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Numero do processo: 10980.011659/2006-52
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 1997
MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO.
A inserção de informação falsa em documento oficial Dcomp apresentada configura a hipótese de fraude definida no art. 72 da Lei n° 4.502/64, justificando a qualificação da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003.
Numero da decisão: 9303-004.717
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento.
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
Júlio César Alves Ramos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1997 MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO. A inserção de informação falsa em documento oficial Dcomp apresentada configura a hipótese de fraude definida no art. 72 da Lei n° 4.502/64, justificando a qualificação da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003.
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 1997 MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO. A inserção de informação falsa em documento oficial — Dcomp apresentada — configura a hipótese de fraude definida no art. 72 da Lei n° 4.502/64, justificando a qualificação da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, com base no art. 18 da Lei n° 10.833/2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. Júlio César Alves Ramos Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 16 59 /2 00 6- 52 Fl. 545DF CARF MF 2 Relatório A Fazenda Nacional contesta a conclusão da decisão recorrida segundo a qual a inserção de data de trânsito em julgado não verídica em DCTF entregue não permite a imposição de multa no percentual de 150%. A decisão assim discorreu sobre o ponto: (...) Porém, não obstante as considerações acima, o ato praticado pela autuada inserir uma informação falsa na Dcomp não se subsume ao que está escrito no artigo 72 da Lei n° 4.502, de 1964, e, por consequência, ao dispositivo legal utilizado pelo Fisco, qual seja, o já referido artigo 18 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003, conforme veremos abaixo: Dispõe o referido artigo 72 da Lei n°4.502, de 1964, que: (...) Ora, aqui invocando a regra da tipicidade cerrada, não há como admitir que estejamos diante de uma ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou a retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; e/ou de uma ação ou omissão dolosa tendente a excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária, em ambos os casos, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Em outras palavras, o procedimento da autuada em nada afetou ou teve a ver com ofato gerador da obrigação tributciria, de modo que não deu causa a nenhuma redução ou diferimento do imposto devido. Bem diferente disso, o caso em questão mais se assemelha a um "pagamento" cujos recursos ainda dependeriam de confirmação, e, além disso, envolveu uma informação falsa ou inveridica, como se queira, e não um evidente intuito de fraude tal como está tipificado no artigo 72 desde os idos de 1964. E, em assim o sendo, não tem aplicação a regra constante do artigo 18 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003, combinada com a do inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que está na completa dependência de que tenha havido a caracterização da fraude, o que, com dito acima, não ocorreu. Vejase o dispositivo no qual foi fundado o lançamento. (...) Assim, de se cancelar o auto de infração. Como paradigmas da divergência, traz a representação da Fazenda Nacional acórdãos que viram na situação um perfeito enquadramento nas disposições do art. 72 da Lei 4.502/64, conforme feito no lançamento em discussão. Não consta ter havido a apresentação de contrarrazões. Fl. 546DF CARF MF Processo nº 10980.011659/200652 Acórdão n.º 9303004.717 CSRFT3 Fl. 3 3 É o Relatório. Voto Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso foi bem admitido, na medida em que o paradigma efetivamente analisou a mesma situação e concluiu de forma diametralmente oposta à do recorrido. Dele conheço, pois. E lhe dou provimento com as mesmas considerações que expendi, no já distante ano de 2006, e que constam de um dos acórdãos apresentados pela Fazenda como comprobatórios da divergência: Correta pois, a não homologação das compensações praticadas e informadas à SRF. E qual a conseqüência dessa não homologação? ela é prevista no art. 18 da Lei n° 10.833/2003, que alterou o art. 90 da MP 215835. Vejase: Art. 18. 0 lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória e 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá t imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicarseá unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei It° 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 1º (omissis) § 2º A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos 1 e II ou no § r do art. 44 da Lei ng 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso. § 3º (omissis) Lançamse, pois, de ofício, multas isoladas, calculadas sobre as diferenças decorrentes das compensações indevidas. O percentual das multas será de 75% ou de 150% das diferenças encontradas. No segundo caso, quando caracterizarse alguma das circunstâncias elencadas nos arts. 71 a 73 da Lei n°4.502/64. Ora, resta amplamente demonstrado nos autos que o contribuinte inseriu na própria Dcomp entregue uma informação que sabia não ser verdadeira, isto é, fez constar uma data de trânsito em julgado da ação. Não o tivesse feito, aliás, sequer teria conseguido enviar a declaração. Fl. 547DF CARF MF 4 Por isso, a teor do inciso II do artigo acima transcrito, as multas foram aplicadas no percentual de 150% das diferenças em respeito ao que dispõe o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Confirase: ART. 72 Fraude I toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas caracterfsticas essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. A conduta praticada amoldase à perfeição ao trecho final do dispositivo, justificando a majoração da multa na forma prevista no inciso mencionado no auto de infração. Normalmente, são opostas duas contestações a essa conclusão. A primeira, de que não houve dolo, na medida em que o sujeito passivo pode desconhecer a necessidade do trânsito em julgado para o exercício do seu direito. E a segunda, acolhida pelo dr. Odassi no voto que conduziu a decisão recorrida, de que as Dcomp não cuidam de fato gerador de tributo, de sorte que a falsidade da informação, ainda que reconhecida, nada tem a ver com ele. O próprio voto recorrido já afastou a primeira, com os mesmos motivos que faço eu: já havia expressa disposição legal exigindo o trânsito em julgado, uma vez que todas as Dcomp foram transmitidas após a edição da Lei Complementar 104, que introduziu o art. 170A no CTN, e há impedimento do próprio sistema da SRF para que sejam transmitidas declarações eletronicamente sem que ele tenha ocorrido. Para tais casos, resta ao contribuinte que as deseje comunicar mesmo assim o uso de formulário em papel. Quanto ao óbice apontado pelo dr. Odassi, com todas as vênias sempre a ele devidas, entendo que não procede. Primeiramente, importa reconhecer que esse entendimento tem o efeito de tornar letra morta o art. 18 da Lei 10.833 em sua versão original, já que apenas quando a legislação passou a falar expressamente em falsidade na declaração, a partir da MP 488, é que se tem uma perfeita adequação ente a conduta e o lançamento. Quem o partilha, de fato, repeliu todos os lançamentos enquadrados nos dispositivos da Lei 4.502. Esse motivo já seria para mim bastante. Mas, como disse no voto que transcrevi, entendo que essa conduta se amolda mesmo ao dispositivo invocado. Com efeito, tem ela a deliberada intenção de "modificar as características essenciais do fato gerador para evitar o seu pagamento". Para se chegar a tal conclusão, basta que se reconheça o alcance do dispositivo aqui discutido. Como se sabe, o fato gerador é a circunstância prevista em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária. Nesses termos, ou ele ocorre ou não ocorre; o que está ao alcance de qualquer sujeito passivo é não praticar a conduta que o tipifica. Qualquer prática desse jaez configura lídimo planejamento tributário e nada tem a ver com o dispositivo em comento. O que ele quer, pois, é punir aqueles que, tendo efetivamente dado origem à obrigação, de seu cumprimento buscam se evadir, enganando a Administração tributária por meio de informação falsa. Dessarte, o que o dispositivo busca alcançar, apesar de sua redação infeliz, é a conduta que pretende induzir a Administração tributária a crer que uma das duas situações se Fl. 548DF CARF MF Processo nº 10980.011659/200652 Acórdão n.º 9303004.717 CSRFT3 Fl. 4 5 deu, isto é, ou que o fato gerador não surgiu, ou tem ele características tais que não deve mais ser exigido. Não há como, portanto, não entender como tal a prática de inserir numa declaração que aponta sua extinção por uma das causas previstas no CTN, uma informação essencial a tal caracterização que é simplesmente falsa. Com essas considerações, voto por dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Relator Fl. 549DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13609.901220/2009-00
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1996 RECURSO. PEREMPÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso perempto, apresentado após o trintídio legal.
Numero da decisão: 1803-001.798
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1996 RECURSO. PEREMPÇÃO. NÃOCONHECIMENTO. Não se conhece de recurso perempto, apresentado após o trintídio legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Walter Adolfo Maresch – Presidentesubstituto (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Meigan Sack Rodrigues, Walter Adolfo Maresch, Victor Humberto da Silva Maizman, Sérgio Rodrigues Mendes, Marcelo de Assis Guerra e Maria Elisa Bruzzi Boechat. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 90 12 20 /2 00 9- 00 Fl. 101DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/200900 Acórdão n.º 1803001.798 S1TE03 Fl. 100 2 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 84 e 85): Contra o interessado acima identificado foi emitido o despacho decisório de fl. 19, por meio do qual a compensação declarada no PER/DCOMP nº 15395.84968.091106.1.3.040717, transmitido em 09/11/2006, não foi homologada. A não homologação foi motivada pela inexistência do crédito utilizado na compensação pretendida. Tal crédito se refere a recolhimento de CSLL de código 2484 (estimativa mensal), no valor de R$ 9.078,12, efetuado em 30/06/2005. Consta do despacho decisório que os pagamentos efetuados a esse título só podem ser usados como dedução do devido no final do período de apuração, ou para compor o saldo negativo do período. O valor do débito indevidamente compensado é igual a R$ 9.376,30 (principal). Como enquadramentos legais são citados os seguintes dispositivos: arts. 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A ciência do despacho se deu em 02/04/2009 (fl. 72). Em 30/04/2009, foi postada a manifestação de inconformidade de fls. 04 e 05. Em 12/05/2009, foram juntados os documento de fls. 01 a 03, como complemento da manifestação de inconformidade. Nelas constam os seguintes argumentos: ∙ Houve equívoco na elaboração, tanto da DIPJ anocalendário 2004, quanto das DCTF trimestrais do ano de 2004. ∙ Quando da transmissão da DIPJ do anocalendário de 2004, foi marcado erroneamente que o tipo de tributação era lucro real arbitrado, quando o correto seria Lucro Real Estimativa Mensal. ∙ O programa gerador da DIPJ não aceitou a retificação da declaração. ∙ O valor pago a maior pode ser verificado nas DCTF do primeiro e segundo trimestres de 2005. Não são referentes a saldo negativo e nem compõem saldo negativo do anocalendário. ∙ Acrescenta que a PER/DCOMP referese a pagamento a maior de CSLL, código 2484, recolhido em 30/06//2005, conforme comprovante em anexo. Ocorre que houve erro no preenchimento da DCTF do período de apuração que gerou o crédito. Declarouse como valor do débito o valor total do pagamento efetuado. Para regularizar a situação, foi confeccionada DCTF retificadora, com o valor real do débito do período confirmado na DIPJ. ∙ Consultando o valor real do débito do período de apuração que gerou o crédito, o pagamento efetuado e as informações constantes da DIPJ, podemos concluir a exatidão da compensação pleiteada. Fl. 102DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/200900 Acórdão n.º 1803001.798 S1TE03 Fl. 101 3 ∙ Em face do exposto, considerando que houve apenas um erro na DCTF do 1º trimestre de 2005, requer seja julgada procedente a presente manifestação de inconformidade, homologando as compensações pleiteadas através do PER/DCOMP apresentado. 2. A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 83): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Data do fato gerador: 30/06/2005 COMPENSAÇÃO ESTIMATIVA MENSAL PAGA A MAIOR. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve o pagamento indevido ou para compor o saldo negativo anual de IRPJ ou de CSLL. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 3. Cientificada da referida decisão em 16/11/2010 (fls. 92), em 17/12/2010 (fls. 97), apresenta a interessada, por via postal, Recurso de fls. 93 a 96, nele reiterando os argumentos anteriormente expendidos e fazendo referência à Instrução Normativa SRF nº 900, de 30 de dezembro de 2008. Em mesa para julgamento. Fl. 103DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/200900 Acórdão n.º 1803001.798 S1TE03 Fl. 102 4 Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Recurso perempto 4. Conforme constou do Relatório, a Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 16/11/2010 (A.R. de fls. 92), tendo postado a sua petição recursal em 17/12/2010 (fls. 97): Fl. 104DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 13609.901220/200900 Acórdão n.º 1803001.798 S1TE03 Fl. 103 5 5. Dispõe o art. 33 do Processo Administrativo Fiscal – PAF (Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972): Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão. 6. Assim, cientificada em 16/11/2010, uma terçafeira, dispunha a Recorrente do prazo de trinta dias para apresentar a sua inconformidade contra a decisão recorrida, prazo esse que se escoou impreterivelmente no dia 16/12/2010, uma quintafeira. 7. Tendo apresentado o seu Recurso apenas em 17/12/2010, 1 (um) após a data final de apresentação do Recurso, está este perempto (art. 35 do PAF). Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de NÃO CONHECER DO RECURSO, por perempto. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Fl. 105DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por MARISTELA DE SOUSA RODRIGUES CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 21/08/2 013 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH
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Numero do processo: 10675.002092/99-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FlNSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE
RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO -
O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa., de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. em ação direta, ou com a
suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.
Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58. de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da
edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma., considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 303-31.070
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Nome do relator: PAULO DE ASSIS
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DRJ/JUIZ DE FORAlMG FlNSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conscqUente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa., de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58. de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a qllo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma., considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na [onna do relatório e voto que passam a integrar o presenle julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, m 06 de novembro de 2003 JOÃO ~~I PAU~6íjÉ;SSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (Suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N"__ ACÓRDÃON" RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 125.962 -- 303-31,070 FARMÁCIA FIDALGA LTDA. DRJ/JUIZ DE FORA/MG PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra a Decisão DRJ/JFA n° 1181, de 27 de junho de 2000, 31 (folhas 44 a 47) que indeferiu o pleito que apresentou em 1311011999, objetivando a restituição do FINSOCIAL originado de recolhimentos que efetuou no período 011011190 a 3110511990; 0110711990 a 30/11/1991; 0110111992 a 31103/1992. no que exceder a alíquota de 0,5%. Pleiteia o contribuinte, que o resultado dos recolhimentos a maior do FINSOCIAL, sejam utilizados para compensação de débitos que possui na SRF, relativamente a PIS, COFINS, IRPJ, CSLL E SIMPLES, dos PA's 02 e 10/92,03,07 e 08/95 e 11199 A ementa da Decisão recorrida sintetiza a causa essencial do indeferimento, redigida da seguinte forma: PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. O direito de pleitear a compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado nos casos de lançamento por homologação. Solicitação Indeferida Nas razões de recurso, o contribuinte diz que uma vez que foi declarada a inconstitucionalidade das lei que autorizaram os reajustes da contribuição ao FINSOCIAL, em percentuais superiores a 0.5%, conta ele com o prazo prescricional de 10 (dez) anos, a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei. Assim, requer a reforma integral da Decisão recorrida, para obter a restituição dos valores recolhidos a maior, os quais servirão para compensação de créditos devidos relativos aos tributos assinalados. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ____ RECURSO W ACÓRDÃOW 125.962 - 303-31.070 VOTO O AR de folha 71 mostra que o Oficio SASAR 1295/200 I, impresso em 20 de julho de 200 I, mas sem registrar a data de sua assinatura, foi recebido pelo Contribuinte em 26/07/200 I, portanto o recurso, protocolado em 24/08/200 I, é tempestivo. A aplicação dos recursos objeto da restituição do FINSOCIAL, destina-se à compensação de diversos tributos federais: PIS, COFINS, IRPJ, CSLL E SIMPLES, mas a essência deste processo é o direito à restituição de tributos pagos a maior do FINSOCIAL, razão pela qual considero a questão de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho, cuja conclusão a respeito da data de início de contagem do prazo de decadência, é a da MP 1.11O, de 30.08.1995. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Dr. Nilton Bartoli, proferido no Processo n." 13688.000049/00- 32, Recurso n° 125.540: "Presentes os requlSltos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nO 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o Acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FlNSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetiveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória nO2.176-79/2002, convertida na Lei nO10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Pareeer."l (grifos acrescentados) I DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I. p. 5. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da Uniáo (Fazenda Nacional), a náo ser em procedimento revisional rescisório, quando cabivel. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação a terceiro eventualmente prej udicado.,,2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) náo têm o condáo de alcançar as situações juridicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à Uniáo (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE náo tem o condáo de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversáo dos depósitos efetuados em renda da Uniáo; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também náo poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; ( ... ),,3 (nossos destaques) , Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -RECURSO N° -- ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de açáo judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcriçáo isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem/às, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;'" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo capaI remete unicamente às "situoções /urídicos concretos decorrentes de decisões /udiciois tronsitodos em/u/godO-/OPortiveis ti Uniõo (Fo~endoNocionolJ'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto nO70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei nO8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são Segunda Instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. 4 Idem. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW -:-125.962--- 303-31.070 o Processo Administrativo Fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como prinCIpIo basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. o direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuíção sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II - erro na identificação do sUjeIto passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -----REGURSO N°-- :-125.962 ACÓRDÃO N° 303-31.070 ------- -- ---- próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. S 1º Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. S 2º A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o cop"le o S 1° reger-se-ão pelo disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. s 3º O disposto no cop"1 não se aplica ás hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I -apreciação de direito creditório dos impostos e contribuiçóes relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF nO1.132, de 30/09/2002) 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -----RECURSO N" ACÓRDÃO N° (...) 125.962 - 303-31.070 Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, o controrio senSIl, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso m, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória nO1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso IlI). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso m, "a" de seu Regimento Interno. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o mes a '1/10 aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) o novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas: 5 A 1?eslillliçào dos Ji"ibulosnlconslilllc/(J//ois, o Novo Cóthgo C/n/ e (/ Jurisprlldé/lcio do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW ACÓRDÃOW 125.962 - 303-31.070 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da ocl/oll 11010- cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo o qllo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a lIolllrezo do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espolIlOlleOIl/Cllle tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrollço indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, lorno-seindevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, BookseIler, 2000, p. 503. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 125.962- 303-31.070 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foí declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, ill caSII, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posterion; indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucíonalidade, como as ADINs, de efeito erga Ollllles; (ii) declaração ir/C/dellta! de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omlles a partir da publícação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos er tllIIC, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos er IlIII/C. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto maxlmo na uníformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _____ RECURSO N° ACÓRDÃO N° 125.962 -- : 303-31.070 caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito ergo otnlles. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOC1AL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÃNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. 13 - --==~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _-__ -RECURSO W ACÓRDÃOW 125.962- 303-31.070 (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, reI. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/05/2003, p. 184) -- Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira do que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do díreito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria.',7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "u prescriçõo conlu-se sempre du dtTIuem ~uese verificou o Iesõo'~pois, na verdade, só com esta surge a denominada "oc/io no/d', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconsti tucí anal idade? 7 Programa </eDireito Ciwl, Editora Forense, 3' Edição, 200 I, p. 345. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ---ACÓRDÃO N" 125.962 303-31.070 As lições dos HELENILSON CUNHA PONTES apreço, merecem ser destacadas: mestres em obra MARCO AURÉLIO integralmente dedicada GRECO e ao tema em -- "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata,."g Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança juridica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: 8 ltlcORJ'lilIICiol/o/lriorie do Lei Tribllldno - Repelição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -RECURSOW- ACÓRDÃOW 125.962- : 303-31.070 "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,11). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direíto á restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.,,9 -- Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se 1I11Cla com o pagamento feito (com base nas nonnas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de 9 Ob. Cit.. p. 50. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃO N° . 125.962--_.- 303-31.070 --_.- --- - -- --- -- cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pOIS assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃON" J25.962 __ 303-31.070 -~ através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRlTO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por VICIO de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: 'Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da éIica tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃON" :- 125.962 303-31.070 data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." -~ E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚL VEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exerCÍcio financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partír da declaração de inconstitucionalidade em Sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequivoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" - ACÓRDÃON" 125.962 303-31.070 -- inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter clencia indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescnçao, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercicio do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. o paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na aliquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo l° da Lei 7.894/89, e artigo l° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102,1 "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 -- Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito elgo ollllles) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. o Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo Senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOC1AL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal corno herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos ergo OIllIles às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW -ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 - -- Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuiram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada Ínconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de Índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _____ RECURSO N" ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razóes demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." 10 -- No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória nO 1.110, de 3010811995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nO I0~522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso I1I). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu 10 DIi-eilos rtl/ltlolllelllois e Controle de CO/Is/ituciollo/itlatle. Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW ACÓRDÃON';- 125.962 303-31.070 --- expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE nO150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga Oll/Iles. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° Ii do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (aI. 17, lI), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 09/10/95; o IPMF, crÍado pela Lei Complementar nO77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli 11: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem 11 Lei bIfe/prelo/Ivo e Prescrição rio Direito de Repelir: Nmv Frazo pora fi COII/nollição ao P/.f, li, Revista Dialética de Direito Tributário, vaI. 71, Editora Dialética, 200 I, p. 73. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA - - -RECURSOW ACÓRDÃO N° -' 125.962- 303-31.070 hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo TorresI2:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restitllição do lildébito a callsa sllperve/lie/lte aprese/lta o esqlle/lla qlle pode ser desdobrado em vários procedtine/ltos 011atos disttiltos: (.). 2') 11111ato tilte/'lllediário qlle tTCI/l.[/õrmaem Ilegal o pagamento até elllão legal, e qlle pode ser prr!fé/ido em ação jlldicial (decretação de nlllidade e da tilqlcácia do /legócio /ilrklico; declaração de tilconstitllcilJllalidade da lei em ação direta), em resolllção do Se/lado Federal (qlle sllspe/lde a execllção da lei declarada tilcolI.fIltllcilJllal tilcide/lter pelo STr), em lei de natllreza liltelpretativa 011em ato 011proceminento amlllillstrativo (.). (..) IVo declaração de lilco/lstitllcilJllalidade da lei a decadência ocorre depOIS de C/ilco anos da data do trônsito em/i,lgado da decisão do STF prr!fé/ida em ação mi"eta 011da p"blicação da Resolllção do Se/lado que sllspendeu a lei com base em decisão prr!fé/ida lilcidenter tantum pelo STF. Até aqlle/a data o contribmilte só poderia exerCItar o sell mi'eito se, conco/lllta/lteme/lte, postlllasse a declaração /ilm"cial de lilcollstltllcio/lalidade. Esse, e/ltretanto, seria olltro tipo de processo de restItuição, sl(/eito as regras do CTN, como vtillOS/lO Títlllo I/, tilcol!/ÍlIlmvel com o qlle decorre de lima decretação de lilco/lstitllcio/lalidade COIIIqlcácia erga om/les. IVo hipótese de qlle se cllida já euste a pro/i,m"cialidade da qllestão da lilcollstltllciollalidade. Logo, apartir da data em qlle se adqllinÍl 12 TORRES, Ricardo Lobo. /?esltlllirtio dos Triblllos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA _RECURSOW ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 t!/lcócia erga o/lllles a declaração é qlle se cOlllaró o prazo da decadêllcia. Nelll haveró /itsl(/icaliva para reslnilgir o direito do cOlllriblllille, cOllkmdo o prazo a parlti" do pagOlllelllo (legal e del'ldo), pois serviria de eslíllllllo ti IIIl1lliplicoção de repelllór!oS dingldos, COIICOlllllolllelllellle,cOlllra o cOllSlllllci{Jl/oltdodeda lei O lIIeslllo orglllllelllo e o lIIeslll!sslilla cOllclt,são se illlpõe paro os casos de lei tillelprelaliva. TOlllbélll OI; a IIOSSOver o prazo de decadêllCltl se tillellcia do dolo dap"blicação da lei qlle tilCOIpOl"Ol1, elll lerlo firlllol, os/il/godos . ': No mesmo senlido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA cÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA RecorridalInteressado: DRJ-CAMPO GRANDEIMS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ - NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE. Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; lI) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestral idade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco )anos, distinguindo-se o início de sua contagem 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" AC-ÓRDÃON" 125.962 -:-303-31:070 em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência - Pedido de Restituição - Termo Inicial - Em caso de conflito quanto à legalídade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-I' Turma, Acórdão n° CSRF/OI-03.491, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-I' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques,j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso 128622 Câmara: SEXTA cÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ/JUIZ DE FORAlMG 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSOW- ACÓRDÃOW 125.962 303-31.070 Data da Sessão: Relator: Decisão: Resultado: Texto da Decisão: 11/07/200200:00:00 Wilfrido Augusto Marques Acórdão 106-12786 OUTROS-OUTROS -- Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o terrno inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/OI- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido .......... As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei nO5.172 de 25/1 0/66 - Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas ................ não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admítir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON" ACÓRDÃO N° 125.962 303-31.070 data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso 1 do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução " Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJIN° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP nO1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela Primeira Instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sk "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à Primeira Instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE nO I50.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ---- --RECURSO N°- -:-125.962- ACÓRDÃO N° : 303-31.070 Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto que o pedido data de 13/10/1999. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. É como voto.- Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2003 $:-/ PAULO DE ASSIS- - Relator 30 =~====- --- 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030
score : 1.0
Numero do processo: 13830.901068/2013-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2007
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO.INTELIGÊNCIA SÚMULA CARF N.2.
É vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico.
ALEGAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DO ART. 17, DO DEC. N.° 70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete, em princípio, ao sujeito passivo, o que lhe exige carrear aos autos provas capazes de amparar convenientemente seu direito, o que não ocorreu no presente caso.
Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17, do Dec. n.° 70.235/72.
Numero da decisão: 1302-002.222
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO.INTELIGÊNCIA SÚMULA CARF N.2. É vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DO ART. 17, DO DEC. N.° 70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete, em princípio, ao sujeito passivo, o que lhe exige carrear aos autos provas capazes de amparar convenientemente seu direito, o que não ocorreu no presente caso. Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17, do Dec. n.° 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 90 10 68 /2 01 3- 18 Fl. 74DF CARF MF Processo nº 13830.901068/201318 Acórdão n.º 1302002.222 S1C3T2 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Tratam os autos de análise eletrônica de Pedido de Restituição, por intermédio do qual o contribuinte pretende a restituição de suposto crédito de pagamento indevido ou a maior de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Como resultado da análise foi proferido despacho decisório que decidiu pelo indeferimento do pedido de restituição, haja vista que o montante recolhido pelo Darf apontado como origem do crédito foi integralmente utilizado para liquidar débito confessado em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Cientificado da decisão o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade onde argumenta, em síntese, que os créditos de PIS e Cofins nãocumulativos não devem afetar a determinação do lucro real, nem a base de cálculo da CSLL. A exigência de IRPJ e CSLL sobre tais créditos desrespeita o princípio constitucional da neutralidade tributária. A DRJ ao apreciar a matéria assim decidiu, litteris: ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO. É o administrador um mero executor de leis não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme competência conferida constitucionalmente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado com o decisium, o recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese, os mesmos argumentos da impugnação, acrescentando que a Administração não pode eximirse da competência sobre o controle de constitucionalidade das leis, decretos e portarias, bem como o fato de não ser razoável que a Administração Pública desconsidere as informações prestadas pelo Contribuinte na DCOMP, as quais apresentam presunção de legitimidade. É o relatório. Voto Fl. 75DF CARF MF Processo nº 13830.901068/201318 Acórdão n.º 1302002.222 S1C3T2 Fl. 4 3 Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1302002.134, de 18.05.2017, proferido no julgamento do processo nº 13830.900610/201226, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302002.134): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Conforme depreendese da leitura do Relatório acima, o Recorrente sustenta seus argumentos com base em supostas inconstitucionalidades perpetradas pela autoridade fiscal e ratificadas pela decisão recorrida. Contudo, é vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. As autoridades administrativas, enquanto responsáveis pela execução das determinações legais, devem sempre partir do pressuposto de que o legislador tenha editado leis compatíveis com a Constituição Federal e Código Tributário Nacional. Assim, não há que se cogitar de desobediência aos dispositivos legais elencados, no âmbito da Administração Tributária, quando esta, no exercício da sua atividade de fiscalização, logre efetuar o lançamento de crédito tributário, lastreado em fatos e atos atribuídos ao sujeito passivo, que ensejam a exigência de tributos e dos acréscimos legais pertinentes, desde que referido lançamento seja devidamente fundamentado em regular procedimento de ofício e de acordo com os dispositivos legais que regem a espécie. O tema é pacificado no âmbito deste Conselho Administrativo, nos termos da Súmula 02: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de Lei Tributária”. Afasto, portanto, o presente argumento, por não ser o CARF competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Noutra banda, verificase que o recorrente sem acostar documentos comprobatórios aos presentes autos, em seu recurso voluntário, faz referências genéricas aos fatos que motivaram a presente autuação, bem como em relação a decisão proferida em Fl. 76DF CARF MF Processo nº 13830.901068/201318 Acórdão n.º 1302002.222 S1C3T2 Fl. 5 4 primeira instância, sem com isto trazer objetivamente os fundamentos e provas com base nas quais pede para que seja homologado o seu pedido de compensação. Para esse Relator fica claro que o Recorrente se insurge contra decisão proferida pela DRJ de forma genérica, fazendo mera referência parte das razões apresentadas em sede da impugnação e a necessidade de observação das provas já juntadas aos autos, não merecendo prosperar e, por conseguinte, não surte o efeito pretendido em alterar a decisão do julgador a quo. Nesse sentido já decidiu esta Corte Administrativa, conforme se extrai do decidido nos autos do processo nº 10935.720364/2013 45 que teve como relator Amílcar Barca Teixeira Júnior, como segue: "(...) 1. O contribuinte, em seu recurso, no concernente à obrigação principal, limitas se a prestar informações genéricas e não ataca o mérito, situação que não o favorece, enquadrando se, assim, na disciplina do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972 (Acórdão nº 2803003.497. Rel. Amílcar Barca Teixeira Júnior. Sessão de 12/08/2014)." Diante do exposto, NEGO provimento ao Recurso Voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 77DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10768.019859/97-80
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de Declaração conhecidos
parcialmente para saneamento de dúvida sem, contudo, alterar o decidido. Os Embargos de Declaração não são o veículo adequado para a discussão do inconformismo da Recorrente com o acórdão recorrido.
Numero da decisão: 1401-000.295
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da PRIMEIRA
SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, não conhecer dos embargos em relação à cobrança dos juros sobre a multa de ofício e, na parte conhecida, apenas esclarecer dúvida sem, contudo, alterar o decidido.
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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FILMES S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de Declaração conhecidos parcialmente para saneamento de dúvida sem, contudo, alterar o decidido. Os Embargos de Declaração não são o veículo adequado para a discussão do inconformismo da Recorrente com o acórdão recorrido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros da 4" Câmara / I a Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, não conhecer dos embargos em relação à cobrança dos juros sobre a multa de ofício e, na parte conhecida, apenas esclarecer' dúvida sem, contudo, alterar o decidido. (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner Presidente (assinado digitalmente) Karem Jureidini Dias Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Viviane Vidal Wagner (Presidente), Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antônio Allcmin Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Maurício Pereira Faro, Karem Jureidini Dias (Vice-Presidente). Dl' CARI lF 2 Relatório .Trata-se de Embargos de Declaração apresentados pelo contribuinte, em face do Acórdão n° 108-09.816, o qual deu provimento parcial ao Recurso Voluntário do contribuinte apenas cancelando a exigência do IR-Fonte, mantendo-se todos os outros lançamentos. Por economia processual, utilizo-me de trechos do relatório do Voto que julgou o acórdão, para esclarecer do que trata a questão. "Em 21 08 97 NETWORK DISTRIBUIDORA DE FILMES S A. foi intimada da lavratura de Auto de Infração (fis, 02/03) e constituição de crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ, no montante de RS 3.906.613,17 (três milhões, novecentos e seis mil, seiscentos e treze reais e dezessete centavos), neste incluído multa e juros.. A autuação é relativa: (i) à glosa de variações monetárias passivas relativas aos latos geradores de junho e dezembro de 1992, cuja fundamentação legal para a autuação foi o artigo 157, parágrafo l'; artigo 191 e parágrafos; artigo 254, inciso II e parágrafo único; e, artigo 387, inciso 1, todos do Regulamento do Imposto sobre a Renda — RIR/80 e (ii) glosa de despesas indevidas de correção monetária relativa aos finos geradores de junho e dezembro de 1992, sendo a fundamentação legal da autuação os artigos 4° a 19 da Lei n ° 7.799/89; artigo 387, inciso I, do RIR/80; artigo 1° da Lei n°. 8.200/91; artigo 40 do Decreto 332/91; e artigo 48 da Lei n° 8.383/91. A -fiscalização, após detalhar a natureza das atividades desenvolvidas pelo contribuinte e a forma de apuração do seu resultado operacional, intimou o contribuinte a esclarecer alguns procedimentos adotados na forma de reconhecimento de suas receitas e despesas e da taxa de câmbio utilizada (fls. 11/12), Em atenção a esta intimação (fls. 13), o contribuinte informou que suas receitas e despesas eram contabilizadas sob o regime de competência. Informou que não há relação temporal entre os contratos de compra e venda dos direitos autorais que comercializa e que as taxas de câmbio utilizadas foram as fornecidas pelo BACEN. Ato continuo à prestação de esclarecimentos foi elaborado Termo de Esclarecimentos n° 01 (fis. 014), no qual à partir dos procedimentos adotados pelo contribuinte constatou-se que: "t) O contribuinte não registrou as variações cambiais e monetárias incorridas e incidentes sobre as contas relativas à aquisição de direitos autorais e as t-elativas à sua cessão/distribuição, bem como as contas de despesas, relativamente ao mês de novembro de 1993, tendo algumas contabilizações ocorrido somente no mês de dezembro de 1993, algumas vezes englobando os dois meses do ano e espelhando nas contas de variações ativas e passivas valores que denotam a utilização de indices diferentes dos empregados pela fiscalização, fato veitficável pelas tabelas anexadas aos autos (fls. 17/21) ii) A Lei n°6404/76 rciere-se a "Resultados de Exercícios Futuros" e não "Receitas de Exercícios Futuros", concluindo-se, assim, que a empresa, considerando apenas as "Receitas de Exercícios Futuros" inCOrtell em irregularidade ao diferir, para exercícios futuros, as variações cambiais relativas aos rendimentos recebidos, por KAREM JUREInft ,-1 MAS n: I W20 IA rol n„ily:Am::. y;DAL t.w,,GNER )7M i (10 d i Uiii:.1:rrleni ;C) P!:)1 . AR EM J1.REI:M ...1 DIAS 2 (.IAIU :\.11; Processo Èr 10768 019859/97-80 SI-C4T1 Acórdão n 1401-01T295 R 2 seguindo o prazo de duração do contrato, e não fazendo o mesmo, na mesmaproporção, com relação às despesas de coi reção monetária advinda da atualização monetária de suas obrigações contraídas no exterior . iii) Considerando-se o reconhecimento, em sua totalidade, no próprio exercício em que incorreram, das variações cambiais ativas, não há que se falar em correção de "Receitas de Exercícios Futuros", admitindo-se que somente será diferida para exercícios futuros a parcela referente ao valor principal inicial, previsto no contrato, atribuindo-se as variações cambiais/monetárias ativas ou passivas ao próprio exercício e, inachnitindo-se, no cômputo do lucro líquido, as despesas advindas de correção das receitas de exercícios .fitturos". Foram lavrados, ainda, Autos de Infração relativos aos lançamentos reflexos de CSLL no valor de R$ 723.448,94 (setecentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e noventa e quatro centavos - fls. 193), 1R/Fonte no valor de R$ 324.106,0 (trezentos e vinte e quatro mil, cento e seis reais e três centavos — artigo 35 da Lei n" 7.713188); e PISRepique no valor de R$ 148.84.3,32 (cento e quarenta e oito mil, oitocentos e quarenta e três reais e trinta e dois centavos fls. 203). Devidamente intimado da lavratura do Auto de Infração o contribuinte apresentou sua competente Impugnação (...). Anexa parecer de auditoria independente — Gaia, Silva, R011111 & Associados Advocacia e Consultoria Jurídica, a qual concluiu que o contribuinte respeitou o regime de competência para a contabilização de suas operações. Ademais, o contribuinte apresentou Impugnação para cada uma das autuações reflexas (CSLL fls. 228/246, PIS/REPIQUE — fls. 247/263 e IR/FONTE — fls. 266/284), todos de mesmo teor. Após o oferecimento da Impugnação o contribuinte trouxe aos autos relatório emitido pela empresa Price Waterhouse Auditores Independentes, em 28.01.98, resultante de exames efetuados nos mesmos livros contábeis e fiscais analisados pela fiscalização. Afirma que o relatório não foi juntado anteriormente porque não existia à época. Sustenta que o aludido relatório corrobora a lisura do procedimento adotado na contabilização de suas receitas e despesas, bem como no resultado da correção monetária de suas contas ativas e passivas em que se observaram os princípios técnico- contábeis pertinentes ao regime de competência. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro - RJ, ao apreciar a Impugnação apresentada, houve por julgar procedente em parte os lançamentos. O contribuinte, em 20,02.04, foi notificado do teor do Acórdão proferido conforme se verifica às fis 336 (verso), Inconformado, apresentou Recurso Voluntário. Incluído em pauta para julgamento no dia 28 de fevereiro de 2007, a câmara, por unanimidade de votos, decidiu por converter o julgamento em diligência, assegurando a apreciação plena da totalidade das razões de recurso apresentadas, a fim de se averiguar a ocorrência ou não dos efeitos da postergação no presente caso, mediante a realização das seguintes verificações: "1 Se houve a tributação, pelo comi ibuinte, do imposto supostamente diferido para os períodos subseqüentes, no caso \ARAI., WAGNER rnr .IURE,HMHI r. 3 »)..1C.»()M 1 -.)1- CA RI MI" H 4 das cessães/venda dos direitos autorais. Infbrinai se existia prejuizo fiscal acumulado e base negativa da CSLL a compensar, qtrantific.ando e requerendo ajuntada do LALUR e dos Balanços respectivos, bem como esclarecer se houve lucro tributável e pago da CSLL e do IRRI nos períodos subseqüentes até o lançamento, anexando as DIPJ's respectivas Esclarecer e quantificar, para eleitos de cálculo da postergação, se houve diferença de a//quota de IRRI e CSLL e apuração de base nos anos em que supostamente o Recorrente incorreu na postergação do imposto" Em cumprimento à aludida determinação, foram trazidos aos presentes autos: "Cópias da parte A do LALUR dos anos de 1992 ('lis 653/654), 1993 (fls. 655/669), 1994 (670/685 e 715/722), 1995 (723/734), 1996 (735/746) e 1997 (fls. 747/753); das DIPfs dos anos calendário 1992 (763/770), 1993 (771/780), 1994 (781/789), 1995 (fls 790/805), 1996 (As, 806/830) e 1997. 111 Cópias dos balanços patrimoniais dos anos de 1992 (889/894), 1993 (895/931), 1994 (932/977), 1995 (978/980), 1996 (981/983) e 1997(984/986). Cópias da parte B do LALUR (planilhas) para controle dos valores de CSL que constituirão ajuste do lucro liquido de exercícios fiamos dos períodos de 1992 a 2000" Após a . juntada da aludida documentação, a fiscalização elaborou relatório de fiscalização, aduzindo, basicamente, que no período de 1992 e subseqüentes até a constituição do lançamento, o contribuinte apurou prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL, conforme movimentações e saldos registrados nos livros de controle (LALU.R e de CSLL), concluindo que o ora Recorrente não apurou base tributável pelo IREJ (Lucro Real), tampouco da CSLL e, por conseguinte, não recolheu 1RP,1 e CSLL no período verificado._ Aponta, ainda, a fiscalização em seu relatório de verificação fiscal que, quanto a sistemática contábil do diferimento adotada, as receitas oriundas das variações monetárias e cambiais ativas são contabilizadas em Resultado de Exercício Futuro — REF, e são reconhecidas na escrituração do, resultado do exercício à medida de sua realização mensal, pela regra da proporcionalidade em razão aos prazos dos contratos firmados para recebimento dos direitos de crédito Aponta que referido procedimento trata da apuração do lucro liquido, sendo nele reconhecida a receita diferida quando da sua realização, em obediência aos preceitos da legislação comercial. Assevera que restou prejudicado o item III da diligência por não ter havido lucro no período e a base de cálculo da CSLL ter sido negativa Devidamente intimada acerca do resultado da diligência, a ora Recorrente apresentou razões, apontando que a .fiscalização utilizou-se, além dos livros fiscais e DIPJ de planilhas de controle de amortização de todos os contratos de cessão/venda dos direitos autorais vigentes e/ou celebrados em 1992. Especificamente quanto ao resultado da diligência realizada, a Recorrente apontou que a fiscalização reconhece os efeitos da postergação das receitas diferidas, oriundas das variações monetárias e cambiais ativas, decorrentes dos contratos de cessão/venda dos direitos de exibição de filmes (direitos autorais) e que tais receitas compuseram o resultado nos anos-calendários subseqüentes, I i).•2011) por IKAR::::1',1 KAREim JREinu..11 Euriulo 2 .)/ ¡ri 4 Dr CA R I. H. 5 Processo n" 10768 019859/97-80 S1-C411 Acórdão " 1401-09295 1=I 3 Aponta que do resultado da diligência foi possível constatar que a Reconente apenas postergou a tributação das receitas com variações cambiais e monetárias ativas, em âce do prazo de duração dos contratos, sendo este procedimento de diferimento contábil, ou seja, as receitas teriam sido devidamente tributadas em períodos subseqüentes, não sendo relevante o fato de ter ou não havido recolhimento de IRPJ e/ou CSLL sobre tais receitas, já que tais receitas afetaram os resultados subseqüentes. Ante tais considerações, conclui a Recorrente que teria sido demonstrado e reconhecido pela fiscalização os efeitos da postergação na apuração do IRRJ e da CS1L, de maneira que a postergação levaria, no máximo, à autuação relativa à atualização monetária pelos juros, bem como a incidência de multa sobre o valor do tributo postergado, não havendo que se falar em obrigação principal, sendo impossível, neste momento, o ajuste do lançamento, mormente em vista do decurso do prazo decadencial. Após elaboradas as diligências, a Oitava Câmara julgou o Recurso Voluntário parcialmente procedente, nos termos da seguinte ementa: IRP1 - CONTA REF - VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS - Levando-se em conta que o contribuinte procedeu a atualização monetária e a vatiação monetária de obrigação não monetária e que a conta clientes é encerrada muito antes da conta REF, atualização da conta REF não é anulada e, se a obrigação não monetária não deveria gerar atualização/variação, então é indevida esta atualização/variação monetária IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SOCIEDADE POR AÇÕES. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 172 0,58, entendeu que o artigo 3.5 da Lei a' 7 713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do • imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas. a simple,s apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei ti 6 404/76. LANÇAMENTOS REFLEXOS - Subsistindo o lançamento principal, igual sorte seguem os lançamentos que tenham sido formalizados em decoirência daquele, em razão da intima relação de causa e efeito Preliminares Rejeitadas Recurso Voluntário Provido em Parte." Face ao acórdão, o Contribuinte opôs Embargos de Declaração, alegando, em suma: (i) o acórdão incidiu em omissão, na medida ern que não apreciou a preliminar de nulidade suscitada, em razão da ausência de correlação lógica entre a descrição dos ãtos e os dispositivos apontados para justificar a lavratura do auto de infração, (ii) O acórdão e contraditório, pois, num momento reconhece o valor probatório dos pareceres elaborados pelos auditores independentes, ;:)or . VIV!ANE WAGNER ri uni' KARE n ..., 5 Dl ; CARI ME. 1' 1. atribuindo-lhes a valoraçí-ro de laudo pericial e, de outro lado, ao decidir a controvérsia, ignorou completamente as conclusões apresentadas em aludidos pareceres. (iii) O acórdão, ao desconsiderar as provas apresentadas pela Embargante acerca da correção e idoneidade dos procedimentos adotados, deixou de observar o principio da verdade material e, por consequência, incidiu em grave omissão. (iv) O acórdão é ambíguo e contraditório, ao reconhecer que os lançamentos realizados na conta REI se referem a um passivo monetário, mas com base no entendimento de que este foi lançado numa conta, supostamente incorreta, que albergaria somente "passivos não monetários", passou a tratá-lo como tal, desconsiderando a sua essência, (v) O acórdão incidiu em omissão, pois não atentou para o fato de que a Embargante apurou lucro em períodos subsequentes ao da postergação, bem como que a apuração de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL nos anos-calendário em que as receitas foram levadas a resultado, não é relevante para se determinar se houve obrigatoriedade de pagamento de ERPJ e CSL sobre essas receitas diferidas. É o relatório.. 2i...5/ . 11Y5.10 Ir? ,11,„1PL111:11....n Efur,S èr p. [i(13. .fliF1E€EfINI 1::L n 1 6 ,11E. 7 DF' CA RI Kl" H 7 Processo n" 10768 019859/97-80 S 1-C411 Acórdão n." 1401-01E295 11 4 Voto Conselheira Karem Jureidini Dias, Relatora Primeiramente, cumpre lembrar que os Embargos de Declaração visam esclarecer obscuridade, suprir omissão ou contradição entre a decisão e seus fundamentos, não sendo, portanto, meio adequado para se reformar os argumentos exarados pelo acórdão embargado. Nesse sentido é o artigo 65 do Regimento Interno do CARF: Artigo 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus jimdamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma Neste ponto, em diversos dos argumentos exarados nos Embargos de Declaração, o contribuinte requer nova análise dos fatos e dos argumentos do acórdão, visando reformá-lo, ao invés de apontar efetivas obscuridades, contradições ou omissões. Vejamos. Quanto ao argumento de que "o acórdão incidiu em omissão, na medida em que não apreciou a preliminar de nulidade em razão da ausência de correlação lógica entre a descrição dos fatos e os dispositivos apontados no auto de infração", o voto condutor rejeitou expressamente tal preliminar, dizendo, inclusive, que os dispositivos foram devidamente apontados na autuação fiscal e que os fundamentos fáticos e de direito estão concatenados com o motivo do lançamento. Quanto à alegação de que "o acórdão é contraditório, pois, num momento reconhece o valor probatório dos pareceres elaborados pelos auditores independentes, e, de outro lado, ignorou completamente as conclusões apresentadas em aludidos pareceres", cumpre dizer que o reconhecimento do valor probatório do parecer não equivale dizer que o julgador está vinculado às conclusões deste. Isto porque, o parecer apresentado pelo contribuinte era mais um documento que poderia influenciar o convencimento do julgador, porém, não era o único. Portanto, se acórdão baseou-se nas conclusões do Termo de Verificação Fiscal e na Diligência elaborada pela fiscalização, fundamentando o decidido, não há que se falar em contradição pelo mero reconhecimento do valor probatório dos pareceres, mormente no que tange à interpretação sobre a aplicação do direito, Ademais, o acórdão fundamenta a negativa de realização de prova pericial no caso concreto, no sentido de que seria desnecessária, pois pelos fatos narrados e pelas razões trazidas aos autos é perfeitamente possível a análise de mérito, ainda que haja necessidade de diligência, o que não se confunde com perícia, Nesse mesmo sentido, rejeito à alegação de omissão por, supostamente, ter o acórdão deixado de observar o princípio da verdade material. Frise-se que aceitar o valor probatório dos pareceres não significa vincular-se às suas conclusões, A verdade material foi observada na medida em que o julgamento do Recurso buscou esgotar todos os meios de prova possíveis, sempre visando chegar à realidade dos fatos, tendo inclusive realizado diligência para melhor apuração dos fatos, bem como tendo aceito a juntada de documentos após a M I, I. impugnação, o que só é possível, excepcionalmente, e pela aplicação do principio da verdade material Quanto aos argumentos de mérito: "o acórdão é ambíguo e contraditório, ao reconhecer os lançamentos realizados na conta REF se referem a um passivo monetário, mas com base no entendimento de que este foi lançado numa conta, supostamente incorreta, que albergaria somente "passivos não monetários", passou a tratá-lo como tal, desconsiderando a sua essência"; "o acórdão incidiu em omissão, pois não atentou para o fino de que a Embargante apurou lucro em períodos subsequentes aos da postegação, bem como que a apuração de prejuízo fiscal e base negativa de CSL nos anos-calendário em que as receias tbram levadas a resultado, não é relevante para se determinar se houve obrigatoriedade de pagamento de IRP,I e CSL sobre essas receitas diferidas", resta patente a intenção do embargante em reformar o acórdão, sem contudo apontar claramente as contradições ou omissões Veja-se que quanto à suposta postergação de pagamento, houve a realização de diligência, inclusive com a juntada de documentação, que comprovou que, até a constituição do lançamento, o contribuinte apurou prejuízo fiscal e base de cálculo negativa, não havendo, portanto, recolhimento de tributos que ensejasse o efeito da postergação. Ademais, embasou seu entendimento em acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, restando claro que inexiste omissão, razão pela qual a matéria não pode ser rediscutida em sede de Embargos de Declaração. Em tempo, quando os Embargos de Declaração foram pautados, na sessão de julho do presente .período, o patrono protocolou petição e defendeu na tribuna que após o julgamento, na execução do acórdão, foi surpreendido pela imputação de juros sobre a multa, quando se aplicou a SELIC não apenas sobre o principal, mas também sobre a multa. Embora tal discussão não seja afeta aos Embargos, entendo que merece ser conhecida, tendo em vista o direito de petição do contribuinte, A SELIC é de aplicação obrigatória sobre o principal, ex vi da Súmula CARF o' 04. Não obstante, quanto à incidência de juros sobre multa, valho-me dos fundamentos do Conselheiro Luiz Martins Valem, no Acórdão n" 107-08_588: A aplicação de taxa de juros lastieadas em indicadores do mercado .financeiro foi inaugurada pela Lei n° Lei a' 8981/95, cujo ai! 84 dispõe.' Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, eidos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1995, não pagos nos prazos prevátos na legislação tributei, ia Serão acrescidos de. 1 - juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Divida Mobiliária Federal Interna,- ) Posteriormente a Lei n° 9 065/95 substituiu o indicador pela taxa SEL1C Art. 13 A partir de I° de abril de 199.5, os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do ar t 14 da Lei 8 847 de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo ar! 6° da Lei n'8 850 de 28 de janeiro de 1994, e pelo ar! 90 da Lei n'8 981 ' VI KAP:EM ,ILIREIMI DIAS_ SI, I Or 2 +III ;..01 ,.1Igitairriente por JUREIDINI DIAS EImilul,» 00 I ei201 r010 FW;";Nldijj 8 c A Ri; i\IF H. 9 Processo n" 10768,019859/97-80 S1-0411 Acórdão n° 1401-00,295 Fl 5 de 1995 o ar! 84 inciso leoatt 61. parágrafo único. alínea "a T da Lei n° 8.981. de 199.5 serão equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para titulas federais, acumulada mensalmente Como se vê, a base legal de incidência dos juros de mora prevê sua incidência sobre os tributar e contribuições sociais não pagos no vencimento Multa não é tributo ou contribuição Entretanto. a Lei n° 9.430197, ao remodelar a multa de mora incidente nos pagamentos em atraso, estabeleceu em parágrafo que sobre as débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições aáninistrados pela Secretaria da Receita Federal incidirão juros de mora à taxa SEL1C, veja Ari 61 Os débitos para com a União, decorrentes de tributo.s e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de I° de janeiro de 1997 não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso ( ) § 3° Sobt e os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3 0 do ar! 5 0, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento Com base nessa disposição a Receita Federal vem entendendo que a multa de oficio também está sujeita aos juros de mora à taxa SEL1C, a partir do seu vencimento O cerne cia questão está na interpretação que se deve dar à ex,ore.ssão "débitos decorrentes de tributos e contribuições". Ora decorrente é aquilo que se segue, que é conseqüente De fato o não pagamento de tributos e contribuições nos prazos previstos na legislação . faz nascer o débito Em outras palavras, o débito decorre do não pagamento de tributos e contribuições nos prazos A multa de oficio não é débito decorrente de tributos e contribuições Ela decorre, nos precisos termos do ar! 44 da Lei n° 9.430/96 .2. da punição aplicada pela fiscalização às _seguintes condutas - a) falta de pagamento ou recolhimento dos tributos e contribuições, após O vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, e b) falta de declaração e nos de declaração inexata É (fizer, a multa de oficio tem a mesma natureza punitiva da multa de moia A diferença é que aquela tem um pei centual maior poi que aplicada de oficio Aliás, sobre a multa de mora não há incidência dos juros à taxa SELIC. ;i.or 1 I \JIL)A1,.. 1.)V k '\/[ Fio Por todo o exposto, conheço parcialmente dos Embargos para esclarecer dúvida sem, contudo, alterar o decidido, salvo no tocante aos juros sobre multa, parte que niio deve ser conhecida. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de agosto de 2010 (assinado digitalmente) Karem Jureidini Dias LIq;):2 ,3 0 JURE:JDIN: DLA.S . 10/21:i 01".. tic 22/ 1":3,2() p;.)r JUREIDII1 DIAS ;).• 10
score : 1.0
Numero do processo: 10580.008610/2007-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002
CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL.
A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Sendo que a contagem do prazo se dá pelo § 4.º do art. 150 do CTN, quando se verifica a existência de pagamentos antecipados do tributo lançado, e pelo inciso I do art. 173 também do CTN, para os casos em que os pagamentos inexistem.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006
AVERIGUAÇÃO DA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A TODOS OS EMPREGADOS. ISENÇÃO. VERIFICAÇÃO PARA A TOTALIDADE DO QUADRO DE EMPREGADOS.
A verificação da extensão de benefícios trabalhistas para todos os empregados, com a finalidade de aplicação de norma de isenção, deve ser efetuada para todo o quadro de empregados a serviço da empresa e não apenas para os trabalhadores vinculados a determinado setor da empresa ou a contratos específicos.
REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
Será indeferido o requerimento de diligência quando esta não se mostrar útil para a solução da lide.
EMPRESA NÃO INSCRITA NO PAT. ALIMENTAÇÃO PAGA EM TICKETS NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
O custeio de alimentação do empregado por meio de Tickets equivale ao pagamento de alimentação in natura, e a falta de inscrição do empregador no PAT não descaracteriza sua natureza jurídica de verba não remueratória, portanto, está fora do campo de incidência das constribuições previdenciárias.
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO INDIRETO. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA NÃO EXTENSIVA A TODOS OS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
A disponibilização de cobertura de assistência à saúde não extensiva a todos os empregados e diretores, por contrariar a norma aplicável, faz incidir contribuições previdenciárias sobre a rubrica.
VALE TRANSPORTE. FORNECIMENTO ALÉM DOS LIMITES LEGAIS SEM PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
O fornecimento pelo empregador de vale-transporte em valor superior ao limite legal, sem que tal benesse esteja prevista em norma coletiva de trabalho, sofre a incidência de contribuições sociais.
VALE COMBUSTÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA.
Por falta de previsão legal de sua isenção, os valores disponibilizados aos empregados a título de vale combustível compõem o salário-de-contribuição, salvo se restar comprovado o caráter indenizatório da verba.
MULTA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO OU ALTERAÇÃO.
Inexiste a possibilidade dos órgãos de julgamento administrativo afastarem/alterarem a multa imposta por descumprimento de obrigação pagar o tributo, sob o fundamento de que seria confiscatória.
Numero da decisão: 2402-005.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação, vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (Relator) e Ronnie Soares Anderson. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Julgado em 07/04/2017, no período da manhã.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo - Presidente e Relator
(assinado digitalmente)
Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado
Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
1.0 = *:*
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação, vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (Relator) e Ronnie Soares Anderson. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Julgado em 07/04/2017, no período da manhã. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo - Presidente e Relator (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho e João Victor Ribeiro Aldinucci.
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SALÁRIO INDIRETO Recorrentes FUNDAÇÃO DE APOIO À PESQUISA E EXTENSÃO FAPEX FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002 CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL. A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Sendo que a contagem do prazo se dá pelo § 4.º do art. 150 do CTN, quando se verifica a existência de pagamentos antecipados do tributo lançado, e pelo inciso I do art. 173 também do CTN, para os casos em que os pagamentos inexistem. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006 AVERIGUAÇÃO DA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A TODOS OS EMPREGADOS. ISENÇÃO. VERIFICAÇÃO PARA A TOTALIDADE DO QUADRO DE EMPREGADOS. A verificação da extensão de benefícios trabalhistas para todos os empregados, com a finalidade de aplicação de norma de isenção, deve ser efetuada para todo o quadro de empregados a serviço da empresa e não apenas para os trabalhadores vinculados a determinado setor da empresa ou a contratos específicos. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Será indeferido o requerimento de diligência quando esta não se mostrar útil para a solução da lide. EMPRESA NÃO INSCRITA NO PAT. ALIMENTAÇÃO PAGA EM TICKETS NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 00 86 10 /2 00 7- 14 Fl. 6909DF CARF MF 2 O custeio de alimentação do empregado por meio de Tickets equivale ao pagamento de alimentação in natura, e a falta de inscrição do empregador no PAT não descaracteriza sua natureza jurídica de verba não remueratória, portanto, está fora do campo de incidência das constribuições previdenciárias. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO INDIRETO. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA NÃO EXTENSIVA A TODOS OS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. A disponibilização de cobertura de assistência à saúde não extensiva a todos os empregados e diretores, por contrariar a norma aplicável, faz incidir contribuições previdenciárias sobre a rubrica. VALE TRANSPORTE. FORNECIMENTO ALÉM DOS LIMITES LEGAIS SEM PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. O fornecimento pelo empregador de valetransporte em valor superior ao limite legal, sem que tal benesse esteja prevista em norma coletiva de trabalho, sofre a incidência de contribuições sociais. VALE COMBUSTÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA. Por falta de previsão legal de sua isenção, os valores disponibilizados aos empregados a título de vale combustível compõem o saláriodecontribuição, salvo se restar comprovado o caráter indenizatório da verba. MULTA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO OU ALTERAÇÃO. Inexiste a possibilidade dos órgãos de julgamento administrativo afastarem/alterarem a multa imposta por descumprimento de obrigação pagar o tributo, sob o fundamento de que seria confiscatória. Fl. 6910DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.910 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação, vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (Relator) e Ronnie Soares Anderson. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Julgado em 07/04/2017, no período da manhã. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Presidente e Relator (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 6911DF CARF MF 4 Relatório Em julgamento realizado no CARF em 15/10/2013 foi proferido acórdão de nulidade da decisão de primeira instância em razão da falta de interposição de recurso de ofício contra decisão que exonerou parcela do crédito tributário em valor superior ao limite de alçada fixado por ato do Ministro da Fazenda. Foi exarada nova decisão pela Delegacia de Julgamento da RFB DRJ, a qual carregou a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002 DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTAGEM DO PRAZO. É inconstitucional o art. 45 da Lei 8.212, de 1991, consoante entendimento esposado pela Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal, publicada no DOU de 20/06/2008. Como as contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, havendo pagamento parcial da obrigação, o prazo de decadência quinquenal para o lançamento de ofício da diferença não paga é contado com base no § 4º, do art. 150, do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006 SALÁRIO IN NATURA. INCIDÊNCIA Compõem o saláriodecontribuição, sobre o qual incide contribuição previdenciária, os ganhos habituais sob a forma de utilidades pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, aos segurados empregados que prestem serviços a empresa, conforme prevê o art. 28, inciso I, da Lei 8.212, de 1991. ANÁLISE ESTANQUE DOS BENEFÍCIOS POR PROJETO. IMPOSSIBILIDADE. As peculiaridades que cercam as funções institucionais de uma Fundação de Apoio não podem servir de escudo para propor um tratamento diferenciado em relação a normas que possuem aplicação cogente. As normas que versam sobre a composição do salário de contribuição, postas na Lei de Custeio (Lei 8.212, de 1991), são aplicáveis à totalidade dos sujeitos passivos que Fl. 6912DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.911 5 remunerem segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). VALE REFEIÇÃO. Concessão de vale refeição aos segurados empregados em desacordo com a legislação que regula o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) configurase salário in natura e, por extensão, fato gerador de contribuições sociais previdenciárias. ASSISTÊNCIA MÉDICA OU ODONTOLÓGICA. Se o sujeito passivo oferece assistência médica ou odontológica a diversos empregados, porém não a todos, indistintamente, os valores que desembolsa para custear tal benefício integram o saláriodecontribuição, na forma prevista no art. 28, §9º, alínea “q”, in fine da Lei 8.212, de 1991. VALE TRANSPORTE. Vale transporte fornecido pela empresa em desacordo com a Lei 7418/85 é ganho habitual do segurado empregado, sem o qual teria ele de despender de seu patrimônio, representando, para fins tributários, verdadeiro plus em sua remuneração e, em conseqüência, integrando a basedecálculo de contribuições sociais. VALE COMBUSTÍVEL. A Impugnante não logrou comprovar a natureza indenizatória das verbas pagas a título de Vale Combustível. Desta forma, deverão ser consideradas como salário de contribuição. TAXA SELIC. LEGALIDADE É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS (art. 34 da Lei 8.212/91). PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO O princípio constitucional da vedação ao confisco e sua aplicação são de competência do Poder Judiciário. MULTA MORATÓRIA. Sobre as contribuições sociais previdenciárias em atraso, incide multa moratória de caráter irrelevável (art. 35 da Lei 8.212/91). Impugnação Procedente em Parte Como se percebe da ementa acima, a decisão a quo reconheceu a decadência com esteio no § 4.º do art. 150 do CTN e afastou as demais alegações da defesa. Diante dessa exoneração parcial (mais de 3 milhões de reais do valor do tributo), o órgão julgador recorreu de ofício de sua decisão. Fl. 6913DF CARF MF 6 Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, no qual apresentou, em apertada síntese, as alegações abaixo. Inicialmente, o recurso apresenta um histórico da FAPEX, esclarecendo que a entidade foi criada em 1981, com o fim precípuo de tornar mais profícuas as atividades de pesquisa e extensão da Universidade Federal da Bahia. Afirmase que tem por missão apoiar os trabalhos de ensino, pesquisa e extensão, as atividades de capacitação e qualificação de corpos docente e técnico administrativo da UFBA, bem como o desenvolvimento científico e tecnológico, a transferência de tecnologia, a pósgraduação e a pesquisa em qualquer parte do território nacional. Afirma que contava, à época da autuação, com equipe composta de cerca de cem empregados em sua sede, tendo registrado no ano de 2006 a implementação de 678 projetos. Acrescenta que, ao longo de 2005 e 2006, manteve relacionamento produtivo com 127 órgãos financiadores para as mais variadas finalidades, atendendo aos diversos projetos executados pelas áreas acadêmicas da UFBA ou projetos especiais, implantados por outras organizações da sociedade, sempre atendendo aos seus objetivos sociais. Apresenta gráficos demonstrando os recursos financiados e as entidades com quem mantinha relacionamento institucional. A seguir passa a atacar o mérito do recurso propriamente dito, dispondo sua argumentação nos seguinte tópicos. Necessidade de identificação dos empregados integrantes de cada projeto Não se concebe que a exigência da concessão de determinados benefícios a todos os empregados da recorrente, como condição para que os valores repassados não integrem o saláriodecontribuição, uma vez que a FAPEX não possui qualquer liberdade na definição das rubricas a serem pagas a cada empregado lotados nos diferentes projetos por ela implementados, mas que não foram por ela concebidos. Alega também que não há vinculação entre os seus empregados permanentes e os profissionais contratados para os projetos que executa para a UFBA e para outros contratantes. Cita dispositivos do Decreto n.º 5.205/2004, para demonstrar a transitoriedade dos projetos desenvolvidos pelas fundações de apoio e também o papel por estas desenvolvidos. Ressalta que essas entidades possuem objetivos bem definidos na legislação, ficando clara a sua finalidade essencial de promover a melhoria das instituições de ensino a que se mantêm vinculadas. Afirma que a finalidade social das atividades desenvolvidas pelas fundações de apoio justificam o tratamento diferenciado que a lei lhes empresta, como por exemplo a dispensa de licitação. Defende que cada projeto que executa tem vida própria, impondose a sua análise de forma estanque, dentro do contexto que fora concebido, observandose a limitação orçamentária imposta pelo órgão financiador que lhe contrata. Nesse sentido, não se pode pretender assemelhar as condições de trabalho, bem como a natureza dos vínculos, entre o seu Fl. 6914DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.912 7 quadro permanente de pessoal e os trabalhadores contratados para prestar temporariamente seus serviços em projetos específicos que a recorrente executa. Para corroborar suas assertivas, cita cláusulas de convênios a que estava submetida para cumprimento de seus fins institucionais. Afirma que os documentos juntados comprovam suas alegações, mas, caso entendase necessária a produção de outras provas, que se converta o julgamento em diligência. Advoga que a interpretação da DRJ no sentido de que deveria haver uniformidade na concessão de benefícios para todos os empregados da recorrente é equivocada, posto que não respeita as especificidades das fundações de apoio, carecendo de uma contextualização de forma que se encontre o melhor sentido da norma, mediante interpretação sistemática dos textos legais. Vale refeição/alimentação A recorrente afirma que o mero descumprimento do requisito formal de inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT não afasta a isenção dos valores pagos a título de alimentação frente às contribuições previdenciárias. Para corroborar sua argumentação cita precedentes administrativos e judiciais, além do Parecer PGFN/CAT n.º 2.117/2011, no qual consta a orientação para que o órgão responsável pela defesa judicial da Fazenda Nacional não recorra em ações que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. Afirma ainda que melhor sorte não há de ter o argumento do fisco de que a FAPEX teria deixado de cumprir normas regulamentares do Ministério do Trabalho por não fornecer o auxílioalimentação a todos os empregados. Adverte que esse requisito há de ser observado separadamente por contrato, bem como distinguindo os trabalhadores temporários daqueles que atuam permanentemente em sua sede. Alega ainda que a verba não pode ser incluída no saláriodecontribuição, uma vez que não representa retribuição pelo trabalho prestado, mas possui feição instrumental. Nessa toada, a fiscalização sumariamente descumpriu a regra veiculada na alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. Plano de saúde A motivação do fisco quanto a essa rubrica sustentase apenas no fato de que o benefício não era extensivo a todos os empregados da FAPEX. Todavia, tal justificativa não se sustenta, uma vez que a concessão de plano de saúde somente poderia ser definida pela recorrente para os empregados de sua sede, jamais para aqueles alocados nos projetos, onde tal determinação caberia exclusivamente aos seus contratantes. Pede que esse aspecto do lançamento seja analisado sobre os prismas da interpretação teleológica e do princípio constitucional da razoabilidade, uma vez que não se pode utilizar de um mesmo critério para tratar de situações absolutamente díspares. Fl. 6915DF CARF MF 8 Por outro lado, cita o Parecer PGFN/CAT n.º 2.119/2011, que, no seu entender, deve ser aplicado ao caso por analogia. Assinala também a redação atual do art. 458 da CLT que exclui a natureza salarial do plano de saúde concedido pelo empregador ao empregado. Valetransporte Assevera que não deve prevalecer o entendimento do fisco quanto à tributação dessa verba, uma vez que o parágrafo único do art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 dispôs sobre o desconto máximo de 6% a ser efetuado a título de valetransporte, não querendo dizer que descontos efetuados abaixo deste limite devem desnaturar o caráter não salarial da verba. Apresenta textos doutrinários que abonariam sua tese, além de decisões administrativas e judiciais que estariam alinhadas ao seu entendimento. Por outro lado, lembra que o fisco mencionou que a suposta irregularidade teria sido verificada apenas em alguns projetos o que afasta a imposição pelo fato da recorrente não ter ingerência na definição dos descontos a título de valetransporte para os empregados alocados em contratos específicos. Vale combustível Esta parcela encontrase albergada na alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, por esse motivo é ilegal a sua tributação. Isso porque a verba era concedida apenas aos empregados que tinham que se deslocar para cumprir o seu contrato de trabalho. Ao contrário do que se afirmou no acórdão recorrido, a recorrente trouxe aos autos elementos para comprovar essas alegações. Efeito confiscatório da multa Advoga que a questão atinente ao caráter confiscatório da multa guarda estreita relação com os princípios da capacidade contributiva e da proporcionalidade, visto que sua imposição em patamares elevados e irracionais poderá vir a gerar a impossibilidade de desembolso por parte do contribuinte, afetando ainda a proporcionalidade que deve permear toda autuação fazendária. Ressalta que tal princípio não abrange apenas o tributo, mas também a multa punitiva. Requer a exclusão da multa aplicada ou a sua revisão a valores que se compatibilizem com os princípios mencionados. Ao final, solicitou o cancelamento da lavratura. É o relatório. Fl. 6916DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.913 9 Voto Vencido Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade A ciência da decisão da DRJ ocorreu em 26/02/2015, fl. 6.852, e o recurso foi apresentado pelo sujeito passivo em 26/03/2015, fl. 6.854, portanto, dentro do prazo legal. Assim, a peça merece conhecimento, posto que atende aos requisitos de tempestividade e legitimidade. O recurso de ofício também merece conhecimento haja vista que o valor exonerado do tributo suplanta o limite de alçada fixado na Portaria MF n.º 63/2017. Recurso de ofício É cediço que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n.º 8.212/1991 pela Súmula Vinculante n.º 08, editada pelo Supremo Tribunal Federal em 12/06/2008, o prazo decadencial para as contribuições previdenciárias passou a ser aquele fixado no CTN. Quanto à norma a ser aplicada para fixação do marco inicial para a contagem do quinquídio decadencial, o CTN apresenta três normas que merecem transcrição: Art. 150 (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ................................................................................................ Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (...) A jurisprudência majoritária do CARF, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 973.733/SC, julgado na sistemática do art. 543C do CPC) tem adotado o § 4.º do art. 150 do CTN para os casos em que há antecipação de pagamento do tributo, ou até nas situações em que não havendo a menção à ocorrência de Fl. 6917DF CARF MF 10 recolhimentos, com base nos elementos constantes nos autos, seja possível se chegar a uma conclusão segura acerca da existência de pagamento antecipado. O art. 173, I, tem sido tomado para as situações em que comprovadamente o contribuinte não tenha antecipado o pagamento das contribuições, naquelas onde ocorreu dolo, fraude ou simulação e também para os casos de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória. Por fim, o art. 173, II, merece adoção quando se está diante de novo lançamento lavrado em substituição ao que tenha sido anulado por vício formal. No caso sob apreço, o lançamento foi cientificado à FAPEX em 06 de julho de 2007, abrangendo o período de 01/1997 a 12/2006. A decisão recorrida afastou por decadência as competências de 12/2001 a 06/2002. Para o período que vai até 11/2001, o acórdão da DRJ reconheceu que, por quaisquer dos dispositivos do CTN aplicáveis ao caso, o lançamento estaria decadente. Quanto às competências de 12/2001 a 06/2002, aplicouse a regra do art. 150, § 4.º do CTN, por se reconhecer a existência de pagamentos antecipados, conforme consulta juntada às fls. 6.817/6.824. Nesse sentido, vejo que o recurso de ofício deve ser negado, posto que a contagem da decadência está em perfeita consonância com a jurisprudência do CARF e dos Tribunais Superiores. Necessidade de identificação dos empregados integrantes de cada projeto Para a recorrente, algumas das verbas foram tributadas pelo fato da entidade não fornecer os benefícios a todos os trabalhadores, como é o caso do auxílio saúde. No seu entender, todavia, não poderia o fisco exigir que fosse dado o mesmo tratamento dos empregados que laboram em sua sede àqueles vinculados a contratos/convênios firmados com a UFBA e outras instituições financiadoras. Sustenta que por ser uma fundação de apoio deve ter tratamento diferenciado quanto à aplicação dessa exigência, haja vista que para os trabalhadores vinculados aos contratos a recorrente não tem ingerência sobre os benefícios concedidos, posto que essa determinação decorre de exigências feitas pela instituição contratante. Assim pede que a extensão dos benefícios trabalhistas a todos os empregados seja feita analisandose individualmente cada contrato e também dando tratamento diferenciado para o seu pessoal permanente. Não vejo como aderir à tese recursal. É que a legislação citada no apelo, qual seja o Decreto n.º 5.205/2004, malgrado preveja alguns benefício para as entidades ali tratadas, as fundações de apoio, como é o caso de dispensa de licitação, em nenhuma passagem traz alguma ressalva quanto à aplicação da legislação previdenciária. Por outro lado, não há na lei previdenciária qualquer tratamento diferenciado a ser concedido às fundações de apoio no que diz respeito a critérios fixados pela norma isentiva. Outro motivo também nos impõe a aplicação das normas previdenciárias de isenção à recorrente, equiparandoa às empresas em geral, é que nos termos do inciso II do art. Fl. 6918DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.914 11 111 do CTN, devese dar interpretação literal às normas que tratam de isenção, não comportando a exegese de tais regras uma ampliação de seu alcance que pudesse conferir tratamento favorecido não expressamente previsto no texto legal. Nesse sentido, não temos como acolher a tese da recorrente de que a verificação da extensão de determinados benefícios trabalhistas a todos os seus empregados para fins de exclusão de parcelas dos saláriodecontribuição fique restrita a determinados setores da empresa ou seja apreciada individualmente por contrato. Quanto ao pedido para realização de diligência com objetivo de dirimir dúvidas acerca desse tópico, não vejo como tal providência poderia ser útil, haja vista que a discussão aqui é meramente jurídica. Por esse motivo, encaminho pelo indeferimento deste pedido. Vale refeição/alimentação Acerca da tributação da rubrica vale refeição/alimentação, a autoridade lançadora pontua que a contribuinte não está inscrita no PAT e, ainda que estivesse, não atenderia aos requisitos do Decreto nº 05, de 1991 e da Portaria MTE nº 03 de 2002, já que não concede o benefício a todos os seus empregados. Da análise das informações extraídas dos arquivos digitais fornecidos pela empresa podese concluir que apenas 25% dos empregados da recorrente tinham acesso ao benefício. A DRJ manteve o lançamento, ao argumento de que o valealimentação corresponde à prestação salarial, conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência trabalhista, o qual seria considerado saláriodecontribuição por força do que dispõe o inciso I do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. Para o órgão a quo para que tal parcela fosse excluída da base de cálculo obrigatoriamente a empresa teria que está regularmente cadastrada no PAT, de modo a atender a regra isentiva constante da alínea "c" do § 9.º do mesmo artigo. Segundo a decisão recorrida, a empresa também não teria comprovado que os trabalhadores laboravam em localidade distante da sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, de modo a atrair a aplicação da alínea "c" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. A recorrente afirma que a falta de adesão ao PAT não retira a natureza não salarial da verba, portanto, o lançamento não deve subsistir. Iniciemos a nossa análise pela transcrição do norma que isenta da incidência de contribuições previdenciárias a concessão de alimentação ao segurado empregado: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo Fl. 6919DF CARF MF 12 tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; (...) Observase da decisão da DRJ que o único fundamento para considerar descumprida a norma isentiva acima foi a falta de inscrição da empresa no PAT, nada se falando acerca do não oferecimento do benefício a todos os empregados da recorrente. Por sua vez, a recorrente tenta demonstrar que a jurisprudência judicial e administrativa caminha no sentido de que a falta de inscrição no PAT não altera a natureza jurídica da verba, a qual, independentemente deste requisito formal, deve permanecer fora do campo de tributação das contribuições sociais. Cita ainda o Parecer PGFN/CAT n.º 2.117/2011, no qual consta a orientação para o órgão responsável pela defesa judicial da Fazenda Nacional de que não recorra em ações que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. Uma questão que devemos esclarecer a priori é que a prestação deste benefício se dava mediante o fornecimento de tickets aos empregados, conforme se pode extrair das considerações lançadas no item 3.5.1 do relatório fiscal (fl. 573), fato este não contestado pela contribuinte. Esse esclarecimento fazse necessário na medida em que entendemos que o Parecer da PGFN n.º 2.117/2011 somente se aplica ao fornecimento da alimentação in natura não abrangendo as prestações feitas mediante vale/ticket. O citado Ato Declaratório autoriza a dispensa de apresentação de contestação e interposição de recurso e desistência dos já interpostos para o seguinte caso: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária” JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 13/05/2010),Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). O texto do Ato Declaratório, não tenho dúvida, circunscreve sua aplicação apenas aos casos de fornecimento in natura. Por isso, devemos investigar se o pagamento Fl. 6920DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.915 13 efetuado na sistemática adotada pela recorrente poderia teria a natureza jurídica de prestação in natura. Necessário se faz investigar qual o entendimento que prevaleceu na jurisprudência em que se baseou a PGFN para exarar o Ato Declaratório em questão. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR PAT. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE AOS EMPREGADOS. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DO FGTS. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA Nº 326/77. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS PELA TR/TRD. APLICABILIDADE. (...) 3. O STJ, em inúmeros julgados, assentou o entendimento de que o pagamento in natura do auxílioalimentação não tem natureza salarial e, como tal, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS, igualmente assentado no conceito de "remuneração" (Lei 8.036/90, art. 15). O auxílio alimentação pago em espécie e com habitualidade integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ (REsp 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 30.05.2005; REsp 611.406/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ de 02.05.2005;EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004; REsp 643.820/CE, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ de 18.10.2004; REsp 510.070/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 31.05.2004). Por tal razão, o auxílio alimentação pago em espécie com habitualidade também sofrerá a incidência do FGTS.4. "O pagamento in natura do auxílio alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT" (EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004).(...)Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial.Publique6se. Intimações necessárias.Brasília (DF), 07 de maio de 2010.(REsp nº 1.119.787SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 13/05/2010). *** EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REFEIÇÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES.1. Fl. 6921DF CARF MF 14 Recurso especial interposto pelo INSS contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região segundo o qual: a) o simples inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à lei capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios; b) o auxílioalimentação fornecido pela empresa não sofre a incidência de contribuição previdenciária, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Em seu apelo, o INSS aponta negativa de vigência dos artigos 135 e 202, do CTN, 2º, § 5º, I e IV, 3º da Lei 6.830/80, 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 e divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, que: a) o ônus da prova acerca da não ocorrência da responsabilidade tributária será do sócio executado, tendo em vista a presunção de legitimidade e certeza da certidão da dívida ativa; b) é pacífico o entendimento no STJ de que o auxílioalimentação, caso seja pago em espécie e sem inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, é salário e sofre a incidência de contribuição previdenciária. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílioalimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais. Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08/11/2004, REsp 719.714/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/04/2006. (grifouse)(...) 5. Recurso especial parcialmente provido.(STJ, REsp 977.238/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 29/11/2007). *** DECISÃO(...)É pacífica neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que o pagamento in natura do auxílio alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT.(STJ, REsp 333.001/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 17/11/2008) *** TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. 1. O pagamento in natura do auxílioalimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho.2. Ao revés, quando o auxílio alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em contacorrente, em caráter habitual e remuneratório, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.3.Precedentes da Seção.4. Embargos de Fl. 6922DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.916 15 divergência providos. (grifouse)(EREsp 476.194/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01.08.2005). Vêse dos quatro julgados acima que o entendimento do STJ é claramente no sentido de que somente se considera o fornecimento in natura quando a alimentação é disponibilizada diretamente pelo próprio empregador, o que nos leva a concluir que o fornecimento de cartões ou tickets para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais não representa fornecimento in natura. Nessa toada, forçoso concluir que o Ato Declaratório mencionado não se aplica ao caso em tela. Entendo, assim, que não tendo a empresa comprovado a sua adesão ao PAT, é cabível a incidência de contribuições sobre essa parcela, posto que disponibilizada em desacordo com a Lei n. 8.212/1991, conforme se verifica do dispositivo: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; (...) Observese do dispositivo transcrito que a previsão de isenção de contribuição sobre a alimentação fornecida aos empregados condiciona a desoneração a dois requisitos: que a alimentação seja fornecida in natura e que a sua disponibilização esteja em conformidade com as normas do PAT. Assim, não tendo a recorrente fornecido a alimentação in natura, além de não comprovar a adesão ao PAT no período do AI, devem incidir contribuições sobre o “Auxílio Alimentação”. Esse entendimento tem prevalecido também na Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, como se pode ver da ementa do Acórdão n.º 9202004.361, de 24/08/2016: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE CARTÃO. NATUREZA AUXÍLIO PAGO EM PECÚNIA. NECESSIDADE DE INCLUSÃO NO PAT A verba paga a título de auxílio alimentação, mediante o uso de cartões ou tickets de alimentação, tem a natureza de auxílio pago em pecúnia. Portanto, resta necessária a inscrição no PAT para exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária. Hipótese em que a verba foi paga mediante o uso de cartão e não há inscrição no PAT para o período lançado. Fl. 6923DF CARF MF 16 MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Recurso especial conhecido e provido. Quanto à aplicação da alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, assim como a DRJ, entendo não ser aplicável ao caso. Eis a redação do dispositivo invocado: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (...) O meu encaminhamento baseiase no fato de que a recorrente não trouxe aos autos a comprovação de que a alimentação era fornecida a empregados contratados para trabalhar em localidade distante da residência ou local que exigisse deslocamento e estada. Voto, assim, no sentido de que seja mantida a tributação sobre a verba sob comento. Plano de saúde A motivação do fisco para tributação desta rubrica sustentase no fato de que o benefício não era extensivo a todos os empregados da FAPEX. Para a recorrente, tal justificativa não se sustenta, uma vez que a concessão de plano de saúde somente poderia ser definida pela recorrente para os empregados de sua sede, jamais para aqueles alocados nos projetos, onde tal determinação caberia exclusivamente aos seus contratantes. Pede que esse aspecto do lançamento seja analisado sobre os prismas da interpretação teleológica e do princípio constitucional da razoabilidade, uma vez que não se pode utilizar de um mesmo critério para tratar de situações absolutamente díspares. Por outro lado, cita o Parecer PGFN/CAT n.º 2.119/2011, que, no seu entender, deve ser aplicado ao caso por analogia. Assinala também a redação atual do art. 458 da CLT que exclui a natureza salarial do plano de saúde concedido pelo empregador ao empregado. Fl. 6924DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.917 17 Acerca da alegação de impossibilidade de dar tratamento isonômico a todos os empregados, em razão do cumprimento de estipulações contratuais com as entidades a que prestava serviço, já foi enfrentado em tópico precedente. Tendose concluído que não é possível para fins de reconhecimento de isenção, que lhe seja dado tratamento diferenciado não previsto na lei previdenciária, de modo que a extensão de benefícios trabalhistas deve ser verificado para toda a empresa e não por setores ou contratos individualizados. Quanto à aplicação do PGFN/CAT n.º 2.119, não vejo sua viabilidade. É que tal orientação da Fazenda Nacional trata de verba de outra natureza, como se verifica de sua ementa: Contribuição Previdenciária. Seguro de Vida em Grupo. O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles não se inclui no conceito de salário, afastandose, assim a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. Possibilidade de a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não contestar, não interpor recursos e desistir dos já interpostos, quanto à matéria sob análise. Necessidade de autorização da Sra. Procuradora Geral da Fazenda Nacional e aprovação do Sr. Ministro de Estado da Fazenda. Como se percebe a regra circunscrevese ao seguro de vida em grupo feito pelo empregador em favor dos seus empregados, para os casos em que não há a individualização do montante que beneficia cada trabalhador. Não há como se estender essa orientação aos casos de disponibilização de assistência à saúde, haja vista que o CTN, no seu art. 108, somente permite a utilização da analogia para situações em que inexista previsão normativa expressa, o que não é o caso da situação sob análise. É cediço que a isenção sobre a parcela paga a título de auxíliosaúde para os empregados é tratada especificamente na alínea "q" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. Inviável, portanto, a aplicação do Parecer PGFN/CAT n.º 2.119 para afastar a incidência de contribuições sobre o auxílio à saúde não fornecido a todos os empregados da recorrente. A recorrente invoca o inciso do § 2.º do art. 458 da CLT para justificar a não incidência de contribuições previdenciárias sobre a verba auxílio à saúde. Também não hei de acolher este argumento. Embora tenha inúmeros pontos de convergência com o Direito Previdenciário, o Direito do Trabalho não se presta para disciplinar normas de exclusão de verbas do conceito de saláriodecontribuição. Na verdade, o conceito de salário do Direito Laboral não se confunde com o conceito de saláriodecontribuição, que define a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Uma verba que é bastante citada para demonstrar esta distinção é o valor Fl. 6925DF CARF MF 18 referente ao auxílio doença acidentário, que não é considerado saláriodecontribuição, mas sobre o qual incide o FGTS. Digo mais, havendo aparente conflito entre as normas da CLT e aquelas que compõem a Lei de Custeio da Previdência, como é o caso da norma acima mencionada, tal antinomia deve ser resolvida pelo princípio hermenêutico da especialidade. Para apreciação de isenções de contribuições sociais devese adotar a norma do Direito Previdenciário. Assim, prevalece a citada alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991 sobre o art. 458 da CLT, quando a questão posta referese à isenção de contribuições previdenciárias. Nesse sentido, deve ser mantida a incidência tributária sobre a verba auxílio à saúde. Valetransporte Assevera que não deve prevalecer o entendimento do fisco quanto à tributação dessa verba, uma vez que o parágrafo único do art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 dispôs sobre o desconto máximo de 6% a ser efetuado a título de valetransporte, não querendo dizer que descontos efetuados abaixo deste limite devem desnaturar o caráter não salarial da verba. Acerca dessa questão, a DRJ mencionou que a legislação que regulamenta o valetransporte permite que o desconto da remuneração do empregado seja efetuado em valor inferior a 6%, todavia tal benefício tem que obrigatoriamente estar previsto em norma coletiva de trabalho. Continuando aduz que os acordos coletivos de trabalho trazidos ao processo mediante diligência determinada pela própria DRJ demonstram que inexistiu disposição que permitisse um desconto do valetransporte em percentual menor que aquele fixado pela Lei n.º 7.418/1985. Nos termos da alínea "f" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; (...) Nesse sentido, somente os valores pagos a esse título em obediência à legislação específica podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais. Decorre desta conclusão que os valores pagos pelo empregador que excederem ao que está estipulado no art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 devem sofrer a tributação. A Lei do vale transporte assim estipula: Art. 4º A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos ValesTransporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência trabalho e viceversa, no serviço de transporte que melhor se adequar. Parágrafo único O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente Fl. 6926DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.918 19 à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico.(grifei) Assim, a obrigação do empregador em contribuir com o transporte do empregado fica, por, disposição legal, restrita ao que exceder a 6% do salário do empregado. Valores fornecidos acima deste percentual, sem dúvida, representa liberalidade do empregador, sobre os quais não há de se aplicar a isenção prevista na Lei n.º 8.212/1991. Como ficou assentado no acórdão recorrido, há a possibilidade de se conceder o benefício além deste limite, todavia, tal procedimento fica condicionado a existência de norma coletiva de trabalho prevendo a benesse, nos termos do art. 10 do Decreto n.º 95.247/1987: Art. 10. O valor da parcela a ser suportada pelo beneficiário será descontada proporcionalmente à quantidade de Vale Transporte concedida para o período a que se refere o salário ou vencimento e por ocasião de seu pagamento, salvo estipulação em contrário, em convenção ou acordo coletivo de trabalho, que favoreça o beneficiário. Considerando que nos acordos coletivos apresentados pela recorrente não consta nenhuma disposição tratando desse tema, é de se manter o lançamento sobre a diferença entre o que deveria ser descontado do salário do empregado a título de valetransporte e a quantia efetivamente descontada. Ressalto que mera previsão desse benefício em acordo/convenção coletiva de trabalho evitaria tal exação. Vale combustível Segundo a recorrente, esta parcela encontrase albergada na alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, por esse motivo é ilegal a sua tributação. Isso porque a verba era concedida apenas aos empregados que tinham que se deslocar para cumprir o seu contrato de trabalho. Sustenta que, ao contrário do que se afirmou no acórdão recorrido, a recorrente trouxe aos autos elementos para comprovar essas alegações. Pois bem, observo que a única prova trazida pela notificada para comprovar suas afirmações é a relação nominal dos beneficiários com suas atribuições, a qual encontrase às fls. 3.238/3.241 (processo papel). Essa informações não permitem que se chegue a uma conclusão segura se as pessoas ali envolvidas efetivamente utilizavam transporte próprio para execução do trabalho. Além de que não foi apresentado qualquer controle individual de fornecimento combustível que pudesse firmar a comprovação de que o valor repassado tinha caráter indenizatório. Por outro lado, também não há de se aplicar a alínea “m”, do parágrafo 9º, do art. 28 da Lei 8.212, de 1991, que exclui do salário de contribuição o transporte fornecido pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da sua residência, em Fl. 6927DF CARF MF 20 canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada. É que a condição exigida pela norma não foi comprovada pela recorrente. Assim, entendo que não há norma que ampare a isenção da verba concedida a título de vale combustível, pelo menos nas condições em que foi fornecida pela recorrente. Multa caráter confiscatório Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade da multa aplicada, em face do seu caráter confiscatório. Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da multa por descumprimento de obrigação de pagar o tributo é operação vinculada, que não comporta emissão de juízo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito passivo, haja vista que uma vez definido o patamar da sua quantificação pelo legislador, fica vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restandolhe apenas aplicar a multa no quantum previsto pela legislação. Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da falta de pagamento do tributo fato incontestável aplicou a multa no patamar fixado na legislação, conforme demonstrado em relatórios que acompanham o lançamento.. Além do mais, salvo em casos excepcionais, é vedado a órgão administrativo declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n.º 106, de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009): 'Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.' Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de inconstitucionalidade da multa aplicada, uma vez que o Fisco tãosomente utilizou os instrumentos legais de que dispunha. Assim, afastado este último argumento recursal. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do recurso e negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo 1 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. (...) Fl. 6928DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.919 21 Voto Vencedor Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado Tendo o relator votado pela manutenção do lançamento quanto ao incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados, através de valerefeição, por empresa não inscrita no PAT, no momento da votação, abrimos divergência quanto ao respeitável posicionamento do Relator. A Instrução Normativa nº. 971/2009, em conformidade com o dispõe em inciso III do artigo 58, considera como não integrante da base da contribuição lançada a parcela in natura recebida à titulo de alimentação gratuitamente fornecida pela empresa ao empregado. Art. 58. Não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições: (...) III a parcela in natura do auxílio alimentação; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1453, de 24 de fevereiro de 2014) Conforme é possível aduzir da leitura do citado dispositivo, ausência de inscrição no PAT não tem o condão de alterar a natureza do benefício, como verba não remuneratória. E, nesse sentido, podemos nos apoiar em vasta jurisprudência do STJ quanto ao tema. De modo exemplificativo nos referenciamos ao RECURSO ESPECIAL Nº 827.832 RS (2006/00560779): "RECURSO ESPEC AL Nº 827.832 RS (2006/00560779) RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA RECORRENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL CEF, ADVOGADO: CARLOS FELIPE KOMOROWSKI E OUTRO (S) RECORRIDO: AEROCLUBE DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO: CAROLINA DE AZEVEDO ALTAFINI E OUTRO (S), EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o pagamento do auxílioalimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS. 2. Recurso especial desprovido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília (DF), 13 de novembro de 2007 (Data do Julgamento)." Fl. 6929DF CARF MF 22 Desta feita, a falta de inscrição no PAT não descaracteriza a natureza jurídica da alimentação in natura e, por conseqüência, sua condição de verba não remuneratória. Resta assim analisar se o pagamento em ValeRefeição apresenta adequação ao conceito de alimentação in natura. O ValeRefeição gera um crédito pecuniário de aplicação restrita a alimentação do trabalhador. Seu uso para finalidades diversas da aquisição de refeições se demonstra inviável. Mesmo em restaurantes que aceitam tais meios de pagamento, não raro verificamos restrições de aceitação, alguns não aceitam os vales de determinada emitente outros somente aceitam em horário de almoço, por exemplo. É possível encontrar precedentes nesse Conselho com entendimentos no mesmo sentido do voto ora manifestado: "Nº Acórdão 2401004.100 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, por CONHECER do recurso, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir do lançamento os valores relativos à alimentação fornecida em valerefeição/ ticket. (...) Ementa: VALEALIMENTAÇÃO OU VALEREFEIÇÃO SEM INSCRIÇÃO PAT. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALINHAMENTO COM O PARECER PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado salário utilidade ou prestação in natura. Assim, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abarca todas as distribuições/prestações in natura ou seja, que não em dinheiro , tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária, em razão da compreensão exposta no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011.(...)" Em nosso sentir, o fornecimento de ValeRefeição, ao invés de manter refeitório próprio, não desqualifica a condição de fornecimento gratuito, ao trabalhador, de alimentação in natura, razão pela qual abrimos divergência quanto ao entendimento esposado pelo Ilustre Relator, para votar no sentido de excluir os tributos e multas calculadas sobre tais valores dos lançamentos realizados. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação. (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza Fl. 6930DF CARF MF
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Numero do processo: 16004.720092/2015-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 10 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 1402-000.437
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012-34 e 16561.720059/2013-25, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto.
Relatório
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01-32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada.
O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00.
Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final:
Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anos-calendário de 2012 e 2013.
A Fiscalização apurou as seguintes infrações:
IRPJ
a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional;
b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada;
CSLL
c) Resultados não Declarados;
d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada.
Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204):
3.1 FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL
Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.0004932-6), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídico-tributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88.
[...]
Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação.
[...]
Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anos-calendário posteriores (aí incluídos os anos-calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização).
[...]
De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo.
[...]
3.2 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL
Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar.
Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:
-16561-720.195/2012-34 relativo aos anos-calendário de 2007 a 2009;
-16561-720.059/2013-25 relativo aos anos-calendário de 2010 e 2011.
Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos-calendário (apurando-se lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011.
[...]
Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados:
Ano-calendário
Prejuízo Fiscal indevidamente compensado
2012
176.000.736,19
2013
258.363.877,95
[...]
O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando:
a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25;
b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25;
b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação;
b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações;
b.3) Que o art. 8º, alínea b, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a incorporação invertida), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias;
b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial;
b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante;
b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais;
b.7) Que não poderia ter sido rotulada como artificial uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding);
b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia;
b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de empresas-veículo;
c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL;
d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007);
e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos;
f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62-A do Regimento Interno do CARF;
g) Que o Acórdão nº 9101-002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL;
h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301-001.083);
i)Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada;
j)Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF;
k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa;
l)Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade;
m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa;
n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regra-matriz de incidência da CSLL;
o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto;
p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto;
q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL;
r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais;
s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização;
t)Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição;
u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício;
v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período;
w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução;
x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro;
y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício.
Por fim, requereu:
a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25;
b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item a, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade.
Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgou-a parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração.
O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 1840-2032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados:
- que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais;
- preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais;
- discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio);
- nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL;
- impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia;
- inexistência de relação jurídico-tributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica continuativa, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regra-matriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011;
- ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema;
- os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material;
- falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL;
- questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas;
- argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro;
- questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício.
É o relatório.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012-34 e 16561.720059/2013-25, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01-32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anos-calendário de 2012 e 2013. A Fiscalização apurou as seguintes infrações: IRPJ a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional; b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada; CSLL c) Resultados não Declarados; d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada. Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204): 3.1 FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.0004932-6), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídico-tributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88. [...] Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação. [...] Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anos-calendário posteriores (aí incluídos os anos-calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização). [...] De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo. [...] 3.2 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar. Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: -16561-720.195/2012-34 relativo aos anos-calendário de 2007 a 2009; -16561-720.059/2013-25 relativo aos anos-calendário de 2010 e 2011. Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos-calendário (apurando-se lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011. [...] Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados: Ano-calendário Prejuízo Fiscal indevidamente compensado 2012 176.000.736,19 2013 258.363.877,95 [...] O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando: a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação; b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações; b.3) Que o art. 8º, alínea b, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a incorporação invertida), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias; b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial; b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante; b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais; b.7) Que não poderia ter sido rotulada como artificial uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding); b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia; b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de empresas-veículo; c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL; d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007); e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos; f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62-A do Regimento Interno do CARF; g) Que o Acórdão nº 9101-002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL; h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301-001.083); i)Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada; j)Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF; k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa; l)Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade; m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa; n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regra-matriz de incidência da CSLL; o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto; p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto; q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais; s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização; t)Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição; u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício; v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período; w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução; x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro; y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício. Por fim, requereu: a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item a, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade. Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgou-a parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração. O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 1840-2032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados: - que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais; - preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais; - discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio); - nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL; - impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia; - inexistência de relação jurídico-tributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica continuativa, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regra-matriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011; - ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema; - os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material; - falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; - questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas; - argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro; - questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício. 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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012 34 e 16561.720059/201325, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 60 04 .7 20 09 2/ 20 15 -3 2 Fl. 2042DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.043 2 Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01 32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementandoo ao final: Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anoscalendário de 2012 e 2013. A Fiscalização apurou as seguintes infrações: IRPJ a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional; b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada; CSLL c) Resultados não Declarados; d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada. Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204): 3.1 – FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.00049326), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídicotributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88. [...] Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação. Fl. 2043DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.044 3 [...] Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anoscalendário posteriores (aí incluídos os anos calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização). [...] De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo. [...] 3.2 – COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar. Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 16561720.195/201234 – relativo aos anos calendário de 2007 a 2009; 16561720.059/201325 – relativo aos anos calendário de 2010 e 2011. Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos calendário (apurandose lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011. [...] Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados: Anocalendário Prejuízo Fiscal indevidamente compensado 2012 176.000.736,19 2013 258.363.877,95 Fl. 2044DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.045 4 [...] O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando: a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325; b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325; b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação; b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações; b.3) Que o art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a “incorporação invertida”), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias; b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial; b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante; b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela Fl. 2045DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.046 5 legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais; b.7) Que não poderia ter sido rotulada como “artificial” uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding); b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia; b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de “empresas veículo”; c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL; d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007); e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos “recursos repetitivos”; f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62A do Regimento Interno do CARF; g) Que o Acórdão nº 9101002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL; h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301001.083); i) Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada; j) Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF; Fl. 2046DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.047 6 k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa; l) Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade; m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa; n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regramatriz de incidência da CSLL; o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto; p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto; q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais; s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização; t) Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição; u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício; v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período; w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução; x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro; Fl. 2047DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.048 7 y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício. Por fim, requereu: a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325; b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item “a”, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade. Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgoua parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração. O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 18402032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados: que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais; preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais; discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio); nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL; impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia; inexistência de relação jurídicotributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica “continuativa”, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regramatriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011; ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema; os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material; Fl. 2048DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.049 8 falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas; argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro; questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício. É o relatório. Fl. 2049DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.050 9 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. O recurso voluntário apresentado é tempestivo e assinado por procurador devidamente habilitado. Preenchidos os demais pressupostos admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. Em razão do montante de tributos e juros exonerados, o Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Mesmo considerandose que a Portaria MF nº 63, de 09 de janeiro de 2017, fixou novo patamar de exoneração de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00 para fins de interposição de recurso de ofício, os valores envolvidos no cancelamento parcial da exigência continuam a impor sua reanálise por esta Corte Admnistrativa. Por essas razões, conheço também do recurso de ofício. Compulsando os autos, entendo que o mesmo não esteja em condições de julgamento. Um dos pedidos da Recorrente é o sobrestamento do presente julgamento até que os precessos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325 tivessem decisão administrativa definitiva. Isso porque o lançamento ora em exame tem como infração principal a insuficiência de prejuízos fiscais e bases negativas decorrente de autuações anteriores controladas naqueles processos (glosas de amortização de ágio). Entendo lhe assistir razão em parte. Não há necessidade de se aguardar a decisão definitiva nos processos prejudiciais para que o julgamento destes autos seja realizado. O que deve ser respeitado é que o julgamento dos processos principais (prejudiciais), em cada uma das instâncias administrativas, tem que ser feito antes do julgamento do processo decorrente (no caso, o presente) nessas mesmas instâncias. Assim, após terem sido julgados os recursos voluntários dos processos prejudiciais, o presente julgamento poderá seguir sem qualquer percalço. Salientase que a respeito do julgamento de processos principais e decorrentes, o próprio Regimento Interno do CARF condiciona o julgamento do recurso voluntário do processo decorrente ao julgamento do recurso voluntário do processo principal (prejudicial), exigindose que para análise do processo decorrente o processo prejudicial esteja ao menos na mesma fase processual, sob pena de sobrestamento do julgamento do recurso do processo decorrente: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observandose a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: [...] Fl. 2050DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.051 10 II decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e [...] § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. [...] § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. [grifos nossos] Pois bem, em consulta ao sítio do CARF, constatei que ambos os processos prejudiciais foram distribuídos para relato ao Conselheiro Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa em 12 de maio 2016 (1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção), estando ambos pautados para a sessão de 17 de maio de 2017 (um dia antes da data da sessão para a qual o presente processo foi pautado). Assim, sendo, por ora, entendo não ser possível prosseguir no julgamento dos recursos deste processo. CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por sobrestar o julgamento dos recursos destes autos até que seja julgado o mérito dos recursos voluntários dos processos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 2051DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12466.000606/2010-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon May 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Jun 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 11/03/2010
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DESCRIÇÃO DETALHADA DA MERCADORIA INSUFICIENTE PARA DEFINIÇÃO DO CORRETO TRATAMENTO ADUANEIRO E TARIFÁRIO. INDEFERIMENTO.
Deve ser indeferido o pedido de restituição do imposto de importação para Declaração de Importação (DI) na qual a mercadoria não esteja corretamente descrita, com todos os elementos suficientes à definição do correto tratamento aduaneiro e tarifário pleiteado.
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. SISTEMA HAMONIZADO. ACORDO INTERNACIONAL. ATIVIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PERÍCIA.
A classificação de mercadorias é atividade jurídica, calcada nas Regras constantes do Sistema Harmonizado, fruto de acordo regularmente incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com estatura de paridade com alei ordinária brasileira, e não se confunde com a perícia. O perito, técnico em determinada área (química, mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e de outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas.
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NOME COMERCIAL. "NPEL 128". DESNECESSIDADE DE PERÍCIA.
Tendo o produto a ser classificado nome comercial que o individualize tecnicamente (no caso, "NPEL 128"), desnecessária a demanda por perícia, diante da existência de fichas técnicas sobre a mercadoria, especificando suas características.
CARF. SOLUÇÕES DE CONSULTA E DIVERGÊNCIA DA RFB. NÃO VINCULAÇÃO.
O CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado por Soluções de Consulta e de Divergência por ela emitidas, podendo emitir juízo independente sobre classificação de mercadorias, desde que calcado nas Regras do Sistema Harmonizado, e nas normas que o complementam, internacional, regional e nacionalmente.
Numero da decisão: 3401-003.765
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. A Conselheira Larissa Nunes Girard atuou em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl, ausente justificadamente.
ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Renato Vieira de Ávila.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 11/03/2010 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DESCRIÇÃO DETALHADA DA MERCADORIA INSUFICIENTE PARA DEFINIÇÃO DO CORRETO TRATAMENTO ADUANEIRO E TARIFÁRIO. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido o pedido de restituição do imposto de importação para Declaração de Importação (DI) na qual a mercadoria não esteja corretamente descrita, com todos os elementos suficientes à definição do correto tratamento aduaneiro e tarifário pleiteado. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. SISTEMA HAMONIZADO. ACORDO INTERNACIONAL. ATIVIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PERÍCIA. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, calcada nas Regras constantes do Sistema Harmonizado, fruto de acordo regularmente incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com estatura de paridade com alei ordinária brasileira, e não se confunde com a perícia. O perito, técnico em determinada área (química, mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e de outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NOME COMERCIAL. "NPEL 128". DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. Tendo o produto a ser classificado nome comercial que o individualize tecnicamente (no caso, "NPEL 128"), desnecessária a demanda por perícia, diante da existência de fichas técnicas sobre a mercadoria, especificando suas características. CARF. SOLUÇÕES DE CONSULTA E DIVERGÊNCIA DA RFB. NÃO VINCULAÇÃO. O CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado por Soluções de Consulta e de Divergência por ela emitidas, podendo emitir juízo independente sobre classificação de mercadorias, desde que calcado nas Regras do Sistema Harmonizado, e nas normas que o complementam, internacional, regional e nacionalmente.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1999; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T1 Fl. 318 1 317 S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 12466.000606/201037 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3401003.765 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 22 de maio de 2017 Matéria ADUANA CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Recorrente CISA TRADING S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 11/03/2010 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DESCRIÇÃO DETALHADA DA MERCADORIA INSUFICIENTE PARA DEFINIÇÃO DO CORRETO TRATAMENTO ADUANEIRO E TARIFÁRIO. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido o pedido de restituição do imposto de importação para Declaração de Importação (DI) na qual a mercadoria não esteja corretamente descrita, com todos os elementos suficientes à definição do correto tratamento aduaneiro e tarifário pleiteado. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. SISTEMA HAMONIZADO. ACORDO INTERNACIONAL. ATIVIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PERÍCIA. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, calcada nas Regras constantes do Sistema Harmonizado, fruto de acordo regularmente incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com estatura de paridade com alei ordinária brasileira, e não se confunde com a perícia. O perito, técnico em determinada área (química, mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificandoa, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e de outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NOME COMERCIAL. "NPEL 128". DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. Tendo o produto a ser classificado nome comercial que o individualize tecnicamente (no caso, "NPEL 128"), desnecessária a demanda por perícia, diante da existência de fichas técnicas sobre a mercadoria, especificando suas características. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 00 06 06 /2 01 0- 37 Fl. 318DF CARF MF 2 CARF. SOLUÇÕES DE CONSULTA E DIVERGÊNCIA DA RFB. NÃO VINCULAÇÃO. O CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado por Soluções de Consulta e de Divergência por ela emitidas, podendo emitir juízo independente sobre classificação de mercadorias, desde que calcado nas Regras do Sistema Harmonizado, e nas normas que o complementam, internacional, regional e nacionalmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. A Conselheira Larissa Nunes Girard atuou em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl, ausente justificadamente. ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Renato Vieira de Ávila. Relatório Versa o presente sobre o Pedido de Reconhecimento de Crédito decorrente de Retificação da Declaração de Importação (DI) no 09/01108760, registrada em 28/01/2009, e desembaraçada em 29/01/2009, em canal verde. Na retificação efetuada na DI (da classificação da mercadoria importada, “NPEL 128 – Resina Epóxida sem carga inorgânica, na forma líquida”, do código NCM 3907.30.29 para o código NCM 2910.90.90), pleiteiase o direito de restituição do imposto de importação, em função da diferença de alíquota entre os códigos, no valor de R$ 17.254,28, com fundamento “em decisão favorável proferida no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389/DF (originário do Mandado de Segurança no 2008.34.00.0029650). Os documentos referentes à DI e às retificações se encontram às fls. 3 a 10.1 Depois de ter vista aos autos da ação judicial, a fiscalização narra, na informação de fls. 117 a 119, que a empresa entendeu lhe ser favorável a decisão na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006 (fls. 82 a 86, relativa, entre outros, a “NPEL 128”, a ser importado pela empresa, entendido como classificado no código NCM 2910.90.90), e que não houve apreciação da classificação da mercadoria pelo juízo, pelo que se recomendava a revisão aduaneira da DI. Anexase ainda aos autos a Solução de Divergência no 17, de 24/10/2007, proferida pela CoordenaçãoGeral de Administração Aduaneira (COANA), que reforma a Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006, entendendo como correta a 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 319DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 319 3 classificação do produto de nome comercial “NPEL 128” no código NCM 3907.30.29 (fls. 87 a 92). No parecer conclusivo de fls. 123 a 127, narra a fiscalização que: (a) na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006 a empresa informa que a mercadoria objeto da consulta seria o composto epóxi fenólico NPEL 134 e NPEL 128, matériaprima para fabricação de resina epóxida, enquanto nas DI declara que a mercadoria importada seria resina epóxida NPEL 134 e NPEL 138; (b) a COANA expressamente reformou a Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006, em 24/10/2007, estabelecendo que o composto epóxi fenólico NPEL 128 classificase no código NCM 3907.30.29; (c) diante da reforma, a empresa foi cientificada sobre a improcedência da retificação, diante da divergência na descrição, e da impossibilidade de laudo técnico, em função de já estarem as mercadorias fora do recinto alfandegado; (d) que a empresa reconhece que existe a resina epóxida NPEL 128, mas que não a importa, mas sim a matériaprima composto epóxi fenólico NPEL 128; (e) a empresa impetrou o Mandado de Segurança no 2008.34.00.0029650 buscando fosse declarada a nulidade da Solução de Divergência COANA no 17/2007, mantendose os efeitos da Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006, sendo a sentença pela improcedência do pedido, havendo, no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389 sido autorizada a suspensão dos efeitos da Solução de Divergência COANA no 17/2007, mediante depósito judicial da diferença de tributos; (f) embora a empresa pleiteie a nulidade da referida solução de consulta, suas declarações de importação versam sobre resina epóxida NPEL 128, e não sobre a mercadoria objeto da consulta, como atesta o próprio exportador (NAN YA PLASTIC CORP); e (g) a empresa não se desincumbe do ônus de provar que as mercadorias declaradas pelo importador e pelo exportador na declaração de importação (e em outras 48 DI) como “resina epóxida NPEL 128” em verdade se tratavam de “composto epóxi fenólico NPEL 128”. Com fundamento em tal informação, o pedido de restituição é indeferido pelo Despacho Decisório de fl. 136, datado de 11/04/2013. Ciente do despacho em 02/12/2013 (fl. 136), a empresa apresenta, em 30/12/2013, a Manifestação de Inconformidade de fls. 138 a 149, sustentando, basicamente, que: (a) importa “composto epóxi fenólico NPEL 128”, utilizado como matériaprima para fabricação de resina epóxi, e o classifica no código NCM 29.10.90.90, recolhendo o imposto de importação á alíquota de 2%; (b) a classificação foi confirmada na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006; (c) a empresa demandou retificação da DI, alterando o código NCM de 3907.30.29 para 29.10.90.90, e a autoridade fiscal a retificou e desembaraçou, mas tal retificação foi irregularmente tornada sem efeito pelo despacho decisório, sob o pretexto de que não mais se teria condição de avaliar as condições da mercadoria importada; (d) no despacho decisório, que reconhece a retificação efetuada pela fiscalização, não foi apresentada qualquer razão para que esta fosse desconsiderada; e (e) a alegação de que não havia mais condições de verificar a mercadoria é improcedente, visto que tal avaliação já foi realizada por diversas vezes pelo fisco (v.g., em agosto de 2003). A decisão de primeira instância, proferida em 28/05/2015 (fls. 225 a 231) é, unanimemente, pela improcedência da manifestação de inconformidade, e pela negativa de diligência, pelos seguintes fundamentos: (a) a solução de consulta formulada pelo sujeito passivo revela o pronunciamento formal da Administração sobre a classificação de mercadorias suscitada pelo consulente; (b) o pedido de retificação foi deferido por entender a autoridade fiscal que a decisão proferida no Agravo de Instrumento, ao deferir o efeito suspensivo ao recurso de apelação proposto pela requerente, implicaria atendimento ao pedido formulado pela interessada de retificação da DI em questão; (c) no momento do registro da DI encontravase em Fl. 320DF CARF MF 4 vigor a Solução de Divergência COANA no 17/2007, que determinava a classificação dos produtos denominados "resina epóxida NPEL128 e NPEL134” na NCM 3907.30.29, devendo tal norma ser cumprida pela Administração e pelo julgador administrativo da RFB; e (d) o efeito suspensivo atribuído ao recurso de agravo de instrumento pelo C.P.C. se refere unicamente às decisões de cunho positivo, ou seja, àquelas que concedem algo, não podendo tal efeito suspender uma tutela que havia sido negada pelo juízo a quo. Após ciência da decisão da DRJ, em 02/06/2015 (termo de fl. 234), a empresa apresenta o Recurso Voluntário de fls. 237 a 254, em 26/06/2015 (fl. 293), alegando reiterar os argumentos expressos na manifestação de inconformidade (de que houve retificação pela autoridade aduaneira, aceitando a alteração na classificação, e de que é inaplicável ao caso a Solução de Divergência COANA no 17/2007, porque a empresa importa “composto epóxi fenólico NPEL 128”, utilizado como matériaprima para fabricação de resina epóxi, e não “resina epóxi”, como comprovam os laudos técnicos juntados aos autos), e agregando que: (a) houve decadência, contandose mais de 5 anos entre a aceitação da retificação da DI e a decisão da DRJ; (b) em nome da verdade material, deve ser demandada diligência, para análise dos laudos elaborados, sob pena de nulidade; e (c) houve alteração de critério jurídico utilizado para a classificação fiscal, e a homologação do lançamento se deu com a retificação da DI e com a concordância da classificação fiscal adotada pela recorrente. Às fls. 297 a 317 são apresentadas cópias de peças judiciais (mandado de segurança e petição) nas quais se percebe que o juízo deferiu liminar para que se desse andamento, no prazo de quinze dias, a 19 processos administrativos, no CARF, entre os quais o presente. Em 30/03/2017, o processo foi a mim sorteado, para inclusão em pauta. Ao final de abril, fui informado, por email, pela assessoria jurídica do CARF, de que haveria decisão judicial determinando o julgamento imediato do processo, pelo que o incluí na primeira pauta subsequente. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso voluntário apresentado atende os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. O cerne da questão tratada no presente processo, e jamais submetida a juízo pela empresa, é a correta classificação das mercadorias importadas na DI no 09/01108760. Contudo, há que se enfrentar, preliminarmente, as alegações da empresa de que teria havido decadência. Das preliminares Fl. 321DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 320 5 A alegação de decadência é afastada de plano por revelar simples equívoco da recorrente em relação aos termos a serem utilizados para contagem do prazo, pois a empresa toma o julgamento da DRJ como se fosse a negativa originária do direito de restituição, olvidandose de que a DRJ é mera instância recursal, e que a negativa deriva do despacho decisório da unidade local (11/04/2013 fl. 136), que não apresenta interstício superior a cinco anos em relação ao pedido de restituição (datado de 11/03/2010 – fl. 3). Ainda como preliminar, cabe destacar que as Soluções de Consulta e de Divergência vinculam a RFB, instituição da qual faz parte tanto a autoridade aduaneira que aceitou a retificação quanto a DRJ. A Lei no 9.430/1996 o esclarece, em seus artigos 48 e 50: Art. 48. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os processos administrativos de consulta serão solucionados em instância única. (...) § 11. A solução da divergência acarretará, em qualquer hipótese, a edição de ato específico, uniformizando o entendimento, com imediata ciência ao destinatário da solução reformada, aplicandose seus efeitos a partir da data da ciência. § 12. Se, após a resposta à consulta, a administração alterar o entendimento nela expresso, a nova orientação atingirá, apenas, os fatos geradores que ocorram após dado ciência ao consulente ou após a sua publicação pela imprensa oficial. (...) Art. 50. Aplicamse aos processos de consulta relativos à classificação de mercadorias as disposições dos arts. 46 a 53 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 e do art. 48 desta Lei. § 1o O órgão de que trata o inciso I do § 1o do art. 48 poderá alterar ou reformar, de ofício, as decisões proferidas nos processos relativos à classificação de mercadorias. § 2o Da alteração ou reforma mencionada no parágrafo anterior, deverá ser dada ciência ao consulente. § 3o Em relação aos atos praticados até a data da ciência ao consulente, nos casos de que trata o § 1o deste artigo, aplicamse as conclusões da decisão proferida pelo órgão regional da Secretaria da Receita Federal. (...)” Assim, descabe à DRJ se manifestar sobre o conteúdo de Solução de Consulta ou de Divergência. Passamos, no entanto, a analisar a alegação de que a mercadoria importada efetivamente não corresponde àquela constante na Solução de Divergência COANA no 17/2007, porque a empresa importa “composto epóxi fenólico NPEL 128”, utilizado como matériaprima para fabricação de resina epóxi, e não “resina epóxi”. Para avaliar a afirmação, há que se estar certo sobre haver identidade entre a mercadoria importada e aquela presente na Solução de Consulta e na Solução de Divergência. Fl. 322DF CARF MF 6 Da mercadoria efetivamente importada Na DI no 09/01108760, em análise no presente processo, a empresa declara as mercadorias que está a importar, no campo “descrição detalhada da mercadoria”, como (fl. 9): A DI no 09/01108760, recordese, foi registrada em 28/01/2009, e desembaraçada em 29/01/2009, em canal verde (ou seja, com desembaraço automático pelo sistema SISCOMEX, sem ter havido verificação da mercadoria nem exame dos documentos de importação). A empresa, no campo livre “informações complementares” da referida DI, não sujeito a críticas ou a seletividade, pelo SISCOMEX, já informava que discordava da classificação que ela própria declarava na DI, dando a entender que algo a compelia a classificar o produto em tal código NCM (fl. 8): O pedido de retificação, alterando a classificação do código NCM 3907.30.29 para o código NCM 2910.90.90, mantendo intacta a descrição detalhada da mercadoria, aqui já transcrita, foi apresentado após o desembaraço, pelo importador, invocando decisão judicial (no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389/DF, relativo ao Mandado de Segurança no 2008.34.00.0029650 – peças judiciais às fls. 93 a 114). Reparese, por fim, que o pedido de retificação, apesar de alterar a classificação, mantém no texto das informações complementares a mensagem (que passa a ser contraditória) de que “a mercadoria NPEL 128 objeto da adição 001 foi classificada na posição (sic) 3907.30.29 em que pese não concordar, por entender que a classificação correta é a NCM 2910.90.90”. E adicionese que o pedido de retificação foi feito pelo importador, e inserido no SISCOMEX pela fiscalização tão somente porque após o desembaraço o importador não mais consegue, por si, inserir demandas de retificação no referido sistema. É o que dispõe a norma infralegal que disciplina a matéria, IN RFB no 680/2006, em seus artigos 44 e 45: “Art. 44. A retificação de informações prestadas na declaração, ou a inclusão de outras, no curso do despacho aduaneiro, ainda que por exigência da fiscalização aduaneira, será feita, pelo importador, no Siscomex. (...) Fl. 323DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 321 7 § 3o Em qualquer caso, a retificação da declaração não elide a aplicação das penalidades fiscais e sanções administrativas cabíveis. Art. 45. A retificação da declaração após o desembaraço aduaneiro, qualquer que tenha sido o canal de conferência aduaneira ou o regime tributário pleiteado, será realizada: I de ofício, na unidade da SRF onde for apurada, em ato de procedimento fiscal, a incorreção; ou II mediante solicitação do importador, formalizada em processo e instruída com provas de suas alegações e, se for o caso, do pagamento dos tributos, direitos comerciais, acréscimos moratórios e multas, inclusive as relativas a infrações administrativas ao controle das importações, devidos, e do atendimento de eventuais controles específicos sobre a mercadoria, de competência de outros órgãos ou agências da administração pública federal. (...) § 7o A retificação a que se refere o caput independe do procedimento de revisão aduaneira de toda a declaração de importação que, caso necessário, poderá ser proposta à unidade da SRF com jurisdição para fins de fiscalização dos tributos incidentes no comércio exterior, sobre o domicílio do importador.(...)” (grifo nosso) No caso, a retificação foi feita a pedido (e não de ofício), tendo sido recomendada a revisão aduaneira pela fiscalização, tendo em vista que a aceitação definitiva da retificação pendia de decisão judicial. Tudo conforme a legislação aduaneira. Das ações judiciais (AI no 2008.01.00.0706389/DF e MS no 2008.34.00.0029650) No relatório da sentença proferida no Mandado de Segurança em epígrafe, resta bem sintetizada a demanda da empresa em juízo: Fl. 324DF CARF MF 8 Adotando descrição da mercadoria diferente daquela que usou (e não retificou) na DI, a empresa afirma expressamente que formulou consulta em relação a tal mercadoria, e que a revisão efetuada pela COANA seria equivocada, por tratar de produtos diferentes dos que importa. Exemplar a informação do juízo de que a via mandamental é inadequada para discutir a classificação da mercadoria no Sistema Harmonizado: Passa, então, o Poder Judiciário apenas a analisar eventuais vícios na decisão da RFB, não os encontrando. E não há, nos autos, nenhuma decisão judicial em sentido contrário, sendo a única tutela obtida em juízo a referente à necessidade de análise célere do pleito pela Administração, e a presente no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389, no seguinte sentido: Fl. 325DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 322 9 A decisão judicial no Agravo de Instrumento é entendida pela autoridade local (fls. 117 a 119) como autorizando a empresa a classificar a mercadoria no código NCM 2910.90.90: E, por isso, é efetuada a retificação solicitada, no SISCOMEX, em 05/04/2010 (fls. 96/97), entendendose que a decisão judicial amparava a classificação a partir da interposição, em 24/01/2008 (fl. 121). No entanto, a restituição não é autorizada, tendo em vista que a descrição detalhada da mercadoria na DI, e endossada pelo exportador nas faturas comerciais, é incompatível com a tratada na Solução de Consulta (fl. 126): Fl. 326DF CARF MF 10 Daí o indeferimento da restituição, que não contrapõe a decisão judicial, nem a retificação efetuada, pois discute tema diverso: a ausência de prova de que a mercadoria efetivamente importada na DI se tratava de “composto epóxi fenólico NPEL 128”, contrariando a própria declaração da empresa e do exportador: Equivocado, assim, o argumento de defesa que entende que o indeferimento da restituição constitui uma rediscussão da retificação efetuada na classificação, e que a classificação correta seria, segundo o fisco, a indicada na Solução de Divergência COANA no 17/2007. Dita reclassificação, demandada pela empresa e efetuada pelo fisco “em decorrência de determinação judicial”, não constituiu a razão de indeferimento, mas a impossibilidade de se saber se a mercadoria efetivamente importada era a descrita pelo importador e pelo exportador como “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” (tanto antes quanto depois da reclassificação), endossada pela indisponibilidade da mercadoria para análise. Da Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006 A empresa, apesar de não incluir a referida Solução de Consulta no campo referente à justificativa da retificação, expressamente a menciona em sua defesa, defendendo que trata exatamente dos produtos que importa. Vejase, sobre o tema, a descrição no relatório da consulta (fl. 82): Fl. 327DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 323 11 No relatório da Solução de Consulta são mencionados diversos laudos, de períodos e declarações distintos, mas com o mesmo nome comercial de “NPEL 128”, um deles (FUCAMP) concluindo que a mercadoria era “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida”, outro (IPT), que era uma “resina epóxi”, e outros (Maria C. H. Tcharbadjian e USP) que era “composto epóxi fenólico”. Não tendo sido possível ao laboratório da Aduana (LABOR) analisar a mercadoria, a classificação foi feita com base nas informações prestadas pelo consulente, como assevera a conclusão da Solução de Consulta (sintética, por sequer trafegar pelos textos das posições e notas do Sistema Harmonizado fl. 86): Assim, sequer houve análise efetiva da mercadoria pela Aduana durante o processo que culminou na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006. Mas o relatório da Solução de Consulta é suficiente para que perceba que havia diferentes entendimentos a respeito do que seria o produto de nome comercial “NPEL 128”. Poderia ser o produto de nome comercial “NPEL 128” uma “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” (exatamente como a recorrente declarou na DI e como declarou o exportador na fatura comercial) ou um “composto epóxi fenólico” (como a própria recorrente defende que era o produto que importava). É nesse sentido que busca a Solução de Divergência COANA no 17/2007, com base na própria ficha técnica do produto de nome comercial “NPEL 128”, sua definição, obtendo o seguinte resultado: A nosso ver, então, pouco resta a eventual laudo técnico, sendo fácil classificar o produto a partir das próprias informações sobre sua composição, fornecidas na ficha técnica. E foi exatamente o que fez a Solução de Divergência COANA no 17/2007, que, indubitavelmente, trata do mesmo produto “NPEL 128”, agora sim percorrendo detidamente as Regas do Sistema Harmonizado. Aliás, se não tratasse de tal produto a divergência sequer faria sentido que ela reformasse a Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006. Vejase, para afastar qualquer dúvida, de qual produto do qual trata a solução de divergência (fl. 88): Fl. 328DF CARF MF 12 Assim, pouco importa que a empresa, ao alterar a classificação, tenha eventualmente esquecido de alterar também a descrição detalhada da mercadoria de “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” para “composto epóxi fenólico”. Isso porque o produto tem nome comercial conhecido, que permite, tecnicamente, sua categorização (“NPEL 128”). A prestação de informação incorreta na descrição da mercadoria tem como consequência, aqui, apenas o afastamento da discussão sobre esta conter todos os elementos necessários ao correto tratamento aduaneiro e enquadramento tarifário pleiteado, visto que o presente processo não trata de multa por erro na descrição da mercadoria. Entendemos, sabendo do que se trata o “NPEL 128”, ser possível a classificação da mercadoria, segundo as regras do Sistema Harmonizado, acordo internacional do qual o Brasil é signatário, tendo sido regularmente incorporado seu texto ao ordenamento jurídico nacional, o que confere ao tratado a estatura de paridade com a lei ordinária brasileira, como entende o STF (v.g., ADIN no 1.480/DF). Inócua, assim, a realização de diligências, pois se sabe a própria composição da mercadoria, em grau suficiente para se ter certeza sobre sua classificação no Sistema Harmonizado, qualquer que seja sua descrição detalhada na DI. No entanto, cabe esclarecer que o contencioso que a DRJ não podia oferecer à empresa, discutindo o mérito das Soluções de Consulta e Divergência, pode ser objeto de análise por este CARF, órgão externo à RFB. Na sequência, tratase do tema, após considerações iniciais esclarecedoras sobre a classificação de mercadorias. Da classificação de mercadorias A classificação de mercadorias se presta primordialmente à uniformização internacional. De nada adiantaria, por exemplo, pactuar alíquotas sobre o imposto de importação internacionalmente, se não fosse possível designar sobre quais produtos recai o acordo. A "Babel" de idiomas sempre foi um fator de dificuldade para o controle tributário e aduaneiro, e também para a elaboração de estatísticas de comércio internacional, e é agravada pelas diversas denominações que uma mercadoria pode ter mesmo dentro de um mesmo idioma (v.g., no Brasil, a tangerina, também denominada de mexerica, bergamota ou mimosa, entre outros). Embora haja registro de iniciativas no século XIX, na Europa, de confecção de listas alfabéticas de mercadorias, é em 29/12/1913, em Bruxelas, na segunda Conferência Internacional sobre Estatísticas Comerciais, que 29 países chegam à primeira nomenclatura de real importância, dividindo o universo de mercadorias em 186 posições, agrupadas em cinco capítulos: animais vivos, alimentos e bebidas, matériaprima ou simplesmente preparada, produtos manufaturados, e ouro e prata. Depois de diversas iniciativas, como a Nomenclatura de Genebra, da década de 30 do século passado, e a Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas, de 1950, com o nome alterado, em 1974, para Nomenclatura do Conselho de Cooperação Fl. 329DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 324 13 Aduaneira – NCCA, chegase à Convenção do “Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias" (SH), aprovada em 1983, e que entrou em vigor internacional em 1o de janeiro de 1988.2 A Convenção do SH é hoje aplicada em âmbito mundial, não só entre os 155 países signatários, mas em suas relações com terceiros. No Brasil, a referida convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo no 71, de 11/10/1988, e promulgada pelo Decreto no 97.409, de 23/12/1988, com depósito internacional do instrumento de ratificação em 08/11/1988. Desde 1o de janeiro de 1989, a convenção é plenamente aplicável no Brasil, tendo, segundo entendimento dominante em nossa suprema corte, "status" de paridade com a lei ordinária.3 O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH) é uma nomenclatura estruturada sistematicamente buscando assegurar a classificação uniforme de todas as mercadorias (existentes ou que ainda existirão) no comércio internacional, e compreende seis Regras Gerais Interpretativas (RGI), Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição, e 21 seções, totalizando 96 capítulos, com 1.244 posições, várias destas divididas em subposições de 1 travessão (primeiro nível) ou dois (segundo nível), formando aproximadamente 5.000 grupos de mercadorias, identificados por um código de 6 dígitos, conhecido como Código SH.4 Desde que não contrariem o estabelecido no SH, os países ou blocos regionais podem estabelecer complementos aos seis dígitos internacionalmente acordados, e utilizar a codificação inclusive para temas e tributos internos. A Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), que serve de base à aplicação da Tarifa Externa Comum (TEC), acrescenta aos seis dígitos formadores do código do Sistema Harmonizado mais dois, um referente ao item (sétimo dígito) e outro ao subitem (oitavo dígito). A inclusão de um par de dígitos efetuada na NCM demandou ainda a edição de Regras Gerais Complementares (RGC) às seis Regras Gerais do SH (para disciplinar a interpretação no que se refere a itens e subitens) e de Notas Complementares.5 2 DALSTON, Cesar Olivier. Classificando Mercadorias: uma Abordagem Didática da Ciência da Classificação de Mercadorias. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2014, p. 182187; BIZELLI, João dos Santos. Classificação fiscal de mercadorias. São Paulo: Aduaneiras, 2003, p. 14; e TREVISAN, Rosaldo. A revisão aduaneira de classificação de mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise sistemática. In: BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros (coords.). Tributação e Direitos Fundamentais conforme a jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 358361. 3 Sobre a estatura de paridade dos tratados internacionais regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com as leis, vejase a ADIn n. 1.480DF. 4 Além do constante estabelecimento de atualizações na nomenclatura, decorrentes de descobertas e aperfeiçoamentos de novos produtos, há publicações complementares que auxiliam no processo de designação e classificação de mercadorias, como as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado NESH (expressando o posicionamento oficial do CCAOMA), o índice alfabético do Sistema Harmonizado e das Notas Explicativas, publicado pelo CCAOMA, os pareceres de classificação emitidos pelo Comitê do Sistema Harmonizado, criado pela convenção, e os atos normativos emitidos por autoridades nacionais a respeito de classificação de mercadorias. 5 Em 01/01/1995, tendo em vista o Tratado de Assunção, os entendimentos havidos no âmbito do Mercosul, e a publicação do Decreto n. 1.343, de 23/12/1994, a antiga Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB), que utilizava dez dígitos (os seis do SH mais dois para itens e dois para subitens), deu lugar à Tarifa Externa Comum (TEC), uniformemente adotada por todos os membros do bloco. Tal evolução serviu de base à substituição, em 01/01/1997, após a publicação do Decreto n. 1.767, de 28/12/1995, da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) pela Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Fl. 330DF CARF MF 14 Assim, se o Brasil, por exemplo, pactua internacionalmente as alíquotas máximas (no âmbito da Organização Mundial do Comércio OMC) ou a alíquota extrabloco (no âmbito do MERCOSUL) do imposto de importação para determinada classificação, tais pactos são aplicáveis ao que se entende internacionalmente abarcado por tal classificação. Não pode assim, o Brasil, dar a determinada expressão, utilizada na nomenclatura do SH, significado ou amplitude distinta da ali estabelecida, de modo a tornar não uniforme o termo, internacionalmente, sob pena de ser a medida, inclusive, interpretada como tratamento discriminatório no âmbito da OMC (Artigos I e III do GATT). É notório que a classificação de mercadorias é hoje tema complexo, que demanda atenção de especialistas na matéria. No entanto, não se pode confundir especialistas em classificação de mercadorias com especialistas em informar o que são determinadas mercadorias (em geral, peritos). O perito não tem a função de classificar mercadorias na nomenclatura. O perito químico, por exemplo, tem a função, entre outras, de, a partir da composição de determinada mercadoria, informar qual é seu nome técnico e quais são suas características. Esses aspectos são eminentemente técnicos. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificandoa, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. Tais atividades não se confundem. No presente processo, já se sabe o nome técnico da mercadoria, e as características necessárias a sua classificação, e, por isso, é realmente inócua a diligência demandada pela empresa. Podese, então, classificar a mercadoria com fundamento nas Regras do Sistema Harmonizado à luz das informações prestadas nos próprios elementos já carreados aos autos. Cabe, no entanto, informar que a análise de classificação fiscal a ser empreendida por este colegiado administrativo, no curso do contencioso, no caso concreto, não se confunde com aquela que foi objeto de Solução de Consulta e de Solução de Divergência, aplicável, de forma geral, à empresa, o que é melhor esclarecido no tópico seguinte. Da relação do processo contencioso de classificação de mercadorias com o processo de consulta sobre classificação de mercadorias É um pressuposto do Sistema Harmonizado que para toda e qualquer mercadoria existente haja uma e tãosomente uma classificação correta na codificação de seis dígitos internacionalmente acordada (à qual, como exposto, foram agregados posteriormente, em 1995, dois dígitos, no âmbito do MERCOSUL). Na era da complexidade e da multifuncionalidade, contudo, nem sempre é fácil (aliás, quase sempre é difícil) identificar a correta classificação das mercadorias. Ainda mais porque a classificação envolve temas técnicos multidisciplinares, a serem apreciados à luz das Regras Gerais acordadas internacionalmente, e com auxílio de mecanismos gerenciados pela própria Convenção que disciplina o Sistema Harmonizado. Fl. 331DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 325 15 O Sistema Harmonizado, como estabelece a própria convenção (Artigo 1o, “a”), compreende as posições (quatro primeiros dígitos) e subposições (quinto e sexto dígitos) e seus respectivos códigos numéricos, as Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição, bem como as seis Regras Gerais para interpretação (Anexo da Convenção), permitindo desdobramentos regionais (como o efetuado no âmbito do MERCOSUL, com a inclusão de item e subitem/sétimo e oitavo dígitos, e de duas Regas Gerais Complementares). A convenção cria ainda um Comitê (Artigo 6o), composto por representantes dos Estados Partes, estando entre as funções do Comitê (Artigo 7o, “b”) “redigir as Notas Explicativas, Pareceres de Classificação e outros pareceres para interpretação do Sistema Harmonizado” e formular recomendações em caso de controvérsias entre Estados Partes sobre interpretação e aplicação da convenção (Art. 10, 2). Assim, são hoje instrumentos para interpretação e aplicação das Regras do Sistema Harmonizado, além do texto da própria Convenção (e suas emendas), as seguintes publicações complementares: (a) as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH)6, expressando o posicionamento do Conselho de Cooperação Aduaneira/CCA (conhecido como Organização Mundial de Aduanas/OMA), o índice alfabético do SH, também publicado pela OMA; e os pareceres de classificação emitidos pelo Comitê do SH7. Ao lado destes atos internacionais há ainda manifestações no âmbito do MERCOSUL8 e atos normativos nacionais, como Instruções Normativas (IN) da RFB e Atos Declaratórios Interpretativos da RFB (ADI). Para que o comerciante, industrial ou importador classifique as mercadorias a serem transacionadas neste vasto universo, seja para fins tributários, de tratamento administrativo ou outro, ou ainda para simples finalidade estatística, é preciso um conhecimento específico nem sempre disponível internamente nas empresas. E, como a classificação fiscal incorreta pode ocasionar, por exemplo, uma maior (ou menor) tributação, uma permissão (ou restrição, ou ainda vedação) à importação, ou mesmo a aplicação de penalidades, tornouse necessário o estabelecimento de um mecanismo pelo qual o órgão público nacional aplicador da convenção esclarecesse previamente aos comerciantes/industriais/importadores a correta classificação as mercadorias transacionadas, contribuindo para a segurança jurídica no comércio (nacional ou internacional). Antes mesmo da existência do Sistema Harmonizado, o processo de consulta sobre classificação de mercadorias já esteve9 inserido no próprio texto da norma que disciplina o processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário, Decreto no 70.235/1972 (arts. 46 a 58), que estabelecia processo em instância única (art. 54, III, “a”), a ser julgado pelo Coordenador do Sistema de Tributação. 6 A última versão traduzida para língua portuguesa das NESH foi aprovada pela Instrução Normativa no 1.260/2012. Segundo o art. 94, parágrafo único do atual Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759/2009), a interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da NCM será feita com observância das Regras Geria Interpretativas e Complementares, das Notas Complementares e, subsisiariamente, das NESH. 7 A IN RFB n. 1.459, de 28/03/2014 aprova o texto dos pareceres de classificação do Comitê do SH, e adota as decisões correspondentes. 8 A Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM) tem um Comitê Técnico (CT n. 1 "Tarifas, Nomenclatura e Classificação de Mercadorias") específico para o tratamento do tema. 9 Em verdade, ainda está ali inserido, devendose, na aplicação dos artigos correspondentes, observar também os comandos legais posteriores, que prevalecem em caso de divergência com a disicplina estabelecida no Decreto n. 70.235/1972. Fl. 332DF CARF MF 16 Já sob a égide do Sistema Harmonizado, a consulta sobre classificação de mercadorias ganha, no Brasil, disciplina legal e processo próprios, nos arts. 48 e 50 da Lei no 9.430/1996, aqui já citados, e que mantêm a apreciação em instância única, por órgão central (se a consulta for efetuada também por órgão central ou entidade representativa de âmbito nacional) ou regional da Secretaria da Receita Federal (hoje RFB). O texto do comando legal revela clara preocupação com a celeridade, com a eficiência, com a publicidade e com a segurança jurídica. E a disciplina da lei, em matéria de classificação de mercadorias, vem tanto nos Regulamentos Aduaneiros (Decreto no 4.543/2002 art. 701; e Decreto no 6.759/2009 – art. 790), como nas diversas (e sucessivas) Instruções Normativas da RFB sobre a matéria, sempre mantida a instância única, aliada à disciplina para recurso de divergência e da representação. Efetuei análise detalhada do tema em Declaração de Voto apresentada no Acórdão no 3403 003.186, de 20/08/2014, no qual também discuti os efeitos da consulta sobre o processo administrativo contencioso (naquele caso, referente a auto de infração, que adapto a este, que trata de pedido de restituição). Podese afirmar que a consulta sobre classificação de mercadorias se presta aparentemente a duas finalidades: (a) sanar dúvida do comerciante/industrial/importador sobre caso concreto, e (b) confirmar (ou não) o entendimento do comerciante/industrial/importador sobre a classificação empregada, protegendoo contra eventuais entendimentos diversos nas unidades fiscais da RFB. Há ainda uma terceira finalidade (relevante, mas pouco explorada), que seria a manutenção da livre concorrência (finalidade que não será tratada aqui por fugir ao escopo direto deste estudo).10 Contudo, ao analisar a legislação sobre a matéria, percebese que a primeira finalidade (sanar dúvida) é apenas aparente, pois no momento da consulta a empresa já deve indicar a classificação fiscal adotada e a pretendida, e os correspondentes critérios utilizados, (além de dados técnicos detalhados). Ademais, a consulta não se destina a mera prestação de assessoria jurídica ou contábilfiscal pela RFB. Retirase, assim, do cenário, a sedutora argumentação de que a consulta se presta a simplesmente ajudar o comerciante/industrial/importador a entender as Regras do Sistema Harmonizado ou a ensinálo como classificar as mercadorias que deseja transacionar. Concluise, então, que a real finalidade da consulta é confirmar (ou não) o entendimento do comerciante/industrial/importador sobre a classificação empregada, protegendoo contra eventuais entendimentos diversos nas unidades fiscais da RFB. E tal propósito é suficientemente nobre e homenageia a segurança jurídica, pois evita que a empresa, detentora de resposta oficial da RFB sobre qual é a classificação do produto transacionado seja surpreendida com entendimentos regionais, locais ou até individuais do fisco em sentido diverso. Abremse, assim, três possibilidades, em relação à consulta, partindose da premissa (para tornar mais completo o exemplo) de que a classificação adotada seja diferente 10 Se um comerciante/industrial/importador tem convicção da classificação adotada para determinado produto, mas tem ciência de que seus concorrentes utilizam outra classificação (às vezes, simplesmente para recolher menos tributos ou fugir a controles administrativos/aduaneiros), deveria existir um mecanismo tão ágil quanto a consulta para que, numa espécie de delação em prol da livre concorrência, o fisco pudesse garantir o recolhimento uniforme de tributos e o exercício uniforme dos controles apropriados. O próprio formulário eletrônico de consulta deveria permitir que a empresa revelasse (se soubesse) quais outras empresas comercializam/industrializam/importam o mesmo produto, e as respectivas classificações adotadas. Isso certamente contribuiria em proporção mais larga que a inicialmente imaginada pela IN para a uniformização da classificação de mercadorias no país. Fl. 333DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 326 17 da pretendida (e de que a empresa cumpra as demais regras necessárias à formulação da consulta, principalmente no que se refere à espontaneidade): (a) a resposta à consulta confirma a classificação adotada; (b) a resposta à consulta confirma a classificação pretendida; e (c) a resposta à consulta indica como correta uma terceira classificação. Em qualquer dos casos, durante o período da consulta (do protocolo até o 30o dia seguinte à ciência do resultado) não se pode iniciar qualquer procedimento fiscal relativamente à mercadoria consultada, e não são devidos acréscimos moratórios no caso de eventual pagamento. São os efeitos do próprio procedimento interno, independentemente do resultado da consulta. Sintetizando nosso raciocínio, também detalhado na Declaração de Voto formulada no Acórdão no 3403003.186, de 20/08/2014, temos que o atendimento ao resultado da solução de consulta/divergência impede a lavratura pela RFB de auto de infração em relação à matéria consultada. E o não atendimento ao resultado da solução de consulta, por sua vez, permite a lavratura da autuação, ou a negativa de restituição, que devem ser objeto de julgamento por rito absolutamente diverso daquele inerente ao processo de consulta, e com apreciação restrita à matéria objeto da autuação ou do pedido de restituição. No processo de consulta a solução dada pelo fisco se alastra no tempo, além do período que vai da consulta até a ciência do consulente. Não havendo disposição posterior (v.g. solução divergente, revogação de ofício ou ato normativo superveniente), os efeitos são eternos. E no processo de consulta sempre haverá a indicação da classificação correta, seja ela a adotada pelo consulente, a pretendida pelo consulente, ou outra. No processo de determinação e exigência de crédito tributário, referente a autuação ou a pedido de restituição, a solução dada restringese ao caso concreto analisado, sendo imprestável a vincular a fiscalização em casos ou períodos diversos, ainda que para o mesmo produto e para a mesma empresa. E em tal processo, não há a necessidade de que o julgador chegue à classificação correta. Basta que consiga comprovar que a classificação/argumentação adotada na autuação ou no pedido de restituição estava correta ou que deve ser afastada (sem que seja necessário seguir a busca pela classificação correta). Em suma, o afastamento dos efeitos da consulta se dá apenas dentro do rito processual relacionado às consultas, e não no rito de determinação e exigência de crédito tributário, ou de pedido de restituição, no qual a análise é restrita ao caso autuado, no período autuado, com os elementos constantes na autuação (sejam ou não eles simples cópia dos externados na Solução de Consulta/Divergência). E, por óbvio, a resposta obtida no processo de consulta não inibe o contencioso administrativo provocado pelo fisco em autuação, ou pela empresa, em pedido de restituição. Por isso, ao mesmo tempo em que se compreende ter a DRJ alegado estar vinculada pela Solução de Consulta/Divergência, decindindo ser a classificação aquela já fixada pela RFB e informada à própria empresa, passase aqui, no CARF, órgão externo à RFB, a analisar a procedência do pedido de restituição, no caso concreto, e com efeitos somente sobre ele, de forma independente ao resultado da Solução de Consulta/Divergência. Da classificação da mercadoria importada (“NPEL 128”) Fl. 334DF CARF MF 18 Como exposto no tópico anterior, a descrição do produto de nome comercial “NPEL 128” deixa pouca margem de dúvidas ao classificador. E a ficha técnica indicada na Solução de Divergência não representa palpite sobre o produto extraído da internet, mas efetivamente ficha técnica de instituição especialista no tema. Aliás, não é difícil endossar a definição do “NPEL 128” nos sites especializados sobre o tema, inclusive fazendo menção ao fabricante “NAN YA”: “NAN YA EPOXY RESIN NPEL128 General: NPEL128 is a liquid resin,which is manufactured from bisphenolA and epichlorohydrin. It is recognized as standard form which vari ations have been developed. Cured NPEL128 always offers quality and high purity properties in applications,such as maximun mechanical strength,good chemical resistance and excellent heat resistance,etc.” (disponível em: http://www.compositesone.com/wp content/uploads/2013/07/NPEL128.pdf, acesso em 09 mai.2017) “Product Class:Resin Product Name:NPEL128 Supplier Name:NanYa NPEL128 is a liquid resin, which is manufactured from bisphenolA and epichlorohydrin. It is recognized as the standard form which variations have been developed. Cured NPEL128 always offers quality and high purity properties in applications, such as maximum mechanical strength, good chemical resistance and excellent heat resistance, etc.” (disponível em: http://www.fitzchem.com/npel128.html, acesso em 09 mai.2017) “IDENTIFICATION OF THE PRODUCT AND OF THE COMPANY Trade name: NPEL128 Company identification: NAN YA Plastics Corporation Ingredients: BisphenolA epoxy resin(number average molecular weight < 700)” (disponível em: http://www.ankushenterprise.com/pdf/epoxy_resins/epoxyNPEL 128.pdf, acesso em 09 mai.2017) “Nan Ya NPEL128 Multiple Nan Ya Plastics Corp NPEL128 is a liquid Bisphenol A type epoxy resin.” (disponível em: http://maroon.maroongroupllc.com/products/nan ya%20npel128, acesso em 09 mai.2017) “NPEL 128R Technical DataSheet | Supplied by Nan Ya Fl. 335DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 327 19 Lesscrystallizable, epoxy resin produced with bisphenolA and epichlorohydrin. Used in cationic electrodeposition coating and solventfree paint. Offers nonvolatility when curing, small shrinkage, very good dimension stability and electric and mechanism properties, water and chemical resistance, very good adhesive performance with metals, woods, concrete, ceramic and glass, very good performance on hardness and abrasion and storage stability. Can be used in combination with various hardeners, diluents and fillers.” (disponível em: http://coatings.specialchem.com/product/rnanyanpel128r, acesso em 09 mai.2017) Veja que não se está exemplificando o exposto com sítios de “blogs” ou “wikipedia”, ou sites leigos/vulgares sobre o tema, mas em catálogos internacionais, por meio dos quais, inclusive, é possível comprar o produto de nome comercial “NPEL 128”, produzido pelo fabricante “NAN YA”. E, sabendose das características do produto, não é difícil acompanhar o raciocínio empreendido na Solução de Divergência COANA no 17/2007, o que, por óbvio, não se confunde com aplicála ao caso. De acordo com a Regra Geral Interpretativa (RGI) no 1, do Sistema Harmonizado: “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes”. Vejamos, então, os textos das posições em discussão, a posição 29.10, defendida como correta pela empresa no pedido de retificação e a posição 39.07, na qual a empresa originalmente classifica os produtos: Para se resolver o presente contencioso, desnecessário seguir adiante na classificação (determinando, na sequência, o quinto, o sexto, o sétimo e o oitavo dígitos do código NCM, obrigatoriamente nessa ordem, em função da RGI no 6 e da Regra Geral Complementar – RGC no 1), bastando informar qual a posição correta (quatro primeiros dígitos, que é por onde se inicia a classificação, em obediência à RGI no1, aqui já transcrita. E a mesma RGI no1 remete às notas de capítulo, como a Nota 1, “a” do Capítulo 29, que estabelece: Fl. 336DF CARF MF 20 Como o equivalente epóxido do “NPEL 128” se estende ao longo de uma faixa, não se pode entender ser o produto de constituição química definida, sendo incabível a classificação na posição 29.10. Logo, a classificação do “NPEL 128” jamais poderia ser a solicitada na retificação (código NCM 2910.90.90). Por mais que não seja aqui necessário endossar a classificação externada na Solução de Divergência COANA no 17/2007 (código NCM 3907.30.29), bastando afastar a posição pretendida no pedido de restituição, cabe destacar que, internacionalmente, há precedentes no sentido de que o código SH correto é 3907.30, como a lista de concessões tarifárias da Nova Zelândia, afetada pelo mesmo Sistema Harmonizado (SH), com vigor internacional, nos seis primeiros dígitos: 3907.30.09: Epoxy resin, viz: NPEK114, NPEK115, NPEK 132, NPEF164X, NPEF170, NPEF185, Free Free 99 999554E 3/03 NPSN134X90, NPSN901X75, NPEF187, NPES601, NPES604, NPES607, NPES609A, NPEL128, NPES609C, NPES609D, NPES627, NPES629, NPES901, NPES902, NPES903, NPES904, NPES301, NPSN301X65, NPSN 301X75. (grifo nosso) (disponível em: http://www.customs.govt.nz/news/resources/listsandguides/docu ments/approvals.pdf, acesso em 09 mai.2017) Caso se desejasse adquirir o produto, adicionese ainda, a título ilustrativo, que as informações dos exportadores/vendedores, disponíveis em seus sítios web, informam (v.g., Resin NPEL Buyers e Drum NPEL Buyers) ser a classificação tarifária no código SH 3907.30. E, recordese, os seis primeiros dígitos, conforme o SH, são de caráter internacional. Reiterese que o CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado pelas Soluções de Consulta e Divergência por ela emitidas, podendo analisar de forma independente a matéria, como aqui se faz, por mais que haja coincidência de argumentos em relação àqueles invocados na Solução de Divergência COANA no 17/2007. Assim, é absolutamente irrelevante, neste julgamento administrativo, eventual afastamento judicial da Solução de Divergência COANA no 17/2007, pois as razões de decidir desta turma não são dela extraídas, mas apenas com ela coincidentes. No pedido de restituição, é inegável que a empresa discorda da própria descrição detalhada da mercadoria por ela inserida (e mantida) na DI, e endossada pelo exportador. Com razão, então, a unidade local em indeferir o pleito, por carência probatória. E, aqui neste voto, destacase que, ainda que, eventualmente, superada a alegação de carência probatória, em virtude do aqui exposto, em relação ao nome comercial do produto, restaria incorreta a classificação demandada. E não pode o colegiado autorizar a restituição de quantia que se sabe indevida. Com relação à alegação de alteração de critério jurídico, inaugurada no recurso voluntário, com fundamento no artigo 146 do Código Tributário Nacional, é Fl. 337DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 328 21 conveniente destacar que aqui que, ao contrário dos processos comumente tratados por este colegiado sobre o tema, encontrase, efetivamente, no caso, uma alteração de critério jurídico. O critério jurídico (seja ele correto ou incorreto) fixado pela fiscalização, para a empresa, após a ciência da Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006, era o de que a classificação do produto de nome comercial “NPEL 128” se dava no código NCM 2910.90.90. E tal entendimento foi revisto pela Solução de Divergência COANA no 17, de 24/10/2007, que passou a entender que o mesmo produto deveria ser classificado no código NCM 3907.30.29. Reparese que não poderia o novo entendimento externado na Solução de Divergência COANA no 17/2007 retroagir a importações da empresa efetuadas antes de sua emissão (em 2006, por exemplo). Mas não é o que se vê nos autos, que trata de importação de 2009. E a retificação proposta após o desembaraço aduaneiro e registrada no SISCOMEX pela fiscalização, a pedido da empresa, está longe de constituir um critério jurídico, ou uma homologação de lançamento, afinal de contas, deuse em função de decisão judicial, a título precário, e que ainda pendia de análise definitiva. Se houve, em tal ato de retificação, um critério jurídico, tal critério seria o seguinte: “respeitese a decisão judicial”. Tal decisão judicial até podia ser um óbice à apreciação pelos órgãos que necessitavam da Solução de Divergência COANA no 17/2007 para decidir, como a unidade local da RFB e a DRJ, mas tal problema não se apresenta neste tribunal administrativo, que pode emitir decisões de forma independente à externada em Soluções de Consulta e Divergência proferidas pela RFB. Para fazer jus à restituição, deveria a empresa comprovar que a mercadoria que sempre declarou como “resina epóxi” não era resina epóxi (erro de fato), não com laudos técnicos contraditórios, mas com demonstração inequívoca, ou ao menos convincente o suficiente para demandar diligência a fim de melhor esclarecer os fatos. Mas, a nosso ver, tal tarefa esbarraria, ainda, na comprovação da correção da classificação demandada, diante da existência de nome comercial para o produto, como aqui exposto. E fracassa a defesa nas duas providências. Das considerações finais Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 338DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.903525/2010-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Exercício: 1999
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA.
O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações.
Numero da decisão: 1301-002.351
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
[assinado digitalmente]
Waldir Veiga Rocha Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Waldir Veiga Rocha.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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ementa_s : Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. [assinado digitalmente] Waldir Veiga Rocha Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Waldir Veiga Rocha.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. [assinado digitalmente] Waldir Veiga Rocha – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Waldir Veiga Rocha. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 35 25 /2 01 0- 36 Fl. 159DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 3 2 BANCO VOLKSWAGEN S.A., já devidamente qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I / SP, que indeferiu os pedidos veiculados através de manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da DEINF/SP. Trata a lide de Pedido de Restituição (PER/DCOMP), no qual o alegado direito creditório é decorrente de pagamento indevido ou a maior da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Posteriormente, o contribuinte usou esse alegado direito creditório para a compensação com débito de sua titularidade, mediante a Declaração Eletrônica de Compensação (PER/DCOMP), transmitida em 2008. Consta dos autos intimação, informando ao contribuinte que o DARF por ele especificado não teria sido localizado nos sistemas da RFB e instandoo à regularização. Não consta do processo qualquer resposta ou providência do contribuinte. A unidade administrativa que primeiro analisou os pedidos formulados pela empresa (DEINF/SP) negou homologação à compensação. O motivo foi a não localização do DARF nos sistemas da RFB, mesmo após a intimação acima referida. Em sua manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório, a interessada, inicialmente, junta comprovante de arrecadação obtido no sítio eletrônico da Receita Federal. Na sequência, esclarece: Esse recolhimento foi indevidamente efetuado pelo Recorrente, uma vez que ele dispunha de decisão judicial definitiva, proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 89.00112058, que o exonerava do recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no período de 1988 a 09/1997 (data do trânsito em julgado da decisão judicial). Nem se alegue que o pagamento foi efetuado após o trânsito em julgado da decisão judicial exoneratória e com os benefícios previstos na Lei n° 9779/99, tendo em vista que, além desses fatos não servirem de fundamento para a negativa do pedido de restituição, o recolhimento se deu porque a própria Secretaria da Receita Federal, mesmo em face da decisão judicial favorável ao Recorrente, insistia na cobrança de tais valores, ao argumento de que os efeitos da decisão judicial alcançavam apenas a CSLL relativa ao exercício de 1989. Apenas com a decisão do 1º Conselho de Contribuintes (acórdão n° 101 93.610), proferida em 19/09/01, com acórdão formalizado em 11/12/01, que reconheceu expressamente o direito de um dos litisconsortes do ora Recorrente, no Mandado de Segurança n° 89.00112058, de não recolher a CSLL, no período de 1990 a 1997, ou seja, desde a propositura da medida judicial até o trânsito em julgado da decisão favorável, o que se deu em 02/09/97, é que o Recorrente obteve a comprovação de que também estava desobrigado do recolhimento da CSLL nesse período e que, portanto, tinha direito de reaver os montantes indevidamente recolhidos: "Ementa: IRPJ Normas Gerais. Lançamento Tributário. Sentença Judicial. Trânsito em Julgado. Efeitos. A sentença judicial reconhecendo a inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º e 8º, da Lei n° 7689, de 1988, e, de consequência, desobrigando a pessoa jurídica do recolhimento da CSLL, irradia seus efeitos jurídicos até o período no qual tenha ocorrido seu trânsito em julgado. Fl. 160DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 4 3 Recurso conhecido e provido. Trecho do Voto do Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral — Relator: Nesta linha de raciocínio, e considerando que no presente caso: i) A sentença judicial que acolheu a pretensão da Recorrente, no sentido de desobrigála do recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido instituída pela Lei n° 7689, de 1988, transitou em julgado em 02 de setembro de 1997, tal qual atestado na Certidão fornecida pela 10ª Vara Federal, anexa aos autos às fls.; ii) O Mandado de Segurança interposto pela Recorrente, em 1989, objetivou a dispensa do recolhimento da referida Contribuição sob alegação de inconstitucionalidade da lei que a instituiu (n° 7689, de 1988), o que foi integralmente reconhecido pela referida sentença transitada em julgado; iii) O auto de infração guerreado no presente processo pretende exigir da Recorrente a Contribuição Social relativa aos períodosbase de 1990 a 1994, portanto, anteriores ao trânsito em julgado da sentença judicial; só nos resta concluir que referidos períodos estão albergados pela 'coisa julgada', sendo defeso ao Fisco exigir a Contribuição em causa relativamente àqueles períodosbase." Assim, deve ser prontamente revisto o despachodecisório, ora recorrido, ante a comprovação do recolhimento indevido, a ensejar o direito à restituição, nos termos do artigo 165, I, do Código Tributário Nacional. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I / SP analisou a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte e indeferiu a solicitação. Ciente da decisão de primeira instância e com ela inconformada, a interessada apresentou recurso voluntário, mediante o qual oferece, em apertada síntese, os seguintes argumentos: Acerca do prazo para pleitear o indébito, a recorrente se reporta ao Pedido Eletrônico de Restituição, ao Pedido de Restituição protocolado na Deinf e sustenta que estaria plenamente respeitado, no caso, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 168, I, do CTN. A recorrente afirma ter anexado aos autos cópia do Mandado de Segurança nº 89.00112058, em que foi proferida a decisão transitada em julgado que a exonerava do recolhimento da CSLL de 1988 até 09/1997 (data do trânsito em julgado). Da mesma forma, anexa documentos que comprovam ser a recorrente a sucessora de Autolatina Financiadora S/A, que foi parte no processo judicial. A interessada reitera, ainda, os argumentos trazidos na Manifestação de Inconformidade, acerca da decisão proferida pelo 1º Conselho de Contribuintes em 2001. Conclui com o pedido de provimento de seu recurso e homologação da compensação declarada. É o Relatório. Voto Fl. 161DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 5 4 Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 1301002.287, de 12/04/2017, proferido no julgamento do processo 16327.900370/201248, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 1301002.287): O recurso voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Gira a lide em torno de pedido de restituição, posteriormente cumulado com declaração de compensação. No atual estágio da discussão administrativa, o alegado direito creditório não foi reconhecido por dois fundamentos autônomos, ou seja, cada um deles é suficiente, por si só, para o não reconhecimento do direito creditório. O primeiro fundamento adotado pelo julgador de primeira instância, de caráter preliminar, foi o transcurso do prazo para pleitear o indébito. Alega a recorrente que deveria ter sido considerado o período transcorrido entre a data do recolhimento, em 1999, e a data do protocolo do pedido de restituição, em 2004. Com isso, restaria atendido o prazo de cinco anos de que trata o art. 168, I, do CTN. Examinando a decisão recorrida, constatase que, efetivamente, houve um equívoco do julgador ao não considerar o pedido de restituição originalmente formulado em 2004. Isso fica evidenciado na afirmação de que “... observase que somente em 2008 veio pleitear compensação do referido crédito, ou seja, cerca de sete anos após ‘obter a comprovação’, e nove após a extinção do débito, pelo pagamento”. Ora, a declaração de compensação é datada de 2008, mas reportase ao anterior pedido de restituição, e é esse pedido que deve ser considerado, para fins da contagem do prazo para a repetição de indébito. No entanto, como se verá a seguir, a correção desse equívoco não trará modificação na conclusão. Esse prazo, se de cinco ou dez anos, bem assim a determinação dos termos inicial e final para a contagem, já foram objeto de acirrados debates, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial. A inovação legislativa (arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005) tentou pacificar a questão, mas somente aumentou as divergências, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais. Finalmente, a questão foi pacificada pelo Poder Judiciário. De especial interesse, o Recurso Especial nº 1.002.932, de 25/11/2009, prolatado pelo STJ no regime do art. 543C do CPC então vigente, e o Recurso Extraordinário nº 566.321, de 04/08/2011, proferido pelo STF no regime do art. 543B do mesmo diploma legal. A reiterada aplicação administrativa dessas decisões conduziu à aprovação, em 09/12/2013, pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, da súmula CARF nº 91, a seguir reproduzida. Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Fl. 162DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 6 5 As súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste órgão administrativo, a teor do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 e alterações supervenientes. No caso concreto, o pedido de restituição foi protocolado em 2004, antes da data limite prevista na súmula, aplicandose, portanto, o prazo prescricional de dez anos. O termo inicial da contagem é, também nos termos da súmula, a data do fato gerador. O fato gerador foi fixado pela própria interessada no pedido de restituição. Desta forma, para fatos geradores completados anteriormente a 12/02/1994 o prazo prescricional já se encontrava encerrado no momento do pedido de restituição. Observese que a data do recolhimento não é considerada para este fim, muito menos a circunstância alegada pela interessada acerca do julgamento administrativo de um auto de infração no qual o sujeito passivo seria um dos litisconsortes na ação judicial. Não se vislumbra qual a relação entre aquele julgamento administrativo e o prazo para a formulação do pedido de restituição aqui discutido. A constatação que se impõe é de que o decurso do prazo prescricional impede que seja atendido o pleito da interessada, independentemente de quaisquer considerações de mérito, negandose provimento ao recurso voluntário. O segundo fundamento adotado pelo julgador de primeira instância para o indeferimento do pleito foi a falta de comprovação do direito. O seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido é elucidativo: Observese que a empresa não trouxe a petição inicial e nenhuma peça do processo judicial que afirma amparala, de forma a se poder verificar a correção de sua alegação central de mérito, o que, como demonstrado acima, seria ônus da empresa. E, em consulta ao sítio do TRF da 3ª Região, utilizandose do número de processo judicial fornecido pela Interessada, na opção “Consulta Processual – Visualizar Processo” a empresa não aparece como parte, mas sim as seguintes empresas: Consórcio Nacional Ford Ltda., Autolatina S/A, Autolatina Financiadora S/A Crédito Financiamento e Investimentos e Ford Brasil S/A. Junto com o recurso voluntário, a interessada faz acostar aos autos peças do processo judicial, e documentos que, segundo ela, comprovariam ser a recorrente sucessora da Autolatina Financiadora S/A, que foi parte no processo judicial. Compulsando os autos, especialmente as peças processuais do Mandado de Segurança nº 89.112058, constato que a impetrante foi Consórcio Nacional Ford Ltda., e que posteriormente foram admitidos como litisconsortes: (i) Autolatina S/A; (ii) Autolatina Financiadora S/A – Crédito, Financiamento e Investimentos; e (iii) Ford Brasil S/A. Prosseguindo na análise, encontro Ata da AGE de 31/05/1996 de Banco Autolatina S.A., na qual se registra a cisão parcial dessa pessoa jurídica, com a versão de parcela de seu patrimônio para o Banco Ford S/A e a mudança do nome da parcela remanescente da cisão do Banco Autolatina S/A para Banco Volkswagen S/A (a interessada). Na sequência, encontro também o Protocolo da cisão e versão do patrimônio. No entanto, não encontro prova de que Banco Autolatina S/A fosse parte da ação judicial. No documento datado de 17/02/2004, dirigido à DEINF/SP, a interessada se identifica como “BANCO VOLKSWAGEN S/A., atual denominação de BANCO AUTOLATINA S.A., anteriormente denominado AUTOLATINA Fl. 163DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 7 6 FINANCIADORA S.A., ...”. Mas tratase de mera afirmação, da qual não encontro prova documental nos autos. Apesar de saber que esse ponto foi um dos fundamentos adotado pelo julgador de primeira instância para negar seu pedido, a interessada apresentou apenas o documento da cisão parcial de Banco Autolatina S/A e posterior mudança de nome da parcela remanescente para Banco Volkswagen S/A, não se preocupando em rastrear e comprovar os eventos societários desde a litisconsorte na ação judicial (Autolatina Financiadora S/A – Crédito, Financiamento e Investimentos) até a atual pessoa jurídica, nem os direitos que teriam sido transmitidos em cada um desses eventos. Em se tratando de pedido de restituição, é ônus de quem alega o direito creditório comprovar o que alega, especialmente, no caso sob análise, que a pessoa jurídica que efetuou o recolhimento seria a sucessora em todos os direitos e obrigações da pessoa jurídica que foi parte na ação judicial. Ao não se encontrar nos autos essa comprovação, também por esse motivo o recurso voluntário há que ser negado. Os dois fundamentos autônomos anteriormente discutidos já seriam (e são) suficientes para que o recurso voluntário seja desprovido. Penso, entretanto, que uma consideração adicional há de ser feita. É que o pagamento em questão foi feito em 1999, ao amparo do art. 17 da Lei nº 9.779/1999. Confirase seu teor (grifos não constam do original): Art.17.Fica concedido ao contribuinte ou responsável exonerado do pagamento de tributo ou contribuição por decisão judicial proferida, em qualquer grau de jurisdição, com fundamento em inconstitucionalidade de lei, que houver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o prazo até o último dia útil do mês de janeiro de 1999 para o pagamento, isento de multa e juros de mora, da exação alcançada pela decisão declaratória, cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente à data de publicação do pertinente acórdão do Supremo Tribunal Federal.(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) §1oO disposto neste artigo estendese:(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158 35, de 2001) Iaos casos em que a declaração de constitucionalidade tenha sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIa contribuinte ou responsável favorecido por decisão judicial definitiva em matéria tributária, proferida sob qualquer fundamento, em qualquer grau de jurisdição;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIIaos processos judiciais ajuizados até 31 de dezembro de 1998, exceto os relativos à execução da Dívida Ativa da União.(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Fl. 164DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 8 7 §2oO pagamento na forma do caput deste artigo aplicase à exação relativa a fato gerador:(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Iocorrido a partir da data da publicação do primeiro Acórdão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na hipótese do inciso I do § 1o;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIocorrido a partir da data da publicação da decisão judicial, na hipótese do inciso II do § 1o;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIIalcançado pelo pedido, na hipótese do inciso III do § 1o.(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) §3oO pagamento referido neste artigo:(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Iimporta em confissão irretratável da dívida;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIconstitui confissão extrajudicial, nos termos dos arts. 348, 353 e 354 do Código de Processo Civil;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) [...] Insisto: os pagamentos nesses termos são confissão irretratável da dívida e confissão extrajudicial. Ou seja, ainda que pudessem ser superados os dois fundamentos anteriormente expostos, o pedido de restituição encontraria obstáculo inarredável na disposição expressa da lei acima transcrita. Supondose, como hipótese argumentativa, que a interessada fosse, como afirma, sucessora da litisconsorte na ação judicial, o fato é que espontaneamente decidiu abrir mão do direito conquistado na ação judicial (possivelmente por vêlo ameaçado por reiteradas manifestações do STF no sentido da inconstitucionalidade da CSLL apenas para o primeiro ano de sua vigência) e parcelar o valor da contribuição para os anos subsequentes. A recorrente afirma que somente fez os pagamentos porque a Receita Federal insistia na cobrança, mesmo em face da decisão judicial que havia obtido. Ora, esse era o entendimento administrativo à época, atualmente ainda mais reforçado, tanto pelo sucesso obtido em ações rescisórias diversas propostas perante o Poder Judiciário, quanto por Pareceres da douta PGFN. Se a interessada tivesse plena convicção de seu direito, seu procedimento teria sido o de aguardar o lançamento e discutilo administrativa e judicialmente, nunca o de se antecipar, confessando a dívida de forma irretratável e recolhendo o tributo. A recorrente reclama, ainda, que esse aspecto não teria sido fundamento para a negativa do pedido de restituição, pelo que não poderia, agora, ser abordado. Observese que a DEINF/SP originalmente negou o pedido porque o pagamento (DARF) não foi identificado nos sistemas da RFB. Apesar de intimada, a interessada não se preocupou em trazer aos autos os esclarecimentos que Fl. 165DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 9 8 permitissem essa correta identificação. Essa questão foi plenamente superada em primeira instância. Somente então foi possível avançar e questionar outros aspectos, a saber, o prazo para pleitear o indébito e a comprovação do direito alegado. Quanto a este último aspecto, o julgador a quo se deteve na falta das peças do processo judicial e na falta de comprovação de que a interessada no processo administrativo fosse também uma das partes do processo judicial. Penso que as considerações aqui tecidas sobre esse ponto nada mais são do que um aprofundamento acerca da análise de mérito do pedido. Seriam, talvez, dispensáveis, como dito anteriormente, mas em nada prejudicam, antes reforçam a conclusão. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. [assinado digitalmente] Waldir Veiga Rocha Fl. 166DF CARF MF
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Numero do processo: 13971.720224/2014-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. CARF. INCOMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.)
REPRESENTAÇÃO FISCAIS PARA FINS PENAIS. CARF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula CARF 28 - vinculante).
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO.
São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212, de 1991.
SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE.
O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. A autuada, na condição de efetiva tomadora do trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é obrigada ao recolhimento das contribuições devidas.
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.
Aplica-se a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de interposta pessoa jurídica.
Numero da decisão: 2301-005.077
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO.
JOÃO BELLINI JÚNIOR Presidente e Relator.
EDITADO EM: 12/07/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Fabio Piovesan Bozza, Luis Rodolfo Fleury Curado Trovareli, Alexandre Evaristo Pinto, Wesley Rocha e João Bellini Júnior (Presidente).
Nome do relator: JOAO BELLINI JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. CARF. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.) REPRESENTAÇÃO FISCAIS PARA FINS PENAIS. CARF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula CARF 28 - vinculante). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212, de 1991. SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE. O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. A autuada, na condição de efetiva tomadora do trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Aplica-se a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de interposta pessoa jurídica.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. JOÃO BELLINI JÚNIOR Presidente e Relator. EDITADO EM: 12/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Fabio Piovesan Bozza, Luis Rodolfo Fleury Curado Trovareli, Alexandre Evaristo Pinto, Wesley Rocha e João Bellini Júnior (Presidente).
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CARF. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.) REPRESENTAÇÃO FISCAIS PARA FINS PENAIS. CARF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula CARF 28 vinculante). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212, de 1991. SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE. O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. A autuada, na condição de efetiva tomadora do trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Aplicase a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 02 24 /2 01 4- 18 Fl. 1103DF CARF MF 2 o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizandose de interposta pessoa jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente e Relator. EDITADO EM: 12/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Fabio Piovesan Bozza, Luis Rodolfo Fleury Curado Trovareli, Alexandre Evaristo Pinto, Wesley Rocha e João Bellini Júnior (Presidente). Relatório Tratase de recurso voluntário em face do Acórdão 1050.087, exarado pela 6ª Turma da DRJ em Porto Alegre (efls. 995 a 1006). O processo administrativo é constituído pelo auto de infração Debcad 51.035.3193, atinente às competências 01/2009 a 13/2011 o qual constitui créditos tributários referentes às contribuições da empresa e das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados. O montante do crédito tributário lançado, consolidado em 04/02/2014, é de R$ 3.249.115,09. Consta do relatório fiscal (efls. 738 a 762) que: (a) diante da relação simulada entre as sociedades Santa Catarina Informática Ltda. (doravante denominada SCI) e Distribuidora de Produtos para Informática Santa Catarina Ltda. (doravante nominada DI), CNPJ n° 73.423.600/000136, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados, entendeu a autoridade lançadora restar caracterizada relação de emprego prestada pelos sócios e empregados da sociedade DI à sociedade SCI; (b) a SCI tem como objetivo social a exploração do ramo de (a) locação e cessão de direitos de uso de sistemas (software) personalizados; (b) produção de vídeos para a internet, comerciais, televisão, cinema e afins; (c) produção de programas para a televisão; e (d) produções cinematográficas; o contrato social da DI descreve como objeto social, a partir de 2005, (1) a exploração do ramo de comércio atacadista e varejista de produtos para informática e (2) a prestação de serviços de processamento de dados e digitalização; (c) a família Marçal detinha o controle societário da SCI e da DI, que funcionavam no mesmo endereço; em 03/01/2012, após a edição da MP 540, de 2011, Fl. 1104DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 3 3 convertida na Lei 12.546, de 2011, que desonerou a folha de pagamentos das sociedade que tinham como objeto social a tecnologia da informação (efeitos a partir de 1º/12/2011), a SCI incorporou a DI; (d) de acordo com a autoridade lançadora, a DI concentrava as despesas com mãodeobra para o desenvolvimento e manutenção de softwares e a SCI concentrava o faturamento com a comercialização, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre a remuneração dos seus empregados; a DI era optante pelo Simples e apresentava um índice bem superior de despesas com empregados, em comparação com seu faturamento – entre 1999 a 2011 a relação entre despesas com empregados e receita bruta variou entre 79,55% a 277,27% para a DI e entre 1,85% e 13,21% para a SCI (relação maior do que 100% significa que a receita bruta é insuficiente para pagar as despesas com empregados): ANO SCI DI FT RB * DE** DE/RB ME FT RB* DE** DE/RB ME 1999 LP 183.394,01 5.771,18 3,15% 1 S 32.931,87 85.474,02 259,55% 12 2000 LP 318.656,83 8.790,60 3,15% 1 S 51.688,39 143.317,76 277,27% 16 2001 LP 355.810,55 9.152,31 2,57% 1 S 252.285,53 200.685,73 79,55% 21 2002 LP 405.147,08 7.828,61 1,93% 2 S 370.675,90 298.723,02 80,59% 27 2003 LP 641.227,17 11.889,67 1,85% 2 S 363.532,81 352.325,16 96,92% 27 2004 LP 831.079,71 32.529,13 3,91% 3 S 517.397,49 501.746,21 96,97% 29 2005 LP 1.130.058,48 91.214,26 8,07% 8 S 520.525,57 581.634,52 111,74% 32 2006 LP 1.348.427,68 156.626,18 11,62% 11 S 669.146,51 752.961,78 112,53% 52 2007 LP 1.553.511,39 205.182,83 13,21% 12 S 770.146,22 864.704,29 112,28% 42 2008 LP 1.943.658,78 235.896,97 12,14% 12 S 1.059.436,45 1.132.979,10 106,94% 51 2009 LP 2.890.909,17 251.108,36 8,69% 12 S 1.713.339,82 1.443.519,72 84,25% 62 2010 LP 5.148.076,33 276.176,97 5,36% 13 S 1.935.245,96 1.773.148,93 91,62% 72 2011 LP 9.758.714,77 344.461,96 3,53% 11 S 2.058.455,81 2.287.694,86 111,14% 78 Forma de Tributação (FT) – Lucro Presumido (LP) ou Simples (S); Receita Bruta (RB); Despesas com Empregados (DE); relação entre Despesas com Empregados X Receita Bruta (DE/RB) e Média anual de Empregados (ME) (e) o faturamento da DI no período de 2009 a 2011 é resultante da prestação de serviços quase que exclusivamente para a SCI (receitas com outras sociedades: 2009, 1,07%; 2010, 0,00%; 2011, 0,79%); (f) os empregados da DI atuavam predominantemente no desenvolvimento e manutenção de softwares, conforme análise das folhas de pagamento; (g) no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) da DI, elaborado a partir de avaliações ambientais realizadas em 14/07/2011, realizado pela Servimed – Clínica de Medicina do Trabalho Ltda., cujo contrato foi assinado em 10/06/2010, são descritos as áreas físicas dos setores, o número de funcionários por cargo e suas respectivas atividades desenvolvidas, evidenciandose a vinculação desses serviços à atividadefim da SCI; (h) praticamente todos os documentos referentes a admissões e demissões dos 44 empregados desligados da DI, no período analisado, foram assinados pelo Sr. Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da SCI e ausente do quadro societário da DI, constando, inclusive, seu nome como “diretor” em carimbo da DI; além da assinatura, algumas destas rescisões também foram pagas pela SCI; Fl. 1105DF CARF MF 4 (i) à análise da escrita e dos documentos contábeis apresentados pelas sociedades DI e SCI, ficou evidenciado que a grande maioria das despesas, encargos, contribuições e benefícios trabalhistas mensais, contabilizados pela DI no período de 01/2009 a 12/2011, foram pagos por meio de movimentações nas contas bancárias da SCI no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, na Cooperativa de Crédito Vale do Itajaí e no Sistema de Cooperativas de Crédito do Brasil; no caso da conta do Banco do Brasil, que era a mais utilizada, consta nos comprovantes de pagamentos que as transações foram efetuadas por Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da empresa SCI, evidenciandose assim sua total ingerência na DI. São exemplos: 1. recolhimentos das contribuições previdenciárias e para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) dos empregados da DI; 2. recolhimentos do Simples Nacional; 3. pagamentos do plano de saúde dos empregados da DI; 4. pagamentos de auxíliotransporte (valetransporte) dos empregados da DI; 5. pagamentos mensais da Contribuição Sindical dos empregados da DI para o Sindicato dos Empregados nas Empresas de Processamento de Dados de Santa Catarina; 6. pagamentos de despesas dos empregados da DI em farmácias, por meio de convênios com o Serviço Social da Indústria (farmácia SESI) e com a DIMEP S.A. Distribuidora de Medicamentos (Panvel Farmácia); 7. pagamentos à Servimed Clínica de Medicina do Trabalho Ltda, responsável pela elaboração do PPRA da DI; 8. pagamentos a CCVI/South América Administradora de Cartões Ltda; 9. pagamentos de seguro de vida em grupo dos empregados da DI; 10. pagamentos a LC Salvador Serviços Contábeis Ltda, empresa responsável pela escrita contábil da SCI e da DI; 11. assinatura de Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da SCI, em cheques emitidos pela DI. A conclusão da fiscalização é de que: (a) os serviços prestados pelos empregados da Distribuidora de Produtos para Informática Santa Catarina Ltda. estão diretamente vinculados à atividadefim da Santa Catarina Informática Ltda., caracterizando terceirização ilegal e, conseqüentemente, formando se o vínculo empregatício dos trabalhadores da DI diretamente com a SCI, conforme ficou assentado pelo TST ao editar o Enunciado n° 331/2002; (b) a situação fática é completamente divergente da situação jurídica, existindo simulação na contratação da pessoa jurídica, cujos empregados e sócios atuam, na verdade, como empregados da contratante; existe interdependência econômica e interligação administrativa e financeira, com unicidade de comando exercida, na prática, pela família Marçal nas sociedades, sendo a DI (optante pelo Simples) apenas uma sociedade interposta na contratação formal da mãodeobra utilizada, efetivamente, em benefício da SCI, com o principal objetivo de redução de encargos previdenciários. Fl. 1106DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 4 5 O lançamento foi efetuado com a aplicação da multa de ofício qualificada de 150%, em razão da caracterização das práticas de sonegação e conluio previstas nos artigos 71 e 73 da Lei n° 4.502/1964. A DRJ julgou a impugnação improcedente, e seu acórdão recebeu as seguintes ementas: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, assim como os sócios, dirigentes e mandatários que agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, respondem solidariamente pelos tributos devidos. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase nas hipóteses previstas nos artigos 71 e 73 da Lei n° 4.502/1964. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 AI Debcad n° 51.035.3193 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que formal ou documentalmente possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva responsável pelo trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresa interposta, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. SIMULAÇÃO. O lançamento é efetuado e revisto de ofício quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A DRJ é incompetente para decidir quanto a pedidos relacionados à Representação Fiscal para Fins Penais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 1107DF CARF MF 6 A ciência dessa decisão ocorreu em 28/07/2014 para os responsáveis tributários (efls. 1011 e 1012) e em 25/08/2014 para a autuada, SCI (efl. 1013). Em 27/08/2014, foi apresentado longo recurso voluntário conjunto para a contribuinte e responsáveis (efls. 1018 a 1062), sendo alegado, em apertada síntese: 1) a impossibilidade jurídica da caracterização de fraude por privilégio tributário inexistente e descumprimento de lei futura, uma vez que o relacionamento entre as sociedades existe desde 1993 e benefícios tributários somente vieram a existir a partir da edição da Lei 9317, de 1996; o laço de parentesco entre os administradores das duas sociedades sempre existiu, sendo que parte dos ingressos e saídas de sócios das sociedades tiveram origem em acontecimentos não planejados, como falecimento de um sócio e separação judicial de outro; a tipicidade característica de formação de parcerias para soluções tecnológicas e de terceirização das sociedades que atuam neste ramo; a incorporação da DI pela SCI deuse por razões exclusivamente comerciais (forte concorrência da pirataria e migração de clientes para outro tipo de tecnologia); cada sociedade tem fornecedores e clientes diferentes uma da outra; 2) a falta de análise dos documentos apresentados e da imputação infundada de existência de fraude: não concorda com a decisão da DRJ/POA, que limitouse a uma decisão lacônica, sumária, que não enfrentou concretamente as alegações dos recorrentes; ainda que o art. 149, VII, do CTN, regulamentasse o art. 116, parágrafo único, do CTN, não se caracterizaria a fraude sem a minudente análise dos fatos que ensejam a manutenção da autuação e o agravamento da multa para 150%, a representação fiscal para fins penais e a desconsideração de uma das pessoas jurídicas; houve errônea valoração da conduta por meio de contexto legal superveniente; a imputação generalizada e superficial de existência de fraude não é permitida pela legislação, pelo CARF, pelo Poder Judiciário, razão pela qual deve ser reformada a decisão da DRJ/POA; 3) ausência de base legal na decisão da DRJ para a desconsideração da pessoa jurídica efetuada: o art. 116 do CTN prevê a necessária edição de lei que estabeleça os critérios para que possa haver desconsideração da pessoa jurídica para fins tributários; o entendimento de que tal regulamentação seria dada pelo art. 149, VII, do CTN, está à margem de todos e quaisquer estudos mais aprofundados sobre o tema e parece pretender criar um novo doutrinamento à matéria e vai de encontro às duas únicas correntes doutrinárias que dão orientação à interpretação do referido dispositivo, quais sejam, ser o mesmo auto aplicável e depender de edição de lei que o regulamente; uma decisão deve abarcar concretamente o teor das alegações do contribuinte, notadamente quando tais alegações estão diretamente relacionadas ao mérito da situação litigiosa; no caso concreto, isso não foi feito; 4) os novos entendimentos relativos à apuração da licitude das condutas dos contribuintes, consistentes na exigência de que exista "racionalidade jurídica" nos atos negociais para que eles tenham validade jurídicotributária, por afrontarem entendimentos anteriores nos quais a liberdade de organização era expressamente permitida, não podem ser utilizados de forma retroativa e irrestrita; 5) não há ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso no âmbito do planejamento tributário, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho, sob pena de se ter de admitir o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal; Fl. 1108DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 5 7 6) na nossa ordem jurídica, o que vale é a liberdade de organização, ou seja, em razão dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia em matéria tributária, não se tem base jurídica para a desconsideração de atos negociais que se revistam de formas lícitas e que não estejam eivados de simulação; 7) não há base legal para a adoção, no Brasil, da teoria da "interpretação econômica"; 8) não se pode atribuir a um contribuinte, mesmo em tese, a prática de conduta fraudulenta, caracterizável como crime contra a ordem tributária e ensejadora da aplicação de multa de ofício majorada, em situações que envolvem matéria doutrinária e jurisprudencialmente controvertida como a que compõe o conteúdo do ato administrativo aqui contestado; 9) ao longo do tempo, as sociedades SCI e Dl acabaram se aproximando, desde 1995, em razão dos laços de parentesco que uniam seus sócios, das necessidades operacionais circunstanciais e de endereços empresariais contíguos, mas isto não se deu com o intuito de fraudar o Fisco ou de tentar simular ou dissimular uma situação de fato do ponto de vista jurídico; 10) as duas pessoas jurídicas acabaram criando laços que acabaram fazendo com que as duas acabassem atuando de forma aparentemente complementar: a DI criando softwares (sistemas personalizados) e comercializandoos (assim como comercializava outros produtos ligados à área de informática), e prestando serviços de tecnologia em geral; a SCI também criando softwares (sistemas personalizados) e comercializandoos, mas com objeto social voltado à produção de vídeos e programas para internet, comerciais, televisão, cinema e afins; 11) SCI e DI possuíam, em sua grande maioria, fornecedores e clientes diferentes; enquanto os fornecedores da DI eram fornecedores de jogos, games, aplicativos, formulários, disquetes e equipamentos, os fornecedores da SCI eram fornecedores de serviços (como Celesc, Brasil Telecom, Unimed, Restaurantes, etc); 12) muitos negócios aconteceram com a DI confeccionando produtos e vendendoos integralmente para SCI, e essa, adquirindoos, comercializavaos para terceiros; 13) como SCI era a que detinha uma visão de mercado mais clara, acabou por determinar padrões de produção de softwares que eram seguidos pela DI, chegando a desenvolver os próprios produtos que, depois, eram produzidos pela DI; 14) isso, ao longo do tempo, foi se desenvolvendo de uma forma cada vez mais informal, apesar da preservação dos registros contábeis próprios, do cumprimento regular das obrigações de cada uma e da participação societária diversa; 15) as duas jamais tentaram camuflar a existência uma da outra, tanto assim é que as denominações sociais e comerciais são semelhantes; 16) Elinton Marçal ingressou na DI em julho/1997, não em razão de qualquer espécie de planejamento, mas devido ao término de seu casamento com Ana Luiza Viana da Silva Marçal (até então sócia da DI e detentora de 50% das quotas) e em decorrência da partilha de bens na separação judicial; Elinton Marçal, que foi um dos sócios fundadores da SCI, retirouse desta em agosto/1993, ingressando novamente somente Fl. 1109DF CARF MF 8 em julho/2000, devido ao falecimento de seu pai Tomás Variei Vieira Marçal (até então sócio detentor de 50% das quotas da SCI) e do término do respectivo inventário, pelo qual passou a ser sócio quotista minoritário (9%); 17) os clientes da SCI eram bastante diferentes dos clientes da DI; 18) a incorporação da DI pela SCI em janeiro/2012 deuse por razões exclusivamente comerciais; os produtos que a DI comercializava sofriam forte concorrência da pirataria (jogos, games, aplicativos, formulários, disquetes e equipamentos), o que praticamente a inviabilizou; além disso, as duas possuíam desenvolvimento de tecnologias completamente diferentes: enquanto a DI desenvolvia tecnologia em Windows, a SCI desenvolvia em DOS, sendo que a migração de clientes de uma tecnologia para outra foi o fator determinante e natural que resultou na incorporação; 19) em razão da proximidade física entre as duas e da existência de fortes laços de parentesco entre seus administradores, essas uniram forças, desde 1995, para reduzir custos em todos os aspectos comerciais, de onde decorreram os fatos descritos no relatório fiscal (como convênios em conjunto com Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Cooperativas de Crédito, Unimed, Sesi, Farmácias, etc); 20) resultou disso que as diversas exigências destes fornecedores necessitavam ser cumpridas como se uma empresa só fosse, como pagamentos por uma única conta corrente (em se tratando de contas correntes que só podiam ser abertas na instituição bancária ou cooperativa de crédito que estava concedendo o crédito ou o benefício); assinatura por um só representante (razão pela qual Everton Marçal detinha procuração da DI para representála perante tais fornecedores); e realização de convênios médicos/hospitalares e com farmácias (reuniase o maior número de pessoas para obtenção dos melhores benefícios); 21) não há viabilidade legal para a desconsideração da existência da DI em razão de que ela só existiria com o objetivo de que grande parte das receitas que seriam, na realidade, da SCI, fossem nela tributadas sob o regime do SIMPLES e, com isso, não houvesse a incidência de contribuições sociais patronais; 22) o lançamento deve ser cancelado, pelo alto grau de desvirtuamento da descrição do quadro fático, pela errônea interpretação do mesmo, e porque a desconsideração da existência da DI não encontra guarida na nossa ordem jurídica; 23) os novos entendimentos relativos à apuração da licitude das condutas dos contribuintes, consistentes na exigência de que exista "racionalidade jurídica" nos atos negociais para que eles tenham validade jurídicotributária, por afrontarem entendimentos anteriores nos quais a liberdade de organização era expressamente permitida, não podem ser utilizados de forma retroativa e irrestrita; 24) não há ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso no âmbito do planejamento tributário, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho, sob pena de se ter de admitir o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal; 25) na nossa ordem jurídica, vale a liberdade de organização, ou seja, em razão dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia em matéria tributária, não se tem base jurídica para a desconsideração de atos negociais que se revistam de formas lícitas e que não estejam eivados de simulação; Fl. 1110DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 6 9 26) não há base legal para a adoção, no Brasil, da teoria da "interpretação econômica" (que tem como corolários as teses da necessidade de "racionalidade econômica" e do "propósito negocial" para a validação de atos negociais para fins tributários); 27) não se pode atribuir a um contribuinte, mesmo em tese, a prática de conduta fraudulenta, caracterizável como crime contra a ordem tributária e ensejadora da aplicação de multa de ofício majorada, em situações que envolvem matéria doutrinária e jurisprudencialmente controvertida como a que compõe o conteúdo do ato administrativo aqui contestado; 28) mesmo considerandose, apenas a título argumentativo, que a interpretação acerca da necessidade de exigência de "racionalidade econômica" (e da aplicabilidade da teoria que lhe dá sustentação, a "interpretação econômica" do Direito) tivesse algum assento na nossa ordem jurídica, não devem os órgãos fiscalizadores e os órgãos julgadores administrativos analisar fatos praticados em períodos nos quais vigia a "doutrina formalista" (a que não se preocupa com a "racionalidade econômica" dos atos negociais ou de organização das pessoas jurídicas) com base na referida nova visão; 29) deve o lançamento ser cancelado porque apesar de todo o cenário traçado pela autoridade fiscal, as duas pessoas jurídicas fiscalizadas (a autuada, SCI, e a desconsiderada, DI) estavam regularmente constituídas na forma da legislação empresarial e não se pode dizer que incorreram em simulação de qualquer espécie; 30) diante do quadro fático descrito de forma tão parcial, de interpretação tão desvirtuada, e de situação jurídica tão polêmica, tão objeto de divergências doutrinárias e jurisprudenciais como a que aqui se tem, mostramse excessivas e despropositadas a ampliação da multa de ofício de 75% para 150%, a desconsideração da pessoa jurídica da empresa DI, a lavratura de representação fiscal para fins penais e a lavratura de Termos de Sujeição Passiva Solidária; 31) Os Conselhos de Contribuintes já se manifestam no sentido de que não há fraude diante condutas associadas a temas polêmicos, divergentes, como no Acórdão n.° 10195537; 32) a sujeição passiva dos sócios, por atribuição aos mesmos de Responsabilidade Solidária, deve ser anulada, em razão de descabimento e de sua inconstitucionalidade, em face dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no Ag 1359231/SC e AgRg no AREsp 504349/RS e do Supremo Tribunal Federal: RE 562.276/PR e RE 567.932/RS. Foram feitos os seguintes pedidos: a) anulação do auto de infração e dos Termos de Sujeição Passiva; b) cancelamento do agravamento da multa de ofício, com a redução do percentual de 150% para 75%; c) arquivamento da representação fiscal para fins penais; d) cancelamento e anulação dos termos de sujeição passiva solidária lavrados em desfavor dos sócios; e) alternativamente, que sejam deduzidos do valor principal lançado os valores que foram recolhidos pela sociedade declarada inexistente de fato (DI) no âmbito do Simples, com os respectivos reflexos de diminuição nos valores da multa e dos juros também lançados; tais valores montam a R$100.162,10 em 2009, R$137.962,16 em 2010 e R$157.124,92 em 2011, somando o total de Fl. 1111DF CARF MF 10 R$395.249,18 (sem correção), o qual deverá ser corrigido desde as datas dos recolhimentos realizados, ao final, expurgado do valor principal supostamente devido. É o relatório. Voto Conselheiro Relator João Bellini Júnior O recurso voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta Turma. Portanto, dele tomo conhecimento. Das alegações de inconstitucionalidade de normas No que tange às alegações de inconstitucionalidade, cumpre esclarecer que tanto o Decreto 70.235, de 1972, em seu artigo 26A, quanto a própria jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), plasmada em sua Súmula 02, são claros ao impedirem o controle repressivo de constitucionalidade por parte deste Carf (com a ressalva das exceções a seguir descritas, não aplicáveis ao caso concreto): Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Decreto 70.235, de 1972 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6 O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Fl. 1112DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 7 11 Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Desse modo, neste voto não serão apreciadas as alegações de vícios de inconstitucionalidade. Da representação fiscal para fins penais As controvérsias referentes ao processo administrativo de representação fiscal para fins penais não podem ser conhecidas por este Carf, por falta de competência, forte na Súmula Carf 28 (vinculante): O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Caracterização de segurados empregados da Santa Catarina Informática Ltda. O lançamento das contribuições previdenciárias decorre de restar caracterizada relação de emprego prestada pelos sócios e empregados da sociedade DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA INFORMÁTICA SANTA CATARINA LTDA. (DI) à sociedade SANTA CATARINA INFORMÁTICA LTDA. (SCI), diante da relação simulada entre ambas, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados. A livre apreciação das provas é ínsita ao processo administrativo fiscal, regido pelo Decreto nº 70.235, de 1972, que positiva tal dispositivo no art. 29: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. A meu entender, estamos diante de diversos indícios concordantes da simulação ocorrida entre as duas sociedades. Tal simulação, ao que me convenci, tem por escopo a redução dos encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados. O conjunto probatório que me convenceu da relação simulada entre a autuada (SCI) e a DI consta dos seguintes fatos, já referidos no relatório: 1) a família Marçal detinha o controle societário da SCI e da DI, que funcionavam no mesmo endereço; 2) a DI, cujo seu objetivo social, a partir de 2005, era a exploração do ramo de comércio atacadista e varejista de produtos para informática e prestação de serviços de processamento de dados e digitalização concentrava as despesas com mãode obra para o desenvolvimento e manutenção de softwares (objeto social da SCI) e a SCI concentrava o faturamento com a comercialização; Fl. 1113DF CARF MF 12 3) a DI era optante pelo Simples e apresentava um índice bem superior de despesas com empregados, em comparação com seu faturamento (entre 1999 a 2001 a relação entre despesas com empregados e receita bruta variou entre 79,55% a 277,27% para a DI e entre 1,85% e 13,21% para a SCI); 4) o faturamento da DI no período de 2009 a 2011 é resultante da prestação de serviços quase que exclusivamente para a SCI (receitas com outras sociedades: 2009, 1,07%; 2010, 0,00%; 2011, 0,79%); 5) no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) da DI, elaborado a partir de avaliações ambientais realizadas em 14/07/2011, realizado pela Servimed – Clínica de Medicina do Trabalho Ltda., cujo contrato foi assinado em 10/06/2010, são descritos as áreas físicas dos setores, o número de funcionários por cargo e suas respectivas atividades desenvolvidas, evidenciandose a vinculação desses serviços à atividadefim da SCI; 6) praticamente todos os documentos referentes a admissões e demissões dos 44 empregados desligados da DI, no período analisado, foram assinados pelo Sr. Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da SCI e ausente do quadro societário da DI, constando, inclusive, seu nome como “diretor” em carimbo da DI; além da assinatura, algumas destas rescisões também foram pagas pela SCI; 7) a grande maioria das despesas, encargos, contribuições e benefícios trabalhistas mensais, contabilizados pela DI no período de 01/2009 a 12/2011, foram pagos por meio de movimentações nas contas bancárias da SCI no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, na Cooperativa de Crédito Vale do Itajaí e no Sistema de Cooperativas de Crédito do Brasil; no caso da conta do Banco do Brasil, que era a mais utilizada, consta nos comprovantes de pagamentos que as transações foram efetuadas por Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da empresa SCI. A defesa do contribuinte, longe de ilidir tal convicção, vem a reforçála, ao afirmar que ambas as sociedades agiam “como se uma empresa só fosse, com pagamentos por uma única conta corrente”, “assinatura por um só representante”: Evidentemente, resultaram daí que as diversas exigências destes fornecedores necessitavam ser cumpridas como se uma empresa só fosse, com pagamentos por uma única conta corrente (principalmente em se tratando de contas correntes que só podiam ser abertas na instituição bancária ou cooperativa de crédito que estava concedendo o crédito ou o benefício); assinatura por um só representante (razão pela qual Everton Marçal detinha procuração da empresa Dl para representar a empresa perante tais fornecedores); e realização de convênios médicos/hospitalares e com farmácias (onde reuniase o maior número de pessoas para obtenção dos melhores benefícios). (Grifouse.) Tais indícios concordantes são prova, na lição do paradigmático Acórdão CSRF/0102.743, que, evocando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal citada por Hely Lopes Meirelles, demonstra a um só tempo o entendimento doutrinário, judicial e administrativo acerca da matéria: “Indícios de omissão de receitas é que não faltam. A propósito, como relembra o preclaro mestre Hely Lopes Meirelles, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu que “indícios Fl. 1114DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 8 13 vários e concordantes são prova”, com o que, de plano, este relator poderia dar o assunto por encerrado”. (STF, RTJ 52/140 apud Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 22a ed., 1997, p. 97.) (Grifouse.) Não bastasse o reconhecimento implícito à legislação tributária de utilizar dos indícios e presunções como prova, a legislação previdenciária, pelo Decreto 3.048, de 1999 (Regulamento da Previdência Social – RPS), arts. 229, § 2º, é explícita quanto à possibilidade da fiscalização desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições para ser considerado empregado: Decreto 3.048, de 1999 Art 229. (...) § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto n° 3.265, de 1999) O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, a relação real entre as sociedades e entre essas e seus empregados, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária, desde que haja elementos probatórios apontado o real sujeito passivo da obrigação tributária. Valhome dos fundamentos expostos pelo conselheiro Ronaldo de Lima Macedo sobre o tema, no Acórdão 2402004.380, cujas razões de decidir adoto: De mais a mais, a legislação tributária, expressamente, confere atribuição à autoridade fiscal para impor "sanções" sobre os atos ilícitos e viciados verificados no sujeito passivo, permitindo a aplicação da norma tributária material, conforme regras previstas nos artigos 142 e 149, inciso VII, ambos do CTN, ainda que alheia à formalidade da situação encontrada. Portanto, é certo que a autoridade do FiscoPrevidenciário, no intuito de aplicar a norma previdenciária ao caso em concreto, detém autonomia ou poderes para caracterizar o real sujeito passivo da relação obrigacional tributária, e, para tanto, está perfeitamente autorizada a desconsiderar atos e negócios jurídicos, em que se vislumbra manobras e condutas demonstradas ilegais, com intuitos inequivocamente evasivos. (...) Além da outorga de poderes explícitos ao Fisco para identificar o real sujeito passivo da relação obrigacional tributária, nos Fl. 1115DF CARF MF 14 termos do art. 142 do CTN, supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, à autoridade responsável pelo lançamento fiscal a titularidade de meios destinados a viabilizar a concretude da regra prevista no art. 149, inciso VII, do CTN, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins legais nessa empreitada de caracterizar a real sujeição passiva da obrigação tributária decorrente de fraude ou simulação objetiva. Se assim não fosse esvaziarseiam, por completo, as atribuições legais expressamente concedidas ao Fisco em sede de lançamento fiscal de ofício oriundo do fato de que o sujeito passivo agiu com fraude ou simulação.. Insta mencionar ainda que, ao considerar o real sujeito passivo da relação tributária, o Fisco não está aplicando a regra prevista no art. 116 do CTN – nem está realizando a desconsideração de pessoa jurídica prevista no art. 50 do Código Civil – já que a sua ação não está voltada para fins relacionados exclusivamente ao direito civil, mas sim ao cumprimento fiel e irrestrito da legislação previdenciária e tributária, e encontra respaldo legal nesses artigos 142 e 149, inciso VII, do CTN. Assim, agiu corretamente a fiscalização; as considerações sobre a desconsideração da personalidade jurídica da DI não elidem o lançamento, que está amparado pela legislação retrocitada. Em suma, os elementos fáticosprobatórios dos autos não foram afastados pela recorrente e são suficientes para demonstrar que está correta a caracterização da relação de emprego prestada pelos sócios e empregados da sociedade DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA INFORMÁTICA SANTA CATARINA LTDA. à sociedade SANTA CATARINA INFORMÁTICA LTDA., diante da relação simulada entre ambas, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados. Dos Termos de Sujeição Passiva Solidária Nos termos do lançamento, o fundamento jurídico para a emissão dos termos de sujeição passiva é a participação consciente dos senhores Everton Oliveira Marçal e Eliton Oliveira Marçal, sócios com poderes de gestão da empresa SCI e DI, respectivamente, à época dos fatos geradores, o quais realizam individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultaram nas situações que constituíram ou relacionaramse aos fatos geradores dos tributos sonegados, pela utilização intencional e contumaz da DI como pessoa jurídica interposta na contratação de empregados, de fato, da SCI. Tais fatos contribuíram para os resultados econômicofinanceiros dessas sociedades, e por extensão beneficiouos, o que revela o "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação". A base legal para a responsabilização solidária foram os art. 124, I e 135 do CTN. No caso em apreço, não há dúvidas de que os referidos sócios agiram com infração à lei na utilização da pessoa jurídica DI para contratar empregados à SCI, caracterizando também, interesse comum, uma vez que participaram de idêntica relação jurídica ao perpetrarem tal conduta. Entendo, assim, que de ser mantido a relação de solidariedade formalizada pelos respectivos termos de sujeição passiva solidária. Fl. 1116DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 9 15 Da multa qualificada A recorrente ataca a aplicação da multa qualificada de 150%, por falta de comprovação de dolo, fraude ou simulação, pela ausência de ilicitude em face da liberdade de organização, em razão dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia em matéria tributária, por estar se tratando de situação que envolve matéria doutrinária e jurisprudencialmente controvertida, uma vez que as duas pessoas jurídicas fiscalizadas (a autuada, SCI, e a desconsiderada, DI) estavam regularmente constituídas na forma da legislação empresarial. Cita diversos acórdãos dos conselhos de contribuintes para defender sua tese. A multa de ofício recebeu a seguinte fundamentação: A aplicação da multa qualificada se dará a partir da competência 01/2009, tendo em vista que os dispositivos acima citados aplicamse as contribuições previdenciárias a partir da edição da Medida Provisória n° 449 de 04/12/2008. (...) Numa análise objetiva dos fatos relatados nos itens 5 a 41 acima, frente aos dispositivos legais em comento, não há como não enquadrar a ação dolosa, intencional e consciente de interpor, FORMALMENTE, a empresa DI (optante pelo SIMPLES) na contratação da mão de obra utilizada, de fato, em proveito da empresa SCI, com o evidente intuito de impedir o conhecimento do Fisco da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre as remunerações de seus segurados, nas definições de sonegação e conluio contida no arts. 72 e73 da Lei 4.502/64, já transcritos. (...) A base legal do multa qualificada é o art. 44, I, § 1º, da Lei 9430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (Grifouse.) Os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964 dispõem: Fl. 1117DF CARF MF 16 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. (Grifouse.) De acordo com Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro; Borsoi, t.2, § 177), dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa: § 177. Conceito de dolo Dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa. Não só o agente atua e contraria a direito: quer que o ato contrarie a direito; ou quer contrariar a direito, e atua para isso. Sabe que o ato (ou omissão) contraria a sua promessa, viola o direito, a pretensão, a ação ou exceção do seu credor, e pratica o para contrariar a direito. A lei vedalhe algum ato, ou omissão, e quer violála, praticandoo, ou omitindo. Não é preciso que o agente queira as consequências do ato, ainda que sejam próprias desse. Nem que as preveja. Basta querer o ato contrário a direito. Na apreciação da prova, o julgador forma livremente sua convicção (art. 29 do Decreto 70.235, de 1972). Assim se dá com a prova do dolo. Dada uma determinada infração tributária, não há outra possibilidade de que tenha ocorrido: (a) mero erro, evidenciando culpa, ou (b) vontade em praticar o ato, demonstrando o dolo. Entendo que a sistemática de utilizar a sociedade DI para a contratação de mão de obra que era utilizada, de fato, pela SCI, evidencia a ação dolosa de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador de contribuições previdenciárias sobre as remunerações de seus segurados (art. 72 da Lei 4.502, de 1964), impondo à autoridade lançadora, por conseguinte, o dever de aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei 9430, de 1996. Nesse mesmo sentido já decidiu esta Turma: MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Fl. 1118DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 10 17 Aplicase a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizandose de interposta pessoa jurídica. Registro que nenhum doa acórdãos citados pela recorrente dizem respeito às contribuições previdenciárias devidas em face das remunerações dos segurados das contribuintes, não sendo aplicável ao caso concreto seus entendimentos. Da compensação com os valores recolhidos na sistemática do Simples pela DI É pedido que sejam deduzidos do valor principal lançado os valores que foram recolhidos pela DI no âmbito do Simples. O atendimento a tal pleito não pode ser deferido, pelas seguintes razões: 1) a sociedade DI não foi declarada inexistente de fato; tão somente considerouse que foi utilizada como intermediária na contratação de empregados pela SCI; ou seja, as receitas auferidas pela DI não foram consideradas como percebidas pela SCI, para nenhum fim (como por exemplo, verificar se a SCI se enquadrava no montante de receitas que lhe permite calcular o lucro na sistemática do lucro presumido); 2) a sistemática da compensação é regrada por legislação que não permite sua efetivação em decorrência de pedido em recurso a processo administrativo contencioso decorrente de lançamento, mas, tão somente do preenchimento de pedido de restituição e declaração de compensação (Vide IN SRF 460, de 2004, IN SRF 600, de 2005, IN 900, de 2008 e 1300 de 2012); 3) mesmo que superados tais obstáculos, o montante arrecadado na sistemática do Simples é distribuído em decorrência da composição dos tributos que lhe compõem, os quais possuem destinações constitucionais distintas; apenas uma pequena parcela é destinada a Previdência Social e apenas essa parcela é que poderia ser aproveitada na compensação de recolhimentos do Simples com tributos previdenciários. Conclusão Voto, portanto, por NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, (c) negar o pedido de compensação e, no mérito, (d) por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior Relator Fl. 1119DF CARF MF 18 Fl. 1120DF CARF MF
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