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Numero do processo: 13116.901604/2012-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Aug 14 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/10/2006
PROUNI. ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE.
A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni - Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário.
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA.
O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendo-se necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3201-002.953
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE. A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 90 16 04 /2 01 2- 61 Fl. 80DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 3 2 Relatório UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA transmitiu PER/DCOMP alegando indébito da contribuição para o PIS. A repartição de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico indeferindo o Pedido de Restituição, em virtude de o pagamento informado ter sido integralmente utilizado para quitação de débitos declarados pelo contribuinte, não restando crédito disponível para a restituição pleiteada. Em Manifestação de Inconformidade, o declarante informou que o direito creditório tinha por fundamento a isenção da contribuição para o PIS decorrente da adesão ao Programa Universidade para Todos ProUni, nos termos da Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009, em que se reafirmou o direito à isenção durante o período de vigência do Termo de Adesão (art. 5º da Medida Provisória nº 213/2004). Nos termos do Acórdão nº 14053.585, a Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, tendo a DRJ fundamentado sua decisão no fato de inexistir comprovação, por meio de documentação contábil e fiscal, do direito creditório pleiteado e por não ter havido a comprovação da adesão da instituição ao ProUni, nos termos do art. 8º da Lei nº 11.096/2005. Em seu recurso voluntário, a Recorrente repisa suas razões de defesa, destacando a existência a seu favor de solução de consulta da Receita Federal assegurando o direito à isenção, o que, segundo ela, tornava "legalmente desnecessária" a exigência de comprovação de sua adesão ao programa. Argumenta, ainda, que, nos casos da espécie, é "faticamente impossível" a apresentação de documentos, por se tratar o pedido de restituição de procedimento eletrônico. Na sequência, sustenta a absoluta desnecessidade dos elementos de prova exigidos pela Delegacia de Julgamento, quais sejam, folhas de salário e contabilidade, por se tratar de questão aperfeiçoada e superada ante a homologação da base de cálculo da contribuição por parte da Fiscalização, tendo em vista que constou do despacho decisório que o valor declarado encontravase exato e perfeito. Supletivamente, pugna, caso o CARF entenda necessário, pela realização de diligência junto à repartição de origem, para que a autoridade administrativa oficie o Ministério da Educação com vistas a elucidar os termos no quais se manteve a sua adesão ao ProUni no período sob comento. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator Fl. 81DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 4 3 O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3201002.885, de 28/06/2017, proferido no julgamento do processo nº 13116.900001/201412, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201002.885): O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O dispositivo legal que trata da isenção de impostos e contribuições às instituições de ensino que aderirem ao Prouni é o art. 8º da Lei nº 11.096/2005, reproduzido no que se aplica ao caso (grifei): Art. 8o A instituição que aderir ao ProUni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão: (Vide Lei nº 11.128, de 2005) (...) III Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991; e IV Contribuição para o Programa de Integração Social, instituída pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970. § 1° A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2° A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta) dias. § 3° A isenção de que trata este artigo será calculada na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). A Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 5.493, de 18/07/2005, com os dispositivos que se aplicam ao caso transcritos (grifei): Art. 1o O Programa Universidade para Todos PROUNI, de que trata a Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005, destinase à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de cinqüenta por cento ou de vinte e cinco por cento, para estudantes de cursos de graduação ou seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos, que tenham aderido ao PROUNI nos termos da legislação aplicável e do disposto neste Decreto. Parágrafo único. O termo de adesão não poderá abranger, para fins de gozo de benefícios fiscais, cursos que exijam formação prévia em nível superior como requisito para a matrícula. Art. 2o O PROUNI será implementado por intermédio da Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação. Fl. 82DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 5 4 § 1o A instituição de ensino superior interessada em aderir ao PROUNI firmará, em ato de sua mantenedora, termo de adesão junto ao Ministério da Educação. (...) Art. 12. Havendo indícios de descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão, será instaurado procedimento administrativo para aferir a responsabilidade da instituição de ensino superior envolvida, aplicandose, se for o caso, as penalidades previstas. (...) A Secretaria da Receita Federal em cumprimento ao disposto no § 2º do art. 8º acima, editou a Instrução Normativa SRF nº 456/2004, posteriormente revogada pela IN RFB nº 1.394/2013, que dispunha, no que se aplica ao caso (grifei): Art. 1º A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (ProUni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, das seguintes contribuições e imposto: I Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); II Contribuição para o PIS/Pasep; (...) § 1º A isenção de que trata o caput recairá sobre o lucro na hipótese dos incisos III e IV, e sobre o valor da receita auferida na hipótese dos incisos I e II, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2º Para fins do disposto nos incisos III e IV do caput a instituição de ensino deverá apurar o lucro da exploração referente às atividades sobre as quais recaia a isenção, observado o disposto no art. 2º e na legislação do imposto de renda. (...) Art. 3º Para usufruir da isenção, a instituição de ensino deverá demonstrar em sua contabilidade, com clareza e exatidão, os elementos que compõem as receitas, custos, despesas e resultados do período de apuração, referentes às atividades sobre as quais recaia a isenção segregados das demais atividades. (...) O termo de adesão foi previsto no art. 5º da Lei nº 11.096/2005, in verbis (grifei): Art. 5o A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, poderá aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adesão, cumprindolhe (...) § 1o O termo de adesão terá prazo de vigência de 10 (dez) anos, contado da data de sua assinatura, renovável por iguais períodos e observado o disposto nesta Lei. Fl. 83DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 6 5 (...) Art. 7o As obrigações a serem cumpridas pela instituição de ensino superior serão previstas no termo de adesão ao Prouni, no qual deverão constar as seguintes cláusulas necessárias: (...) Art. 9o O descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão sujeita a instituição às seguintes penalidades: (...) Art. 16. O processo de deferimento do termo de adesão pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 5o desta Lei, será instruído com a estimativa da renúncia fiscal, no exercício de deferimento e nos 2 (dois) subseqüentes, a serusufruída pela respectiva instituição, na forma do art. 9o desta Lei, bem como o demonstrativo da compensação da referida renúncia, do crescimento da arrecadação de impostos e contribuições federais no mesmo segmento econômico ou da prévia redução de despesas de caráter continuado A recorrente alega a desnecessidade de apresentação de qualquer documento que comprove sua regular adesão ao Prouni sob o fundamento de que o documento é totalmente eletrônico e a própria Lei nº 11.096/2005 em seu art. 11, § 1º, remete a competência para tais verificações e exigências ao Ministério da Educação. Não é o que se extrai da leitura dos dispositivos acima. O termo de adesão é documento a ser firmado no qual se inserem requisitos de participação no referido Programa. Os diversos dispositivos transcritos (Lei, Decreto e Instrução Normativa) apontam para vários elementos a serem inseridos no Termo que permitiram não somente a adesão da instituição de ensino, mas o controle de sua permanência, enquanto regular e vigente, a aplicação de penalidade, e, principalmente ao que interessa ao presente litígio, a isenção de contribuições. Dessa forma, a exibição do documento "Termo de Adesão" é essencial ao gozo do benefício fiscal de isenção das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins Ao contrário do que alega a recorrente, o termo de Adesão, ainda que eletrônico, prevê o ato de sua assinatura, para que se dê a devida validade e autenticidade. Realmente é emitido no âmbito do Ministério da Educação, o que demonstra não estar nos sistemas internos (informatizados) da Secretaria da Receita Federal; e, se de fato materializado apenas em formato eletrônico em razão de sua essencialidade, é de se presumir a possibilidade de sua impressão, típica das emitidas por órgãos públicos, com chave de segurança para confirmação da autenticidade. Ademais, documento oficial, que confere benefícios tributários de outra ordem, e firmado entre partes Ministério da Educação e instituição de ensino privada há de ser mantido pela parte interessada para o gozo dos benefícios previstos no Termo. Fl. 84DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 7 6 Nada obstante, o que a recorrente argumenta para a não apresentação do Termo de adesão ao Prouni outros recorrentes em situação idêntica não se escusaram do cumprimento de singelo mister. Vejase exemplo de julgado proferidos neste Conselho em que se demonstrou a possibilidade fática de apresentar e comprovar a adesão e mantença no Programa (grifei): Autoridade Julgadora de 1ª Instância bem observou ainda que o contribuinte em questão comprovou nos autos (fls. 3.325) a adesão ao Programa Universidade para Todos, trecho que merece ser reproduzido por ser de extrema valia: "60. Para comprovar a adesão ao PROUNI o contribuinte anexou aos autos cópia do correio eletrônico do MEC (fls. 3.118) e cópia do Termo de Adesão (fls. 3.119 a 3.273). (Acórdão nº 3402001.704, processo nº 19515.000260/200879, relatoria do cons. João Carlos Cassuli Junior, sessão de 22/03/2012) Não se pode concluir de outra forma, senão a que a recorrente não se dignou a comprovar a existência e aposição de assinatura no Termo de Adesão e a regular fruição do Programa que aderiu. Tenho que este fundamento é suficiente para negar provimento ao recurso voluntário; contudo, há de se tecer ainda argumentos pertinentes ao ônus probatório a cargo a de quem pleiteia direito seu. Antes, porém, analisase as demais teses suscitadas no recurso voluntário que visam seu provimento Sustenta ainda a desnecessidade de apresentação das folhas de salário e respectivamente contabilidade pois entende que no despacho decisório há o reconhecimento expresso de que a base de cálculo encontrase "exata e perfeita", além de "devidamente homologada". Quanto à exigência de apresentação de documentos fiscais e contábeis, assentou o voto condutor do acórdão recorrido que deveria também ter juntado a folha de salários, a fim de demonstrar a base de cálculo do PIS, e os livros fiscais que demonstrassem os lançamentos relativos a ela. Ora, em que pese a ressaltava da DRJ, com a qual concordo, que a isenção do PIS prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 não alcança a parcela que incide sobre a folha de salários, a Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009 proferiu entendimento cuja interpretação errônea da contribuinte adiante será enfrentado lhe é favorável quanto à isenção do PISfolha de salários. Ad argumentandum tantum, justamente firmada no entendimento favorável que extraiu do ato expedido pela autoridade, a recorrente pleiteia a restituição do PISfolha de salários, código de receita "8301". Se há o entendimento de que faz jus à esta isenção deveras tem o ônus de fazer prova documental de seu pretenso direito, qual seja, a apresentação dos documentos e livros atinentes à rubrica "salários" para que se comprove qual sua dimensão (quantificação) na base de cálculo. Fl. 85DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 8 7 Por fim, assevera que a controvérsia quanto ao direito à isenção está superado pela conclusão da indigitada Solução de Consulta, que entende terlhe assegurado a isenção do PIS sobre folha de salários. Mais uma vez, sem razão a contribuinte. A Solução de Consulta expressamente consignou que a isenção alcança a Contribuição para o PIS, nada dispondo acerca do PIS folha de salários. Digase que na elaboração da peça a consulente, ora recorrente, apenas informou ter realizada a adesão ao Prouni, sem qualquer comprovação naquele autos de consulta, e apresenta seu entendimento de que a isenção alcançaria o PIS folha de salários, para ao final requerer a manifestação do Órgão quanto ao seu entendimento. Eis a cartaconsulta: Entendo que ao fundamentar a solução da consulta, a autoridade que a proferiu fez constar em seus fundamentos a legislação que trata da incidência do PIS sobre a folha de salários, à alíquota de 1%, deixando assente a tributação sobre esta rubrica, com a transcrição do art. 13 e incisos III e IV, da Medida Provisória nº 2.15835/2001. Colacionou os dispositivos que tratam da isenção do PIS sobre a receita auferida pela instituição de educação que aderir e assim se mantém no Prouni. Transcreveu os arts. 8º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º da Lei nº 11.096/2005; arts. 1º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º, e 3º caput e parágrafo único da IN SRF nº 456/2004, para em seguida enunciar no mesmo tópico "fundamentos" que: " 5. Ante os dispositivos acima expostos, verificase que a instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória n° 213, de 2004, Fl. 86DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 9 8 ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS." Conclui a solução da consulta com o enunciado: Conclusão 6. Em face do exposto, concluise que a instituição privada de ensino superior com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao programa Universidade para Todos (prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Completase os fatos com a apresentação da ementa da Solução de Consulta SRRF/1ªRF/Disit nº 86, de 2 de junho de 2009: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: PIS. PROUNI. INCIDÊNCIA. A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5o da Medida Provisória nº 213. de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Dispositivos Legais: art.13 da Medida Provisória n° 2.15835/2001; art.8° da Lei n° 11.096/2005; arts. 1º e 3o da Instrução Normativa nü 456/2004. Não vislumbro imprecisão no Ato que poderia dar a interpretação de que toda e qualquer incidência do PIS a que se sujeitam as entidades aderentes ao Prouni estaria isenta. A uma, os dispositivos legais da ementa da solução de consulta informam a legislação aplicada, primeiro, a que dispõe acerca do Pis folha de salários tributado à alíquota de 1% e após, a que trata do PIS alcançado pela isenção; a duas, porque nos fundamentos, a autoridade trouxe a legislação que faz distinção entre PISfolha de salário tributada à alíquota de 1%, e o PIS sobre receitas isentos nos termos e requisitos das legislação; a três, a omissão do termo "PIS sobre folha de salários" não tem o condão de fazêlo incluir na isenção pelo motivo a seguir; a quatro, nos termos do art. 111 caput e inciso II do CTN, "interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção"; a cinco, não caberia a autoridade fiscal ou administrativa contrariar preceito legal. Por fim, sacramentando o entendimento do não alcance da isenção ao PIS sobre folha de salários, o Órgão Central da Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Divergência Cosit nº 1, de 2015, publicada no D.O.U de 24/12/2015, com a ementa: SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 1, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2015. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. PROUNI. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE A FOLHA Fl. 87DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 10 9 DE SALÁRIOS. A isenção de que trata o art. 8º da Lei nº 11.096, de 2005, não se aplica à Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de pagamentos da pessoa jurídica que adere ao Prouni. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.532, de 1997, art. 12; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 9º e 46; Lei nº 11.096, de 2005, art. 8º; DecretoLei nº 5.172 (CTN), de 1966, art. 111,II; Instrução Normativa RFB nº 1.394, de 2013 e Medida Provisória (MP) nº 2.15835, de 2001. O último argumento da recorrente referese à eventual realização de diligência, oficiandose ao Ministério da Educação acerca da sua manutenção no Prouni, acaso não seja superada os fundamentos ante aduzidos que entende suficiente ao direito à restituição pleiteada decorrente do pagamento indevido da Contribuição. Primeiramente, desnecessária a providência pois como assentado neste voto os fundamentos antecedentes são suficientes para negar provimento ao recurso. Não há dúvidas intransponíveis nos autos que necessitam de serem completadas para decidir o litígio. Nos processos, como o presente, que tratam de solicitação de restituição e compensação, a comprovação do direito aos créditos incumbe ao postulante. É seu dever carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes, em especial quando necessário à fruição de benefício tributário de isenção. Caso essa comprovação houvesse sido feita, e ainda restasse dúvida ao julgador quanto a permanência regular e temporal no Programa, cabível seria a diligência. Assim, incabível a solicitação de diligência dirigida ao Ministério da Educação para apresentação do Termo de Adesão, documento primário e essencial ao compromisso assumido e firmado pela instituição educacional que requer o gozo dos benefícios do Prouni e que não se dignou a apresentar aos autos. Até esse ponto, restou assente que a recorrente não apresentou o Termo de Adesão ao Prouni, folhas de salário e escrituração contábil; e não permaneceu silente quanto às exigências. Em todas as peças recursais impugnação e recurso voluntário sustentou a desnecessidade desse dever, pois entendeu que o despacho decisório e a solução de consulta reconheceram expressamente seu direito à isenção do PIS relativo ao Programa, sem colacionar qualquer documento seu aos autos. A ausência de elementos probantes viola a regra jurídica adotada pelo direito pátrio de que a prova compete à pessoa que alega o fato, conforme se depreende do abaixo transcrito artigo 16, caput, III, do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF), que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e do artigo 373, do Código de Processo Civil,verbis: Decreto n° 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Lei nº 13.105/2015 CPC Fl. 88DF CARF MF Processo nº 13116.901604/201261 Acórdão n.º 3201002.953 S3C2T1 Fl. 11 10 "Art. 373. 0 ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Cabe assinalar que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontandoas com os registros contábeis e fiscais efetuados com base na documentação pertinente, com análise da situação fática, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e comparálo ao pagamento efetuado. As Declarações (DCTF, DCOMP e DACON, PER/DCOMP), os documentos fiscais e contábeis e aqueles pertinentes a benefícios tributários, celebrados com órgãos públicos, são produzidos e celebrados pelo próprio contribuinte ou com sua participação, de sorte que, havendo inconsistências ou omissões, impõe a obrigação da recorrente em comprovar os fatos mediante a escrituração contábil e fiscal, sustentada em documentos, tendo em vista que, apenas os créditos líquidos e certos comprovados inequivocamente pelo contribuinte são passíveis de compensação tributária, conforme preceituado no artigo 170 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional/CTN). Conclusão Por todo o exposto a recorrente não se desincumbiu do ônus de provar o alegado direito líquido e certo, decorrente de suposto pagamento a maior ou indevido de PIS. Assim, não encontro razão para modificar a decisão a quo e VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO e NÃO RECONHECER O DIREITO CREDITÓRIO. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário, para não reconhecer o direito creditório em litígio. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 89DF CARF MF
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Numero do processo: 12466.722065/2013-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Data do fato gerador: 10/06/2013
DESISTÊNCIA INTEGRAL DE IMPUGNAÇÕES E RECURSOS. ART. 78, §1º, §3º e §5º, do RICARF/2015 (Portaria MF nº 343/2015). A desistência integral apresentada pela Recorrente implica em renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação proposta.
Recurso Voluntário da Log Trading & Supply Chain Ltda. não conhecido.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO E CONVERSÃO EM MULTA. ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS NA IMPORTAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. Não apresentada documentação capaz de comprovar a origem e disponibilidade dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior tem-se por configurada a interposição fraudulenta de terceiros. Na impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não-localização ou consumo ou transferência a terceiros, aplica-se a conversão da pena em multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Cabe a atribuição de responsabilidade solidária àqueles que tiverem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária apurada, nos termos do art. 124, inciso I do CTN.
Recurso Voluntário da Responsável Solidária Felix Materiais de Construção Ltda. negado.
Numero da decisão: 3301-003.934
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer o recurso voluntário de Log Trading & Supply Chain Ltda. e negar provimento ao recurso voluntário da responsável solidária Felix Materiais de Construção Ltda., nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
José Henrique Mauri - Presidente.
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Larissa Nunes Girard, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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ART. 78, §1º, §3º e §5º, do RICARF/2015 (Portaria MF nº 343/2015). A desistência integral apresentada pela Recorrente implica em renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação proposta. Recurso Voluntário da Log Trading & Supply Chain Ltda. não conhecido. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO E CONVERSÃO EM MULTA. ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS NA IMPORTAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. Não apresentada documentação capaz de comprovar a origem e disponibilidade dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior temse por configurada a interposição fraudulenta de terceiros. Na impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua nãolocalização ou consumo ou transferência a terceiros, aplicase a conversão da pena em multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Cabe a atribuição de responsabilidade solidária àqueles que tiverem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária apurada, nos termos do art. 124, inciso I do CTN. Recurso Voluntário da Responsável Solidária Felix Materiais de Construção Ltda. negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer o recurso voluntário de Log Trading & Supply Chain Ltda. e negar provimento ao recurso voluntário da responsável solidária Felix Materiais de Construção Ltda., nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. José Henrique Mauri Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 72 20 65 /2 01 3- 44 Fl. 2409DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.410 2 Semíramis de Oliveira Duro Relatora. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Larissa Nunes Girard, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Tratase de lançamento tributário, no valor de R$ 2.393.632,94, decorrente da conversão da pena de perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, pela impossibilidade de sua apreensão, nos termos do inciso IV e V, §2º e §3º do art. 23 do DecretoLei nº 1.455/76, com as alterações da Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 12.350/2010, e art. 81, III da Lei nº 10.833/2003. A fiscalização aponta a ocorrência de interposição fraudulenta de terceiros e uso de documento falso no despacho aduaneiro de importação. No período de 01/12/2010 a 19/07/2011, as DI autuadas foram registradas pela importadora Log Trading & Supply Chain, figurando a Felix Materiais de Construção como encomendante. Sabese que, no encerramento do procedimento especial de controle aduaneiro aplicado à DI nº 10/04369249, desenvolvido na Seção de Procedimentos Especiais (SAPEA) da Alfândega do Porto de Vitória, foram constatados indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira da empresa Felix Materiais de Construção Ltda, o que motivou a avaliação da possibilidade de aplicação do procedimento especial previsto na IN SRF nº 228/2002, conforme previsto no art. 8º da IN RFB nº 1.169/2011. Isso porque, segundo a apuração, a Felix figurou como encomendante em importações, no período de 2009 até 2011, no valor de R$ 7.116.256,94. Relata a fiscalização que não foi comprovada a origem lícita dos recursos necessários à importação das mercadorias objeto das DI autuadas no presente processo, nem por parte da Log Trading & Supply Chain, tampouco pela Felix Materiais de Construção. O Auto de Infração objeto deste processo foi lavrado contra a importadora formal das mercadorias, a Log Trading & Supply Chain, contra a Felix Materiais de Construção apontada como responsável solidária, por haver concorrido para a prática infracional ou dela ter se beneficiado. E ainda, foi autuada a Lecca Comercial, empresa que repassou recursos financeiros utilizados para custear importações, para os quais nem a Log Trading, nem a Lecca comprovaram origem lícita. Aponta a fiscalização que não há documentação idônea de efetiva transferência ou disponibilidade de tais recursos financeiros empregados nas importações. Por conseguinte, a fiscalização concluiu que os recursos financeiros que custearam as importações não se originaram de nenhuma das três empresas. Foi comprovado que a Felix não tem patrimônio suficiente para suportar as operações aduaneiras, tendo Fl. 2410DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.411 3 ocultado o terceiro real financiador dos recursos. Nesse sentido, ficaram evidenciadas a simulação e a falsidade nas DI apresentadas à RFB pela Log Trading, como se fossem operações “por encomenda” da Felix. Ressaltese que, embora a empresa Lecca tenha sido regularmente cientificada da autuação, deixou transcorrer in albis o prazo legal sem apresentar impugnação, tendose lavrado o correspondente Termo de Revelia de fls. 2.183, o que, nos termos dos art. 15, 16, §4º, e 21 do Decreto nº 70.238/72 caracteriza a preclusão do seu direito de manifestação nestes autos. Não houve a interposição de recurso voluntário. A Fiscalização descreve os procedimentos junto à empresa Felix Materiais de Construção, passando pela ausência de cooperação e fornecimento de documentação fiscal e contábil idônea, até ao final concluir pela incapacidade econômica e financeira da Felix: Após a instauração do procedimento especial previsto na IN RFB 228/2002, intimamos e reintimamos a FELIX a comprovar integralização do capital social (TERMO FELIX 2012 00060 001, Quesito 07) e a prestar esclarecimentos sobre o financiamento de suas atividades comerciais e administrativas (TERMO FELIX 2012 00060 001, Quesito 30). Apenas na resposta apresentada em 06/08/2012 (RESPOSTA FELIX 06 08 2012), a FELIX informou que não apresentaria os documentos referentes a esses quesitos, assim como não apresentaria os documentos referentes aos Quesitos 08, 09, 17 e 18. O procedimento especial previsto na IN RFB 228/2002, nos termos do § 2º do art. 1º, visa a identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor. Assim, tornase essencial examinar a escrituração contábil da fiscalizada, principalmente os lançamentos nas contas de disponibilidades, para identificar as origens e as aplicações dos recursos empregados em suas atividades. A FELIX está obrigada a manter escrituração contábil, conforme as exigências da legislação comercial e fiscal, e deve apresentála à fiscalização aduaneira quando exigido, bem como outros documentos, conforme os dispositivos legais abaixo: (...) No plano de contas da empresa, as contas agrupadas no disponível representam dinheiro em caixa ou em banco, bem como valores equivalentes, como cheques em mãos ou em trânsito. Portanto, as entradas e saídas de recursos financeiros devem ser obrigatoriamente escrituradas nas contas do disponível. Na averiguação da disponibilidade de recursos para realizar operações, não basta considerar apenas as entradas no disponível da empresa. É fundamental também levar em conta as saídas, caso contrário, não será possível identificar se a empresa possuía à disposição saldo suficiente para arcar com suas operações. No período de 2011, a FELIX escriturou as contas do disponível, entretanto, a atuação da empresa nesse período foi irregular, conforme demonstraremos a seguir. Por óbvio, apenas a escrituração contábil é insuficiente para comprovar a origem e a aplicação dos recursos. Para que a escrituração esteja de acordo com as leis comerciais e fiscais ela deve, dentre outros requisitos, ser baseada em documentos hábeis, ou seja, documentos idôneos, coincidentes em datas e valores, que devem ser mantidos em boa guarda e ordem, e apresentados à fiscalização quando demandado. Fl. 2411DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.412 4 Assim, para que a escrituração contábil seja capaz de fazer prova a favor do contribuinte, ela deve ser mantida com observância das disposições legais e ser respaldada por documentos hábeis, conforme determina o já citado Art. 923 do Regulamento do Imposto de Renda. E para que os documentos sejam considerados hábeis, devem ser idôneos e coincidentes em datas e valores com o lançamento escriturado, bem como devem comprovar a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos. Nesse sentido, no período de 2011, foram identificadas diversas inconsistências na contabilidade da FELIX, visto que para os lançamentos em que foi exigida comprovação documental, a FELIX sequer apresentou resposta às intimações, conforme veremos a seguir. Cientificamos a FELIX, em 11/07/2012, do TERMO DE INTIMAÇÃO Nº 201200060014 (TERMO FELIX 2012 00060 014), onde a intimamos a apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias, documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, que suportou uma série de lançamentos contábeis, relacionados nos 2 (dois) anexos do referido termo. Também intimamos a FELIX a apresentar documentos que comprovem a origem lícita, a efetiva transferência e a disponibilidade dos recursos. No ANEXO I do TERMO DE INTIMAÇÃO Nº 201200060014, solicitamos a comprovação documental para os lançamentos listados abaixo: (...) Esses lançamentos representam entradas de recursos no disponível, através da conta caixa ou banco, e foram escriturados com históricos genéricos, fazendo menção a “recebimento”, “depósito”, etc, sem representar a essência econômica do fato contábil registrado, e sem fazer qualquer referência ao documento probante (Nº da Nota Fiscal, Nº da Duplicata, etc...). Grande parte deles sequer referencia quem deu origem aos recursos. Essa prática está em desacordo com as normas brasileiras de contabilidades, conforme prescreve a RESOLUÇÃO CFC N.º 1.330/11, nestes termos: (...) Já no ANEXO II do TERMO DE INTIMAÇÃO Nº 201200060014, solicitamos a comprovação documental para os lançamentos listados abaixo: (...) Esses lançamentos representam saídas da conta banco para suprimento da conta caixa. Primeiramente, cabe observar que os lançamentos listados acima são bastante incomuns. São valores altos e quebrados, na ordem de centavos, sendo que normalmente as empresas suprem o caixa em valores menores e redondos, para despesas mais corriqueiras, geralmente de baixo valor. Os altos montantes transacionados e os valores quebrados sugerem pagamentos de despesas mais relevantes, que normalmente são realizadas diretamente através da conta bancos. Importante ressaltar que a não comprovação da disponibilidade dos recursos empregados nas operações também importa na presunção legal de interposição fraudulenta, nos termos do Art. 11, inciso II, da IN SRF 228/2002, logo, também há inversão do ônus da prova para a disponibilidade de recursos. Assim, a FELIX está obrigada a comprovar mediante documentos hábeis os lançamentos do ANEXO II do TERMO DE INTIMAÇÃO Nº 201200060014, inclusive informamos na OBS 4 do quesito 1 que “No caso de transferências da conta banco para o caixa (fundo de caixa), apresentar documentos que comprovem a transferência, como Extratos Bancários, Comprovantes de Saque, Cheques Microfilmados e outros”. O prazo para atender à intimação expirou em 31/07/2012, e a FELIX não apresentou resposta. Cientificamos a FELIX em 17/08/2012 do TERMO DE REINTIMAÇÃO Nº 201200060015 (TERMO FELIX 2012 00060 015), onde a Fl. 2412DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.413 5 reintimamos a apresentar, no prazo de 7 (sete) dias, os documentos solicitados. Decorrido o prazo, a FELIX não apresentou resposta ao termo de reintimação, nem prestou qualquer esclarecimento. Na resposta apresentada em 12/09/2012 (RESPOSTA FELIX 12 09 2012), a FELIX informou que “... a partir da escrituração contábil refeita, será possível identificar os lançamentos relativos às contas solicitadas no Termo de intimação nº. 201200060015”. Entretanto, conforme relatado no Tópico 3, solicitamos à FELIX que refizesse apenas a contabilidade de 2008 a 2010, sendo que o TERMO DE REINTIMAÇÃO Nº 201200060015 solicitou esclarecimentos sobre lançamentos de 2011, período para o qual não solicitamos nova escrituração. Assim, o atendimento dessa intimação independe da contabilidade de 2008 a 2010. Após obtenção de informações sobre movimentações financeiras diretamente com as instituições financeiras, conforme será relatado no Tópico 7, identificamos que os lançamentos do ANEXO II do TERMO DE INTIMAÇÃO Nº 201200060 014, foram cheques emitidos pela FELIX para pagamentos de duplicatas, que a FELIX optou por registrar como se houvessem transitado pelo caixa, numa sistemática que aumenta de forma desnecessária e ilógica a quantidade de lançamentos a serem registrados. A técnica adotada para a comprovação da origem lícita, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados no comércio exterior é a do “Fluxo Financeiro”, que reflete as disponibilidades da empresa para operar no comércio exterior e é um resultado da inserção tanto de capital próprio como de capital de terceiros. Nessa metodologia, a fiscalização verifica se as entradas de recursos financeiros na empresa foram devidamente comprovadas, excluindo os lançamentos nãocomprovados. Assim, os lançamentos do ANEXO I do TERMO DE INTIMAÇÃO Nº 201200060014 devem ser excluídos do fluxo financeiro da empresa, por não terem sido comprovados pela FELIX mediante documentos hábeis, que não apresentou resposta ao TERMO DE INTIMAÇÃO Nº 201200060014 e nem ao TERMO DE REINTIMAÇÃO Nº 201200060015. Totalizamos os lançamentos contábeis mês a mês, conforme tabela abaixo: (...) Os valores consolidados mensalmente na tabela acima (os SUBTOTAIS) representam os valores a serem excluídos do saldo disponível da empresa, e foram transportados para a coluna AJUSTES do fluxo financeiro abaixo. Com efeito, tais valores não comprovados foram, obviamente, excluídos na planilha “Fluxo Financeiro”, constatandose, então, uma indisponibilidade financeira para que a empresa operasse no comércio exterior. Fl. 2413DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.414 6 No Fluxo Financeiro são totalizados, na coluna “SALDO ANTES DO AJUSTE”, os saldos das contas do disponível da empresa, no caso da FELIX, a conta Caixa e Bancos. Após o ajuste dos saldos, excluindo os lançamentos não comprovados, é obtido o “SALDO REAL”, a verdadeira disponibilidade financeira da empresa para atuar no comércio exterior. Por fim, fica evidente que a FELIX não comprovou a origem lícita, a efetiva transferência e disponibilidade de recursos próprios para absolutamente nada, muito menos para operar no comércio exterior no período de 2011 nos volumes transacionados. Devese ressaltar que nem toda a entrada de recursos nas “contas” que representam disponibilidade financeira deve ser interpretada como origem de recursos. Fazse necessário que esta origem seja lícita, ou seja, deve estar de acordo com o ordenamento jurídico nacional, possuindo a devida comprovação contábil e motivação lógica. Diante do exposto, constatamos que a FELIX não comprovou a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados em suas atividades de comércio exterior para todo o período fiscalizado. DA REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA (RMF) Conforme demonstrado no Tópico 3, a FELIX não atendeu ou não atendeu satisfatoriamente vários quesitos do TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO 201200060001, dentre eles o Quesito 17, que solicitou a entrega dos extratos mensais das movimentações bancárias da empresa. A ciência do Termo de Início de Fiscalização ocorreu em 07/03/2012 e, após reintimação, apenas na resposta apresentada em 06/08/2012, 5 (cinco) meses depois, a FELIX informou que não apresentaria os extratos. A FELIX não escriturou a movimentação bancária efetivamente ocorrida no período de 2008 a 2010, e, regularmente intimada, não refez a escrituração contábil no prazo solicitado, apenas tentou protelar o procedimento fiscal. Quanto ao período de 2011, conforme abordado no Tópico 6, a FELIX, regularmente intimada e reintimada através do TERMO DE INTIMAÇÃO 2012 00060014 e do TERMO DE REINTIMAÇÃO 201200060015, não comprovou a origem lícita, a efetiva transferência e a disponibilidade dos recursos empregados em sua atividade. Quanto ao período de 2012, a FELIX alegou que não houve movimento, portanto não apresentou a escrituração do período. Entretanto, a empresa continuou estabelecida em imóvel alugado e contou com prestação de serviços de contador, bem como alegou contar com funcionário próprio, pelo menos em parte do período. Portanto, houve alguma movimentação, e a escrituração não deixou de ser obrigatória, conforme exige a legislação comercial e fiscal, bem como sua apresentação ao fisco. Portanto, tornouse impossível à fiscalização conhecer a efetiva movimentação financeira da FELIX, informação essencial para levar a efeito o procedimento especial em curso, que visa “identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor”, conforme o § 1º, do art. 1º da IN SRF 228/2002. No mesmo sentido, conforme o preâmbulo da IN SRF 228/2002, o procedimento especial é de “verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas”. Fl. 2414DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.415 7 Os extratos bancários são peças de alta relevância para as investigações de interposição fraudulenta, já que servem de elemento probante e identificador do remetente dos recursos destinados às operações de comércio exterior. Assim, seus exames são indispensáveis para análise fiscal. Tal situação tornou imprescindível a obtenção das informações bancárias, para a verificação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. Portanto, foi necessário efetuar Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira RMF às instituições financeiras, nos termos do inciso I do artigo 33 da Lei n° 9.430/06 e do art. 2°, §5° e art 3º, inciso VII do Decreto 3.724/01, abaixo transcritos:(...) Foram emitidas a RMF Nº 0727600201200005 (RMF 0727600 2012 00005 ITAU), para o BANCO ITAÚ S/A, e a RMF Nº 0727600201200004 (RMF 0727600 2012 00004 UNIBANCO), para o UNIBANCO – UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A. O BANCO ITAÚ foi cientificado da requisição em 04/09/2012, enquanto o UNIBANCO foi cientificado em 15/09/2012, ambos por via postal. As instituições financeiras apresentaram gradativamente as informações e documentos bancários solicitadas (RESPOSTAS RMF ITAU e RESPOSTAS RMF UNIBANCO), (...) Segundo a fiscalização, os elementos abaixo demonstram a não comprovação da origem dos recursos aplicados nas operações de importação pela Log Trading & Supply Chain: Conforme descrevemos no Tópico 4, intimamos e reintimamos a LOG TRADING a apresentar documentos e esclarecimentos, sendo que a empresa solicitou prorrogações de prazo. A documentação e esclarecimentos apresentados pela LOG TRADING em resposta a alguns dos quesitos do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200062002, do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061005, do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 2012 00061008 e do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061012 e os comentários da fiscalização serão resumidos a seguir. No Quesito 2 do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200062002 (TERMO LOG TRADING 2012 00061 002), intimamos, em 06/03/2012, a LOG TRADING a “Descrever de forma detalhada como ocorreram as negociações com os exportadores estrangeiros, informando como foi sua participação e a participação de terceiros envolvidos, inclusive dos adquirentes/encomendantes das mercadorias, identificando as pessoas físicas responsáveis pelas negociações (Nome, Cargo e Nº de CPF), apresentando também toda a correspondência comercial, incluídos os documentos de negociação e cotação de preços, os instrumentos de contrato comercial e financeiro, nos termos do Art. 18 e § 1 do Decreto Nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). Indicar na resposta a qual operação de importação cada documento se refere, através do Nº da DI”. Após reintimação, em 27/04/2012, através do Quesito 2 do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061005 (TERMO LOG TRADING 2012 00061 005), somente na resposta de 18/05/2012 (RESPOTA LOG TRADING 18 05 2012), a LOG TRADING apresentou os seguintes esclarecimentos: “Em resposta aos itens 2 e 6, a empresa esclarece que as negociações com os fornecedores estrangeiros eram realizadas por um representante da Log Trading a partir de uma solicitação de compra (encomenda) da Felix. Essa solicitação de Fl. 2415DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.416 8 compra era informal e a Felix já indicava o fornecedor e os valores que deveriam ser praticados. “Na sequência, a Log repassava para o fornecedor indicado pela Felix todas as informações relativas à importação e a emissão dos documentos dos embarques para conferência. “A Log não tinha o costume de colocar um pedido de compra formal (purchase order) e a comunicação geralmente era realizada via telefone (skype) e/ou email. A responsável da Log pela conta da Felix era a funcionária do setor operacional Ana Carolina Carvalho (CPF n°. 116.515.46762). “Conforme solicitado, apresenta em anexo diversos emails que demonstram o contato direto da empresa com os fornecedores estrangeiros, que se restringia à questões operacionais, tal como solicitações de documentos relativos aos embarques das mercadorias, uma vez que a negociação sobre o preço já era realizada pela Felix. “Assim, a Log não tem como indicar todas as DIs a que se referem as correspondências comerciais, pois não tinha por procedimento arquivar todos os emails trocados com os fornecedores estrangeiros. Além disso, parte da comunicação era realizada via telefone ou skype, por isso não tem o registro de cada email relativo a cada uma das operações, como solicita a fiscalização.” (grifamos) Comentários: a LOG TRADING informou que sua participação nas operações se restringia às questões operacionais, como a solicitação de documentos relativos aos embarques das mercadorias, e que a “solicitação de compra era informal”. Informou também que toda a negociação comercial teria sido realizada anteriormente pela FELIX. Assim, a relação entre a LOG TRADING e os exportadores estrangeiros foi um contrato de compra e venda apenas no aspecto formal. Na prática, a operação foi uma mera prestação de serviço logístico e de despacho aduaneiro. Entretanto, alguém teve que realizar a negociação das mercadorias, que obviamente não foi a FELIX, pois, conforme já demonstrado no Tópico 3, é empresa totalmente desprovida de capacidade operacional, sem funcionários, capacidade logística ou de comercialização. Na resposta apresentada em 06/08/2012 (RESPOSTA FELIX 06 08 2012), a FELIX informou “... a maior parte dos contatos realizados pela empresa com os fornecedores estrangeiros era informal, alguns por emails, e se restringia a negociação sobre preço e forma de pagamento. A partir da negociação, a Felix indicava o fornecedor para as tradings, com as respectivas mercadorias a serem importadas e os valores”. A FELIX não apresentou qualquer expediente comercial que comprovasse sua efetiva participação nas negociações, inclusive os emails citados. Como interveniente no comércio exterior, está obrigada a manter em boa guarda e ordem esses documentos e apresentálos à fiscalização aduaneira quando exigidos, conforme determina o Decreto Nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), nestes termos: (...) Portanto, resta claro que houve interposição fraudulenta nas operações de importação, pois as negociações foram realizadas por pessoas que se mantiveram ocultas nas operações, que de fato entraram em contato e negociaram com os fornecedores estrangeiros, aparecendo nas correspondências e expedientes comerciais. Obviamente, esses documentos não foram apresentados para não revelar o verdadeiro responsável pelas operações. Fl. 2416DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.417 9 No Quesito 3 do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200062002, intimamos, em 06/03/2012, a LOG TRADING a “Apresentar cópia integral dos contratos de câmbio, acompanhados dos respectivos comprovantes de liquidação, indicando o respectivo Nº da DI”. Na resposta de 26/03/2012 (RESPOSTA LOG TRADING 26 03 2012), a LOG TRADING apresentou cópias dos dossiês completos dos 24 (vinte e quatro) processos de importação referente às DI sob exame (DI 1021442773 a 1101499305, DI 1101499933 a 1104611874, DI 110525307 a 1108480731 e DI 110769140 a 1113315719). Esses processos foram identificados com nomenclatura própria da LOG TRADING, por exemplo, processo “Felix 03”, “Felix 09A”, “Felix 05”, etc. Cada processo corresponde a uma DI, e neles foram anexadas cópias das respectiva DI, Planilhas de Formação de Preço, Notas Fiscais de Entrada, Notas Fiscais de Saída, Contratos de Câmbio, e outros documentos. Listamos na tabela abaixo os Contratos de Câmbio apresentados, relacionandoos com as respectivas DI para as quais foram efetuados pagamentos, geralmente pagamentos parciais, inclusive para mais de uma DI: (...) Tabela 1 – contratos de câmbio fechados pela LOG TRADING para as importações por encomenda da FELIX No Quesito 7 do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200062002, intimamos, em 06/03/2012, a LOG TRADING a “Informar data, valor e identificação do remetente dos recursos recebidos a título de pagamento das Notas Fiscais de Saída solicitadas no item 4. Apresentar documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, comprobatórios da efetiva transferência e origem dos recursos, tais como cheques microfilmados, depósitos identificados ou não, transferências bancárias (TED, DOC, etc...), extratos bancários, boletos, borderôs de cobrança bancária e outros”. Após reintimação, através do Quesito 3 do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061005, somente na resposta de 18/05/2012, a LOG TRADING apresentou os seguintes esclarecimentos: “Com relação ao item 3, importante esclarecer que a Log sempre utilizava se de uma Factoring, a empresa Lecca Comercial Ltda. para captação e levantamento de recursos a fim de suportar suas operações comerciais, especialmente a aquisição das mercadorias no exterior e as despesas de nacionalização. “Seguem os dados da factoring: Lecca Comercial Ltda., CNPJ n°. 08.997.092/000138, com sede na Rua do Carmo, n°. 8, 6º andar, Centro, Rio de Janeiro, RJ. “Os serviços prestados pela Lecca consistiam na administração do fluxo de caixa e dos recebíveis da Log Trading. A Lecca emprestava recursos para a Log Trading utilizar em suas operações de importação, que por sua vez encaminhava para a Lecca os recebíveis da Felix para sua administração e cobrança, sendo que era a Lecca que emitia os boletos das duplicatas descontadas e enviava para a Felix, que fazia o pagamento. “Assim, a Log não recebia diretamente da Felix o pagamento das duplicatas, pois elas já foram descontadas e o pagamento da Felix caía na conta da Lecca que abatia os valores recebidos pela Felix no conta corrente relativo aos empréstimos realizados para a Log Trading. “Dessa forma, concluindo o atendimento ao item 3, a Log Trading encaminha em anexo uma lista dos recebimentos da empresa pela Fl. 2417DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.418 10 Lecca, com a identificação de cada nota fiscal, sua data de emissão e o respectivo valor. “Apresenta os extratos bancários de sua conta corrente em que constam as transferências realizadas pela Lecca. Conforme informado, o pagamento das duplicatas não era recebido na Log, portanto nos extratos da empresa somente constam recebimentos da Lecca.” (grifamos) Listamos na tabela abaixo as transferências realizadas pela LECCA para a LOG TRADING, constantes dos extratos bancários (LOG TRADING EMAILS E EXTRATOS) apresentados pela LOG TRADING: (...) Tabela 2 Transferências realizadas pela LECCA para a LOG TRADING. Conforme os esclarecimentos prestados, para levantar de recursos a fim de suportar suas operações comerciais, a LOG TRADING sempre utilizava a empresa de Factoring LECCA, que prestava serviços de administração do fluxo de caixa e dos recebíveis da LOG TRADING. Assim, a LOG TRADING não teria recebido nenhum pagamento diretamente da FELIX. A FELIX efetuava o pagamento das duplicatas descontadas diretamente para a LECCA. Entretanto, a LOG TRADING estava intimada a identificar os pagamentos das Notas Fiscais de Saída referentes às operações de importação por encomenda da FELIX. Na resposta, não esclareceu para quais operações comerciais teria recebido as transferências apresentadas na Tabela 2, se foram todas exclusivamente para as importações por encomenda da FELIX ou se havia outras operações comerciais envolvidas. A LOG TRADING também apresentou uma planilha, reproduzida abaixo, onde informou estar apresentando “lista dos recebimentos da empresa pela Lecca, com a identificação de cada nota fiscal, sua data de emissão e o respectivo valor”: (...) Tabela 3 lista de recebimentos apresentada pela LOG TRADING Entretanto, esta listagem nada esclareceu. Não ficou claro quem recebeu os recursos, se a LOG TRADING ou a LECCA, e não havia nenhuma compatibilidade de datas e valores com os extratos apresentados. Importante ainda destacar na sua resposta a LOG TRADING informou que tomava os recursos emprestados da LECCA. Entretanto, empresas de fomento mercantil, usualmente conhecidas como Factoring, não têm autorização para emprestar recursos financeiros, atividade típica de instituição financeira com a devida autorização governamental. A atividade de fomento mercantil foi pela primeira vez mencionada na legislação tributária na Lei n° 8.981/95, art. 28, § 1°, alínea c4, nestes termos: Art. 28. ... c.4) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) A Resolução 2.144, de 22/2/1995, do Banco Central do Brasil, esclarece sobre operações de "factoring" e operações privativas de instituições financeiras, nestes termos: Resolução 2.144, de 22/2/1995 (Banco Central do Brasil) Art. 1º Esclarecer que qualquer operação praticada "por empresa de fomento mercantil ("factoring") que não se ajuste ao" "disposto no art. 28, parágrafo 1º, alínea ""c.4"", da Lei nº 8.981, de" 20.01.95, e que caracterize Fl. 2418DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.419 11 operação privativa de instituição financeira, nos termos do art 17, da Lei nº 4.595, de 31.12.64, constitui ilícito administrativo (Lei nº 4.595, de 31.12.64) e criminal (Lei nº 7.492, de 16.06.86). Lei Nº 4.595/1964 Art. 17. Consideramse instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Diante dessas inconsistências, intimamos a LOG TRADING, em 31/05/2012, através do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061008 (TERMO LOG TRADING 2012 00061 008), a apresentar documentos e esclarecimentos, conforme descrito a seguir. No Quesito 2 do TERMO D E REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061 008, intimamos a LOG TRADING do seguinte: “Na resposta apresentada em 18/05/2012 ao TERMO DE REINTIMAÇÃO 201200061005, o contribuinte apresentou uma lista intitulada “Identificação dos recebimentos – Log Trading” (cópia anexa ao presente termo). Uma das colunas da lista está intitulada “Data de emissão”. CONSTATAMOS, no exame dos DANFE apresentados em resposta anterior, que as datas presentes na coluna apontada diferem das datas de emissão constante dos documentos fiscais. Deve, portanto, o contribuinte, esclarecer qual o conteúdo da coluna “Data de emissão”, informando também em que data os valores pagos pela FELIX MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO foram efetivamente recebidos pela empresa de Factoring LECCA COMERCIAL;”. Sobre esse quesito, na resposta de 21/06/2012 (RESPOSTA LOG TRADING 21 06 2012), a LOG TRADING apresentou os seguintes esclarecimentos: “Sobre o item 2, tratase de um erro de digitação na elaboração da planilha pela empresa. Na verdade, a coluna data de emissão informa a data de pagamento das duplicatas pela Felix realizados para a Lecca. Portanto, essa coluna referese justamente as datas dos recebimentos pela Lecca dos valores pagos pela Felix.” ... “Apresenta também a planilha com a correção do campo para "data de recebimento" e a indicação do número do processo e a referência da DI, conforme solicitado no item 4.” No Quesito 3 do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061 008, intimamos a LOG TRADING do seguinte: “Na resposta apresentada em 18/05/2012 ao TERMO DE REINTIMAÇÃO 201200061005, o contribuinte apresentou extratos bancários apontando lançamentos referentes a recebimentos da LECCA COMERCIAL. Deve, portanto, o contribuinte, informar se tais lançamentos se referem exclusivamente a recebíveis da FELIX MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. Caso contrário, deve o contribuinte relacionar os valores referentes aos recebíveis da FELIX MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. Informar também a qual operação de importação por encomenda os valores se referem, indicando o Nº da DI;”. No Quesito 4 do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061 008, intimamos a LOG TRADING do seguinte: “Informar quais foram os recebíveis (Duplicatas, Cheques PréDatados, Notas Promissórias, etc...) da FELIX MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO transferidos para a LECCA Fl. 2419DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.420 12 COMERCIAL, apresentando cópia frente e verso dos documentos. Informar também para qual operação de importação por encomenda os documentos se referem, através do Nº da DI;”. Sobre esses dois quesitos, na resposta de 21/06/2012, a LOG TRADING apresentou os seguintes esclarecimentos: “Com relação ao item 3, a Log confirma que os lançamentos relativos aos recebimentos da Lecca referemse exclusivamente a recebíveis da Felix. Sobre isso, importante esclarecer que não havia necessariamente um recebimento da Lecca com uma venda realizada pela Log para a Felix, pois a Log levantava recursos com a Lecca na medida em que necessitava daqueles recursos para fechar o câmbio, pagar os tributos e as despesas com a nacionalização das mercadorias. “Muitas vezes, um valor levantado junto à Lecca era utilizado para pagamento de vários contratos de câmbio, de forma que não há como agrupar cada operação de encomenda com os valores recebidos pela Lecca, pois não havia essa correlação exata. “Dessa forma, a Log não possui em seu controle financeiro essa correlação de recebimento por DI justamente porque não necessitava de fazer esse controle, pois o levantamento de recurso era feito globalmente e sua utilização era de acordo com a necessidade da Log de fluxo de caixa, não havendo um controle relativo a cada importação realizada. “Por fim, com relação ao item 4, importante esclarecer novamente que a Log levantou recursos junto a Lecca com base nas informações de venda futura e nas obrigações assumidas pela Felix junto à Log de compra das mercadorias encomendadas do exterior. Após a confirmação da encomenda junto a Felix, a Lecca liberava os recursos para Log Trading, tendo como garantia o recebimento das duplicatas a serem emitidas contra a Felix. “Assim, a operação realizada junto à Lecca é muito semelhante a um desconto de títulos (operação amplamente conhecida no mercado), com a diferença de que os títulos em garantia eram emitidos pela Lecca com base nas encomendas realizadas pela Felix. Em anexo, seguem cópia de todas as duplicatas com a referência por processo e por DI, constantes da nova planilha apresentada pela empresa. Apresenta também a planilha com a correção do campo para "data de recebimento" e a indicação do número do processo e a referência da DI, conforme solicitado no item 4.” Inicialmente, importante destacar a primeira contradição nos esclarecimentos da LOG TRADING. Na resposta anterior, havia alegado que “sempre utilizavase de uma Factoring, a empresa Lecca Comercial Ltda. para captação e levantamento de recursos a fim de suportar suas operações comerciais, especialmente a aquisição das mercadorias no exterior e as despesas de nacionalização”, e que “Os serviços prestados pela Lecca consistiam na administração do fluxo de caixa e dos recebíveis da Log Trading”. Portanto, tentou aparentar anteriormente que a obtenção de recursos com a LECCA era uma constante em suas operações, referentes aos recebíveis de vários clientes. Já na resposta acima, informou que “os lançamentos relativos aos recebimentos da Lecca referemse exclusivamente a recebíveis da Felix”, o que indica que a relação com a LECCA foi estabelecida exclusivamente para realizar as operações por encomenda da FELIX. A LOG TRADING também informou que os recursos eram obtidos junto à LECCA de maneira global, sem estar vinculados a uma venda específica. Ora, essa situação é totalmente incompatível com a atividade de fomento mercantil, que Fl. 2420DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.421 13 consiste basicamente na compra de Títulos de Crédito, que obviamente já têm vínculo com uma compra específica. No momento que recebeu as primeiras transferências da LECCA (Tabela 2), a LOG TRADING ainda não havia firmado os contratos de câmbio antecipado (Tabela 1), as mercadorias não haviam embarcado e, obviamente, não estavam desembaraçadas, sequer haviam entrado no patrimônio da LOG TRADING, logo, ainda não havia venda para a FELIX, as notas fiscais não estavam emitidas, e nem havia valor exato para as mercadorias. Portanto, não havia nenhum título de crédito que pudesse ser endossado à LECCA para que ela o administrasse, pois no caso da compra e venda, o título de crédito é a duplicata mercantil, conforme determina a Lei nº 5.474/68, nestes termos: (...) Atualmente, é comum a utilização da “nota fiscalfatura”, em que o documento fiscal também serve como fatura mercantil, entretanto o Título de Crédito a ser extraído ainda é a Duplicata Mercantil. No mesmo sentido, na resposta ao Quesito 4, que solicitou informar e apresentar cópias dos títulos de crédito (Duplicatas, Cheques PréDatados, Notas Promissórias, etc...) transferidos para a LECCA, a LOG TRADING confirmou que não havia nenhum título de crédito negociável, mas que “...levantou recursos junto a Lecca com base nas informações de venda futura e nas obrigações assumidas pela Felix junto à Log de compra das mercadorias encomendadas do exterior...”. Portanto, havia obrigações assumidas pela FELIX perante a LOG TRANDING, mas nenhum Título de Crédito. Também informou que “Após a confirmação da encomenda junto a Felix, a Lecca liberava os recursos para Log Trading, tendo como garantia o recebimento das duplicatas a serem emitidas contra a Felix”. Portanto, a operação seria um empréstimo, operação proibida para empresa de Factoring, com a promessa de dação de Títulos de Crédito como pagamento. Também informou que “... a operação realizada junto à Lecca é muito semelhante a um desconto de títulos (operação amplamente conhecida no mercado), com a diferença de que os títulos em garantia eram emitidos pela Lecca com base nas encomendas realizadas pela Felix”. Admitiu, portanto, que de fato não foi uma operação de desconto de títulos, nem de venda de títulos, e que, numa situação absurda, a própria Factoring emitia os títulos em garantia para si mesma. Diante das novas inconsistências, intimamos novamente a LOG TRADING, em 29/06/2012, através do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061 012 (TERMO LOG TRADING 2012 00061 012), a apresentar documento e esclarecimentos, conforme descrito a seguir. A LOG TRADING foi intimada, através do TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061008, Quesito 4, a informar quais foram os recebíveis da FELIX transferidos para a LECCA COMERCIAL, apresentando cópia frente e verso dos documentos, e a informar para qual operação de importação por encomenda os documentos se referem, através do Nº da DI. Em resposta, o contribuinte apresentou os seguintes esclarecimentos: “Por fim, com relação ao item 4, importante esclarecer novamente que a Log levantou recursos junto a Lecca com base nas informações de venda futura e nas obrigações assumidas pela Felix junto à Log de compra das mercadorias encomendadas do exterior. Após a confirmação da encomenda junto a Felix, a Lecca liberava os recursos para Log Trading, tendo como garantia o recebimento das duplicatas a serem emitidas contra a Felix. Fl. 2421DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.422 14 “Assim, a operação realizada junto à Lecca é muito semelhante a um desconto de títulos (operação amplamente conhecida no mercado), com a diferença de que os títulos em garantia eram emitidos pela Lecca com base nas encomendas realizadas pela Felix. Em anexo, seguem cópia de todas as duplicatas com a referência por processo e por DI, constantes da nova planilha apresentada pela empresa. Apresenta também a planilha com a correção do campo para "data de recebimento" e a indicação do número do processo e a referência da DI, conforme solicitado no item 4.” Sendo assim, os recursos foram recebidos pela LOG TRADING antes da realização das operações de importação e, conseqüentemente, antes da emissão das Notas Fiscais de Saída e de qualquer duplicata, portanto, os boletos apresentados pelo contribuinte não são hábeis para respaldar a escrituração dos recebimentos de recursos provenientes da LECCA COMERCIAL, nos termos do Art. 923 do Decreto 3000/99 (Regulamento do Imposto de Renda). Diante do exposto, deve a LOG TRADING apresentar, no prazo estipulado, o que segue: 1. O contrato firmado com a LECCA COMERCIAL, vigentes ou não, bem como todas as alterações ou qualquer acessório, que respaldaram as operações realizadas e deram origem às transferências de recursos da LECCA para a LOG TRADING, constantes dos extratos bancários apresentados na resposta de 18/05/2012 ao TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL Nº 201200061005; 2. Os documentos que lastrearam a escrituração contábil das transferências da LECCA para a LOG TRADING citados no item anterior. Os documentos deverão ser idôneos e deverá haver coincidência em datas e valores; Na resposta de 11/07/2012 (RESPOSTA LOG TRADING 11 07 2012), a LOG TRADING apresentou o contrato firmado com a empresa de factoring LECCA e os seguintes esclarecimentos: “Além disso, esclarece que os documentos que lastrearam a escrituração contábil das transferências feitas pela Lecca para Log Trading são os boletos/duplicatas já apresentados pela empresa. “Tais boletos, juntamente com os extratos bancários que comprovam o recebimento dos valores pela Log Trading da Lecca, são os documentos hábeis possuídos pela Log para respaldar a regular escrituração dos recebimentos de recursos pela Lecca, nos termos do artigo 923 do Decreto 3000/99. “Conforme já esclarecido, a operação realizada junto à Lecca era basicamente a de desconto de títulos, com a diferença de que os títulos em garantia eram emitidos pela Lecca com base nas encomendas realizadas pela Felix, ou seja, com base nas informações de venda futura e nas obrigações assumidas pela Felix junto à Log de compra das mercadorias encomendadas do exterior. “Diferentemente do que afirma a fiscalização, a Log entende que não há absolutamente NADA de errado nesta operação, de receber recursos de uma factoring antes da emissão da Nota Fiscal para o seu cliente, no caso a Felix. Não poderia ser diferente, pois o objetivo de levantar recursos em uma factoring ou em qualquer outra instituição financeira é justamente para permitir a realização das operações de importação sem depender do capital do cliente/encomendante.” Portanto, limitouse a repisar as informações prestadas anteriormente. Vejamos abaixo algumas cláusulas do contrato apresentado pela LOG TRADING que delimitam qual seria o objeto da avença: CLÁUSULA 1: DO OBJETO Fl. 2422DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.423 15 1.1 A CONTRATADA prestará à CONTRATANTE serviços de administração de recebíveis. 1.2 A CONTRATANTE enviará para a CONTRATADA os títulos de créditos que representem os recebíveis que ela deseja colocar sob a administração da CONTRATADA. Analisando essas cláusulas, fica evidente que o “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE FLUXO DE CAIXA” firmado entre a LOG TRADING e a LECCA, não é documento hábil para comprovar a origem dos recursos transferidos pela LECCA para a LOG TRADING. Conforme já foi visto exaustivamente no Tópico 6, para ser considerado hábil a comprovar a origem dos recursos, o documento deve ser idôneo e coincidente em datas e valores. Documento idôneo é aquele capaz, adequado, próprio para comprovar o fato a que se propõe. Para ser considerado idôneo, o documento deve representar o fato contábil a ser escriturado, logo, deve haver correspondência lógica do documento com a natureza econômica do fato contábil sob análise. Obviamente, o documento deve estar de acordo com o ordenamento jurídico nacional, deve ser lícito, e coincidente em datas e valores. As operações que seriam respaldadas pelo contrato entre LOG TRADING e LECCA são bem diferentes do que ocorreu de fato, portanto tal contrato não é capaz de comprovar as operações. No mesmo sentido, os lançamentos em extratos bancários retratam apenas a movimentação dos recursos, ainda são necessários documentos idôneos, coincidente em datas e valores, que respaldem aqueles recebimentos específicos. A LOG TRADING não apresentou nenhum documento nesse sentido, pois o contrato de Factoring sequer mencionava datas e valores. Os boletos apresentados (RESPOSTA LOG TRADING 21 06 2012) por óbvio não poderiam respaldar as movimentações financeiras da LECCA para a LOG TRADING, pois foram emitidos pela LECCA em face da FELIX em data posterior e com valores diferentes. A LOG TRADING já havia informado que os recursos eram obtidos de forma global, e foi incapaz de vincular os recebimentos a uma venda específica para a FELIX, logo, não apresentou documentos que respaldassem a escrituração das movimentações financeiras da LECCA para a LOG TRADING. No mesmo sentido, o “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE FLUXO DE CAIXA” apresentado pela LOG TRADING é desprovido de garantias, uma das exigências do art. 6º, III, C, da IN SRF Nº 228/2002: (...) Assim, esse contrato, de prestação de serviços, não é capaz de justificar a origem de recursos como procedentes de financiamento obtidos sem a prestação de qualquer garantia real. E há outras provas que comprovam a simulação de empréstimos com a Factoring LECCA. Na resposta apresentada em 26/03/2012, a LOG TRADING apresentou planilhas de formação de preço das Notas Fiscais de Saída (DI 1021442773 a 1101499305, DI 1101499933 a 1104611874, DI 110525307 a 1108480731 e DI 110769140 a 1113315719) referentes às importações por encomenda da FELIX. Para cada Declaração de Importação, a LOG TRADING apresentou duas planilhas, identificadas pelos préfixos “DD” ou “Faturamento”. Por exemplo, para Fl. 2423DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.424 16 a DI Nº 1021442773, processo de importação “Felix 03”, foram apresentadas as planilhas “DD – Felix 03” e “Faturamento – Felix 03”. Nas planilhas “DD” constam informações sobre a data e o valor do fechamento do câmbio, o valor da diferença cambial, gastos com despachante (Ad. Tropical) e o valor real da operação. Nas planilhas “Faturamento” não constam essas informações. Portanto, as planilhas “Faturamento” são as previsões, os orçamentos, feitos pela importadora LOG TRADING dos custos de importação por encomenda, enquanto as planilhas “DD” evidenciam os custos depois de concluídas as operações, o valor que a FELIX de fato deverá pagar. Nas planilhas constam o valor total da Nota Fiscal de Saída (“TOTAL NF SAIDA LOG”) e o valor do CUSTO FINANCEIRO, que inclui um desconto de 20% referente ao ICMS a recolher (“REPASSE FUNDAP”). Em operações FUNDAP, haja vista o incentivo financeiro obtido, é comum o importador fornecer um desconto sobre o valor do ICMS a recolher no intuito de atrair clientes. No caso da relação da LOG TRADING com a FELIX, o desconto oferecido foi de 20% do ICMS a recolher. Usando como exemplo a planilha “DD – Felix 03”, referente à DI 1021442773 (DI 1021442773 a 1101499305), o ICMS sobre a venda (“ICMS Venda”) foi de R$ 12.647,27. O “REPASSE FUNDAP” (20%) foi de R$ 2.529,45. Assim, o valor do “CUSTO FINANCEIRO” será R$ 12.647,27 R$ 2.529,45 – R$ 812,97 (diferença cambial) = R$ 108.424,21. Esse é o valor que a encomendante FELIX de fato teria que pagar a LOG TRADING. Listamos na Tabela 4 abaixo os valores das Notas Fiscais de Saída e do Custo Financeiro para cada uma das DI registradas pela LOG TRADING sob encomenda da FELIX: (...) Tabela 4 – Valores das notas fiscais e dos custos financeiros das importações registradas pela LOG TRADING sob encomenda da FELIX. Subtraindo o valor total das Notas Fiscais de Saída (R$ 4.215.856,22) na Tabela 4 acima, do valor total das transferências efetuadas da LECCA para a LOG TRADING (R$ 4.142.832,23) constantes na Tabela 2, obtemos a diferença de R$ 73.023,99. Portanto, o lucro obtido pela LECCA teria sido apenas de 1,73%. O primeiro repasse da LECCA para a LOG TRADING ocorreu em outubro de 2010, e o último pagamento da FELIX para a LECCA ocorreu em agosto de 2011, portanto, é óbvio que o resultado é insuficiente até apara cobrir a inflação. E é fato notório que as empresas de Factoring costumam cobrar taxas superiores as taxas das instituições financeiras, pois enfrentam maiores riscos em suas operações. Observese que ainda seria necessário considerar os custos administrativos e financeiros dos serviços prestados pela LECCA. Ora, aceitar a peculiar forma de financiamento da LOG TRADING seria acreditar num ato comercial gratuito da LECCA! Noutro giro, subtraindo o valor total dos custos financeiros (R$ 4.128.235,76) da Tabela 4 acima, do valor total das transferências efetuadas pela LECCA para a LOG TRADING (R$ 4.142.832,23) constantes na Tabela 2, obtemos a diferença irrisória de R$ 14.596,47, apenas 0,35% do valor total que a LOG TRADING efetivamente devia receber da FELIX, ou seja, a soma dos campos “CUSTO FINANCEIRO” de todas as planilhas de formação de preço. Portanto, resta claro que os valores transferidos da LECCA para a LOG TRADING não foram referentes a desconto de títulos, não foram empréstimos, e não foram referentes à prestação de serviços de administração de fluxo de caixa. Fl. 2424DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.425 17 Foi tudo uma simulação para ocultar a forma como os recursos empregados nas importações foram de fato obtidos, o que obviamente revelaria quem é o verdadeiro responsável pela operação. No intuito de aplicar à LOG TRADING a mesma metodologia do fluxo financeiro exaustivamente tratada no Tópico 6, obtivemos no SPED a Escrituração Contábil Digital (ECD) da LOG TRADING (TERMOS DE REQUISIÇÃO ECD LOG TRADING) nos anos de 2010 e 2011, e listamos abaixo os lançamentos referentes à escrituração contábil das movimentações financeiras da LECCA para a LOG TRADING constantes na Tabela 2, totalizando os valores mensalmente (SUBTOTAIS): (...) Diante de todo o exposto, esses lançamentos, contabilizados como empréstimos, devem ser excluídos do fluxo financeiro da empresa, pois correspondem às movimentações financeiras da Tabela 3, todas não comprovadas pela LOG TRADING. Os valores consolidados mensalmente dos lançamentos acima (os SUB TOTAIS) representam os valores a serem excluídos do saldo disponível da empresa, e foram transportados para a coluna “AJUSTE” do fluxo financeiro abaixo. Com efeito, tais valores não comprovados foram, obviamente, excluídos na planilha “Fluxo Financeiro”, constatandose, então, uma indisponibilidade financeira para a empresa operaR no comércio exterior nos montantes transacionados. No Fluxo Financeiro, são totalizados, na coluna “SALDO ANTES DO AJUSTE”, os saldos existentes nas contas do disponível da empresa, no caso da LOG TRADING, a conta Caixa e Bancos. Após o ajuste dos saldos, excluindo os lançamentos não comprovados, é obtido o “SALDO REAL”, a verdadeira disponibilidade financeira da empresa para atuar no comércio exterior. Por fim, fica evidente que a LOG TRADING não comprovou a origem lícita, a efetiva transferência e disponibilidade de recursos próprios para absolutamente nada, muito menos para operar no comércio exterior no período de 2011 nos volumes transacionados. Devese ressaltar que nem toda a entrada de recursos nas “contas” que representam disponibilidade financeira deve ser interpretada como origem de recursos. Fazse necessário que esta origem seja lícita, ou seja, deve estar de acordo com o ordenamento jurídico nacional, possuindo a devida comprovação contábil e motivação lógica. Diante do exposto, constatamos que a LOG TRADING também não comprovou a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência dos Fl. 2425DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.426 18 recursos empregados em suas atividades de comércio exterior para todo o período fiscalizado. Assim, restou caracterizada, nas operações de importação registradas pela LOG TRADING onde a FELIX figurou como encomendante, a infração de interposição fraudulenta, considerada dano ao Erário, conforme presunção legal prevista no §2º do Art. 23 do DecretoLei Nº 1.455/1976, nestes termos: (...) Para a fiscalização, restou claro: “Como não comprovaram a origem dos recursos necessários à importação das mercadorias objeto das Declarações de Importações autuadas neste Auto de Infração, por óbvio, elas não foram adquiridas nem pela LOG TRADING e nem pela FELIX. Nesse sentido, a simulação e a falsidade ficaram evidenciadas nas declarações de importações apresentadas à RFB pela LOG TRADING, declaradas operações “por encomenda” da FELIX. Dessa forma, diante das irregularidades apontadas no presente Relatório, configurase a falsidade ideológica nas Declarações de Importação, Faturas e Conhecimentos de Transporte nas operações registradas de forma simulada e para ocultação dos verdadeiros responsáveis pelas operações.” As razões da impugnação apresentada pela Felix Materiais de Construção foram as seguintes: Da nulidade do AI No caso presente, embora a fiscalização tenha realizado pormenorizada descrição dos fatos, não logrou êxito em justificar as razões que corroborem a inclusão da ora Impugnante como sujeito passivo solidário. Para fundamentar a cobrança foram apresentadas meras presunções e, em inúmeras ocasiões, fatos que não correspondiam à época do fato gerador. Na descrição dos fatos e no enquadramento legal apresentado não há justificação que permita subsunção dos fatos supostamente irregulares apurados para a aplicação dessa penalidade tão severa e prejudicial à impugnante. Citase em apoio jurisprudência recente do CARF acerca do vício insanável do lançamento quando este padeça da falta de subsunção do motivo de fato ao motivo legal invocado. No mesmo sentido a Lei 9.784/99. Da abusividade da multa aplicada Não bastasse a preliminar arguida para afastar o equívoco perpetrado, não se pode dar guarida à multa aplicada em valor exorbitante, com caráter confiscatório, sendo evidente a falta de razoabilidade e proporcionalidade da multa lavrada, em contradição com a CF, art.150, IV, bem como com o Decreto 70.235/72 e com a Lei 9.784/99, não podendo a Administração Publica deixar de obedecer aos princípios constitucionais especificados. Já as razões da impugnação da Log Trading consubstanciamse: No presente caso, a impugnante não concorreu para a prática ou se beneficiou do ilícito, tendo em vista que: (i) recolheu todos os tributos aduaneiros; (ii) revendeu as mercadorias para a FELIX; (iii) recolheu o IPI sobre o preço de venda das mercadorias, que é superior ao da importação; (iii) não participou e não tinha interesse/conhecimento do modo e para quem a FELIX revendia as mercadorias. E por essas razões não deve ser responsabilizada por eventuais infrações de terceiros. Na acusação, o fundamento da responsabilidade da impugnante decorre exclusivamente da não comprovação da origem, da transferência e da Fl. 2426DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.427 19 disponibilidade dos recursos empregados nas operações de importações realizadas por encomenda da FELIX. Igualmente, será demonstrado que tal acusação é improcedente O auto de infração tem uma fundamentação fática CONTRADITÓRIA. De um lado, a ora impugnante é acusada de não comprovar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados nas operações de importações por encomenda para FELIX devido ao fluxo financeiro deficitário (fls. 48 e seguintes). Por outro lado, a fiscalização reconhece a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos utilizados nas operações de importação da impugnante a ponto de incluir a LECCA COMERCIAL LTDA. como responsável pela infração, em razão de ser a provedora desses recursos: “No mesmo sentido, a LECCA COMERCIAL LTDA, CNPJ nº 08.412.209/0001 74, também concorreu para a prática da infração e dela se beneficiou, pois seus representantes legais assinaram o “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE FLUXO DE CAIXA” com a LOG TRADING e repassaram os recursos para os quais a LOG TRADING não comprovou a origem lícita, a efetiva transferência e a disponibilidade dos recursos. Portanto, na presente fiscalização a LECCA COMERCIAL LTDA também é apontada como responsável solidária.” A fiscalização afirma que no caso a LECCA teria se beneficiado ao REPASSAR RECURSOS para a ora impugnante. Ora, reconhecer o repasse de recursos conjugado com o benefício direto com essas operações é o mesmo que dizer que os recursos recebidos pela impugnante foram utilizados nas operações de importações por encomenda da FELIX. A conclusão lógica da inclusão da LECCA é apenas uma: a origem, a disponibilidade e a transferência de recursos empregados nas operações de importações ESTÃO EFETIVAMENTE COMPROVADAS! De fato, a prova da origem dos recursos empregados nas operações de importações decorre da apresentação do contrato com a LECCA (“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE FLUXO DE CAIXA” – fls. 1.789 e ss.) juntamente com a apresentação de extratos bancários do período que realizou as operações de importações para a FELIX (fls. 1.681 – 1. 705). A fiscalização ignora solenemente esses extratos, mas não há fundamentos jurídico para afastar essa prova apresentada. Quando as empresas não apresentam os extratos bancários no curso de procedimento especial de fiscalização, utilizase esse fato para fundamentar a não comprovação da procedência dos recursos. Por outro lado, quando os extratos são apresentados, como no presente caso, a fiscalização simplesmente ignora as provas que militam em favor do contribuinte. Outra situação que revela o apego da fiscalização a detalhes ínfimos é a afirmação de que o contrato com a LECCA não tem garantias, o que violaria o artigo 6º, III, alínea “c” da IN SRF n. 228/2002 (fl. 60): “No mesmo sentido, o ‘CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE FLUXO DE CAIXA’ apresentado pela LOG TRADING é desprovido de garantias, uma das exigências do art. 6º, III, C, da IN SRF Nº 228/2002:” (fls. 60). Em primeiro lugar “identificação precisa dos participantes” quer dizer que cada participante deve ser plenamente identificável com, por exemplo, prenome, patronímico, número do CPF, número do RG, endereço completo e outras informações essenciais. Fl. 2427DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.428 20 Em segundo lugar, as garantias expressas no contrato com a LECCA são pessoais, conforme cláusula sétima do contrato, já que os sócios da impugnante são devedores solidários das dívidas, o que inclui TODO O PATRIMÔNIO DOS FIADORES, sendo uma garantia com vasta abrangência sobre o patrimônio dos garantidores: Antes de qualquer coisa, a impugnante deixou claro que os boletos são referentes a duplicatas mercantis e que as duplicatas eram emitidas pela impugnante. É importante enfatizar que essa informação foi fornecida por no mínimo duas vezes no curso do procedimento especial de fiscalização. Essa informação foi fornecida em 18052012, através da resposta ao termo de reintimação fiscal (fls. 1.4601.462): “Os serviços prestados pela Lecca consistiam na administração do fluxo de caixa e dos recebíveis da Log Trading. A Lecca emprestava recursos para a Log trading utilizar em suas operações de importação, que por sua vez encaminhava para a Lecca os recebíveis da Felix para sua administração e cobrança, sendo que era a Lecca que emitia os boletos das duplicatas descontadas e enviava para a Felix, que fazia o pagamento”. Como a LECCA tinha conhecimento da finalidade dos empréstimos, isto é, conhecia a operação de importação e a encomendante FELIX, sabia que a maior parte das mercadorias eram pisos de porcelanato, e praticamente não havia risco financeiro na operação. Caso a FELIX desistisse da compra, por exemplo, teria sido muito fácil vender essas mercadorias (verdadeiras commodities) no mercado, que estava muito aquecido. Nos próprios boletos consta: quem vai receber os valores (cedente: LECCA COMERCIAL LTDA); a espécie do título a que o boleto está vinculado (Espécie Doc.DM = Duplicata Mercantil); quem emitiu o título e o respectivo avalista (Sacador/Avalista: LOG TRADING E SUPPLY CHAIN LTDA = impugnante); respectivo valor e data de vencimento. Ademais, mesmo que a duplicata estivesse expressa em uma cártula, seria e é plenamente legal emitir boleto bancário para facilitar sua cobrança, pois o boleto bancário é uma guia de compensação bancária, podendo ou não ter algum título vinculado. Por fim, a impugnante apresentou seus extratos bancários do período que fez as operações de importações de encomenda para a FELIX (fls. 1.681 – 1. 705), que é de outubro de 2010 até agosto de 2011. Esta é uma comprovação clara da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos financeiros. De fato, a fiscalização deliberadamente ignora os extratos, mas não há fundamentos jurídicos para afastar essa prova. Da origem lícita dos recursos mediante o Contrato com a LECCA. Neste ponto a fiscalização acusa ser nulo o Contrato com a LECCA. A verdade é que a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência recursos estão devidamente comprovadas conforme documentos e informações fornecidas ainda no curso do procedimento especial de fiscalização (extratos bancários, contrato com a LECCA, lançamentos contábeis, boletos bancários, etc.). Sobre a origem ilícita dos recursos, é importante enfatizar o CONTEXTO histórico e normativo que foi introduzido a IN SRF 228/02 (art. 4º, inciso II). De fato, o termo ilícito se refere à situação de reinserção de dinheiro produto de crime antecedente no sistema econômico, que é o crime de “lavagem” de dinheiro. A definição do delito de interposição fraudulenta, no dizer do legislador, Fl. 2428DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.429 21 corresponde a aquele em que alguém se presta a intermediar negócio com recursos ou coisas que sabe ser produto de crime antecedente. Incompetência da Fiscalização Aduaneira para declarar a nulidade de negócios envolvendo operações financeiras. Fluxo Financeiro incorreto. II.12.1. A fiscalização tenta demonstrar uma suposta ausência de R$ 3.881.340,86 no fluxo financeiro da impugnante a partir da planilha de fl. 65. Essa planilha é uma tentativa de prever o que teria acontecido SE a impugnante não tivesse recebido os recursos da LECCA. Essa “reconstrução dos passados possíveis” deve levar em conta as alternativas da impugnante caso não houvesse recebido esses recursos. Ao final, requer: (a) seja o auto de infração julgado totalmente insubsistente. Por eventualidade: (b) seja integralmente excluída a responsabilidade da impugnante; (c) seja reduzida a multa para o valor aduaneiro das mercadorias importadas nos meses de maio a setembro de 2011 e sujeitas ao IPI; ou (d) seja reduzida a multa para o valor aduaneiro das mercadorias sujeitas ao IPI. A 6ª Turma de Julgamento da DRJ/REC, no acórdão nº 1147.521, julgou improcedentes as impugnações. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 10/06/2013 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. INFRAÇÃO SUJEITA A PENA DE PERDIMENTO. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DAS MERCADORIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Ainda que houvesse interesse legítimo de faturamento, a empresa importadora fundapeana se prestou a participar de esquema irregular contra o controle aduaneiro, atuando como importador por suposta encomenda de empresa que no caso atuou como mera fachada e cedeu o nome para ocultar o real adquirente das mercadorias importadas mediante interposição fraudulenta de pessoas, havendo evidências suficientes de participação da importadora no esquema irregular de importações. Tratase de infração passível de pena de perdimento das mercadorias. Na impossibilidade de sua apreensão porque não localizadas, a pena de perdimento foi legalmente convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias. A importadora é sujeito passivo legítimo, responsável solidariamente pela infração, juntamente com o suposto encomendante e com a factoring que se prestou ao papel de simular empréstimos à importadora, todos devidamente arrolados no pólo passivo da relação jurídica sancionatória. Também seria de se responsabilizar os reais adquirentes das mercadorias importadas, reais supridores dos recursos utilizados para custear as operações de importação focadas, mas por enquanto ainda permanecem ocultos. Impugnação Improcedente. Fl. 2429DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.430 22 Crédito Tributário Mantido. Em sede de Recurso Voluntário, as duas empresas repisaram os exatos termos de suas impugnações. Em petição datada de 20 de junho de 2016 (efl. 2.382) a autuada/importadora Log Trading & Supply Chain Ltda. manifestou expressa desistência do recurso voluntário interposto. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro Recurso Voluntário da Log Trading & Supply Chain Conforme relatado, a empresa manifestou desistência de seu Recurso Voluntário, na efl. 2.382. O art. 78 do RICARF (2015) prescreve que, em qualquer fase processual, a Recorrente poderá desistir do recurso pendente de julgamento, por meio de manifestação nos autos. Segundo o paragrafo 3º do mesmo dispositivo, está configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável: PORTARIA MF Nº 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015. Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. § 1º A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. § 2º O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. § 3º No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente. § 4º Havendo desistência parcial do sujeito passivo e, ao mesmo tempo, decisão favorável a ele, total ou parcial, com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à Fl. 2430DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.431 23 unidade de origem para que, depois de apartados, se for o caso, retornem ao CARF para seguimento dos trâmites processuais. § 5º Se a desistência do sujeito passivo for total, ainda que haja decisão favorável a ele com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à unidade de origem para procedimentos de cobrança, tornandose insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis. Diante disso, o presente recurso voluntário não deve ser conhecido, já que a desistência integral implica em renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação proposta. Recurso Voluntário da Felix Materiais de Construção O recurso interposto pela responsável solidária deve ser conhecido, por preencher os requisitos legais. Os pedidos do recurso são: Diante disso, pede a Recorrente que este Egrégio Tribunal reforme a decisão de primeira instância para reconhecer a nulidade do auto de infração, tendo em vista a falta de motivação. Pelo amor ao debate, caso assim não se entenda, solicita a Recorrente a redução da multa aplicada pelo d. Fiscal Autuante, haja vista os argumentos acima desenvolvidos. Logo, observase que a empresa não contestou o mérito da autuação, ou seja, não afrontou as questões relativas às operações de importação. Os dois únicos argumentos serão tratados a seguir. a) Nulidade do auto de infração Aduz a Recorrente que não há na descrição dos fatos e enquadramento legal justificação concreta para a aplicação da pena de perdimento, que permita a subsunção dos fatos supostamente irregulares apurados pela fiscalização à norma sancionadora. Continua, afirmando que sem muito esforço, notase que a autuação ora combatida não trouxe fundamentos jurídicos suficientes para garantir a motivação necessária do auto de infração. Muito ao contrário, a multa e os critérios de incidência utilizados pela fiscalização não foram suficientemente claros e trazem prejuízos manifestos. Entendo que não há razão nesses argumentos. Consta no auto de infração a descrição minuciosa dos fatos e das provas colacionadas aos autos. Há diversos elementos de prova juntados aos autos quanto ao modus operandi das empresas no esquema das importações. A motivação está clara: foram constados indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira da empresa Felix. Fl. 2431DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.432 24 Como já mencionado, no período de 2009 até 2011, a FELIX atuou como encomendante predeterminada em importações cujos valores foram de R$ 7.116.256,94. Por isso, a empresa foi intimada várias vezes a apresentar documentos hábeis para comprovação de recursos financeiros aportados na empresa. O relato da fiscalização quanto à não comprovação da origem dos recursos pela Felix (não dispunha de condição financeira que pudesse garantir a compra das mercadorias após a nacionalização pela importadora contratada Log Trading) está sedimentado nos elementos que constam nestes autos. A disposição legal do § 2º do art. 23 do DecretoLei nº 1.455/1976 prevê que a ausência de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior enseja o perdimento ou multa substitutiva. Tratase de presunção legal, que pode ser afastada sempre que a empresa autuada comprovar a origem, a disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior. Então, na interposição presumida as operações de comércio exterior não são realizadas pela própria empresa, mas por outrem. Por consequência, aplicase o perdimento e a declaração de inaptidão da empresa, com base no art. 81, § 1º da Lei nº 9.430/1996. Havendo presunção legal, cabe à autoridade administrativa apresentar provas do fato que enseja a aplicação dessa presunção, como ensina Fabiana Del Padre Tomé1: Qualquer que seja a modalidade de presunção, é imprescindível a prova dos indícios para, a partir deles, demonstrar a existência de causalidade com o fato que se pretende dar por ocorrido. A diferença reside na circunstância de que, tratandose da chamada presunção legal, a relação causal entre fato presuntivo e fato presumido dáse no âmbito prélegislativo. Identificando o aplicador do direito, no caso concreto, a situação prevista na hipótese da regra de presunção, há de concluir pela ocorrência do fato prescrito no consequente normativo: o fato presumido. A demonstração do fato presuntivo é condição inarredável para a constituição do fato presumido. Assim, os elementos que constam dos autos são suficientes para apontar a não demonstração da origem dos recursos empregados pela Felix nas operações de importação como encomendante. Por outro lado, a empresa não logrou êxito em desqualificar o trabalho da fiscalização, diante de: · Ausência de escrituração contábil e fiscal regular, bem como de documentos idôneos; · Ausência de escrituração da movimentação financeira das suas contas bancárias para os períodos 2008, 2009 e 2010, embora em suas contas bancárias foram movimentados vultuosos valores; 1 A Prova no Direito Tributário. 4ª ed. São Paulo: Noeses, 2016, p. 299300. Fl. 2432DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.433 25 · Não tinha sede real. Não apresentou contas de telefone, IPTU pagos ou alvará de funcionamento; · Não provou integralização de capital social. Recusouse a apresentar; · Não detinha quaisquer documentos da negociação com fornecedores estrangeiros; · Não apresentou contrato com a Log Trading que respaldasse operações de armazenamento e movimentação de mercadorias, e nem apresentou notas fiscais que comprovassem a efetiva prestação do serviço; · Não apresentou documentação comprobatória dos valores transferidos pela empresa aos sócios, a qualquer título; · Não prestou nenhuma informação sobre sua movimentação financeira, alegando lhe ser garantido o sigilo; · Não apresentou contratos de compra e venda, ou outros, celebrados entre ela e as empresas nacionais adquirentes de mercadorias de procedência estrangeira. Apresentou contrato com a Log Trading, mas não tinha quaisquer outros contratos; · Informou que: “a maior parte dos contatos realizados pela empresa com os fornecedores estrangeiros era informal, alguns por emails, e se restringia a negociação sobre preço e forma de pagamento. A partir da negociação, a Felix indicava o fornecedor para as tradings, com as respectivas mercadorias a serem importadas e os valores”; · O fluxo financeiro reconstituído pela fiscalização teve saldo real negativo. Por conseguinte, por ser o encomendante prédeterminado nas importações, a fiscalização constituiu a responsabilidade solidária, com base no art. 124, I do CTN e art. 106, IV do DecretoLei nº 37/66. O interesse comum resta demonstrado, não apenas pelo interesse econômico aproveitado na situação que constituiu o fato jurídicotributário em comento neste processo, mas também pela atuação em conjunto na organização dos esquemas de ocultação na importação. Nesse sentido, Maria Rita Ferragut ensina: O artigo 124, I e II, do CTN, adota dois critérios para estabelecer o vínculo de solidariedade passiva entre os devedores: (i) interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário; e (ii) designação expressa em lei. Iniciemos com o interesse comum. Muito embora o direito positivo não tenha elucidado o conteúdo semântico desse critério, entendemos como sendo a ausência de interesses jurídicos opostos na situação que constitua o fato jurídico tributário, Fl. 2433DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.434 26 somada ao proveito conjunto dessa situação. (Maria Rita Ferragut, Reponsabilidade Tributaria e o Código Civil de 2002. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 80). E o julgado: INFRAÇÕES. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. SIMULAÇÃO. São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum nos fatos jurídicos praticados de forma simulada deve levar em consideração os efeitos que a simulação provoca na aparência e na conformação desses. Acórdão 3102002.327, de 13/11/2014. Em suma, devem ser indeferidas as alegações de nulidade do auto de infração. b) Confiscatoriedade da multa aplicada A Recorrente alega que a pena imposta ofende o princípio do nãoconfisco: Desse modo, depreendese que, em que pesem as afirmações contidas no Auto de Infração, a penalidade ora aplicada não tem a mínima condição de prosperar, uma vez que não é razoável que a Administração, sob pretexto de coibir práticas supostamente irregulares, retire ou mesmo aniquile parte do patrimônio do administrado, imputandolhe multa que, em muitos casos, pode inviabilizar a continuidade de suas atividades empresariais. Todos os traços da multa aplicada estão previstos em lei, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. De acordo com o parágrafo único do art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Dessa forma, se constatada a hipótese legal da aplicação da pena de perdimento, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício. De toda sorte, a caracterização da multa com efeito confiscatório implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 02, dispõe que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, deve ser afastado também esse pleito da Recorrente. Conclusão Por todo o exposto, voto por não conhecer o recurso voluntário de Log Trading & Supply Chain Ltda. e negar provimento ao recurso voluntário da responsável solidária Felix Materiais de Construção Ltda. Fl. 2434DF CARF MF Processo nº 12466.722065/201344 Acórdão n.º 3301003.934 S3C3T1 Fl. 2.435 27 Sala de Sessões, em 25 de julho de 2017 Semíramis de Oliveira Duro – Relatora Fl. 2435DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.722003/2013-59
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 10 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3302-000.577
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Na reunião realizada em fevereiro de 2017, por unanimidade de votos, foi rejeitada a preliminar de nulidade da decisão recorrida.
Por unanimidade de votos, o julgamento foi convertido em diligência.
O Conselheiro José Fernandes do Nascimento fará declaração de voto.
Fez sustentação oral o Dr. Bruno Fajersztajn, OAB nº 206.899
(assinatura digital)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente
(assinatura digital)
Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza -Relatora
Participaram do julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Déroulède, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araujo.
Relatório
Trata-se da análise de Recursos de Ofício e Voluntário, que teve como origem auto de infração, que a partir do Termo de Verificação Fiscal, que embasou o referido auto, extrai-se, fls. 679/683:
4 - Com base nos documentos fornecidos pelo sujeito passivo na data de 07/06/2013 em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal N° 01 cientificado ao contribuinte em 26/03/2013, constatamos que a empresa exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores por ela considerados como adiantamentos por parte de seus clientes, justificando que apenas os repassa para os efetivos prestadores e que emite nota de débito ao cliente final com o demonstrativo dos pagamentos e o valor de seu serviço de intermediação.
Esta fiscalização entende que os recebimentos, tratados acima, não se caracterizam como meros repasses, pois transitaram pelas contas bancárias do intermediário, e não se caracterizam como depósitos, porque o sujeito passivo não é uma instituição financeira e que nas operações nas quais atue como intermediária, distribuindo ou comercializando produtos ou serviços por permissão ou concessão de terceiros, juntamente com outros serviços por ela própria prestados, a quantia total que receber dos adquirentes dos respectivos produtos ou serviços, apropriada em suas contas do Ativo Circulante (e.g.: Caixa ou Bancos Conta Movimento), constitui sua receita, devendo integrar a base de cálculo da contribuição por ela devida, como reconhecido na sua Demonstração de Resultados nas contas:
(...)
Lavramos o competente Auto de Infração, processo n°. 19515.722.003/2013-59, referente à Incidência Não-Cumulativa Padrão, Omissão de Receita Sujeita à Contribuição para o PIS/PASEP e Omissão de Receita Sujeita à COFINS em consonância com os dispositivos legais mencionados no Auto de Infração e neste Termo de Verificação / Relatório Fiscal, aplicando-se as alíquotas determinadas para base de cálculo demonstrada abaixo:
(...)
Do relatório da DRJ/Ribeirão Preto, fls. 19662/19670, retiram-se trechos que demonstram a argumentação, apresentada pela Recorrente, em sua impugnação:
No mérito, argumenta que:
o entendimento da DEFIS/SPO, parte de uma premissa equivocada, pois, independentemente do procedimento contábil adotado pela Impugnante, o fato é que os valores exigidos nos autos de infração ora impugnados não integram a receita bruta da Impugnante sujeita à incidência do PIS e da COFINS, motivo pelo qual não há sequer que se falar, propriamente, em exclusão, uma vez que esse valor não compõe receita bruta e não precisa dela ser excluído.
Assim, pouco a importa a existência ou não de base legal para a exclusão de receitas de terceiros da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, a todo rigor, não se trata de exclusão, mas, sim, de não inclusão (...)
Para a adequada compreensão da natureza jurídica dos ingressos financeiros que transitam pela escrituração contábil da Impugnante, é absolutamente necessário que os fatos relacionados à atividade econômica sejam devidamente considerados, motivo pelo qual se passa a relatá-los, nos limites necessários para a presente defesa.
Pois bem. Atividade desenvolvida pela Impugnante está inserida no contexto do transporte internacional de cargas, embora com transporte não se confunda, como será demonstrado na presente defesa.
(...)
A Impugnante atua justamente no sentido de simplificar toda essa complexidade, ou seja, ela atua junto a seus clientes com o objetivo de facilitar o transporte realizado por terceiros, tornando-o mais prático, ágil e econômico para seus clientes.
Nesse contexto, a Impugnante tem por objeto social a prestação de serviços de logística relacionados ao transporte de carga. No desenvolvimento de sua atividade econômica, a Impugnante desempenha, dentre outras possíveis atividades previstas em seu contrato social, essencialmente as seguintes funções:
Em suma, as atividades desenvolvidas pela Impugnante no exercício de sua atividade empresarial podem ser divididas em quatro subáreas principais:
1) serviços de logística.
2) intermediação de contratação de transportes.
3) agenciamento de cargas.
4) despacho aduaneiro.
(...)
A partir da breve descrição acima, é possível concluir que a atividade econômica desenvolvida pela Impugnante é complexa, na medida em que envolve o exercício conjunto de diversas operações relacionadas ao transporte de mercadorias, todas elas com intuito de viabilizar o transporte, sem, contudo, confundir-se com o transporte.
Portanto, não há qualquer dúvida de que a Impugnante não desempenha o serviço de transporte, mas apenas atividades correlatas, nas áreas de agenciamento e logística. O serviço de transporte de carga é efetivamente prestado por empresas especializadas, ficando a Impugnante responsável exclusivamente pela logística, intermediação, agenciamento e despacho aduaneiro.
(...)
Assim, a contraprestação de sua atividade corresponde exclusivamente à comissão de intermediação recebida, ainda que, por questões operacionais, a Impugnante figure como responsável pelo recebimento do valor total, para posterior repasse aos terceiros que efetivamente prestam os serviços de transporte e armazenagem.
(...)
Neste ponto, cabe esclarecer, também, que o cômputo das receitas de terceiros no faturamento da Impugnante, para posterior repasse aos terceiros envolvidos, é medida que atende a uma necessidade do mercado, facilitando o relacionamento entre as partes, uma vez que a estratégia definida para o transporte da mercadoria desde a origem até o seu destino pode envolver inúmeras etapas, consistentes na articulação de vários meios de transporte.
Observe-se que, como já exposto, a atividade do operador logístico se desenvolve por conta das dificuldades que envolvem o transporte de mercadorias. Assim, é certo que o cliente não tem interesse em realizar um pagamento para cada empresa envolvida no transporte ou armazenagem, preferindo centralizar as operações na empresa responsável pela atividade de logística, como é o caso da Impugnante.
Um exemplo concreto facilitará a compreensão. Como não desempenha serviço de transporte, mas apenas atividades correlatas, nas áreas de agenciamento e logística, a Impugnante emite ao seu cliente uma nota de débito, na qual discrimina tanto os valores recebidos por conta e ordem de terceiros (as empresas que prestam os serviços de transporte), quanto os valores correspondentes às suas receitas próprias, provenientes dos serviços de agenciamento e logística.
Diante do cenário acima, é possível perceber que o cerne da divergência entre a receita bruta informada na DACON e a receita bruta registrada na escrituração contábil decorre justamente do ingresso financeiro de valores com naturezas jurídicas distintas:
(i) remuneração recebida pela Impugnante pelos serviços de intermediação e logística;
(ii) ingressos financeiros relativos serviços de transportes prestados por terceiros, na operação intermediada pela Impugnante; e (iii) tributos e outras tarifas aduaneiras devidos pelos clientes da Impugnante, cujos valores são repassados pelos clientes para a Impugnante para que ela proceda ao seu pagamento junto às autoridades arrecadadoras.
(...)
Os elementos que comprovam a efetiva transferência dos recursos financeiros para os terceiros, seus legítimos titulares, são os seguintes:
(i) Recibos de prestações de serviços;
(ii) Notas fiscais de prestações de serviços emitidas por agentes marítimos, companhias aéreas, armazéns, transportadores; terminais portuários e aeroportuários, dentre outros prestadores de serviços; e (iii) Faturas comerciais referentes a fretes internacionais emitidas por pessoas jurídicas estabelecidas no exterior.
Além dos documentos citados acima, os lançamentos contábeis efetuados pela Impugnante, bem como os contratos de câmbio e os extratos bancários comprovam cabalmente o efetivo repasse dos recursos para os terceiros.
(...)
Ora, por meio da aplicação dessa definição aos ingressos financeiros que ocorrem nas contas bancárias da Impugnante, percebe-se que somente é possível atribuir a natureza de receita à remuneração relativa à prestação dos serviços de logística, porque somente esta se integra ao patrimônio da Impugnante sem reserva, condição ou compromisso no passivo, acrescendo-o como elemento novo e positivo, que passa a lhe pertencer com sentido de permanência, remunerando-a por benefício efetivamente resultante de suas atividades em proveito da cliente, de cujo patrimônio ela provém.
(...)
A Impugnante demonstrou, à exaustão, que os valores recebidos por conta e ordem de terceiros, no contexto de sua atividade, de fato não integra a base de cálculo das contribuições em questão.
Isto vale para a totalidade dos montantes exigidos pela fiscalização no caso dos autos.
Ocorre que, em relação aos tributos e tarifas aduaneiras que a Impugnante recolhe em nome de seus clientes, a ausência de natureza jurídica de receita é ainda mais evidente. Mesmo se a Impugnante fosse efetiva transportadora de cargas e subcontratasse outras transportadoras para a prestação desse serviço, o que não ocorre no presente caso, ainda assim, de forma alguma haveria que se cogitar de tais valores serem consideradas receitas dela.
(...)
Assim, os ingressos registrados na conta contábil 3050002, no valor total de R$ 114.160.106,87, têm natureza jurídica de mera devolução ou adiantamento (conforme o caso) de tributos que foram recolhidos por conta e ordem de terceiros.
(...)
Subsidiariamente, caso sejam mantidos os autos de infração de PIS e COFINS ora combatidos, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante ressalta que a fiscalização deve descontar, a título de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos, os valares (sic) pagos às empresas transportadoras, dado seu enquadramento no conceito de "serviços utilizados como insumos na prestação de serviços" (artigo 3º, inciso II, das Leis n°. 10637, de 30/12/2002, e 10833, de 29/12/2003).
(...)
Subsidiariamente, caso sejam mantidos - total ou parcialmente - os autos de infração de PIS e COFINS ora combatidos, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante ressalta que deve ser prontamente afastada a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício, diante da ausência de previsão legal expressa.
O relatório da DRJ/Riberão Preto ainda retrata que o feito foi convertido em diligência, fls. 19670:
Examinados os autos nesta instância administrativa, foi o julgamento transformado em diligência por meio da Resolução nº 2.902, de 16 de maio de 2014, a qual solicitou à autoridade jurisdicionante que intimasse a contribuinte a apresentar os contratos firmados com seus clientes mais significativos, além de determinar a existência e montante de eventuais créditos da não cumulatividade.
Há, posteriormente, o relatório, resultado da diligência fiscal, fls. 19491/19495, com a modificação do lançamento em relação aos créditos, referentes a insumos, cuja ciência houve por parte da contribuinte e, mais uma vez, retira-se do relatório da DRJ/Ribeirão Preto a informação sobre a manifestação da Recorrente, após o resultado da diligência, fls. 19670/19673:
Notificada do resultado da diligência, tendo em vista o novo contexto fático em que se encontra o presente processo, a requerente pede vénia (sic) para tecer considerações complementares, as quais sintetizam as razões pelas quais os autos de infração sub judice devem ser cancelados. Vejamos.
Como se sabe, a requerente vem sustentando que, em razão de sua particular atividade - agente de cargas -, recebe recursos em seu caixa que não correspondem à remuneração pelos serviços por ela prestados, figurando tais valores como receitas de terceiros, as quais não podem estar sujeitas à incidência das contribuições ao PIS e COFINS. (...)
Não há controvérsia em relação a tais fundamentos, eis que a distinção entre o "agente de carga" e o "serviço de transporte de carga" foi objeto de manifestação da Coordenação Geral de Tributação (COSIT), por ocasião da Solução de Consulta n° 257, de 26/09/2014, a qual, embora emitida a propósito do SISCOSERV, identificou com precisão as características de cada uma das atividades desenvolvidas no âmbito do comércio internacional e respectivos sujeitos, sendo por isso inteiramente aplicável ao presente caso.
(...)
Enquanto o consolidador e o transportador são efetivos prestadores de serviço de transporte, devendo emitir o referido conhecimento, o agente é mero representante, agindo em nome do remetente ou destinatário dos bens ou do consolidador ou ainda do transportador efetivo, sem, contudo, emitir conhecimento de transporte.
(...)
3.2.2. Isenção / Imunidade sobre as receitas de exportação Não bastasse a isenção sobre receitas de transporte internacional de cargas, também não se deve olvidar que uma considerável parcela dos valores exigidos da requerente, ainda que fossem receitas próprias dela, não seriam tributadas, porque decorrem de exportações de serviços, conforme dispõem os arts. 5º, inciso II, e 6º, inciso II, das Leis nº. 10637/02 e nº. 10833/03.
(...)
3.2.3. Os tributos pagos em nome dos clientes da requerente Vale consignar que parte dos valores objeto da exigência fiscal sub judice corresponde ao reembolso de despesas referentes aos tributos incidentes na importação de mercadorias, os quais foram pagos pela requerente em nome de seus clientes.
(...)
3.2.4.Créditos no regime não cumulativo Após analisar os documentos apresentados no curso da diligência, a d. autoridade fiscal responsável confirmou a existência e a magnitude dos créditos pleiteados, reduzindo consideravelmente a exigência fiscal. Incontroverso, portanto, o direito ao creditamento, eis que reconhecido pela própria autoridade autuante.
Sobreveio, então, a decisão da DRJ/Ribeirão Preto, cuja ementa é colacionada abaixo, com decisão parcialmente procedente à contribuinte:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS. SERVIÇOS.
Aferido, a partir dos contratos firmados pela contribuinte com seus clientes, que houve prestação de serviços de transporte, a remuneração correspondente integra a base tributável pelas contribuições. Nessas condições, não prevalece a tese de meros repasses a terceiros, mas configura-se auferimento de receitas próprias.
APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CÔMPUTO.
Os créditos da sistemática não cumulativa, apurados em procedimento de diligência, devem ser levados em conta na determinação do crédito tributário exigível.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS. SERVIÇOS.
Aferido, a partir dos contratos firmados pela contribuinte com seus clientes, que houve prestação de serviços de transporte, a remuneração correspondente integra a base tributável pelas contribuições. Nessas condições, não prevalece a tese de meros repasses a terceiros, mas configura-se auferimento de receitas próprias.
APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CÔMPUTO.
Os créditos da sistemática não cumulativa, apurados em procedimento de diligência, devem ser levados em conta na determinação do crédito tributário exigível.
Irresignada a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls. 19748/19855, onde repisou a argumentação da impugnação e da manifestação após a diligência.
Há recurso de ofício, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, por força de recurso necessário.
A Procuraria Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário, fls. 26902/26925.
É o relatório.
Voto
Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Relatora
1. Dos requisitos de admissibilidade
A ciência do acórdão, para interposição do recurso voluntário, ocorreu em 13 de agosto de 2015, fls. 19735, e a solicitação de juntada do recurso foi em 29 de setembro de 2015, fls. 19747, mas a auditora concedeu efeitos retroativos ao referido recurso. Trata-se, portanto, de recurso tempestivo e que merece ser analisado por este colegiado.
2. Recurso Voluntário
2.1. Da preliminar
2.1.1. Nulidade da decisão recorrida
A Recorrente pleiteia pela nulidade da decisão recorrido e argumenta, in verbis, fls. 19755:
(...) a decisão ora atacada ignorou praticamente a íntegra da documentação colacionada, e, consequentemente, da argumentação articulada, para, baseada em trechos isolados de documentos juntados aos autos, interpretados fora de seu contexto, decidir pela improcedência da maior parte da impugnação ofertada pela ora recorrente.
Continua em sua linha de raciocínio, fundamentando que houve desrespeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Ademais, argumenta que não houve análise das provas, configurando cerceamento do direito de defesa, e realiza uma planilha, fls. 19755/19759, demonstrando os pontos que a DRJ/Ribeirão Preto não analisou ou analisou indevidamente e conclui que a decisão de primeira instância possui vício de cognição superficial.
Suscita que a DRJ/Ribeirão Preto selecionou trechos dos contratos com a Embraer e a Avon para demonstrar que sua atividade é de transporte e não de agenciamento de carga e despachante aduaneiro, contrapõe tais fatos, fundamentando em cláusulas contratuais. Afirma que recebe valores que não constituem receitas de sua atividade própria. Continua, em longa argumentação, a mostrar incoerências na decisão da DRJ/Ribeirão Preto e faz prova de que sua atividade é agenciamento de carga e não prestação de serviço de transporte, mas a mera contratação deste.
Há contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, fls. 26905, que demonstra o antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelo recorrente, posteriormente, colaciona precedentes deste Egrégio Tribunal Administrativo.
A Procuradoria da Fazenda alega que a decisão da DRJ/Ribeirão Preto não é nula, demonstrando o cuidado do julgador em converter o feito em diligência para averiguar a real natureza dos serviços prestados pela Recorrente e, mais adiante, a Fazenda Nacional colaciona trechos da decisão para demonstrar que a decisão de primeira instância não é nula. Por fim, alega que a própria Recorrente entra em contradição em seu recurso voluntário, fls. 19766, quando expõe e solicita pela improcedência da preliminar de nulidade.
Trecho do Recurso Voluntário, fls. 19766, que a Procuradoria da Fazenda alega contradição:
Os contratos são instrumentos formais firmados com o objetivo de definir obrigações das partes, mas eles não atestam exatamente as atividades executadas no seu bojo, eis que é inegável que a prática das partes se sobrepõe aos termos formais das cláusulas contratuais. Assim, para verificar a real atividade prestada pela recorrente, a decisão deveria checar os fatos que efetivamente permearam a relação contratual e não apenas cláusulas aleatórias dos instrumentos, as quais, ressalte-se, foram interpretadas de forma isolada e literal, sem levar em consideração o resultado da interpretação harmônica do contato como um todo, ou mesmo as atividades que realmente foram desenvolvidas.
Pela análise dos autos, percebe-se, realmente, um cuidado pelo julgador de primeira instância, que por meio da resolução nº 2.902, de 16 de maio de 2014, converteu o feito em diligência com o objetivo de possuir um melhor material probatório para formar a sua convicção, fls. 19429/19430, vide trechos da referida resolução:
Vê-se que a discussão é similar à que se desenvolve no presente caso e que existe a hipótese de que a controvérsia seja solucionada no sentido de que o faturamento da autuada não compreenda todo o fluxo financeiro que transitou por suas contas bancárias mas tão só aquele que remunera os serviços que prestou.
Não obstante, tal desfecho depende da demonstração cabal de que parte dos recursos financeiros representem efetivamente faturamento de terceiros contratados em nome dos clientes. Porém, a documentação juntada aos autos não permite que se firme a convicção seja da tese fiscal, seja da tese da defesa.
Na busca da efetiva composição da base de cálculo da autuada, falta à documentação juntada aos autos a demonstração da relação existente entre a autuada e as empresas a quem prestava e/ou de quem tomava serviços. Mais especificamente, indaga-se se os serviços de terceiros estariam englobados nos serviços vendidos aos seus clientes ou se seriam, como alega a defesa, simples repasses em função de relações contratadas entre seus clientes e os terceiros, atuando a impugnante como simples intermediária.
Os documentos trazidos aos autos, seja pela fiscalização ou pela contribuinte, não permitem estabelecer com grau apreciável de certeza a natureza das relações comerciais envolvidas na composição da base de cálculo. E o aprofundamento da investigação nesta instância administrativa requer o exame dos contratos que formalizam a relação entre a autuada e as empresas para as quais comercializa seus serviços, contratos esses que não estão nos autos.
Sendo assim, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade jurisdicionante intime a contribuinte a:
a) apresentar os contratos relativos às operações cujos documentos foram juntados à impugnação;
b) apresentar os contratos relativos aos serviços prestados aos seus cinco clientes mais significativos em volume financeiro;
c) apresentar amostra representativa dos documentos fiscais que retratam o faturamento auferido pela contribuinte a partir de suas atividades (especialmente, as notas fiscais emitidas).
A contribuinte reivindica, ainda, aproveitamento dos créditos próprios do regime de apuração não cumulativo, item cujo cômputo não aparece explicitado pela autoridade fiscal. Em razão disso e no interesse da determinação do montante devido em função do regime de apuração a que se submete a autuada, requer-se que a autoridade:
a) manifeste-se acerca da existência e magnitude dos créditos pretendidos a partir do demonstrativo juntado às fls. 783/784, intimando, se entender necessário, o contribuinte para apresentação de comprovantes.
Ao fim, elabore relatório circunstanciado sobre os resultados da diligência e seus efeitos sobre o crédito lançado.
Além do preciosismo do julgador, diferentemente, do alegado no recurso voluntário, na própria resolução, o julgador traz a informação sobre a existência de um laudo de um parecer independente que embasa os fundamentos da Recorrente, fls. 19429:
Para subsidiar sua argumentação, a contribuinte traz aos autos parecer de auditoria independente com descrição e análise de suas atividades econômicas, além de documentação correspondente a algumas de suas operações.
Por meio da análise do acórdão da DRJ/Ribeirão Preto, percebe-se que não há nulidade quanto à análise das provas, sendo que há manifestação expressa da linha hermenêutica, adotada pelo julgador, para considerar a atividade da Recorrente como logística, mas também cumulada com a prestação de serviço de transporte de mercadorias, fls. 19673 e seguintes:
Inobstante, a dinâmica empresarial permite que valores possam transitar pela contabilidade ou pelos registros bancários da empresa sem que representem faturamento tributável pelas contribuições. Faturamento, no que interessa ao presente voto, é retribuição por bens comercializados ou serviços prestados. Não correspondendo a qualquer dessas operações, são valores que não compõem a base de cálculo das contribuições sociais.
No caso, a solução da controvérsia passa, necessariamente, por definir que serviços foram contratados pelos clientes da autuada, para, em contrapartida, definir quais são suas receitas e, consequentemente, a base de cálculo das contribuições. Para isso, os contratos e documentos representativos das operações realizadas pela contribuinte são os elementos essenciais de prova e, por isso, foram pedidos na diligência solicitada à autoridade jurisdicionante.
(...)
Inicialmente, o Contrato Social da contribuinte abre a possibilidade de que sejam exploradas tanto as atividades de agenciamento e logística quanto as atividades de transportes rodoviários nacional e internacional, conforme reza a alínea w do seu objeto social.
E o que se vê dos contratos juntados aos autos é que a autuada prestava aos seus clientes tanto os serviços de logística e gerenciamento de documentos em operações de comércio exterior quanto os serviços de transporte de cargas em si.
(...)
Portanto, a contribuinte não mantinha contratos apenas de prestação de serviços na área de logística e gestão de documentos, mas, também, foi contratada para a prestação do próprio serviço de transporte. Por sinal, como visto, a exploração de tal atividade obedece a um dos itens de seu objeto social.
Importa notar que não se está aqui a negar a exploração da atividade de agenciamento de cargas. Mas, pelos próprios documentos trazidos pela contribuinte, ficou evidenciada a prestação de outros tipos de serviços.
E para fundamentar a decisão que a Recorrente prestava também os serviços de transporte, negado por ela, o julgador de primeira instância utiliza as cláusulas contratuais de alguns dos contratos analisados, fls. 19675, uma vez que os contratos, anexados, são de várias naturezas, pela análise dos autos, percebe-se que alguns prevêem apenas o serviço de despachante aduaneiro, como o contrato firmado com a Azaléia, outros prevêem o serviço de logística cumulado com prestação de serviço de transporte, como o da Avon, outros que prevêem serviço de logística, despachante aduaneiro, agenciamento de carga e transporte, como o da Embraer. O julgador de primeira instância quis, ao considerar também a atividade de prestação de serviço de transporte, realizada pela Recorrente, exemplificar com algumas cláusulas contratuais.
O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as provas colacionadas aos autos, em razão do volume do próprio processo, não há factibilidade em analisar todas as provas existentes de um processo como o presente, para tal finalidade, o julgador de primeira instância submeteu o processo para diligência.
O Superior Tribunal de Justiça inclusive já se posicionou quanto aos argumentos apresentados pelas partes, tendo como paradigma o Novo Código de Processo Civil, vide precedente:
"O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida."
(STJ; 1ª Seção; EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 08.06.2016)
Por tal motivação, nega-se a preliminar suscitada de nulidade do acórdão por falta de fundamentação, pois ela inexiste, já que o acórdão da DRJ/Ribeirão Preto está devidamente fundamentado.
3.2. Do mérito
3.2.1. Atividades da Recorrente
A Recorrente entende que é necessária a descrição de suas atividades e diz em síntese, fls. 19779, que:
existe basicamente para intermediar a relação de seus clientes com terceiros, de forma a facilitar o exercício da atividade de comércio internacional, atuando na prestação de serviços conexos à importação e exportação de mercadorias. Assim, a recorrente atua como (i) despachante aduaneiro de forma a realizar, em nome de deus clientes, os trâmites necessários para a importação de mercadorias no território nacional e (ii) agente de cargas nas áreas de transporte aéreo e marítimo, visando facilitar o acesso de seus clientes aos prestadores de serviço de transporte, com o intuito de operacionalizar a exportação e importação de mercadorias. As duas atividades podem ser realizadas de forma conjunta para o mesmo cliente ou individualmente, a depender da relação contratual e do desejo do cliente em cada operação.
Ademais, afirma que não é transportadora e que, em nenhuma de suas atividades, atua como transportadora. Resume suas atividades em: (i) desembaraço aduaneiro; (ii) agente de cargas no transporte aéreo; e (iii) agente de cargas no transporte marítimo, o que será explicado em tópicos distintos.
a) Despachante aduaneiro
A primeira atividade exercida pela Recorrente envolve o despacho aduaneiro de mercadorias por conta e ordem de seus clientes, o que envolve desde a descrição exata da mercadoria e a indicação de sua classificação fiscal nos documentos fiscais, até o recolhimento dos tributos aduaneiros em nome dos importadores ou exportadores.
Ela afirma que no desenvolvimento das atividades de despachante aduaneiro, ela atua em nome de seus clientes, representando-os perante as autoridades aduaneiras e perante as demais pessoas que atuam nos processos de importação e exportação. Tais atividades pressupõem, por sua natureza, o pagamento, pela recorrente, de custos e despesas que são dos clientes dela, mas que transitam pelo patrimônio da recorrente justamente por conta dessa atividade.
A Recorrente alega que a decisão novamente negligenciou a documentação juntada pela recorrente quando afirmou que na atividade de desembaraço aduaneiro não se verifica a hipótese de contratação de terceiros, o que resta claro na operação em comento, e nas demais operações de desembaraço aduaneiro analisadas pela PwC, nas quais é evidente a existência de despesas suportadas pela recorrente em nome de seus clientes.
b) Agente de cargas no transporte aéreo
A Recorrente afirma que é agente de cargas, mas não é transportadora de cargas, demonstra tal fato por meio de ato da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC - , que publica os atos por meio dos quais concede autorização para as pessoas jurídicas operarem no transporte aéreo.
Ela explica que o agenciamento de cargas é atividade típica, regulada pelo Decreto-lei n. 37, de 18.11.1966, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com força de lei, que envolve justamente a intermediação na contratação de transportes, bem como as atividades de consolidação e desconsolidação de cargas, além de outros serviços conexos.
A Recorrente afirma, segunda sua interpretação, que é impossível uma mesma pessoa jurídica cumular as funções de agente de cargas e transportador sob uma ótica regulatória.
c) Agente de cargas no transporte marítimo
A Recorrente afirma que as considerações quanto ao transporte aéreo devem ser utilizadas no que concerne ao transporte marítimo e demonstra ato da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ - que não possui autorização para operar transporte marítimo.
Continua em longa argumentação na tentativa de demonstrar que sua atividade econômica é ser agente de carga e não prestar o serviço de transporte, propriamente dito, mas apenas intermediar a sua contratação.
Por fim, a Recorrente enfatiza que não presta serviço de transporte e tenta, mais uma descrever, o modus operandi das suas atividades, transcrevendo a solução de Consulta nº 257, de 26 de setembro de 2014.
Alega também que a ciência contábil e o direito positivo pertencem a esferas distintas e independentes, de modo que um mesmo dado fático pode ser conhecido diversamente por um e por outro, uma vez que o processo de conhecimento pauta-se por pressupostos distintos em cada uma das esferas. Em suma, o direito positivo e a ciência contábil possuem formas autônomas de processar os dados fáticos captados na realidade social.
A Fazenda Nacional em suas contrarrazões, seguindo a mesma linha de raciocínio da fiscalização e do acórdão da DRJ/Ribeirão Preto, afirma que os valores, que transitaram pelas contas da Recorrente, correspondem ao seu faturamento, e, portanto, devem ter a incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Ademais, reafirma que a Recorrente presta serviço de transporte.
3.2.2. Da necessidade de conversão em diligência
Por meio da análise dos contratos, apresentados quando da conversão do feito em diligência pela autoridade julgadora de primeira instância, percebe-se que a grande maioria deles envolve tão somente a atividade de despachante aduaneiro ou agenciamento de cargas, vide um pequeno resumo dos contratos apresentados:
1. Contrato Embraer Objeto do contrato:
CLÁUSULA SEGUNDA - OBJETO 2.1 A Contratada realizará para a Embraer serviços de logística internacional de forma a suportar as exportações das Mercadorias da Embraer do Brasil até o país onde se encontra o Destinatário Final das Mercadorias ("Serviços"). Os Serviços ora Contratados estão detalhadamente descritos no Anexo I ao presente Contrato.
2.1.1 As principais atividades logísticas compreendidas nos Serviços a serem realizadas pela Contratada, conforme detalhado no Anexo I, são: (i) controle e administração de toda documentação necessária para os processos de exportação; (ii) agenciamento das Mercadorias; (iii) transporte doméstico das Mercadorias no Brasil; (iv) desembaraço aduaneiro das Mercadorias para exportação; (v) transporte internacional das Mercadorias; (vi) desembaraço aduaneiro das Mercadorias no destino de entrega; (vii) transporte doméstico das Mercadorias no destino de entrega; e (viii) desenvolvimento e/ou customização de um sistema para suportar toda a operação logística descrita nos itens acima.
CLÁUSULA TERCEIRA - PREÇO E PAGAMENTO 3.2. Em tal preço estão compreendidos todos os tributos incidentes ou que venham a incidir sobre as atividades, receitas e quaisquer eventos direta ou indiretamente decorrentes deste Contrato, bem como, quaisquer despesas da Contratada, relacionadas à execução do objeto deste Contrato.
2. Contrato Avon Objeto do contrato:
CLÁUSULA SEGUNDA - OBJETO O objetivo do Presente Contrato é a prestação do serviço de logística internacional (daqui a diante denominado simplesmente "OS SERVIÇOS") para mercadorias e documentos indicados pela AVON, a serem executados pela KUEHNE+NAGEL; desde que sejam de lícito comércio e que não sejam considerados suspensos ou controlados, observadas as especificidades do transporte aéreo internacional..
Esses serviços consistem, de maneira enunciativa e de nenhuma forma taxativa, em: Recolher a mercadoria a transportar; Gestão dos serviços de Alfandega em portos de origem, trânsito e destino; Transporte; Consolidação e Desconsolidação; Entrega da dita mercadoria / documentos.
3. Contrato Azaléia
Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro
4. Contrato Blue Anchor Line
Objeto do contrato: A Recorrente contratou a empresa Blue Anchor Line para que esta realize o serviço de transporte.
5. Contrato Furukawa
Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro
6. Contrato CJD do Brasil
Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro
7. Contrato Lojas Renner
Objeto do contrato:
Cláusula 01a: Constitui objeto do presente contrato, pelo qual fica a parte CONTRATADA obrigada, a prestação de serviços de contratação de transporte internacional de mercadoria objeto de importação/exportação por via aérea, marítima e/ou terrestre, diretos e/ou consolidados, incluindo o licenciamento de documentos e todas as providências aduaneiras, conforme cada caso, na modalidade "porta a porta" (door to door).
Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro
8. Contrato Milenia
Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro
9. Contrato Pride
Objeto do contrato:
1. Objeto 1.1 É objeto deste instrumento a prestação, pela Contratada, de serviços de desembaraço aduaneiro e de transporte nacional, realizando os serviços de coordenação de processos, despachos e desembaraços aduaneiros e coordenação de embarques nacionais, em conformidade com a legislação em vigor no País, doravante designados simplesmente Serviços.
10. Contrato Roberto Bosch
Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro
11. Contrato Sadia
Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro
12. Contrato Usiminas
Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro
13. Contrato Tramontina
Objeto do contrato:
2. ESCOPO GEOGRÁFICO E OBJETO O presente Contrato tem como objeto a prestação de serviços de agenciamento de transporte marítimo de cargas pela Contratada, cobrindo o transporte de carga dos pontos ou portos de origem até o os pontos ou portos de destino estabelecidos no Anexo I do presente instrumento Com exceção dos contratos apresentados pela Recorrente com a Embraer, Avon e Pride, dos quais se pode concluir que há prestação de serviço de transporte, os demais se apresentam como contratos de prestação de serviço aduaneiro ou de agenciamento de cargas.
O resultado da diligência, fls. 19491/19495, não trouxe um resultado conclusivo acerca de tais tipos de contrato e se o faturamento da Recorrente compreendeu todo o fluxo financeiro, que transitou por suas contas bancárias, ou se trata em parte do fluxo financeiro de suas contratantes, receita que pertenceriam, por exemplo, à empresa que, efetivamente, realizou o serviço de transporte.
A fiscalização seja no Termo de Verificação Fiscal, bem como no resultado da diligência, não realizou uma segregação das receitas por atividade - despachante aduaneiro, agenciamento de carga, prestação de serviço - , o que acaba trazendo dificuldades na apreciação das alegações da Recorrente e da Fazenda Pública.
Em razão do volume probatório, bem como do laudo anexado, elaborado pela PwC, converto, novamente, o feito em diligência, com a finalidade de assegurar o respeito ao princípio da verdade material, a fim de que a fiscalização segregue as receitas da Recorrente por tipo de atividade - despachante aduaneiro, agente de cargas, prestação de serviços de transporte - e:
1. Que seja separada a partir da contabilidade da Recorrente as seguintes operações:
1.1. Atividade de despachante aduaneiro:
Quais são os custos e despesas - inclusive tributos reembolsados - que são dos clientes da Recorrente, ou seja, mas que transitaram pelo patrimônio da recorrente justamente por conta dessa atividade e aquilo que é referente à remuneração dos serviços de despachante;
Quais são os custos e despesas, que foram pagos pela Recorrente, mas que foram reembolsados pelos seus clientes, decorrentes dos contratos da atividade de despachante aduaneiro;
1.2. Agente de cargas
1.2.1. Aspecto geral
Que sejam identificados os valores recebidos pela Recorrente e repassados, por conta e ordem dos clientes, às empresas que efetivamente prestaram os serviços de transporte e as demais despesas pagas, por conta e ordem dos clientes, com recursos recebidos pela recorrente, como despesas de armazenagem, demurrage e outras comissões de terceiros.
1.2.2. Agentes de cargas de transporte aéreo:
Nos contratos de agente de cargas de transporte aéreo, sem a prestação do serviço de transporte, que seja identificado quais os valores que transitaram pelo patrimônio da Recorrente, mas que são referentes ao pagamento de serviço de transporte aéreo, que não foi prestado por ela;
1.2.3. Agente de cargas de transporte marítimo:
Nos contratos de agente de cargas de transporte marítimo, sem a prestação do serviço de transporte, que seja identificado quais os valores que transitaram pelo patrimônio da Recorrente, mas que são referentes ao pagamento de serviço de transporte marítimo, que não foi prestado por ela;
2. Caso a fiscalização conclua que não há dentro da contabilidade da Recorrente, valores que sejam de terceiros, sendo todos os valores, próprios da Recorrente, que seja verificado quanto às supostas receitas de exportação, alegadas pela Recorrente em seu recurso voluntário, se eles efetivamente existiram. Portanto, em caso de não haver receitas de terceiros, que seja identificado se existem na contabilidade da Recorrente, receitas advindas da exportação e que foram comprovadas por meio de ingresso de divisas.
3. Por fim, solicita-se a verificação das tabelas postas no Recurso Voluntário, fls. 19844/19847.
4. Caso a fiscalização, entenda que para a realização da diligência é necessária a intimação da Recorrente para apresentar dados necessários, que assim o faça;
5. Que os fundamentos da diligência, apresentados na brilhante declaração de voto do Conselheiro José Fernandes do Nascimento, sejam apreciados e que a diligência, por ele proposta, seja realizada em conjunto com a diligência aqui proposta;
6. Que a contribuinte seja cientificada dessa decisão e do relatório final do resultado da diligência e possa, em cada caso, apresentar sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011.
Ao final, seja o processo encaminhado à consideração do CARF.
Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Na reunião realizada em fevereiro de 2017, por unanimidade de votos, foi rejeitada a preliminar de nulidade da decisão recorrida. Por unanimidade de votos, o julgamento foi convertido em diligência. O Conselheiro José Fernandes do Nascimento fará declaração de voto. Fez sustentação oral o Dr. Bruno Fajersztajn, OAB nº 206.899 (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa - Presidente (assinatura digital) Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza -Relatora Participaram do julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Déroulède, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araujo. Relatório Trata-se da análise de Recursos de Ofício e Voluntário, que teve como origem auto de infração, que a partir do Termo de Verificação Fiscal, que embasou o referido auto, extrai-se, fls. 679/683: 4 - Com base nos documentos fornecidos pelo sujeito passivo na data de 07/06/2013 em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal N° 01 cientificado ao contribuinte em 26/03/2013, constatamos que a empresa exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores por ela considerados como adiantamentos por parte de seus clientes, justificando que apenas os repassa para os efetivos prestadores e que emite nota de débito ao cliente final com o demonstrativo dos pagamentos e o valor de seu serviço de intermediação. Esta fiscalização entende que os recebimentos, tratados acima, não se caracterizam como meros repasses, pois transitaram pelas contas bancárias do intermediário, e não se caracterizam como depósitos, porque o sujeito passivo não é uma instituição financeira e que nas operações nas quais atue como intermediária, distribuindo ou comercializando produtos ou serviços por permissão ou concessão de terceiros, juntamente com outros serviços por ela própria prestados, a quantia total que receber dos adquirentes dos respectivos produtos ou serviços, apropriada em suas contas do Ativo Circulante (e.g.: Caixa ou Bancos Conta Movimento), constitui sua receita, devendo integrar a base de cálculo da contribuição por ela devida, como reconhecido na sua Demonstração de Resultados nas contas: (...) Lavramos o competente Auto de Infração, processo n°. 19515.722.003/2013-59, referente à Incidência Não-Cumulativa Padrão, Omissão de Receita Sujeita à Contribuição para o PIS/PASEP e Omissão de Receita Sujeita à COFINS em consonância com os dispositivos legais mencionados no Auto de Infração e neste Termo de Verificação / Relatório Fiscal, aplicando-se as alíquotas determinadas para base de cálculo demonstrada abaixo: (...) Do relatório da DRJ/Ribeirão Preto, fls. 19662/19670, retiram-se trechos que demonstram a argumentação, apresentada pela Recorrente, em sua impugnação: No mérito, argumenta que: o entendimento da DEFIS/SPO, parte de uma premissa equivocada, pois, independentemente do procedimento contábil adotado pela Impugnante, o fato é que os valores exigidos nos autos de infração ora impugnados não integram a receita bruta da Impugnante sujeita à incidência do PIS e da COFINS, motivo pelo qual não há sequer que se falar, propriamente, em exclusão, uma vez que esse valor não compõe receita bruta e não precisa dela ser excluído. Assim, pouco a importa a existência ou não de base legal para a exclusão de receitas de terceiros da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, a todo rigor, não se trata de exclusão, mas, sim, de não inclusão (...) Para a adequada compreensão da natureza jurídica dos ingressos financeiros que transitam pela escrituração contábil da Impugnante, é absolutamente necessário que os fatos relacionados à atividade econômica sejam devidamente considerados, motivo pelo qual se passa a relatá-los, nos limites necessários para a presente defesa. Pois bem. Atividade desenvolvida pela Impugnante está inserida no contexto do transporte internacional de cargas, embora com transporte não se confunda, como será demonstrado na presente defesa. (...) A Impugnante atua justamente no sentido de simplificar toda essa complexidade, ou seja, ela atua junto a seus clientes com o objetivo de facilitar o transporte realizado por terceiros, tornando-o mais prático, ágil e econômico para seus clientes. Nesse contexto, a Impugnante tem por objeto social a prestação de serviços de logística relacionados ao transporte de carga. No desenvolvimento de sua atividade econômica, a Impugnante desempenha, dentre outras possíveis atividades previstas em seu contrato social, essencialmente as seguintes funções: Em suma, as atividades desenvolvidas pela Impugnante no exercício de sua atividade empresarial podem ser divididas em quatro subáreas principais: 1) serviços de logística. 2) intermediação de contratação de transportes. 3) agenciamento de cargas. 4) despacho aduaneiro. (...) A partir da breve descrição acima, é possível concluir que a atividade econômica desenvolvida pela Impugnante é complexa, na medida em que envolve o exercício conjunto de diversas operações relacionadas ao transporte de mercadorias, todas elas com intuito de viabilizar o transporte, sem, contudo, confundir-se com o transporte. Portanto, não há qualquer dúvida de que a Impugnante não desempenha o serviço de transporte, mas apenas atividades correlatas, nas áreas de agenciamento e logística. O serviço de transporte de carga é efetivamente prestado por empresas especializadas, ficando a Impugnante responsável exclusivamente pela logística, intermediação, agenciamento e despacho aduaneiro. (...) Assim, a contraprestação de sua atividade corresponde exclusivamente à comissão de intermediação recebida, ainda que, por questões operacionais, a Impugnante figure como responsável pelo recebimento do valor total, para posterior repasse aos terceiros que efetivamente prestam os serviços de transporte e armazenagem. (...) Neste ponto, cabe esclarecer, também, que o cômputo das receitas de terceiros no faturamento da Impugnante, para posterior repasse aos terceiros envolvidos, é medida que atende a uma necessidade do mercado, facilitando o relacionamento entre as partes, uma vez que a estratégia definida para o transporte da mercadoria desde a origem até o seu destino pode envolver inúmeras etapas, consistentes na articulação de vários meios de transporte. Observe-se que, como já exposto, a atividade do operador logístico se desenvolve por conta das dificuldades que envolvem o transporte de mercadorias. Assim, é certo que o cliente não tem interesse em realizar um pagamento para cada empresa envolvida no transporte ou armazenagem, preferindo centralizar as operações na empresa responsável pela atividade de logística, como é o caso da Impugnante. Um exemplo concreto facilitará a compreensão. Como não desempenha serviço de transporte, mas apenas atividades correlatas, nas áreas de agenciamento e logística, a Impugnante emite ao seu cliente uma nota de débito, na qual discrimina tanto os valores recebidos por conta e ordem de terceiros (as empresas que prestam os serviços de transporte), quanto os valores correspondentes às suas receitas próprias, provenientes dos serviços de agenciamento e logística. Diante do cenário acima, é possível perceber que o cerne da divergência entre a receita bruta informada na DACON e a receita bruta registrada na escrituração contábil decorre justamente do ingresso financeiro de valores com naturezas jurídicas distintas: (i) remuneração recebida pela Impugnante pelos serviços de intermediação e logística; (ii) ingressos financeiros relativos serviços de transportes prestados por terceiros, na operação intermediada pela Impugnante; e (iii) tributos e outras tarifas aduaneiras devidos pelos clientes da Impugnante, cujos valores são repassados pelos clientes para a Impugnante para que ela proceda ao seu pagamento junto às autoridades arrecadadoras. (...) Os elementos que comprovam a efetiva transferência dos recursos financeiros para os terceiros, seus legítimos titulares, são os seguintes: (i) Recibos de prestações de serviços; (ii) Notas fiscais de prestações de serviços emitidas por agentes marítimos, companhias aéreas, armazéns, transportadores; terminais portuários e aeroportuários, dentre outros prestadores de serviços; e (iii) Faturas comerciais referentes a fretes internacionais emitidas por pessoas jurídicas estabelecidas no exterior. Além dos documentos citados acima, os lançamentos contábeis efetuados pela Impugnante, bem como os contratos de câmbio e os extratos bancários comprovam cabalmente o efetivo repasse dos recursos para os terceiros. (...) Ora, por meio da aplicação dessa definição aos ingressos financeiros que ocorrem nas contas bancárias da Impugnante, percebe-se que somente é possível atribuir a natureza de receita à remuneração relativa à prestação dos serviços de logística, porque somente esta se integra ao patrimônio da Impugnante sem reserva, condição ou compromisso no passivo, acrescendo-o como elemento novo e positivo, que passa a lhe pertencer com sentido de permanência, remunerando-a por benefício efetivamente resultante de suas atividades em proveito da cliente, de cujo patrimônio ela provém. (...) A Impugnante demonstrou, à exaustão, que os valores recebidos por conta e ordem de terceiros, no contexto de sua atividade, de fato não integra a base de cálculo das contribuições em questão. Isto vale para a totalidade dos montantes exigidos pela fiscalização no caso dos autos. Ocorre que, em relação aos tributos e tarifas aduaneiras que a Impugnante recolhe em nome de seus clientes, a ausência de natureza jurídica de receita é ainda mais evidente. Mesmo se a Impugnante fosse efetiva transportadora de cargas e subcontratasse outras transportadoras para a prestação desse serviço, o que não ocorre no presente caso, ainda assim, de forma alguma haveria que se cogitar de tais valores serem consideradas receitas dela. (...) Assim, os ingressos registrados na conta contábil 3050002, no valor total de R$ 114.160.106,87, têm natureza jurídica de mera devolução ou adiantamento (conforme o caso) de tributos que foram recolhidos por conta e ordem de terceiros. (...) Subsidiariamente, caso sejam mantidos os autos de infração de PIS e COFINS ora combatidos, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante ressalta que a fiscalização deve descontar, a título de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos, os valares (sic) pagos às empresas transportadoras, dado seu enquadramento no conceito de "serviços utilizados como insumos na prestação de serviços" (artigo 3º, inciso II, das Leis n°. 10637, de 30/12/2002, e 10833, de 29/12/2003). (...) Subsidiariamente, caso sejam mantidos - total ou parcialmente - os autos de infração de PIS e COFINS ora combatidos, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante ressalta que deve ser prontamente afastada a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício, diante da ausência de previsão legal expressa. O relatório da DRJ/Riberão Preto ainda retrata que o feito foi convertido em diligência, fls. 19670: Examinados os autos nesta instância administrativa, foi o julgamento transformado em diligência por meio da Resolução nº 2.902, de 16 de maio de 2014, a qual solicitou à autoridade jurisdicionante que intimasse a contribuinte a apresentar os contratos firmados com seus clientes mais significativos, além de determinar a existência e montante de eventuais créditos da não cumulatividade. Há, posteriormente, o relatório, resultado da diligência fiscal, fls. 19491/19495, com a modificação do lançamento em relação aos créditos, referentes a insumos, cuja ciência houve por parte da contribuinte e, mais uma vez, retira-se do relatório da DRJ/Ribeirão Preto a informação sobre a manifestação da Recorrente, após o resultado da diligência, fls. 19670/19673: Notificada do resultado da diligência, tendo em vista o novo contexto fático em que se encontra o presente processo, a requerente pede vénia (sic) para tecer considerações complementares, as quais sintetizam as razões pelas quais os autos de infração sub judice devem ser cancelados. Vejamos. Como se sabe, a requerente vem sustentando que, em razão de sua particular atividade - agente de cargas -, recebe recursos em seu caixa que não correspondem à remuneração pelos serviços por ela prestados, figurando tais valores como receitas de terceiros, as quais não podem estar sujeitas à incidência das contribuições ao PIS e COFINS. (...) Não há controvérsia em relação a tais fundamentos, eis que a distinção entre o "agente de carga" e o "serviço de transporte de carga" foi objeto de manifestação da Coordenação Geral de Tributação (COSIT), por ocasião da Solução de Consulta n° 257, de 26/09/2014, a qual, embora emitida a propósito do SISCOSERV, identificou com precisão as características de cada uma das atividades desenvolvidas no âmbito do comércio internacional e respectivos sujeitos, sendo por isso inteiramente aplicável ao presente caso. (...) Enquanto o consolidador e o transportador são efetivos prestadores de serviço de transporte, devendo emitir o referido conhecimento, o agente é mero representante, agindo em nome do remetente ou destinatário dos bens ou do consolidador ou ainda do transportador efetivo, sem, contudo, emitir conhecimento de transporte. (...) 3.2.2. Isenção / Imunidade sobre as receitas de exportação Não bastasse a isenção sobre receitas de transporte internacional de cargas, também não se deve olvidar que uma considerável parcela dos valores exigidos da requerente, ainda que fossem receitas próprias dela, não seriam tributadas, porque decorrem de exportações de serviços, conforme dispõem os arts. 5º, inciso II, e 6º, inciso II, das Leis nº. 10637/02 e nº. 10833/03. (...) 3.2.3. Os tributos pagos em nome dos clientes da requerente Vale consignar que parte dos valores objeto da exigência fiscal sub judice corresponde ao reembolso de despesas referentes aos tributos incidentes na importação de mercadorias, os quais foram pagos pela requerente em nome de seus clientes. (...) 3.2.4.Créditos no regime não cumulativo Após analisar os documentos apresentados no curso da diligência, a d. autoridade fiscal responsável confirmou a existência e a magnitude dos créditos pleiteados, reduzindo consideravelmente a exigência fiscal. Incontroverso, portanto, o direito ao creditamento, eis que reconhecido pela própria autoridade autuante. Sobreveio, então, a decisão da DRJ/Ribeirão Preto, cuja ementa é colacionada abaixo, com decisão parcialmente procedente à contribuinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS. SERVIÇOS. Aferido, a partir dos contratos firmados pela contribuinte com seus clientes, que houve prestação de serviços de transporte, a remuneração correspondente integra a base tributável pelas contribuições. Nessas condições, não prevalece a tese de meros repasses a terceiros, mas configura-se auferimento de receitas próprias. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CÔMPUTO. Os créditos da sistemática não cumulativa, apurados em procedimento de diligência, devem ser levados em conta na determinação do crédito tributário exigível. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS. SERVIÇOS. Aferido, a partir dos contratos firmados pela contribuinte com seus clientes, que houve prestação de serviços de transporte, a remuneração correspondente integra a base tributável pelas contribuições. Nessas condições, não prevalece a tese de meros repasses a terceiros, mas configura-se auferimento de receitas próprias. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CÔMPUTO. Os créditos da sistemática não cumulativa, apurados em procedimento de diligência, devem ser levados em conta na determinação do crédito tributário exigível. Irresignada a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls. 19748/19855, onde repisou a argumentação da impugnação e da manifestação após a diligência. Há recurso de ofício, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, por força de recurso necessário. A Procuraria Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário, fls. 26902/26925. É o relatório. Voto Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Relatora 1. Dos requisitos de admissibilidade A ciência do acórdão, para interposição do recurso voluntário, ocorreu em 13 de agosto de 2015, fls. 19735, e a solicitação de juntada do recurso foi em 29 de setembro de 2015, fls. 19747, mas a auditora concedeu efeitos retroativos ao referido recurso. Trata-se, portanto, de recurso tempestivo e que merece ser analisado por este colegiado. 2. Recurso Voluntário 2.1. Da preliminar 2.1.1. Nulidade da decisão recorrida A Recorrente pleiteia pela nulidade da decisão recorrido e argumenta, in verbis, fls. 19755: (...) a decisão ora atacada ignorou praticamente a íntegra da documentação colacionada, e, consequentemente, da argumentação articulada, para, baseada em trechos isolados de documentos juntados aos autos, interpretados fora de seu contexto, decidir pela improcedência da maior parte da impugnação ofertada pela ora recorrente. Continua em sua linha de raciocínio, fundamentando que houve desrespeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Ademais, argumenta que não houve análise das provas, configurando cerceamento do direito de defesa, e realiza uma planilha, fls. 19755/19759, demonstrando os pontos que a DRJ/Ribeirão Preto não analisou ou analisou indevidamente e conclui que a decisão de primeira instância possui vício de cognição superficial. Suscita que a DRJ/Ribeirão Preto selecionou trechos dos contratos com a Embraer e a Avon para demonstrar que sua atividade é de transporte e não de agenciamento de carga e despachante aduaneiro, contrapõe tais fatos, fundamentando em cláusulas contratuais. Afirma que recebe valores que não constituem receitas de sua atividade própria. Continua, em longa argumentação, a mostrar incoerências na decisão da DRJ/Ribeirão Preto e faz prova de que sua atividade é agenciamento de carga e não prestação de serviço de transporte, mas a mera contratação deste. Há contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, fls. 26905, que demonstra o antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelo recorrente, posteriormente, colaciona precedentes deste Egrégio Tribunal Administrativo. A Procuradoria da Fazenda alega que a decisão da DRJ/Ribeirão Preto não é nula, demonstrando o cuidado do julgador em converter o feito em diligência para averiguar a real natureza dos serviços prestados pela Recorrente e, mais adiante, a Fazenda Nacional colaciona trechos da decisão para demonstrar que a decisão de primeira instância não é nula. Por fim, alega que a própria Recorrente entra em contradição em seu recurso voluntário, fls. 19766, quando expõe e solicita pela improcedência da preliminar de nulidade. Trecho do Recurso Voluntário, fls. 19766, que a Procuradoria da Fazenda alega contradição: Os contratos são instrumentos formais firmados com o objetivo de definir obrigações das partes, mas eles não atestam exatamente as atividades executadas no seu bojo, eis que é inegável que a prática das partes se sobrepõe aos termos formais das cláusulas contratuais. Assim, para verificar a real atividade prestada pela recorrente, a decisão deveria checar os fatos que efetivamente permearam a relação contratual e não apenas cláusulas aleatórias dos instrumentos, as quais, ressalte-se, foram interpretadas de forma isolada e literal, sem levar em consideração o resultado da interpretação harmônica do contato como um todo, ou mesmo as atividades que realmente foram desenvolvidas. Pela análise dos autos, percebe-se, realmente, um cuidado pelo julgador de primeira instância, que por meio da resolução nº 2.902, de 16 de maio de 2014, converteu o feito em diligência com o objetivo de possuir um melhor material probatório para formar a sua convicção, fls. 19429/19430, vide trechos da referida resolução: Vê-se que a discussão é similar à que se desenvolve no presente caso e que existe a hipótese de que a controvérsia seja solucionada no sentido de que o faturamento da autuada não compreenda todo o fluxo financeiro que transitou por suas contas bancárias mas tão só aquele que remunera os serviços que prestou. Não obstante, tal desfecho depende da demonstração cabal de que parte dos recursos financeiros representem efetivamente faturamento de terceiros contratados em nome dos clientes. Porém, a documentação juntada aos autos não permite que se firme a convicção seja da tese fiscal, seja da tese da defesa. Na busca da efetiva composição da base de cálculo da autuada, falta à documentação juntada aos autos a demonstração da relação existente entre a autuada e as empresas a quem prestava e/ou de quem tomava serviços. Mais especificamente, indaga-se se os serviços de terceiros estariam englobados nos serviços vendidos aos seus clientes ou se seriam, como alega a defesa, simples repasses em função de relações contratadas entre seus clientes e os terceiros, atuando a impugnante como simples intermediária. Os documentos trazidos aos autos, seja pela fiscalização ou pela contribuinte, não permitem estabelecer com grau apreciável de certeza a natureza das relações comerciais envolvidas na composição da base de cálculo. E o aprofundamento da investigação nesta instância administrativa requer o exame dos contratos que formalizam a relação entre a autuada e as empresas para as quais comercializa seus serviços, contratos esses que não estão nos autos. Sendo assim, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade jurisdicionante intime a contribuinte a: a) apresentar os contratos relativos às operações cujos documentos foram juntados à impugnação; b) apresentar os contratos relativos aos serviços prestados aos seus cinco clientes mais significativos em volume financeiro; c) apresentar amostra representativa dos documentos fiscais que retratam o faturamento auferido pela contribuinte a partir de suas atividades (especialmente, as notas fiscais emitidas). A contribuinte reivindica, ainda, aproveitamento dos créditos próprios do regime de apuração não cumulativo, item cujo cômputo não aparece explicitado pela autoridade fiscal. Em razão disso e no interesse da determinação do montante devido em função do regime de apuração a que se submete a autuada, requer-se que a autoridade: a) manifeste-se acerca da existência e magnitude dos créditos pretendidos a partir do demonstrativo juntado às fls. 783/784, intimando, se entender necessário, o contribuinte para apresentação de comprovantes. Ao fim, elabore relatório circunstanciado sobre os resultados da diligência e seus efeitos sobre o crédito lançado. Além do preciosismo do julgador, diferentemente, do alegado no recurso voluntário, na própria resolução, o julgador traz a informação sobre a existência de um laudo de um parecer independente que embasa os fundamentos da Recorrente, fls. 19429: Para subsidiar sua argumentação, a contribuinte traz aos autos parecer de auditoria independente com descrição e análise de suas atividades econômicas, além de documentação correspondente a algumas de suas operações. Por meio da análise do acórdão da DRJ/Ribeirão Preto, percebe-se que não há nulidade quanto à análise das provas, sendo que há manifestação expressa da linha hermenêutica, adotada pelo julgador, para considerar a atividade da Recorrente como logística, mas também cumulada com a prestação de serviço de transporte de mercadorias, fls. 19673 e seguintes: Inobstante, a dinâmica empresarial permite que valores possam transitar pela contabilidade ou pelos registros bancários da empresa sem que representem faturamento tributável pelas contribuições. Faturamento, no que interessa ao presente voto, é retribuição por bens comercializados ou serviços prestados. Não correspondendo a qualquer dessas operações, são valores que não compõem a base de cálculo das contribuições sociais. No caso, a solução da controvérsia passa, necessariamente, por definir que serviços foram contratados pelos clientes da autuada, para, em contrapartida, definir quais são suas receitas e, consequentemente, a base de cálculo das contribuições. Para isso, os contratos e documentos representativos das operações realizadas pela contribuinte são os elementos essenciais de prova e, por isso, foram pedidos na diligência solicitada à autoridade jurisdicionante. (...) Inicialmente, o Contrato Social da contribuinte abre a possibilidade de que sejam exploradas tanto as atividades de agenciamento e logística quanto as atividades de transportes rodoviários nacional e internacional, conforme reza a alínea w do seu objeto social. E o que se vê dos contratos juntados aos autos é que a autuada prestava aos seus clientes tanto os serviços de logística e gerenciamento de documentos em operações de comércio exterior quanto os serviços de transporte de cargas em si. (...) Portanto, a contribuinte não mantinha contratos apenas de prestação de serviços na área de logística e gestão de documentos, mas, também, foi contratada para a prestação do próprio serviço de transporte. Por sinal, como visto, a exploração de tal atividade obedece a um dos itens de seu objeto social. Importa notar que não se está aqui a negar a exploração da atividade de agenciamento de cargas. Mas, pelos próprios documentos trazidos pela contribuinte, ficou evidenciada a prestação de outros tipos de serviços. E para fundamentar a decisão que a Recorrente prestava também os serviços de transporte, negado por ela, o julgador de primeira instância utiliza as cláusulas contratuais de alguns dos contratos analisados, fls. 19675, uma vez que os contratos, anexados, são de várias naturezas, pela análise dos autos, percebe-se que alguns prevêem apenas o serviço de despachante aduaneiro, como o contrato firmado com a Azaléia, outros prevêem o serviço de logística cumulado com prestação de serviço de transporte, como o da Avon, outros que prevêem serviço de logística, despachante aduaneiro, agenciamento de carga e transporte, como o da Embraer. O julgador de primeira instância quis, ao considerar também a atividade de prestação de serviço de transporte, realizada pela Recorrente, exemplificar com algumas cláusulas contratuais. O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as provas colacionadas aos autos, em razão do volume do próprio processo, não há factibilidade em analisar todas as provas existentes de um processo como o presente, para tal finalidade, o julgador de primeira instância submeteu o processo para diligência. O Superior Tribunal de Justiça inclusive já se posicionou quanto aos argumentos apresentados pelas partes, tendo como paradigma o Novo Código de Processo Civil, vide precedente: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (STJ; 1ª Seção; EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 08.06.2016) Por tal motivação, nega-se a preliminar suscitada de nulidade do acórdão por falta de fundamentação, pois ela inexiste, já que o acórdão da DRJ/Ribeirão Preto está devidamente fundamentado. 3.2. Do mérito 3.2.1. Atividades da Recorrente A Recorrente entende que é necessária a descrição de suas atividades e diz em síntese, fls. 19779, que: existe basicamente para intermediar a relação de seus clientes com terceiros, de forma a facilitar o exercício da atividade de comércio internacional, atuando na prestação de serviços conexos à importação e exportação de mercadorias. Assim, a recorrente atua como (i) despachante aduaneiro de forma a realizar, em nome de deus clientes, os trâmites necessários para a importação de mercadorias no território nacional e (ii) agente de cargas nas áreas de transporte aéreo e marítimo, visando facilitar o acesso de seus clientes aos prestadores de serviço de transporte, com o intuito de operacionalizar a exportação e importação de mercadorias. As duas atividades podem ser realizadas de forma conjunta para o mesmo cliente ou individualmente, a depender da relação contratual e do desejo do cliente em cada operação. Ademais, afirma que não é transportadora e que, em nenhuma de suas atividades, atua como transportadora. Resume suas atividades em: (i) desembaraço aduaneiro; (ii) agente de cargas no transporte aéreo; e (iii) agente de cargas no transporte marítimo, o que será explicado em tópicos distintos. a) Despachante aduaneiro A primeira atividade exercida pela Recorrente envolve o despacho aduaneiro de mercadorias por conta e ordem de seus clientes, o que envolve desde a descrição exata da mercadoria e a indicação de sua classificação fiscal nos documentos fiscais, até o recolhimento dos tributos aduaneiros em nome dos importadores ou exportadores. Ela afirma que no desenvolvimento das atividades de despachante aduaneiro, ela atua em nome de seus clientes, representando-os perante as autoridades aduaneiras e perante as demais pessoas que atuam nos processos de importação e exportação. Tais atividades pressupõem, por sua natureza, o pagamento, pela recorrente, de custos e despesas que são dos clientes dela, mas que transitam pelo patrimônio da recorrente justamente por conta dessa atividade. A Recorrente alega que a decisão novamente negligenciou a documentação juntada pela recorrente quando afirmou que na atividade de desembaraço aduaneiro não se verifica a hipótese de contratação de terceiros, o que resta claro na operação em comento, e nas demais operações de desembaraço aduaneiro analisadas pela PwC, nas quais é evidente a existência de despesas suportadas pela recorrente em nome de seus clientes. b) Agente de cargas no transporte aéreo A Recorrente afirma que é agente de cargas, mas não é transportadora de cargas, demonstra tal fato por meio de ato da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC - , que publica os atos por meio dos quais concede autorização para as pessoas jurídicas operarem no transporte aéreo. Ela explica que o agenciamento de cargas é atividade típica, regulada pelo Decreto-lei n. 37, de 18.11.1966, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com força de lei, que envolve justamente a intermediação na contratação de transportes, bem como as atividades de consolidação e desconsolidação de cargas, além de outros serviços conexos. A Recorrente afirma, segunda sua interpretação, que é impossível uma mesma pessoa jurídica cumular as funções de agente de cargas e transportador sob uma ótica regulatória. c) Agente de cargas no transporte marítimo A Recorrente afirma que as considerações quanto ao transporte aéreo devem ser utilizadas no que concerne ao transporte marítimo e demonstra ato da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ - que não possui autorização para operar transporte marítimo. Continua em longa argumentação na tentativa de demonstrar que sua atividade econômica é ser agente de carga e não prestar o serviço de transporte, propriamente dito, mas apenas intermediar a sua contratação. Por fim, a Recorrente enfatiza que não presta serviço de transporte e tenta, mais uma descrever, o modus operandi das suas atividades, transcrevendo a solução de Consulta nº 257, de 26 de setembro de 2014. Alega também que a ciência contábil e o direito positivo pertencem a esferas distintas e independentes, de modo que um mesmo dado fático pode ser conhecido diversamente por um e por outro, uma vez que o processo de conhecimento pauta-se por pressupostos distintos em cada uma das esferas. Em suma, o direito positivo e a ciência contábil possuem formas autônomas de processar os dados fáticos captados na realidade social. A Fazenda Nacional em suas contrarrazões, seguindo a mesma linha de raciocínio da fiscalização e do acórdão da DRJ/Ribeirão Preto, afirma que os valores, que transitaram pelas contas da Recorrente, correspondem ao seu faturamento, e, portanto, devem ter a incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Ademais, reafirma que a Recorrente presta serviço de transporte. 3.2.2. Da necessidade de conversão em diligência Por meio da análise dos contratos, apresentados quando da conversão do feito em diligência pela autoridade julgadora de primeira instância, percebe-se que a grande maioria deles envolve tão somente a atividade de despachante aduaneiro ou agenciamento de cargas, vide um pequeno resumo dos contratos apresentados: 1. Contrato Embraer Objeto do contrato: CLÁUSULA SEGUNDA - OBJETO 2.1 A Contratada realizará para a Embraer serviços de logística internacional de forma a suportar as exportações das Mercadorias da Embraer do Brasil até o país onde se encontra o Destinatário Final das Mercadorias ("Serviços"). Os Serviços ora Contratados estão detalhadamente descritos no Anexo I ao presente Contrato. 2.1.1 As principais atividades logísticas compreendidas nos Serviços a serem realizadas pela Contratada, conforme detalhado no Anexo I, são: (i) controle e administração de toda documentação necessária para os processos de exportação; (ii) agenciamento das Mercadorias; (iii) transporte doméstico das Mercadorias no Brasil; (iv) desembaraço aduaneiro das Mercadorias para exportação; (v) transporte internacional das Mercadorias; (vi) desembaraço aduaneiro das Mercadorias no destino de entrega; (vii) transporte doméstico das Mercadorias no destino de entrega; e (viii) desenvolvimento e/ou customização de um sistema para suportar toda a operação logística descrita nos itens acima. CLÁUSULA TERCEIRA - PREÇO E PAGAMENTO 3.2. Em tal preço estão compreendidos todos os tributos incidentes ou que venham a incidir sobre as atividades, receitas e quaisquer eventos direta ou indiretamente decorrentes deste Contrato, bem como, quaisquer despesas da Contratada, relacionadas à execução do objeto deste Contrato. 2. Contrato Avon Objeto do contrato: CLÁUSULA SEGUNDA - OBJETO O objetivo do Presente Contrato é a prestação do serviço de logística internacional (daqui a diante denominado simplesmente "OS SERVIÇOS") para mercadorias e documentos indicados pela AVON, a serem executados pela KUEHNE+NAGEL; desde que sejam de lícito comércio e que não sejam considerados suspensos ou controlados, observadas as especificidades do transporte aéreo internacional.. Esses serviços consistem, de maneira enunciativa e de nenhuma forma taxativa, em: Recolher a mercadoria a transportar; Gestão dos serviços de Alfandega em portos de origem, trânsito e destino; Transporte; Consolidação e Desconsolidação; Entrega da dita mercadoria / documentos. 3. Contrato Azaléia Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 4. Contrato Blue Anchor Line Objeto do contrato: A Recorrente contratou a empresa Blue Anchor Line para que esta realize o serviço de transporte. 5. Contrato Furukawa Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 6. Contrato CJD do Brasil Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 7. Contrato Lojas Renner Objeto do contrato: Cláusula 01a: Constitui objeto do presente contrato, pelo qual fica a parte CONTRATADA obrigada, a prestação de serviços de contratação de transporte internacional de mercadoria objeto de importação/exportação por via aérea, marítima e/ou terrestre, diretos e/ou consolidados, incluindo o licenciamento de documentos e todas as providências aduaneiras, conforme cada caso, na modalidade "porta a porta" (door to door). Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro 8. Contrato Milenia Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 9. Contrato Pride Objeto do contrato: 1. Objeto 1.1 É objeto deste instrumento a prestação, pela Contratada, de serviços de desembaraço aduaneiro e de transporte nacional, realizando os serviços de coordenação de processos, despachos e desembaraços aduaneiros e coordenação de embarques nacionais, em conformidade com a legislação em vigor no País, doravante designados simplesmente Serviços. 10. Contrato Roberto Bosch Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro 11. Contrato Sadia Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro 12. Contrato Usiminas Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 13. Contrato Tramontina Objeto do contrato: 2. ESCOPO GEOGRÁFICO E OBJETO O presente Contrato tem como objeto a prestação de serviços de agenciamento de transporte marítimo de cargas pela Contratada, cobrindo o transporte de carga dos pontos ou portos de origem até o os pontos ou portos de destino estabelecidos no Anexo I do presente instrumento Com exceção dos contratos apresentados pela Recorrente com a Embraer, Avon e Pride, dos quais se pode concluir que há prestação de serviço de transporte, os demais se apresentam como contratos de prestação de serviço aduaneiro ou de agenciamento de cargas. O resultado da diligência, fls. 19491/19495, não trouxe um resultado conclusivo acerca de tais tipos de contrato e se o faturamento da Recorrente compreendeu todo o fluxo financeiro, que transitou por suas contas bancárias, ou se trata em parte do fluxo financeiro de suas contratantes, receita que pertenceriam, por exemplo, à empresa que, efetivamente, realizou o serviço de transporte. A fiscalização seja no Termo de Verificação Fiscal, bem como no resultado da diligência, não realizou uma segregação das receitas por atividade - despachante aduaneiro, agenciamento de carga, prestação de serviço - , o que acaba trazendo dificuldades na apreciação das alegações da Recorrente e da Fazenda Pública. Em razão do volume probatório, bem como do laudo anexado, elaborado pela PwC, converto, novamente, o feito em diligência, com a finalidade de assegurar o respeito ao princípio da verdade material, a fim de que a fiscalização segregue as receitas da Recorrente por tipo de atividade - despachante aduaneiro, agente de cargas, prestação de serviços de transporte - e: 1. Que seja separada a partir da contabilidade da Recorrente as seguintes operações: 1.1. Atividade de despachante aduaneiro: Quais são os custos e despesas - inclusive tributos reembolsados - que são dos clientes da Recorrente, ou seja, mas que transitaram pelo patrimônio da recorrente justamente por conta dessa atividade e aquilo que é referente à remuneração dos serviços de despachante; Quais são os custos e despesas, que foram pagos pela Recorrente, mas que foram reembolsados pelos seus clientes, decorrentes dos contratos da atividade de despachante aduaneiro; 1.2. Agente de cargas 1.2.1. Aspecto geral Que sejam identificados os valores recebidos pela Recorrente e repassados, por conta e ordem dos clientes, às empresas que efetivamente prestaram os serviços de transporte e as demais despesas pagas, por conta e ordem dos clientes, com recursos recebidos pela recorrente, como despesas de armazenagem, demurrage e outras comissões de terceiros. 1.2.2. Agentes de cargas de transporte aéreo: Nos contratos de agente de cargas de transporte aéreo, sem a prestação do serviço de transporte, que seja identificado quais os valores que transitaram pelo patrimônio da Recorrente, mas que são referentes ao pagamento de serviço de transporte aéreo, que não foi prestado por ela; 1.2.3. Agente de cargas de transporte marítimo: Nos contratos de agente de cargas de transporte marítimo, sem a prestação do serviço de transporte, que seja identificado quais os valores que transitaram pelo patrimônio da Recorrente, mas que são referentes ao pagamento de serviço de transporte marítimo, que não foi prestado por ela; 2. Caso a fiscalização conclua que não há dentro da contabilidade da Recorrente, valores que sejam de terceiros, sendo todos os valores, próprios da Recorrente, que seja verificado quanto às supostas receitas de exportação, alegadas pela Recorrente em seu recurso voluntário, se eles efetivamente existiram. Portanto, em caso de não haver receitas de terceiros, que seja identificado se existem na contabilidade da Recorrente, receitas advindas da exportação e que foram comprovadas por meio de ingresso de divisas. 3. Por fim, solicita-se a verificação das tabelas postas no Recurso Voluntário, fls. 19844/19847. 4. Caso a fiscalização, entenda que para a realização da diligência é necessária a intimação da Recorrente para apresentar dados necessários, que assim o faça; 5. Que os fundamentos da diligência, apresentados na brilhante declaração de voto do Conselheiro José Fernandes do Nascimento, sejam apreciados e que a diligência, por ele proposta, seja realizada em conjunto com a diligência aqui proposta; 6. Que a contribuinte seja cientificada dessa decisão e do relatório final do resultado da diligência e possa, em cada caso, apresentar sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011. Ao final, seja o processo encaminhado à consideração do CARF. Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza
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Na reunião realizada em fevereiro de 2017, por unanimidade de votos, foi rejeitada a preliminar de nulidade da decisão recorrida. Por unanimidade de votos, o julgamento foi convertido em diligência. O Conselheiro José Fernandes do Nascimento fará declaração de voto. Fez sustentação oral o Dr. Bruno Fajersztajn, OAB nº 206.899 (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa Presidente (assinatura digital) Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Relatora Participaram do julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Déroulède, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araujo. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .7 22 00 3/ 20 13 -5 9 Fl. 26963DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase da análise de Recursos de Ofício e Voluntário, que teve como origem auto de infração, que a partir do Termo de Verificação Fiscal, que embasou o referido auto, extraise, fls. 679/6831: 4 Com base nos documentos fornecidos pelo sujeito passivo na data de 07/06/2013 em atendimento ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal N° 01 cientificado ao contribuinte em 26/03/2013, constatamos que a empresa exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores por ela considerados como adiantamentos por parte de seus clientes, justificando que apenas os repassa para os efetivos prestadores e que emite nota de débito ao cliente final com o demonstrativo dos pagamentos e o valor de seu serviço de intermediação. Esta fiscalização entende que os recebimentos, tratados acima, não se caracterizam como meros repasses, pois transitaram pelas contas bancárias do intermediário, e não se caracterizam como depósitos, porque o sujeito passivo não é uma instituição financeira e que nas operações nas quais atue como intermediária, distribuindo ou comercializando produtos ou serviços por permissão ou concessão de terceiros, juntamente com outros serviços por ela própria prestados, a quantia total que receber dos adquirentes dos respectivos produtos ou serviços, apropriada em suas contas do Ativo Circulante (e.g.: Caixa ou Bancos Conta Movimento), constitui sua receita, devendo integrar a base de cálculo da contribuição por ela devida, como reconhecido na sua Demonstração de Resultados nas contas: (...) Lavramos o competente Auto de Infração, processo n°. 19515.722.003/201359, referente à Incidência NãoCumulativa Padrão, Omissão de Receita Sujeita à Contribuição para o PIS/PASEP e Omissão de Receita Sujeita à COFINS em consonância com os dispositivos legais mencionados no Auto de Infração e neste Termo de Verificação / Relatório Fiscal, aplicandose as alíquotas determinadas para base de cálculo demonstrada abaixo: (...) Do relatório da DRJ/Ribeirão Preto, fls. 19662/19670, retiramse trechos que demonstram a argumentação, apresentada pela Recorrente, em sua impugnação: No mérito, argumenta que: o entendimento da DEFIS/SPO, parte de uma premissa equivocada, pois, independentemente do procedimento contábil adotado pela Impugnante, o fato é que os valores exigidos nos autos de infração ora impugnados não integram a receita bruta da Impugnante sujeita à incidência do PIS e da COFINS, motivo pelo qual não há sequer que se falar, propriamente, em exclusão, uma vez que esse valor não compõe receita bruta e não precisa dela ser excluído. 1 Todas as páginas, referenciadas no voto, correspondem ao eprocesso. Fl. 26964DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 4 3 Assim, pouco a importa a existência ou não de base legal para a exclusão de receitas de terceiros da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, a todo rigor, não se trata de exclusão, mas, sim, de não inclusão (...) Para a adequada compreensão da natureza jurídica dos ingressos financeiros que transitam pela escrituração contábil da Impugnante, é absolutamente necessário que os fatos relacionados à atividade econômica sejam devidamente considerados, motivo pelo qual se passa a relatálos, nos limites necessários para a presente defesa. Pois bem. Atividade desenvolvida pela Impugnante está inserida no contexto do transporte internacional de cargas, embora com transporte não se confunda, como será demonstrado na presente defesa. (...) A Impugnante atua justamente no sentido de simplificar toda essa complexidade, ou seja, ela atua junto a seus clientes com o objetivo de facilitar o transporte realizado por terceiros, tornandoo mais prático, ágil e econômico para seus clientes. Nesse contexto, a Impugnante tem por objeto social a prestação de serviços de logística relacionados ao transporte de carga. No desenvolvimento de sua atividade econômica, a Impugnante desempenha, dentre outras possíveis atividades previstas em seu contrato social, essencialmente as seguintes funções: Em suma, as atividades desenvolvidas pela Impugnante no exercício de sua atividade empresarial podem ser divididas em quatro subáreas principais: 1) serviços de logística. 2) intermediação de contratação de transportes. 3) agenciamento de cargas. 4) despacho aduaneiro. (...) A partir da breve descrição acima, é possível concluir que a atividade econômica desenvolvida pela Impugnante é complexa, na medida em que envolve o exercício conjunto de diversas operações relacionadas ao transporte de mercadorias, todas elas com intuito de viabilizar o transporte, sem, contudo, confundirse com o transporte. Portanto, não há qualquer dúvida de que a Impugnante não desempenha o serviço de transporte, mas apenas atividades correlatas, nas áreas de agenciamento e logística. O serviço de transporte de carga é efetivamente prestado por empresas especializadas, ficando a Impugnante responsável exclusivamente pela logística, intermediação, agenciamento e despacho aduaneiro. (...) Fl. 26965DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 5 4 Assim, a contraprestação de sua atividade corresponde exclusivamente à comissão de intermediação recebida, ainda que, por questões operacionais, a Impugnante figure como responsável pelo recebimento do valor total, para posterior repasse aos terceiros que efetivamente prestam os serviços de transporte e armazenagem. (...) Neste ponto, cabe esclarecer, também, que o cômputo das receitas de terceiros no faturamento da Impugnante, para posterior repasse aos terceiros envolvidos, é medida que atende a uma necessidade do mercado, facilitando o relacionamento entre as partes, uma vez que a estratégia definida para o transporte da mercadoria desde a origem até o seu destino pode envolver inúmeras etapas, consistentes na articulação de vários meios de transporte. Observese que, como já exposto, a atividade do operador logístico se desenvolve por conta das dificuldades que envolvem o transporte de mercadorias. Assim, é certo que o cliente não tem interesse em realizar um pagamento para cada empresa envolvida no transporte ou armazenagem, preferindo centralizar as operações na empresa responsável pela atividade de logística, como é o caso da Impugnante. Um exemplo concreto facilitará a compreensão. Como não desempenha serviço de transporte, mas apenas atividades correlatas, nas áreas de agenciamento e logística, a Impugnante emite ao seu cliente uma nota de débito, na qual discrimina tanto os valores recebidos por conta e ordem de terceiros (as empresas que prestam os serviços de transporte), quanto os valores correspondentes às suas receitas próprias, provenientes dos serviços de agenciamento e logística. Diante do cenário acima, é possível perceber que o cerne da divergência entre a receita bruta informada na DACON e a receita bruta registrada na escrituração contábil decorre justamente do ingresso financeiro de valores com naturezas jurídicas distintas: (i) remuneração recebida pela Impugnante pelos serviços de intermediação e logística; (ii) ingressos financeiros relativos serviços de transportes prestados por terceiros, na operação intermediada pela Impugnante; e (iii) tributos e outras tarifas aduaneiras devidos pelos clientes da Impugnante, cujos valores são repassados pelos clientes para a Impugnante para que ela proceda ao seu pagamento junto às autoridades arrecadadoras. (...) Os elementos que comprovam a efetiva transferência dos recursos financeiros para os terceiros, seus legítimos titulares, são os seguintes: (i) Recibos de prestações de serviços; (ii) Notas fiscais de prestações de serviços emitidas por agentes marítimos, companhias aéreas, armazéns, transportadores; terminais portuários e aeroportuários, dentre outros prestadores de serviços; e Fl. 26966DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 6 5 (iii) Faturas comerciais referentes a fretes internacionais emitidas por pessoas jurídicas estabelecidas no exterior. Além dos documentos citados acima, os lançamentos contábeis efetuados pela Impugnante, bem como os contratos de câmbio e os extratos bancários comprovam cabalmente o efetivo repasse dos recursos para os terceiros. (...) Ora, por meio da aplicação dessa definição aos ingressos financeiros que ocorrem nas contas bancárias da Impugnante, percebese que somente é possível atribuir a natureza de receita à remuneração relativa à prestação dos serviços de logística, porque somente esta se integra ao patrimônio da Impugnante sem reserva, condição ou compromisso no passivo, acrescendoo como elemento novo e positivo, que passa a lhe pertencer com sentido de permanência, remunerandoa por benefício efetivamente resultante de suas atividades em proveito da cliente, de cujo patrimônio ela provém. (...) A Impugnante demonstrou, à exaustão, que os valores recebidos por conta e ordem de terceiros, no contexto de sua atividade, de fato não integra a base de cálculo das contribuições em questão. Isto vale para a totalidade dos montantes exigidos pela fiscalização no caso dos autos. Ocorre que, em relação aos tributos e tarifas aduaneiras que a Impugnante recolhe em nome de seus clientes, a ausência de natureza jurídica de receita é ainda mais evidente. Mesmo se a Impugnante fosse efetiva transportadora de cargas e subcontratasse outras transportadoras para a prestação desse serviço, o que não ocorre no presente caso, ainda assim, de forma alguma haveria que se cogitar de tais valores serem consideradas receitas dela. (...) Assim, os ingressos registrados na conta contábil 3050002, no valor total de R$ 114.160.106,87, têm natureza jurídica de mera devolução ou adiantamento (conforme o caso) de tributos que foram recolhidos por conta e ordem de terceiros. (...) Subsidiariamente, caso sejam mantidos os autos de infração de PIS e COFINS ora combatidos, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante ressalta que a fiscalização deve descontar, a título de créditos de PIS e COFINS nãocumulativos, os valares (sic) pagos às empresas transportadoras, dado seu enquadramento no conceito de "serviços utilizados como insumos na prestação de serviços" (artigo 3º, inciso II, das Leis n°. 10637, de 30/12/2002, e 10833, de 29/12/2003). (...) Fl. 26967DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 7 6 Subsidiariamente, caso sejam mantidos total ou parcialmente os autos de infração de PIS e COFINS ora combatidos, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante ressalta que deve ser prontamente afastada a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício, diante da ausência de previsão legal expressa. O relatório da DRJ/Riberão Preto ainda retrata que o feito foi convertido em diligência, fls. 19670: Examinados os autos nesta instância administrativa, foi o julgamento transformado em diligência por meio da Resolução nº 2.902, de 16 de maio de 2014, a qual solicitou à autoridade jurisdicionante que intimasse a contribuinte a apresentar os contratos firmados com seus clientes mais significativos, além de determinar a existência e montante de eventuais créditos da não cumulatividade. Há, posteriormente, o relatório, resultado da diligência fiscal, fls. 19491/19495, com a modificação do lançamento em relação aos créditos, referentes a insumos, cuja ciência houve por parte da contribuinte e, mais uma vez, retirase do relatório da DRJ/Ribeirão Preto a informação sobre a manifestação da Recorrente, após o resultado da diligência, fls. 19670/19673: Notificada do resultado da diligência, tendo em vista o novo contexto fático em que se encontra o presente processo, a requerente pede vénia (sic) para tecer considerações complementares, as quais sintetizam as razões pelas quais os autos de infração sub judice devem ser cancelados. Vejamos. Como se sabe, a requerente vem sustentando que, em razão de sua particular atividade agente de cargas , recebe recursos em seu caixa que não correspondem à remuneração pelos serviços por ela prestados, figurando tais valores como receitas de terceiros, as quais não podem estar sujeitas à incidência das contribuições ao PIS e COFINS. (...) Não há controvérsia em relação a tais fundamentos, eis que a distinção entre o "agente de carga" e o "serviço de transporte de carga" foi objeto de manifestação da Coordenação Geral de Tributação (COSIT), por ocasião da Solução de Consulta n° 257, de 26/09/2014, a qual, embora emitida a propósito do SISCOSERV, identificou com precisão as características de cada uma das atividades desenvolvidas no âmbito do comércio internacional e respectivos sujeitos, sendo por isso inteiramente aplicável ao presente caso. (...) Enquanto o consolidador e o transportador são efetivos prestadores de serviço de transporte, devendo emitir o referido conhecimento, o agente é mero representante, agindo em nome do remetente ou destinatário dos bens ou do consolidador ou ainda do transportador efetivo, sem, contudo, emitir conhecimento de transporte. (...) Fl. 26968DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 8 7 3.2.2. Isenção / Imunidade sobre as receitas de exportação Não bastasse a isenção sobre receitas de transporte internacional de cargas, também não se deve olvidar que uma considerável parcela dos valores exigidos da requerente, ainda que fossem receitas próprias dela, não seriam tributadas, porque decorrem de exportações de serviços, conforme dispõem os arts. 5º, inciso II, e 6º, inciso II, das Leis nº. 10637/02 e nº. 10833/03. (...) 3.2.3. Os tributos pagos em nome dos clientes da requerente Vale consignar que parte dos valores objeto da exigência fiscal sub judice corresponde ao reembolso de despesas referentes aos tributos incidentes na importação de mercadorias, os quais foram pagos pela requerente em nome de seus clientes. (...) 3.2.4.Créditos no regime não cumulativo Após analisar os documentos apresentados no curso da diligência, a d. autoridade fiscal responsável confirmou a existência e a magnitude dos créditos pleiteados, reduzindo consideravelmente a exigência fiscal. Incontroverso, portanto, o direito ao creditamento, eis que reconhecido pela própria autoridade autuante. Sobreveio, então, a decisão da DRJ/Ribeirão Preto, cuja ementa é colacionada abaixo, com decisão parcialmente procedente à contribuinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS. SERVIÇOS. Aferido, a partir dos contratos firmados pela contribuinte com seus clientes, que houve prestação de serviços de transporte, a remuneração correspondente integra a base tributável pelas contribuições. Nessas condições, não prevalece a tese de meros repasses a terceiros, mas configurase auferimento de receitas próprias. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CÔMPUTO. Os créditos da sistemática não cumulativa, apurados em procedimento de diligência, devem ser levados em conta na determinação do crédito tributário exigível. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS. SERVIÇOS. Aferido, a partir dos contratos firmados pela contribuinte com seus clientes, que houve prestação de serviços de transporte, a remuneração correspondente integra a base tributável pelas contribuições. Nessas condições, não prevalece a tese de meros repasses a terceiros, mas configurase auferimento de receitas próprias. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CÔMPUTO. Fl. 26969DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 9 8 Os créditos da sistemática não cumulativa, apurados em procedimento de diligência, devem ser levados em conta na determinação do crédito tributário exigível. Irresignada a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls. 19748/19855, onde repisou a argumentação da impugnação e da manifestação após a diligência. Há recurso de ofício, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, por força de recurso necessário. A Procuraria Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário, fls. 26902/26925. É o relatório. Voto Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Relatora 1. Dos requisitos de admissibilidade A ciência do acórdão, para interposição do recurso voluntário, ocorreu em 13 de agosto de 2015, fls. 19735, e a solicitação de juntada do recurso foi em 29 de setembro de 2015, fls. 19747, mas a auditora concedeu efeitos retroativos ao referido recurso. Tratase, portanto, de recurso tempestivo e que merece ser analisado por este colegiado. 2. Recurso Voluntário 2.1. Da preliminar 2.1.1. Nulidade da decisão recorrida A Recorrente pleiteia pela nulidade da decisão recorrido e argumenta, in verbis, fls. 19755: (...) a decisão ora atacada ignorou praticamente a íntegra da documentação colacionada, e, consequentemente, da argumentação articulada, para, baseada em trechos isolados de documentos juntados aos autos, interpretados fora de seu contexto, decidir pela improcedência da maior parte da impugnação ofertada pela ora recorrente. Continua em sua linha de raciocínio, fundamentando que houve desrespeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Ademais, argumenta que não houve análise das provas, configurando cerceamento do direito de defesa, e realiza uma planilha, fls. 19755/19759, demonstrando os pontos que a DRJ/Ribeirão Preto não analisou ou analisou indevidamente e conclui que a decisão de primeira instância possui vício de cognição superficial. Suscita que a DRJ/Ribeirão Preto selecionou trechos dos contratos com a Embraer e a Avon para demonstrar que sua atividade é de transporte e não de agenciamento de carga e despachante aduaneiro, contrapõe tais fatos, fundamentando em cláusulas Fl. 26970DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 10 9 contratuais. Afirma que recebe valores que não constituem receitas de sua atividade própria. Continua, em longa argumentação, a mostrar incoerências na decisão da DRJ/Ribeirão Preto e faz prova de que sua atividade é agenciamento de carga e não prestação de serviço de transporte, mas a mera contratação deste. Há contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, fls. 26905, que demonstra o antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelo recorrente, posteriormente, colaciona precedentes deste Egrégio Tribunal Administrativo. A Procuradoria da Fazenda alega que a decisão da DRJ/Ribeirão Preto não é nula, demonstrando o cuidado do julgador em converter o feito em diligência para averiguar a real natureza dos serviços prestados pela Recorrente e, mais adiante, a Fazenda Nacional colaciona trechos da decisão para demonstrar que a decisão de primeira instância não é nula. Por fim, alega que a própria Recorrente entra em contradição em seu recurso voluntário, fls. 19766, quando expõe e solicita pela improcedência da preliminar de nulidade. Trecho do Recurso Voluntário, fls. 19766, que a Procuradoria da Fazenda alega contradição: Os contratos são instrumentos formais firmados com o objetivo de definir obrigações das partes, mas eles não atestam exatamente as atividades executadas no seu bojo, eis que é inegável que a prática das partes se sobrepõe aos termos formais das cláusulas contratuais. Assim, para verificar a real atividade prestada pela recorrente, a decisão deveria checar os fatos que efetivamente permearam a relação contratual e não apenas cláusulas aleatórias dos instrumentos, as quais, ressaltese, foram interpretadas de forma isolada e literal, sem levar em consideração o resultado da interpretação harmônica do contato como um todo, ou mesmo as atividades que realmente foram desenvolvidas. Pela análise dos autos, percebese, realmente, um cuidado pelo julgador de primeira instância, que por meio da resolução nº 2.902, de 16 de maio de 2014, converteu o feito em diligência com o objetivo de possuir um melhor material probatório para formar a sua convicção, fls. 19429/19430, vide trechos da referida resolução: Vêse que a discussão é similar à que se desenvolve no presente caso e que existe a hipótese de que a controvérsia seja solucionada no sentido de que o faturamento da autuada não compreenda todo o fluxo financeiro que transitou por suas contas bancárias mas tão só aquele que remunera os serviços que prestou. Não obstante, tal desfecho depende da demonstração cabal de que parte dos recursos financeiros representem efetivamente faturamento de terceiros contratados em nome dos clientes. Porém, a documentação juntada aos autos não permite que se firme a convicção seja da tese fiscal, seja da tese da defesa. Na busca da efetiva composição da base de cálculo da autuada, falta à documentação juntada aos autos a demonstração da relação existente entre a autuada e as empresas a quem prestava e/ou de quem tomava serviços. Mais especificamente, indagase se os serviços de terceiros Fl. 26971DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 11 10 estariam englobados nos serviços vendidos aos seus clientes ou se seriam, como alega a defesa, simples repasses em função de relações contratadas entre seus clientes e os terceiros, atuando a impugnante como simples intermediária. Os documentos trazidos aos autos, seja pela fiscalização ou pela contribuinte, não permitem estabelecer com grau apreciável de certeza a natureza das relações comerciais envolvidas na composição da base de cálculo. E o aprofundamento da investigação nesta instância administrativa requer o exame dos contratos que formalizam a relação entre a autuada e as empresas para as quais comercializa seus serviços, contratos esses que não estão nos autos. Sendo assim, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade jurisdicionante intime a contribuinte a: a) apresentar os contratos relativos às operações cujos documentos foram juntados à impugnação; b) apresentar os contratos relativos aos serviços prestados aos seus cinco clientes mais significativos em volume financeiro; c) apresentar amostra representativa dos documentos fiscais que retratam o faturamento auferido pela contribuinte a partir de suas atividades (especialmente, as notas fiscais emitidas). A contribuinte reivindica, ainda, aproveitamento dos créditos próprios do regime de apuração não cumulativo, item cujo cômputo não aparece explicitado pela autoridade fiscal. Em razão disso e no interesse da determinação do montante devido em função do regime de apuração a que se submete a autuada, requerse que a autoridade: a) manifestese acerca da existência e magnitude dos créditos pretendidos a partir do demonstrativo juntado às fls. 783/784, intimando, se entender necessário, o contribuinte para apresentação de comprovantes. Ao fim, elabore relatório circunstanciado sobre os resultados da diligência e seus efeitos sobre o crédito lançado. Além do preciosismo do julgador, diferentemente, do alegado no recurso voluntário, na própria resolução, o julgador traz a informação sobre a existência de um laudo de um parecer independente que embasa os fundamentos da Recorrente, fls. 19429: Para subsidiar sua argumentação, a contribuinte traz aos autos parecer de auditoria independente com descrição e análise de suas atividades econômicas, além de documentação correspondente a algumas de suas operações. Por meio da análise do acórdão da DRJ/Ribeirão Preto, percebese que não há nulidade quanto à análise das provas, sendo que há manifestação expressa da linha hermenêutica, adotada pelo julgador, para considerar a atividade da Recorrente como logística, mas também cumulada com a prestação de serviço de transporte de mercadorias, fls. 19673 e seguintes: Fl. 26972DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 12 11 Inobstante, a dinâmica empresarial permite que valores possam transitar pela contabilidade ou pelos registros bancários da empresa sem que representem faturamento tributável pelas contribuições. Faturamento, no que interessa ao presente voto, é retribuição por bens comercializados ou serviços prestados. Não correspondendo a qualquer dessas operações, são valores que não compõem a base de cálculo das contribuições sociais. No caso, a solução da controvérsia passa, necessariamente, por definir que serviços foram contratados pelos clientes da autuada, para, em contrapartida, definir quais são suas receitas e, consequentemente, a base de cálculo das contribuições. Para isso, os contratos e documentos representativos das operações realizadas pela contribuinte são os elementos essenciais de prova e, por isso, foram pedidos na diligência solicitada à autoridade jurisdicionante. (...) Inicialmente, o Contrato Social da contribuinte abre a possibilidade de que sejam exploradas tanto as atividades de agenciamento e logística quanto as atividades de transportes rodoviários nacional e internacional, conforme reza a alínea “w” do seu objeto social. E o que se vê dos contratos juntados aos autos é que a autuada prestava aos seus clientes tanto os serviços de logística e gerenciamento de documentos em operações de comércio exterior quanto os serviços de transporte de cargas em si. (...) Portanto, a contribuinte não mantinha contratos apenas de prestação de serviços na área de logística e gestão de documentos, mas, também, foi contratada para a prestação do próprio serviço de transporte. Por sinal, como visto, a exploração de tal atividade obedece a um dos itens de seu objeto social. Importa notar que não se está aqui a negar a exploração da atividade de agenciamento de cargas. Mas, pelos próprios documentos trazidos pela contribuinte, ficou evidenciada a prestação de outros tipos de serviços. E para fundamentar a decisão que a Recorrente prestava também os serviços de transporte, negado por ela, o julgador de primeira instância utiliza as cláusulas contratuais de alguns dos contratos analisados, fls. 19675, uma vez que os contratos, anexados, são de várias naturezas, pela análise dos autos, percebese que alguns prevêem apenas o serviço de despachante aduaneiro, como o contrato firmado com a Azaléia, outros prevêem o serviço de logística cumulado com prestação de serviço de transporte, como o da Avon, outros que prevêem serviço de logística, despachante aduaneiro, agenciamento de carga e transporte, como o da Embraer. O julgador de primeira instância quis, ao considerar também a atividade de prestação de serviço de transporte, realizada pela Recorrente, exemplificar com algumas cláusulas contratuais. O julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as provas colacionadas aos autos, em razão do volume do próprio processo, não há factibilidade em analisar todas as Fl. 26973DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 13 12 provas existentes de um processo como o presente, para tal finalidade, o julgador de primeira instância submeteu o processo para diligência. O Superior Tribunal de Justiça inclusive já se posicionou quanto aos argumentos apresentados pelas partes, tendo como paradigma o Novo Código de Processo Civil, vide precedente: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (STJ; 1ª Seção; EDcl no MS 21.315DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 08.06.2016) Por tal motivação, negase a preliminar suscitada de nulidade do acórdão por falta de fundamentação, pois ela inexiste, já que o acórdão da DRJ/Ribeirão Preto está devidamente fundamentado. 3.2. Do mérito 3.2.1. Atividades da Recorrente A Recorrente entende que é necessária a descrição de suas atividades e diz em síntese, fls. 19779, que: existe basicamente para intermediar a relação de seus clientes com terceiros, de forma a facilitar o exercício da atividade de comércio internacional, atuando na prestação de serviços conexos à importação e exportação de mercadorias. Assim, a recorrente atua como (i) despachante aduaneiro de forma a realizar, em nome de deus clientes, os trâmites necessários para a importação de mercadorias no território nacional e (ii) agente de cargas nas áreas de transporte aéreo e marítimo, visando facilitar o acesso de seus clientes aos prestadores de serviço de transporte, com o intuito de operacionalizar a exportação e importação de mercadorias. As duas atividades podem ser realizadas de forma conjunta para o mesmo cliente ou individualmente, a depender da relação contratual e do desejo do cliente em cada operação. Ademais, afirma que não é transportadora e que, em nenhuma de suas atividades, atua como transportadora. Resume suas atividades em: (i) desembaraço aduaneiro; (ii) agente de cargas no transporte aéreo; e (iii) agente de cargas no transporte marítimo, o que será explicado em tópicos distintos. a) Despachante aduaneiro A primeira atividade exercida pela Recorrente envolve o despacho aduaneiro de mercadorias por conta e ordem de seus clientes, o que envolve desde a descrição exata da Fl. 26974DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 14 13 mercadoria e a indicação de sua classificação fiscal nos documentos fiscais, até o recolhimento dos tributos aduaneiros em nome dos importadores ou exportadores. Ela afirma que no desenvolvimento das atividades de despachante aduaneiro, ela atua em nome de seus clientes, representandoos perante as autoridades aduaneiras e perante as demais pessoas que atuam nos processos de importação e exportação. Tais atividades pressupõem, por sua natureza, o pagamento, pela recorrente, de custos e despesas que são dos clientes dela, mas que transitam pelo patrimônio da recorrente justamente por conta dessa atividade. A Recorrente alega que a decisão novamente negligenciou a documentação juntada pela recorrente quando afirmou que na atividade de desembaraço aduaneiro “não se verifica a hipótese de contratação de terceiros”, o que resta claro na operação em comento, e nas demais operações de desembaraço aduaneiro analisadas pela PwC, nas quais é evidente a existência de despesas suportadas pela recorrente em nome de seus clientes. b) Agente de cargas no transporte aéreo A Recorrente afirma que é agente de cargas, mas não é transportadora de cargas, demonstra tal fato por meio de ato da Agência Nacional de Aviação Civil ANAC , que publica os atos por meio dos quais concede autorização para as pessoas jurídicas operarem no transporte aéreo. Ela explica que o agenciamento de cargas é atividade típica, regulada pelo Decretolei n. 37, de 18.11.1966, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com força de lei, que envolve justamente a intermediação na contratação de transportes, bem como as atividades de consolidação e desconsolidação de cargas, além de outros serviços conexos. A Recorrente afirma, segunda sua interpretação, que é impossível uma mesma pessoa jurídica cumular as funções de agente de cargas e transportador sob uma ótica regulatória. c) Agente de cargas no transporte marítimo A Recorrente afirma que as considerações quanto ao transporte aéreo devem ser utilizadas no que concerne ao transporte marítimo e demonstra ato da Agência Nacional de Transportes Aquaviários ANTAQ que não possui autorização para operar transporte marítimo. Continua em longa argumentação na tentativa de demonstrar que sua atividade econômica é ser agente de carga e não prestar o serviço de transporte, propriamente dito, mas apenas intermediar a sua contratação. Por fim, a Recorrente enfatiza que não presta serviço de transporte e tenta, mais uma descrever, o modus operandi das suas atividades, transcrevendo a solução de Consulta nº 257, de 26 de setembro de 2014. Alega também que a ciência contábil e o direito positivo pertencem a esferas distintas e independentes, de modo que um mesmo dado fático pode ser conhecido diversamente por um e por outro, uma vez que o processo de conhecimento pautase por Fl. 26975DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 15 14 pressupostos distintos em cada uma das esferas. Em suma, o direito positivo e a ciência contábil possuem formas autônomas de processar os dados fáticos captados na realidade social. A Fazenda Nacional em suas contrarrazões, seguindo a mesma linha de raciocínio da fiscalização e do acórdão da DRJ/Ribeirão Preto, afirma que os valores, que transitaram pelas contas da Recorrente, correspondem ao seu faturamento, e, portanto, devem ter a incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Ademais, reafirma que a Recorrente presta serviço de transporte. 3.2.2. Da necessidade de conversão em diligência Por meio da análise dos contratos, apresentados quando da conversão do feito em diligência pela autoridade julgadora de primeira instância, percebese que a grande maioria deles envolve tão somente a atividade de despachante aduaneiro ou agenciamento de cargas, vide um pequeno resumo dos contratos apresentados: 1. Contrato Embraer Objeto do contrato: CLÁUSULA SEGUNDA OBJETO 2.1 A Contratada realizará para a Embraer serviços de logística internacional de forma a suportar as exportações das Mercadorias da Embraer do Brasil até o país onde se encontra o Destinatário Final das Mercadorias ("Serviços"). Os Serviços ora Contratados estão detalhadamente descritos no Anexo I ao presente Contrato. 2.1.1 As principais atividades logísticas compreendidas nos Serviços a serem realizadas pela Contratada, conforme detalhado no Anexo I, são: (i) controle e administração de toda documentação necessária para os processos de exportação; (ii) agenciamento das Mercadorias; (iii) transporte doméstico das Mercadorias no Brasil; (iv) desembaraço aduaneiro das Mercadorias para exportação; (v) transporte internacional das Mercadorias; (vi) desembaraço aduaneiro das Mercadorias no destino de entrega; (vii) transporte doméstico das Mercadorias no destino de entrega; e (viii) desenvolvimento e/ou customização de um sistema para suportar toda a operação logística descrita nos itens acima. CLÁUSULA TERCEIRA PREÇO E PAGAMENTO 3.2. Em tal preço estão compreendidos todos os tributos incidentes ou que venham a incidir sobre as atividades, receitas e quaisquer eventos direta ou indiretamente decorrentes deste Contrato, bem como, quaisquer despesas da Contratada, relacionadas à execução do objeto deste Contrato. 2. Contrato Avon Objeto do contrato: CLÁUSULA SEGUNDA OBJETO O objetivo do Presente Contrato é a prestação do serviço de logística internacional (daqui a diante denominado simplesmente "OS SERVIÇOS") para mercadorias e documentos indicados pela AVON, a serem executados pela KUEHNE+NAGEL; desde que sejam de lícito comércio e que não sejam considerados suspensos ou controlados, observadas as especificidades do transporte aéreo internacional.. Fl. 26976DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 16 15 Esses serviços consistem, de maneira enunciativa e de nenhuma forma taxativa, em: Recolher a mercadoria a transportar; Gestão dos serviços de Alfandega em portos de origem, trânsito e destino; Transporte; Consolidação e Desconsolidação; Entrega da dita mercadoria / documentos. 3. Contrato Azaléia Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 4. Contrato Blue Anchor Line Objeto do contrato: A Recorrente contratou a empresa Blue Anchor Line para que esta realize o serviço de transporte. 5. Contrato Furukawa Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 6. Contrato CJD do Brasil Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 7. Contrato Lojas Renner Objeto do contrato: Cláusula 01a: Constitui objeto do presente contrato, pelo qual fica a parte CONTRATADA obrigada, a prestação de serviços de contratação de transporte internacional de mercadoria objeto de importação/exportação por via aérea, marítima e/ou terrestre, diretos e/ou consolidados, incluindo o licenciamento de documentos e todas as providências aduaneiras, conforme cada caso, na modalidade "porta a porta" (door to door). Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro 8. Contrato Milenia Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 9. Contrato Pride Objeto do contrato: 1. Objeto 1.1 É objeto deste instrumento a prestação, pela Contratada, de serviços de desembaraço aduaneiro e de transporte nacional, realizando os serviços de coordenação de processos, despachos e desembaraços aduaneiros e coordenação de embarques nacionais, em conformidade com a legislação em vigor no País, doravante designados simplesmente Serviços. 10. Contrato Roberto Bosch Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro 11. Contrato Sadia Objeto do contrato: agenciamento de carga e despachante aduaneiro Fl. 26977DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 17 16 12. Contrato Usiminas Objeto do contrato: serviço de despachante aduaneiro 13. Contrato Tramontina Objeto do contrato: 2. ESCOPO GEOGRÁFICO E OBJETO O presente Contrato tem como objeto a prestação de serviços de agenciamento de transporte marítimo de cargas pela Contratada, cobrindo o transporte de carga dos pontos ou portos de origem até o os pontos ou portos de destino estabelecidos no Anexo I do presente instrumento Com exceção dos contratos apresentados pela Recorrente com a Embraer, Avon e Pride, dos quais se pode concluir que há prestação de serviço de transporte, os demais se apresentam como contratos de prestação de serviço aduaneiro ou de agenciamento de cargas. O resultado da diligência, fls. 19491/19495, não trouxe um resultado conclusivo acerca de tais tipos de contrato e se o faturamento da Recorrente compreendeu todo o fluxo financeiro, que transitou por suas contas bancárias, ou se trata em parte do fluxo financeiro de suas contratantes, receita que pertenceriam, por exemplo, à empresa que, efetivamente, realizou o serviço de transporte. A fiscalização seja no Termo de Verificação Fiscal, bem como no resultado da diligência, não realizou uma segregação das receitas por atividade despachante aduaneiro, agenciamento de carga, prestação de serviço , o que acaba trazendo dificuldades na apreciação das alegações da Recorrente e da Fazenda Pública. Em razão do volume probatório, bem como do laudo anexado, elaborado pela PwC, converto, novamente, o feito em diligência, com a finalidade de assegurar o respeito ao princípio da verdade material, a fim de que a fiscalização segregue as receitas da Recorrente por tipo de atividade despachante aduaneiro, agente de cargas, prestação de serviços de transporte e: 1. Que seja separada a partir da contabilidade da Recorrente as seguintes operações: 1.1. Atividade de despachante aduaneiro: Quais são os custos e despesas inclusive tributos reembolsados que são dos clientes da Recorrente, ou seja, mas que transitaram pelo patrimônio da recorrente justamente por conta dessa atividade e aquilo que é referente à remuneração dos serviços de despachante; Quais são os custos e despesas, que foram pagos pela Recorrente, mas que foram reembolsados pelos seus clientes, decorrentes dos contratos da atividade de despachante aduaneiro; 1.2. Agente de cargas 1.2.1. Aspecto geral Fl. 26978DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 18 17 Que sejam identificados os valores recebidos pela Recorrente e repassados, por conta e ordem dos clientes, às empresas que efetivamente prestaram os serviços de transporte e as demais despesas pagas, por conta e ordem dos clientes, com recursos recebidos pela recorrente, como despesas de armazenagem, demurrage e outras comissões de terceiros. 1.2.2. Agentes de cargas de transporte aéreo: Nos contratos de agente de cargas de transporte aéreo, sem a prestação do serviço de transporte, que seja identificado quais os valores que transitaram pelo patrimônio da Recorrente, mas que são referentes ao pagamento de serviço de transporte aéreo, que não foi prestado por ela; 1.2.3. Agente de cargas de transporte marítimo: Nos contratos de agente de cargas de transporte marítimo, sem a prestação do serviço de transporte, que seja identificado quais os valores que transitaram pelo patrimônio da Recorrente, mas que são referentes ao pagamento de serviço de transporte marítimo, que não foi prestado por ela; 2. Caso a fiscalização conclua que não há dentro da contabilidade da Recorrente, valores que sejam de terceiros, sendo todos os valores, próprios da Recorrente, que seja verificado quanto às supostas receitas de exportação, alegadas pela Recorrente em seu recurso voluntário, se eles efetivamente existiram. Portanto, em caso de não haver receitas de terceiros, que seja identificado se existem na contabilidade da Recorrente, receitas advindas da exportação e que foram comprovadas por meio de ingresso de divisas. 3. Por fim, solicitase a verificação das tabelas postas no Recurso Voluntário, fls. 19844/19847. 4. Caso a fiscalização, entenda que para a realização da diligência é necessária a intimação da Recorrente para apresentar dados necessários, que assim o faça; 5. Que os fundamentos da diligência, apresentados na brilhante declaração de voto do Conselheiro José Fernandes do Nascimento, sejam apreciados e que a diligência, por ele proposta, seja realizada em conjunto com a diligência aqui proposta; 6. Que a contribuinte seja cientificada dessa decisão e do relatório final do resultado da diligência e possa, em cada caso, apresentar sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011. Ao final, seja o processo encaminhado à consideração do CARF. Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Declaração de Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Declarante. Inicialmente, cabe asseverar a plena concordância com as razões de decidir apresentadas pela i. Relatora em relação a preliminar de nulidade da decisão recorrida. Em Fl. 26979DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 19 18 relação ao mérito, este Conselheiro, com a devida vênia, diverge da i. Relatora, pelas razões a seguir aduzidas. Antes de analisar os pontos da controvérsia, revelase de todo oportuno apresentar alguns esclarecimentos relevantes sobre o procedimento fiscal em questão, que, de acordo com Termo de Verificação Fiscal de fls. 679/683, apurou a autoridade fiscal, com base no Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) do ano 2009, que a recorrente havia auferido faturamento total ou receita bruta total de R$ 697.588.887,00, correspondente ao somatório dos seguintes tipos de receita/faturamento: Código Cód. Estrut. Conta Total 3011004 3.01.01.01.01 FATURAMENTO DE FRETE 341.516.655,08 3011012 3.01.01.01.02 FATURAMENTO DE SERVIÇOS E COMISSÕES 26.551.299,32 3011020 3.01.01.01.03 FATURAMENTO DE COMISSÕES E IATA 7.788.414,06 3011038 3.01.01.01.04 FATURAMENTO DE DEMURRAGE 16.537.596,92 3011050 3.01.01.01.06 FATURAMENTO DE FRETE RODOVIÁRIO 38.654.416,15 3011060 3.01.01.01.07 FATURAMENTO DE ARMAZENAGEM E DOCUMENTOS 84.976.423,95 3050002 3.01.01.01.09 FATURAMENTO DE IMPOSTOS 114.160.106,87 3121001 3.01.01.01.10 FATURAMENTO DE CLEARING 70.024.765,55 3221009 3.01.01.01.11 FATURAMENTO DIFERIDO 2.620.787,55 Porém, segundo do Dacon do referido ano, a recorrente ofereceu a tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins apenas o valor de R$ 73.921.929,00, conforme planilhas de fls. 682/683, sob argumento de que os valores das demais receitas não estavam sujeitos a tributação, porque representavam adiantamentos por parte de seus clientes, o quais eram, em seguida, repassados para os efetivos prestadores dos serviços; a prestação contas aos clientes finais era feita por meio da emissão de nota de débito, acompanhada de demonstrativo dos pagamentos e o valor de serviço de intermediação por ela prestado. Com base no art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, concluiu a fiscalização que inexistia previsão legal para a exclusão da base de cálculo das citadas contribuições dos demais valores recebidos a título de faturamento ou receita bruta e repassados a terceiros pela recorrente. Nesse sentido, cabe trazer a lume os esclarecimentos da autoridade fiscal que seguem transcritos: [...] para que se verifique o fato gerador das contribuições sociais, basta que ocorra o faturamento ou receita bruta. Ocorre que, seja a que título for, a Contribuinte recebeu os valores, que resultaram dos depósitos em suas contas bancárias pelas empresas tomadoras dos serviços de transporte internacional de carga a elas oferecidos por meio do exercício da atividade de agenciamento marítimo da Contribuinte. Em verdade, ficou a cargo da Contribuinte a viabilização da atividade contratada por essas empresas no País, razão pela qual recebeu contrapartidas financeiras, que se caracterizaram por receitas próprias. Com base nesse nessas informações, a autoridade fiscal entendeu que fora indevida a exclusão dos demais valores, auferidos a título de faturamento, da base de cálculo das referidas contribuições. Assim, se a própria recorrente registrou na contabilidade e declarou na DRE como sendo faturamento os valores tributados pela fiscalização, em face da distribuição do ônus da prova, cabia a recorrente comprovar que tais valores não eram faturamento ou receita bruta da recorrente, mas receita bruta ou faturamento de terceiros, conforme alegado nas suas peças defensivas. Fl. 26980DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 20 19 A propósito, no recurso em apreço, a recorrente apresentou diversos argumentos e elementos probatórios, com a finalidade de demonstrar a tal alegação, que serão analisados a seguir. Além disso, a recorrente esclareceu que atuava na prestação de serviços conexos à importação e exportação de mercadorias, especificamente, prestando de serviços de despachante aduaneiro e de agente de cargas aérea e marítima, mas não era transportadora e, em nenhuma de suas atividades, atuara como transportadora. De fato, nas presentes autuações não consta qualquer informação de que a recorrente exercia a atividade econômica de transportadora de cargas. O que a fiscalização asseverou foi que a recorrente atuava na prestação serviços de transporte interno e internacional de cargas, por intermédio de transportadoras contratadas e, em decorrência dessa atividade, fora remunerado pelos clientes tomadores dos referidos serviços de transporte. Aliás, há no contrato social da recorrente (fl. 19) expressa menção de que a recorrente prestará de serviços de transporte multimodal de cargas, em nível nacional e internacional, nos termos das alíneas da cláusula que segue transcrita: II. – Do Objeto Social Cláusula 3ª – A sociedade tem por objeto: [...] b) a prestação de serviços de logística e distribuição de mercadorias por conta de terceiros; c) a exploração de transportes internacionais; [...] v) a exploração do ramo de despachos aduaneiros na importação, exportação e cabotagem; w) a exploração das atividades de transportes rodoviários nacional e internacional; e x) a realização das atividades de operador de transporte multimodal de cargas, de acordo com a Lei nº 9.611, de 1998, regulamentada pelo Decreto nº 3411/2000. [...].(grifos não originais) Segundo o disposto nas alíneas em destaque, além da (i) prestação dos serviços de logística e distribuição de mercadorias e de despacho aduaneiro na importação, exportação e cabotagem, o objeto social, de modo expresso, prevê ainda (ii) a prestação de transporte multimodal de cargas nacional e internacional. Nos presentes autos, há elementos que demonstram que os primeiros serviços foram prestados diretamente pela recorrente, sem a contração ou a intermediação de terceiros, enquanto que a prestação dos serviços de transporte multimodal (aéreo, marítimo e rodoviário), em nível nacional e internacional, foram prestados por transportador por ela contratado. Fl. 26981DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 21 20 Dada essa particularidade dos diferentes tipos de faturamento, os motivos da tributação, assim como as razões de defesa apresentadas pela recorrente, foram distintos para os valores do faturamento proveniente da prestação dos serviços de despacho de aduaneiro e de transporte, a seguir analisados separadamente. 1 Da tributação da receita de prestação de serviços de transporte. Em relação ao faturamento decorrente da prestação dos serviços de transporte aéreo e marítimo, a recorrente alegou que não possuía “autorização para realizar transporte marítimo, nem no Brasil, nem em outro país. Portanto, não é transportadora marítima”. Esse argumento não tem relevância, porque não foi, na condição de transportadora, que a recorrente prestou o serviço de transporte aéreo e marítimo prestado aos seus clientes. Com efeito, de acordo com os trechos extraídos do Termo Verificação Fiscal, anteriormente transcritos, a prestação dos referidos serviços de transporte foi feita pela recorrente na condição de prestadora e tomadora de serviço de transporte, situação em que o prestador assume a obrigação de transportar a carga, mas por não ser operadora de veículo habilitado ao transporte pelos órgãos competentes, necessariamente, ela subcontrata operadora de veículo habilitada para que faça o transporte da carga. Também não procede a alegação da recorrente de que, no âmbito das operações transporte das cargas dos seus clientes, atuara como agente de carga no transporte marítimo e aéreo, atividade que não se confundia com aquela exercida pelo próprio transportador de carga. De fato, as atividades do transportador e do agente de carga são distintas e complementares. O primeiro é a pessoa que, mediante retribuição, obrigase a transportar, de um lugar para o outro, pessoas ou coisas (Código Civil, art. 730). No transporte de cargas, quem assume a obrigação de transportálas deve emitir o conhecimento de carga, nos termos do art. 744 do Código Civil. A existência do conhecimento faz presumir a conclusão do contrato de transporte e a formalização da obrigação de entregar o bem ao destinatário indicado pelo remetente (tomador do serviço). No âmbito do referido contrato, é algo estranho a relação entre remetente e destinatário da carga, que podem ser, inclusive, a mesma pessoa. Já o segundo (o agente de carga) é a pessoa que atua em nome do tomador ou do prestador de serviço de transporte, prestandolhes serviços auxiliares conexos em seu próprio nome, que facilitam a cada interveniente cumprir suas obrigações relativas ao contrato de transporte. As atividades auxiliares do agente de carga encontramse estabelecidas no art. 37, § 1º, do DecretoLei 37/1966, a seguir transcrito: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as Fl. 26982DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 22 21 informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] (grifos não originais) E no que tange, especificamente, ao transporte marítimo, também considerase agente de carga, segundo o art. 3º da IN RFB 800/2007, o representante, no Brasil, do consolidador estrangeiro, sendo esta relação de representação indicada pela carta de apontamento, conforme dispõe o art. 21, III, 7, da Norma Complementar 1/2008, aprovada pela Portaria do Ministério dos Transportes 72/2008, (que disciplina o uso do sistema Mercante). Com base nas referidas normas, podese afirmar que o agente de carga tem como função principal a atividade de representação do importador, exportador, transportador e consolidador de cargas. Entretanto, não há qualquer óbice para que o agente de carga também preste, a seus representados ou não, serviços auxiliares administrativos e operacionais anteriores ou posteriores à operação de transporte, incluindo os atos materiais necessários para consolidação e desconsolidação, como, por exemplo, a prestação de informações sobre a carga nos sistemas de controle informatizado da RFB (SiscomexCarga ou Mantra). Portanto, além da função de representante, o agente pode ainda prestar serviços auxiliares que facilitem o transportador ou prestadortomador do serviço de transporte a cumprir obrigações relativas ao contrato de transporte. Em suma, o agente de carga, na condição de representante do importador, do exportador, do transportador ou consolidador limitase a prestar serviços em nome dos representados (contratação do transporte, consolidação ou desconsolidação de cargas, por exemplo). Logo, no exercício da função de representante, o agente não pode ser considerado, em hipótese alguma, tomador ou prestador de serviço de transporte. Entretanto, no exercício dessa função ele poderá, em nome próprio, tomar ou prestar alguns serviços auxiliares anteriores ou posteriores à operação de transporte, hipótese em que assume a condição de prestador ou tomador apenas dos mencionados serviços auxiliares. No caso em tela, diferentemente do alegado pela recorrente, os contratos celebrados entre a recorrente e suas principais clientes, bem como as várias propostas comerciais de prestação de serviços de transporte, contidos nos arquivos integrantes do CD vinculado ao Termo de Anexação de Arquivo Não paginável de fl. 19487 (documentos 01 a 19), demonstram que a recorrente, de fato, atuara como prestadora e tomadora de serviço de transporte de carga, haja vista que não consta dos citados contratos/propostas nenhum intermediário. A título de exemplo, cabe destacar as cláusulas contratuais a seguir transcritas, extraídas do contrato firmado entre a recorrente e a cliente contratante Embraer (Documento_07 do CD): Cláusula Segunda – Objeto 2.1 A Contratada realizará para a Embraer serviços de logística internacional de forma a suportar as exportações das Mercadorias da Embraer do Brasil até o país onde se encontra o Destinatário Final das Mercadorias (‘Serviços’). Os Serviços ora contratados estão detalhadamente descritos no Anexo I ao presente contrato. Fl. 26983DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 23 22 2.1.1 As principais atividades logísticas compreendidas nos Serviços a serem realizadas pela Contratada, conforme detalhado no Anexo I, são: (i) controle e administração de todas documentação necessária para os processos de exportação; (ii) agenciamento das Mercadorias; (iii) transporte doméstico das Mercadorias no Brasil; (iv) desembaraço aduaneiro das Mercadorias para exportação; (v) transporte internacional das Mercadorias; (vi) desembaraço aduaneiro das Mercadorias no destino de entrega; (vii) transporte doméstico das Mercadorias no destino de entrega; e (viii) desenvolvimento e/ou customização de um sistema para suportar toda a operação logística descrita nos itens acima. [...] Cláusula Terceira – Preço e Pagamento 3.1 Pelo efetivo fornecimento dos Serviços, a Embraer pagará à Contratada os valores descritos no Anexo II, a serem pagos na forma descrita no Anexo II, desde que atendidas as condições determinadas na Cláusula Quarta abaixo. [...] 3.3 Em tal preço estão compreendidos todos os tributos incidentes ou que venham a incidir sobre as atividades, receitas e quaisquer eventos direta ou indiretamente decorrentes deste Contrato, bem como, quaisquer despesas da Contratada, relacionadas à execução do objeto deste Contrato. (grifos não originais) No mesmo sentido, dispõem as cláusulas contratuais a seguir transcritas, extraídas do contrato firmado entre a recorrente e a cliente contratante Avon Industrial Ltda (Documento_08 do CD): Cláusula Segunda – Objeto O objetivo do Presente Contrato é a prestação do serviço de logística internacional (daqui a diante denominado simplesmente “Os Serviços”) para mercadorias e documentos indicados pela Aon, a serem executados pela Kuehne+Nagel; desde que sejam de lícito comércio e que não sejam considerados suspensos ou controlados, observadas as especificidades do transporte aéreo internacional. Esses serviços consistem, de maneira enunciativa e de nenhuma forma taxativa em: Recolher a mercadoria a transportar; Gestão dos serviços de Alfândega em portos de origem, trânsito e destino; Transporte; Consolidação e Desconsolidação; Entrega da dita mercadoria / recolhimentos. [...] Cláusula Terceira – Preço: Fixação e Reajustes Pela prestação dos serviços objeto do presente contrato, a Avon deverá pagar à Kuehne+Nagel, os valores dos serviços indicados no Anexo 2 – ‘Bid Matrix Cost’, que uma vez assinado pelas partes, fica fazendo parte integrante do deste contrato. Fl. 26984DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 24 23 [...] Cláusula Quarta – Forma de Pagamento A Avon pagará as faturas que a Kuehne+Nagel apresente em seu endereço na avenida Interlagos, 4.300, Jurubatuba, São Paulo, SP, num prazo de 21 dias corridos e contados da data da apresentação. O pagamento será efetuado via transferência bancária no Banco do Brasil. Agência 30643, conta corrente 6917003, com a respectiva identificação do pagamento pela Avon para a Kuehne+Nagel. (grifos não originais) Em ambos os contratos, consta que o objeto do contrato consiste na prestação de serviços de logística internacional, incluindo a prestação do serviço de transporte nacional e internacional (serviço de transporte portaaporta), em que a contratante do serviço é a cliente e a contrata e prestadora do serviço a própria recorrente. Também merece destaque, as propostas comerciais de prestação de serviços de transporte marítimo com saída do Porto de Santos (Documento_03 do CD) e de transporte marítimo de 40 contêineres (Documento_04 do CD). Em ambas as propostas comerciais a contratante é a cliente e contratada a recorrente. Logo, nos referidos contratos, não consta nenhum intermediário, o que leva a conclusão de que a recorrente assumiu em nome próprio a total responsabilidade pela prestação dos serviços de transporte. No caso em tela, em vez de agente de carga, de fato, no âmbito da operação de transporte, a atividade exercida pela recorrente amoldase perfeitamente às características da atividade de prestação de serviço de transporte multimodal nacional e internacional, que pode ser exercida de forma direta, pelo próprio prestador (transportador), caso seja transportador habilitado perante os órgãos competentes, ou de forma indireta, por intermédio de transportadores habilitados contratados pelo prestador do serviço (prestador/tomador), conforme dispõe o art. 5º, caput, da Lei 9.611/1998, a seguir transcrito: Art. 5º O Operador de Transporte Multimodal é a pessoa jurídica contratada como principal para a realização do Transporte Multimodal de Cargas da origem até o destino, por meios próprios ou por intermédio de terceiros. [...] (grifos não originais) Dessa forma, fica cabalmente demonstrado, que a recorrente, em vez de atividade de agente de carga, efetivamente, ela exerceu atividade de operadora de transporte multimodal de carga nacional e internacional, conforme previsto no objeto do seu contrato social. Assim, agira e atuara por conta própria e não como representante dos seus clientes no âmbito das operações de transporte objeto das presentes autuações. Enfim, cabe ainda mencionar que, os dados apresentados no Laudo elaborado pela PwC, relativo a operação de importação marítima realizada em nome da cliente Robert Bosch Ltda. (documento 51 anexo), com base em nota de débito, conhecimento de transporte, tela de sistema interno, invoice emitida pela recorrente, extratos bancários, registros no Diário etc., apenas comprova como ocorreu o fluxo do dinheiro decorrentes das operações de pagamentos e recebimentos dentro da empresa, mas não servem de prova de que os serviços de transporte foram prestados na condição de agente de carga. Fl. 26985DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 25 24 Com base nessas considerações e tendo em conta o teor dos referidos documentos colacionados aos autos, fica cabalmente demonstrado que a recorrente não atuara como agente de carga nas referidas operações de transporte. Por conseguinte, os valores por ela auferidos como prestadora dos correspondentes serviços de transporte, inequivocamente, devem ser computados na base de cálculo das referidas contribuições, por serem considerados faturamento ou receita bruta dela própria e não haver qualquer previsão de legal de exclusão da referida base de cálculo. De outra parte, os valores dos serviços de transporte por ela tomados devem integrar a base de cálculo dos créditos das ditas contribuições, na condição de insumos aplicados na prestação de serviços de atividade própria, conforme, acertadamente, decidira o Colegiado de Julgador de primeiro grau. Portanto, em relação a esse ponto, não merece reparo a decisão recorrida. 2 Da tributação da receita de prestação de serviços de despacho aduaneiro. Em relação ao exercício da atividade de despachante aduaneiro, a recorrente alegou que atuara em nome seus clientes (os importadores ou exportadores) e, no curso da execução dessa atividade, realizara pagamentos de custos e despesas em nome deles, cujos valores apenas transitaram pelo patrimônio da recorrente sem se constituírem receitas suas. Dentre os pagamentos realizados em nome dos clientes e depois reembolsados, a recorrente deu destaque aos pagamentos de imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados, ICMS, Contribuição para o PIS/Pasep e Cofinsimportação. Todos tributos devidos pelo importador das mercadorias. Também havia situações em que o numerário era adiantado pelo cliente, para serem utilizados na quitação de despesas diversas, incluindo as tributárias. Ainda segundo a recorrente, no curso das atividades de despachante aduaneiro, também fizera pagamento de outras despesas aduaneiras, tais como o adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), o adicional de Tarifa Aeroportuária (ATAERO), os valores pagos ao Sindicato dos Despachantes Aduaneiros, as despesas com demurrage, entre outros, podendo ainda contratar armazéns em nome do cliente e até mesmo o transporte das mercadorias do porto até o destino final, ou do exportador até o porto. Enfim, no entendimento da recorrente, os valores relativos a adiantamentos ou reembolsos de todas as despesas/custos mencionados não poderiam ser entendidos como receitas próprias da recorrente. Em relação a essa atividade, a receita auferida corresponde aos honorários cobrados pela atividade de despacho aduaneiro, os quais foram objeto de nota fiscal emitida pela recorrente. Dessa forma, apenas tais valores podiam ser objeto de tributação pelas contribuições. Nos termos do art. 809 do Decreto 6.759/2009, denominado de Regulamento Aduaneiro de 2009 (RA/2009), de fato, o despachante aduaneiro atua como representante do importador, exportador ou outro interessado nas operações de comércio exterior perante as autoridades aduaneiras. No exercício dessa função, em nome do representado, o despachante aduaneiro pode realizar as atividades relacionadas ao despacho aduaneiro explicitadas no art. 808 do RA/2009, a seguir transcrito: Art. 808. São atividades relacionadas ao despacho aduaneiro de mercadorias, inclusive bagagem de viajante, na importação, na Fl. 26986DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 26 25 exportação ou na internação, transportadas por qualquer via, as referentes a: I preparação, entrada e acompanhamento da tramitação e apresentação de documentos relativos ao despacho aduaneiro; II subscrição de documentos relativos ao despacho aduaneiro, inclusive termos de responsabilidade; III ciência e recebimento de intimações, de notificações, de autos de infração, de despachos, de decisões e de outros atos e termos processuais relacionados com o procedimento de despacho aduaneiro; IV acompanhamento da verificação da mercadoria na conferência aduaneira, inclusive da retirada de amostras para assistência técnica e perícia; V recebimento de mercadorias desembaraçadas; [...] Na prática, dentre outros, os serviços prestados pelo despachante aduaneiro consistem no (i) acompanhamento da fiscalização e liberação de cargas nas alfandegas, (ii) preenchimento e encaminhamento de formulários e guias exigidos pelas autoridades fiscais, (iii) classificação das mercadorias nos códigos tarifários pertinentes, (iv) cálculo e pagamento dos tributos devidos na operação, por conta dos importadores e exportadores, (v) remoção das cargas do porto/aeroporto para os armazéns de seus proprietários e (vi) o embarque das cargas de exportação etc. De todo modo, não resta qualquer dúvida que a atividade típica do despachante aduaneiro, desenvolvida pela recorrente, induvidosamente, caracterizase como atividade de representação. No exercício dessa atividade, ela atua como intermediária entre o cliente/representado (importador, exportador ou outro interessado nas operações de comércio exterior) e as autoridades aduaneiras encarregadas de realizar os correspondentes procedimentos de despacho aduaneiro. Assim, temse que a controvérsia remanescente cingese à definição da natureza dos valores recebidos pela recorrente dos clientes/representados, em especial, os recursos financeiros recebidos sob a forma de adiantamentos ou reembolsos de despesas do cliente/representado. Nesse sentido, previamente à análise da controvérsia, revelase de todo oportuno apresentar breve digressão acerca da definição de receita, que, sabidamente, não conta da legislação tributária. De fato, tratase de conceito de índole eminentemente contábil, utilizado pela legislação tributária. Assim, certamente, a definição que melhor representa o conceito de receita, inequivocamente, é aquele veiculado pelas normas contábeis editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), de obediência obrigatórias por todo o profissional que atua na área contábil. E no âmbito das referidas normas, a definição de receita encontrase estabelecida Fl. 26987DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 27 26 no item 7 da Resolução CFC 1.412/20122, que deu nova redação à “NBC TG 30 – Receitas”, com os seguintes dizeres: Receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários. No “Apêndice A – Definição de termos” da Norma Brasileira de Contabilidade, NBC TG 473, de 25 de novembro de 2016, vigente a partir de 1/1/2018, a definição de receita passou ter a seguinte redação: Aumento nos benefícios econômicos durante o período contábil, originado no curso das atividades usuais da entidade, na forma de fluxos de entrada ou aumentos nos ativos ou redução nos passivos que resultam em aumento no patrimônio líquido, e que não sejam provenientes de aportes dos participantes do patrimônio. Com mais detalhes, a referida definição também encontrase estabelecida na Norma Brasileiro da Contabilidade, que dispõe sobre a Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório ContábilFinanceiro (NBC TG ESTRUTURA CONCEITUAL), aprovada pela Resolução CFC 1.374/20114, a seguir reproduzido: 70. Receitas e despesas são definidas como segue: (a) Receitas são aumentos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de entrada de recursos ou aumento de ativos ou diminuição de passivos, que resultem em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de aporte dos proprietários da entidade; e (b) Despesas são decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de saída de recursos ou redução de ativos ou incremento em passivos, que resultem em decréscimo do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de distribuição aos proprietários da entidade. 71. As definições de receitas e despesas identificam os seus aspectos essenciais, mas não especificam os critérios que precisam ser satisfeitos para que sejam reconhecidas na demonstração do resultado. Os critérios para o reconhecimento das receitas e despesas são comentados nos itens 82 a 98. 72. As receitas e despesas podem ser apresentadas na demonstração do resultado de diferentes maneiras, de modo que prestem informações relevantes para a tomada de decisões. Por exemplo, é prática comum distinguir entre receitas e despesas que surgem no curso das atividades usuais da entidade e as demais. Essa distinção é feita porque a fonte de uma receita é relevante na avaliação da capacidade que a entidade tenha de gerar caixa ou equivalentes de caixa no futuro; por exemplo, receitas oriundas de atividades eventuais como a venda de um investimento de longo prazo normalmente não se repetem numa base regular. Nessa distinção, devese levar em conta a natureza da 2 Disponível em: <http://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/RES_1412.pdf> Acesso em: 21 mar. 2017. 3 Disponível em: <http://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/NBCTG47.pdf> Acesso em: 21 mar. 2017. 4 Disponível em: <http://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/RES_1374.pdf> Acesso em 21 mar. 2017. Fl. 26988DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 28 27 entidade e suas operações. Itens que resultam das atividades ordinárias de uma entidade podem ser incomuns em outras entidades. 73. A distinção entre itens de receitas e de despesas e a sua combinação de diferentes maneiras também permitem demonstrar várias formas de medir o desempenho da entidade, com maior ou menor abrangência de itens. Por exemplo, a demonstração do resultado pode apresentar a margem bruta, o lucro ou prejuízo das atividades ordinárias antes dos tributos sobre o resultado, o lucro ou o prejuízo das atividades ordinárias depois desses tributos e o lucro ou prejuízo líquido. Receitas 74. A definição de receita abrange tanto receitas propriamente ditas como ganhos. A receita surge no curso das atividades ordinárias de uma entidade e é designada por uma variedade de nomes, tais como vendas, honorários, juros, dividendos, royalties e aluguéis. 75. Ganhos representam outros itens que se enquadram na definição de receita e podem ou não surgir no curso das atividades ordinárias da entidade, representando aumentos nos benefícios econômicos e, como tal, não diferem, em natureza, das receitas. Conseqüentemente, não são considerados como um elemento separado nesta Estrutura Conceitual. 76. Ganhos incluem, por exemplo, aqueles que resultam da venda de ativos nãocorrentes. A definição de receita também inclui ganhos não realizados; por exemplo, os que resultam da reavaliação de títulos negociáveis e os que resultam de aumentos no valor de ativos a longo prazo. Quando esses ganhos são reconhecidos na demonstração do resultado, eles são usualmente apresentados separadamente, porque sua divulgação é útil para fins de tomada de decisões econômicas. Esses ganhos são, na maioria das vezes, mostrados líquidos das respectivas despesas. 77. Vários tipos de ativos podem ser recebidos ou aumentados por meio da receita; exemplos incluem caixa, contas a receber, mercadorias e serviços recebidos em troca de mercadorias e serviços fornecidos. A receita também pode resultar da liquidação de passivos. Por exemplo, a entidade pode fornecer mercadorias e serviços a um credor em liquidação da obrigação de pagar um empréstimo. [...] (grifos não originais) Com base nos excertos transcritos, podese afirmar que as receitas se caracterizam pelos aumentos nos benefícios econômicos, que podem ser representados pela (i) aumento de ativos com a entrada de recursos, ou (ii) diminuição de passivos sem a saída de recursos, que resultem, nas duas hipóteses, em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de recursos aportados pelos proprietários da entidade. O conceito amplo (lato sensu) de receita compreende o conceito estrito (stricto sensu) de receita ou receita propriamente dita e os ganhos. As receitas propriamente dita incluiem os benefícios econômicos provenientes da atividade ordinária, enquanto que ganhos compreendem os benefícios econômicos provenientes da atividade ordinária ou não. No mesmo sentido a abalizada doutrina de Solon Sehn, para quem: Fl. 26989DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 29 28 [...] O dispositivo [art. 1º, § 1º, da Lei 10.833/2003] deve ser interpretado conforme a Constituição, de modo que por receita se entendam apenas os ingressos de soma em dinheiro ou qualquer outro bem ou direito susceptível de apreciação pecuniária decorrente de ato, fato ou negócio jurídico apto a gerar alteração positiva do patrimônio líquido da pessoa jurídica que a aufere, sem reservas, condicionamentos ou correspondências no passivo. Daí resulta que não podem ser incluídos na base de cálculo da Cofins, os ingressos que não se enquadram no conceito de receita, como as simples entradas de caixa, os reembolsos, as cauções, depósitos, os empréstimos contraídos ou amortizações dos concedidos, enfim, todas as demais somas escrituradas sob reserva de serem restituídas ou pagas a terceiro por qualquer razão de direito e as indenizações (por dano emergente) 5. (os últimos destaque não constam dos originais). Assim como o referido autor, este Relator também entende que os meros ingressos de caixa ou quaisquer outros tipos de ingresso, que não representem “alteração positiva do patrimônio líquido da pessoa jurídica”, inequivocamente, não se enquadra no conceito de receita ou de receita bruta, logo, não integram a base de cálculo das referidas contribuições. Dessa forma, se no âmbito dos procedimentos de despacho aduaneiro, a recorrente recebeu recursos financeiros dos representados a título de adiantamento para pagamento futuro, ou reembolso de pagamento já realizado, ambos relativos a despesas do representado e pagas em seu nome, inequivocamente, tais recebimentos não se configuram como receita da prestação do serviço de despacho aduaneiro, mas mero ingresso destinado (i) ao pagamento de futura obrigação (passivo), ou (ii) ao recebimento de um direito (ativo), portanto, sem qualquer alteração no patrimônio líquido da recorrente. Nesses casos, os lançamentos contábeis tem natureza meramente permutativa, ou seja, apenas alteram a qualidade dos elementos ativos/passivos sem qualquer reflexo no patrimônio líquido da entidade. Com efeito, na escrituração contábil da recorrente, tais recebimentos darão ensejo ao aumento da conta do disponível do ativo circulante (lançamento a débito) e, em contrapartida, conforme o caso, (i) uma diminuição da conta do ativo circulante representativa do adiantamento feito ao cliente/representado (lançamento a crédito), ou (ii) um aumento da conta do passivo, representativa da despesa a ser paga, futuramente, em nome do cliente/representado. De outro modo, se tais valores foram contabilizados como despesa da recorrente, por certo, os reembolsos e adiantamentos representam recuperação de despesa e como tal deverá ser considerado receita da recorrente. Ainda em relação a referida atividade, normalmente, a receita da recorrente consiste nos valores recebidos dos clientes/representados a título de honorários cobrados como remuneração pelos serviços de despacho aduaneiro efetivamente prestados no curso do procedimento, os quais deverão estar amparados por nota fiscal de serviços emitida pela recorrente em nome dos clientes/representados. 5 SEHN, Solon. PISCOFINS: Não Cumulatividade e Regime de Incidência. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 230. Fl. 26990DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 30 29 Dessa forma, chegase a conclusão, que, em tese, assiste razão à recorrente quanto a pretensão de excluir da base de cálculo das referidas contribuições os recursos financeiros recebidos como aditamento para pagamento ou reembolso dos pagamentos já realizados, ambos relativos a despesas dos clientes/representados da recorrente. Entretanto, como não há, nos autos, a confirmação desses ingressos a título de adiantamento e reembolso e tendo vista a grande quantidade de documentos, que impossibilita a análise deste Conselheiro, por falta de ferramenta computacional adequada, este Relator propõe que o julgamento seja convertido em diligência, para que a recorrente demonstre e comprove, com documentação hábil e idônea, e a autoridade fiscal confirme, os valores dos mencionados ingressos, realizados a título de adiantamento ou reembolso das despesas dos clientes/representados pagas pela recorrente em nome dos clientes/representados, tais como tributos, valores pagos ao Sindicato dos Despachantes Aduaneiros, as despesas com demurrage, gastos com armazenagem etc., conforme alegado pela recorrente. 3. Dos pedidos alternativos. Em relação aos pedidos alternativos, assim se manifestou a recorrente: Em que pese a recorrente tenha demonstrado a natureza de sua atividade como agente de cargas a qual não se confunde com a de transporte , a decisão ora combatida entendeu que a recorrente também presta serviços de transporte. Nesse contexto, afirma que a totalidade dos ingressos financeiros que transitaram em seu caixa configura receita da sua atividade, e, consequentemente, tratase de grandeza tributável pela contribuição ao PIS e pela COFINS, nos moldes do que entendeu a fiscalização. Como demonstrado acima, a linha de raciocínio adotada pela DRJ/RPO é manifestamente improcedente, uma vez que a recorrente não pode atuar como agente de cargas e, simultaneamente, como transportador de carga na mesma operação, como quer fazer crer a decisão recorrida. A regulamentação do setor prevê expressamente que o agente de cargas contrata o transporte de mercadoria em nome do importador ou do exportador. Contudo, caso ainda assim se entenda que a recorrente desenvolveu a atividade de transporte internacional de carga, o que se admite apenas para fins de argumentação, o lançamento tampouco pode prevalecer, como será demonstrado a seguir. Em suma, nos pedidos alternativos a recorrente, pediu que fosse considerada a isenção das receitas de prestação de transporte internacional de carga e a isenção/imunidade das receitas de exportação de serviços. 3.1 Da isenção das receitas de transporte internacional Segundo a recorrente, na absurda hipótese de se entender, indevidamente, que a recorrente desenvolvera a atividade de transporte internacional de carga seria forçoso reconhecer que as receitas dessa atividade enquadrarseiam na hipótese de isenção das referidas contribuições, prevista no art. 14, V, § 1º, da Medida Provisória 2.15835/2001, a seguir transcrito: Fl. 26991DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 31 30 Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: (...) V do transporte internacional de cargas ou passageiros (...) § 1º São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. Previamente, cabe esclarecer que a referida isenção não foi abordada pela autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal. O assunto foi suscitado, em caráter alternativo, na peça impugnatória e analisado no voto condutor do julgado recorrido, que, manifestou o entendimento, acatado pelo Colegiado, no sentido de que a referida isenção não se aplicava ao presente caso, com base nos seguintes argumentos: a) não se tratava de transporte internacional de cargas, porque o serviço da recorrente fora prestado no Brasil; e b) não restara comprovado, pela recorrente, a prestação de serviço de transporte internacional, hábil a autorizar o reconhecimento da referida isenção. Em relação a falta de comprovação, assiste razão ao nobre Relator, porque, de fato, não há comprovação e/ou demonstração nos autos de que todos os serviços de transporte de carga prestados pela recorrente foram provenientes do transporte de carga internacional, que segundo o art. 1, item 2, do Decreto 5.910/2006, que promulgou a Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional (Convenção de Varsóvia, para unificação de regras relativas ao transporte aéreo internacional), configurase quando o ponto de partida e ponto de destino encontramse localizados em países diferentes, ou mesmo quando os pontos de origem e destino estejam no mesmo país, mas haja escala em país diferente. E nos presentes autos, foram apresentado, a título ilustrativo, apenas alguns poucos conhecimento de transporte internacional, que comprovam apenas uma pequeníssima parte da volumosa quantidade de serviços de transporte prestados pela recorrente no período da autuação. Ademais, nos autos, há contratos de prestação de serviço de transporte interno para alguns clientes, o que leva a inferência de que nem todos os serviços de transporte prestados pela recorrente foram em nível internacional. De outra parte, não procede o argumento do nobre Relator de que não se tratava de transporte internacional de carga, porque, embora eventualmente contratados por pessoas jurídicas estrangeiras ou eventualmente tomadoras de serviços internacionais de transporte, o serviço fora prestado no Brasil, porque, no entendimento deste Relator, a referida norma isenta das citadas contribuições todas as receitas do transporte internacional de cargas e passageiros, independentemente de quem as presta. Em outros termos, tratase de regra de isenção que não se dirige especificamente a determinadas pessoas, mas a determinada e específica receita, ou seja, a receita decorrente do transporte internacional de cargas e passageiros auferida por qualquer pessoa jurídica localizado ou sediada no País, obviamente, desde que seja a prestadora do referido serviço, o que restou demonstrado anteriormente, no caso em apreço, que a recorrente atende essa condição. Dessa forma, por ser prestadora de serviço de transporte de carga internacional, especificamente, em relação as receitas auferidas da prestação desse tipo de serviço, nos termos do art. 14, V, § 1º, da Medida Provisória 2.15835/2001, inequivocamente, a recorrente faz jus a mencionada isenção. Fl. 26992DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 32 31 Entretanto, a recorrente não faz jus ao direito de deduzir os créditos das referidas contribuições vinculados aos serviços transporte internacional subcontrados perante as pessoas jurídicas sediadas ou não no Brasil, por força do disposto no art. 3º, § 2º, II, e § 3º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a seguir transcritos: Art. 3º [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) § 3º O direito ao crédito aplicase, exclusivamente, em relação: I aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; [...]. Com base nessas considerações e tendo em conta que não há comprovação e/ou demonstração nos autos de que todos os serviços de transporte de carga prestados pela recorrente foram provenientes do transporte de carga internacional, propõese a conversão do julgamento em diligência, para que a recorrente seja intimada a demonstrar e comprovar, com documentação hábil e idônea, a totalidade das receitas provenientes do transporte de carga internacional, devendo a autoridade fiscal emitir parecer conclusivo a respeito. 3.2 Da isenção/imunidade das receitas de exportação de serviços. Ainda em caráter supletivo, a recorrente alegou que, na hipótese de se entender que as receitas objeto de tributação foram de fato auferidas pela recorrente, deviam ser canceladas as exigências correspondentes às receitas de exportações de serviços, tendo em vista disposições dos art. 5º, II, da Lei 10637/2002 e 6º, II, da Lei 10833/2003. De acordo com o voto condutor do julgado recorrido, o Colegiado de primeiro grau rejeitou a pretensão da recorrente, sob o argumento de ela carecia de comprovação, pois, a recorrente não demonstrara quais os serviços e correspondentes receitas de exportação estariam abrangidos pela imunidade ou isenção, bem como não demonstrou o efetivo ingresso de divisas, conforme exigia o art. 5º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 6º, II, da Lei 10.833/2003, a seguir transcritos: Lei 10.637/2002 Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: [...] Fl. 26993DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 33 32 II prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Lei 10.833/2003 Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: [...] II pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Em relação a exigência do efetivo ingresso de divisas, a recorrente alegou que “a União Federal não poderia, por meio de lei ordinária, restringir o alcance da imunidade consagrada na Constituição Federal, por meio da exigência de comprovação do efetivo ingresso de dívidas no território nacional.” Em relação a esse ponto, observase que não há, nos autos, a efetiva comprovação da totalidade das receitas de exportação auferidas pela recorrente e tampouco de que elas atendem os requisitos do art. 5º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 6º, II, da Lei 10.833/2003, ou seja, que se trata de “prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas”. Dadas essas circunstâncias, propõese a conversão do julgamento em diligência, para que a recorrente seja intimada a demonstrar e comprovar, com documentação hábil e idônea, a totalidade das receitas exportação de serviços e que elas atendem os requisitos dos referidos preceitos legais, devendo a autoridade fiscal confirmar e emitir parecer conclusivo a respeito. 4. Da Conclusão Por todo o exposto, votase pelo conversão do julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal da unidade da Receita Federal de origem, para que a recorrente seja intimada a demonstrar e comprovar, com documentação hábil e idônea: a) os valores dos ingressos, realizados a título de adiantamento ou reembolso das despesas dos clientes/representados pagas pela recorrente em nome dos clientes/representados, tais como tributos, valores pagos ao Sindicato dos Despachantes Aduaneiros, as despesas com demurrage, gastos com armazenagem etc., conforme critério contábil estabelecido no correspondente item; e b) a totalidade das receitas provenientes da prestação dos serviços de transporte de carga internacional; e c) a totalidade das receitas exportação de serviços, bem como que atende os requisitos do art. 5º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 6º, II, da Lei 10.833/2003 Em seguida, a autoridade fiscal deverá confirmar as informações prestadas, assim como emitir parecer conclusivo sobre os demonstrativos e documentos comprobatórios apresentados pela recorrente. Desse parecer deverá ser cientificada recorrente, para, se desejar, manifestese a respeito Fl. 26994DF CARF MF Processo nº 19515.722003/201359 Resolução nº 3302000.577 S3C3T2 Fl. 34 33 Após as referidas providências, os autos devem retornar a este Conselho, para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 26995DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15983.000980/2008-67
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Sep 11 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PARADIGMA ANACRÔNICO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR. INADMISSIBILIDADE.
O dissídio jurisprudencial necessário à admissibilidade do recurso especial de divergência de que trata o art. 67 do Anexo II do RICARF não se estabelece em relação a acórdão paradigma exarado à luz de arcabouço normativo diverso daquele que orientou o acórdão recorrido.
Numero da decisão: 9202-005.557
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Patrícia da Silva - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro E Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PARADIGMA ANACRÔNICO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR. INADMISSIBILIDADE. O dissídio jurisprudencial necessário à admissibilidade do recurso especial de divergência de que trata o art. 67 do Anexo II do RICARF não se estabelece em relação a acórdão paradigma exarado à luz de arcabouço normativo diverso daquele que orientou o acórdão recorrido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro E Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
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PARADIGMA ANACRÔNICO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR. INADMISSIBILIDADE. O dissídio jurisprudencial necessário à admissibilidade do recurso especial de divergência de que trata o art. 67 do Anexo II do RICARF não se estabelece em relação a acórdão paradigma exarado à luz de arcabouço normativo diverso daquele que orientou o acórdão recorrido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro E Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 00 09 80 /2 00 8- 67 Fl. 514DF CARF MF 2 Relatório A Fazenda Nacional, inconformada com o decidido no Acórdão nº 240202.487, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF em 09/02/2012, interpôs recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais. Segue abaixo a ementa do acórdão recorrido: “SALÁRIO INDIRETO AJUDA ALIMENTAÇÃO – IN NATURA – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores de alimentação fornecidos in natura, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 03/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN VALE TRANSPORTE EM DINHEIRO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba Recurso Voluntário Provido em Parte." Tratase de lançamento de contribuições destinadas a terceiros (Salário Educação, SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA). Segundo o Relatório Fiscal (fls. 31/39), os fatos geradores das contribuições lançadas são os valores fornecidos a título de cesta básica sem que a autuada tenha convênio com o PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador. Também foram apuradas diferenças obtidas pelo confronto entre a Folha de Pagamento e os valores declarados na GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Tais valores foram declarados em GFIP após o início do procedimento fiscal o que levou à redução da multa aplicada. A autuada também forneceu vale transporte em dinheiro, valores estes que foram considerados base de cálculo de contribuição previdenciária. A autuada teve ciência do lançamento em 30/09/2008 e apresentou defesa (fls. 59/67) onde alega que o Poder Judiciário já decide de forma pacífica no sentido de que a entrega de cesta básica in natura, independentemente do cadastro no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, não constitui natureza salarial, não sofrendo a incidência da contribuição previdenciária. Tece considerações a respeito do fornecimento de transporte em dinheiro para concluir que não incidiria contribuição previdenciária sobre tais valores. Entende que deve ser desconsiderada a penalidade pela não informação em GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social dos valores fornecidos a título de cesta básica in natura e vale transporte em dinheiro. Fl. 515DF CARF MF Processo nº 15983.000980/200867 Acórdão n.º 9202005.557 CSRFT2 Fl. 515 3 Pelo Acórdão nº 1729.583 (fls. 201/208) a 9ª Turma da DRJ/São Paulo (SP) julgou o lançamento procedente. Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 211/219) onde alega que o acórdão que não deferiu o pedido de produção de provas por parte da Recorrente deverá ser declarado nulo, baixandose os autos para que se permita a produção de provas oral e documental, evitandose macular a Constituição Federal vigente. O Recurso da Fazenda Nacional foi admitido a fim de que esta CSRF para determinar que não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia aos empregados segurados ainda que a empresa não esteja inscrita no PAT. O contribuinte, cientificado, pugna pela manutenção do acórdão a quo. Voto Conselheira Patrícia da Silva Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, porém não pode ser admitido pelas razões a seguir expostas. A Fazenda Nacional, com o objetivo de comprovar o dissídio jurisprudencial cita os acórdãos 20601.462 (processo julgado na sessão do dia 09/10/2008) e 20606.313 (processo julgado na sessão do dia 04/09/2009), porém, os julgamentos dos acórdãos utilizados como paradigmas ocorreram antes do Ato Declaratório nº 03/2011 da PGFN, que apresenta a seguinte redação: A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária". Diante do exposto voto no sentido de não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, pois anacrônicos, ou seja, há alterações na orientação não restou comprovado o dissídio jurisprudencial necessário à admissibilidade do recurso especial de divergência de que trata o art. 67 do Anexo II do RICARF em que não se estabelece em relação a acórdão paradigma exarado à luz de arcabouço normativo diverso daquele que orientou o acórdão recorrido. Fl. 516DF CARF MF 4 (assinado digitalmente) Patrícia da Silva Fl. 517DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13830.903122/2012-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/05/2010
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA.
As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que as confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado.
Não tendo sido apresentada qualquer documentação apta a embasar a existência e suficiência crédito alegado pela Recorrente, não é possível o reconhecimento do direito apto a acarretar em qualquer imprecisão do trabalho fiscal na não homologação da compensação requerida.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-004.397
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/05/2010 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA. As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que as confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Não tendo sido apresentada qualquer documentação apta a embasar a existência e suficiência crédito alegado pela Recorrente, não é possível o reconhecimento do direito apto a acarretar em qualquer imprecisão do trabalho fiscal na não homologação da compensação requerida. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto.
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INDÉBITO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA. As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que as confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Não tendo sido apresentada qualquer documentação apta a embasar a existência e suficiência crédito alegado pela Recorrente, não é possível o reconhecimento do direito apto a acarretar em qualquer imprecisão do trabalho fiscal na não homologação da compensação requerida. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 90 31 22 /2 01 2- 71 Fl. 55DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Belo Horizonte, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte sobre pedido de restituição de créditos de PIS. O despacho decisório indeferiu o pedido de restituição por inexistência do crédito pleiteado face a vinculação do DARF nele informado com a quitação de débitos do contribuinte. Em sua manifestação de inconformidade, a recorrente alega em síntese que: (...) a empresa tem seus produtos tributados à alíquota zero de PIS e Cofins, conforme determina o art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.925, de 2004. Faz ainda referência à legislação que autoriza o contribuinte a solicitar o ressarcimento ou restituição dos valores que resultarem em crédito acumulado ou recolhimento que se revelou indevido ou a maior. Destaca que revisou suas apurações de PIS e Cofins e constatou que apurou erroneamente os valores ao tributar receitas sujeitas à alíquota zero, tendo efetuado os pedidos de restituição, via PER/DCOMP. Diante disso, foram retificados os Dacon, revelando saldo credor das referidas contribuições. Afirma ainda que, em data posterior ao protocolo dos pedidos, efetuou também as retificações das DCTF, cujo recibo segue anexo. Diante disso, o recorrente não pode ter seu pedido de restituição indeferido sem que se analise o crédito que lhe deu origem, demonstrado no Dacon retificador que se encontra no banco de dados da Receita Federal. Também é necessário que se verifiquem as DCTF retificadoras apresentadas. Defendeu ainda o direito à incidência da taxa Selic sobre o crédito em debate. Ao final, requer: 1. seja recebida e processada a manifestação de inconformidade; 2. seja determinada nova verificação do Dacon retificador e da DCTF retificadora relativa ao período em debate, para o fim de identificar o crédito objeto deste processo; 3. seja reformado o Despacho Decisório, para o fim de reconhecer integralmente o crédito objeto do PER/DCOMP nº 19327.90131.170910.1.2.043613, que tem origem em pagamento indevido ou a maior demonstrado em Dacon e DCTF; 4. que seja determinada a atualização do crédito pela taxa Selic, nos termos fixados no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995; Fl. 56DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 4 3 5. que seja determinado o depósito do valor solicitado e atualizado em conta corrente especificada. Sobreveio então o Acórdão 02060.659, da 2ª Turma da DRJ/BHE, negando provimento à manifestação de inconformidade da Contribuinte, devido a ausência de comprovação do pagamento indevido ou a maior. Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário a este Conselho, no qual repisa os argumentos trazidos em sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402004.394, de 26 de setembro de 2017, proferido no julgamento do processo 13830.903129/201292, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402004.394): "Como se depreende do relato acima, a lide resumese à comprovação da existência e suficiência do crédito objeto da compensação. Pois bem. A Lei n. 5.172/66 (Código Tributário Nacional), em seu art. 165, assegura o direito à restituição de tributos por recolhimento ou pagamento indevido ou a maior que o devido e estabelece os casos que configuram tal recolhimento ou pagamento, como a Recorrente afirma possuir, nos seguintes termos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos I Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória Fl. 57DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 5 4 Por sua vez, o instituto da compensação de créditos tributários está previsto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (...) Com o advento da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a compensação passou a ser tratada especificamente em seu artigo 74, tendo a citada Lei disciplinado a compensação de débitos tributários com créditos do sujeito passivo decorrentes de restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições, âmbito da Secretaria da Receita Federal (SRF). Ainda, o §1º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (incluído pelo art. 49 da Lei nº 10.637/02) 1 determina que a compensação será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (PER/DCOMP), como pretende a Recorrente in casu. Nesse sentido, a Recorrente processou pedido de compensação, afirmando possuir créditos relativos à COFINS, decorrente de pagamentos indevidos (receita da venda de seus produtos, queijos, que é reduzida a zero pela legislação da Contribuição). Entretanto, a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte. Assim, concluiu a Fiscalização que não restava crédito disponível para restituição, e, por conseguinte, a compensação não foi homologada. Muito embora a falta de prova sobre a existência e suficiência do crédito tenha sido o motivo tanto da não homologação da compensação por despacho decisório, como da negativa de provimento à manifestação de inconformidade, a Recorrente permanece sem se desincumbir do seu ônus probatório, insistindo que efetuou a retificação do Dacon, o que demonstraria seu direito ao crédito. Ocorre que o Dacon constitui demonstrativo por meio do qual a empresa apura as contribuições devidas. Com efeito, o Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON), instituído pela Instrução Normativa SRF nº 387, de 20 de janeiro de 2004, é uma declaração acessória obrigatória em que as pessoas jurídicas informavam a Receita Federal do Brasil sobre a apuração da Contribuição ao PIS e da 1 A referida legislação recebeu ainda algumas alterações promovidas pelas Leis nºs 10.833/2003 e 11.051/2004. Atualmente, os procedimentos respectivos encontramse regidos pela IN RFB nº 1.300/2012 e alterações posteriores Fl. 58DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 6 5 COFINS. Em outros termos, sua função é de refletir a situação do recolhimento das contribuições da empresa, sendo os créditos autorizados por lei e com substrato nos documentos contábeis da empresa, basicamente notas fiscais os livros fiscais onde estão registradas as referidas notas, além da própria DCTF. Assim, são esses últimos documentos que possuem aptidão para comprovar o crédito. Ademais, a Instrução Normativa n. 1.015, de 05 de março de 2010, vigente à época dos fatos, estabelece que Art. 10. A alteração das informações prestadas em Dacon, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de demonstrativo retificador, elaborado com observância das mesmas normas estabelecidas para o demonstrativo retificado. § 1º O Dacon retificador terá a mesma natureza do demonstrativo originariamente apresentado, substituindoo integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar alteração nos créditos e retenções na fonte informados. § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto: I reduzir débitos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins: a) cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU), nos casos em que importe alteração desses saldos; b) cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas no demonstrativo original, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou c) que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização; e II alterar débitos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. (...) § 5º A pessoa jurídica que entregar Dacon retificador, alterando valores que tenham sido informados na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), deverá apresentar, também, DCTF retificadora. Conforme mencionado anteriormente, a Contribuinte não apresentou nenhum documento que comprovasse o crédito alegado. Fl. 59DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 7 6 Ressalto que com relação à alegação em manifestação de inconformidade que haveria DCTF retificadora, a decisão recorrida bem coloca que os valores constantes desse documento foram aqueles utilizados pela Fiscalização para a análise do PER/DCOMP, bem como que, com o exame do DACON retificador, fica evidenciada a utilização do crédito em questão. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho do acórdão da DRJ: Quanto à alegada retificação da DCTF, registrese que o documento retificador constante dos sistemas mantidos pela Receita Federal, entregue em 28/09/2012 (conf. recibo de entrega), revela a existência do débito no valor que foi considerado no Despacho Decisório e indicado no quadro “UTILIZAÇÃO DOS PAGAMENTOS ENCONTRADOS PARA O DARF DISCRIMINADO NO PER/DCOMP. (...) Nestas condições, fica convalidado em todos os seus termos o Despacho Decisório contestado, que evidencia que o crédito postulado pelo contribuinte foi utilizado conforme especificado no demonstrativo de utilização do pagamento, não restando crédito passível de restituição. Ao não apresentar documentos indispensáveis à apreciação do alegado crédito, o interessado prejudicou a análise por parte da Administração, visto que restou impossibilitada a comprovação de certeza e liquidez do crédito solicitado, conforme preceitua o artigo 170 do CTN. Com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, abaixo transcritos, que caberia à Recorrente, autora do presente processo administrativo, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia: Art. 36 da Lei nº 9.784/99. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 373 do Código de Processo Civil. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Peço vênia para destacar as palavras do Conselheiro relator Antonio Carlos Atulim, plenamente aplicáveis ao caso sub judice: “É certo que a distribuição do ônus da prova no âmbito do processo administrativo deve ser efetuada levandose em conta a iniciativa do processo. Em processos de repetição de indébito ou de ressarcimento, onde a iniciativa do pedido cabe ao contribuinte, é óbvio que o ônus de Fl. 60DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 8 7 provar o direito de crédito oposto à Administração cabe ao contribuinte. Já nos processos que versam sobre a determinação e exigência de créditos tributários (autos de infração), tratandose de processos de iniciativa do fisco, o ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária cabe à fiscalização (art. 142 do CTN e art. 9º do PAF). Assim, realmente andou mal a turma de julgamento da DRJ, pois o ônus da prova incumbe a quem alega o fato probando. Se a fiscalização não provar os fatos alegados, a consequência jurídica disso será a improcedência do lançamento em relação ao que não tiver sido provado e não a sua nulidade. A jurisprudência do CARF é pacífica sobre o tema, como se depreende das ementas abaixo colacionadas: Ementa(s) Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2006 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. ERRO EM DECLARAÇÃO. A DCTF retificadora apresentada após o despacho decisório que não homologa a compensação e a DACON não têm o condão de provar suposto erro de fato que aponta para a inexistência do débito declarado. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos (Acórdão 3803 006.915, Relator Conselheiro Corintho Oliveira Machado) Ementa(s) NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2009 PIS/COFINS. DCOMP. CRÉDITOS DECORRENTES DE DCTF NÃO RETIFICADA POR DECURSO DE PRAZO (5 ANOS). PER/DCOMP NÃO HOMOLOGADO. INADMISSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO EM VISTA DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO ADUZIDO. A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A interessada somente poderá reduzir débito declarado em DCTF se apresentar prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no seu preenchimento. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação. PIS/COFINS. DCOMP. DACON RETIFICADOR Embora o DACON seja uma fonte válida de informações Fl. 61DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 9 8 para o Fisco, tomado isoladamente, ele não é prova suficiente do erro alegado, sendo incapaz de elidir o valor inicialmente declarado em DCTF (Acórdão 3802003.316, Relator Conselheiro Waldir Navarro Bezerra) Ementa(s) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/2005 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE DCTF RETIFICADORA. A informação dos valores devidos a título de PIS prestada na DACON não enseja o direito creditório, uma vez que o crédito tributário constituise pela DCTF. No caso de divergência entre os valores declarados em DCTF e DACON, prevalece o montante constituído em DCTF. A DCTF é o instrumento hábil e suficiente para constituição do crédito tributário, por consequência lógica, que o indébito tributário pelo pagamento a maior deve ser apurado pelo confronto com os valores constituídos em DCTF e os valores recolhidos. A desconstituição da confissão depende de robusta prova e detalhada demonstração de materialidade diversa da declara. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO (Acórdão 3101001.259, Conselheiro Relator Luis Roberto Domingo). Dessarte, não tendo sido em momento algum comprovada pela Recorrente a liquidez e certeza do crédito pleiteado, de acordo com toda a disciplina jurídica supra mencionada, não há reparos a serem feitos quanto ao Acórdão recorrido. Quanto a correção monetária do crédito, hodiernamente não restam mais dúvidas sobre a necessidade de correção monetária do indébito, desde a data em que o pagamento foi feito ao Estado. É o que consta tanto da jurisprudência do Supremo, da Súmula nº 46 do extinto Tribunal Federal de Recursos, quanto da Súmula n. 162 do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguinte dizeres: “na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.” Inclusive, merece destaque o Parecer AGU/MF01/96 da AdvocaciaGeral da União, publicado no Diário Oficial de 18.01.96, que claramente sintetizou as soluções adotadas pelos legítimos intérpretes da lei, além de enfatizar o papel da correção monetária nas ações de repetição de indébito. 2 2 Mesmo na inexistência de expressa previsão legal, é devida correção monetária de repetição de quantia indevidamente recolhida ou cobrada a título de tributo. A restituição tardia e sem atualização é restituição incompleta e representa enriquecimento ilícito do Fisco. Correção monetária não constitui um plus a exigir expressa previsão legal. É, apenas, recomposição do crédito corroído pela inflação. O dever de restituir o que se recebeu indevidamente inclui o dever de restituir o valor atualizado. Se a letra fria da lei não cobre tudo o que no seu espírito se contém, a interpretação integrativa se impõe como medida de Justiça. Disposições legais anteriores Fl. 62DF CARF MF Processo nº 13830.903122/201271 Acórdão n.º 3402004.397 S3C4T2 Fl. 10 9 Ademais, fato é que a Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991 (artigo 66, § 3º) trouxe a disciplina de forma expressa ao âmbito tributário, especificamente sobre a restituição e compensação de tributos federais. Desde então, diferentes índices foram usados para fins de atualização monetária dos indébitos fiscais, terminando com a taxa de juros Selic aplicada atualmente. Contudo, como destacado alhures, não houve a comprovação de crédito a ser utilizado pela Recorrente, de modo que resta prejudicado seu pedido acerca da correção monetária do mesmo. Dispositivo Por essas razões, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire à Lei n° 8.383191 e princípios superiores do Direito brasileiro autorizam a conclusão no sentido de ser devida a correção na hipótese em exame. A jurisprudência unânime dos Tribunais reconhece, nesse caso, o direito a ̀ atualização do valor reclamado. O Poder Judiciário não cria, mas, tãosomente aplica o direito vigente. Se tem reconhecido esse direito é porque ele existe. Fl. 63DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10665.900855/2012-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 29 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 31/07/2008
RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO. INTEMPESTIVO.
É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da ciência da decisão recorrida, após esse prazo legal considera-se intempestivo o recurso.
Recurso Voluntário não conhecido.
Numero da decisão: 3301-003.887
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Voluntário, por ser intempestivo.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Augusto do Couto Chagas, José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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PIS/COFINS. Recorrente DISTRIBUIDORA AMARAL LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/07/2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO. INTEMPESTIVO. É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da ciência da decisão recorrida, após esse prazo legal considerase intempestivo o recurso. Recurso Voluntário não conhecido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Voluntário, por ser intempestivo. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Augusto do Couto Chagas, José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 02045.462, que julgou, por unanimidade de votos, improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte, para não reconhecer o direito creditório postulado e não homologar a compensação em litígio. O Despacho Decisório proferido pela unidade de origem não homologou a compensação declarada em PER/DCOMP pela contribuinte acima qualificada, sob o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 90 08 55 /2 01 2- 14 Fl. 126DF CARF MF Processo nº 10665.900855/201214 Acórdão n.º 3301003.887 S3C3T1 Fl. 3 2 fundamento de que, a partir das características do DARF descrito no PerDcomp, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PerDcomp. Inconformada com a não homologação de sua compensação, interpôs a contribuinte manifestação de inconformidade, tempestivamente, conforme relatado na decisão recorrida, alegando, em síntese, o seguinte: verificase pelos documentos anexos, que foi realizada a apuração pelo regime não cumulativo no que atine ao mês em questão por meio do Dacon, porém segundo se apurou no Dacon retificador o valor do débito nãocumulativo devido seria inferior ao efetivamente recolhido, resultando um saldo a ser compensado no PerDcomp; deve ser esclarecido que, na época própria, o contribuinte realizou a devida retificação em anexo, porém, em virtude de alteração ocorrida na própria legislação que resultou na mudança de versões, tanto do Dacon quanto na DCTF, a retificação foi transmitida, gerando assim o débito constante do Despacho Decisório; contudo, a falha no sistema em deixar de transmitir a devida retificação não pode conduzir a que seja violado o princípio constitucional da nãocumulatividade, ainda que posteriormente demonstrada, de forma cabal e inequívoca, a existência do crédito que se pretende compensar; Requerendo, ainda, o acolhimento da manifestação de inconformidade para o fim de determinar o cancelamento do débito constante do presente processo. Tendo em vista a negativa do Acórdão da 2ª Turma da DRJ/BHE, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte, este ingressou com Recurso Voluntário visando reformar a referida decisão. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301003.883, de 29 de junho de 2017, proferido no julgamento do processo 10665.900851/201236, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301003.883): "O Recurso Voluntário, de 22 de agosto de 2013, interposto pelo Contribuinte, em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 0245.458, de Fl. 127DF CARF MF Processo nº 10665.900855/201214 Acórdão n.º 3301003.887 S3C3T1 Fl. 4 3 25 de junho de 2013, é intempestivo, logo não atende um pressuposto legal de admissibilidade, motivo pelo qual não deve ser conhecido. O prazo para que seja interposto o Recurso Voluntário contra as decisões das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento é de 30 dias a partir da ciência da referida decisão. Observase no presente processo que a Decisão recorrida foi proferida em 25 de junho de 2013 e o Contribuinte tomou ciência da decisão recorrida em 09 de julho de 2013 como se depreende da leitura do Termo de Abertura de Documento (fls. 95): TERMO DE ABERTURA DE DOCUMENTO O Contribuinte tomou conhecimento do teor dos documentos relacionados abaixo, na data 09/07/2013 8:14h, pela abertura dos arquivos correspondentes no link Processo Digital, no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal eCAC) através da opção Consulta Comunicados/Intimações. Acórdão de Manifestação de Inconformidade Contribuinte: 21.759.758/000188 DISTRIBUIDORA AMARAL LTDA (ou seu Representante Legal) DATA DE EMISSÃO : 09/07/2013 Já às fls. 96 apurase no Termo de Ciência por Decurso de Prazo que essa ciência por decurso de prazo ocorreu em 19 de julho de 2013: TERMO DE CIÊNCIA POR DECURSO DE PRAZO Foi dada ciência, ao Contribuinte, dos documentos relacionados abaixo, por decurso de prazo de 15 dias a contar da disponibilização destes documentos através da Caixa Postal, Modulo eCAC do Site da Receita Federal. Data da disponibilização na Caixa Postal: 04/07/2013 Data da ciência por decurso de prazo: 19/07/2013 Acórdão de Manifestação de Inconformidade DATA DE EMISSÃO : 20/07/2013 Constatase assim que Contribuinte tomou ciência da decisão recorrida em 09 de julho de 2013 como se depreende da leitura do Termo de Abertura de Documento e pelo Termo de Ciência por Decurso de Prazo que essa ciência ocorreu em 19 de julho de 2013. Assim, no melhor dos quadros, o prazo final para interpor o recurso seria em 20 de agosto de 2013, e que só ocorreu em 22 de agosto de 2013. Para bem ilustrar o ocorrido cito abaixo imagem do Recurso Voluntário do Contribuinte com o devido protocolo da Analista Tributário Glêucia Felipe Santiago, matrícula 012.91476 (fls. 107): Fl. 128DF CARF MF Processo nº 10665.900855/201214 Acórdão n.º 3301003.887 S3C3T1 Fl. 5 4 Portanto, de acordo com a legislação vigente e os autos do processo, voto em não conhecer do Recurso Voluntário por ser intempestivo." Da mesma forma que no caso do paradigma, no presente processo o recurso voluntário foi apresentado em 22/08/2013, e a data da ciência da decisão da DRJ, por decurso de prazo, também ocorreu em 19/07/2013. Comprovado está que também nestes autos o recurso voluntário foi apresentado após o prazo de 30 dias, portanto, intempestivamente. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, não conheço do Recurso Voluntário, por ser intempestivo. assinado digitalmente Luiz Augusto do Couto Chagas Fl. 129DF CARF MF
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Numero do processo: 13116.900416/2013-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Aug 14 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/01/2008
PROUNI. ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE.
A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni - Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário.
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA.
O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendo-se necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3201-002.891
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE. A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 90 04 16 /2 01 3- 05 Fl. 46DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 3 2 Relatório UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA transmitiu PER/DCOMP alegando indébito da contribuição para o PIS. A repartição de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico indeferindo o Pedido de Restituição, em virtude de o pagamento informado ter sido integralmente utilizado para quitação de débitos declarados pelo contribuinte, não restando crédito disponível para a restituição pleiteada. Em Manifestação de Inconformidade, o declarante informou que o direito creditório tinha por fundamento a isenção da contribuição para o PIS decorrente da adesão ao Programa Universidade para Todos ProUni, nos termos da Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009, em que se reafirmou o direito à isenção durante o período de vigência do Termo de Adesão (art. 5º da Medida Provisória nº 213/2004). Nos termos do Acórdão nº 14053.532, a Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, tendo a DRJ fundamentado sua decisão no fato de inexistir comprovação, por meio de documentação contábil e fiscal, do direito creditório pleiteado e por não ter havido a comprovação da adesão da instituição ao ProUni, nos termos do art. 8º da Lei nº 11.096/2005. Em seu recurso voluntário, a Recorrente repisa suas razões de defesa, destacando a existência a seu favor de solução de consulta da Receita Federal assegurando o direito à isenção, o que, segundo ela, tornava "legalmente desnecessária" a exigência de comprovação de sua adesão ao programa. Argumenta, ainda, que, nos casos da espécie, é "faticamente impossível" a apresentação de documentos, por se tratar o pedido de restituição de procedimento eletrônico. Na sequência, sustenta a absoluta desnecessidade dos elementos de prova exigidos pela Delegacia de Julgamento, quais sejam, folhas de salário e contabilidade, por se tratar de questão aperfeiçoada e superada ante a homologação da base de cálculo da contribuição por parte da Fiscalização, tendo em vista que constou do despacho decisório que o valor declarado encontravase exato e perfeito. Supletivamente, pugna, caso o CARF entenda necessário, pela realização de diligência junto à repartição de origem, para que a autoridade administrativa oficie o Ministério da Educação com vistas a elucidar os termos no quais se manteve a sua adesão ao ProUni no período sob comento. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator Fl. 47DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 4 3 O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3201002.885, de 28/06/2017, proferido no julgamento do processo nº 13116.900001/201412, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201002.885): O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O dispositivo legal que trata da isenção de impostos e contribuições às instituições de ensino que aderirem ao Prouni é o art. 8º da Lei nº 11.096/2005, reproduzido no que se aplica ao caso (grifei): Art. 8o A instituição que aderir ao ProUni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão: (Vide Lei nº 11.128, de 2005) (...) III Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991; e IV Contribuição para o Programa de Integração Social, instituída pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970. § 1° A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2° A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta) dias. § 3° A isenção de que trata este artigo será calculada na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). A Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 5.493, de 18/07/2005, com os dispositivos que se aplicam ao caso transcritos (grifei): Art. 1o O Programa Universidade para Todos PROUNI, de que trata a Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005, destinase à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de cinqüenta por cento ou de vinte e cinco por cento, para estudantes de cursos de graduação ou seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos, que tenham aderido ao PROUNI nos termos da legislação aplicável e do disposto neste Decreto. Parágrafo único. O termo de adesão não poderá abranger, para fins de gozo de benefícios fiscais, cursos que exijam formação prévia em nível superior como requisito para a matrícula. Art. 2o O PROUNI será implementado por intermédio da Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação. Fl. 48DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 5 4 § 1o A instituição de ensino superior interessada em aderir ao PROUNI firmará, em ato de sua mantenedora, termo de adesão junto ao Ministério da Educação. (...) Art. 12. Havendo indícios de descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão, será instaurado procedimento administrativo para aferir a responsabilidade da instituição de ensino superior envolvida, aplicandose, se for o caso, as penalidades previstas. (...) A Secretaria da Receita Federal em cumprimento ao disposto no § 2º do art. 8º acima, editou a Instrução Normativa SRF nº 456/2004, posteriormente revogada pela IN RFB nº 1.394/2013, que dispunha, no que se aplica ao caso (grifei): Art. 1º A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (ProUni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, das seguintes contribuições e imposto: I Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); II Contribuição para o PIS/Pasep; (...) § 1º A isenção de que trata o caput recairá sobre o lucro na hipótese dos incisos III e IV, e sobre o valor da receita auferida na hipótese dos incisos I e II, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2º Para fins do disposto nos incisos III e IV do caput a instituição de ensino deverá apurar o lucro da exploração referente às atividades sobre as quais recaia a isenção, observado o disposto no art. 2º e na legislação do imposto de renda. (...) Art. 3º Para usufruir da isenção, a instituição de ensino deverá demonstrar em sua contabilidade, com clareza e exatidão, os elementos que compõem as receitas, custos, despesas e resultados do período de apuração, referentes às atividades sobre as quais recaia a isenção segregados das demais atividades. (...) O termo de adesão foi previsto no art. 5º da Lei nº 11.096/2005, in verbis (grifei): Art. 5o A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, poderá aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adesão, cumprindolhe (...) § 1o O termo de adesão terá prazo de vigência de 10 (dez) anos, contado da data de sua assinatura, renovável por iguais períodos e observado o disposto nesta Lei. Fl. 49DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 6 5 (...) Art. 7o As obrigações a serem cumpridas pela instituição de ensino superior serão previstas no termo de adesão ao Prouni, no qual deverão constar as seguintes cláusulas necessárias: (...) Art. 9o O descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão sujeita a instituição às seguintes penalidades: (...) Art. 16. O processo de deferimento do termo de adesão pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 5o desta Lei, será instruído com a estimativa da renúncia fiscal, no exercício de deferimento e nos 2 (dois) subseqüentes, a serusufruída pela respectiva instituição, na forma do art. 9o desta Lei, bem como o demonstrativo da compensação da referida renúncia, do crescimento da arrecadação de impostos e contribuições federais no mesmo segmento econômico ou da prévia redução de despesas de caráter continuado A recorrente alega a desnecessidade de apresentação de qualquer documento que comprove sua regular adesão ao Prouni sob o fundamento de que o documento é totalmente eletrônico e a própria Lei nº 11.096/2005 em seu art. 11, § 1º, remete a competência para tais verificações e exigências ao Ministério da Educação. Não é o que se extrai da leitura dos dispositivos acima. O termo de adesão é documento a ser firmado no qual se inserem requisitos de participação no referido Programa. Os diversos dispositivos transcritos (Lei, Decreto e Instrução Normativa) apontam para vários elementos a serem inseridos no Termo que permitiram não somente a adesão da instituição de ensino, mas o controle de sua permanência, enquanto regular e vigente, a aplicação de penalidade, e, principalmente ao que interessa ao presente litígio, a isenção de contribuições. Dessa forma, a exibição do documento "Termo de Adesão" é essencial ao gozo do benefício fiscal de isenção das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins Ao contrário do que alega a recorrente, o termo de Adesão, ainda que eletrônico, prevê o ato de sua assinatura, para que se dê a devida validade e autenticidade. Realmente é emitido no âmbito do Ministério da Educação, o que demonstra não estar nos sistemas internos (informatizados) da Secretaria da Receita Federal; e, se de fato materializado apenas em formato eletrônico em razão de sua essencialidade, é de se presumir a possibilidade de sua impressão, típica das emitidas por órgãos públicos, com chave de segurança para confirmação da autenticidade. Ademais, documento oficial, que confere benefícios tributários de outra ordem, e firmado entre partes Ministério da Educação e instituição de ensino privada há de ser mantido pela parte interessada para o gozo dos benefícios previstos no Termo. Fl. 50DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 7 6 Nada obstante, o que a recorrente argumenta para a não apresentação do Termo de adesão ao Prouni outros recorrentes em situação idêntica não se escusaram do cumprimento de singelo mister. Vejase exemplo de julgado proferidos neste Conselho em que se demonstrou a possibilidade fática de apresentar e comprovar a adesão e mantença no Programa (grifei): Autoridade Julgadora de 1ª Instância bem observou ainda que o contribuinte em questão comprovou nos autos (fls. 3.325) a adesão ao Programa Universidade para Todos, trecho que merece ser reproduzido por ser de extrema valia: "60. Para comprovar a adesão ao PROUNI o contribuinte anexou aos autos cópia do correio eletrônico do MEC (fls. 3.118) e cópia do Termo de Adesão (fls. 3.119 a 3.273). (Acórdão nº 3402001.704, processo nº 19515.000260/200879, relatoria do cons. João Carlos Cassuli Junior, sessão de 22/03/2012) Não se pode concluir de outra forma, senão a que a recorrente não se dignou a comprovar a existência e aposição de assinatura no Termo de Adesão e a regular fruição do Programa que aderiu. Tenho que este fundamento é suficiente para negar provimento ao recurso voluntário; contudo, há de se tecer ainda argumentos pertinentes ao ônus probatório a cargo a de quem pleiteia direito seu. Antes, porém, analisase as demais teses suscitadas no recurso voluntário que visam seu provimento Sustenta ainda a desnecessidade de apresentação das folhas de salário e respectivamente contabilidade pois entende que no despacho decisório há o reconhecimento expresso de que a base de cálculo encontrase "exata e perfeita", além de "devidamente homologada". Quanto à exigência de apresentação de documentos fiscais e contábeis, assentou o voto condutor do acórdão recorrido que deveria também ter juntado a folha de salários, a fim de demonstrar a base de cálculo do PIS, e os livros fiscais que demonstrassem os lançamentos relativos a ela. Ora, em que pese a ressaltava da DRJ, com a qual concordo, que a isenção do PIS prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 não alcança a parcela que incide sobre a folha de salários, a Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009 proferiu entendimento cuja interpretação errônea da contribuinte adiante será enfrentado lhe é favorável quanto à isenção do PISfolha de salários. Ad argumentandum tantum, justamente firmada no entendimento favorável que extraiu do ato expedido pela autoridade, a recorrente pleiteia a restituição do PISfolha de salários, código de receita "8301". Se há o entendimento de que faz jus à esta isenção deveras tem o ônus de fazer prova documental de seu pretenso direito, qual seja, a apresentação dos documentos e livros atinentes à rubrica "salários" para que se comprove qual sua dimensão (quantificação) na base de cálculo. Fl. 51DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 8 7 Por fim, assevera que a controvérsia quanto ao direito à isenção está superado pela conclusão da indigitada Solução de Consulta, que entende terlhe assegurado a isenção do PIS sobre folha de salários. Mais uma vez, sem razão a contribuinte. A Solução de Consulta expressamente consignou que a isenção alcança a Contribuição para o PIS, nada dispondo acerca do PIS folha de salários. Digase que na elaboração da peça a consulente, ora recorrente, apenas informou ter realizada a adesão ao Prouni, sem qualquer comprovação naquele autos de consulta, e apresenta seu entendimento de que a isenção alcançaria o PIS folha de salários, para ao final requerer a manifestação do Órgão quanto ao seu entendimento. Eis a cartaconsulta: Entendo que ao fundamentar a solução da consulta, a autoridade que a proferiu fez constar em seus fundamentos a legislação que trata da incidência do PIS sobre a folha de salários, à alíquota de 1%, deixando assente a tributação sobre esta rubrica, com a transcrição do art. 13 e incisos III e IV, da Medida Provisória nº 2.15835/2001. Colacionou os dispositivos que tratam da isenção do PIS sobre a receita auferida pela instituição de educação que aderir e assim se mantém no Prouni. Transcreveu os arts. 8º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º da Lei nº 11.096/2005; arts. 1º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º, e 3º caput e parágrafo único da IN SRF nº 456/2004, para em seguida enunciar no mesmo tópico "fundamentos" que: " 5. Ante os dispositivos acima expostos, verificase que a instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória n° 213, de 2004, Fl. 52DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 9 8 ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS." Conclui a solução da consulta com o enunciado: Conclusão 6. Em face do exposto, concluise que a instituição privada de ensino superior com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao programa Universidade para Todos (prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Completase os fatos com a apresentação da ementa da Solução de Consulta SRRF/1ªRF/Disit nº 86, de 2 de junho de 2009: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: PIS. PROUNI. INCIDÊNCIA. A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5o da Medida Provisória nº 213. de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Dispositivos Legais: art.13 da Medida Provisória n° 2.15835/2001; art.8° da Lei n° 11.096/2005; arts. 1º e 3o da Instrução Normativa nü 456/2004. Não vislumbro imprecisão no Ato que poderia dar a interpretação de que toda e qualquer incidência do PIS a que se sujeitam as entidades aderentes ao Prouni estaria isenta. A uma, os dispositivos legais da ementa da solução de consulta informam a legislação aplicada, primeiro, a que dispõe acerca do Pis folha de salários tributado à alíquota de 1% e após, a que trata do PIS alcançado pela isenção; a duas, porque nos fundamentos, a autoridade trouxe a legislação que faz distinção entre PISfolha de salário tributada à alíquota de 1%, e o PIS sobre receitas isentos nos termos e requisitos das legislação; a três, a omissão do termo "PIS sobre folha de salários" não tem o condão de fazêlo incluir na isenção pelo motivo a seguir; a quatro, nos termos do art. 111 caput e inciso II do CTN, "interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção"; a cinco, não caberia a autoridade fiscal ou administrativa contrariar preceito legal. Por fim, sacramentando o entendimento do não alcance da isenção ao PIS sobre folha de salários, o Órgão Central da Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Divergência Cosit nº 1, de 2015, publicada no D.O.U de 24/12/2015, com a ementa: SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 1, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2015. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. PROUNI. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE A FOLHA Fl. 53DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 10 9 DE SALÁRIOS. A isenção de que trata o art. 8º da Lei nº 11.096, de 2005, não se aplica à Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de pagamentos da pessoa jurídica que adere ao Prouni. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.532, de 1997, art. 12; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 9º e 46; Lei nº 11.096, de 2005, art. 8º; DecretoLei nº 5.172 (CTN), de 1966, art. 111,II; Instrução Normativa RFB nº 1.394, de 2013 e Medida Provisória (MP) nº 2.15835, de 2001. O último argumento da recorrente referese à eventual realização de diligência, oficiandose ao Ministério da Educação acerca da sua manutenção no Prouni, acaso não seja superada os fundamentos ante aduzidos que entende suficiente ao direito à restituição pleiteada decorrente do pagamento indevido da Contribuição. Primeiramente, desnecessária a providência pois como assentado neste voto os fundamentos antecedentes são suficientes para negar provimento ao recurso. Não há dúvidas intransponíveis nos autos que necessitam de serem completadas para decidir o litígio. Nos processos, como o presente, que tratam de solicitação de restituição e compensação, a comprovação do direito aos créditos incumbe ao postulante. É seu dever carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes, em especial quando necessário à fruição de benefício tributário de isenção. Caso essa comprovação houvesse sido feita, e ainda restasse dúvida ao julgador quanto a permanência regular e temporal no Programa, cabível seria a diligência. Assim, incabível a solicitação de diligência dirigida ao Ministério da Educação para apresentação do Termo de Adesão, documento primário e essencial ao compromisso assumido e firmado pela instituição educacional que requer o gozo dos benefícios do Prouni e que não se dignou a apresentar aos autos. Até esse ponto, restou assente que a recorrente não apresentou o Termo de Adesão ao Prouni, folhas de salário e escrituração contábil; e não permaneceu silente quanto às exigências. Em todas as peças recursais impugnação e recurso voluntário sustentou a desnecessidade desse dever, pois entendeu que o despacho decisório e a solução de consulta reconheceram expressamente seu direito à isenção do PIS relativo ao Programa, sem colacionar qualquer documento seu aos autos. A ausência de elementos probantes viola a regra jurídica adotada pelo direito pátrio de que a prova compete à pessoa que alega o fato, conforme se depreende do abaixo transcrito artigo 16, caput, III, do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF), que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e do artigo 373, do Código de Processo Civil,verbis: Decreto n° 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Lei nº 13.105/2015 CPC Fl. 54DF CARF MF Processo nº 13116.900416/201305 Acórdão n.º 3201002.891 S3C2T1 Fl. 11 10 "Art. 373. 0 ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Cabe assinalar que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontandoas com os registros contábeis e fiscais efetuados com base na documentação pertinente, com análise da situação fática, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e comparálo ao pagamento efetuado. As Declarações (DCTF, DCOMP e DACON, PER/DCOMP), os documentos fiscais e contábeis e aqueles pertinentes a benefícios tributários, celebrados com órgãos públicos, são produzidos e celebrados pelo próprio contribuinte ou com sua participação, de sorte que, havendo inconsistências ou omissões, impõe a obrigação da recorrente em comprovar os fatos mediante a escrituração contábil e fiscal, sustentada em documentos, tendo em vista que, apenas os créditos líquidos e certos comprovados inequivocamente pelo contribuinte são passíveis de compensação tributária, conforme preceituado no artigo 170 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional/CTN). Conclusão Por todo o exposto a recorrente não se desincumbiu do ônus de provar o alegado direito líquido e certo, decorrente de suposto pagamento a maior ou indevido de PIS. Assim, não encontro razão para modificar a decisão a quo e VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO e NÃO RECONHECER O DIREITO CREDITÓRIO. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário, para não reconhecer o direito creditório em litígio. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 55DF CARF MF
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Numero do processo: 10530.904860/2011-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 29 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 10 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3201-000.975
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Marcelo Giovani Vieira e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Marcelo Giovani Vieira e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Marcelo Giovani Vieira e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). Relatório Tratase de Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte supra identificado em face do acórdão da DRJ Belo Horizonte/MG que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada para se requerer a reforma do despacho decisório exarado pela repartição de origem. De acordo com o despacho decisório, o crédito informado na Declaração de Compensação já se encontrava integralmente alocado a outro débito do sujeito passivo, decorrendo daí o indeferimento do pedido de restituição. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento do direito à restituição da contribuição recolhida sobre receitas estranhas ao conceito de faturamento, em face da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, cujo teor deve ser reproduzido pelos Conselheiros do CARF, por força do disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 30 .9 04 86 0/ 20 11 -4 1 Fl. 1045DF CARF MF Processo nº 10530.904860/201141 Resolução nº 3201000.975 S3C2T1 Fl. 3 2 A decisão da DRJ Belo Horizonte/MG, denegatória do direito pleiteado, fundamentouse na falta de comprovação da liquidez e certeza do crédito, dada a ausência de apresentação da prova do indébito. Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do crédito tributário postulado e requerendo seu integral deferimento, tendose em conta o princípio da verdade material que exige o aprofundamento da investigação dos fatos por parte da Fiscalização, em face do conjunto probatório por ele produzido. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 3201000.905, de 29/06/2017, proferido no julgamento do processo 10530.904837/201156, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3201000.905): A questão em apreço se resolveria pela aplicação do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, conforme ementa a seguir transcrita: "RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98." (RE 585235 QORG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe227 DIVULG 27 112008 PUBLIC 28112008 EMENT VOL0234310 PP02009 RTJ VOL0020802 PP00871 ) Temse, então, que o § 1° do art. 3° da Lei 9.718/98 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como sabido, a aplicação do decidido pela Corte Suprema em sede de repercussão geral é de aplicação obrigatória por parte deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, conforme se depreende da redação do art. do RICARF: "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: Fl. 1046DF CARF MF Processo nº 10530.904860/201141 Resolução nº 3201000.975 S3C2T1 Fl. 4 3 (...) II que fundamente crédito tributário objeto de: (...) b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal o u do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n º 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)" A jurisprudência deste colegiado administrativo é pacífica em relação ao tema. Vejamos: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/1998. INCONSTITUCIONALIDADE DE DECLARADA PELO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 62 DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. OBRIGATORIEDADE DE REPRODUÇÃO DO ENTENDIMENTO. O §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE nº 346.084/PR e no RE nº 585.235/RG, este último decidido em regime de repercussão geral (CPC, art. 543B). Assim, deve ser aplicado o disposto no art. 62 do Regimento Interno do Carf, o que implica a obrigatoriedade do reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal." (Processo 11516.002621/200719; Acórdão 3401003.239; Conselheiro LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Sessão de 26/09/2016) Ocorre que, no caso em debate tanto o despacho decisório, quanto a decisão proferida em sede de manifestação de inconformidade informam não estar comprovada a certeza e a liquidez do direito creditório. A decisão, portanto, foi no sentido de que inexiste crédito apto a lastrear o pedido da recorrente. No entanto, entendo como razoável as alegações produzidas pela recorrente aliado aos documentos apresentados nos autos, o que atesta que procurou se desincumbir do seu ônus probatório em atestar a existência dos créditos alegados. A recorrente além das DCTF's apresentou planilha de cálculo, balancete e comprovante de arrecadação referente ao período em apreço e, por fim, juntamente com o seu recurso anexa o LivroRazão. Neste contexto, a teor do que preconiza o art. 373 do diploma processual civil, teve a manifesta intenção de provar o seu direito creditório, sendo que tal procedimento, também está pautado pela boafé. Saliento o fato de assistir razão à recorrente quando alega que a falta de retificação de declaração não tem o condão de tornar devido o que é indevido, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da verdade material. Fl. 1047DF CARF MF Processo nº 10530.904860/201141 Resolução nº 3201000.975 S3C2T1 Fl. 5 4 Neste sentido já decidiu o CARF: "Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2002 CONEXÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os processos referemse a períodos diferentes, o que ocasiona fatos jurídicos tributários diferentes, com a consequente diferenciação no que concerne à produção probatória, impossibilitando a conexão. FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Ainda que o sujeito passivo não tenha retificado a DCTF, mas demonstre, por meio de prova cabal, a existência de crédito, a referida formalidade não se faz necessária. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2002 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO. Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585235 QORG." (Processo 10280.905801/2011 89; Acórdão 3302003.619; Conselheira SARAH MARIA LINHARES DE ARAÚJO PAES DE SOUZA; Sessão de 21/02/2017) (nosso destaque) Recentemente, em questão similar, em processo relatado pela Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (10830.917695/201111 Resolução 3201000.848), esta Turma por unanimidade de votos, decidiu em converter o julgamento em diligência, conforme a seguir transcrito: "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora." Do voto da relatora destaco: "Na hipótese dos autos, observase que não houve inércia do contribuinte na apresentação de documentos. O que se verifica é que os documentos inicialmente apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade se mostraram insuficientes para que a Autoridade Julgadora determinasse a revisão do crédito tributário. E, imediatamente após tal manifestação, em sede de Recurso Voluntário, foram apresentados novos documentos. Ademais, não se pode olvidar que se está diante de um despacho decisório eletrônico, ou seja, a primeira oportunidade concedida ao contribuinte para a apresentação de documentos comprobatórios do seu direito foi, exatamente, no momento da apresentação da sua Manifestação de Inconformidade. E, foi apenas em sede de acórdão, que tais documentos foram tidos por insuficientes. Sabese quem em autuações fiscais realizadas de maneira ordinária, é, em regra, concedido ao contribuinte diversas oportunidades de apresentação de documentos e esclarecimentos, por meio dos Termos de Intimação emitidos durante o procedimento. Assim, limitar, na autuação eletrônica, a oportunidade de apresentação de documentos à manifestação de inconformidade, aplicando a preclusão relativamente ao Recurso Voluntário, não me parece razoável ou isonômico, além de atentatório aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal." Ademais, em casos análogos envolvendo a recorrente, este conselho administrativo nos processos 10530.902899/201123 e Fl. 1048DF CARF MF Processo nº 10530.904860/201141 Resolução nº 3201000.975 S3C2T1 Fl. 6 5 10530.902898/201189 decidiu por converter o julgamento em diligência através das Resoluções 3801000.816 e 3801000.815. Assim, entendo que há dúvida razoável no presente processo acerca da liquidez, certeza e exigibilidade do direito creditório, o que justifica a conversão do feito em diligência, não sendo prudente julgar o recurso em prejuízo da recorrente, sem que as questões aventadas sejam dirimidas. Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, para que possa ser apurado e informado, de modo pormenorizado, o valor do débito e do crédito existentes na data de transmissão dos PER/DCOMPs dos processos, bem como a existência do crédito postulado a partir de toda a documentação apresentada pelo contribuinte e outras diligências que possam ser realizadas a critério da autoridade competente, com a elaboração do devido relatório. Deve, ainda, a autoridade administrativa informar se há o direito creditório alegado pela recorrente e se o mesmo é suficiente para a extinção do débito existente tomando por base toda a documentação apresentada pelo contribuinte. Isto posto, deve ser oportunizada à recorrente o conhecimento dos procedimentos efetuados pela repartição fiscal, com abertura de vistas pelo prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, para que se manifeste nos autos e apresente documentos adicionais, caso entenda necessário, para, na sequência, retornarem os autos a este colegiado para prosseguimento do julgamento. Importante frisar que os documentos juntados pelo contribuinte no processo paradigma, como prova do direito creditório, também foram juntados em cópias nestes autos (planilha, balancete e/ou razão). Dessa forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, decido por converter o julgamento em diligência, para que a Autoridade Preparadora certifique a efetiva existência do crédito postulado, a partir dos documentos apresentados pelo contribuinte e por meio de outras diligências que se mostrarem necessárias, apurando os valores do débito e do crédito existentes na data de transmissão do PER/DCOMP, consignandoos em relatório pormenorizado. Após a realização da diligência, concedase vista ao contribuinte pelo prazo de 30 (trinta dias) para se manifestar acerca das conclusões. Após, retornemse os autos para julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 1049DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720383/2011-54
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Oct 11 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta caracterizado o interesse recursal, aqui abrangida a utilidade do recurso para fins do pedido deduzido.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-005.573
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora) e Ana Paula Fernandes, que conheceram do recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à retroatividade benigna, vencidas as conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que conheceram integralmente do recurso. No mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Patrícia da Silva - Relatora
(assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Redator designado.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro E Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (Suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta caracterizado o interesse recursal, aqui abrangida a utilidade do recurso para fins do pedido deduzido. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora) e Ana Paula Fernandes, que conheceram do recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à retroatividade benigna, vencidas as conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que conheceram integralmente do recurso. No mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva - Relatora (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro E Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (Suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
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RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta caracterizado o interesse recursal, aqui abrangida a utilidade do recurso para fins do pedido deduzido. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora) e Ana Paula Fernandes, que conheceram do recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à retroatividade benigna, vencidas as conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva e Rita Eliza Reis da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 03 83 /2 01 1- 54 Fl. 1474DF CARF MF 2 Costa Bacchieri, que conheceram integralmente do recurso. No mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, acordam em darlhe provimento. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva Relatora (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro E Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (Suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício). Relatório Cuidase de Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte interpostos em face do Acórdão nº 2301003.733, que restou assim ementado: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2006 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI 8.212/91. PRAZOS DECADENCIAIS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência as disposições do Código Tributário Nacional. Incidência do artigo 150, § 4º do CTN pois se verificou durante o procedimento fiscalizatório os pagamentos efetuados, considerando, assim, a totalidade da folha de salários do sujeito passivo, efetuandose o lançamento das diferenças encontradas, qual seja, a parte relativa à participação nos lucros e resultados. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS INSERTAS NO ACORDO. O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. Fl. 1475DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.475 3 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ESCOLHA DE UM DOS PROCEDIMENTOS DO ART. 2º DA LEI 10.101/2000. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante de um dos procedimentos previstos no art. 2º da Lei 10.101/2000. A legislação, portanto, não prevê a aplicação conjunta dos procedimentos. DATAS DAS REUNIÕES PARA FIXAÇÃO DE METAS. No caso dos autos as reuniões para a fixação das metas realizadas em 02 de agosto de 2005 e 07 de julho de 2006 não se constituíram em novos planos de PLR, sendo mantido aquele originalmente fixado entre empregador e empregados, com a participação do sindicato, em 2001. PLR. PAGAMENTO DE VALORES SEM CUMPRIMENTO DE METAS. A legislação impõe alguns requisitos basilares para que os valores pagos a título de participação nos lucros não sejam tributados por meio das contribuições previdenciárias. Segundo o programa PLR fixado com os empregados a meta principal a ser alcançada seria a melhoria de satisfação do cliente, medida segundo um ranking divulgado pela Universidade de São Paulo, desde que a empresa ficasse entre as cinco primeiras, fato que não aconteceu. O pagamento de valores previstos em Acordo, desvinculados das metas estabelecidas não traduz, em pagamento de PLR abrangida pela Lei nº 10.101/00. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%. APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% COMO MULTA MAIS BENÉFICA ATÉ 11/2008. AJUSTE QUE DEVE CONSIDERAR A MULTA DE MORA E MULTA POR INFRAÇÕES RELACIONADAS À GFIP. Em relação aos fatos geradores até 11/2008, nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de Fl. 1476DF CARF MF 4 mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32ª da Lei 8.212/91. Recurso Voluntário Provido em Parte. Na origem, tratase de Autos de Infração por descumprimento de obrigações principais que têm por objeto contribuições previdenciárias destinadas: ao custeio da Seguridade Social, cota patronal – DEBCAD 37.314.7490; ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, DEBCAD 37.314.7490; a terceiros – Salário Educação e Incra – incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados – DEBCAD 37.314.750 No relatório fiscal, fls. 343, ficou consignado que o contribuinte deixou de cumprir os seguintes aspectos da Lei nº 10.101/2000: i) o acordo de PLR relativo ao exercício de 2006 foi assinado após transcorrido ¾ do período aquisitivo, em outubro/2006, o que não oportunizou aos empregados o conhecimento prévio das condições impostas no acordo; ii) as metas propostas no acordo não foram alcançadas, mas mesmo assim o benefício foi pago; iii) o plano que abrange os executivos não adotou regras claras e objetivas para o cumprimento das metas; iv) utilização de dois métodos para o pagamento de PLR – Convenção Coletiva e Acordo entre empresa e empregados. Diante da ausência de observância das regulamentações legais e contratuais do programa, a fiscalização entendeu que os valores foram pagos em caráter de gratificação, e não em participação nos lucros e resultados, razão pela qual o contribuinte deveria ter recolhido a devida contribuição social previdenciária. Não o fazendo, o Fisco procedeu ao lançamento dos créditos e das respectivas multas, nos moldes da legislação anterior à publicação da MP nº 449/2008, por ser a penalidade menos severa do que a multa de lançamento de ofício (75%). Contra a decisão da DRJ que não acolheu a impugnação do contribuinte, foi interposto Recurso Voluntário, tendo os membros do colegiado acordado o seguinte: Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 02/2006, anteriores a 03/2006, nos termos do voto do Relator; b) em dar provimento ao recurso, na questão das datas de reunião de fixação de metas; c) em negar provimento ao recurso, para manter no lançamento os pagamentos de valores previstos na Cláusula Terceira do Acordo firmado com a CONTEC; d) em dar provimento parcial ao recurso, para retificar a multa. Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da PLR, devido à ausência de regras claras e objetivas; b) em negar provimento ao recurso, na questão da existência de mais de um acordo; c) em dar provimento parcial ao recurso para, até 11/2008, nas competências que a fiscalização aplicou a penalidade de 75% (setenta e cinco pro cento), prevista no art. 44, da Lei 9.430/96, por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas à GFIP deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: *) multa de mora limitada a 20%; e *) multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91; d) em Fl. 1477DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.476 5 negar provimento ao Recurso nas rubricas indenização e indenização especial; III) Por unanimidade de votos: a) em manter a multa na sucessora; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para, nas competências que a fiscalização aplicou somente a penalidade prevista na redação, vigente até 11/2008, do Art. 35 da Lei 8.212/1999, esta deve ser mantida, mas limitada ao determinado no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente; b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente. A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial apontando as seguintes divergências: 1ª) Inobservância de acordo prévio ao exercício – o acórdão recorrido sustenta que a Lei nº 10.101/2000 não estipula data limite para assinatura dos acordos de PLR, enquanto que o acórdão paradigma (2401000.545) estabelece que o acordo deve ser sempre prévio ao exercício; 2ª) Retroatividade benigna da multa. Ao final, requereu a reforma do acórdão para que seja reestabelecido o crédito tributário em sua integralidade e, em relação à multa, que prevaleça a forma de cálculo em conformidade com a INSRF nº 1.027/2010. O Contribuinte apresentou contrarrazões sustentando que a formalização do instrumento no curso do exercício a que se refere não caracteriza violação à Lei nº 10.101/2000, pois o art. 2º, § 1º não condiciona a legitimidade da PLR a um programa de metas, resultados e prazos previamente pactuados e que os empregados tinham prévio conhecimento das regras, pois o PPR de 2006 era essencialmente idêntico ao de 2005. Argumentou, ainda, que a forma de cálculo da multa estipulada pela Fazenda Nacional viola o ordenamento jurídico, pois o cotejo é realizado entre multas de natureza totalmente distintas. Por sua vez, o Contribuinte interpôs Recurso Especial impugnando a decisão no tocante ao entendimento de utilização de critérios objetivos e claros nos instrumentos de formalização de acordo de PLR. Ao final, requereu a reforma do julgado para que os Autos de Infração sejam julgados totalmente improcedentes. A Fazenda Nacional após resolução cientificada do Recurso do Contribuinte, apresentou contrarrazões onde pugna que tendo em vista o art. 111 do CTN e a necessária interpretação literal da lei, não deve ser conhecido o recurso do contribuinte. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Patrícia da Silva Relatora Recurso Especial do Procurador O Recurso é tempestivo, entretanto quanto aos demais requisitos de admissibilidade, é preciso ponderar que: Fl. 1478DF CARF MF 6 Quanto a inobservância de acordo prévio ao exercício – o acórdão recorrido sustenta que a Lei nº 10.101/2000 não estipula data limite para assinatura dos acordos de PLR, enquanto que o acórdão paradigma (2401000.545) estabelece que o acordo deve ser sempre prévio ao exercício; Não deve ser conhecido pois limitase à mera trasncrição de ementa de trechos dos votos vencedores dos acórdãos paradigmas, Acórdão CSRF 910900631 06/07/2010: "...Ora, no presente caso, é patente a ausência de qualquer esforço de demonstração dos pontos em que se chocam o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. A D. Procuradoria apenas transcreveu, no ponto, a ementa da decisão que julgou caracterizadora da divergência. Não a analisou, de qualquer forma, em comparação com a decisão recorrida. Pelo que não se pode conhecer do seu mérito." Ademais, a Fazenda Nacional indica paradigma que discute a higidez da PLR paga com base em programa de metas, nos termos do art. 2º, §1º,ii da lei 10.101/00, enquanto que o caso trata de PLR paga com base em índice de qualidade, nos termos do art. 2º, §1º, i, da lei 10.101/00 (pagamento com base no “programa de melhoria do índice de satisfação dos clientes”). Veja que, Autoridade Fiscal, DRJ e Turma Ordinária do CARF reconhecem que o plano vigente é idêntico ao plano anterior, sendo inconteste a negociação, o que foi fundamento autônomo ao provimento do recurso voluntário enquanto que o acórdão paradigma NÃO TRATA DA EXISTÊNCIA DE PLANO ANTERIOR, LIMITASE À DATA DE ASSINATURA. In casu, é hígido na matéria de data de assinatura, dado que (i) suas regras eram de pleno conhecimento de todos os beneficiários, seja porque eram as mesmas vigentes desde períodos anteriores, seja porque participaram da sua ampla negociação, e (ii) foi firmado anteriormente ao pagamento da PLR. Por fim, não resta INTERESSE RECURSAL da Fazenda Nacional, pois o ppr continuaria hígido na matéria de data de assinatura, dado que: (i)suas regras eram de pleno conhecimento de todos os beneficiários, (ii)suas regras eram as mesmas vigentes desde períodos anteriores, (iii)suas regras resultam de ampla negociação. Desta forma, voto pelo não conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, quanto a primeira matéria, conhecendo, tãosomente o Recurso, quanto à retroatividade benigna, que passo a analisar: Retroatividade benigna da multa Fl. 1479DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.477 7 Neste caso a controvérsia é relativa às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações Fl. 1480DF CARF MF 8 acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: Fl. 1481DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.478 9 “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Fl. 1482DF CARF MF 10 Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de Fl. 1483DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.479 11 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Fl. 1484DF CARF MF 12 § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista Fl. 1485DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.480 13 no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Do Recurso Especial do Contribuinte Dos critérios objetivos e claros nos instrumentos de formalização de acordo de PLR. O Recurso Especial do Contribuinte é tempestivo e atende aos demais requisitos legais de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Fl. 1486DF CARF MF 14 Fl. 1487DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.481 15 Sendo assim, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial do Contribuinte. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva Fl. 1488DF CARF MF 16 Voto Vencedor Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Redator designado Inicialmente, em que pese concordar com a tese de conhecimento parcial do Recurso Especial da Fazenda Nacional esposada pela relatora (não o conhecendo quanto à matéria de PLR), ressalvo que o faço por não conseguir depreender, a partir da leitura do Acórdão paradigma, no. 240100.545, se viria a se manter ou não, ali, a condição de necessidade de formalização prévia (ou seja, de existência formal do acordo previamente ao início do exercício), a partir da situação fática sob análise, qual seja, hipótese dos autos onde o programa de Participação de Lucros e Resultados do ano de 2006, repetiu condições/regras vigentes em diversos programas anteriores. Verifico que se ancora a decisão paradigmática na necessidade de conhecimento prévio dos empregados acerca de tais regras e condições, sendo que, da leitura do caso paradigma, verifico que inexiste qualquer menção, naquele feito, a esta eventual repetição de condições/regras dos planos, repetição esta que entendo como capaz de alterar o convencimento de julgadores acerca da existência ou não de conhecimento prévio pelos beneficiários da PLR. Como consequência, não se pode afirmar como se posicionaria o Colegiado paradigmático no caso dos autos, onde existe tal repetição (diferença fática, a meu ver, essencial). Ou seja, uma vez transmudada a situação fática dos autos ao Colegiado paradigmático, não é possível se depreender se o Colegiado paradigmático atingiria ou não decisão diversa, impedindose, assim, que fique caracterizada a divergência interpretativa, daí meu alinhamento ao voto condutor quanto ao conhecimento parcial do Recurso da Fazenda Nacional, exclusivamente quanto à retroatividade benigna. Feita tal digressão esclarecedora, atenhome agora à parte que me incumbe na qualidade de Redator do voto vencedor, qual seja, o nãoconhecimento do Recurso Especial do Contribuinte. A propósito, faço notar que, de forma que o Recurso Especial do Contribuinte se tornasse aproveitável quanto a seu pedido de improcedência dos Autos de Infração em questão, deveria ser revertida, além da conclusão atingida pelo Colegiado a quo quanto à matéria de inexistência de regras claras e objetivas, também a conclusão daquele Colegiado quanto à impossibilidade de existência de mais de um acordo, também caracterizadora, segundo o referido Colegiado a quo, de violação ao disposto na Lei no. 10.101, de 2000, expressis verbis (Acórdão Recorrido em sua fl. 29, voto vencedor): "(...) Quanto à escolha do plano de PLR a adotar, entendemos, em harmonia com a fiscalização, que a Lei 10.101/2000 não permitiu que a empresa escolha tanto o plano definido pela comissão escolhida pelas partes como o plano definido no acordo coletivo, pois o texto legal fala em um dos procedimentos e não em ambos. (...)" Todavia, uma vez tendo sido negada, em sede de exame de admissibilidade, a reapreciação deste Colegiado no que tange a esta caracterizada violação pela existência de mais Fl. 1489DF CARF MF Processo nº 16327.720383/201154 Acórdão n.º 9202005.573 CSRFT2 Fl. 1.482 17 de um acordo, e, consequentemente, também quanto à não incidência arguída no mesmo pleito, impossível, a esta altura, que se declare a improcedência dos AIs sob análise (objeto do pedido recursal). Caracterizada, assim, diante deste cenário, a perda de objeto do pleito, restando inócuo, para fins do pedido deduzido pelo recorrente, que se aprecie singularmente a única matéria de seu Recurso admitida (inexistência de regras claras e objetivas). Destarte, diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. É como voto (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Fl. 1490DF CARF MF
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Numero do processo: 15889.000118/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Aug 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/03/2005 a 31/01/2007
IPI. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E EMBALAGENS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA.
A sistemática de apuração não cumulativa do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, ressalvada a previsão em lei, tem como pressuposto a exigência do tributo na etapa imediatamente anterior, para abatimento com o valor devido na operação seguinte, não bastando a mera incidência jurídica, de forma tal que as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem desonerados (isenção, não tributação e alíquota zero) não garantem crédito de IPI, como decidido pelo STF no RE 398.365/RS, julgado sob o rito da repercussão geral.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3401-003.850
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado.
Rosaldo Trevisan - Presidente
Robson José Bayerl - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIAPRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E EMBALAGENS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. A sistemática de apuração não cumulativa do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ressalvada a previsão em lei, tem como pressuposto a exigência do tributo na etapa imediatamente anterior, para abatimento com o valor devido na operação seguinte, não bastando a mera incidência jurídica, de forma tal que as aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem desonerados (isenção, não tributação e alíquota zero) não garantem crédito de IPI, como decidido pelo STF no RE 398.365/RS, julgado sob o rito da repercussão geral. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Presidente Robson José Bayerl Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 88 9. 00 01 18 /2 00 9- 11Fl. 715DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Cuidase, na espécie, de auto de infração para exigência de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, período março/2005 a janeiro/2007, decorrente de glosa por apropriação de créditos fictos (aquisição de MP, PI e ME isentos, com alíquota zero e não tributados). Em impugnação o contribuinte discorreu sobre o princípio da não cumualtividade, concluindo que faz jus ao creditamento e questionou, ainda, a constitucionalidade da cobrança dos juros de mora à taxa SELIC. A DRJ Ribeirão Preto/SP julgou improcedente o recurso, em decisão assim ementada: “CRÉDITOS DO IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. É inadmissível, por total ausência de previsão legal, a apropriação, na escrita fiscal do sujeito passivo, de créditos do imposto alusivos a insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, uma vez que inexiste montante do imposto cobrado na operação anterior. INCONSTITUCIONALIDADE. A autoridade administrativa é incompetente para declarar a inconstitucionalidade da lei e dos atos infralegais. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É jurídica a cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic.” O recurso voluntário repete os argumentos da impugnação, defendendo o direito ao crédito e referenciando o julgamento do RE 212.4842/RS. É o relatório. Voto Conselheiro Robson José Bayerl, Relator O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. O debate circunscrevese à possibilidade de aproveitamento e manutenção de créditos pela aquisição de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, para abatimento do imposto devido por saídas tributadas, em homenagem ao princípio da não cumulatividade, como pretende e defende a recorrente. Fl. 716DF CARF MF Processo nº 15889.000118/200911 Acórdão n.º 3401003.850 S3C4T1 Fl. 11 3 Conforme art. 153, § 3º da CF/88, as balizas que dão o contorno principal do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI são as seguintes: “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I importação de produtos estrangeiros; II exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III renda e proventos de qualquer natureza; IV produtos industrializados; V operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI propriedade territorial rural; VII grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. (...) § 3º O imposto previsto no inciso IV: I será seletivo, em função da essencialidade do produto; II será nãocumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)” (destaquei) Como se observa do preceptivo em destaque, a apuração não cumulativa do IPI, que ora interessa, se dá pelo abatimento do valor cobrado nas aquisições e o valor devido pela saída do produto tributado, de modo que é pressuposto, a meu sentir, inarredável, que tenha havido pagamento (rectius cobrança) de imposto na etapa imediatamente anterior e não mera incidência tributária, como sustenta o recorrente. Neste sentido a redação do art. 49 do Código Tributário Nacional: “Art. 49. O imposto é nãocumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte transferese para o período ou períodos seguintes.” A própria norma legal impositiva do imposto em comento, Lei nº 4.502/64, por via oblíqua, sinaliza nessa direção, quando determina que seja estornado o crédito do Fl. 717DF CARF MF 4 imposto relativo aos insumos empregados na fabricação de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, nestes termos: “Art. 25. A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuído do montante do imposto relativo aos produtos nele entrados, no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer. (Redação dada pelo DecretoLei nº 1.136, de 1970) § 1º O direito de dedução só é aplicável aos casos em que os produtos entrados se destinem à comercialização, industrialização ou acondicionamento e desde que os mesmos produtos ou os que resultarem do processo industrial sejam tributados na saída do estabelecimento. (Redação dada pelo DecretoLei nº 1.136, de 1970) § 2º (Revogado pelo DecretoLei nº 2.433, de 1988) § 3º. O Regulamento disporá sobre a anulação do crédito ou o restabelecimento do débito correspondente ao imposto deduzido, nos casos em que os produtos adquiridos saiam do estabelecimento com isenção do tributo ou os resultantes da industrialização estejam sujeitos à alíquota zero, não estejam tributados ou gozem de isenção, ainda que esta seja decorrente de uma operação no mercado interno equiparada a exportação, ressalvados os casos expressamente contemplados em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)” Com efeito, se se deveria estornar o crédito efetivo pela aquisição tributada de matériaprima, produto intermediário e material embalagem aplicados na industrialização de produtos que não sofriam a incidência do tributo, lato senso, com mais razão ainda na hipótese em que a própria aquisição do insumo já ocorresse de forma desonerada do imposto. Para evitar uma má interpretação da asserção, registro ser do conhecimento que a disposição em epígrafe se encontra, hodiernamente, mitigada pelo art. 11 da Lei nº 9.779/99, que permite a manutenção do crédito nos casos de produtos saídos com isenção e alíquota zero, todavia, tal dispositivo não se amolda ao caso sob análise. Em síntese, ratifico meu entendimento de ser condição sine qua non para aproveitamento dos créditos de IPI, pela sistemática de apuração não cumulativa, a efetiva cobrança do imposto na aquisição, aqui entendida na acepção de exigir, fazer com que seja pago, e não simplesmente que incida a norma tributária, de modo que a isenção, ainda que entendida como dispensa legal de pagamento devido, a não tributação ou a sujeição à alíquota zero, não garantem direito de crédito pela sistemática não cumulativa de apuração do IPI. Em contraponto à posição jurisprudencial do STF colacionada pela ora recorrente, consubstanciada no RE 212.4842/RS, verifico que atualmente a questão passou por uma verdadeira “mutação interpretativa”, como se depreende dos seguintes acórdãos: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. I Na sistemática que rege o princípio constitucional da não cumulatividade, a operação desonerada de IPI impede o reconhecimento do imposto pago na operação anterior e não gera crédito para a seguinte, raciocínio que deve ser aplicado de forma indistinta aos casos de alíquota zero, isenção, não incidência e de imunidade. Fl. 718DF CARF MF Processo nº 15889.000118/200911 Acórdão n.º 3401003.850 S3C4T1 Fl. 12 5 II Inexiste direito constitucional ao crédito de IPI decorrente da aquisição de energia elétrica empregada no processo de fabricação de produtos industrializados que são onerados pelo imposto em suas saídas. III Agravo regimental improvido.” (RE 561676 AgR/SC. 01/06/2010) (destaquei e sublinhei). “TRIBUTÁRIO. IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃOTRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS CRÉDITOS. DECISÃO COM FUNDAMENTO EM PRECEDENTES DO PLENÁRIO. 1. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do Plenário desta Corte (RE 370.682/SC e RE 353.657/RS), no sentido de que não há direito à utilização dos créditos do IPI no que tange às aquisições insumos isentos, nãotributados ou sujeitos à alíquota zero. 2. Agravo regimental improvido.” (RE 566.551 AgR/RS – 06/04/2010) (destaquei e sublinhei) “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. IPI. AQUISIÇÕES ISENTAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS CRÉDITOS. DECISÃO COM FUNDAMENTO EM PRECEDENTES DO PLENÁRIO. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do Plenário desta Corte (RE 370.682/SC e RE 353.657/RS), no sentido de que não há direito à utilização dos créditos do IPI no que tange às aquisições isentas, cujo entendimento afastou tese adotada no RE 212.484/RS). 3. Desnecessidade do trânsito em julgado dos precedentes em que se apoiou a decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.” (RE 488.357 ED/PR – 18/08/2009). (destaquei e sublinhei) “EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Insumos. IPI. Alíquota zero, isenção ou nãotributação. Crédito na operação posterior. Impossibilidade. Ausência de violação ao art. 153, § 3º, II, da CF/88. Precedentes. 3. Limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Inaplicabilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 444267 AgR/RS – 18/12/2007). Por pertinente e para melhor esclarecer o alcance do julgado, colho excerto do voto condutor do eminente Min. Ricardo Lewandowski no RE 561.676 AgR/SC julgado em 01/06/2010, verbis: Fl. 719DF CARF MF 6 “A decisão agravada foi proferida em harmonia com o atual entendimento desta Corte no sentido de que, na sistemática que rege o princípio constitucional da não cumulatividade, a operação desonerada de IPI impede o reconhecimento do imposto pago na operação anterior e não gera crédito para a seguinte, raciocínio que deve ser aplicado de forma indistinta aos casos de alíquota zero, isenção, não incidência e de imunidade. Decorre daí a lógica de que só se compensa crédito de operação anterior quando e na medida do que for devido na próxima operação e só se atribui crédito para uma operação seguinte quando e à medida do que for pago na anterior.” (destaquei) Na mesma linha de raciocínio o voto da Min. Ellen Gracie nos Embargos de Declaração no RE 488.3571/PR, proferido em 18/08/20091: “A decisão proferida pelo meu antecessor, Ministro Gilmar Mendes, deve ser mantida, porque está em harmonia com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos precedentes citados (RE 370.682/SG, rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Plenário, Dje 19.12.2007; e RE 353.657/RS, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, Dje 7.3.2008), no sentido de que não há direito à utilização dos créditos do IPI no que tange às aquisições isentas. (...) Este Supremo Tribunal também concluiu que a partir do julgamento dos recursos acima citados, que serviram de fundamento para a decisão agravada, não mais subsiste a tese adotada no RE 212.484/RS, Plenário, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 27.11.1998, sustentada, no presente recurso, pelo ora recorrente.” (destaquei) Em recentíssima manifestação, a Corte Suprema decidiu, em sede de repercussão geral, no RE 398.365/RS, que a sistemática não cumulativa insculpida no art. 153 da CF/88 não garante direito de crédito pelas aquisições isentas, não tributadas ou sujeitas à alíquota zero, verbis: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Tributário. Aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 3. Creditamento de IPI. Impossibilidade. 4. Os princípios da não cumulatividade e da seletividade, previstos no art. 153, § 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes. 5. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência.” (destacado) Por conveniente, acentuo que as decisões do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, julgadas sob o rito da repercussão geral e do recurso repetitivo, 1 De acordo com o relatório deste recurso extraordinário, tratavase de embargos de declaração onde alegava o embargante que os julgados tidos como paradigma (RE 370.682/SC e RE 353.657/RS) “se concentraram nos casos de aquisições com não tributação e reduzidas à alíquota zero, tendo sido mantido o direito relativo às aquisições isentas (sic)” e que a decisão recorrida não teria feito a diferenciação necessária dos institutos, argumentando ainda que o direito a tal creditamento estaria amparado no leading case RE 212.484/RS e que tais decisões não alcançariam os casos de isenção. Fl. 720DF CARF MF Processo nº 15889.000118/200911 Acórdão n.º 3401003.850 S3C4T1 Fl. 13 7 respectivamente, são de obrigatória reprodução neste sodalício administrativo, ex vi do art. 62, § 2º do seu regimento interno, aprovado pela Portaria MF 343/2015. Outrossim, a controvérsia atinente à pretensa inconstitucionalidade de normas tributárias, em âmbito administrativo, esbarra na vedação do art. 26A do Decreto nº 70.235/72, sintetizada na Súmula CARF nº 2, consoante o qual o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Com estas considerações, voto por negar provimento ao recurso. Robson José Bayerl Fl. 721DF CARF MF
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