dt_index_tdt,anomes_sessao_s,camara_s,ementa_s,turma_s,dt_publicacao_tdt,numero_processo_s,anomes_publicacao_s,conteudo_id_s,dt_registro_atualizacao_tdt,numero_decisao_s,nome_arquivo_s,ano_publicacao_s,nome_relator_s,nome_arquivo_pdf_s,secao_s,arquivo_indexado_s,decisao_txt,dt_sessao_tdt,id,ano_sessao_s,atualizado_anexos_dt,sem_conteudo_s,_version_,conteudo_txt,score 2023-09-09T09:00:01Z,202308,1ª SEÇÃO,"ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2009 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de circunstâncias fáticas e jurídicas distintas nos acórdãos recorrido e paradigma apresentado. ",1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS,2023-09-08T00:00:00Z,16682.720516/2011-43,202309,6930510,2023-09-08T00:00:00Z,9101-006.689,Decisao_16682720516201143.PDF,2023,FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO,16682720516201143_6930510.pdf,Câmara Superior de Recursos Fiscais,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, por unanimidade de votos\, em não conhecer do Recurso Especial.\n(documento assinado digitalmente)\nFernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator\n\nParticiparam do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa\, Luis Henrique Marotti Toselli\, Luiz Tadeu Matosinho Machado\, Alexandre Evaristo Pinto\, Luciano Bernart (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). 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DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de circunstâncias fáticas e jurídicas distintas nos acórdãos recorrido e paradigma apresentado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Luciano Bernart (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Ausente o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Relatório Trata-se de recurso especial interposto por FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S/A, em face do Acórdão nº 1302-003.718 (16/07/2019) (fls. 2.532/2.563), integrado pelo Acórdão nº 1302-004.163 (13/11/2019 - fls. 2.654/2.658) cujas respectivas ementas e dispositivos restaram assim redigidos: Acórdão nº 1302-003.718 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 05 16 /2 01 1- 43 Fl. 3009DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 LANÇAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade quando o lançamento observa todos os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PER/DCOMP. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de créditos tributários com débitos de titularidade do sujeito passivo só pode ser efetivada sob o rito do art. 74, da Lei 9.430/96, sendo condição necessária a apresentação da Declaração de Compensação ali prevista. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO INDEVIDA. RECEITAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. Apenas é isento das contribuições PIS e COFINS o faturamento proveniente da venda de materiais e equipamentos, bem como da prestação de serviços decorrentes destas operações, efetuadas diretamente a Itaipu Binacional. Não se incluem nesta isenção as tarifas de transporte de potência elétrica oriunda de Itaipu Binacional, já que são pagas pelas concessionárias que compraram a energia, integrando o custo do serviço prestado pela autuada. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO INDEVIDA. QUOTAS DA RESERVA GLOBAL DE REVERSÃO. O valor da Reserva Global de Reversão integra o faturamento da autuada, assim considerado como sua receita bruta e, por conseguinte, compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, independentemente da destinação dada após a transferência de tais rubricas, visto que não há, na lei, autorização para a sua exclusão. REVERSÃO DO PASSIVO ATUARIAL. REAVALIAÇÃO SEGUNDO INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA ZERO. A reavaliação do Passivo Atuarial mantido junto a entidade de Previdência Privada Complementar não tem natureza jurídica de variação monetária, motivo pelo qual não se aplica a alíquota zero. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. SÚMULA CARF. Este colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, ou sobre sua legalidade, conforme Súmula CARF nº 2. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 LANÇAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade quando o lançamento observa todos os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PER/DCOMP. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 3010DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 A compensação de créditos tributários com débitos de titularidade do sujeito passivo só pode ser efetivada sob o rito do art. 74, da Lei 9.430/96, sendo condição necessária a apresentação da Declaração de Compensação ali prevista. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO INDEVIDA. RECEITAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. Apenas é isento das contribuições PIS e COFINS o faturamento proveniente da venda de materiais e equipamentos, bem como da prestação de serviços decorrentes destas operações, efetuadas diretamente a Itaipu Binacional. Não se incluem nesta isenção as tarifas de transporte de potência elétrica oriunda de Itaipu Binacional, já que são pagas pelas concessionárias que compraram a energia, integrando o custo do serviço prestado pela autuada. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO INDEVIDA. QUOTAS DA RESERVA GLOBAL DE REVERSÃO. O valor da Reserva Global de Reversão integra o faturamento da autuada, assim considerado como sua receita bruta e, por conseguinte, compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, independentemente da destinação dada após a transferência de tais rubricas, visto que não há, na lei, autorização para a sua exclusão REVERSÃO DO PASSIVO ATUARIAL. REAVALIAÇÃO SEGUNDO INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA ZERO. A reavaliação do Passivo Atuarial mantido junto a entidade de Previdência Privada Complementar não tem natureza jurídica de variação monetária, motivo pelo qual não se aplica a alíquota zero. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. SÚMULA CARF. Este colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, ou sobre sua legalidade, conforme Súmula CARF nº 2. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário quanto às exigências de PIS/Cofins sobre diferenças cobradas por compensações não formalizadas e sobre as receitas de uso de rede elétrica de Itaipu; por maioria de votos em negar provimento quanto a exigência de PIS/Cofins sobre valores excluídos relativos a quotas de Reserva Global de Reversão - RGR, vencido o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, que dava provimento nesta parte; por maioria de votos, em negar provimento ao recurso sobre a exigência de PIS/Cofins sobre a receita proveniente de reavaliação do passivo atuarial mantido junto à Fundação Real Grandeza, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira, que davam parcial provimento ao reconhecimento como receitas financeiras e propunham a realização de diligência para sua quantificação; e, por unanimidade em negar provimento quanto a exigência de multa de ofício e juros Selic. O conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira votou apenas a última matéria, uma vez que as demais já haviam sido votadas na sessão de junho de 2018, com a participação do conselheiro suplente Marcelo José Luz de Macedo. Acórdão nº 1302-004.163 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 3011DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 Ano-calendário: 2012 EMBARGOS INOMINADOS. ERROS MATERIAIS. SANEAMENTO. Existindo erros materiais na decisão recorrida, apontados em embargos inominados nos termos do artigo 66 do Anexo II do RICARF, estes devem ser acolhidos e saneada a decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos inominados e acolhê-los, sem efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto da relatora. As exigências em discussão nos autos referem-se a autos de infração de PIS e COFINS, referentes aos anos-calendário 2006 a 2009, em razão da constatação, em sede de procedimento fiscal, das seguintes irregularidades: i. exclusão da base de cálculo, utilizada para apuração do PIS e da Cofins, das receitas de serviços de transmissão de energia elétrica prestada por Furnas à Itaipu Binacional e das Quotas da Reserva Global de Reversão; ii - compensações sem observância das formalidades legais, feita apenas contabilmente sem apresentação de DCOMP. iii. inclusão como receita financeira, no mês de dezembro de 2007, da receita proveniente da reavaliação do passivo atuarial mantido junto à Fundação Real Grandeza, com aplicação indevida de alíquota zero para determinação das contribuições. A irregularidade atinente ao item iii (inclusão como receita financeira, no mês de dezembro de 2007, da receita proveniente da reavaliação do passivo atuarial mantido junto à Fundação Real Grandeza), também deu origem ao lançamento de créditos tributários de IRPJ e CSLL, formalizados no processo administrativo nº 16682.720517/2011-98. O Sujeito Passivo apresentou Impugnação (fls. 2.136/2.222) alegando, em resumo: (i) que os autos de infração de PIS e COFINS devem ser julgados juntamente com os autos de infração de IRPJ e CSLL por decorrerem dos mesmos pressupostos fáticos; (ii) a obrigatoriedade de apresentação de PER/DCOMP não pode ter prevalência absoluta sobre o direito que assiste ao contribuinte de se utilizar de indébitos decorrentes de recolhimentos a maior ou indevidos; (iii) as exigências constituem-se em confisco; (iv) não se buscou pela verdade material, razão pela qual (v) as exigências são nulas; (vi) os serviços de FURNAS a ITAIPU de transporte da potência elétrica da ITAIPU binacional decorrem de obrigação firmada em Tratado, pelo Brasil, configurando atividade essencial para que a energia gerada pela ITAIPU binacional chegue aos seus destinatários, de modo que os recursos provenientes desse transporte de potência elétrica não devem ser incluídos nas bases de cálculo da COFINS e do PIS; (vii) a Reserva Global de Reversão não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto constitui encargo do consumidor exigido em lei e destinado diretamente aos cofres da UNIÃO, incumbindo à Recorrente o ônus de efetuar o recolhimento e imediato repasse à ELETROBRAS, que é gestora desse fundo, no mês seguinte ao do ingresso de recursos; (viii) a o ajuste positivo do passivo atuarial mantido pela empresa junto à Fundação Real Grandeza se trata de receita financeira, e portanto sujeita à alíquota 0 para PIS e COFINS, pois decorre de reversão de passivo atuarial relacionado aos compromissos de FURNAS com a Fundação Real Grandeza, da qual é patrocinadora e que tem como principal benefício o pagamento de previdência privada, Fl. 3012DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 que se submetem à variações monetárias aplicáveis por disposição legal ou contratual e devem ser consideradas como receitas financeiras, quando ativas, ou como despesas financeiras, quando passivas; (ix) a multa de ofício é abusiva e os juros s à taxa Selic inconstitucionais. A Turma Julgadora de 1ª Instância julgou improcedente a impugnação (fls. 2.248/2.261) O Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, ao qual foi negado provimento, conforme dispositivo antes transcrito. Em suma, o Colegiado entendeu pela manutenção das exigências de PIS/Cofins sobre diferenças cobradas por compensações não formalizadas e sobre as receitas de uso de rede elétrica de Itaipu sobre valores excluídos relativos a quotas de Reserva Global de Reversão – RGR, e sobre a receita proveniente de reavaliação do passivo atuarial junto à Fundação Real Grandeza, mantendo ainda a exigência de multa de ofício e juros Selic. Cientificada, a Recorrente opôs embargos de declaração e inominados (fls. 2.587/2.599) apontando erros materiais, contradições, obscuridades e omissões na decisão. Somente os embargos inominados foram admitidos e julgados na sessão de 13/11/2019, dando origem ao Acórdão nº 1302-004.16, cuja ementa e dispositivo já foram transcritos anteriormente e pelo qual o Colegiado decidiu por acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, para sanear erros materiais vislumbrados no julgado anterior. Em suma, foi acolhido o argumento de existência de lapsos manifestos apontados nos embargos (i) quanto à proclamação do resultado – data de participação do conselheiro suplente Marcelo José Luz de Macedo e (ii) quanto à data da primeira sessão em que o processo foi levado a julgamento pela 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção, ratificando-se os demais fundamentos da decisão embargada (fls. 2.654/2.658). A PGFN deu-se por ciente às fls. 2.660. O sujeito passivo foi cientificado do acórdão integrativo, em 07/01/2020, como demonstra o Termo de Abertura de Documento à fl. 2.670 e manejou o Recurso Especial em 17/01/2020, como atesta o Termo de Solicitação de Juntada à fl. 2.672, invocando divergência jurisprudencial no que concerne às seguintes matérias: (i) Desconsideração das compensações realizadas pela Recorrente por mero erro formal - Aplicação do Princípio da Verdade Material; (ii) Inclusão das quotas da Reserva Global de Reversão (RGR) na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (iii) Inclusão dos ajustes atuariais da Fundação Real Grandeza na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pelo despacho de exame de admissibilidade de recurso especial às fls. 2.853/2.873, a presidência da Câmara deu seguimento parcial ao recurso especial, apenas com relação à matéria (ii) Inclusão das quotas da Reserva Global de Reversão (RGR) na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que caracterizada a divergência jurisprudencial na comparação com o primeiro paradigma indicado. Eis os principais trechos deste despacho, no que tange à matéria admitida: [...] 2) DA SEGUNDA DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA SUSCITADA Fl. 3013DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 Em relação à matéria objeto da segunda divergência interpretativa, referente à ""Inclusão das quotas da Reserva Global de Reversão (RGR) na base de cálculo do PIS e da COFINS"", a recorrente afirma o seguinte: Tanto na Impugnação quanto no Recurso Voluntário, a Recorrente vem demonstrando que os valores relativos às quotas da Reserva Global de Reversão (RGR) não devem compor a base de cálculo do PIS e COFINS, pois trata-se de encargo do setor elétrico brasileiro, repassado diretamente à Eletrobrás e destinado ao financiamento da expansão e melhoria deste serviço público, bem como destinado para os estudos de inventário e viabilidade de aproveitamento de novos potenciais hidráulicos. Como a RGR não é receita própria da Recorrente, demonstrou-se que tais valores não podem compor a base de cálculo das contribuições, tal como já definido pelo STF no julgamento do RE 574.706, em sede de repercussão geral, no qual restou definido que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, justamente por representarem receitas de terceiros, no caso, dos Estados. O julgamento do STF no RE nº 574.706 foi ressaltado em Memoriais protocolados nos autos pela Recorrente, já que o julgamento foi finalizado pelo Supremo após o protocolo do Recurso Voluntário. De toda forma, toda a matéria que envolve a discussão do RE nº 574.706 já vinha sendo debatida desde a Impugnação nos presentes autos, conforme se verifica a seguir. (...) - Recurso Voluntário (fls. 2.277/2.338) A RGR não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS JUSTAMENTE PORQUE CONSTITUI ENCARGO DO CONSUMIDOR EXIGIDO EM LEI E DESTINADO DIRETAMENTE AOS COFRES DA UNIÃO, incumbindo à Recorrente o ônus de efetuar o recolhimento e imediato repasse à ELETROBRÁS, que é gestora desse fundo, no mês seguinte ao do ingresso de recursos. É absurdo considerar a RGR como ""receita"", baseando-se no fato de que está incluída no custo da tarifa, pois tal obrigatoriedade decorre da legislação regulatória, específica do Setor Elétrico, determinada pela ANEEL. Logo, é inadmissível tributar os recursos da RGR, visto que desde sempre pertencem ao Poder Concedente, no caso, a União, sendo a empresa um mero arrecadador a mando do Tesouro. (...) Em que pese o acerto dos argumentos, assim se pronunciou o Eg. CARF sobre a questão: - Acórdão nº 1302-003.718 - Recurso Voluntário (fls. 2.532/2.563) Da análise da legislação que rege o assunto, verifico que não assiste razão à recorrente. A decisão recorrida foi precisa neste aspecto, afirmando que a Reserva Global de Reversão compõe o custo dos serviços prestados e tem finalidade de expansão e melhoria dos serviços públicos de energia elétrica, citando os artigos 1º, 2º, 27 e 28 do Decreto Fl. 3014DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 nº 774, de 18 de março de 1993, que regulamentou a Lei nº 8.631, de 1993. Destes dispositivos, destaco o art. 2º, que discrimina os custos que deverão compor a tarifa a ser proposta pelas concessionárias (recorrente), para a contraprestação do serviço público de suprimento de energia elétrica a outro concessionário: (...) Se faz parte do custo do serviço, certamente integra o faturamento da recorrente. Considerando que o acórdão quedou-se omisso sobre o fato de que no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, em sede de repercussão geral, o STF reconheceu que somente podem ser considerados na base de cálculo das contribuições os ingressos que se agreguem positiva e definitivamente ao patrimônio do contribuinte, o que não ocorre com o RGR, que determinação legal é recolhido pela Recorrente e repassado à Eletrobrás, bem como que o art. 62, §1º, II, “b” do Regimento Interno do CARF determina que as decisões proferidas em sede de repercussão geral vinculam o órgão administrativo julgador, foram opostos Embargos de Declaração visando sanar a referida omissão, crucial para o deslinde da controvérsia. (...) Ao analisar os EDs, o D. Presidente da 2ª Turma da 3ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF houve por bem rejeitá-lo quanto a esse ponto, sob o entendimento de que não haveria omissão a ser sanada via Embargos de Declaração, bem como que as conclusões do STF não seriam aplicáveis ao presente caso. (...) Assim, como se verifica em todo os trechos citados acima, a matéria, objeto do presente Recurso Especial, foi exaustivamente suscitada e debatida nas instâncias inferiores, sendo cumprido o requisito do prequestionamento. (...) Por sua vez, a divergência que fundamenta a interposição do presente Recurso Especial neste ponto está configurada entre a decisão recorrida e os acórdãos nº 3401002.469 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / 3ª Seção e 3301-006.983 –3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / 3ª Seção de Julgamento. Conforme demonstrado, nos presentes autos o acórdão recorrido entendeu que, considerando que a RGR “compõe o custo dos serviços prestados e tem finalidade de expansão e melhoria dos serviços públicos de energia elétrica” (fl. 2.555), tais valores devem compor a base de cálculo do PIS e COFINS. (...) Tal entendimento foi corroborado pela decisão que analisou a admissibilidade dos Embargos de Declaração, que negou a aplicação, ao Fl. 3015DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 caso concreto, do entendimento exarado pelo STF nos autos do RE 574.706, em sede de Repercussão Geral, que delimitou o alcance da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS da seguinte forma: Considerado o exposto e compulsados os autos, verifica-se que o vício alegado não constitui hipótese prevista no art. 65, do Anexo II, do RICARF, mas representa busca pela rediscussão de matéria superada pela decisão embargada, com amparo em tese que não integrou o recurso voluntário e em dispositivo do Regimento Interno do CARF que não se aplica ao caso. (...) (...) a decisão STF mencionada pela embargante examinou a inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins e, portanto, não caracteriza a hipótese de afastamento de lei prevista no art. 62, § 1º, II, “b” do RICARF, já que a matéria ora em tela é a possibilidade de exclusão de quotas da reserva global de reversão – RGR, encargo do setor elétrico brasileiro. (fl. 2.652) Entretanto, no acórdão para 3401-002.469, a decisão dada pelo Eg. CARF foi diametralmente oposta. Nesse caso, assim como no caso concreto, estava sendo analisada a inclusão de uma parcela (receitas de ""roaming"") na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS (Importação) de contribuinte altamente regulado, pertencente ao setor de telefonia. Por não tratar-se de receita do contribuinte, assim como a RGR debatida no presente caso concreto, o contribuinte alegava que tal valor não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, já que eram valores repassados a terceiros, apesar de integrar o custo do serviço (fatura) por questões regulatórias do setor. Veja-se os seguintes trechos do voto proferido no acórdão paradigma, que elucidam o contexto fático da discussão: Voto Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte Neste Conselho, o meu posicionamento é conhecido quanto à necessidade da vinculação da receita decorrente do faturamento com aquela que representa receita própria. São inúmeras as operações perpetradas, principalmente por prestadores de serviço, onde, quer por conveniência dos procedimentos, quer por exigências regulamentares relativas ao cumprimento de regras institucionais decorrentes da especialidade elou especificidade do serviço prestado (o que ocorre no presente caso) a receita seja dirigida para o primeiro prestador ou fornecedor de serviço. Cito aqui como exemplo aquelas operações que, por seu caráter consuetudinário, se consagram no mundo dos negócios, tais como: receita de vendas de passagens aéreas recebidas pelas agências de turismo, a recebida pelo hotel e destinada ao restaurante terceirizado, a destinada à mídia pelas agências de publicidade (esta igualmente regulamentada) e a recebida por empresas de logística de transporte e destinadas a transportadores diversos. No presente caso, indene de dúvidas, até por tratar-se de concessão governamental para a exploração dos serviços de comunicação por telefonia móvel, a atividade é grandemente regulamentada. Esta regulamentação prevê, entre outros aspectos, a regionalização das Fl. 3016DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 operadoras, ainda que, com regramento básico, permita a contratação de parcerias entre as diversas operadoras. A sistemática da cobrança pela operadora que presta o serviço diretamente ao cliente (usuário do telefone móvel), decorre desta simbiose da regulamentação e das parcerias envolvidas, com destacada importância do cumprimento de regras que visam otimizar o serviço e proteger o consumidor. Por certo esta parceria, no mais das vezes, fica cingida ao operador disponível para disponibilizar o roaming, pouco restando à operadora do usuário visitante, além do que disponibilizar aquela operadora que está em atividade na região visitada. Ainda mais, a exemplo que ocorre na telefonia fixa, a conta da visita feita pelo usuário da operadora que presta o serviço inicial ao usuário poderia ser pago diretamente à operadora visitada, em fatura própria. Não o é, certamente, por conta da pré-falada otimização do serviço e de sua eficiência. (...) Ressalto, ainda, que as despesas de roaming internacional vem devidamente discriminadas na fatura apresentada. Fosse a pareceria, por sua natureza, determinante do entendimento que a integralidade da receita recebida pela operadora visitante fosse própria, e os valores pagos à visitada custo da primeira, desnecessário seria a revelação, ao usuário, dos valores pagos à visitada. Tal relação comercial não poderia ser, em tese, oposta ou sofrer interferência do Poder Público ou do usuário, restando protegida pela privacidade. E é consabido que não é este o caso. A profunda regulamentação existente não deixa margens de liberalidade. Pelo menos não a ponto de permitir que se entenda, juridicamente, ser a receita recebida do usuário como própria, definindo a repassada à visitada como custo. Diferentemente do que ocorreu no caso concreto, a decisão foi no sentido de que as receitas de ""roaming"", mesmo recebidas pelo contribuinte, que tem contrato com o consumidor, não se incluem na base de cálculo da COFINS por ela devida, pois não representam receita própria, “não se prestando o simples ingresso de valores globais, nele incluídos os recebidos por responsabilidade e destinados desde sempre à terceiros, como pretendido ""faturamento bruto"" para, sobre ele, exigir o tributo”. A seguir, a transcrição da ementa do julgamento nesse mesmo sentido: COFINS. RECEITAS DE TERCEIROS. TELEFONIA CELULAR. ""ROAMING"" INTERNACIONAL As receitas de ""roaming"" mesmo recebidas pela operadora de serviço móvel pessoal ou celular com quem o usuário tem contrato não se incluem na base de cálculo da COFINS por ela devida. A base de cálculo da contribuição é a receita própria, não se prestando o simples ingresso de valores globais, nele incluídos os recebidos por responsabilidade e destinados desde sempre à terceiros, como pretendido ""faturamento bruto"" para, sobre ele, exigir o tributo. Se aplicado o entendimento do acórdão paradigma ao presente caso, a conclusão não seria outra senão a de que os valores relativos ao Fl. 3017DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 RGR não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não serem receita própria da ora Recorrente. (...) Pois bem, pelo exame dessa parte do recurso e do inteiro teor do acórdão recorrido é possível verificar que a recorrente logrou êxito em demonstrar o prequestionamento da matéria objeto dessa primeira divergência interpretativa, pois a Turma apreciou a questão tendo decido que, como as quotas para a Reserva Global de Reversão (RGR) compõem o ""custo"" dos serviços prestados, também integram o faturamento da recorrente. Vejamos o que consta no voto condutor do acórdão recorrido a esse respeito: Da análise da legislação que rege o assunto, verifico que não assiste razão à recorrente. A decisão recorrida foi precisa neste aspecto, afirmando que a Reserva Global de Reversão compõe o custo dos serviços prestados e tem finalidade de expansão e melhoria dos serviços públicos de energia elétrica, citando os artigos 1°, 2°, 27 e 28 do Decreto n° 774, de 18 de março de 1993, que regulamentou a Lei n° 8.631, de 1993. Destes dispositivos, destaco o artigo 2º, que discrimina os custos que deverão compor a tarifa a ser proposta pelas concessionárias (recorrente), para a contraprestação do serviço público de suprimento de energia elétrica a outro concessionário: Art. 2º A proposta dos níveis das tarifas do concessionário do serviço público de energia elétrica conterá os valores necessários à cobertura do respectivo custo do serviço, segundo suas características específicas, de modo a garantir a prestação de serviço adequado. § 1º O custo do serviço compreende: a) pessoal e encargos sociais; (...) k) quotas para a Reserva Global de Reversão (RGR); (...) Se faz parte do custo do serviço, certamente integra o faturamento da recorrente. Transcrevo o trecho da decisão recorrida que tão bem conclui que esses valores não podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições, por inexistência de previsão legal: Portanto, considerando que o valor da RGR integra o custo do concessionário do serviço público de energia elétrica (art. 2°, caput e § 1°, ""k"", do Decreto n° 774, de 1993) e que o preço dos serviços prestados é composto pelo somatório desse custo com o valor dos encargos administrativos e operacionais e do lucro, não é pertinente excluir o valor da RGR do seu faturamento para fins de apuração da base de cálculo da exação. Assim, seja com fundamento na Lei Complementar n° 70, de 1991, seja com base na Lei n° 9.718, de 1998, o valor da RGR integra o seu faturamento e, em consequência, compõe a base de cálculo da exação, independentemente da destinação dada após a sua Fl. 3018DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 transferência para a Eletrobrás, pois inexiste previsão legal que autorize a sua exclusão. Como já relatado anteriormente, nos lançamentos anteriores, a recorrente não obteve sucesso nos recursos voluntários, sendo mais uma vez pacífico o entendimento de que o valor da Reserva Global de Reversão não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. (...) A fim de demonstrar a existência de divergência interpretativa acerca dessa matéria, a recorrente aponta como paradigmas os acórdãos nos 3401- 002.469 e 3301-006.983, cujas ementas e trechos dos respectivos votos condutores a seguir se transcreve: Acórdão nº 3401-002.469 (Primeiro Paradigma): COFINS. RECEITAS DE TERCEIROS. TELEFONIA CELULAR. ""ROAMING"" INTERNACIONAL As receitas de ""roaming"" mesmo recebidas pela operadora de serviço móvel pessoal ou celular com quem o usuário tem contrato não se incluem na base de cálculo da COFINS por ela devida. A base de cálculo da contribuição é a receita própria, não se prestando o simples ingresso de valores globais, nele incluídos os recebidos por responsabilidade e destinados desde sempre à terceiros, como pretendido ""faturamento bruto"" para, sobre ele, exigir o tributo. (...) Voto (...) SERVIÇOS VERIFICADOS NO EXTERIOR – ROAMING INTERNACIONAL No tocante ao serviço de roaming internacional, também entendo que o acórdão a quo merece reparo. Ora, da leitura do art. 1º, §1º, da Lei n. 10.865/2004, se depreende que, para fins de incidência do PIS/COFINS – Importação, para que haja efetiva importação do serviço desenvolvido no exterior, ele deverá ser executado no Brasil ou aqui ter conseqüências ou produzir efeitos. Assim, a questão que se coloca aqui consiste em desvendar de quem são as receitas decorrentes da prestação de serviços de ""roaming"" internacional e de Discagem Direta Internacional (DDI); se da contribuinte, que faturou os serviços, ou se das operadoras que foram ""visitadas"" por seus clientes e para as quais as verbas foram repassadas. Neste Conselho, o meu posicionamento é conhecido quanto à necessidade da vinculação da receita decorrente do faturamento com aquela que representa receita própria. Fl. 3019DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 São inúmeras as operações perpetradas, principalmente por prestadores de serviço, onde, quer por conveniência dos procedimentos, quer por exigências regulamentares relativas ao cumprimento de regras institucionais decorrentes da especialidade elou especificidade do serviço prestado (o que ocorre no presente caso) a receita seja dirigida para o primeiro prestador ou fornecedor de serviço. Cito aqui como exemplo aquelas operações que, por seu caráter consuetudinário, se consagram no mundo dos negócios, tais como: receita de vendas de passagens aéreas recebidas pelas agências de turismo, a recebida pelo hotel e destinada ao restaurante terceirizado, a destinada à mídia pelas agências de publicidade (esta igualmente regulamentada) e a recebida por empresas de logística de transporte e destinadas a transportadores diversos. No presente caso, indene de dúvidas, até por tratar-se de concessão governamental para a exploração dos serviços de comunicação por telefonia móvel, a atividade é grandemente regulamentada. Esta regulamentação prevê, entre outros aspectos, a regionalização das operadoras, ainda que, com regramento básico, permita a contratação de parcerias entre as diversas operadoras. A sistemática da cobrança pela operadora que presta o serviço diretamente ao cliente (usuário do telefone móvel), decorre desta simbiose da regulamentação e das parcerias envolvidas, com destacada importância do cumprimento de regras que visam otimizar o serviço e proteger o consumidor. Por certo esta parceria, no mais das vezes, fica cingida ao operador disponível para disponibilizar o roaming, pouco restando à operadora do usuário visitante, além do que disponibilizar aquela operadora que está em atividade na região visitada. Ainda mais, a exemplo que ocorre na telefonia fixa, a conta da visita feita pelo usuário da operadora que presta o serviço inicial ao usuário poderia ser pago diretamente à operadora visitada, em fatura própria. Não o é, certamente, por conta da pré-falada otimização do serviço e de sua eficiência. Em tempos recentes, o visitante é solicita o serviço para a área visitada, para utilizar o seu aparelho móvel, por avanço tecnológico e por regulamentação que, como já asseverei, procura preservar a eficiência do serviço, a proteção do usuário e o desconforto a este causado pela necessidade de, em sendo viajor contumaz, ter que pagar diversas faturas num mesmo período. Ressalto, ainda, que as despesas de roaming internacional vem devidamente discriminadas na fatura apresentada. Fosse a pareceria, por sua natureza, determinante do entendimento que a integralidade da receita recebida pela operadora visitante fosse própria, e os valores pagos à visitada custo da primeira, desnecessário seria a revelação, ao usuário, dos valores pagos à visitada. Tal relação comercial não poderia ser, em tese, oposta ou sofrer interferência do Poder Público ou do usuário, restando protegida pela privacidade. E é consabido que não é Fl. 3020DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 este o caso. A profunda regulamentação existente não deixa margens de liberalidade. Pelo menos não a ponto de permitir que se entenda, juridicamente, ser a receita recebida do usuário como própria, definindo a repassada à visitada como custo. (...) Destarte, olhando sob a ótica da empresa que origina a chamada, o valor pago pelo usuário apenas transita pelo seu patrimônio (ou seja, meros ingressos financeiros), sendo, posteriormente, repassados em parte para as outras operadoras de telecomunicações a título interconexão de redes. Esta parcela a ser repassada, obviamente, não se configura receita própria da operadora, e via de consequência, não pode ser tributada pelo PIS/Cofins. É uma obrigação que ela assume, nos termos da legislação regulatória, para com a operadora que lhe cedeu suas redes. O preço a ser cobrado do usuário final do serviço não é, como se alega, de livre iniciativa de uma operadora, mas regulado pela Anatel e composto de custos por ela definidos, dentre estes o da interconexão. Tanto é assim que os contratos de interconexão e de ofertas aos usuários são arquivados ou até, em alguns casos, necessariamente arquivados na Agência, podendo a mesma agir como mediadora nas negociações entre as operadoras. (...) De fato, sob o ponto de vista contábil, não se pode considerar receita algo que não decorre de um empenho econômico de unidade produtiva. Em outras palavras, o componente de valor que compõe o preço cobrado do usuário final, que será repassado à operadora cedente dos meios de rede não pode ser refeita da primeira, posto que as redes, empenhadas economicamente para o referido serviço, não são de sua propriedade, mas cedidas e operadas por outra operadora. (...) Bem, pelo cotejo entre o acórdão recorrido e o primeiro paradigma é possível verificar que a recorrente logrou êxito em demonstrar que entre eles há divergência interpretativa da legislação tributária na matéria ora sob exame. Embora o caso tratado no recorrido seja de valores recebidos pelo sujeito passivo a título de quotas para a Reserva Global de Reversão (RGR), cobrados dos usuários do serviço público de energia elétrica, enquanto o caso tratado no primeiro paradigma seja de valores recebidos pelo sujeito passivo por serviços prestados ao cliente por outra operadora de telefonia (roaming internacional), ambos integram o ""custo"" do serviço prestado ao cliente por força de norma legal ou regulamentar, e posteriormente são ""repassados"" aos destinatários dessas verbas. Mas, (i) enquanto no recorrido decidiu-se que os valores cobrados dos clientes a título de RGR, e repassados à Eletrobrás, representam faturamento do sujeito passivo pois compõem o custo do serviço prestado, (ii) no Fl. 3021DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 primeiro paradigma decidiu-se que os valores cobrados dos clientes a título de roaming, e repassados à operadora que efetivamente prestou os serviços de telecomunicações, não representam faturamento do sujeito passivo ainda que componha o custo do serviço prestado. Isso posto, como dito antes, restou demonstrada a divergência interpretativa entre o recorrido e o primeiro paradigma, acórdão nº 3401-002.469, em relação a essa matéria. [...] A Recorrente apresentou recurso de agravo (fls. 2.882/2.901) quanto às matérias que não obtiveram seguimento. Pelo despacho de fls. 2.904/2.911, o agravo foi rejeitado pela Presidente da CSRF, prevalecendo o seguimento parcial ao recurso especial expresso pela Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento. Os autos foram encaminhados para ciência da PGFN quanto ao Recurso Especial do sujeito passivo, ao despacho de exame de admissibilidade de recurso especial, ao recurso de agravo, e ao despacho de exame de agravo, em 1/10/2020, como demonstra o Despacho de Encaminhamento à fl. 2.994. A PGFN retornou os autos ao CARF, em 03/11/2020 (despacho à fl. 3.007, com contrarrazões (fls. 2.995/3.006). Nas contrarrazões a PGFN opõe-se ao conhecimento do recurso especial fazendário no tocante à matéria (ii) Inclusão das quotas da Reserva Global de Reversão (RGR) na base de cálculo do PIS e da COFINS alegando não se prestar como paradigma sequer a decisão admitida como tal, pelo despacho de exame de admissibilidade de recurso especial, trataria de situação fática distinta, pois o acórdão nº 3401-002.469, único considerado servível pelo despacho de admissibilidade para demonstrar a divergência jurisprudencial, discute a inclusão da receita de “roaming” na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria que não se confunde com a tratada nos presentes autos. No mérito apresenta os argumentos pelos quais entende deva ser negado provimento ao apelo especial da Contribuinte. Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me o seu relato. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. 1 CONHECIMENTO A Recorrente foi cientificada do despacho de exame de embargos, em 07/01/2020, como demonstra o Termo de Abertura de Documento à fl. 2.670 e apresentou o Recurso Especial Fl. 3022DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 em 17/01/2020, como atesta o Termo de Solicitação de Juntada à fl. 2.672. Fato também evidenciado no despacho de exame de admissibilidade. O despacho de exame de admissibilidade admitiu a caracterização da divergência quanto à matéria (ii) Inclusão das quotas da Reserva Global de Reversão (RGR) na base de cálculo do PIS e da COFINS, unicamente na comparação com o paradigma de nº 3401- 002.469, e a Fazenda contesta essa admissibilidade sob a alegação de que o acórdão paradigmático trataria de situação fática distinta. A Recorrente contesta inclusão de valores relativos às quotas da Reserva Global de Reversão (RGR) nas bases de cálculo do PIS e COFINS, feita pela Auditoria Fiscal, sob a alegação de que tais verbas não são receitas próprias, mas de terceiros, no caso os Estados, e destinam-se ao financiamento da expansão e melhoria do serviço público do setor elétrico, bem como para os estudos de inventário e viabilidade de aproveitamento de novos potenciais hidráulicos. Quanto a tais alegações o relator do voto condutor do acórdão recorrido afirma que a Reserva Global de Reversão compõe o custo dos serviços prestados e tem finalidade de expansão e melhoria dos serviços públicos de energia elétrica, citando os artigos 1°, 2°, 27 e 28 do Decreto n° 774, de 18 de março de 1993, que regulamentou a Lei n° 8.631, de 1993, destacando e transcrevendo o artigo 2º, que discrimina os custos que deverão compor a tarifa a ser proposta pelas concessionárias, condição da Recorrente, para a contraprestação do serviço público de suprimento de energia elétrica a outro concessionário. Concluiu no sentido de que, se faz parte do custo do serviço, então deve integrar o faturamento da Recorrente. Ainda colacionou trecho da decisão de primeira instância ressaltando que esses valores não podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições, por inexistência de previsão legal. O paradigma tratou de lançamento para inclusão de valores recebidos a título de serviços de roaming internacional de telefonia móvel, na base de cálculo da COFINS no regime cumulativo, nas operadoras de telefonia. A questão controvertida ali discutida tinha por objeto desvendar de quem seriam as receitas decorrentes da prestação de serviços de ""roaming"" internacional e de Discagem Direta Internacional (DDI); se da contribuinte autuada, que faturou os serviços, ou se das operadoras que foram ""visitadas"" por seus clientes e para as quais as verbas foram repassadas. Conforme relatado, a Fazenda Nacional oferece resistência ao conhecimento do apelo pois “o acórdão nº 3401-002.469, único considerado servível pelo despacho de admissibilidade para demonstrar a divergência jurisprudencial, discute a inclusão da receita de “roaming” na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria que não se confunde com a tratada nos presentes autos”. Entendo assistir razão à Fazenda Nacional. A 3ª Turma da CSRF, no Acórdão nº 9303-002.140, em Recurso Especial também interposto por Furnas Centrais Elétricas S/A, examinando paradigma que decidiu que não incidiria PIS e Cofins sobre as receitas de “roaming”, concluiu não restar caracterizado o dissídio jurisprudencial em confronto com o então acórdão recorrido que, tal qual os presentes autos, tratava da discussão da inclusão da Reserva Global de Reversão (RGR) na base de cálculo do PIS e da Cofins. Confira-se: Fl. 3023DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 Pois bem, na decisão que foi trazida como demonstração da divergência se entendeu que a receita de roaming auferida pelas empresas operadoras dos sistemas de telefonia celular não deveria compor a base de cálculo da COFINS daquelas empresas. O fato é, pois, tributação pela COFINS da receita de roaming. Assim, estivéssemos aqui a discutir a tributação de tais receitas – o que exigiria ser a recorrente uma operadora dos serviços de telefonia móvel celular autuada pela COFINS sobre elas, auto que tivesse sido mantido na instância recorrida – indubitável que os fatos seriam os mesmos e o paradigma marcaria perfeitamente a divergência. Que não é este o caso dispensa maiores esclarecimentos. Não sou, porém, tão literal a ponto de deixar de ver que o apontado paradigma afirmou, como fundamentação, que valores que apenas transitem pelo caixa da empresa – e assim se entendeu ser o caso do roaming – mas que a ela não pertençam não se configuram como receitas próprias e, por esse motivo, não compõem a base de cálculo da tributação. Isso permite, a meu ver, que ele seja usado também quando a decisão atacada tenha entendido que determinada parcela deve ser tributada pela COFINS ainda que não seja receita própria da empresa. Ou seja, o fato incontroverso, porquanto admitido pelo colegiado a quo, teria que ser que a rubrica autuada não é receita própria da empresa, apenas transitando pela sua contabilidade, mas por falta de previsão legal ou outro qualquer fundamento o colegiado recorrido entendeu de julgar correta a tributação. No caso em tela, as transcrições que fiz procuram demonstrar estarmos longe de tal equivalência. Aqui, de fato, não houve o reconhecimento de que as rubricas discutidas apenas transitavam pela contabilidade da autuada mas não lhe pertenciam. Tudo ao contrário, o que se rejeitou foi exatamente a tese da empresa, repetida desde a impugnação, nessa linha, para afirmar tratar-se sim de receita e receita própria, cabendo ver o repasse feito aos respectivos entes previstos nos atos regulatórios como meros custos. Em suma, o que se busca no recurso é que essa instância especial rediscuta se as rubricas são ou não receita própria. Mas só há um pronunciamento a respeito, exatamente aquele consubstanciado na decisão atacada. Assim, acolhê-lo nos faria qual terceira instância administrativa, a quem competisse meramente revisar a decisão proferida pela segunda. Com essas considerações, é o meu voto pelo não conhecimento do recurso ofertado. Veja-se que, nesse precedente da 3ª Turma da CSRF, para que um paradigma afirmando a não tributação de receitas de “roaming” por uma companhia telefônica pudesse ser acatado como divergente com a matéria ora em exame, o colegiado recorrido teria que ter decidido que as receitas de RGR não pertencessem à recorrente e mesmo assim deveriam ser tributadas pelo PIS e pela Cofins. Mas não foi essa a afirmação do colegiado recorrido, muito pelo contrário, restando assim estampado no voto condutor do aresto: Fl. 3024DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.689 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720516/2011-43 Assim, seja com fundamento na Lei Complementar n° 70, de 1991, seja com base na Lei n° 9.718, de 1998, o valor da RGR integra o seu faturamento e, em consequência, compõe a base de cálculo da exação, independentemente da destinação dada após a sua transferência para a Eletrobrás, pois inexiste previsão legal que autorize a sua exclusão. Desse modo, encaminho meu voto para NÃO CONHECER do Recurso Especial do Contribuinte. 2 CONCLUSÃO Isso posto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 3025DF CARF MF Original ",9.326321 2024-06-08T09:00:01Z,202404,3ª SEÇÃO,"ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 118, § 1º, do RICARF). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 TRANSPORTE DE MERCADORIAS DOS CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO PARA OS SUPERMERCADOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. Os gastos com transporte de mercadorias entre estabelecimentos da empresa, por uma questão de logística, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como fretes do Inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. UNIFORMES E VESTUÁRIO NÃO EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada, tais como vestimenta, ainda que na atividade fabril, à exceção daquelas utilizadas por imposição legal, como os Equipamentos de Proteção Individual - EPI (Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, Itens 130 a 134). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à Cofins lançada a partir da mesma matéria fática ",3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS,2024-06-04T00:00:00Z,19311.720294/2015-07,202406,7074068,2024-06-04T00:00:00Z,9303-015.077,Decisao_19311720294201507.PDF,2024,LIZIANE ANGELOTTI MEIRA,19311720294201507_7074068.pdf,Câmara Superior de Recursos Fiscais,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, por unanimidade de votos\, em conhecer em parte do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional\, apenas no que se refere a EPI\, uniformes\, e fretes nas transferências entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa\, e\, no mérito\, em dar-lhe provimento parcial\, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos\, para manter as glosas sobre uniformes que não constituam EPI; e (b) por maioria de votos\, para manter a glosa sobre fretes nas transferências entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa\, vencidos os Conselheiros Tatiana Josefovicz Belisário e Alexandre Freitas Costa\, que limitaram o provimento aos fretes entre centros de distribuição e lojas da empresa. Acordam ainda\, por unanimidade de votos\, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuintes.\n(documento assinado digitalmente)\nLiziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora.\nParticiparam do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan\, Semiramis de Oliveira Duro\, Vinicius Guimaraes\, Oswaldo Goncalves de Castro Neto\, Gilson Macedo Rosenburg Filho\, Tatiana Josefovicz Belisario\, Alexandre Freitas Costa\, Liziane Angelotti Meira (Presidente).\n\n\n",2024-04-11T00:00:00Z,10473663,2024,2024-06-08T09:43:43.597Z,N,1801285621247901696,"Metadados => date: 2024-05-25T02:38:51Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: en-US; dcterms:created: 2024-05-25T02:38:51Z; Last-Modified: 2024-05-25T02:38:51Z; dcterms:modified: 2024-05-25T02:38:51Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-05-25T02:38:51Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-05-25T02:38:51Z; meta:save-date: 2024-05-25T02:38:51Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-05-25T02:38:51Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: en-US; meta:creation-date: 2024-05-25T02:38:51Z; created: 2024-05-25T02:38:51Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2024-05-25T02:38:51Z; pdf:charsPerPage: 2119; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-05-25T02:38:51Z | Conteúdo => CCSSRRFF--TT33 MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO DDAA EECCOONNOOMMIIAA CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 19311.720294/2015-07 RReeccuurrssoo Especial do Procurador e do Contribuinte AAccóórrddããoo nnºº 9303-015.077 – CSRF / 3ª Turma SSeessssããoo ddee 11 de abril de 2024 RReeccoorrrreenntteess FAZENDA NACIONAL WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 118, § 1º, do RICARF). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 TRANSPORTE DE MERCADORIAS DOS CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO PARA OS SUPERMERCADOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. Os gastos com transporte de mercadorias entre estabelecimentos da empresa, por uma questão de logística, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como fretes do Inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. UNIFORMES E VESTUÁRIO NÃO EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada, tais como vestimenta, ainda que na atividade fabril, à exceção daquelas utilizadas por imposição legal, como os Equipamentos de Proteção Individual - EPI (Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, Itens 130 a 134). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à Cofins lançada a partir da mesma matéria fática AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 02 94 /2 01 5- 07 Fl. 2926DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, apenas no que se refere a EPI, uniformes, e fretes nas transferências entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa, e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para manter as glosas sobre uniformes que não constituam EPI; e (b) por maioria de votos, para manter a glosa sobre fretes nas transferências entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa, vencidos os Conselheiros Tatiana Josefovicz Belisário e Alexandre Freitas Costa, que limitaram o provimento aos fretes entre centros de distribuição e lojas da empresa. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuintes. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de Recursos Especiais de Divergência interpostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 2.236 a 2.258) e pelo contribuinte (fls. 2.648 a 2.667), contra o Acórdão nº 3301-004.483, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF (fls. 2.201 a 2.234), sob a seguinte ementa (no que interessa à discussão): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGUIRDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 NÃO-CUMULATIVIDADE. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram direito a crédito. NÃO-CUMULATIVIDADE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO E UNIFORMES. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com aquisição de equipamentos de proteção individual e uniformes para empregados geram direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa, por se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos na prestação dos serviços pela empresa. NÃO-CUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência. NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. Há direito a crédito de armazenagem de mercadoria e despesas aduaneiras, salvo os dispêndios pagos a despachantes pessoas físicas. Fl. 2927DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 NÃO-CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Não se aplica a comércio varejista de mercadorias. NÃO-CUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial à venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso I, c/c inciso IX, da Lei 10.833/2003. (...) Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário ... para: ... c) manter a glosa dos dispêndios com depreciação de ativos ... g) reverter as glosas referentes às aquisições de gás liquefeito de petróleo, óleo diesel, Equipamento de Proteção Individual (EPI) e uniformes ... e i) reverter a glosa de dispêndios com armazenagem de produtos importados e com despesas aduaneiras (salvo os valores referentes a despachante, pessoa física, por expressa vedação legal) e ... a) manter as glosas referentes aos dispêndios com tarifas de cartão de crédito e de compras; e d) reverter a glosa com dispêndios com fretes entre centros de distribuição e outros estabelecimentos. No seu Recurso Especial, ao qual foi dado seguimento (fls. 2.392 a 2.396), a PGFN suscita divergência em relação às seguintes matérias: 1) Direito de as empresas varejistas tomarem créditos sobre gás GLP, óleo diesel, EPI, uniformes e despesas aduaneiras com base no inciso II (insumos); 2) Direito ao crédito sobre fretes incorridos no transporte de produtos entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa. O contribuinte apresentou Contrarrazões (fls. 2.589 a 2.604), contestando, em caráter preliminar, o conhecimento do Recurso, alegando que: - Quanto aos créditos sobre gás, GLP, óleo diesel, EPI e uniformes, o Acórdão recorrido teria reconhecido o direito ao crédito pois a recorrente possui atividades fabris (padaria, setor de frios e açougue) e: o paradigma nº 9303-006.689 é de uma empresa exclusivamente comercial; o paradigma nº 3403-002.477 (especificamente no que se refere aos EPI e uniformes), é de uma empresa agroindustrial; - No que refere às despesas aduaneiras, aqui estão em discussão as incorridas na importação de mercadorias destinadas à revenda, e o Acórdão paradigma (nº 3102.00-970), é de uma comercial exportadora; - Quanto aos fretes entre estabelecimentos, o Voto Vencedor do Acórdão paradigma (nº 9303-003.547) “em momento algum se referiu ao frete entre CD e lojas”. Ao Recurso Especial do contribuinte, após dois Agravos, foi dado seguimento parcial (fls. 2.855 a 2.865), para discussão quanto à possibilidade de tomada de créditos sobre: 1) Dispêndios com taxas de administração de cartão de débito e de crédito; 2) Encargos de depreciação por pessoas jurídicas atuantes no setor supermercadista. Fl. 2928DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 A PGFN apresentou Contrarrazões (fls. 2.912 a 2.922), também contestando, em caráter preliminar, o conhecimento do Recurso, pois, no Acórdão paradigma (nº 3302- 006.540) não haveria qualquer menção aos gastos aqui em discussão. É o Relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora. I) Recurso Especial da Fazenda Nacional. Quanto ao conhecimento: I.1) Direito de as empresas varejistas tomarem créditos sobre gás GLP, óleo diesel, EPI, uniformes e despesas aduaneiras com base no inciso II (insumos). O Acórdão paradigma nº 9303-006.689, de 12/04/2018, é da Maganize Luiza S/A, empresa exclusivamente comercial. Os itens cujos créditos foram negados nesse paradigma foram: : i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) juros pagos no financiamento obtido junto ao BNDES para a construção do centro de distribuição localizado na cidade de Louveira/SP, os quais, segundo o contribuinte, comporiam o custo da obra do centro de distribuição; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. Dessa forma, o paradigma abriga itens diversos e utilizados em atividade exclusivamente comercial. No acórdão recorrido, os insumos foram gás GLP, óleo diesel, EPI, uniformes e despesas aduaneiras diversos, e o crédito foi reconhecido somente em relação às atividades vistas como industriais (padaria, setor de frios e açougue) Não restou portanto demonstrada a divergência. No que se refere aos EPI e uniformes, o Acórdão paradigma nº 3403-002.477, de 24/09/2013, trata especificamente desses itens e é da Sadia S/A. Trata-se de empresa agroindustrial, produtora de produtos alimentícios congelados. Assim, conclui-se que há semelhança fática. Anote-se que, à época em que proferida a decisão, o creditamento não foi afastado com base na legislação do IPI, mas adotou-se um conceito intermediário em relação ao do IRPJ. O acórdão foi reformado, no que interessa à discussão, pelo Acórdão 9303-009.658, de 16/10/2019, mas, como o Recurso Especial foi interposto em 18/06/2018, não há ofensa ao Inciso II do § 12 do art. 118 do RICARF. Em relação ao GLP e ao óleo diesel, neste paradigma reverteram-se as glosas para os combustíveis. Quanto às despesas aduaneiras, o Voto Condutor do Acórdão paradigma nº 3102-00.970, de uma comercial exportadora, só trata de mercadoria “exportada”. I.2) Direito ao crédito sobre fretes incorridos no transporte de produtos entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa. O Acórdão paradigma (nº 9303-003.547, de 17/03/2016) é de um supermercado (BOMPREÇO, que chegou a ser de propriedade, por alguns anos, do Grupo WAL-MART), e o que estava lá em discussão era precisamente o direito ao crédito “sobre as despesas de frete de transporte de mercadorias entre os seus estabelecimentos (centro de distribuição para as lojas)”, afastado em razão de que “As Leis 10637/2002 e 10833/2003, Fl. 2929DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 trazem a previsão para o aproveitamento dos créditos sobre as operações de venda, o que não é o caso.” À vista do exposto, voto pelo conhecimento parcial do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, no que se refere ao direito ao creditamento sobre (1) EPI e uniformes e (2) fretes incorridos no transporte de produtos entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa. No mérito: I.1) Direito de as empresas varejistas tomarem créditos EPI e uniformes com base no inciso II (insumos). Primeiramente, cabe consignar que não há que se tratar de “insumos” na atividade comercial, conforme consta do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o qual interpretou a decisão vinculante do STJ no REsp nº 1.221.170/PR: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40. Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41. Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). 42. Em razão disso, exemplificativamente, não constituem insumos geradores de créditos para pessoas jurídicas dedicadas à atividade de revenda de bens: a) combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos próprios de entrega de mercadorias; b) transporte de mercadorias entre centros de distribuição próprios; c) embalagens para transporte das mercadorias; etc. (grifou-se) O mesmo entendimento está consignado na Solução de Consulta Cosit nº 248/2019 (em que o consulente é uma empresa que atua no ramo de “importação e venda de bens de consumo, incluindo vestuário, calçados e acessórios”): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS CRÉDITO. INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda. (grifou-se) Especificamente em relação a EPI e uniformes, , cumpre observar os termos do Recurso Voluntário (fls. 2.123): Para cada setor específico das lojas da Recorrente a legislação trabalhista brasileira prevê a obrigatoriedade do fornecimento de equipamentos de proteção individual (Norma Regulamentadora 06 do Ministério do Trabalho – NR6 c/c art. 166 da CLT), bem como de uniformes para os seus funcionários. Juntou-se aos autos documento da Política interna de gestão e utilização de EPI (doc. 11 da Impugnação). Fl. 2930DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 Assim, infere-se que sejam utilizados nas atividades consideradas como fabris, e, assim, estão contemplados expressamente na decisão vinculante do STJ: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. (...) 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. (REsp nº 1.221.170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 24/04/2018) Por sua vez, não foi juntada legislação que determine o fornecimento de uniforme aos trabalhadores e nem comprovado que esses uniformes seriam também EPI. Na verdade, como exigência legal, a Recorrente mencionou a Norma Regulamentadora 06 do Ministério do Trabalho – NR6 c/c art. 166 da CLT, que trata de EPI e não de uniformes que não caracterizem equipamento de proteção individual. O Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018 expressamente exclui uniforme ou vestimenta que não seja comprovadamente EPI ou essencial, mesmo que utilizados pelos empregados da área industrial: 9.2. DISPÊNDIOS PARA VIABILIZAÇÃO DA ATIVIDADE DA MÃO DE OBRA 130. Nesta seção discute-se possível enquadramento na modalidade de creditamento pela aquisição de insumos de dispêndios da pessoa jurídica destinados à viabilização da atividade de sua mão de obra, como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, equipamentos de segurança, etc.. (...) 133. Diante disso, resta evidente que não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc. (sem prejuízo da modalidade específica de creditamento instituída no inciso X do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). 134. Certamente, essa vedação alcança os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra utilizada em qualquer área da pessoa jurídica (produção, administração, contabilidade, jurídica, etc.) (grifou-se) I.2) Direito ao crédito sobre fretes incorridos no transporte de produtos entre centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa. Os fretes em pauta estão na ubrica “Frete entre CD e Lojas”, ou seja, entre os centros de distribuição e os supermercados, alegando o contribuinte em seu Recurso Voluntário que: ... o art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 autoriza o crédito em relação às despesas com os serviços de “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor” Para atingir o seu objetivo principal que é vender, a Recorrente precisa estar próximo aos seus clientes (isso se dá através de suas lojas), portanto, as mercadorias necessitam chegar nas lojas para que se consiga vender. Fl. 2931DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 Assim, o frete de transferência é, portanto, de fundamental importância e apresenta-se como um longa manus para se atingir a venda ao cliente. No Acórdão recorrido, é citado, como razão de decidir, o Acórdão nº 3301- 003.874, de 28/06/2017, do BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS, no qual fui a Redatora do Voto Vencedor, nesta parte. Tratando-se do deslocamento de produtos acabados entre estabelecimentos de empresa (fretes intercompany), como ocorre, por exemplo, quando um industrial envia os produtos acabados para seus centros de distribuição, por uma questão de logística – etapa anterior à venda, propriamente, ao adquirente, minha posição, já há algum tempo, é pela inadmissibilidade do direito ao crédito, conforme jurisprudência consolidada do STJ, que embasou o meu Voto no Acórdão nº 9303-013.954, de 13/04/2023: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte e manuseio por operador logístico de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores ao processo produtivo e não estarem dentre as exceções justificadas. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como fretes do Inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. Efetivamente, é dominante a jurisprudência do STJ (tão dominante que as decisões passaram a ser monocráticas) no sentido de que “O frete devido em razão em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, por não se caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento”, conforme REsp nº 1.745.345/RJ: Trata-se de Recurso Especial, interposto ... contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: (...) No mais, verifico que o entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda, à luz da legislação federal de regência. Nesse sentido: ""PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÕES FÁTICOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) 2. Em casos que tais, esta Corte já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no Fl. 2932DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. 3. Agravo interno não provido"" (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.763.878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/03/2019). ""TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS A TRANSFERÊNCIAS INTERNAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao creditamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, decorre da utilização de insumo que se incorpora ao produto final, e desde que vinculado ao desempenho da atividade empresarial. 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental desprovido"" (STJ, AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/12/2015). ""TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS À TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Controverte-se sobre a possibilidade de utilização das despesas de frete, relacionadas à transferência de mercadorias entre estabelecimentos componentes da mesma empresa, como crédito dedutível na apuração da base de cálculo das contribuições à Cofins e ao PIS, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. (...) 3. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial. As despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor. 4. Inexiste, portanto, direito ao creditamento de despesas concernentes às operações de transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial. 5. Recurso Especial não provido"" (STJ, REsp 1.147.902/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2010). ""TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO LITERAL. Fl. 2933DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 1. Consoante decidiu esta Turma, ""as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor"". Precedente. 2. O frete devido em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimento da mesma empresa, por não caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento. (...) 4. Agravo regimental não provido"" (STJ, AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/02/2013). Destarte, estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento dominante desta Corte, aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 568 desta Corte, in verbis: ""O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema"". Por fim, quanto ao suscitado dissenso jurisprudencial, incide o óbice da Súmula 83/STJ, que dispõe: ""Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"". Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora Aqui, portanto, trata-se dos fretes dos centros de distribuição para os supermercados, o que levaria à conjugação do Inciso IX com o Inciso I (bens adquiridos para revenda) do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, mas, da mesma forma que para as indústrias, trata-se de uma operação anterior à venda, para o consumidor final, no varejo, sendo aplicável a razão de decidir dos diversos Acórdãos citados do STJ – não há o direto ao crédito “por não caracterizar uma operação de venda”. À vista do exposto, voto por conhecer parcialmente e dar provimento parcial ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para manter as glosas dos créditos relativos aos uniformes (à exceção dos EPI) e aos fretes nas transferências entre os centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa. II) Recurso Especial do contribuinte. Quanto ao conhecimento, o Acórdão paradigma nº 3302.006.540, de 25/02/2019, é da UNIDASUL DISTRIBUIDORA ALIMENTÍCIA, e nele, com base nos critérios de essencialidade e relevância, foi admitido o direito ao crédito relativo aos gastos com: - Desintetização e manutenção predial – apenas em relação aos centros de custo “indústria” e “padaria central”; - Serviços prestados por cooperativa (carga e descarga) – apenas em relação aos centros de custo “abatedouro” e “indústria”; - Gás e querodiesel – apenas em relação ao centro de custo “Filial 39- Indústria”. Como bem observado no primeiro Exame de Admissibilidade e nas Contrarrazões da PGFN, não há no paradigma qualquer menção a taxas de administração de cartões débito (ou crédito) e a despesas de depreciação de ativos, além do que: Fl. 2934DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-015.077 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720294/2015-07 II.1) Dispêndios com taxas de administração de cartão de débito e de crédito. Ainda que haja identidade entre a norma legal analisada no Acórdão recorrido e no paradigma, que é o Inciso II (insumos) do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e a discussão seja a respeito da existência de insumos na atividade comercial, os gastos com cartões de crédito ou débito são muito específicos e o Acórdão paradigma não analisa créditos desta natureza, intrinsicamente comercial, limitando-se a reconhecer o direito ao crédito sobre insumos aplicados nas atividades produtivas, ainda que realizadas por uma empresa comercial. II.2) Encargos de depreciação por pessoas jurídicas atuantes no setor supermercadista. Aqui o óbice ao conhecimento não se limita à ausência de semelhança fática, que é patente, pois não há, em absoluto, remissão a despesas desta natureza no Acórdão paradigma. Nem a legislação analisada nos Acórdãos confrontados é a mesma, pois, ao passo que, no paradigma, somente se discute o conceito de insumo (Inciso II), no recorrido se afasta o enquadramento nos Incisos VI e VII do art. 3º das Leis n os 10.637/2002 e 10.833/2003, pois neles se admite o crédito somente sobre os encargos de depreciação de ativos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços – à exceção das edificações e benfeitorias, que não é o caso, pois as glosas contestadas são relativas à depreciação de “gôndolas, equipamentos de refrigeração, equipamentos de padaria, geladeiras, empilhadeiras, estantes de armazenagem dos CD’s, dentre outros”. À vista do exposto, voto pelo não conhecimento do Recurso Especial interposto pelo contribuinte. À vista do exposto, voto por conhecer parcialmente e dar provimento parcial ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para manter as glosas dos créditos relativos aos uniformes (à exceção dos EPI) e aos fretes nas transferências entre os centros de distribuição e outros estabelecimentos da empresa. Voto ainda por não conhecer o Recurso Especial interposto pelo contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Fl. 2935DF CARF MF Original ",7.7375007 2023-09-02T09:00:02Z,202306,Terceira Câmara,"ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. São cabíveis Embargos de Declaração para corrigir vício decorrente de omissão caracterizada pela ausência de fundamentação no acórdão embargado sobre alegação apresentada pela Contribuinte em seu Recurso Voluntário. Os Embargos de Declaração não possuem a finalidade de alterar o julgamento, salvo quando isso decorre imediatamente do suprimento da omissão constatada. ",Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção,2023-09-01T00:00:00Z,13855.720820/2011-73,202309,6925149,2023-09-01T00:00:00Z,3301-012.640,Decisao_13855720820201173.PDF,2023,LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR,13855720820201173_6925149.pdf,Terceira Seção De Julgamento,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, por unanimidade de votos\, acolher os embargos de declaração para sanar o vício apontado\, com efeitos infringentes\, para\, consequentemente\, não conhecer integralmente das alegações apresentadas no recurso voluntário\n(documento assinado digitalmente)\nRodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente\n(documento assinado digitalmente)\nLaércio Cruz Uliana Junior – Relator\nParticiparam do presente julgamento os Conselheiros:Ari Vendramini\, Laercio Cruz Uliana Junior\, Jose Adao Vitorino de Morais\, Jucileia de Souza Lima\, Sabrina Coutinho Barbosa\, Semiramis de Oliveira Duro\, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).\n\n",2023-06-28T00:00:00Z,10064450,2023,2023-09-02T09:05:16.333Z,N,1775916050120966144,"Metadados => date: 2023-08-20T21:01:04Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-08-20T21:01:04Z; Last-Modified: 2023-08-20T21:01:04Z; dcterms:modified: 2023-08-20T21:01:04Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-08-20T21:01:04Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-08-20T21:01:04Z; meta:save-date: 2023-08-20T21:01:04Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-08-20T21:01:04Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-08-20T21:01:04Z; created: 2023-08-20T21:01:04Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2023-08-20T21:01:04Z; pdf:charsPerPage: 2189; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-08-20T21:01:04Z | Conteúdo => SS33--CC 33TT11 MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO DDAA EECCOONNOOMMIIAA CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 13855.720820/2011-73 RReeccuurrssoo Embargos AAccóórrddããoo nnºº 3301-012.640 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 28 de junho de 2023 EEmmbbaarrggaannttee MAGAZINE LUIZA S/A IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. São cabíveis Embargos de Declaração para corrigir vício decorrente de omissão caracterizada pela ausência de fundamentação no acórdão embargado sobre alegação apresentada pela Contribuinte em seu Recurso Voluntário. Os Embargos de Declaração não possuem a finalidade de alterar o julgamento, salvo quando isso decorre imediatamente do suprimento da omissão constatada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para sanar o vício apontado, com efeitos infringentes, para, consequentemente, não conhecer integralmente das alegações apresentadas no recurso voluntário (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros:Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, Jose Adao Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Relatório Os autos envolvem Embargos de Declaração opostos pela Contribuinte, sob o fundamento de omissão, em face do Acórdão nº 3301-006.609, Sessão de 20/08/2019, de relatoria do ilustre Conselheiro Winderley Morais Pereira, oriundo desta 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Por bem descrever os fatos, adoto, como parte de meu relatório, o relatório do acórdão embargado, que reproduzo a seguir: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 08 20 /2 01 1- 73 Fl. 3547DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Relatório Por bem descrever os fatos adoto, com as devidas adições, o relatório da primeira instância que passo a transcrever. Trata o presente processo de Declaração de Compensação (DComp) que compensou crédito proveniente de pagamento indevido da Cofins com débitos diversos. A DRF/Franca-SP, por meio do despacho decisório de fl. 396, não homologou a compensação. De acordo com o relatório de fls. 385/394, a requerente, em 10/09/2001, firmou contrato com a Fininvest para formação de uma joint venture financeira (Luizacred). No contrato, ficou estabelecida a cessão do direito de exclusividade nas operações de crédito da contribuinte à financeira, sem remuneração, e que o Magazine Luiza prestaria serviços à financeira, tendo direito à remuneração estipulada no acordo. Em meados de 2007 a contribuinte contratou serviços de auditoria externa, que concluiu que o contrato entre ela e a Fininvest teria efeitos tributários, em relação às contribuições sociais, diversos daqueles reconhecidos pela empresa à época. Sendo assim, de acordo com o relatório, a contribuinte: ...alterou a tributação da receita da prestação de serviços à Fininvest do regime não- cumulativo para o cumulativo, tendo inclusive retificado as DCTFs desde 2004 formalizando parcialmente este entendimento, já que não retificou as Dacons correspondentes. Isto porque em razão do acordo considerou a fiscalizada tratar-se de contrato firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003 sujeito às condições estabelecidas na alínea b, do inciso XI, do art. 10 da Lei nº 10.833/03, quais sejam: contrato com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços. Nesta nova interpretação, entende a fiscalizada que o contrato de prestação de serviços atende às condições para ter suas receitas tributadas pelo regime cumulativo. Cabe dizer que referido regime de tributação para a COFINS e PIS está regulamentado pela Instrução Normativa nº 658/2006. Nesta define-se que preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. Desta forma, a requerente, ao passar a considerar as receitas decorrentes desse contrato como tributadas pelo regime cumulativo, recalculou as contribuições devidas, apresentando DCTFs retificadoras a partir de 2004, contendo os débitos apurados no regime cumulativo, e diversos PER/DCOMP compensando esses novos débitos e outros valores devidos com o crédito relativo à diferença entre as contribuições calculadas pelos regimes cumulativo e não-cumulativo. No entanto, a fiscalização não concordou com o entendimento da auditoria externa com relação às receitas da prestação de serviços à Luizacred, pelos seguintes motivos: 1 - Da repactuação do contrato com a incorporação de lojas novas pelo Magazine Luiza Além do acordo inicial firmado em 2001 que levantou as bases da “joint venture”, também foram celebrados contratos entre o Magazine Luiza e a Fininvest denominados Memorandos de Entendimento nos quais as partes estabelecem remuneração a ser paga pela financeira pela potencial geração de lucro decorrente do efetivo aumento do número de pontos de venda, conforme estabelecido. Apesar de haver disposição expressa nos Memorandos de Entendimento de que haveria remuneração de receita auferida pelo Magazine Luiza em decorrência da ampliação da sua rede de lojas, e de conter referência à negociação do direito de exclusividade pelo Magazine para a Fininvest, não foram tratadas estas incorporações de lojas novas como alterando o contrato inicial. Consta nos Memorandos de Entendimento que parte da aquisição seria paga pela Luizacred por força do aumento do número dos pontos de vendas, afinal foram adquiridos os pontos de venda nas Lojas Madol, Lojas Arno Palavro, Base Lar Eletromóveis e Kilar Móveis e Decorações. Por estas aquisições as partes Magazine Luiza e Fininvest repactuaram o contrato inicial, eis que houve inclusive a remuneração extra em milhões de reais ao Magazine pelos novos pontos de venda e pela nova base de clientes envolvida em cada um dos memorandos de entendimento. (...) Fl. 3548DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 A leitura dos memorandos de entendimento nos permite a inequívoca conclusão de que se trata de repactuação do contrato anterior. (...) Mais ainda. Estabelece-se inclusive um aditamento de dez anos no prazo dos direitos de exclusividade da Luizacred e no direito de preferência do Fininvest para as novas lojas abertas ou adquiridas. (...) Assim, o preço predeterminado em 2001 pelo contrato inicial foi refeito em cada um dos Memorandos de Entendimento em que a cadeia de lojas aumentou. 2 - Da incompatibilidade entre o preço predeterminado legalmente definido e as receitas de serviços auferidas pelo Magazine Luiza Na consideração do que seja preço predeterminado, o conceito está amarrado com a manutenção dos valores recebidos para contratos firmamos antes de 31/10/2003. De acordo com o assentado, a legislação dos tributos em comento permitiu o reajuste de preços em casos delimitados. Quando há reajustes de preços, foi emoldurado pela lei como o conceito deve ser interpretado. (...) Interpreta-se da leitura que o preço predeterminado pode ser alterado apenas pela exceção acima disposta, vale dizer, em decorrência de variação de custos de produção. Trata-se de índices oficiais de variação de preços, afinal a alteração deve refletir o custo de produção ou índice de correção monetária de insumos utilizados. Não se aplica ao caso em análise, isto porque o preço cobrado pelo serviço será sempre variável, pois se altera conforme o volume de contratos de financiamento gerados no mês e administrados pela estrutura do Magazine. A remuneração obtida pela auditada deriva da prestação de serviços de captação de financiamentos, tendo seu valor limitado em 6,8% do valor total dos contratos de financiamento gerados mensalmente. Assim, os valores fixos por operação estabelecidos no inciso I, do item 2.12.3 do acordo de associação não são aplicados, eis que a remuneração nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008 sempre foi calculada sobre o volume financiado. (...) Desta forma, a remuneração pelo contrato não se trata de preço predeterminado, mas de receita que sofre variação em função do faturamento da fiscalizada com os serviços prestados. Este faturamento é afetado por cláusulas outras que custos de produção ou de insumos. Trata-se de um percentual sobre o montante captado em financiamento para a financeira Fininvest. Como era de se esperar, este montante tem acréscimo no tempo, seja em função da quantidade de clientes captados, como também em proporção com os valores captados de financiamento que aumentam em função de taxa de juros cobrada, ou da condição macroeconômica ao tempo do empréstimo, assim como outras variáveis de mercado. Descabe dizer que os valores recebidos seriam os fixados nos incisos do item I, do item 2.12.3, do acordo de associação. Isto porque no período em análise jamais foram aplicados os valores fixos, pois a cláusula I.2, do item 2.12.3 sempre foi aplicada no período. E esta cláusula prevê um índice variável de remuneração. Para que fosse admitido o reajuste de preços próprio dos contratos com preço predeterminado nos moldes fixados pela citada lei, a variação deveria decorrer de variação de custos, mas a variação de receitas decorre da variação dos contratos de financiamento captados diariamente com a clientela (...) O argumento de que se fosse mantida a mesma quantidade de lojas e os contratos de financiamento fossem os mesmos, também seria mantido o preço do contrato, não é cabível. Os preços fixados desde o início são variáveis no tempo, conforme demonstram as receitas mensais com os serviços. Em nada se aproximam do preço fixo definido em lei. O legislador quando assim o fez, objetivou manter as condições tributárias de contratos de longo prazo com preços fixados por produto ou predefinidos por período de execução contratual. 3 - Da imunização dos efeitos fiscais sobre os preços fixados no contrato inicial com a Fininvest No contrato fixado com a Fininvest as partes neutralizaram os efeitos fiscais de tributos sob faturamento no inciso IV do item 2.12.3. Afinal, estipularam que “os valores previstos neste item não incluem os impostos incidentes sobre o faturamento, Fl. 3549DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 podendo ser revistos em qualquer data para capturar mudanças de mercado e reduções de custo por ganho de escala”. A cláusula acima ao estabelecer o preço do serviço sem considerar os tributos sobre a receita afasta nitidamente o caráter de preço predeterminado previsto na lei. Com a mudança da tributação não há desequilíbrio econômico-financeiro, pois o preço acertado exclui os tributos. O próprio contrato estabelece o novo preço final juntamente com qualquer mudança do tributo. (...) ... o preço fixo estabelecido no contrato exclui os tributos sobre a receita, portanto qualquer mudança na tributação se reflete/refletiu imediatamente no preço final. Sendo assim, a fiscalização indeferiu os recálculos da contribuinte relativos à receita obtida junto à Luizacred e considerou os novos débitos referentes ao regime cumulativo das contribuições inexistentes, cancelando as DCTFs retificadoras e não homologou os PER/DCOMP contendo esse tipo de crédito. Cientificada do despacho decisório e inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, às fls. 400/423, alegando, em preliminar, que o direito creditório ora discutido está relacionado com o processo nº 13855.721049/2011-51, em que foi apurado crédito tributário, em parte, em função das mesmas infrações apuradas no presente. Desta forma, inferiu que o presente depende da decisão final naquele processo, assim requer o sobrestamento do presente até que essa decisão ocorra, por se tratar de questão prejudicial, a teor do art. 265, IV, do Código de Processo Civil (CPC). Quanto ao mérito, argumenta que o acordo entre a Luizacred e a requerente abrangeria dois contratos: Assim, verifica-se a existência de dois contratos perfeitamente autônomos: (i) cessão do direito de exclusividade da Requerente à Luizacred; e (ii) prestação de serviços pela Requerente à Luizacred que, ao final, irão compor, juntamente com os outros acordos - constantes do Instrumento Particular de Associação - um contrato do tipo coligado. Ou seja, todos esses ""acordos"" estarão congregados no mesmo instrumento contratual, qual seja, o Instrumento Particular de Associação. De fato, o aviamento da Requerente, ou seja, a sua incontestável reputação no mercado de comércio varejista de móveis e eletrodomésticos e a existência de um número expressivo de clientes que já utilizaram os seus serviços, produziu, entre outros, um bem propriamente dito, de inegável valor econômico e absolutamente autônomo, qual seja, a capacidade de atrair clientes para negócios diretamente relacionados a tal ramo de comércio. (...) Nesse sentido, observa-se que o acesso à exploração da carteira de clientes da Requerente para a contratação de operações de empréstimo pessoal e de crédito direto ao consumidor corresponde a um bem imaterial, integrante de seu fundo de comércio e passível de ser cedido a terceiros interessados. (grifei) Assim, conclui a impugnante, a cessão do direito de exclusividade, isto é, a cessão da exploração da carteira de clientes da requerente, configuraria uma alienação de um bem intangível, ou seja, de “ativo permanente” ou ativo não-circulante, de acordo com nova denominação prevista na Lei nº 11.941, de 2009 (nova Lei das S/A) e em nada se confundiria com a prestação de serviços da contribuinte à Luizacred. Prossegue a postulante: Destaque-se que o contrato originalmente firmado tem caráter de contrato coligado e, portanto, congrega diversas relações jurídicas em si. Uma delas, somente, é a prestação de serviços que a Autoridade Fiscal acredita ter sido repactuada. Em verdade, como ela própria verificou, tais Memorandos tratam do direito de exclusividade cedido pela Requerente à Luizacred e, como ativo intangível que é, sequer estaria sujeito à tributação pelo PIS e pela COFINS, pelas regras anteriormente citadas. Ou seja, sequer estar-se-ia a discutir sua inclusão ou não nas regras de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. E, de fato, não é essa a discussão em voga. (grifos originais) Portanto, os valores repactuados nos memorandos citados pela fiscalização não têm relação com a prestação de serviços da contribuinte à Luizacred, mas sim com o direito Fl. 3550DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 de exclusividade anteriormente acordado, que, por se tratar de alienação de ativo permanente não é tributado pelas contribuições sociais. Quanto ao aditamento de dez anos no prazo de exclusividade, também alega que não há que se falar em prorrogação do contrato de prestação de serviços, porquanto a alteração somente atingiu a parcela adstrita à cessão do direito de exclusividade. Ainda que a prorrogação se referisse à prestação de serviço, não haveria que se falar em novação, pois esta pressupõe a existência de obrigação anterior que se extingue com a constituição de nova, criação dessa nova obrigação em substituição à anterior e intenção de novar. Concluindo “que somente haveria novação se fossem operadas mudanças significativas na obrigação original, as quais atinjam um de seus três elementos essenciais (objeto, credor ou devedor) acima mencionados e haja efetivamente intenção de novar.” Quanto à prefixação do preço, alega que: ...o fato de estabelecer percentual sobre a totalidade das receitas decorrentes dos contratos não descaracterizaria a pré-determinação do preço, na medida em que o índice já representa uma pré-determinação em si mesmo. De fato, no presente caso, a remuneração descrita na cláusula 2.12.3 traz valores em reais por mês a serem pagos à Requerente pelos serviços prestados, sendo que o sub- item I.2 estabelece limitação a tal remuneração a 6,8% do valor total dos contratos firmados. Tanto a remuneração ordinária quanto a cláusula limitante são perfeitamente pré- determinadas e buscam, justamente, a previsão e, mais importante, a manutenção do equilíbrio econômico do contrato no tempo, que é valor mais importante apregoado na norma do PIS e COFINS em comento. Não há, portanto, que se falar em sua não aplicação por não pré-determinação do preço: ao contrário, a combinação da remuneração ordinária em Reais com a limitação a percentual da totalidade das receitas advindas dos contratos somente reforça e reafirma o caráter pré-determinado do instrumento firmado. (...) Ademais, não se alegue que a ampliação da cadeia de lojas representaria variação do preço. O aumento do esforço laboral, nesta, como em outra atividade econômica, pode e deve, ser melhor remunerada, Isso não significa reajuste do preço, mas pagamento proporcional ao esforço empenhado na execução de atividades. Por fim, argúi ainda a requerente que a fiscalização não teria reconhecido os créditos nas operações realizadas com a Zona Franca de Manaus (ZFM) por entender que o contrato com a Fininvest se conformaria à modalidade de preço pré-determinado. Após um breve histórico sobre a sistemática de creditamento pelas contribuições sociais sobre as compras originadas da ZFM, a contribuinte alega, em resumo, que se creditava à alíquota de 5,6% e, no momento em que atentou que estaria sob o regime misto – com receitas cumulativas e não-cumulativas –, passou a se creditar à alíquota de 9,25%. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento a impugnação, mantendo integralmente o lançamento. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, onde repisa as alegações já apresentadas na impugnação e, em sede preliminar, alega a vinculação Fl. 3551DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 do presente processo ao Processo Administrativo nº 13855.721049/2011-51, que aguarda julgamento de recurso especial na Terceira Turma da Câmara Superior. Considerando a conexão dos processos pede a Recorrente que o julgamento do presente feito aguarde a decisão do Processo nº 13855.721049/2011-51. Os termos do pedido para que o presente processo aguarde a decisão final do processo conexo, foram assim detalhados no recurso voluntário. II.1 - Da Dependência do Presente Processo com o Processo Administrativo n° 13855.721049/2011-51 Conforme alegado em sede de manifestação de inconformidade, a Recorrente pugnou pela necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até o deslinde do julgamento do processo administrativo n° 13855.721049/2011-51, que versa sobre crédito tributário constituído com base em suposta infração de PIS e COFINS decorrente, dentre outras questões, da alteração do regime de apuração das aludidas contribuições, gerando o crédito objeto do presente processo administrativo. Assim, dada a intrínseca relação entre os dois processos mencionados, a I. Turma Julgadora determinou o apensamento dos autos, conforme se depreende da leitura do acórdão ora combatido: de fato, o que for decidido em um processo afeta o outro, porquanto parte das infrações apuradas em um e outro são as mesmas. No entanto, tal problema foi solucionado com a apensação deste àquele, fato que determina que serão julgados simultaneamente, portanto desnecessário o sobrestamento'. (Fls. 7 do Acórdão da DPJ). Ademais, registre-se que outros 34 (trinta e quatro) processos administrativos (listados na Carta n° 08213/DRF/FCA/SAORT/211/2013-FDTC - doe anexo) também guardam relação com o presente, eis que as decisões foram idênticas e, em atenção ao princípio da economia processual que informa o processo administrativo, também devem ser julgados em conjunto com o presente processo. Os processos mencionados foram os seguintes: 13855.720820/2011- 73 13855. 903317/2009-37 13855. 904730/2009- 19 13855.720934/2011- 13 13855. 903318/2009-81 13855. 904745/2009- 87 13855.903307/2009- 00 13855. 903319/2009-26 13855. 904797/2009- 53 13855.903308/2009- 00 13855. 903320/2009-51 13855. 904798/2009- 06 13855.903309/2009- 91 13855. 903321/2009-03 13855. 904799/2009- 42 13855.903310/2009- 15 13855.903716/2009-06 13855. 904800/2009- 39 13855.903311/2009- 60 13855.903717/2009-42 13855.907801/2009- 83 13855.903312/2009- 12 13855.904725/2009-14 13855.904802/2009- 28 13855. 903313/2009- 59 13855.904726/2009-51 13855.904803/2009- 72 13855. 903314/2009- 01 13855. 904727/2009-03 13855.904804/2009- 17 13855. 903315/2009- 48 13855. 904728/2009-40 13855.903718/2009- 97 13855. Ç 03j 16/2009- 92 13855. 904729/2009-94 De fato, a decisão da DRJ foi acertada, eis que a decisão de um processo está intrinsicamente relacionada ao outro, razão pela qual a Recorrente requer o regular processamento e julgamento dos presentes autos em conjunto com os autos do processo Fl. 3552DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 administrativo n° 13855.721049/2011-51 e os 34 processos análogos a este, mencionados na Carta n° 08213/DRF/FCA/SAORT/211/2013-FDTC. A conexão do presente processo e do Processo nº 13855.721049/2011-51 foi reconhecida pela DRJ, determinando o julgamento em conjunto dos processos, conforme se verifica no trecho abaixo, extraído do voto condutor do acórdão da primeira instância. Preliminarmente, a impugnante alega, que este processo, por conter infrações que também foram apuradas no processo nº 13855.721049/2011-51 - que constituiu o crédito tributário das contribuições sociais para a contribuinte - deveria ficar sobrestado até o julgamento desse processo, por considerar questão prejudicial. De fato, o que for decidido em um processo afeta o outro, porquanto parte das infrações apuradas em um e em outro são as mesmas. No entanto, tal problema foi solucionado com a apensação deste àquele, fato que determina que serão julgados simultaneamente, portanto desnecessário o sobrestamento. Sendo objeto de recursos voluntário o presente processo foi apensado ao processo nº 13855.721049/2011-51 e foram enviados a este Conselho para julgamento. Entretanto, quando do julgamento do processo nº 13855.721049/2011-51 pela Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Terceira Seção, o presente processo não foi julgado, sendo posteriormente desapensado e realizado novo sorteio para julgamento do recurso voluntário. Consultando o sistema e-processo verifica-se que o Processo nº 13855.721049/201151 foi julgado pela Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Terceira Seção, que decidiu no Acórdão nº 3403-003.385 dar provimento parcial ao recurso. A decisão foi objeto de embargos declaratórios que foram conhecidos e providos pela turma somente para aclarar o julgamento não tendo efeitos infringentes. Não se conformando com a decisão, a Recorrente interpôs Recurso Especial que não foi admitido para prosseguimento, entretanto, a Recorrente, por não concordar com inadmissibilidade do recurso, impetrou o Mandado de Segurança nº 100417748.2016.4.01.3400, que foi liminarmente decidido de forma favorável a sua pretensão, sendo determinando por força da medida judicial, o prosseguimento do recurso especial. O Processo nº 13855.721049/2011-51 foi julgado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais na sessão de 26 de janeiro de 2017, formalizado no Acórdão nº 9303004.608. A Recorrente, considerando que o julgamento do processo nº 13855.721049/2011-51 ocorreu sem a participação completa do colegiado, buscou o Poder Judiciário, alegando irregularidade no julgamento em razão da quebra de paridade entre conselheiros representantes da Fazenda e dos Contribuintes. Em decisão liminar no Mandado de Segurança nº 100300197.2017.4.01.3400, o Juízo da 3ª Vara Federal Cível da SJDF determinou a realização de um novo julgamento, nos seguintes termos: Com essas considerações, defiro o pedido liminar para determinar que a autoridade coatora, ou quem suas vezes fizer, anule o julgamento do Recurso Especial interposto no Processo Administrativo n° 13855.721049/201151, devendo ser proferido um novo julgamento, a fim de seja assegurada a paridade prevista no Regimento Interno do CARF, até ulterior deliberação. Posteriormente referida liminar foi confirmada por Sentença, conforme decisão transcrita abaixo. Diante do exposto, confirmo o deferimento da liminar de fls. 759/763 e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora, ou quem suas vezes fizer, anule o julgamento do Recurso Especial interposto no Processo Administrativo nº 13855.721049/2011-51, devendo ser proferido Fl. 3553DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 um novo julgamento, a fim de seja assegurada a paridade prevista no Regimento Interno do CARF. Em cumprimento a decisão judicial, a Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, realizou novo julgamento na sessão do dia 12/04/2018, formalizado no Acórdão 9303-006.689. Acordam os membros do colegiado, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento, por entenderem que não incidem juros de mora sobre multa de oficio. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial, por (i) reconhecerem que a natureza do contrato celebrado entre a recorrente e a Fininvest S/A era de preço pré-determinado, (ii) pela não incidência do PIS e da Cofins em relação aos Juros sobre Capital Próprio JCP, e (iii) pela não incidência do PIS e da Cofins em relação às bonificações financeiras. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Tatiana Midori Migiyama, substituída pelo conselheiro Valcir Gassen (suplente convocado). Com a seguinte ementa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO NÃO CARACTERIZADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não- cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. COFINS NÃOCUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Fl. 3554DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. COFINS NÃOCUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO NÃO CARACTERIZADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não- cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas Fl. 3555DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. O julgamento do presente processo foi convertido em diligência para aguardar a decisão final do Processo 13855.721049/2011-51 na Terceira Turma da Câmara Superior deste Conselho. A Terceira Turma da Câmara Superior concluiu o julgamento do Processo 13855.721049/2011-51, formalizado no Acórdão 9303-006.689, negando provimento aos argumentos da Recorrente, com a decisão que o contrato firmado entre a Recorrente e a Fininvest não é de preço predeterminado, mantendo assim, a autuação fiscal integralmente. Quanto a discussão sobre os juros moratórios, que na decisão da câmara baixa foi cancelado do lançamento com provimento parcial à impugnação da Recorrente, a Terceira Turma da Câmara Superior acatou o recurso especial da Procuradoria da Fazenda, reformando a decisão a quo para manter a cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício. Com a decisão transitada em julgado no Processo 13855.721049/2011-51, foi retomado o julgamento do presente processo na sessão do dia 24/04/2019. Na sustentação apresentada pela Recorrente durante a sessão de julgamento, foi informado a propositura na 21ª Vara Federal Cível da SJDF de ação judicial nº 1020392-31.2018.4.01.3400 contra a decisão prolatada no Processo Administrativo nº 13855.721049/2011-51. Segundo a Recorrente, está sendo discutido na esfera judicial a tributação a ser aplicada às operações entre a Recorrente e a Fininvest. Considerando que a mesma matéria é discutida no presente processo e que em confirmada o propositura da ação judicial e a discussão da mesma matéria no poder judiciário implica em renuncia da discussão da matéria na esfera administrativa, a Turma resolveu converter o julgamento do recurso em diligência a fim de que unidade preparadora intimasse a Recorrente a apresentar cópias da petição inicial e decisões judiciais referentes aos autos da ação judicial nº 1020392-31.2018.4.01.3400 em tramitação na 21ª Vara Federal Cível da SJDF. A Unidade de Origem procedeu a diligência e a Recorrente apresentou os documentos referentes a ação judicial nº 1020392-31.2018.4.01.3400 e os autos retornar a este Conselho para prosseguimento do julgamento. É o Relatório. Em 28/09/2020, a Contribuinte apresentou Embargos de Declaração, em face do Acórdão nº nº 3301-006.609, Sessão de 20/08/2019, apontando os seguintes vícios: 1- Obscuridade acerca da necessidade de sobrestamento do presente Processo Administrativo Fiscal; e 2- Omissão acerca da ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa de ofício Fl. 3556DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Em Despacho de Admissibilidade de Embargos datado de 03/11/2020, os Embargos foram parcialmente admitidos, para sanar a omissão quanto à apreciação dos juros sobre a multa de ofício. Os autos foram encaminhados para novo sorteio no âmbito desta Turma, tendo em vista que o Conselheiro-Relator anterior não mais a compõe. É o relatório. Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior,Relator Relator. I ADMISSIBILIDADE Os Embargos de Declaração são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais devem ser conhecidos, nos exatos termos do correspondente Despacho de Admissibilidade. II MÉRITO II.1 Omissão No Despacho de Admissibilidade de Embargos, a Presidente desta Turma admitiu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela Contribuinte, nos seguintes termos: [...] Omissão acerca da ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa de ofício Neste ponto, a embargante suscita que não houve apreciação da matéria, mas apenas a inserção do resultado no dispositivo. Com razão, a embargante. De fato, não houve fundamentação da decisão acerca da matéria, mas apenas menção do resultado no dispositivo, conforme abaixo: Diante do exposto, considerando que a matéria em discussão no presente processo está sendo discutida na esfera judicial, voto por conhecer em parte o recurso voluntário, em razão da concomitância parcial com ação judicial e na parte conhecida (exigência de juros sobre multa de ofício), negar provimento. CONCLUSÃO Com base nas razões acima expostas, admito, parcialmente, os embargos de declaração opostos pelo contribuinte, para sanar a omissão quanto à apreciação dos juros sobre a multa de ofício. Encaminhe-se para novo sorteio e distribuição no âmbito desta turma, uma vez que o Conselheiro Relator original não mais compõe o quadro de conselheiros do CARF. Da leitura do Acórdão nº 3301-006.609, de 2019, confirma-se que não foi consignado o fundamento para afastar as alegações que contestaram a incidência dos juros Selic sobre a multa de ofício. Passo ao saneamento da omissão. Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente alegou que não há base legal para incidência de juros sobre a multa de ofício. Fl. 3557DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Argumentou que o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20/06/1995, prevê o acréscimo de juros, porém somente sobre tributos, cujo conceito não se confunde com o de multa, nos termos do art. 3º do CTN. Destacou que o §1º do art. 113 do CTN ratifica esse entendimento, deixando claro que são duas figuras distintas: § 1° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Portanto, concluiu que, como não há base legal, a cobrança afronta o princípio da legalidade. Citou os Acórdãos CARF nºs 101-96.523, 105-16.754, 201-78.718, 02-03.133 e 103-23.566, que considerou embasarem sua tese acerca da não incidência de juros sobre a multa de ofício. E, por fim, pontuou que nem se poderia alegar que a cobrança encontra amparo no art. 43 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, pois este somente autoriza a incidência sobre a multa exigida isoladamente. Pois bem. Os presentes autos, como bem detalhado no Relatório deste Voto, envolvem Declarações de Compensação em que a Contribuinte pleiteou crédito proveniente de pagamento indevido da Cofins para compensar seus diversos débitos. Consoante art. 74, §§ 9º e 11, da Lei nº 9.430, de 1996, a lide instaurada nestes autos originou-se com a apresentação de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisórios datado de 24/06/2011, à fl. 396, que não homologou as compensações apresentadas pela Embargante. Em outras palavras, os presentes autos não envolvem lançamento de ofício de crédito tributário, mas sim discussão acerca da não homologação de compensações apresentadas pela Contribuinte. Logo, impertinente no presente processo a discussão acerca da incidência de juros moratórios sobre multa de ofício, uma vez que não há multa de ofício em lide neste Processo Administrativo Fiscal. Neste ponto, ressalto que a discussão administrativa sobre esse tema compôs a lide em outro feito, já definitivamente julgado no âmbito deste CARF 1 , a saber: Processo Administrativo Fiscal nº 13855.721049/2011-51, conexo ao presente, de interesse da Embargante, oriundo de ações fiscais que redundaram na lavratura de Auto de Infração para constituição de crédito tributário de PIS e Cofins por falta de recolhimento dessas contribuições. E, por fim e apenas a título de esclarecimento à Embargante, destaque-se que a questão envolvendo a incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício encontra-se pacificada no âmbito do CARF, com base na Súmula CARF nº 108: Súmula CARF nº 108 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 1 Consoante Acórdão nº 9303-006.689, Sessão de 12/04/2018. Fl. 3558DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.640 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Dessa forma, as alegações apresentadas pela Recorrente em seu Recurso Voluntário acerca da incidência de juros moratórios sobre multa de ofício não compõem a lide instaurada nos presentes autos, razão pela qual o Recurso Voluntário, nesta parte, também não pode ser conhecido. Portanto, os Embargos de Declaração devem ser acolhidos para sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, para não conhecer integralmente do Recurso Voluntário. III - CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por acolher os Embargos de Declaração para sanar o vicio apontado, com efeitos infringentes, para, consequentemente, não conhecer integralmente das alegações apresentadas no Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Fl. 3559DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf ",7.255986 2021-10-08T01:09:55Z,201908,Terceira Câmara,"ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 1 DO CARF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Recurso Voluntário Negado ",Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção,2019-10-03T00:00:00Z,13855.720820/2011-73,201910,6068996,2019-10-08T00:00:00Z,3301-006.609,Decisao_13855720820201173.PDF,2019,WINDERLEY MORAIS PEREIRA,13855720820201173_6068996.pdf,Terceira Seção De Julgamento,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, por unanimidade de votos\, conhecer em parte o recurso voluntário\, em razão da concomitância parcial com ação judicial e na parte conhecida (exigência de juros sobre multa de ofício)\, negar provimento.\n(documento assinado digitalmente)\nWinderley Morais Pereira – Presidente e Relator\n\nParticiparam da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente)\, Marcelo Costa Marques d'Oliveira\, Valcir Gassen\, Liziane Angelotti Meira\, Marco Antonio Marinho Nunes\, Ari Vendramini\, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.\n\n",2019-08-20T00:00:00Z,7922963,2019,2021-10-08T11:53:24.554Z,N,1713052472710266880,"Metadados => date: 2019-09-19T14:01:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-09-19T14:01:02Z; Last-Modified: 2019-09-19T14:01:02Z; dcterms:modified: 2019-09-19T14:01:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-09-19T14:01:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-09-19T14:01:02Z; meta:save-date: 2019-09-19T14:01:02Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-09-19T14:01:02Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-09-19T14:01:02Z; created: 2019-09-19T14:01:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2019-09-19T14:01:02Z; pdf:charsPerPage: 1703; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-09-19T14:01:02Z | Conteúdo => S3-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13855.720820/2011-73 Recurso Voluntário Acórdão nº 3301-006.609 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 20 de agosto de 2019 Recorrente MAGAZINE LUIZA S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 1 DO CARF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o recurso voluntário, em razão da concomitância parcial com ação judicial e na parte conhecida (exigência de juros sobre multa de ofício), negar provimento. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Por bem descrever os fatos adoto, com as devidas adições, o relatório da primeira instância que passo a transcrever. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 08 20 /2 01 1- 73 Fl. 3414DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Trata o presente processo de Declaração de Compensação (DComp) que compensou crédito proveniente de pagamento indevido da Cofins com débitos diversos. A DRF/Franca-SP, por meio do despacho decisório de fl. 396, não homologou a compensação. De acordo com o relatório de fls. 385/394, a requerente, em 10/09/2001, firmou contrato com a Fininvest para formação de uma joint venture financeira (Luizacred). No contrato, ficou estabelecida a cessão do direito de exclusividade nas operações de crédito da contribuinte à financeira, sem remuneração, e que o Magazine Luiza prestaria serviços à financeira, tendo direito à remuneração estipulada no acordo. Em meados de 2007 a contribuinte contratou serviços de auditoria externa, que concluiu que o contrato entre ela e a Fininvest teria efeitos tributários, em relação às contribuições sociais, diversos daqueles reconhecidos pela empresa à época. Sendo assim, de acordo com o relatório, a contribuinte: ...alterou a tributação da receita da prestação de serviços à Fininvest do regime não- cumulativo para o cumulativo, tendo inclusive retificado as DCTFs desde 2004 formalizando parcialmente este entendimento, já que não retificou as Dacons correspondentes. Isto porque em razão do acordo considerou a fiscalizada tratar-se de contrato firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003 sujeito às condições estabelecidas na alínea b, do inciso XI, do art. 10 da Lei nº 10.833/03, quais sejam: contrato com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços. Nesta nova interpretação, entende a fiscalizada que o contrato de prestação de serviços atende às condições para ter suas receitas tributadas pelo regime cumulativo. Cabe dizer que referido regime de tributação para a COFINS e PIS está regulamentado pela Instrução Normativa nº 658/2006. Nesta define-se que preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. Desta forma, a requerente, ao passar a considerar as receitas decorrentes desse contrato como tributadas pelo regime cumulativo, recalculou as contribuições devidas, apresentando DCTFs retificadoras a partir de 2004, contendo os débitos apurados no regime cumulativo, e diversos PER/DCOMP compensando esses novos débitos e outros valores devidos com o crédito relativo à diferença entre as contribuições calculadas pelos regimes cumulativo e não-cumulativo. No entanto, a fiscalização não concordou com o entendimento da auditoria externa com relação às receitas da prestação de serviços à Luizacred, pelos seguintes motivos: 1 - Da repactuação do contrato com a incorporação de lojas novas pelo Magazine Luiza Além do acordo inicial firmado em 2001 que levantou as bases da “joint venture”, também foram celebrados contratos entre o Magazine Luiza e a Fininvest denominados Memorandos de Entendimento nos quais as partes estabelecem remuneração a ser paga pela financeira pela potencial geração de lucro decorrente do efetivo aumento do número de pontos de venda, conforme estabelecido. Apesar de haver disposição expressa nos Memorandos de Entendimento de que haveria remuneração de receita auferida pelo Magazine Luiza em decorrência da ampliação da sua rede de lojas, e de conter referência à negociação do direito de exclusividade pelo Magazine para a Fininvest, não foram tratadas estas incorporações de lojas novas como alterando o contrato inicial. Consta nos Memorandos de Entendimento que parte da aquisição seria paga pela Luizacred por força do aumento do número dos pontos de vendas, afinal foram adquiridos os pontos de venda nas Lojas Madol, Lojas Arno Palavro, Base Lar Eletromóveis e Kilar Móveis e Decorações. Por estas aquisições as partes Magazine Luiza e Fininvest repactuaram o contrato inicial, eis que houve inclusive a remuneração extra em milhões de reais ao Magazine pelos novos pontos de venda e pela nova base de clientes envolvida em cada um dos memorandos de entendimento. (...) A leitura dos memorandos de entendimento nos permite a inequívoca conclusão de que se trata de repactuação do contrato anterior. (...) Fl. 3415DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Mais ainda. Estabelece-se inclusive um aditamento de dez anos no prazo dos direitos de exclusividade da Luizacred e no direito de preferência do Fininvest para as novas lojas abertas ou adquiridas. (...) Assim, o preço predeterminado em 2001 pelo contrato inicial foi refeito em cada um dos Memorandos de Entendimento em que a cadeia de lojas aumentou. 2 - Da incompatibilidade entre o preço predeterminado legalmente definido e as receitas de serviços auferidas pelo Magazine Luiza Na consideração do que seja preço predeterminado, o conceito está amarrado com a manutenção dos valores recebidos para contratos firmamos antes de 31/10/2003. De acordo com o assentado, a legislação dos tributos em comento permitiu o reajuste de preços em casos delimitados. Quando há reajustes de preços, foi emoldurado pela lei como o conceito deve ser interpretado. (...) Interpreta-se da leitura que o preço predeterminado pode ser alterado apenas pela exceção acima disposta, vale dizer, em decorrência de variação de custos de produção. Trata-se de índices oficiais de variação de preços, afinal a alteração deve refletir o custo de produção ou índice de correção monetária de insumos utilizados. Não se aplica ao caso em análise, isto porque o preço cobrado pelo serviço será sempre variável, pois se altera conforme o volume de contratos de financiamento gerados no mês e administrados pela estrutura do Magazine. A remuneração obtida pela auditada deriva da prestação de serviços de captação de financiamentos, tendo seu valor limitado em 6,8% do valor total dos contratos de financiamento gerados mensalmente. Assim, os valores fixos por operação estabelecidos no inciso I, do item 2.12.3 do acordo de associação não são aplicados, eis que a remuneração nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008 sempre foi calculada sobre o volume financiado. (...) Desta forma, a remuneração pelo contrato não se trata de preço predeterminado, mas de receita que sofre variação em função do faturamento da fiscalizada com os serviços prestados. Este faturamento é afetado por cláusulas outras que custos de produção ou de insumos. Trata-se de um percentual sobre o montante captado em financiamento para a financeira Fininvest. Como era de se esperar, este montante tem acréscimo no tempo, seja em função da quantidade de clientes captados, como também em proporção com os valores captados de financiamento que aumentam em função de taxa de juros cobrada, ou da condição macroeconômica ao tempo do empréstimo, assim como outras variáveis de mercado. Descabe dizer que os valores recebidos seriam os fixados nos incisos do item I, do item 2.12.3, do acordo de associação. Isto porque no período em análise jamais foram aplicados os valores fixos, pois a cláusula I.2, do item 2.12.3 sempre foi aplicada no período. E esta cláusula prevê um índice variável de remuneração. Para que fosse admitido o reajuste de preços próprio dos contratos com preço predeterminado nos moldes fixados pela citada lei, a variação deveria decorrer de variação de custos, mas a variação de receitas decorre da variação dos contratos de financiamento captados diariamente com a clientela (...) O argumento de que se fosse mantida a mesma quantidade de lojas e os contratos de financiamento fossem os mesmos, também seria mantido o preço do contrato, não é cabível. Os preços fixados desde o início são variáveis no tempo, conforme demonstram as receitas mensais com os serviços. Em nada se aproximam do preço fixo definido em lei. O legislador quando assim o fez, objetivou manter as condições tributárias de contratos de longo prazo com preços fixados por produto ou predefinidos por período de execução contratual. 3 - Da imunização dos efeitos fiscais sobre os preços fixados no contrato inicial com a Fininvest No contrato fixado com a Fininvest as partes neutralizaram os efeitos fiscais de tributos sob faturamento no inciso IV do item 2.12.3. Afinal, estipularam que “os valores previstos neste item não incluem os impostos incidentes sobre o faturamento, podendo ser revistos em qualquer data para capturar mudanças de mercado e reduções de custo por ganho de escala”. Fl. 3416DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 A cláusula acima ao estabelecer o preço do serviço sem considerar os tributos sobre a receita afasta nitidamente o caráter de preço predeterminado previsto na lei. Com a mudança da tributação não há desequilíbrio econômico-financeiro, pois o preço acertado exclui os tributos. O próprio contrato estabelece o novo preço final juntamente com qualquer mudança do tributo. (...) ... o preço fixo estabelecido no contrato exclui os tributos sobre a receita, portanto qualquer mudança na tributação se reflete/refletiu imediatamente no preço final. Sendo assim, a fiscalização indeferiu os recálculos da contribuinte relativos à receita obtida junto à Luizacred e considerou os novos débitos referentes ao regime cumulativo das contribuições inexistentes, cancelando as DCTFs retificadoras e não homologou os PER/DCOMP contendo esse tipo de crédito. Cientificada do despacho decisório e inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, às fls. 400/423, alegando, em preliminar, que o direito creditório ora discutido está relacionado com o processo nº 13855.721049/2011-51, em que foi apurado crédito tributário, em parte, em função das mesmas infrações apuradas no presente. Desta forma, inferiu que o presente depende da decisão final naquele processo, assim requer o sobrestamento do presente até que essa decisão ocorra, por se tratar de questão prejudicial, a teor do art. 265, IV, do Código de Processo Civil (CPC). Quanto ao mérito, argumenta que o acordo entre a Luizacred e a requerente abrangeria dois contratos: Assim, verifica-se a existência de dois contratos perfeitamente autônomos: (i) cessão do direito de exclusividade da Requerente à Luizacred; e (ii) prestação de serviços pela Requerente à Luizacred que, ao final, irão compor, juntamente com os outros acordos - constantes do Instrumento Particular de Associação - um contrato do tipo coligado. Ou seja, todos esses ""acordos"" estarão congregados no mesmo instrumento contratual, qual seja, o Instrumento Particular de Associação. De fato, o aviamento da Requerente, ou seja, a sua incontestável reputação no mercado de comércio varejista de móveis e eletrodomésticos e a existência de um número expressivo de clientes que já utilizaram os seus serviços, produziu, entre outros, um bem propriamente dito, de inegável valor econômico e absolutamente autônomo, qual seja, a capacidade de atrair clientes para negócios diretamente relacionados a tal ramo de comércio. (...) Nesse sentido, observa-se que o acesso à exploração da carteira de clientes da Requerente para a contratação de operações de empréstimo pessoal e de crédito direto ao consumidor corresponde a um bem imaterial, integrante de seu fundo de comércio e passível de ser cedido a terceiros interessados. (grifei) Assim, conclui a impugnante, a cessão do direito de exclusividade, isto é, a cessão da exploração da carteira de clientes da requerente, configuraria uma alienação de um bem intangível, ou seja, de “ativo permanente” ou ativo não-circulante, de acordo com nova denominação prevista na Lei nº 11.941, de 2009 (nova Lei das S/A) e em nada se confundiria com a prestação de serviços da contribuinte à Luizacred. Prossegue a postulante: Destaque-se que o contrato originalmente firmado tem caráter de contrato coligado e, portanto, congrega diversas relações jurídicas em si. Uma delas, somente, é a prestação de serviços que a Autoridade Fiscal acredita ter sido repactuada. Em verdade, como ela própria verificou, tais Memorandos tratam do direito de exclusividade cedido pela Requerente à Luizacred e, como ativo intangível que é, sequer estaria sujeito à tributação pelo PIS e pela COFINS, pelas regras anteriormente citadas. Ou seja, sequer estar-se-ia a discutir sua inclusão ou não nas regras de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. E, de fato, não é essa a discussão em voga. (grifos originais) Portanto, os valores repactuados nos memorandos citados pela fiscalização não têm relação com a prestação de serviços da contribuinte à Luizacred, mas sim com o direito de exclusividade anteriormente acordado, que, por se tratar de alienação de ativo permanente não é tributado pelas contribuições sociais. Fl. 3417DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Quanto ao aditamento de dez anos no prazo de exclusividade, também alega que não há que se falar em prorrogação do contrato de prestação de serviços, porquanto a alteração somente atingiu a parcela adstrita à cessão do direito de exclusividade. Ainda que a prorrogação se referisse à prestação de serviço, não haveria que se falar em novação, pois esta pressupõe a existência de obrigação anterior que se extingue com a constituição de nova, criação dessa nova obrigação em substituição à anterior e intenção de novar. Concluindo “que somente haveria novação se fossem operadas mudanças significativas na obrigação original, as quais atinjam um de seus três elementos essenciais (objeto, credor ou devedor) acima mencionados e haja efetivamente intenção de novar.” Quanto à prefixação do preço, alega que: ...o fato de estabelecer percentual sobre a totalidade das receitas decorrentes dos contratos não descaracterizaria a pré-determinação do preço, na medida em que o índice já representa uma pré-determinação em si mesmo. De fato, no presente caso, a remuneração descrita na cláusula 2.12.3 traz valores em reais por mês a serem pagos à Requerente pelos serviços prestados, sendo que o sub- item I.2 estabelece limitação a tal remuneração a 6,8% do valor total dos contratos firmados. Tanto a remuneração ordinária quanto a cláusula limitante são perfeitamente pré- determinadas e buscam, justamente, a previsão e, mais importante, a manutenção do equilíbrio econômico do contrato no tempo, que é valor mais importante apregoado na norma do PIS e COFINS em comento. Não há, portanto, que se falar em sua não aplicação por não pré-determinação do preço: ao contrário, a combinação da remuneração ordinária em Reais com a limitação a percentual da totalidade das receitas advindas dos contratos somente reforça e reafirma o caráter pré-determinado do instrumento firmado. (...) Ademais, não se alegue que a ampliação da cadeia de lojas representaria variação do preço. O aumento do esforço laboral, nesta, como em outra atividade econômica, pode e deve, ser melhor remunerada, Isso não significa reajuste do preço, mas pagamento proporcional ao esforço empenhado na execução de atividades. Por fim, argúi ainda a requerente que a fiscalização não teria reconhecido os créditos nas operações realizadas com a Zona Franca de Manaus (ZFM) por entender que o contrato com a Fininvest se conformaria à modalidade de preço pré-determinado. Após um breve histórico sobre a sistemática de creditamento pelas contribuições sociais sobre as compras originadas da ZFM, a contribuinte alega, em resumo, que se creditava à alíquota de 5,6% e, no momento em que atentou que estaria sob o regime misto – com receitas cumulativas e não-cumulativas –, passou a se creditar à alíquota de 9,25%. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento à impugnação, mantendo integralmente o lançamento. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 3418DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, onde repisa as alegações já apresentadas na impugnação e, em sede preliminar, alega a vinculação do presente processo ao Processo Administrativo nº 13855.721049/2011-51, que aguarda julgamento de recurso especial na Terceira Turma da Câmara Superior. Considerando a conexão dos processos pede a Recorrente que o julgamento do presente feito aguarde a decisão do Processo nº 13855.721049/2011-51. Os termos do pedido para que o presente processo aguarde a decisão final do processo conexo, foram assim detalhados no recurso voluntário. II. 1 - Da Dependência do Presente Processo com o Processo Administrativo n° 13855.721049/2011-51 Conforme alegado em sede de manifestação de inconformidade, a Recorrente pugnou pela necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até o deslinde do julgamento do processo administrativo n° 13855.721049/2011-51, que versa sobre crédito tributário constituído com base em suposta infração de PIS e COFINS decorrente, dentre outras questões, da alteração do regime de apuração das aludidas contribuições, gerando o crédito objeto do presente processo administrativo. Assim, dada a intrínseca relação entre os dois processos mencionados, a I. Turma Julgadora determinou o apensamento dos autos, conforme se depreende da leitura do acórdão ora combatido: de fato, o que for decidido em um processo afeta o outro, porquanto parte das infrações apuradas em um e outro são as mesmas. No entanto, tal problema foi solucionado com a apensação deste àquele, fato que determina que serão julgados simultaneamente, portanto desnecessário o sobrestamento'. (Fls. 7 do Acórdão da DPJ). Ademais, registre-se que outros 34 (trinta e quatro) processos administrativos (listados na Carta n° 08213/DRF/FCA/SAORT/211/2013-FDTC - doe anexo) também guardam relação com o presente, eis que as decisões foram idênticas e, em atenção ao princípio da economia processual que informa o processo administrativo, também devem ser julgados em conjunto com o presente processo. Os processos mencionados foram os seguintes: 13855.720820/2011- 73 13855. 903317/2009-37 13855. 904730/2009- 19 13855.720934/2011- 13 13855. 903318/2009-81 13855. 904745/2009- 87 13855.903307/2009- 00 13855. 903319/2009-26 13855. 904797/2009- 53 13855.903308/2009- 00 13855. 903320/2009-51 13855. 904798/2009- 06 13855.903309/2009- 91 13855. 903321/2009-03 13855. 904799/2009- 42 13855.903310/2009- 15 13855.903716/2009-06 13855. 904800/2009- 39 13855.903311/2009- 60 13855.903717/2009-42 13855.907801/2009- 83 13855.903312/2009- 12 13855.904725/2009-14 13855.904802/2009- 28 13855. 903313/2009- 59 13855.904726/2009-51 13855.904803/2009- 72 13855. 903314/2009- 01 13855. 904727/2009-03 13855.904804/2009- 17 13855. 903315/2009- 48 13855. 904728/2009-40 13855.903718/2009- 97 Fl. 3419DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 13855. Ç 03j 16/2009- 92 13855. 904729/2009-94 De fato, a decisão da DRJ foi acertada, eis que a decisão de um processo está intrinsicamente relacionada ao outro, razão pela qual a Recorrente requer o regular processamento e julgamento dos presentes autos em conjunto com os autos do processo administrativo n° 13855.721049/2011-51 e os 34 processos análogos a este, mencionados na Carta n° 08213/DRF/FCA/SAORT/211/2013-FDTC. A conexão do presente processo e do Processo nº 13855.721049/2011-51 foi reconhecida pela DRJ, determinando o julgamento em conjunto dos processos, conforme se verifica no trecho abaixo, extraído do voto condutor do acórdão da primeira instância. Preliminarmente, a impugnante alega, que este processo, por conter infrações que também foram apuradas no processo nº 13855.721049/2011-51 - que constituiu o crédito tributário das contribuições sociais para a contribuinte - deveria ficar sobrestado até o julgamento desse processo, por considerar questão prejudicial. De fato, o que for decidido em um processo afeta o outro, porquanto parte das infrações apuradas em um e em outro são as mesmas. No entanto, tal problema foi solucionado com a apensação deste àquele, fato que determina que serão julgados simultaneamente, portanto desnecessário o sobrestamento. Sendo objeto de recursos voluntário o presente processo foi apensado ao processo nº 13855.721049/2011-51 e foram enviados a este Conselho para julgamento. Entretanto, quando do julgamento do processo nº 13855.721049/2011-51 pela Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Terceira Seção, o presente processo não foi julgado, sendo posteriormente desapensado e realizado novo sorteio para julgamento do recurso voluntário. Consultando o sistema e-processo verifica-se que o Processo nº 13855.721049/201151 foi julgado pela Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Terceira Seção, que decidiu no Acórdão nº 3403-003.385 dar provimento parcial ao recurso. A decisão foi objeto de embargos declaratórios que foram conhecidos e providos pela turma somente para aclarar o julgamento não tendo efeitos infringentes. Não se conformando com a decisão, a Recorrente interpôs Recurso Especial que não foi admitido para prosseguimento, entretanto, a Recorrente, por não concordar com inadmissibilidade do recurso, impetrou o Mandado de Segurança nº 100417748.2016.4.01.3400, que foi liminarmente decidido de forma favorável a sua pretensão, sendo determinando por força da medida judicial, o prosseguimento do recurso especial. O Processo nº 13855.721049/2011-51 foi julgado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais na sessão de 26 de janeiro de 2017, formalizado no Acórdão nº 9303004.608. A Recorrente, considerando que o julgamento do processo nº 13855.721049/2011- 51 ocorreu sem a participação completa do colegiado, buscou o Poder Judiciário, alegando irregularidade no julgamento em razão da quebra de paridade entre conselheiros representantes da Fazenda e dos Contribuintes. Fl. 3420DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Em decisão liminar no Mandado de Segurança nº 100300197.2017.4.01.3400, o Juízo da 3ª Vara Federal Cível da SJDF determinou a realização de um novo julgamento, nos seguintes termos: Com essas considerações, defiro o pedido liminar para determinar que a autoridade coatora, ou quem suas vezes fizer, anule o julgamento do Recurso Especial interposto no Processo Administrativo n° 13855.721049/201151, devendo ser proferido um novo julgamento, a fim de seja assegurada a paridade prevista no Regimento Interno do CARF, até ulterior deliberação. Posteriormente referida liminar foi confirmada por Sentença, conforme decisão transcrita abaixo. Diante do exposto, confirmo o deferimento da liminar de fls. 759/763 e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora, ou quem suas vezes fizer, anule o julgamento do Recurso Especial interposto no Processo Administrativo nº 13855.721049/2011-51, devendo ser proferido um novo julgamento, a fim de seja assegurada a paridade prevista no Regimento Interno do CARF. Em cumprimento a decisão judicial, a Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, realizou novo julgamento na sessão do dia 12/04/2018, formalizado no Acórdão 9303-006.689. Acordam os membros do colegiado, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento, por entenderem que não incidem juros de mora sobre multa de oficio. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial, por (i) reconhecerem que a natureza do contrato celebrado entre a recorrente e a Fininvest S/A era de preço pré-determinado, (ii) pela não incidência do PIS e da Cofins em relação aos Juros sobre Capital Próprio JCP, e (iii) pela não incidência do PIS e da Cofins em relação às bonificações financeiras. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Tatiana Midori Migiyama, substituída pelo conselheiro Valcir Gassen (suplente convocado). Com a seguinte ementa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Fl. 3421DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO NÃO CARACTERIZADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não- cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. COFINS NÃOCUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. COFINS NÃOCUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO NÃO CARACTERIZADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Fl. 3422DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não- cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. PIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. O julgamento do presente processo foi convertido em diligência para aguardar a decisão final do Processo 13855.721049/2011-51 na Terceira Turma da Câmara Superior deste Conselho. A Terceira Turma da Câmara Superior concluiu o julgamento do Processo 13855.721049/2011-51, formalizado no Acórdão 9303-006.689, negando provimento aos argumentos da Recorrente, com a decisão que o contrato firmado entre a Recorrente e a Fininvest não é de preço predeterminado, mantendo assim, a autuação fiscal integralmente. Fl. 3423DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 Quanto a discussão sobre os juros moratórios, que na decisão da câmara baixa foi cancelado do lançamento com provimento parcial à impugnação da Recorrente, a Terceira Turma da Câmara Superior acatou o recurso especial da Procuradoria da Fazenda, reformando a decisão a quo para manter a cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício. Com a decisão transitada em julgado no Processo 13855.721049/2011-51, foi retomado o julgamento do presente processo na sessão do dia 24/04/2019. Na sustentação apresentada pela Recorrente durante a sessão de julgamento, foi informado a propositura na 21ª Vara Federal Cível da SJDF de ação judicial nº 1020392- 31.2018.4.01.3400 contra a decisão prolatada no Processo Administrativo nº 13855.721049/2011- 51. Segundo a Recorrente, está sendo discutida na esfera judicial a tributação a ser aplicada às operações entre a Recorrente e a Fininvest. Considerando que a mesma matéria é discutida no presente processo e que em confirmada a propositura da ação judicial e a discussão da mesma matéria no poder judiciário implica em renuncia da discussão da matéria na esfera administrativa, a Turma resolveu converter o julgamento do recurso em diligência a fim de que unidade preparadora intimasse a Recorrente a apresentar cópias da petição inicial e decisões judiciais referentes aos autos da ação judicial nº 1020392-31.2018.4.01.3400 em tramitação na 21ª Vara Federal Cível da SJDF. A Unidade de Origem procedeu à diligência e a Recorrente apresentou os documentos referentes à ação judicial nº 1020392-31.2018.4.01.3400 e os autos retornar a este Conselho para prosseguimento do julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator A teor do relatado, o processo retorna de diligência com cópias dos documentos referentes à ação judicial nº 1020392-31.2018.4.01.3400, que confirma a discussão no Poder Judiciário da mesma matéria em discussão no presente processo, conforme consta do trecho abaixo, extraído da petição inicial da referida ação. 1.2. A autuação fiscal aqui combatida A despeito disso, a Ré lavrou autos de infração para a exigência de PIS/COFINS em razão das seguintes acusações fiscais: a. Exigência de PIS/COFINS sobre bonificações. outorgadas por fornecedores à Autora; b. Exigência PIS/COFINS na sistemática não cumulativa sobre as receitas decorrentes dos serviços prestados à Luizacred S.A. (Joint Venture com Banco Fininvest); Fl. 3424DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-006.609 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720820/2011-73 c. Glosa de créditos de PIS/COFINS na aquisição de mercadorias oriundas da Zona Franca de Manaus; d. Glosa de créditos de PIS/COFINS com despesas de cartões, embalagens, empilhadeiras e depreciação; e e. Exigência de PIS/COFINS sobre Juros sobre Capital Próprios (JCP). Sucedeu questionamento administrativo da exigência, objeto do Processo Administrativo nº 13855.721049/2011-51, que culminou na manutenção integral da cobrança, o que justifica o ajuizamento da presente ação. O código Tributário Nacional exclui da apreciação dos tribunais administrativos, a matéria objeto de ação judicial, em obediência ao principio da unidade de jurisdição, prevalente no País, em que decisões judiciais são soberanas e afastam a possibilidade de apreciação da mesma matéria pela via administrativa. Portanto, no caso em tela, tratando-se da mesma matéria. A propositura de ação judicial afasta a apreciação pelos ritos do Processo Administrativo Fiscal. Tal entendimento foi objeto da Súmula nº 1 do CARF, publicada no DOU de 22/12/2009. Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial Diante do exposto, considerando que a matéria em discussão no presente processo está sendo discutida na esfera judicial, voto por conhecer em parte o recurso voluntário, em razão da concomitância parcial com ação judicial e na parte conhecida (exigência de juros sobre multa de ofício), negar provimento. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Relator Fl. 3425DF CARF MF ",5.8943157 2022-11-16T17:28:19Z,202112,3ª SEÇÃO,"ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 PIS E COFINS. RECEITA. CONCEITO. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE Receita é todo o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade, decorrentes do seu objeto social, e que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários. Neste conceito enquadram-se os valores recebidos a título de recuperações com despesas com propaganda, por haver interesse contraprestacional no recebimento desse valor e, portanto, não haver previsão legal para sua exclusão da base de cálculo. ",3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS,2022-01-19T00:00:00Z,10120.731185/2012-37,202201,6544905,2022-01-20T00:00:00Z,9303-012.688,Decisao_10120731185201237.PDF,2022,VANESSA MARINI CECCONELLO,10120731185201237_6544905.pdf,Câmara Superior de Recursos Fiscais,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, por unanimidade de votos\, em conhecer parcialmente do Recurso Especial\, tão somente no que tange à incidência de PIS e COFINS sobre verbas de propaganda. No mérito\, por maioria de votos\, acordam em negar-lhe provimento\, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora)\, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran\, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.\n\n(documento assinado digitalmente)\nRodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício\n(documento assinado digitalmente)\nVanessa Marini Cecconello – Relatora\n(documento assinado digitalmente)\nLuiz Eduardo de Oliveira Santos – Redator designado\nParticiparam do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos\, Tatiana Midori Migiyama\, Rodrigo Mineiro Fernandes\, Valcir Gassen\, Jorge Olmiro Lock Freire\, Erika Costa Camargos Autran\, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).\n\n",2021-12-08T00:00:00Z,9142332,2021,2023-03-24T22:33:32.017Z,N,1761290228573667328,"Metadados => date: 2022-01-09T23:26:09Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-01-09T23:26:09Z; Last-Modified: 2022-01-09T23:26:09Z; dcterms:modified: 2022-01-09T23:26:09Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-01-09T23:26:09Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-01-09T23:26:09Z; meta:save-date: 2022-01-09T23:26:09Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-01-09T23:26:09Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-01-09T23:26:09Z; created: 2022-01-09T23:26:09Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; Creation-Date: 2022-01-09T23:26:09Z; pdf:charsPerPage: 1936; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-01-09T23:26:09Z | Conteúdo => CSRF-T3 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10120.731185/2012-37 Recurso Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-012.688 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 08 de dezembro de 2021 Recorrente NOVO MUNDO MOVEIS E UTILIDADES LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 PIS E COFINS. RECEITA. CONCEITO. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE Receita é todo o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade, decorrentes do seu objeto social, e que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários. Neste conceito enquadram-se os valores recebidos a título de recuperações com despesas com propaganda, por haver interesse contraprestacional no recebimento desse valor e, portanto, não haver previsão legal para sua exclusão da base de cálculo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, tão somente no que tange à incidência de PIS e COFINS sobre verbas de propaganda. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello – Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Redator designado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 73 11 85 /2 01 2- 37 Fl. 10358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte NOVO MUNDO MÓVEIS E UTILIDADES LTDA., com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma do Acórdão n.º 3302-005.314, de 21 de março de 2018, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, que conheceu parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, negou-lhe provimento. O julgado foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 REGIME NÃO CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA TOTAL. BASE ALARGADA. POSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep abrange “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, nele compreendido “a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”. RECUPERAÇÃO DE DESPESA. REEMBOLSO DE GASTOS COM PROPAGANDA. ATENDIMENTO DO CONCEITO DE RECEITA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. As receitas são aumentos nos benefícios econômicos representados pela (i) aumento de ativos com a entrada de novos recursos, ou (ii) a diminuição de passivos sem a correspondente saída de recursos, que resultem, nas duas hipóteses, em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de recursos aportados pelos proprietários da entidade. Os valores recebidos de terceiros a título de reembolso ou recuperação de despesas com propagandas representam receita vez que aumentam, simultaneamente, o ativo e o patrimônio líquido da pessoa jurídica, e como não há previsão de exclusão, esse tipo receita integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep. DESPESAS COM ALUGUEL DE IMÓVEL ANTERIORMENTE PERTENCENTE AO CONTRIBUINTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa vedação legal, prevista no art. 31, § 3º, da Lei 10.865/2004, é defeso ao contribuinte apropriar-se de créditos da Cofins, referente a despesas com alugueis de imóveis que já tenham integrado o seu patrimônio. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE COMERCIAL. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 10359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 Por falta de previsão legal, as pessoas jurídicas com atividade exclusivamente comercial não podem apropriar-se de créditos sobre encargos de depreciação do ativo. Esse tipo crédito somente é assegurado aos contribuintes que utilizarem bens nas atividades de locação a terceiros, prestação de serviços e produção de bens destinados à venda. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 REGIME NÃO CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA TOTAL. BASE ALARGADA. POSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, a base de cálculo da Cofins abrange “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, nele compreendido “a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”. RECUPERAÇÃO DE DESPESA. REEMBOLSO DE GASTOS COM PROPAGANDA. ATENDIMENTO DO CONCEITO DE RECEITA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. As receitas são aumentos nos benefícios econômicos representados pela (i) aumento de ativos com a entrada de novos recursos, ou (ii) a diminuição de passivos sem a correspondente saída de recursos, que resultem, nas duas hipóteses, em aumento do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de recursos aportados pelos proprietários da entidade. Os valores recebidos de terceiros a título de reembolso ou recuperação de despesas com propagandas representam receita vez que aumentam, simultaneamente, o ativo e o patrimônio líquido da pessoa jurídica, e como não há previsão de exclusão, esse tipo receita integra a base de cálculo da Cofins. DESPESAS COM ALUGUEL DE IMÓVEL ANTERIORMENTE PERTENCENTE AO CONTRIBUINTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa vedação legal, prevista no art. 31, § 3º, da Lei 10.865/2004, é defeso ao contribuinte apropriar-se de créditos da Cofins, referente a despesas com alugueis de imóveis que já tenham integrado o seu patrimônio. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE COMERCIAL. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, as pessoas jurídicas com atividade exclusivamente comercial não podem apropriar-se de créditos sobre encargos de depreciação do ativo. Esse tipo crédito somente é assegurado aos contribuintes que utilizarem bens nas atividades de locação a terceiros, prestação de serviços e produção de bens destinados à venda. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. APRECIAÇÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). Fl. 10360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS MATERIAIS E FORMAIS. NULIDADE POR ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não é passível de nulidade o auto de infração que atende todos os requisitos materiais e formais exigidos por lei e não resta caracterizado o alegado cerceamento do direito de defesa. Recurso Voluntário Negado. Do acórdão de recurso voluntário, o Contribuinte opôs embargos de declaração alegando a existência do vício de omissão no julgado, pelo fato de não terem sido consideradas circunstâncias processuais essenciais para o deslinde da demanda, assim como sobre informações relevantes suscitadas no recurso voluntário. Nos termos do despacho em embargos, de 01 de agosto de 2018, foram rejeitados, em caráter definitivo, os embargos de declaração, pois não constatado o vício de omissão alegado: [...] No presente caso, as matérias julgadas no acórdão embargado se restringiram às glosas de créditos aproveitados sobre: i) despesas com aluguéis de imóveis transferidos para outra empresa; ii) sobre despesas com depreciações de bens do ativo imobilizado; e, iii) reembolsos de propagandas. No acórdão embargado, o Relator do voto condutor enfrentou todas as razões e os motivos esposados no recurso voluntário, em relação aquelas matérias, conforme se verifica do conteúdo das ementas reproduzidas anteriormente, neste despacho. Também no voto condutor do acórdão, todas aquelas matérias foram enfrentadas. Ao contrário do entendimento do contribuinte, alegação de que a matéria, em discussão neste processo, também foi objeto do processo nº 10120.727165/2016-95, não foi mencionada no recurso voluntário e nem este presidente localizou qualquer petição protocolada após o despacho de desmembramento e a data de julgamento do recurso voluntário (21/03/2018) que se referisse à questão aventada. Assim, não há qualquer omissão na decisão embargada. Além disto, a alegação de que o processo de 2016 já foi julgado, nos termos do acórdão nº 3402-001.019, de 27/06/2017, é equivocada. De fato, o que o contribuinte chama de acórdão, nada mais é do que uma Resolução que baixou os autos em diligência à unidade de origem. Aliás, a decisão no referido processo ocorreu em 19/06/2018, mediante a prolação do Acórdão nº 3402-005.299, posterior à decisão do acórdão embargado que correu em 21/03/2018. Fl. 10361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 Salienta-se, ainda, que o processo nº 10120.727165/2016-95 foi criado a partir do desmembramento deste processo, tendo sido a ele transferidos os débitos de PIS e Cofins relativos à infração de receitas de subvenções para custeio, conforme representação para abertura de processo (e-fls. 9856/9857) e termo de transferência (e-fls. 9858), cuja competência seria da Primeira Seção de Julgamento, de acordo com o desmembramento proposto no despacho de e-fls. 9854. O extrato de processo das e-fls. 9964/9969 confirma que os débitos controlados neste processo se referem às três infrações de PIS e Cofins tratadas no despacho de desmembramento (aproveitamento indevido de créditos de Cofins e de contribuição para o PIS, referentes a despesas com alugueis de imóveis transferidos para outra empresa; aproveitamento indevido de créditos de Cofins e de contribuição para o PIS, referentes a depreciação de bens do ativo imobilizado, sob o fundamento de que a empresa autuada exerceria unicamente atividade comercial; e exclusão indevida da base de cálculo da Cofins e da contribuição para o PIS do reembolso proveniente da recuperação de despesas com de verbas de propagandas), ao passo que os débitos transferidos ao processo nº 10120.727165/2016-95 se referem à infração referente à receita de subvenção para custeio, a qual gerou o processo de IRPJ nº 10120.730439/2012-08, julgado na Primeira Seção de Julgamento. [...] Na sequência, o Contribuinte interpôs recurso especial de divergência insurgindo- se com relação às seguintes matérias: (1) nulidade de decisão proferida sobre matéria já julgada por outra turma; (2) incidência de PIS/COFINS sobre verbas de propaganda; (3) glosa de créditos atinentes a encargos de depreciação do ativo imobilizado. Para comprovar o dissenso interpretativo, colacionou como paradigmas os acórdãos nº 9303-003.353 (1); 3402-005.299 (2) e (3), respectivamente. Nos termos do despacho s/nº, de 31/10/2018, proferido pelo Ilustre Presidente da Terceira Seção de Julgamento do CARF, foi dado seguimento parcial ao apelo especial, considerando-se como comprovada a divergência jurisprudencial tão somente com relação às matérias: (2) incidência de PIS/COFINS sobre verbas de propaganda; e (3) glosa de créditos atinentes a encargos de depreciação do ativo imobilizado. O prosseguimento parcial ao recurso especial do Contribuinte foi confirmado em sede de despacho em agravo, de 04 de fevereiro de 2019. Na data de 21 de setembro de 2015, às e-fls. 10.132 e seguintes, o Sujeito Passivo juntou aos autos cópia de petição protocolada junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Goiânia – GO, com pedido de inclusão de parte dos débitos em discussão no presente processo administrativo (“glosa dos créditos de despesas de aluguéis e ativo imobilizado”), em programa de parcelamento especial (Lei nº 12.996/14 – Refis da Copa). O desmembramento dos débitos foi efetuado conforme e-fls. 10.201 a 10.203. A Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial requerendo: (a) o não conhecimento da matéria relativa à glosa dos créditos de despesas de Fl. 10362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 aluguéis e ativo imobilizado, tendo em vista a sua inclusão em programa de parcelamento, o que implicaria renúncia à discussão na esfera administrativa com relação a essa parte; e (b) no mérito, pede a negativa de provimento ao apelo especial. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte NOVO MUNDO MÓVEIS E UTILIDADES LTDA. é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015. Em sede de contrarrazões, a Fazenda Nacional postula o não conhecimento de parte do recurso especial do Contribuinte, em razão da inclusão dos débitos em programa de parcelamento, o que implicaria na desistência da discussão em processo administrativo dessa parte do auto de infração. Da análise dos autos, entende-se assistir razão à Fazenda Nacional, pois conforme documento de e-fls. 10.132 a 10.134, o Contribuinte noticia que procedeu ao parcelamento de parte do débito em exigência no presente auto de infração – concernente à glosa de créditos referentes aos encargos de depreciação do ativo imobilizado. Afirmou, ainda, ter desistido da defesa do auto de infração nessa parte. Nos termos do art. 78 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, o pedido de parcelamento de parte do débito implica em desistência da discussão administrativa na parte relativa ao parcelamento, portanto, não devendo ter prosseguimento o recurso com relação à “glosa de créditos referentes aos encargos de depreciação do ativo imobilizado”, pois prejudicado pela perda de interesse de agir: Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. § 1º A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. Fl. 10363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 § 2º O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. Dessa forma, deve ter prosseguimento parcial o recurso especial do Contribuinte, tão somente no que tange à incidência de PIS e COFINS sobre verbas de propaganda. 2 Mérito No mérito, remanesce a discussão quanto à possibilidade de inclusão das verbas de propaganda na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS no regime não- cumulativo, introduzido pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. Tendo em vista que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram como base de cálculo para as contribuições do PIS e da COFINS, respectivamente, o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, pertinente elucidar o conceito do termo ""receita"". O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema sob o prisma do disposto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 606.107/RS, de relatoria da Ministra Rosa Weber, definiu que receita é ""o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições"". Acrescentou, ainda, a Relatora que a contabilidade constitui-se em ferramenta empregada para fins tributários, mas moldada por princípios e regras próprios do Direito Tributário. Segue abaixo transcrita a ementa do referido julgado no que interessa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais. IV - O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que Fl. 10364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos -, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal. VIII - Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. IX - Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X, 149, § 2º, I, 150, § 6º, e 195, caput e inciso I, “b”, da Constituição Federal. (grifou-se) Na definição consagrada pelo STF, portanto, receita é o ingresso no patrimônio sem que haja reservas ou condições a serem implementadas, nitidamente não se enquadrando no caso das verbas de propagandas recebidas pelo Contribuinte. Acrescente-se, ainda, que os valores repassados como recuperação de custos com propaganda não se consubstanciam em receitas, porque não há uma prestação de serviços realizada em contrapartida aos valores recebidos, pois os mesmos são mera reposição. Não se está diante de uma rubrica consistente em preço de um serviço (custo de produção e margem de lucro), mas apenas de uma recomposição do patrimônio. Nesse mesmo sentido, foi proferido o Acórdão nº 3402-005.299, em sessão realizada em 19 de junho de 2018, de relatoria da Ilustre Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, no processo administrativo nº 10120.727165/2016-95, decorrente do mesmo auto de infração que deu ensejo ao presente processo administrativo. Fl. 10365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 Embora não haja vinculação obrigatória entre os julgamentos, o que restou esclarecido no despacho proferido pelo Presidente Substituto da CSRF, Nobre Conselheiro Rodrigo Pôssas, às e-fls. 9.854 a 9.855, tem-se como importante a observância do princípio da uniformidade das decisões constante no art. 926 do Código de Processo Civil, sendo pertinente replicar-se o entendimento adotado no Acórdão nº 3402-005.299 para o caso ora em julgamento, in verbis: [...] 3. Exclusão indevida da base de cálculo da Cofins e da contribuição para o PIS do reembolso proveniente da recuperação de despesas com de verbas de propagandas Como destacado no relato alhures, a Recorrente reitera a alegação de que alguns valores que a autoridade fiscal entendeu serem receita, não podem ser assim compreendidos, uma vez que constituiriam reembolso de despesas com propaganda. Nesse sentido salienta que, em virtude de ser empresa comercial atacadista e varejista de móveis, utensílios e eletrodomésticos, não possui qualquer atividade referente a publicidade e propaganda, não havendo então que se falar em entrada de receita que constitua fato modificativo de patrimônio. Ressalta, novamente, que os recebimentos questionados caracterizam reembolso de despesas, possuindo única função de reduzir uma despesa específica por ele efetuada, porém imputada à terceiro em razão de rateio de custos, sendo e impossível a consideração desta ocorrência como ingresso de receita, pois não representa benefício econômico. Pois bem. Lembremos que Contribuição ao PIS e a COFINS, sob a modalidade de regime não-cumulativo (tal qual ocorre com a apuração efetuada pela Recorrente), têm por fato gerador o faturamento mensal, assim entendido a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, independentemente da denominação ou classificação contábil, conforme se depreende dos mencionados artigos 1º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Segundo a abalizada doutrina de José Antonio Minatel, entende-se por receita os ingressos financeiros ocorridos de forma individual que integram de forma definitiva o patrimônio da pessoa jurídica. Tal conceito de receita é sustentado de longa data pela doutrina jurídica, da qual destacamos a seguinte lição de Geraldo Ataliba: O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe. Dessa forma, não é suficiente o simples reconhecimento de entrada em dinheiro na pessoa jurídica para que esteja caracterizada uma receita tributável, pois receita não é a mesma coisa que ingresso financeiro. “De fato, toda receita representa um ingresso financeiro, mas nem todo ingresso financeiro é uma receita.” Eis aí o ponto jurídico a ser observado sempre, impedindo a simples transposição do conceito contábil de receita para resolver casos como o presente. Para que um ingresso financeiro caracterize juridicamente uma receita da pessoa jurídica, devem estar presentes quatro requisitos: i) sua definitividade no patrimônio Fl. 10366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 da pessoa jurídica; ii) a titularidade desses valores pela pessoa jurídica; iii) a disponibilidade desses valores pela pessoa jurídica; iv) ser uma contraprestação de negócio jurídico inerente ao exercício das atividades empresariais, mesmo que tais atividades não constem do objeto social da empresa ou de suas atividades típicas. Não poderia ser diferente, sob pena de ferir-se o princípio da capacidade contributiva. Dessarte, valores que apenas transitam pelos livros fiscais, sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial, não podem ser considerados como receitas tributáveis pelas contribuições sociais. Não por outra razão a própria Receita Federal considera que, em caso de rateio de custos e despesas administrativas, os montantes percebidos pela pessoa jurídica centralizadora das atividades não serão tributados pela Contribuição ao PIS e da COFINS, afinal tais valores são de titularidade de outra pessoa jurídica. Destaco o conteúdo da Solução de Divergência Cosit nº 23, de 23/09/2013: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis do IRPJ, exige-se que correspondam a custos e despesas necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; e, finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. Relativamente à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, observadas as exigências estabelecidas no item anterior para regularidade do rateio de dispêndios em estudo: a) os valores auferidos pela pessoa jurídica centralizadora das atividades compartilhadas como reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico pelo pagamento dos dispêndios comuns não integram a base de cálculo das contribuições em lume apurada pela pessoa jurídica centralizadora; b) a apuração de eventuais créditos da não cumulatividade das mencionadas contribuições deve ser efetuada individualizadamente em cada pessoa jurídica integrante do grupo econômico, com base na parcela do rateio de dispêndios que lhe foi imputada; c) o rateio de dispêndios comuns deve discriminar os itens integrantes da parcela imputada a cada pessoa jurídica integrante do grupo econômico para permitir a identificação dos itens de dispêndio que geram para a pessoa jurídica que os suporta direito de creditamento, nos termos da legislação correlata. Dispositivos Legais: arts. 251 e 299, Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; art. 123 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN); arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998; art. 1o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002; e art. 1 o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (grifei) O Acórdão nº 3403-003.385, de relatoria do Conselheiro Antonio Carlos Atulim, de 12 de novembro de 2014, em caso análogo ao presente, esclarece a Fl. 10367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 aplicação do referido entendimento para além de empresas do mesmo grupo econômico: Embora a referida solução de divergência se refira a empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, as conclusões do referido parecer, principalmente no que tange às contribuições ao PIS e COFINS podem ser aplicadas por analogia ao caso concreto, pois onde está a mesma razão, aplica-se o mesmo direito. Entretanto, para que esse direito possa ser exercido pelo contribuinte, é necessária a comprovação, por meio de ajuste escrito entre as partes, do valor global da despesa, dos critérios de rateio, do valor e do pagamento do gasto incorrido, da parte da despesa que toca a cada empresa e, obviamente, da contabilização desses ressarcimentos como direitos de créditos a recuperar. Além disso, especificamente em relação ao PIS e COFINS, a administração exige que o rateio de despesas comuns indique os itens que compõem a parcela imputada a cada empresa, a fim de permitir a identificação dos itens de dispêndio que geram para a pessoa jurídica que os suporta direito ao crédito das referidas contribuições. É justamente ratificando esse entendimento que a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF tem se manifestado, em casos de empresas do mesmo ramo da Recorrente. De fato, a CSRF entende pela não incidência das contribuições em casos como o presente, porém consignando os requisitos para tal reconhecimento: “os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos.” (Processo 13855.721049/2011-51, Acórdão 9303-004.608). O voto condutor do citado processo, da lavra do Conselheiro Andrada Couto (sic), destaca que: Quanto ao segundo item, ""bonificações de ressarcimento de despesas com propaganda cooperada"", melhor sorte não assiste a recorrente. Transcreve-se abaixo trecho da acusação fiscal: (...) Em que pese os argumentos apresentados de que se trata de mero ressarcimento de despesas, o fato é que os valores recebidos dos fornecedores para recuperar custos publicitários não guardam correspondência direta com os gastos com publicidade, isto porque não foram apresentados quaisquer detalhamentos destes valores ressarcidos. Não obstante ter asseverado que se trata de ressarcimento, a fiscalizada não apresentou qualquer documento que detalhasse a vinculação dos gastos com as receitas de bonificação com propaganda cooperada. A documentação apresentada pela fiscalizada para justificar os recebimentos de bonificações limita-se às notas de débito. Tais documentos são internos à fiscalizada, e indicam tão somente uma comunicação do departamento de compras informando o fornecedor e a forma de recebimento da bonificação. Não foi apresentado nenhum contrato com as empresas, e nem mesmo uma simples correlação das despesas de propagandas efetuadas com as bonificações recebidas. (...) Indubitavelmente, a fiscalização até entende ser possível estas bonificações serem reembolso de despesas compartilhadas de propaganda, desde que houvesse elementos.” No mesmo sentido, vale dizer, da necessidade de esforço probatório por parte dos sujeitos passivos tributários para demonstrar a correlação entre os reembolsos contabilizados e as despesas com publicidade, como requisito sine qua non para reconhecer a não incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, colaciono as ementas a seguir: Fl. 10368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 COFINS. RECEITA. BONIFICAÇÕES. DESCONTOS OBTIDOS. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de descontos obtidos e bonificações constituem receita, e devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição apenas se caracterizada a incondicionalidade do desconto. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. (...) (Processo 11080.722127/201118, Acórdão nº 3403002520, de 24/10/2013. Redator designado: Rosaldo Trevisan) Ementa(s) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. RECEITA. BONIFICAÇÕES. DESCONTOS OBTIDOS. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de descontos obtidos e bonificações constituem receita, e devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição apenas se caracterizada a incondicionalidade do desconto. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. DESPESAS COM FRETE NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A tomada de créditos sobre despesas com fretes limita-se às operações de venda, além do que não há que se falar em insumos utilizados na prestação de serviços ou na fabricação de produtos destinados à venda no contexto de uma atividade comercial varejista. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS substituição tributária não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, para fins de cálculo do crédito a ser descontado das contribuições, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído, na saída das mercadorias. (Processo 10480.722794/2015-59, Acórdão n. 3401-004.011 de 28/09/2017 Relator(a) AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA). (grifei) No caso sob apreço, a Recorrente elaborou planilha explicativa contendo os dados das contas contábeis de registro, bem como das despesas efetuadas com o respectivo rateio e posterior recebimento, todos com a discriminação da Fl. 10369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 despesa/reembolso. Também apresentou exemplos de publicidades dos fornecedores que geraram a obrigação do reembolso. Porém, assumiu que diante da enormidade de documentos que tal questão representa, não foi possível juntar todos os documentos comprobatórios até o momento da apresentação do recurso voluntário. Diante deste quadro fático, como já mencionado acima, este Colegiado converteu o processo em diligência para analisar a documentação apresentada pela Recorrente. A autoridade fiscal de origem, em fls 16.881, reconheceu que as provas apresentadas demonstram a correspondência entre as despesas realizadas pela Recorrente com propaganda e os respectivos reembolsos que foram contabilizados, gerando a autuação ora sob análise: Assim, a própria autoridade fiscal de origem confirmou que os valores objeto da lançamento tributário em seu item 4 correspondem a reembolsos de despesa com propaganda, não havendo que se falar em entrada de receita que constitua fato modificativo de patrimônio, tributável pela Contribuição ao PIS e pela COFINS, conforme amplamente tratado alhures. Por tudo quanto exposto, entendo que deve ser cancelado o lançamento tributário no que diz respeito à tributação pela Contribuição ao PIS e pela COFINS sobre os reembolsos de publicidade e propaganda. [...] Nesse mesmo sentido, foi a decisão proferida no Acórdão nº 3402-005.299, de relatoria da Ilustre Conselheira Thaís de Laurentiis Galkowicz, em processo administrativo originado da mesma infração em análise nos presentes autos, cancelando a exigência em testilha. Transcreve-se a ementa do referido julgado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 Fl. 10370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO. VINCULAÇÃO A PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. O artigo 3º, inciso VI das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 restringiu os créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS relativos ao ativo imobilizado, vinculando o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado a seu uso na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. RESULTADO DE DILIGÊNCIA. ADOÇÃO. CANCELAMENTO PARCIAL. DO AUTO DE INFRAÇÃO. Tendo sido comprovado em diligência promovida no decorrer do processo administrativo que parte das glosas perpetradas no auto de infração são indevidas, deve ser parcialmente cancelada a glosa de crédito. PIS. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. PROVA. NÃO INCIDÊNCIA. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda não constituem receita tributável pela Contribuição ao PIS e pela COFINS, uma vez que comprovada a correspondência entre tais despesas com propaganda e os reembolsos percebidos pela pessoa jurídica. INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. CARF. A argumentação sobre a ofensa ao principio constitucional da não cumulatividade e ao principio da isonomia aplicada no lançamento tributário não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n. 2. (grifo nosso) Portanto, conforme também consignado no Acórdão nº 3402-005.299, no caso sob apreço, a Recorrente elaborou planilha explicativa contendo os dados das contas contábeis de registro, bem como das despesas efetuadas com o respectivo rateio e posterior recebimento, todos com a discriminação da despesa/reembolso. Também apresentou exemplos de publicidades dos fornecedores que geraram a obrigação do reembolso”, devendo assim ser cancelada a cobrança. 3 Dispositivo Diante do exposto, deve ser conhecido parcialmente o recurso especial do Contribuinte, tão somente com relação à incidência do PIS e da COFINS sobre as verbas de propaganda e, na parte conhecida, deve ser dado provimento para afastar a tributação sobre referidas grandezas. É o voto. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 10371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto à possibilidade de inclusão dos valores recebidos a título de “reembolso das verbas de propaganda” na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS no regime não-cumulativo, introduzido pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, conforme passarei a explicar. No Auto de Infração, a Fiscalização imputou à Contribuinte a infração sobre a “exclusão indevida da base de cálculo do PIS e da COFINS do reembolso proveniente da recuperação de despesas com de verbas de propagandas”. Segundo o Fisco, da análise da Escrituração Contábil Digital (ECD) da empresa, foi identificada a conta nº 3.03.01.01.0099 – Reembolso de Verba de PROPAGANDAS, conta do grupo receita, que representa recuperação de despesas com verbas de propagandas. A Fiscalização destaca que as referidas receitas não foram oferecidas à incidência da COFINS e de contribuição para o PIS, pela empresa, o que contrariaria a Lei n° 9.718, de 1998, que ampliou a base de cálculo dessas contribuições sociais, passando o conceito de faturamento a abranger todas as receitas operacionais e as não operacionais, com exceção das receitas, rendimentos e ganhos expressamente por ela elencados, razão pela qual promoveu as competentes exigências. Na Impugnação, o Contribuinte afirma que os recebimentos questionados tratam-se de reembolsos de despesas, cuja única função é reduzir uma despesa específica efetuada pela empresa, porém imputada ao terceiro em razão de rateio de custos. Que, no caso dos autos, elaborou planilha explicativa, contendo os dados das contas contábeis de registro, bem como as despesas efetuadas com o respectivo rateio e posterior ao recebimento, todos com a discriminação da despesa/reembolso. O cerne da controvérsia cinge-se à natureza jurídica do referido ganho, que para a Fiscalização trata-se de receita e como não há expressa previsão de exclusão da base de cálculo das contribuições e, elas deveriam ter sido ofertadas a tributação das citadas contribuições. O Contribuinte afirma no recurso que os referidos ganhos não tinham a característica de receita. E dada essa condição, alegou que (i) a interpretação do § 3º do art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 deve levar em conta que “é impossível a exclusão de parte de um conceito de algo que nunca o compôs”, e que (ii) tais ganhos eram meros reembolsos de despesas, cuja única função era reduzir uma despesa específica efetuada pela empresa, porém imputada a terceiro em razão de rateio de custos. Fl. 10372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 De acordo com o art. 1º da Lei nº 10.833, de 2003 e Lei nº 10.637, de 2002, no âmbito do regime não cumulativo, todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, integram a base de cálculo das referidas contribuições. Os únicos tipos de receitas excluídas da citada base cálculo são somente aquelas taxativamente especificadas no §3º do referido artigo, dentre as quais, apenas as receitas provenientes de “recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas” são passíveis de dedução. No voto do Acórdão recorrido, restou assentado que, “Dessa forma, se o referido valor representa ganho não decorrente da atividade principal, ele representa receita da atividade não ordinária, sob a forma de incremento do ativo e do patrimônio líquido, portanto, receita integrante da base de cálculo das contribuições. E como não há previsão legal de exclusão desse tipo de receita da base de cálculo das referidas contribuições, ela foi corretamente submetida à tributação pela fiscalização”. Pois bem. Essa mesma matéria similar “não incidência das contribuições sobre o ingresso de valores na contabilidade a título de recuperação de despesas com propaganda (Conta nº 3.03.01.01.0099 – Reembolso de Verba de PROPAGANDAS, conta do grupo receita), já foi alvo de debate por esta 3ª Turma da CSRF, em que tal julgamento teve recente decisão prolatada no Acórdão nº 9303-010.101, de 11/02/2020, oportunidade em que fui designado a redigir o Voto Vencedor. Por conta disso, passo a transcrever trechos (que se refere à essa matéria) dos referidos argumentos apresentados (que remete ao Acórdão nº 9303-007.403, de 18/09/2018), os quais adoto-os como fundamentos e razões para decidir neste voto: “(...) Segundo a sistemática não-cumulativa, introduzida pelas Leis 10.637/2002 e (PIS não cumulativo) e 10.833/2003 (COFINS não cumulativa), as contribuições incidem sobre o faturamento mensal, assim entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. A norma está em consonância com a alteração do art. 195, inc. I da CF/88 pela Emenda Constitucional n° 20 de 1998, que acrescentou a incidência de contribuições sociais sobre receita, conceito este mais abrangente que o de faturamento, pois faturamento alberga somente as receitas operacionais, atinentes ao objeto social descrito no contrato social da empresa1. Portanto, sob a égide do regime não-cumulativo, a base de cálculo das contribuições é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, compreendendo a receita da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo permitido exclusões da base de cálculo e abatimento de créditos apurados. 1.O STF recentemente, através de controle difuso, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, bem como acabou por consolidar orientação no sentido de que faturamento (base de cálculo do PIS/COFINS) abrange não só o produto da venda de mercadorias e de serviços, mas o produto de “todo rol das demais atividades que integram o objeto social da empresa”1. Assim, o conceito de faturamento é, precisamente, o conceito de receita operacional, intrinsecamente relacionadas às atividades exercidas segundo o objeto social da empresa. Nesse sentido, vale conferir pronunciamento do Ministro Cézar Peluso, no julgamento do RE 357.950/RS, no qual a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 foi declarada pela primeira vez em controle difuso, e também no mais recente RE – AgR nº 4004798, julgado em 10/10/2006. No entanto, sob a égide das Lei 10.833/2003 Fl. 10373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 e 10.637/2002, houve o alargamento da base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS), nos termos do permissivo constitucional disposto no art. 195, inc. I alterado pela EC 20/98. 2. Já decidiu o STJ: “(...). Se a lide envolve fatos imponíveis realizados na égide das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (cuja elisão da higidez, no âmbito do STJ, demandaria a declaração incidental de inconstitucionalidade, mediante a observância da cognominada ""cláusula de reserva de plenário""), a base de cálculo da COFINS e do PIS abrange qualquer receita (até mesmo os custos suportados na atividade empresarial) que não constar do rol de deduções previsto no § 3º, do artigo 1º, dos diplomas legais citados. 9. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no Ag 1239175 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/01945045 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 11/05/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 25/05/2010)”. (Grifos nossos). No intuito de evitar a tributação dos valores auferidos em razão de descontos e bonificações obtidos junto a fornecedores, a recorrida defende que para caracterizar receita deve haver o efetivo ingresso de determinado recurso financeiro ou econômico, que venha a integrar o patrimônio do sujeito passivo. Antes de prosseguir na análise do acórdão recorrido, é necessário trazer o conceito de receita. Francisco Velter e Luiz Roberto Missagia, na obra Manual de Contabilidade (Editora Impetus, Rio de Janeiro, 2003) ensinam que receitas: São os ingressos de elementos para o ativo, sejam de disponibilidades ou de direitos, geralmente correspondentes a um esforço produtivo da empresa, ou ainda de redução de obrigações com terceiros. Provocam o aumento da situação líquida. Exemplo 1: A empresa vende mercadorias à vista para um cliente. Com isso, haverá uma entrada de dinheiro no caixa da empresa, que corresponde a um bem (dinheiro). Há, então, um aumento no ativo que teve como origem uma receita gerada pela venda de um produto ou mercadoria. É o que chamamos de receita de vendas. Exemplo 2: a empresa recebe um perdão de uma dívida com um fornecedor. Neste caso, haverá uma redução do passivo exigível (obrigações com terceiros), oriunda do perdão da dívida. Também é considerada uma receita. José Luiz Bulhões Pedreira (Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1989) explica que: Receita é quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do seu resultado. O recebimento da receita, em regra, ocorre mediante entrada no patrimônio de um fluxo que compreende a transferência de valor financeiro positivo, do objeto de direito que contém esse valor e do respectivo direito patrimonial. O processo de recebimento da receita consiste, portanto, na aquisição de um direito patrimonial e de poder sobre o objeto desse direito, que tem valor financeiro. A receita pode, entretanto, ser recebida sob a forma de extinção de obrigação previamente assumida pela sociedade empresária, se esta dá em pagamento bem do patrimônio ou serviço, compensa crédito de receita com obrigação, ou liberase de obrigação sem pagamento ou com pagamento inferior ao valor da obrigação extinta. (...) A) Classificação – As receitas podem ser classificadas segundo tenham origem no exercício da função empresarial ou nas demais fontes de resultado da sociedade Fl. 10374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 empresária, ou como recuperação de custo – que é a quantidade de valor financeiro em reposição, no patrimônio, de valor que anteriormente havia perdido como custo. Pelos conceitos trazidos acima, já é possível afastar a tese defendida pela contribuinte, pois a receita pode ser gerada não só pela efetiva entrada de dinheiro, mas também por outras formas, como por exemplo, a redução do passível exigível (obrigação com terceiros). Deve-se, ainda, guardar a ideia de que a receita equivale a um aumento da situação líquida da empresa, decorrente do seu esforço produtivo. Pois bem. No caso, todas as contas incluídas na base de cálculo das contribuições refletem exatamente valores que a empresa auferiu, ainda que mediante compensação de suas obrigações, em razão da exploração da sua atividade econômica. O termo de verificação fiscal analisou cada uma das contas, esclarecendo a origem dos valores contabilizados: (...). 42.00.00.50 - PROPAGANDA (RECUPERAÇÃO), 42.00.00.51 PROPAGANDA RECUPERAÇÃO EXTRA e 42.00.00.53 RECUPERAÇÃO EXTRA COM EVENTOS MK: nas planilhas explicativas da recorrente constou que: “Propaganda (recuperação): valor recebido do fornecedor para recuperar custos com fotos e material de publicidade de produtos, em encartes ou anúncios em jornal, folheto, tv, etc,(promoções cooperadas)”; “Propaganda recuperação extra: valor recebido do fornecedor referente a participação de produto do mesmo em publicidade excedente da WMS”; “Recuperação extra com eventos MKT: coparticipação do fornecedor nos investimentos de grande destaque fora do calendário promocional”. Uma leitura das contas incluídas na base de cálculo das contribuições permite concluir que todas elas caracterizam receita, pois geram um ganho para a empresa, decorrente da exploração da atividade econômica. Aliás, em muitos casos tem-se o nítido pagamento dos serviços prestados pelo sujeito passivo. Porém, em vez do fornecedor efetuar o pagamento do percentual estipulado no contrato diretamente ao WMS, ele é obrigado a conceder um desconto no preço das mercadorias entregues. De fato, conforme Relatório Fiscal, nos Acordos e Contratos firmados entre as partes, são fixados valores em percentuais das Notas Fiscais e abatidos do montante pago pela WMS Supermercados do Brasil aos seus fornecedores. Assim, no caso dos autos, o valor do desconto equivale ao “ganho” auferido pela contribuinte decorrente da exploração da atividade econômica. Assim, ainda que o recurso correspondente não tenha, fisicamente, ingressado nos cofres do contribuinte, não há como negar que há um “crédito” em seu benefício. Ressalte-se que, segundo afirmou a fiscalização no relatório, as quantias incluídas na base de cálculo das contribuições não podem ser consideradas diminuição de custos. Cite-se trecho de fl. 737, verbis: (...). 3.2. Base de cálculo das contribuições segundo a sistemática não- cumulativa: totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica – Inexistência de autorização legislativa para as exclusões efetuadas pela recorrida. Fl. 10375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 Segundo a sistemática não-cumulativa, introduzida pelas Leis 10.637/2002 e (PIS não cumulativo) e 10.833/2003 (COFINS não cumulativa), as contribuições incidem sobre o faturamento mensal, assim entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. De acordo com a legislação da COFINS não cumulativa, sem alterações relevantes em relação à Lei nº 10.637/2002 (PIS) para o caso dos autos: Lei 10.833/2003 (COFINS não cumulativa) “Art. 1° A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1° Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3° Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (...) I- isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II- não operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III- (...) V- referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita”. (Grifos nossos) Em regra, deve ser oferecida à tributação a totalidade das receitas auferidas pela empresa, admitindo-se apenas aquelas exclusões trazidas pela lei (art. 1º, § 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/2003). Como ficou demonstrado acima, todas as contas objeto da autuação caracterizam receita, pois decorrem do esforço produtivo da empresa. Resta, então, verificar se existia autorização legal para que o montante fosse excluído da tributação. Segundo consta da Lei, no que concerne aos descontos, é permitida a exclusão daqueles concedidos em caráter incondicional, os quais não ocorreram nos presentes autos, apesar da denominação contábil utilizada pela contribuinte de “descontos”. Os descontos incondicionais são os aqueles concedidos por razões comerciais, não sujeitos a evento futuro e incerto (...). (...) Tais receitas são, em síntese, as seguintes: (...). - receita decorrente de propaganda — os fornecedores são compelidos pelo Contribuinte a pagar uma remuneração para que os produtos ou Fl. 10376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 mercadorias constem dos anúncios publicitários veiculados pelo supermercado. (Grifei) (...). Ressalte-se que diversas, senão a imensa maioria das receitas acima elencadas, configuram-se estranhas às operações comumente praticadas entre produtores e comerciantes atacadistas e varejistas. As mesmas são objeto de repulsa pelos órgãos competentes, sendo inclusive objeto de diversas Comissões Parlamentares de Inquéritos, tendo em vista o manifesto abuso de poder econômico decorrente das mesmas. Farta documentação foi acostada aos autos comprovando tanto o ingresso das receitas, como os fatos que as cercam. (...). Diante de todo o exposto, merece reforma o acórdão recorrido”. (Grifei) Saliente-se ainda que em outro julgado, esta 3ª Turma também se posicionou no mesmo sentido, quanto a esta mesma matéria, no Acórdão nº 9303-006.689, de 12/04/2018, de relatoria do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, que teve a seguinte ementa: PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. (Grifei) Dentro desse contexto, a Conta nº 3.03.01.01.0099 – Reembolso de Verba de PROPAGANDAS, conta do grupo receita, em resumo representam prestação de serviços de propaganda ou marketing e, portanto, devem ser tributadas. Tais valores recebidos de terceiros a título de reembolso/recuperação de despesas com propagandas representam receita vez que aumentam, simultaneamente, o ativo e o patrimônio líquido da pessoa jurídica, e como não há previsão de exclusão, esse tipo receita integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalta-se que a conta incluída pela Fiscalização na base de cálculo das contribuições refletem exatamente valores que a empresa auferiu, ainda que mediante compensação de suas obrigações, em razão da exploração da sua atividade econômica. Isto posto, temos que não é possível excluir da base de cálculo das contribuições, os valores referentes a “recuperação de despesas com propaganda” por tratar-se de receita relativa à atividade empresarial definida no objeto social da empresa. Ante todo o exposto, deve ser negado provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, mantendo-se o Acórdão recorrido no ponto em que foi questionado, bem como com fundamento nas razões expendidas neste voto. Conclusão Em vista das razões acima expostas, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, mantendo-se o acórdão recorrido. É como voto. Fl. 10377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-012.688 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.731185/2012-37 (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 10378DF CARF MF Documento nato-digital ",5.2119055 2021-10-08T01:09:55Z,201912,Segunda Câmara,"ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2007 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. Os juros sobre o capital próprio compõem a base de cálculo das contribuições não cumulativas. Sentença proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em no RESP 1.200.492, julgado no rito do art. 543-C do antigo CPC (atual art. 1.036 do CPC em vigor). REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Não integram a base de cálculo das contribuições COFINS e PIS, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. Os juros sobre o capital próprio compõem a base de cálculo das contribuições não cumulativas. Sentença proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em no RESP 1.200.492, julgado no rito do art. 543-C do antigo CPC (atual art. 1.036 do CPC em vigor). REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Não integram a base de cálculo das contribuições COFINS e PIS, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. ",Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção,2020-01-27T00:00:00Z,10665.001038/2009-86,202001,6126363,2020-01-28T00:00:00Z,3201-006.357,Decisao_10665001038200986.PDF,2020,LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE,10665001038200986_6126363.pdf,Terceira Seção De Julgamento,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, por unanimidade de votos\, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário\, apenas para excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico pelo pagamento de dispêndios comuns.\n(documento assinado digitalmente)\nCharles Mayer de Castro Souza - Presidente\n(documento assinado digitalmente)\nLeonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator\nParticiparam do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira\, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade\, Leonardo Correia Lima Macedo\, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima\, Hélcio Lafetá Reis\, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada)\, Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).\n\n",2019-12-18T00:00:00Z,8069008,2019,2021-10-08T11:59:07.919Z,N,1713052814385610752,"Metadados => date: 2020-01-09T20:16:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-01-09T20:16:48Z; Last-Modified: 2020-01-09T20:16:48Z; dcterms:modified: 2020-01-09T20:16:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-01-09T20:16:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-01-09T20:16:48Z; meta:save-date: 2020-01-09T20:16:48Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-01-09T20:16:48Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-01-09T20:16:48Z; created: 2020-01-09T20:16:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 20; Creation-Date: 2020-01-09T20:16:48Z; pdf:charsPerPage: 2394; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-01-09T20:16:48Z | Conteúdo => SS33--CC 22TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 10665.001038/2009-86 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nº 3201-006.357 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 18 de dezembro de 2019 RReeccoorrrreennttee AMEP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2007 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. Os juros sobre o capital próprio compõem a base de cálculo das contribuições não cumulativas. Sentença proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em no RESP 1.200.492, julgado no rito do art. 543-C do antigo CPC (atual art. 1.036 do CPC em vigor). REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Não integram a base de cálculo das contribuições COFINS e PIS, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. Os juros sobre o capital próprio compõem a base de cálculo das contribuições não cumulativas. Sentença proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em no RESP 1.200.492, julgado no rito do art. 543-C do antigo CPC (atual art. 1.036 do CPC em vigor). REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 00 10 38 /2 00 9- 86 Fl. 795DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Não integram a base de cálculo das contribuições COFINS e PIS, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico pelo pagamento de dispêndios comuns. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: “Lavrou-se contra o contribuinte identificado o Auto de Infração de fls. 02/21, relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, totalizando um crédito tributário de R$ 1.659.213,11, incluindo multa de ofício e juros moratórios, correspondente aos períodos especificados em fls. 06/09. Foi lavrado, também, o auto de infração de fls. 29/48 relativo à Contribuição para o PIS, totalizando um crédito tributário de R$ 417.659,19, incluindo multa de oficio e juros morat6rios, correspondente aos períodos especificados em fls. 33/36. Os lançamentos decorreram de insuficiência de recolhimento da Cofins e do PIS ou de declaração. O enquadramento legal da Cofins encontra-se citado em fls. 09 e o do PIS em fls. 36. Para a compreensão dos lançamentos, seguem-se excertos da ""Descrição dos Fatos"" de fls. 03/06 (Cofins) e fls. 30/33(PIS), elaborado pela Fiscalização: Lançamento de Cofins - O contribuinte apurou o IRPJ com base no lucro real, estando sujeito apuração da Cofins pelo regime não-cumulativo. - O contribuinte é parte na ação judicial Mandado de Segurança n° 1999.38.00.00019365-9, com acórdão do STJ transitado em julgado no Resp 935875. Fazendo referência a esse processo, o contribuinte não pagou a Cofins apurada de Fl. 796DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 jan/2004 até maio/2005, tendo efetuado depósitos judiciais dos respectivos valores, declarado em DCTF. - A autora da ação judicial requereu sua não submissão aos critérios de apuração da Cotins da Lei n° 9.718/98, tendo obtido êxito parcial no julgamento do Resp 935.875, cujo acórdão transitado em julgado determinou a aplicação da definição da base de cálculo da contribuição conforme a legislação anterior, nomeadamente a LC 70/1991. Fundamentou-se a decisão em julgados do STF, nos quais foi declarado inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, por ter entendido aquela Corte que o dispositivo violava a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da Constituição Federal, em sua redação original. - Ocorre que a decisão prolatada restringe-se à Lei 9.718/1998, logo não alcança os fatos geradores da contribuição a partir de fev/2004, em relação aos quais o contribuinte está sujeito à apuração e pagamento da Cofins pelo regime de incidência não- cumulativa instituído pela Lei n° 10.833, de 29/12/2003, com vigência posterior a EC 20/1998, a qual deu nova redação ao artigo 195, I, b, da CF. - A Fiscalização procedeu à revisão da apuração da contribuição pelo regime não- cumulativo, cujos resultados são apresentados no quadro ""APURAÇÃO DA COFINS — REGIME NÃO-CUMULATIVO"". - O contribuinte excluiu da base de cálculo da contribuição, a partir de ago/2004, a totalidade das receitas financeiras contabilizadas no grupo contábil 3050302, dentre elas os valores lançados na conta 305030206 — Juros s/ patrimônio. Referem-se esses últimos a juros sobre o capital próprio recebidos/apropriados, conforme se extrai do histórico dos lançamentos no razão da referida conta. -A partir de ago/2004, por força do Decreto 5.164/2004, e posteriormente Decreto 5.442/2005, que o revogou, ficou reduzida a zero a alíquota da Cofins incidente sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa da contribuição. A redução, entretanto, não alcançou as receitas de juros sobre o capital próprio, as quais continuaram integrando a base de cálculo da Cofins, conforme parágrafo único do art. 1° do Decreto 5.164/2004, e posteriormente inciso I, parágrafo único do art. 1° do Decreto 5.442/2005. - Desta forma, é indevida a exclusão da base de cálculo da contribuição dos juros sobre o capital próprio, tendo a Fiscalização mantido os valores lançados a crédito da conta 305030206. - Sobre esse item observa-se ainda que foram lançados pelo contribuinte, na conta ""305030207-juros s/mútuo CP"", indevidamente, para o mês de dez/2006, os valores de R$ 327.000,00 e R$ 43.000,00. Tais valores em verdade referem-se a juros sobre o capital próprio devidos/pagos ao contribuinte por Viação Campo Belo Ltda. e Santa Cruz Dist. Petróleo Ltda., respectivamente, e como tal deveriam ter sido lançados a crédito da conta 305030206. A real natureza dos citados valores pode ser deduzida da descrição do histórico constante do razão apresentado, bem como foram declarados em DIRF pelas fontes pagadoras. O próprio contribuinte, na DIPJ do período, havia informado valores em questão como juros sobre o capital próprio. Assim, a Fiscalização apresenta em seu demonstrativo anexo a soma dos valores R$ 327.000,00 e R$ 43.000,00 na linha relativa aos juros s/ o patrimônio, portanto tributados pela Cofins, e retirando-os da linha ""juros sobre mútuo CP"". - O contribuinte excluiu ainda da base de cálculo da Cofins receitas de ""Bonificação"", conta 305040306 (relativas a promoções Telemig Celular e um lançamento de patrocínio p/ confecção de uniformes), e também ""Recuperação de despesas"", conta 305040303. A Lei 10.833/2003 relaciona no § 3° do seu art. 1º as receitas que não integram a base de cálculo da Cofins, dentre as quais não se enquadram bonificações ou recuperação de despesas. Assim sendo, são indevidas as citadas exclusões por ausência de previsão legal. A Fiscalização manteve as receitas de bonificação e recuperação de despesas na base tributável da Cofins. Fl. 797DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 - Para os meses de mar/2004 a jul/2004 o contribuinte apurou créditos da contribuição calculados sobre despesas lançadas a débito na conta 305030104. Tais valores referem- se a juros sobre o capital próprio pagos/devidos pelo contribuinte, conforme histórico dos lançamentos. Em seu demonstrativo, o contribuinte denomina a conta ""Despesas financeiras"", diferentemente do nome que consta do razão: ""juros s/ patrimônio"". - A esse respeito, a antiga redação do inciso V do art. 3º da Lei 10.833/2003 permitia ao contribuinte descontar da Cofins apurada créditos calculados em relação a despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Os juros sobre o capital próprio pagos, por não possuírem a mesma natureza dessas despesas financeiras, não geravam direito a crédito. Também não houve qualquer outro dispositivo legal em vigência durante o período fiscalizado que permitisse a dedução de créditos da Cofins calculados sobre juros sobre capital próprio pagos. De se observar que com a nova redação do inciso V do art. 3° da Lei 10.833/2003, conferida pela Lei 10.865/2004, mesmo as despesas financeiras passaram a não dar direito a crédito. - Do exposto, é indevida a apuração de créditos da Cofins sobre despesas com juros sobre o capital próprio, pelo que tais créditos foram desconsiderados pela Fiscalização. - Os valores da Cofins devida relativa a cada período de apuração mensal, demonstrados no quadro ""APURAÇÃO DA COFINS — REGIME NÃO-CUMULATIVO"", foram confrontados com os valores declarados pelo contribuinte em DCTF, apurando-se as diferenças não pagas e não declaradas em DCTF, conforme quadro ""COFINS: VALORES DEVIDOS X DÉBITOS DECLARADOS"". Lançamento de PIS - O contribuinte apurou o IRPJ com base no lucro real, estando sujeito apuração do PIS pelo regime não-cumulativo. - O contribuinte foi parte na ação judicial Mandado de Segurança nº 96.0035073-6. Fazendo referência a esse processo, o contribuinte não recolheu e não declarou em DCTF o PIS não-cumulativo a que esteve sujeito relativo aos períodos de apuração jan/2004 a dez/2005. - A autora da ação judicial requereu sua não submissão aos critérios de apuração do PIS da MP 1.495-12/96, e o direito de recolher a contribuição seguindo as normas da LC 7/70, tendo sido a s segurança concedida por sentença de primeira instância, transitada em julgado. - Fundamentou-se a decisão, de 05/03/1998, no argumento de que a contagem do prazo nonagesimal a que submetida a exigência da contribuição seria feita da publicação da MP convertida em lei, e não da primeira versão da MP reeditada, o que em última análise, segundo a sentença, afastaria a possibilidade de cobrança do tributo com base em medidas provisórias não convertida em lei. - Ocorre que a decisão prolatada restringe-se à MP 1.495-12/96 e reedições, logo não alcança os fatos geradores da contribuição para os períodos de 2004 a 2007, abrangidos por este procedimento, em relação aos quais o contribuinte está sujeito à apuração e pagamento do PIS pelo regime de incidência não-cumulativa instituído pela Lei 10.637, de 30/12/2002. - A Fiscalização procedeu à revisão da apuração da contribuição pelo regime não- cumulativo, cujos resultados são apresentados no quadro ""APURAÇÃO DO PIS — REGIME NÃO-CUMULATIVO"". - O contribuinte excluiu da base de cálculo da contribuição, a partir de ago/2004, a totalidade das receitas financeiras contabilizadas no grupo contábil 3050302, dentre elas os valores lançados na conta 305030206 — Juros s/ patrimônio. Referem-se esses últimos a juros sobre o capital próprio recebidos/apropriados, conforme se extrai do histórico dos lançamentos no razão da referida conta. - A partir de ago/2004, por força do Decreto 5.164/2004, e posteriormente Decreto 5.442/2005, que o revogou, ficou reduzida a zero a alíquota do PIS incidente sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência Fl. 798DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 não-cumulativa da contribuição. A redução, entretanto, não alcançou as receitas de juros sobre o capital próprio, as quais continuaram integrando a base de cálculo do PIS, conforme parágrafo único do art. 1° do Decreto 5.164/2004, e posteriormente inciso I, parágrafo único do art. 1"" do Decreto 5.442/2005. - Desta forma, é indevida a exclusão da base de cálculo da contribuição dos juros sobre o capital próprio, tendo a Fiscalização mantido os valores lançados a crédito da conta 305030206. - Sobre esse item observa-se ainda que foram lançados pelo contribuinte, na conta ""305030207-juros s/ mútuo CP"", indevidamente, para o mês de dez/2006, os valores de R$ 327.000,00 e R$ 43.000,00. Tais valores em verdade referem-se a juros sobre o capital próprio devidos/pagos ao contribuinte por Viação Campo Belo Ltda. e Santa Cruz Dist. Petróleo Ltda., respectivamente, e como tal deveriam ter sido lançados a crédito da conta 305030206. A real natureza dos citados valores pode ser deduzida da descrição do histórico constante do razão apresentado, bem como foram declarados em DIRF pelas fontes pagadoras. O próprio contribuinte, na DIPJ do período, havia informado os valores em questão como juros sobre o capital próprio. Assim, a Fiscalização apresenta em seu demonstrativo anexo a soma dos valores R$ 327.000,00 e R$ 43.000,00 na linha relativa aos juros s/ o patrimônio, portanto tributados pelo PIS, e retirando-os da linha ""juros sobre mútuo CP"". - O contribuinte excluiu ainda da base de cálculo do PIS receitas de ""Bonificação"", conta 305040306 (relativas a promoções Telemig Celular e um lançamento de patrocínio p/ confecção de uniformes), e também ""Recuperação de despesas"", conta 305040303. A Lei 10.637/2002 relaciona no § 3º do seu art. 1º as receitas que não integram a base de cálculo do PIS, dentre as quais não se enquadram bonificações ou recuperação de despesas. Assim sendo, são indevidas as citadas exclusões por ausência de previsão legal. A Fiscalização manteve as receitas de bonificação e recuperação de despesas na base tributável do PIS. - Para os meses de mar/2004 a jul/2004 o contribuinte apurou créditos da contribuição calculados sobre despesas lançadas a débito na conta 305030104. Tais valores referem- se a juros sobre o capital próprio pagos/devidos pelo contribuinte, conforme histórico dos lançamentos. Em seu demonstrativo, o contribuinte denomina a conta ""Despesas financeiras"", diferentemente do nome que consta do razão: ""Juros s/ patrimônio"". - A esse respeito, a antiga redação do inciso V do art. 3° da Lei 10.637/2002 permitia ao contribuinte descontar do PIS apurado créditos calculados em relação a despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Os juros sobre o capital próprio pagos, por não possuírem a mesma natureza dessas despesas financeiras, não geravam direito a crédito. Também não houve qualquer outro dispositivo legal em vigência durante o período fiscalizado que permitisse a dedução de créditos do PIS calculados sobre juros sobre capital próprio pagos. De se observar que com a nova redação do inciso V do art. 3° da Lei 10.637/2002, conferida pela Lei 10.865/2004, mesmo as despesas financeiras passaram a não dar direito a crédito. - Do exposto, é indevida a apuração de créditos do PIS sobre despesas com juros sobre o capital próprio, pelo que, tais créditos foram desconsiderados pela Fiscalização. - Os valores do PIS devido relativo a cada período de apuração mensal, demonstrados no quadro ""APURAÇÃO DO PIS — REGIME NÃO-CUMULATIVO"", foram confrontados com os valores declarados pelo contribuinte em DCTF, apurando-se as diferenças não pagas e não declaradas em DCTF, conforme quadro ""PIS: VALORES DEVIDOS X DÉBITOS DECLARADOS"". Cientificado em 22/07/2009 (fls. 189), o interessado apresentou, em 19/08/2009, impugnação aos lançamentos de PIS e Cofins, com as suas razões de defesa assim resumidas: Impugnação ao lançamento da Cofins (fls. 190/211): - Na presente manifestação se demonstrará o seguinte: Fl. 799DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 a) As receitas derivadas de Juros sobre Capital Próprio, apesar de consideradas para fins de IR e CSL como financeiras, têm natureza jurídica de dividendos para quem as recebe, sendo que, por este motivo, não há previsão legal para sua tributação pela Cofins não-cumulativa; b) Caso se considere que os Juros sobre Capital Próprio sejam receita financeira para quem recebe, deve também ser considerado como despesa financeira para quem os paga. Desta forma, estaria correta a apropriação de créditos de Cofins sobre os valores pagos de JCP no período de março a julho de 2004, antes da entrada em vigor da Lei n° 10.865/2004; c) Algumas despesas das empresas que compõem o grupo empresarial da impugnante, e que são por ela realizadas, são rateadas entre as beneficiárias de acordo com critérios preestabelecidos e reembolsadas periodicamente. Os valores derivados de rateio de despesas não sofrem a incidência de Cofins por não se tratarem de receita ou faturamento, conforme definido em diversas decisões do próprio Conselho de Contribuintes. - O objetivo do art. 9° da Lei n° 9.249/95 foi o de incentivar a capitalização das empresas, com a permissão da dedução dos juros calculados sobre o seu capital (patrimônio liquido) na base de cálculo do IR, conforme demonstrado na Exposição de Motivos n° 323/1995 do projeto de Lei que se transformou na Lei n° 9.245/95. - Ao regulamentar a Lei n° 9.249/95, o art. 29 da Instrução Normativa SRF n° 11/1996 dispôs que os Juros sobre Capital Próprio deveriam ser registrados em conta de receita financeira, para fins específicos de apuração de Imposto de Renda. Ora, a criação dos Juros sobre Capital Próprio teve o único objetivo de criar condição para que os dividendos pudessem ser deduzidos do lucro real. - Cabe ressaltar que a própria CVM — Comissão de Valores Mobiliários, em sua Deliberação n° 207 de 13/12/1996, reconheceu que o pagamento de Juros sobre Capital Próprio deve ser considerado como ""distribuição de lucro"" e não como despesa financeira e que, portanto, a determinação legal da Lei n° 9.249/95 é devida apenas para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do Imposto de Renda. - Aliás, o item VIII da referida Deliberação é claro ao determinar que é uma opção da empresa contabilizar os Juros sobre Capital Próprio como despesa/receita financeira, tendo em vista que a regra é que deve ser tratado como parcela do lucro da investida. - Sendo assim, as parcelas recebidas das empresas investidas pela impugnante, a titulo de Juros sobre Capital Próprio, têm natureza de dividendos e não de receita financeira. Portanto, não podem ser tributadas pela Cofins não-cumulativa. - Todavia, apesar do entendimento acima no sentido de que os Juros sobre Capital Próprio possuem natureza própria de dividendos e que apenas devem ser considerados contabilmente como receita/despesa financeira, por ordem expressa da Lei n° 9.249/95, para fins de apuração da base de cálculo do IR, em 2004, foi editado o Decreto n° 5.164 que, extrapolando seu poder regulamentar, determinou que a alíquota da Cofins não- cumulativa seria reduzida a zero para as receitas financeiras, à exceção da receita financeira oriunda de Juros sobre Capital Próprio. - Acontece que, por não possuir natureza de receita financeira, mas sim de dividendos, não há previsão legal de incidência da Cofins não-cumulativa. Com efeito, quando a legislação pretendeu modificar os efeitos tributários de um instituto, assim o fez expressamente, como no art. 9° da Lei n° 9.718/98 ao determinar que as variações monetárias dos direitos de créditos e das obrigações dos contribuintes seriam consideradas para fins de IR, CSL, PIS e Cofins, como receita ou despesa financeira. - No caso dos Juros sobre Capital Próprio, a legislação federal apenas previu expressamente seu caráter de receita/despesa financeira para fins de apuração do IR, conforme Lei n° 9.249/95. Para a incidência da Cofins não-cumulativa, não há essa previsão legal de alteração da natureza jurídica dos JCP, ou seja, deve continuar a ser considerada como dividendos e, portanto, excluída de sua tributação. Fl. 800DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 - Ou seja, por ter natureza de lucro e não existir lei que obrigue a impugnante a incluir o valor dos juros sobre Capital Próprio na base de cálculo da Cofins não-cumulativa, sua inclusão é indevida e ofende o principio da legalidade. Além disso, a própria Lei n° 10.833/2003 exclui da base de cálculo da Cofins não-cumulativa, os valores de lucros pagos, seja em função de investimentos avaliados pelo valor do patrimônio liquido, seja pelo custo de aquisição. - Sendo assim, impõe-se reconhecer que a impugnante agiu em conformidade com as Leis vigentes ao não incluir os valores de Juros sobre Capital Próprio na base de cálculo da Cofins não-cumulativa e, portanto, deve ser cancelado o Auto de Infração impugnado neste ponto, sob pena de ferir-se frontalmente o principio da legalidade previsto nos art. 5°, II e 150, I da Constituição Federal e art. 97 do Código Tributário nacional, além do artigo 1°, § 3º, V, ""h"" da Lei n° 10.833/2003. - A impugnante também foi autuada pela tomada de crédito para fins de Cofins não- cumulativa, de Juros sobre Capital Próprio pago para seus investidores, como despesa financeira, no período de março a julho de 2004. - Sendo assim, caso sejam ultrapassados os argumentos explicitados no item anterior, e se entenda que Juros sobre Capital Próprio têm natureza de receita/despesa financeira e não de dividendos, caberá cancelar a autuação no tocante à tomada desses créditos de despesas financeiras pela impugnante. - Isso porque, a redação original do inciso V do art. 3° da Lei n° 10.833/2003 determinava que as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos dariam direito a crédito de Cofins não-cumulativa. - Essa possibilidade de creditamento das despesas financeiras foi excluída pela Lei n° 10.865/2004 que alterou o inciso V do art. 3°. - Todavia, apesar da Lei n° 10.685/2004 ter sido publicada em 30 de abril de 2004, esse dispositivo que excluiu o direito ao creditamento de despesas financeiras para fins de Cofins não-cumulativa entrou em vigor apenas a partir do 1° dia do 4° mês subsequente ao de sua publicação, ou seja, apenas em 01 de agosto de 2004. - Sendo assim, se for decidido que os Juros sobre Capital Próprio têm natureza de receita financeira, também deverá ter de despesa financeira para os pagamentos efetuados aos investidores da impugnante, dando direito a crédito no período autuado, qual seja, de março a julho de 2004, por respeito ao principio da não-cumulatividade. - A impugnante é uma sociedade holding que possui participação em diversas empresas do mesmo Grupo, congregando todas as despesas de suas atividades-meio e efetuando o rateio mensal de acordo com critérios pré-definidos de proporcionalidade quanto às demandas, número de funcionários, dentre outros. - As planilhas com os percentuais de reembolso de cada atividade, divididas entre as empresas do grupo de acordo com os critérios pré-estabelecidos são revistas periodicamente, conforme documentos anexos. Além disso, as despesas são rateadas entre as empresas do grupo e cobradas, via Notas de Débito, que demonstram que os percentuais de rateio são respeitados ao longo do tempo. Para comprovar esta afirmação, a impugnante junta, por amostragem, as notas de débito enviadas As empresas do grupo no mês de dezembro de 2007, deixando A disposição da fiscalização todas as notas de débito do período autuado. - Desta forma, a impugnante centraliza as despesas das atividades-meio das empresas do grupo e efetua o rateio mensal entre as mesmas de acordo com critérios pré- estabelecidos. Cabe ressaltar que esta é a única atividade da impugnante, conforme suas Demonstrações de Resultado (DRE). Do período autuado que comprovam que a impugnante não tem receita bruta de venda de bens ou prestação de serviços. Aliás, a impugnante sequer possui bloco de notas fiscais, visto que sua atividade demanda apenas a emissão das notas de débito, cabendo esclarecer que os valores reembolsados pelas empresas do grupo referem-se, exatamente, aos custos incorridos pela impugnante no dispêndio das despesas rateadas, ou seja, a impugnante não aufere lucro nas suas operações. Fl. 801DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 - Apesar dos argumentos fáticos acima apontados, o auditor fiscal entendeu por bem glosar a exclusão dos valores apontados na conta 305040303 denominada de ""Recuperação de Despesas"" da base de cálculo da Cofins não-cumulativa, simplesmente por entender não existir previsão legal para tal exclusão no § 3° do art. 1° da Lei n° 10.833/2003. - Acontece que, conforme será demonstrado a seguir, a ""Recuperação de Despesas"" não sofre a incidência da Cofins não-cumulativa não porque deve ser excluída de sua base de cálculo, mas exatamente porque não pode ser considerada corno receita e, portanto não pode ser incluída na base de cálculo da contribuição por não configurar seu fato gerador. - O conceito de receita, utilizado pela Constituição Federal para a definição de competências tributária (artigo 195, com a redação dada pela Emenda Constitucional IV 42/98), deve ser interpretado tendo em vista o conteúdo jurídico que lhe é dado pelo ramo do direito privado do qual se origina (Direito Comercial), nos termos do artigo 110 do CTN. - Partindo-se da própria fundamentação legal deste lançamento, podemos já trazer um conceito básico de receita como sendo os valores representativos de entradas ou ingressos no patrimônio de uma pessoa em decorrência das suas atividades negociais, remunerando-a pelo exercício destas, e se destinando a pertencer ao seu respectivo patrimônio. - A definição contábil reforça o entendimento de que o conceito de receita pressupõe o ingresso de riqueza que efetivamente se consolidará no contribuinte, compondo o seu patrimônio (no caso da pessoa jurídica, o Patrimônio Líquido). Por isso, nem todo o ingresso no contribuinte será receita tributável, já que em diversas situações o mesmo pode ser mero ingresso transitório que não se incorporará no seu patrimônio. - O ingresso que não configura receita deve ser considerado como aquela entrada que não tem natureza de remuneração ou contraprestação ao exercício de sua atividade econômica, bem como não se incorpora positivamente ao seu patrimônio. Ou seja, não configuram receitas tributáveis as entradas de valores que apenas transitam contabilmente pela empresa, mas sem se incorporar como elemento novo ao seu patrimônio. - Portanto, as despesas quando custeadas por uma das empresas do grupo e rateadas entre as demais, quando reembolsadas, não podem ser consideradas como ingresso de receita na empresa que arcou com tais despesas, como no caso da impugnante. - Ou seja, não há, neste caso, contraprestação a serviço prestado e os valores que entram no caixa da impugnante não configuram prego, mas apenas ressarcimento de despesas, posto que não há acréscimo ou integração ao seu patrimônio. - O próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CARF) entende que o reembolso de despesas, quando não caracterizado corno uma efetiva receita, que tenha por objetivo apenas a recomposição do patrimônio da empresa que suportou um gasto em favor de outras empresas, como o caso da impugnante, não constitui receita nova da pessoa jurídica ressarcida e, por isso, não pode ser tributada pela Cofins. Impugnação ao lançamento do PIS (fls. 214/235) A impugnação ao lançamento do PIS contém os mesmos argumentos apresentados na impugnação ao lançamento da Cofins. Requer: -Os cancelamentos dos autos de infração.” A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação e apresenta a seguinte ementa: Fl. 802DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2007 Hipóteses de Exclusão da Base de Cálculo As hipóteses de exclusão da base de cálculo são apenas aquelas previstas no art. 1°, § 3°, da lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o qual não menciona os juros sobre o capital próprio. Juros sobre o Capital Próprio e Dividendos Os juros sobre o capital próprio não se confundem com os dividendos, possuindo natureza jurídica distinta. Enquanto os primeiros têm por escopo remunerar o capital do investidor, estando limitados, à variação da TJLP, estes últimos representam parcela do lucro distribuída aos sócios segundo o valor das quotas que possuem no capital da sociedade investida. Despesas de Juros sobre Capital Próprio As ""despesas de juros sobre o capital próprio"" não figuram dentre os créditos de PIS e de Cofins, de modo que não podem ser descontadas do montante devido dessas contribuições, em cada período de apuração lançado. ""Despesas de juros sobre o capital próprio"" nada mais são do que juros pagos ou creditados aos sócios ou acionistas a titulo de remuneração do capital próprio, não se confundindo com as chamadas ""despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica"". Rateio e Recuperação de Despesas A base de cálculo da contribuição corresponde à totalidade da receita auferida, integrando-a o valor contabilizado como recuperação de despesa, pois o recebimento de valores custeados por uma das empresas do grupo e depois rateadas com as demais, pela gestão administrativa operacional de contratos destas, representa receita de serviços; as exclusões legisladas não abarcam o recebimento ou recuperação de despesa mediante rateio, independentemente do critério. Receitas de Bonificações A tributação da totalidade das receitas, sendo irrelevante o tipo de atividade e a classificação contábil adotada, para fins de apuração da base de cálculo da Cofins, encontra base legal na Lei n"" 10.833, de 29 de dezembro de 2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 Hipóteses de Exclusão da Base de Cálculo As hipóteses de exclusão da base de cálculo são apenas aquelas previstas no art. 1º, § 3º, da lei n° 10.637/2002, o qual não menciona os juros sobre o capital próprio. Juros sobre o Capital Próprio e Dividendos Os juros sobre o capital próprio não se confundem com os dividendos, possuindo natureza jurídica distinta. Enquanto os primeiros têm por escopo remunerar o capital do investidor, estando limitados A. variação da TJLP, estes últimos representam parcela do lucro distribuída aos sócios segundo o valor das quotas que possuem no capital da sociedade investida. Despesas de Juros sobre Capital Próprio As ""despesas de juros sobre o capital próprio"" não figuram dentre os créditos de PIS e de Cofins, de modo que não podem ser descontadas do montante devido dessas contribuições, em cada período de apuração lançado. ""Despesas de juros sobre o capital próprio"" nada mais são do que juros pagos ou creditados aos sócios ou acionistas a titulo de remuneração do capital próprio, não se Fl. 803DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 confundindo com as chamadas ""despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica"". Rateio e Recuperação de Despesas A base de calculo da contribuição corresponde A totalidade da receita auferida, integrando-a o valor contabilizado corno recuperação de despesa, pois o recebimento de valores custeados por uma das empresas do grupo e depois rateadas com as demais, pela gestão administrativa operacional de contratos destas, representa receita de serviços; as exclusões legisladas não abarcam o recebimento ou recuperação de despesa mediante rateio. Receitas de Bonificações A tributação da totalidade das receitas, sendo irrelevante o tipo de atividade e a classificação contábil adotada, para fins de apuração da base de cálculo do PIS, encontra base legal na Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” O Recurso Voluntário foi interposto de forma hábil e tempestiva, contendo, em breve síntese, que: (i) ao regulamentar a Lei n° 9.249/95, o art. 292 da Instrução Normativa SRF n° 11/1996 dispôs que os Juros sobre Capital Próprio deveriam ser registrados em conta de receita financeira, para fins específicos de apuração de Imposto de Renda; (ii) a criação dos Juros sobre Capital Próprio teve o único objetivo de criar condição para que os dividendos pudessem ser deduzidos do lucro real; (iii) os Juros sobre Capital Próprio possuem natureza de dividendos por se tratarem, na verdade, de parcela do lucro da empresa investida; (iv) a própria CVM — Comissão de Valores Mobiliários, em sua Deliberação n°. 207 de 13/12/19964, reconheceu que o pagamento de Juros sobre Capital Próprio deve ser considerado como ""distribuição de lucro"" e não como despesa financeira e que, portanto, a determinação legal da Lei n° 9.249/95 é devida apenas para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do Imposto de Renda; (v) as parcelas recebidas das empresas investidas pela Recorrente, a título de Juros sobre Capital Próprio, têm natureza de dividendos e não de receita financeira e não podem ser tributadas pelo PIS e pela COFINS não-cumulativos; (vi) as Lei n° 10.637/2002 e 10.833/2003, ao instituírem o PIS e a COFINS não-cumulativos, determinaram em seu art. 1º, § 3º, V, que os lucros distribuídos à empresa investidora, de que forma sejam avaliados (pelo método de equivalência patrimonial ou pelo método de custo), não integram a sua base de cálculo; (vii) por ter natureza de lucro e não existir lei que obrigue a Recorrente a incluir o valor dos Juros sobre Capital Próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos, sua inclusão é indevida e ofende o principio da legalidade. Além disso, as próprias Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003 excluem da base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos, os valores de lucros pagos; (viii) quanto à manutenção da exigência das autuações em razão da tomada de crédito para fins do PIS e da COFINS não-cumulativos, de Juros sobre Capital Próprio pago pela Recorrente para seus investidores, como despesa financeira, no período de março a julho de 2004 também merece reforma a decisão recorrida; Fl. 804DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 (ix) redação original do inciso V do art. 3° da Lei n° 10.637/2002 e do inciso V do art. 3° da Lei n° 10.833/2003 determinavam que as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos dariam direito a crédito do PIS e da COFINS não-cumulativos; (x) se for decidido que os Juros sobre Capital Próprio têm natureza de receita financeira, também deverá ter de despesa financeira para os pagamentos efetuados aos investidores da Recorrente, dando direito a créditos no período autuado, qual seja, de março a julho de 2004, por respeito ao principio da não-cumulatividade; (xi) apesar da Lei n° 10.685/2004 ter excluído a possibilidade de creditamento das despesas financeiras por meio da alteração do inciso V do art. 3° da Lei n° 10.637/02 e do inciso V do art. 30 da Lei n° 10.833/2003, verifica-se plenamente aplicável tal creditamento no período de março a julho de 2004, como pleiteia a Recorrente; (xii) mesmo a Lei n° 10.685/2004 ter sido publicada em 30 de abril de 2004, esse dispositivo que excluiu o direito ao creditamento de despesas financeiras para fins do PIS e da COFINS não-cumulativos entrou em vigor apenas a partir do 1° dia do 4° mês subsequente ao de sua publicação, ou seja, apenas em 01 de agosto de 2004; (xiii) é uma sociedade Holding que possui participação em diversas empresas do mesmo Grupo, congregando todas as despesas de suas atividades-meio e efetuando seu o rateio mensal de acordo com critérios pré-definidos de proporcionalidade quanto As demandas, número de funcionários, dentre outros; (xiv) foram juntados aos autos diversos documentos que comprovam o rateio das despesas entre as empresas do grupo, dentre os quais, contratos sociais das empresas, planilhas com os percentuais de reembolso de cada atividade, divididas entre as empresas do grupo de acordo com os critérios pré-estabelecidos são revistas periodicamente, as notas de débito enviadas As empresas do grupo no mês de dezembro de 2007; (xv) restou comprovado que atividade de gerenciamento das outras empresas do Grupo é a única atividade da Recorrente, conforme suas Demonstrações de Resultado (DRE) do período autuado anexas As Impugnações que comprovam que a Recorrente não tem receita bruta de venda de bens ou prestação de serviços; (xvi) a ""Recuperação de Despesas"" não sofre a incidência do PIS e da COFINS não-cumulativos não porque deve ser excluída de suas bases de cálculo, mas exatamente porque não pode ser considerada como receita e, portanto, não pode ser incluída na base de cálculo das contribuições por não configurarem seus fatos geradores; (xvii) há clara distinção entre receita e rateio de despesas; (xviii) o conceito de receita, utilizado pela Constituição Federal para a definição de competência tributária (artigo 195, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 42/98), deve ser interpretado tendo em vista o conteúdo jurídico que lhe é dado pelo ramo do direito privado do qual se origina (Direito Comercial), nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional; (xix) o ingresso que não configura receita deve ser considerado como aquela entrada que não tem natureza de remuneração ou contraprestação ao exercício de sua atividade econômica, bem como não se incorpora positivamente ao seu patrimônio; Fl. 805DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 (xx) não configuram receitas tributáveis as entradas de valores que apenas transitam contabilmente pela empresa, mas sem se incorporar como elemento novo ao seu patrimônio; (xxi) as despesas quando custeadas por uma das empresas do grupo e rateadas entre as demais, quando reembolsadas, não podem ser consideradas como ingresso de receita na empresa que arcou com tais despesas; (xxii) no caso do rateio em questão, não há como configurar receita de prestação de serviços, pois a relação entre as empresas não é onerosa e Não há o intuito de obtenção de lucro, apenas reposição do gasto incorrido; (xxiii) o fato gerador do PIS e da COFINS não-cumulativos é o faturamento, assim entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica que nada mais é do que a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica; (xxiv) não há integração ao patrimônio da Recorrente dos valores recebidos das empresas do grupo pelo ressarcimento das despesas efetuadas, posto que o reembolso é feito exatamente no valor do custo das despesas, sem margem de lucro, portanto, sem receita; (xxv) não merece guarida a fundamentação da decisão recorrida no sentido de que não havendo previsão para exclusão dos fatos geradores do PIS e da COFINS (faturamento) dos valores relativos ao rateio de despesas, uma vez que se verifica ilegal a incidência destas exações sobre os montantes contabilizados pela Recorrente como ""rateio de despesas"" em razão da natureza jurídica destes montantes; É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Relator. - Dos juros sobre capital próprio – Não incidência do PIS e da COFINS Resumidamente, a Recorrente defende que as parcelas recebidas das empresas investidas, a título de Juros sobre Capital Próprio, têm natureza de dividendos e não de receita financeira e não podem ser tributadas pelo PIS e pela COFINS não-cumulativos e que por ter natureza de lucro e não existir lei que a obrigue incluir o valor dos Juros sobre Capital Próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos, sua inclusão é indevida e ofende o principio da legalidade. Além disso, as próprias Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003 excluem da base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos, os valores de lucros pagos. Improcedem as razões recursais. A matéria já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (RESP 1.200.492 – Tema 454). A decisão proferida pela Corte Superior no RESP 1.200.492, apresenta a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP. Fl. 806DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 1. A jurisprudência deste STJ já está pacificada no sentido de que não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, permitindo tal benesse apenas para a vigência da Lei n. 9.718/98. Precedentes da Primeira Turma: AgRg nos EDcl no REsp 983066 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 01.03.2011; AgRg no Ag 1209804 / RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16.12.2010; REsp 1018013 / SC, Rel. Min. José Delgado, julgado em 08.04.2008; REsp 952566 / SC, Rel. Min. José Delgado, julgado em 18.12.2007; REsp 921269 / RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 22.05.2007. Precedentes da Segunda Turma: REsp 1212976 / RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9.11.2010; AgRg no Ag 1330134 / SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 19.10.2010; REsp 956615 / RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13.10.2009; AgRg no REsp 964411 / SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.09.2009. 2. Tese julgada para efeito do art. 543-C, do CPC: ""não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003"". 3. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1200492/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 22/02/2016) A tese firmada, portanto, para o tema 454 restou assim definida: “Não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.” Não destoa do entendimento, as decisões proferidas por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 (...) JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. (...)” (Processo nº 13855.721049/2011-51; Acórdão nº 9303-006.689; Relator Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal; sessão de 12/04/2018) “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JCP). EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. O valor recebido a título de juros sobre capital próprio (JCP) integra a base de cálculo da COFINS, uma vez que não há previsão legal que permita a exclusão de tal valor da base de cálculo da referida contribuição. (Processo nº 11080.001524/2009-38; Acórdão nº 3402-004.776; Relator Conselheiro Waldir Navarro Bezerra; sessão de 12/12/2017) “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2011 a 31/01/2011, 01/12/2011 a 31/12/2011 Fl. 807DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 COFINS NÃO CUMULATIVO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. Os juros sobre o capital próprio compõem a base de cálculo das contribuições não cumulativas. Sentença proferida no Superior Tribunal de Justiça em 29/02/2012, no REsp 1.104.184, julgado no rito do art. 543-C do CPC.” (Processo nº 14041.720063/2014-18; Acórdão nº 3302-005.399; Relatora Conselheira Maria do Socorro Ferreira Aguiar; sessão de 18/04/2018) Assim, diante da fundamentação posta e considerando que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF por força do § 2º do artigo 62 do RICARF, adota-se como razão de decidir a mencionada decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça para o fim de manter a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores recebidos a título de juros sobre capital próprio. - Dos juros sobre capital próprio como despesa financeira Sustenta a Recorrente quanto à manutenção da exigência das autuações em razão da tomada de crédito para fins do PIS e da COFINS não-cumulativos, de Juros sobre Capital Próprio pagos por ela para seus investidores, como despesa financeira, no período de março a julho de 2004 que a decisão recorrida merece reforma, pois a redação original do inciso V do art. 3° da Lei n° 10.637/2002 e do inciso V do art. 3° da Lei n° 10.833/2003 determinavam que as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos dariam direito a crédito do PIS e da COFINS não-cumulativos. Melhor sorte não socorre a Recorrente. Aqui, adoto como fundamento, voto proferido pela Conselheira Liziane Angelotti Meira, a qual, na matéria, foi acompanhada por unanimidade de votos, in verbis: “Defende a Recorrente que os juros sobre capital próprio pagos a sócios investidores ensejam créditos na apuração da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep. Segundo a Recorrente, seu entendimento encontra fulcro no art. 9o. da Lei no. 9.249/1995 e na IN SRF no. 11 de 21/02/1996. Cumpre consignar, contudo, que tais atos normativos regulam o Imposto sobre a Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro (não a Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep). Na decisão de piso entendeu-se que o capital social da empresa representa o investimento nela realizado pelos seus proprietários – de forma alguma representa “empréstimo” por eles concedido à pessoa jurídica, tal como pretende a interessada. Remete-se à Resolução CFC nº 774 de 16 de dezembro de 1994, do Conselho Federal de Contabilidade, segundo a qual, o “Patrimônio Liquido”, no qual se insere o capital, “não é uma dívida da Entidade para com seus sócios ou acionistas, pois estes não emprestam recursos para que ela possa ter vida própria, mas sim, os entregam, para que com eles forme o Patrimônio da Entidade” (publicada no DOU de 18 de janeiro de 1995; trecho constante do item 1.2 do Apêndice à Resolução sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade, por ela aprovado). Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a impossibilidade de utilização dos créditos em pauta no REsp 1.425.725/RS, do qual reproduzimos a ementa: ‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS NÃO- CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP. Fl. 808DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 3º, V, DAS LEIS NºS 10.637/2002 E 10.833/2003, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. 1. Não pode ser analisada qualquer alegação de incompatibilidade entre os dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que estabelecem a forma de atuação da não- cumulatividade no âmbito do PIS e da COFINS, e o artigo 195, §12º da Constituição Federal, além dos princípios da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e não- Fl. 13811 DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-005.841 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.003690/2004-70 cumulatividade, tendo em vista tratar-se de temas constitucionais próprios do exame em sede de recurso extraordinário já interposto nos autos. 2. O art. 3º, V, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, em sua redação original, permitiam o aproveitamento de créditos de PIS/PASEP e de COFINS calculados em relação a despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos (contratos de mútuo). 3. Este STJ por intermédio de dois recursos representativos da controvérsia (REsp. n. 1.200.492 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14.10.2015 e REsp. n. 1.373.438 - RS, Segunda Seção, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11.06.2014) já definiu que os Juros sobre o Capital Próprio - JCP possuem natureza jurídica própria, correspondendo a receitas/despesas financeiras, no entanto não equivalem a lucros e dividendos ou a qualquer outro instituto. 4. Sendo assim, como categoria nova e autônoma, o creditamento dentro da sistemática das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não-cumulativos também depende de norma tributária expressa, ora inexistente. 5. A criação dos JCP teve por objetivo estimular que as matrizes estrangeiras deixassem de aportar o volátil - ""capital emprestado"" - para aportar valores diretamente no capital social - ""capital de risco"". Ou seja, a criação dos JCP se deu justamente para fazer oposição aos tradicionais contratos de mútuo entre matrizes estrangeiras e filiais brasileiras, reforçando a entrada de recursos através dos contratos sociais e substituindo as taxas de juros arbitradas pela matriz pelos JCP fixados em lei. Portanto, não há como identificar o contrato social que dá origem aos JCP com os contratos de mútuo que dão origem às demais taxas de juros, pois na própria origem os institutos se opõem. 6. O capital integralizado pelos sócios ou acionistas de determinada sociedade empresária, embora seja classificado como despesa financeira, decorre de contrato social e tem por finalidade a própria constituição da empresa, gerando JCP, não podendo ser equiparado a um empréstimo ou financiamento decorrente de contrato de mútuo concedido à pessoa jurídica, que gera juros remuneratórios. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.”’ Diante do exposto, propõe-se manter integralmente a decisão recorrida neste ponto, com base nos seus próprios fundamentos e também com fulcro no entendimento do STJ.” A decisão está ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2004 a 30/09/2004 (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não-cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o Fl. 809DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 desconto de créditos relativamente a essas despesas.” (Processo nº 11543.003690/2004- 70; Acórdão nº 3301-005.841; Relatora Conselheira Liziane Angelotti Meira; sessão de 26/02/2019) No mesmo sentido, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça – STJ: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP. ARTS. 3º, V, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. 1. O acórdão recorrido decidiu que o contribuinte não tem direito a créditos do PIS e da Cofins decorrentes das despesas efetuadas com pagamento de juros sobre o capital próprio, até 31 de julho de 2004, por força do arts. 3º, V, das Leis 10.637/2002 e 10.8333/2003, em sua redação original, uma vez que o pagamento destes representa despesa financeira, mas não despesa decorrente de empréstimo, financiamento ou contraprestação de arrendamento mercantil. 2. A questão da natureza jurídica dos Juros sobre o Capital Próprio e os precedentes do Superior Tribunal de Justiça relativos a esses foram extensamente examinados no voto do eminente Min. Mauro Campbell Marques proferido no REsp 1.425.725/RS, acolhido por unanimidade por esta Segunda Turma e integralmente transcrito e adotado como parte das razões de decidir do acórdão embargado. 3. Ainda que o pagamento de Juros sobre o Capital Próprio fosse considerado assemelhado a despesa decorrente de empréstimo, financiamento ou contraprestação de arrendamento mercantil, interpretação extensiva ou analógica dos arts. 3º, V, das Leis 10.637/2002 e 10.8333/2003 contrariaria o art. 150, § 6º, da Constituição, que estabelece que ""qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica"". 4. Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no REsp 1227049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 12/09/2016) Assim, não prospera a insurgência recursal na matéria. - Da não incidência do PIS e da COFINS não-cumulativos sobre rateio de despesas Da decisão recorrida tem-se: “Como já visto, o art. 1° da Lei n° 10.637/2002 e da Lei n"" 10.833/2003 respaldam o lançamento do total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Trata-se de valores decorrentes de rateio de despesas de gestão incorridas pela autuada, pelos gastos com a estrutura (empregados, serviços) que operacionaliza a administração de sua carteira e a de outra empresa, prestando-lhe, assim, um serviço de gestão administrativa operacional. Na circunstância de arcar com os custos das instalações e do pessoal contratado, o valor recebido configura receita decorrente da disponibilização de tais recursos/serviços a outra empresa do mesmo grupo (poderia não sê-lo).” Prossegue, nos seguintes termos: “Não há previsão para excluir do faturamento o rateio de despesas na prestação de serviços a empresa do grupo. São receitas que recuperam custos incorridos para sua obtenção e essa característica em nada afeta a base de cálculo de incidência das contribuições. Assim, ainda que se queira descaracterizar tais valores como faturamento da empresa, cumpre reprisar que a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS passou Fl. 810DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 a abranger todos os ingressos de recursos na empresa, independentemente da classificação contábil adotada, indicando especificamente as exclusões admitidas e, dentre elas, não faz referência aos valores recebidos a titulo de rateio/recuperação/recebimento ou mesmo o reembolso de despesas. E, em se tratando de disciplina relacionada As exclusões permitidas na base de cálculo das contribuições, não se pode utilizar a interpretação extensiva.” (grifo nosso) No tema, a razão está com a Recorrente. Conforme consignado na própria decisão recorrida, trata-se de valores decorrentes de rateio de despesas de gestão incorridas pela autuada, pelos gastos com a estrutura (empregados, serviços) que operacionaliza a administração de sua carteira e a de outra empresa, prestando-lhe, assim, um serviço de gestão administrativa operacional. É de se compreender, neste caso, que não se está diante de faturamento, mas de mero reembolso de despesas, o que implica no afastamento das contribuições para o PIS e COFINS. Acerta a Recorrente quando afirma: “Portanto, as despesas quando custeadas por uma das empresas do grupo e rateadas entre as demais, quando reembolsadas, não podem ser consideradas como ingresso de receita na empresa que arcou com tais despesas, como no caso da Recorrente. Ou seja, não há, neste caso, contraprestação a serviço prestado e os valores que entram no caixa da Recorrente não configuram preço, mas apenas ressarcimento de despesas, posto que não há acréscimo ou integração ao seu patrimônio. (...) Dessa forma, se a despesa é de todo o grupo econômico e apenas pela Recorrente foi custeada, o pagamento realizado pelas empresas beneficiárias em favor da Recorrente que custeou totalmente o dispêndio, representa apenas acerto de contas-correntes, situação totalmente diversa daquela em que uma empresa ou um profissional autônomo presta a outrem um serviço, como atividade-fim de seu negócio e objetivando lucro. De outro modo, os recursos remetidos A Recorrente representam o reembolso de um dispêndio feito por conta e proveito das empresas beneficiárias do grupo.” O reembolso de despesa dentro de empresas do mesmo grupo é meramente uma antecipação de numerário, em que posteriormente, é feito o devido ajuste contábil, não se tornando assim uma receita. Bernardo Ribeiro de Moraes manifestou-se sobre o conceito de receita: ""O conceito de receita acha-se relacionado ao patrimônio da pessoa. Quem aufere receita, recebe um valor que vem alterar o seu patrimônio a sua riqueza.Receita, do latim ""recepta"" é o vocábulo que designa recebimento, valores recebidos. Receita é o vocábulo que designa o conjunto ou a soma de valores que ingressam no patrimônio de determinada pessoa. Podemos definir receita como toda entrada de valores que, integrando-se ao patrimônio da pessoa (física ou jurídica, pública ou privada), sem quaisquer reservas ou condições, venha acrescer o seu vulto como elemento novo e positivo."" Por tais elementos, entendo que não há realmente como configurar que tais registros sejam categorizados como receita para fins de incidência do PIS e da COFINS. Nestes termos, tem decidido o CARF: ""Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2012 BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Fl. 811DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 Não integram a base de cálculo da Cofins, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. Recurso de Oficio Negado"" (Processo n° 19311.720071/2015-31; Acórdão n° 3401- 003.467; Relator Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida; sessão de 30/03/2017) Esta Turma de Julgamento, em composição diversa da atual, em processo de relatoria do Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, por unanimidade de votos assim decidiu: ""Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/08/2001 a 31/12/2001, 01/02/2002 a 31/03/2002, 01/02/2004 a 30/09/2004 BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Não integram a base de cálculo da Cofins, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. RETENÇÕES NA FONTE COMPROVADAS. DEDUTIBILIDADE. Os valores das contribuições comprovadamente retidas pelas fontes pagadoras deverão reduzir, para o mesmo período de apuração, os valores lançados."" (Processo nº 19515.003334/2004-03; Acórdão nº 3201-003.749; sessão de 21/05/2018) Do voto condutor, destaco: ""Com efeito, temos entendido que os valores recebidos pela entidade integrante do mesmo grupo empresarial à qual foi atribuída a responsabilidade pelo gerenciamento e execução da despesa comum a todas entidades não configura receita, mas simples reembolso dos valores por ela, às demais, adiantados. É o que ocorre, por exemplo, no compartilhamento de despesas com contabilidade ou assessoria jurídica. Esse entendimento já foi, ademais, incorporado pela própria RFB na Solução de Divergência Cosit nº 23, de 23/09/2013, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis do IRPJ, exigese que correspondam a custos e despesas necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; e, finalmente, que seja mantida Fl. 812DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. Relativamente à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, observadas as exigências estabelecidas no item anterior para regularidade do rateio de dispêndios em estudo: a) os valores auferidos pela pessoa jurídica centralizadora das atividades compartilhadas como reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico pelo pagamento dos dispêndios comuns não integram a base de cálculo das contribuições em lume apurada pela pessoa jurídica centralizadora; b) a apuração de eventuais créditos da não cumulatividade das mencionadas contribuições deve ser efetuada individualizadamente em cada pessoa jurídica integrante do grupo econômico, com base na parcela do rateio de dispêndios que lhe foi imputada; c) o rateio de dispêndios comuns deve discriminar os itens integrantes da parcela imputada a cada pessoa jurídica integrante do grupo econômico para permitir a identificação dos itens de dispêndio que geram para a pessoa jurídica que os suporta direito de creditamento, nos termos da legislação correlata. (g.n.) Dispositivos Legais: arts. 251 e 299, Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; art. 123 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN); arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998; art. 1o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002; e art. 1o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003."" Em recente decisão, este Colegiado, também em processo de relatoria do Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza manteve tal entendimento. Vejamos o decidido: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/04/2005 BASE DE CÁLCULO. RATEIO DE DESPESAS. REEMBOLSO. Não integram a base de cálculo da Cofins, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns.” (Processo nº 16327.912557/2009-99; Acórdão nº 3201-005.676; Relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza; sessão de 24/09/2019) Assim, é de se prover o recurso na matéria. - Conclusão Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, os valores auferidos a título de reembolso das demais pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, pelo pagamento de dispêndios comuns. (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade Fl. 813DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-006.357 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.001038/2009-86 Fl. 814DF CARF MF ",2.8979213 2021-10-25T15:42:02Z,201906,Terceira Câmara,"ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. ",Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção,2019-07-30T00:00:00Z,10314.721066/2016-22,201907,6040009,2019-07-30T00:00:00Z,3302-007.267,Decisao_10314721066201622.PDF,2019,JORGE LIMA ABUD,10314721066201622_6040009.pdf,Terceira Seção De Julgamento,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, por maioria de votos\, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o auto de infração. Vencidos os conselheiros Corintho Oliveira Machado\, Jorge Lima Abud (relator) e Denise Madalena Green. Designado o conselheiro Walker Araújo para redigir o voto vencedor. O recurso de ofício ficou prejudicado em virtude do provimento do recurso voluntário.\n(assinado digitalmente)\nGilson Macedo Rosenburg Filho Presidente\n\n(assinado digitalmente)\nJorge Lima Abud – Relator\n\n(assinado digitalmente)\nWalker Araujo – Redator Designado\n\nParticiparam da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado\, Walker Araujo\, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado)\, Jose Renato Pereira de Deus\, Jorge Lima Abud\, Raphael Madeira Abad\, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho.\n\n",2019-06-18T00:00:00Z,7838785,2019,2021-10-25T16:38:53.621Z,N,1714610564002480128,"Metadados => date: 2019-07-04T19:44:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-07-04T19:44:40Z; Last-Modified: 2019-07-04T19:44:40Z; dcterms:modified: 2019-07-04T19:44:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-07-04T19:44:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-07-04T19:44:40Z; meta:save-date: 2019-07-04T19:44:40Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-07-04T19:44:40Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-07-04T19:44:40Z; created: 2019-07-04T19:44:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 39; Creation-Date: 2019-07-04T19:44:40Z; pdf:charsPerPage: 1831; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-07-04T19:44:40Z | Conteúdo => S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10314.721066/2016-22 Recurso De Ofício e Voluntário Acórdão nº 3302-007.267 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2019 Recorrentes AMBEV S.A. FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o auto de infração. Vencidos os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud (relator) e Denise Madalena Green. Designado o conselheiro Walker Araújo para redigir o voto vencedor. O recurso de ofício ficou prejudicado em virtude do provimento do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud – Relator (assinado digitalmente) Walker Araujo – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 10 66 /2 01 6- 22 Fl. 2985DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório Trata-se de autos de infração com exigências de PIS e COFINS, alegadamente recolhidos a menor por sociedades incorporadas pela Recorrente (Londrina Bebidas Ltda., Ambev Brasil Bebidas Ltda. e Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV), de julho a setembro de 2011. Segundo o Termo de Constatação elaborado pela Fiscalização, as bonificações em mercadorias equivaleriam a descontos incondicionais, acarretando redução no valor do preço de venda dos produtos comercializados. Nessa medida, as bonificações só poderiam ser excluídas do cálculo do PIS e da COFINS quando as contribuições fossem determinadas mediante a aplicação de percentuais sobre a receita bruta (sistema advalorem), nos termos do art. 1° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Aproveita-se o Relatório apresentado no Acórdão de Impugnação: Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela contribuinte qualificada, foram lavrados os autos de infração de fls. 177/186, por meio dos quais se exige o recolhimento de R$ 104.850.528,94 de Cofins não cumulativa e de R$ 22.020.623,27 de contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo, além de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. Segundo os Termos de Constatação - PIS - REFRI e COFINS- REFRI, de fls. 109/142 e 143/176, a autuação, cientificada em 17/06/2016 (fl. 189), ocorreu devido à constatação de que bonificações feitas em bebidas, consideradas pela contribuinte como descontos incondicionais, foram excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins (incidência não-cumulativa), apuradas de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias (“REFRI”), relativamente aos períodos de apuração 07/2011 a 09/2011. Consta do Termo de Constatação, também, que devido ao não atendimento de intimações para a apresentação de demonstrativos de bases de cálculo relativamente aos valores não recolhidos sobre as ditas bonificações, o lançamento foi efetuado com apoio nas planilhas “Demonstrativo do PIS devido sobre bonificações através do Regime de Apuração - REFRI” e “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações através do Regime de Apuração - REFRI”. Consta, ainda, que a multa de ofício de 75% foi aumentada de 50%, nos termos do art. 44, § 2°, I da Lei n° 9.430, de 1996, e suas alterações e que a relação das notas fiscais de bonificação, CFOP 5910 e 6910, das empresas incorporadas foram extraídas do sistema Receitanetbx - notas fiscais eletrônicas. Em 18/07/2016, a interessada, por meio de procuradores, ingressou com a impugnação de fls. 193/215, cujo teor será a seguir sintetizado. Primeiramente, após breve relato dos fatos, aduz que as autuações fiscais não podem subsistir, pois: O fato gerador do PIS e da COFINS só se verifica quando há o auferimento de receita, independentemente do regime de apuração a que se sujeita o contribuinte. As mercadorias concedidas em bonificação têm valor igual a ZERO, portanto, não implicam auferimento de receitas que justifique a cobrança das contribuições. Não se trata de desconto no valor de mercadorias comercializadas (redução da receita tributável), mas sim de mercadorias transmitidas a terceiros a título gratuito (inexistência de receita tributável) e que, dessa maneira, não geram a obrigação de recolhimento das contribuições; Fl. 2986DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 As autuações são nulas por iliquidez, na medida em que: (b.l) os valores de PIS/COFINS adotados pela Fiscalização se basearam em legislação já revogada; (b.2) houve erro no enquadramento de mercadorias nos grupos da tabela adotada pela Fiscalização; (b.3) foram consideradas quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados; e (b.4.) não poderiam ter sido autuadas as saídas promovidas por estabelecimentos comerciais (“CDDs”), na medida em que, se o PIS e a COFINS incidissem sobre essas operações, a alíquota aplicável seria de 0%, cf. art. 58- B, caput, da Lei n. 10.833/03; e Em qualquer caso, é indevida a imputação de multa majorada, na medida em que a Impugnante não deixou de prestar as informações que lhe foram solicitadas (única hipótese em que teria aplicação). Ela apenas deixou de fazer o cálculo do PES/COFINS alegadamente devido sobre as bonificações por discordar do entendimento de que seriam tributáveis e por se tratar de tarefa privativa da autoridade lançadora, nos termos do art. 142 do CTN. Essa conduta, evidentemente, não equivale ao desatendimento de intimações para a prestação de esclarecimentos. Dissertando sobre a ilegitimidade das exigência de PIS e Cofins sobre produtos saídos em bonificação (item II.1 da impugnação), a interessada diz que a legislação impõe o pagamento de PIS/Cofins sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos e que, da mesma forma, o preço de referência que define o valor-base de PIS/Cofins aplicável a cada produto também só leva em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo. Salienta o disposto no art. 27, § 2° do Regulamento do REFRI (Decreto n° 6.707/2008). Reforça que excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação e que assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas uma espécie de doação. Afirma que a fiscalização entendeu que as bonificações seriam o mesmo que descontos incondicionais, “cuja exclusão só é prevista para a base de cálculo do Regime Geral (art. 1°, da Lei n° 10.833/2003), o qual não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida.” Salienta, contudo, que a autuação é ilegal, primeiro porque não se confundem juridicamente as bonificações e os descontos incondicionais, embora os seus efeitos econômicos possam, em alguns casos, ser equivalentes, sendo certo que as mercadorias cedidas graciosamente não geram receita alguma (acréscimo patrimonial) para o vendedor (mas apenas para o adquirente), e, dessa forma, estão fora do campo de incidência das contribuições, quer no regime geral, quer no especial, depois porque, segundo afirma, o regime especial de apuração não pode ensejar o pagamento de tributo fora das hipóteses que configuram o respectivo fato gerador. Conclui, dizendo que só há obrigação de recolher PIS/Cofins em relação às quantidades de bebidas vendidas e não às bonificadas. A seguir, no item II.2 (Nulidade. Iliquidez dos lançamentos. Adoção de valores tributáveis sabidamente dissonantes das quantias previstas na legislação. Desconsideração de saldo credor detido pelo contribuinte.) a contribuinte diz que a autoridade fiscal adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas. Entende que a ilegalidade é incontornável e que “deve ser cancelada a exigência compreensiva de todos os itens em relação aos quais a fiscalização aplicou alíquotas previstas em normas revogadas.” Diz, ainda, que houve o “incorreto enquadramento das mercadorias dentro dos grupos constantes das tabelas aplicadas” o que, segundo alega, é confirmado pela fiscalização no próprio Termo de Verificação. Elenca alguns enquadramentos equivocados e diz que a fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo para, em seguida, proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, tendo simplesmente verificado o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e Cofins da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por Fl. 2987DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 marcas, conferidas em concreto a título de bonificação, tudo em um desacordo consciente com a legislação. Acrescenta, também, que houve incorreta quantificação dos volumes saídos em bonificação. A título ilustrativo diz que “os refrigerantes comercializados pelas empresas envolvidas saíam ‘packs' contendo 6 unidades, e não as 12 unidades que a fiscalização erroneamente considerou como tendo saído dos estabelecimentos fiscalizado.” Adicionalmente, diz que houve a autuação de produtos comercializados por centros de distribuição. Afirma que a fiscalização ignorou o fato de que, na vigência do REFRI, a incidência do PIS/Cofins era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas e que, assim, a autuação deveria ter se limitado às saídas promovidas pelas indústrias da impugnante. Aduz que, em decorrência, “parte substancial da exigência corresponde a saídas que sequer seriam tributáveis caso fosse correta - o que se admite apenas a título argumentativo - a tese de que as bonificações in natura são tributadas no âmbito do REFRI, como pretende a Fiscalização.” Esclarece que como o lançamento foi feito em nome da matriz da empresa não é possível, mediante cálculos simples, segregar as saídas de estabelecimentos industriais daquelas efetuadas por “CDDs”, impondo-se o “refazimento de todo o trabalho fiscal, o que só evidencia e agrava a nulidade (por iliquidez) da exigência.” Aduz, a seguir, que teria havido a “inclusão de produtos que jamais saíram em bonificação das empresas autuadas.” Apresenta listagem (documento 7) e diz que tais operações devem ser excluídas do lançamento. Insiste na necessidade de refazimento de todo o trabalho fiscal. Reclama, ainda, da ocorrência de erros na totalização do PIS e da Cofins exigidos. Apresenta tabelas com a indicação de erros que, segundo alega, teria, apenas em relação ao mês de setembro de 2011, implicado a exigência adicional de R$ 1.552.357,68. Chama a atenção para a precariedade do trabalho fiscal e para a necessidade de torná-lo nulo. Defende, em consequência, a nulidade de toda a autuação por vício material. Aludido vício, salienta, é insanável, já que: “a pretexto de exigir o PIS/Cofins sobre bonificações, cobram-se valores diversos dos que seriam devidos a tal título, o que não se pode admitir, nem mesmo pela via das mais oblíqua das interpretações.” No item seguinte, (II.3. Improcedência da majoração da multa em 50%. Ausência de embaraço à fiscalização. O contribuinte não está obrigado a proceder aos cálculos daquilo que o agente fiscal considera ser a matéria tributável.) diz que a existência de resposta, satisfatória ou não, é suficiente para afastar a imposição de penalidade. Salienta que atendeu tempestivamente a todas as solicitações que foram feitas e que a “eventual discordância ou desapontamento da fiscalização com os termos da resposta dada não dá ensejo a se falar em omissão na colaboração com os agentes fiscais.” Aduz, ainda, que a pretensão fiscal foi a de “delegar à impugnante a tarefa de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido” mas que tal competência é privativa, vinculada, obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, da própria autoridade administrativa. Entende, em decorrência, não ser aplicável a penalidade majorada. Ao final, requer o cancelamento dos autos de infração lavrados. Em 15 março de 2017, através do Acórdão n° 06-57.808, a 3ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Curitiba/PR, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade, acolher em parte as razões de impugnação e julgar procedentes em parte os lançamentos, mantendo-se as exigências de R$ 8.287.928,74 de PIS não cumulativo e de R$ 39.471.896,33 de Cofins não cumulativa, além da multa de ofício de 75% e dos juros de mora correspondentes, afastando o agravamento da multa de ofício. Fl. 2988DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Desse Acórdão, recorre-se de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Entendeu a Turma que:  Como já se disse, em relação às ditas contribuições a contribuinte optou pelo regime especial de tributação. Nesse regime, ao contrário do regime geral em que as contribuições mencionadas são calculadas em função da receita obtida com a venda das mercadorias (faturamento), o PIS e a Cofins “serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência.” Assim, analisando-se todos os dispositivos mencionados, resta claro que a exclusão das mencionadas bonificações concedidas da base de cálculo do PIS e da Cofins é incabível, mesmo na hipótese de elas serem equiparadas aos descontos incondicionais concedidos;  A propósito, mesmo que a contribuinte não houvesse optado pelo regime especial, tal exclusão não seria acatada de plano, já que dependeria da comprovação da adoção de determinados procedimentos;  De fato, analisando-se a lista de exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins contida nas Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003 - que, por tratar de exclusões deve ser literalmente interpretada (art. 111, do CTN) -, vê-se que nela realmente constam os descontos incondicionais concedidos (art. 1°, § 3°, V, ‘a') mas não constam as bonificações concedidas;  Por sua vez, a Coordenação do Sistema de Tributação, ao enfrentar, por meio do Parecer CST/SIPR n° 1.386, de 15/06/1982, questionamento sobre a dedutibilidade das bonificações concedidas em mercadorias para fins de determinação do lucro real, firmou o entendimento de que seu aproveitamento com este fim se daria apenas quando essas se revestissem da forma de desconto incondicional, e que, para tal, seria necessário que a operação (entrega de quantidade maior do que a estipulada) se transformasse em parcela redutora do preço de venda, o que poderia ser feito computando-se, na Nota Fiscal de venda, tanto a quantidade que o cliente deseja comprar, como a quantidade que o vendedor deseja ofertar a titulo de bonificação, transformando-se, em cruzeiros (moeda então vigente), o total das unidades, como se vendidas fossem. Concomitantemente, será subtraída, a titulo de desconto incondicional, a parcela, em cruzeiros (moeda então vigente), que corresponde à quantidade que o vendedor pretende ofertar, a titulo de bonificação, chegando-se, assim, ao valor líquido das mercadorias. Por fim, esclarece que se as mercadorias forem entregues gratuitamente, a título de mera liberalidade, sem qualquer vinculação com a operação de venda, o custo dessas mercadorias não será dedutível na determinação do lucro real;  As estipulações do Parecer CST/SIPR n.° 1.386, de 15/06/1982, acima transcritas, conquanto formuladas para o imposto de renda da pessoa jurídica, têm sido também adotadas para fins de caracterização das Fl. 2989DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 bonificações em mercadorias enquanto parcelas redutoras da receita bruta, sob a forma de desconto incondicional, a ser considerada como base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins;  Como se vê, portanto, a possibilidade de se excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins (quando estas forem calculadas com base no faturamento) as bonificações concedidas passa pela necessidade de se computar, na nota fiscal de venda, a quantidade de mercadoria a ser bonificada, como se tal mercadoria fosse vendida (mediante, inclusive, a fixação de preço) e, concomitantemente, subtrair, na mesma nota fiscal, idêntico valor a título de desconto incondicional. Somente agindo dessa forma é que a pretendida exclusão teria base legal (art. 1°, § 3°, V, ‘a' das Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003), podendo assim ser efetuada. No caso concreto, todavia, a contribuinte afirma que simplesmente cedeu as mercadorias em bonificação. Dessa feita, sendo as contribuições calculadas em função das unidades de produto e não do faturamento, entende-se como correto o procedimento de considerar tais mercadorias, saídas do estabelecimento, na apuração das respectivas bases de cálculo. Em suma, não se acolhe a argumentação;  A contribuinte reclama da desconsideração de saldo credor por ela detido, mas em sua impugnação não foram trazidos argumentos específicos a respeito;  No presente caso, vê-se que o auto de infração foi lavrado por Auditora- Fiscal da Receita Federal do Brasil (fl. 177 e 182) e que não constam dos autos quaisquer sinais de preterição do direito de defesa (afinal, com a ciência do auto de infração abriu-se para a contribuinte o prazo de 30 dias para a apresentação de impugnação). Nesse contexto, evidente que a arguição de nulidade deve ser, de plano, rechaçada. Não obstante, devem ser analisadas as alegações que apontam para a existência de erros os quais, uma vez comprovados, devem ser corrigidos;  Consultando-se os Termos de Constatação PIS e Cofins vê-se que a fiscalização utilizou para o cálculo das contribuições as maiores alíquotas por produto informadas pela contribuinte nas fichas 10A e 20A dos Dacon de julho a setembro de 2011 (fls. 109/176). Dessa afirmação é possível constatar que, ao contrário do alegado, não houve a adoção de tabelas revogadas ou de alíquotas ilegais ou mesmo o incorreto enquadramento das mercadorias “dentro” dos grupos constantes das tabelas aplicadas. O que houve, na verdade, foi a simples adoção dos maiores valores indicados, pela contribuinte, nos Dacon transmitidos e, por conseqüência, a não adoção das tabelas previstas na legislação, além do não enquadramento das mercadorias conforme as aludidas tabelas;  Analisando-se o critério utilizado pela fiscalização, soa claro que não se trata de caso de nulidade do lançamento mas de simples correção para que esse lançamento passe a se conformar com a legislação; Fl. 2990DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  De fato, uma vez que, como no presente caso, foram identificados os produtos, inclusive as marcas e as quantidades envolvidas, fls. 113/142 e 147/176, não parece razoável nem conforme a legislação adotar-se valores outros que não os fixados no Decreto n° 6.707, de 23 de dezembro de 2008, mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação dada pelo Decreto n° 7.455, de 2011 - em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados). Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar novos cálculos, procedeu-se à elaboração das tabelas de fls. 288/352 (Ajustes Julgamento DRJ - anexo integrante do Acórdão de Impugnação);  Analisando-se os documentos apresentados a titulo ilustrativo pela contribuinte, fls. 256/270, percebe-se que, de fato, alguns dos produtos mencionados foram indicados como tendo saído em caixas com seis unidades. Diante desse fato, e da alegação de que alguns erros teriam sido cometidos quando da apuração do crédito, as planilhas elaboradas pela fiscalização foram todas revisadas e, relativamente aos refrigerantes, foram apurados erros apenas em relação ao Guaraná Antarctica Ice Pet 2L (a fiscalização considerou que as caixas continham 12 unidades quando a própria descrição indicava que as caixas continham 6 unidades). Quanto aos demais refrigerantes, ou a fiscalização seguiu a descrição contida nas notas fiscais, ou seja, 1, 4, 6, 8 ou 12 unidades, conforme indicado ou, nos casos de ausência de indicação de quantidade na descrição, considerou (acertadamente, porque não houve comprovação contrária) que a saída teria ocorrido em caixas com 12 unidades. Nesse contexto, em relação aos refrigerantes, tem-se que apenas o item mencionado será objeto de ajuste em face do presente acórdão;  Apesar de a contribuinte referir-se apenas aos refrigerantes, ao revisar as aludidas planilhas constatou-se que alguns equívocos também foram cometidos pela fiscalização quando da quantificação de parte das saídas de chope em barril. Em decorrência, à vista do contido na legislação, entende-se que também esses equívocos merecem ser corrigidos;  Em decorrência dos equívocos constatados, no demonstrativo “Ajustes Julgamento DRJ”, anexo integrante do presente voto (fls. 288/352), as quantidades totais a serem consideradas (nos termos do art. 60 do Decreto n° 70.235, de 1972) serão as constantes das planilhas de notas fiscais emitidas (limitadas aos itens efetivamente lançados e aos CNPJ envolvidos). Quanto aos itens que, eventualmente, não tenham sido objeto de lançamento, fica a pertinente ressalva, observados os prazos legais;  Apesar do CNAE de alguns dos estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento tal como efetuado;  Objetivando afastar possíveis equívocos, mediante consulta ao sistema eletrônico de controle de notas fiscais eletrônicas do governo federal Fl. 2991DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 que se encontra disponível na rede mundial de computadores no endereço eletrônico condicionado ao fornecimento de chave de acesso (que se encontra disponível em todas as planilhas elaboradas pela fiscalização que constam dos autos, e que contêm a indicação dos produtos bonificados), verificou-se as notas fiscais correspondentes aos produtos mencionados e, em todas, pode-se constatar, com facilidade, que todos os produtos saíram do dito estabelecimento com a utilização dos CFOP 5.910 ou 6.910, ou seja, “remessa em bonificação, doação ou brinde. Ou seja, venda de produção do estabelecimento quando o produto esteja sujeito à ST - Substituição Tributária). Nesses casos, no entanto, somente os itens indicados como sendo bonificados (com os códigos pertinentes já mencionados) é que foram considerados para fins de lançamento;  Atentando-se para os valores relevantes mencionados pela contribuinte, vê-se que, de fato houve equívocos no lançamento do PIS e da Cofins em relação à empresa Londrina Bebidas Ltda. Possivelmente por desatenção, os valores contidos na última linha das planilhas elaboradas pela fiscalização e que acompanham os Termos de Constatação (fls. 109/176), não foram considerados na exigência (num evidente benefício à contribuinte). As diferenças apontadas de PIS e de Cofins (em relação à Londrina Bebidas) correspondem a 2906, 4433 e 3148 caixas com seis unidades de Sukita Pet 2L, nos meses de julho, agosto e setembro de 2011, respectivamente. Como se tratam de produtos cujas exigências não foram efetuadas, cabe apenas a pertinente ressalva para eventual lançamento, observados os prazos legais;  Quanto à alegação de que estaria havendo exigência indevida de R$ 1.552.357,68 a título de Cofins em relação ao mês de setembro/2011, analisando-se as planilhas constantes dos autos, especialmente as que acompanham o Termo de Constatação Cofins de fls. 143/176, vê-se que tal afirmação carece de pertinência. A totalização da Cofins contida nas planilhas em relação à empresa Ambev Brasil Bebidas, ou seja R$ 9.381.065,37, encontra-se correta, de acordo com o que foi objeto de lançamento;  Nesse contexto, rejeitam-se as alegações da contribuinte;  Esclareça-se, por oportuno, que o demonstrativo de fls. 288/352 (“Ajustes Julgamento DRJ”), que integra o presente voto, contempla todos os ajustes que serão feitos em decorrência do presente julgamento, com a indicação, inclusive, das novas totalizações por período e contribuição;  Ao responder às intimações, a contribuinte deixou claro que as bonificações em questão não deveriam integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins e que, por esse motivo, no seu entendimento, não existiriam valores devidos e não recolhidos a mesmo título, razão julgada suficiente (pela contribuinte) para a não apresentação das planilhas e dos demonstrativos solicitados; Fl. 2992DF CARF MF http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/principal.aspx Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Analisando-se o fundamento legal que serviu de base para o agravamento da multa e cotejando esse fundamento com a argumentação que a contribuinte apresentou na sua resposta de 28/09/2015 (e em todas as demais que constam dos autos), soa claro que, apesar de as planilhas e os demonstrativos não terem sido apresentados, os esclarecimentos prestados se mostram compatíveis com tal procedimento. Acresça-se, a isso, o fato de que, consoante informação contida nos Termos de Constatação, as planilhas foram preenchidas pela própria fiscalização com base nas informações obtidas no sistema “Receitanetbx - notas fiscais eletrônicas” (fls. 111) e, com base nessas planilhas, os demonstrativos relativos ao PIS e à Cofins, também acabaram sendo elaborados de ofício. À vista do ocorrido, entende-se que, apesar de as intimações não terem sido atendidas “nos seus exatos termos”, os esclarecimentos foram prestados e devem ser considerados suficientes, dentro do contexto apresentado. Em assim sendo, entende-se descabido o agravamento efetuado. A empresa AMBEV foi intimada do Acórdão de Impugnação, via Aviso de Recebimento, em 20/03/2017 (folhas 384). A Empresa AMBEV ingressou com Recurso Voluntário em 19/04/2017, de folhas 387 a 413. Foi alegado que:  Sucede que não é dado às autoridades julgadoras administrativas alterar a motivação legal e fática exposta no lançamento de ofício. Sua função, pelo contrário, restringe-se ao exame da procedência ou não das acusações nos estritos termos em que formuladas por ocasião da constituição do crédito tributário. Logo, se os motivos fáticos e jurídicos do lançamento diferem da motivação da decisão que o julga procedente, há alteração do critério jurídico, em violação aos arts. 142, 145 e 146 do CTN, como, aliás, prevê o art. 18, §3°, do Decreto 70.235/1972;  O procedimento adotado pela DRJ afronta a legalidade que deve orientar a realização de autuações fiscais e sua revisão administrativa, além da segurança jurídica que deve nortear as relações Fisco- contribuinte (dimensão da relação Estado-cidadão);  No caso, a Recorrente viu-se, num primeiro momento, obrigada a demonstrar apenas que as normas relativas ao regime de tributação ad rem admitem a exclusão das bonificações do cálculo do PIS e da COFINS, bem como a impossibilidade de aplicar simplesmente as maiores alíquotas do regime especial para os produtos bonificados;  Entretanto, a prevalecer a decisão da DRJ, a Recorrente estaria obrigada a: (a) se defender de acusação até então não formulada, qual seja, a suposta inobservância de requisitos formais no preenchimento das notas fiscais; e (b) analisar a exatidão das alíquotas e valores lançados de ofício pela DRJ; Fl. 2993DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Nesse caso, estar-se-ia admitindo que a instância julgadora usurpasse a competência autoridade lançadora e, ao mesmo tempo, deixasse de exercer a função jurisdicional que lhe é inerente. Como consequência, o CARF teria de apreciar, em primeira mão, o inconformismo do contribuinte, caracterizando-se evidente supressão de instância. O direito de defesa seria frontalmente violado;  Por isso, ante os vícios materiais cometidos pela Fiscalização, ao invés de “refazer” o trabalho fiscal, deveria a DRJ ter cancelado integralmente os Autos de Infração por iliquidez e incerteza, na esteira de jurisprudência pacífica desse E. CARF;  Portanto, ante ao reconhecimento expresso pela DRJ da iliquidez e incerteza dos autos de infração (vício material decorrente da aplicação de alíquotas incorretas sobre os produtos autuados e de inúmeros erros na apuração da base de cálculo dos tributos) e também em razão da indevida inclusão de “novos” motivos justificantes do lançamento de ofício, deve ser integralmente cancelada a exigência, já que esta não pode ser refeita pelos julgadores administrativos;  Caso assim não se entenda, o que se admite para argumentar, de duas alternativas possíveis, uma deverá ser adotada: (1) deve ser reaberto o prazo para impugnação dos cálculos e novos argumentos apresentados pela DRJ, já que isso equivale a um novo lançamento fiscal; OU (2) deve o feito ser baixado em diligência, a fim de que se apurem os valores e quantidades corretos das mercadorias bonificadas no período;  A par do que já se expôs no tópico anterior, cumpre salientar a manifesta improcedência da assertiva utilizada pela DRJ para manter os AIIMs, no sentido de que: “não houve a adoção de tabelas revogadas ou de alíquotas ilegais ou mesmo o incorreto enquadramento das mercadorias “dentro” dos grupos constantes das tabelas aplicadas. O que houve, na verdade, foi a simples adoção dos maiores valores indicados, pela contribuinte, nos Dacon transmitidos e, por conseqüência, a não adoção das tabelas previstas na legislação, além do não enquadramento das mercadorias conforme as aludidas tabelas” (fl. 367);  A alegação é descabida, pois a própria DRJ reconheceu que a Fiscalização enquadrou incorretamente as mercadorias autuadas “dentro” dos grupos das tabelas constantes do Decreto n. 6.904/2009 (que vigorou até 03/04/2011), que já havia sido revogado pelo Decreto n. 7.455/2011 (cf. quadro comparativo anexo à impugnação);  Como a própria decisão recorrida atesta que houve a adoção de tabelas revogadas e a utilização de alíquotas inaplicáveis aos produtos autuados, fica clara a iliquidez e incerteza do crédito tributário e a tentativa - ilegal - de revisar os critérios jurídicos adotados pela autoridade lançadora para dimensionar o crédito tributário;  Mesmo porque, a pretensa correção levada a efeito pela DRJ (1) implicou agravamento da exigência com relação a alguns produtos, por Fl. 2994DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 se utilizar de alíquotas maiores do que as constantes do lançamento (cf. quadro exemplificativo 1) e (2) não extirpou do lançamento todos os erros cometidos, havendo a manutenção de enquadramento equivocado de algumas mercadorias (cf. quadro exemplificativo 2);  Além dos diversos erros cometidos no enquadramento das mercadorias pela Fiscalização e, também, pela DRJ, no refazimento do trabalho fiscal, persistiram diversos equívocos na quantificação dos produtos saídos em bonificação;  A DRJ procedeu a ajustes na listagem do “Guaraná Antarctica Ice Pet 2l” e nos chopes, ignorando os demais erros existentes no trabalho fiscal efetuado sob a alegação de que haveria “ausência de indicação de quantidade na descrição” dos produtos, o que teria levado a Fiscalização a agir “acertadamente”;  Contudo, a despeito do quanto aduzido no v. decisum, há diversos erros evidentes na autuação que foram mantidos pela DRJ. É o caso, por exemplo, da “Sukita Mix Bag in Box 18L”, em que a unidade de medida é litro, mas a Fiscalização, no que foi corroborada pela DRJ, considerou sua unidade. É o que se vê na nota fiscal do produto (doc. j.);  A imprestabilidade do trabalho fiscal se percebe ainda mais evidente quando se vê que a própria DRJ não logrou êxito em refazê-lo - o que, à toda evidência, lhe era vedado. Portanto, não há dúvidas quanto à iliquidez do lançamento e a imprestabilidade do trabalho fiscal levado a efeito tanto pela Fiscalização quanto pela DRJ, sendo de rigor o cancelamento da autuação;  Se não fosse suficiente ainda a demonstração de iliquidez e incerteza do lançamento fiscal, a impor o cancelamento do auto de infração, seria forçosa a exclusão, em qualquer caso, das operações efetuadas por centros de distribuição, sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS;  Com efeito, a DRJ manteve as receitas auferidas pelos estabelecimentos atacadistas, alegando que “a opção pelo regime especial... alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante”, de modo que “apesar do CNAE de alguns estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento fiscal”;  A afirmação da DRJ não se sustenta, na exata medida em que a admitir implica que uma mesma mercadoria possa ser tributada duas vezes pelo PIS e pela COFINS monofásicos, o que viola frontalmente a legislação de regência;  Consequentemente, parte substancial da exigência corresponde a saídas sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS, o que reforça a iliquidez e incerteza da autuação (já apontada no item anterior), tendo em vista a impossibilidade de refazimento de todo o trabalho fiscal, devendo ser cancelada a autuação; Fl. 2995DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Mesmo que se considere não configurada a alteração nos fundamentos dos lançamentos pela DRJ, o que assume para argumentar, ainda assim é mandatória a conclusão pela improcedência do crédito tributário, face aos inúmeros vícios materiais das autuações, descritos em impugnação e parcialmente acatados no julgamento de 1° grau, bem como daqueles que ainda persistem, conforme descritos nos subitens antecedentes do presente tópico. Tais elementos demonstram a iliquidez e incerteza dos valores exigidos em frontal oposição ao que estabelece a legislação;  Mesmo tendo acesso às notas fiscais nas quais constam as informações relativas às mercadorias cedidas em bonificação, a autoridade lançadora pretendeu transferir à Recorrente o ônus (que é da Administração) de apurar o crédito tributário e, como esta não fez o “Demonstrativo de Cálculo” solicitado, aquela optou, comodamente, por aplicar a todos os produtos cedidos em bonificação aquilo que lhe pareceu serem as “maiores alíquotas” que encontrou nas demonstrações fiscais do período, sem proceder ao enquadramento específico de cada tipo de produto nas tabelas divulgadas pela Receita Federal do Brasil, com os valores de PIS/COFINS;  Em outras palavras, a Fiscalização fez um arbitramento baseado na presunção de que todos os produtos seriam do tipo sujeito às maiores alíquotas de PIS/COFINS, criando verdadeira “pauta fiscal”, sem o atendimento dos requisitos do art. 148 do Código Tributário Nacional, contrariando a orientação firmada pelos Tribunais Superiores;  No caso de bebidas frias, o art. 58-J da Lei n. 10.833/2003 facultava aos fabricantes a opção por regime especial de apuração e pagamento do PIS e da COFINS (denominado “REFRI”), consistente na aplicação de alíquotas específicas fixadas pelo Executivo (valor-base), levando em conta o tipo de produto e marca comercial, a partir de preço- médio (preço de referência);  Como o regime especial se aplica para efeito de “apuração” e “pagamento” dos tributos, é forçoso concluir que as normas que o disciplinam dizem respeito apenas ao aspecto quantitativo da obrigação tributária. Não interferem com o elemento material da obrigação, que supõe a obtenção de receita, como prevê a norma de incidência tributária;  Portanto, o arcabouço normativo aplicável para efeito de apuração dos valores de PIS/COFINS devidos pelos optantes do REFRI (regime especial ad rem), como era o caso da Recorrente, restringia o recolhimento das contribuições aos volumes de bebidas alienadas onerosamente a terceiros, cabendo ao contribuinte realizar os ajustes necessários para viabilizar a correta tributação de suas mercadorias;  Nessa conformidade, a Recorrente excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação. Assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas sim uma espécie de “doação, no interesse comercial do vendedor”, conforme definido, há Fl. 2996DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 muito, pelo Supremo Tribunal Federal (2a Turma - RE 89.692/RJ - Rel. Min. Cordeiro Guerra - DJ: 04/05/1979);  Em primeiro lugar, basta a leitura da impugnação para ver que a Recorrente não defende seja conferido o mesmo tratamento fiscal aos descontos incondicionais e às bonificações. A alegação da DRJ de que, na fase de Fiscalização, teria sido sustentada a equiparação das figuras é manifestamente contrária à literalidade do texto transcrito no acórdão (fl. 358), no qual a autuada esclarece que ela “concede bonificações a seus clientes em detrimento dos descontos incondicionais”. Na medida em que a empresa disse que concede bonificação, e não desconto incondicional, é evidente que ela não entende que as figuras são a mesma coisa. E mesmo que tivesse dito isso - o que não fez - evidentemente, compete ao Fisco enquadrar juridicamente os fatos, como de praxe. E cabe ao contribuinte defender-se de eventual acusação, em impugnação;  Deveria a DRJ, portanto, ter analisado os fundamentos da impugnação, o que, todavia, não fez. Se tivesse cumprido seu dever, ela não teria afirmado que “no entender da impugnante, as bonificações concedidas devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS da mesma forma, e com base no mesmo dispositivo legal, que os descontos incondicionais concedidos”. Afinal, não foi isso o que a Recorrente sustentou na impugnação;  Na realidade, as razões declinadas pela Recorrente para o cancelamento dos Autos de Infração fundam-se justamente na ilegalidade da equiparação pretendida pelo Fisco entre descontos e bonificações e na ausência do fato gerador do PIS e da COFINS na saída gratuita de mercadorias bonificadas;  Isso porque o desconto é o abatimento do preço da mercadoria, enquanto a bonificação, como visto, é uma espécie de doação vinculada ao contrato de compra e venda. A distinção é relevante, pois há situações em que é possível conceder desconto, mas inviável conceder bonificação;  Assim, se está correta a afirmação da Fiscalização de que o desconto incondicional no preço da mercadoria não tem qualquer relevância para o regime especial de apuração do PIS/COFINS (ad rem), já que o valor da operação só é levado em conta para medir a receita tributável no regime geral tributação (ad valorem), está equivocada a aplicação pura e simples de tal entendimento às bonificações, pois as mercadorias cedidas graciosamente não geram receita alguma (acréscimo patrimonial) para o vendedor (mas apenas para o adquirente) e, dessa maneira, estão fora campo de incidência das contribuições, quer no regime geral, quer no especial;  Na realidade, as bonificações configuram CUSTOS de prática comercial (comum no segmento de bebidas) com a finalidade de impulsionar o volume de vendas. É que, por meio da sua concessão, pressiona-se o revendedor a comercializar mais produtos, já que a Fl. 2997DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 maior quantidade disponível permite a redução da margem unitária. Com isso, aumenta-se o consumo dos produtos fabricados pelas indústrias de bebidas, ampliando o seu mercado e gerando receitas novas, estas sim tributáveis;  Assim, a única forma de compatibilizar o regime ad rem com o critério material do PIS/COFINS, é considerar viável a adoção de alíquotas específicas em moeda e de base de cálculo em quantidades de bebida na medida em que, unidas, tais grandezas captem a realidade econômica gravada e mensuram adequadamente, qual seja, a RECEITA do respectivo vendedor. Não é porque que se usa critério quantitativo alternativo que a hipótese de incidência deixa de supor efetivo (e não ficto) acréscimo patrimonial. Só há PIS e COFINS em relação aos produtos cujas saídas tiverem como contrapartida receita. O regime especial não torna tributáveis mercadorias saídas a título gratuito, das quais não decorre fluxo patrimonial para o alienante;  Vale dizer, o REFRI não pode ser aplicado de forma a incluir no campo de incidência do PIS/COFINS mercadorias que não sejam vendidas e, por isso, não geram receita para o vendedor. Também no regime ad rem, a saída da bebida é necessária, mas não suficiente, para a caracterização do fato gerador das contribuições. É preciso que a saída seja onerosa. Do contrário, não haverá tributação (atipicidade), por insatisfeito o critério material do PIS e da COFINS (repita-se: auferir receitas);  Acrescente-se que o sistema CFOP possui códigos distintos para as mercadorias comercializadas e bonificadas (códigos ns. 5910 e 6910), o que realça os diferentes tratamentos aplicáveis a umas e outras;  Sucede, todavia, que a Fiscalização jamais questionou a lisura dos procedimentos adotados ou o preenchimento dos requisitos para a caracterização da bonificação;  Além disso, a DRJ baseia suas conclusões em normas aplicáveis em matéria de IRPJ (IN SRF 51/78 e Parecer SCT/SIPR 1.386/82), as quais não podem ser estendidas ao presente caso, por analogia, para exigir tributos (PIS/COFINS) indevidos, tendo em vista a vedação contida no art. 108, §1°, do CTN. Mesmo porque, o tratamento nelas previsto seria aplicável às bonificações que “revestissem a forma de desconto incondicional”, o que não está em discussão neste caso, já que não se trata de reduzir a base de cálculo de PIS/COFINS no regime ad valorem de tributação, mas sim de reconhecer a inocorrência do seu fato gerador no regime especial ad rem;  Daí a necessidade de reforma do acórdão recorrido, a fim de que seja integralmente cancelada a exigência de PIS/COFINS sobre mercadorias bonificadas ora discutida. - Conclusão e pedido. Por todo o exposto e ratificando o que consta da impugnação, como se aqui estivesse transcrito (e se deixa de fazer para fins de economia processual), pede e espera a Fl. 2998DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Recorrente seja conhecido e provido o presente apelo, sem prejuízo de ser negado provimento ao Recurso de Ofício, a fim de que sejam integralmente cancelados os autos de infração lavrados, por sua manifesta ilegalidade. Em 23 de outubro de 2018, através da Resolução n° 3302-000.898, a 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara, da 3a Seção de Julgamento do CARF baixou os autos em diligência para que: 1. A autoridade preparadora apure os valores e quantidades das mercadorias bonificadas no período; e 2. A autoridade preparadora identifique as notas fiscais que saíram em bonificação, doação ou brinde para que a empresa AMBEV possa se pronunciar quais delas foram canceladas. Em cumprimento a Resolução n° 3302-000.898, proferida pela 3a Câmara/ 2a Turma Ordinária, da Terceira Seção foram juntados ao presente processo os arquivos não- pagináveis, contendo planilhas com a relação de notas fiscais que saíram do estabelecimento do contribuinte através do CFOP 5910 e 6910, relativas aos meses de julho/2011, agosto/2011 e setembro/2011. Regularmente intimada da resposta da autoridade preparadora, a empresa se manifestou a partir das e-folhas 2.912. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Lima Abud – Relator. Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário tempestivamente interposto pelo contribuinte, considerando que a recorrente teve ciência da decisão de primeira instância em 20 de março de 2017, via Aviso de Recebimento, às folhas 384 do processo digital. O recurso voluntário foi apresentado em 19 de abril de 2017, sendo, portanto, tempestivo. Da controvérsia. O Recurso Voluntário apresenta as seguintes questões:  Da impossibilidade de alteração dos lançamentos pela Delegacia Regional de Julgamento. Iliquidez e incerteza;  Da adoção de tabelas revogadas e incorreto enquadramento das mercadorias autuadas nos grupos nelas previstos – reconhecimento pela DRJ;  Do erro na quantificação das mercadorias saídas em bonificação; Fl. 2999DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22  Da exclusão de produtos comercializados por centros de distribuição;  Da exclusão de produtos aos quais não se deu saída em bonificação;  Do dever de reconhecimento da iliquidez e incerteza das autuações independentemente da conclusão pela configuração de alteração dos fundamentos dos lançamentos;  Da ilegitimidade das exigências de PIS e COFINS sobre produtos saídos em bonificação. Do Recurso de Ofício:  O fundamento legal que serviu de base para o agravamento da multa não se mostra compatível com os esclarecimentos prestados. Em assim sendo, entende-se descabido o agravamento efetuado. - Recurso de Ofício.  Multa de ofício. Previsão legal e percentual (150%). MULTA PROPORCIONAL R$ 24.773.201,17 O dispositivo aplicado, conforme indicado no auto de infração, foi o inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que, expressa e objetivamente, prevê: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide MEDIDA PROVISÓRIA Nº 351 - DE 22 DE JANEIRO DE 2007 - DOU DE 22/1/2007 - Edição extra) Alterada pela LEI Nº 11.488 - DE 15 DE JUNHO DE 2007 - DOU DE 15/5/2007 - Edição extra I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (Grifou-se.) o Lei nº 4.502/1964: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Pinçam-se os itens 05 à 09 do Termo de Verificação Fiscal, e-folhas 144 e 145: Fl. 3000DF CARF MF http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/45/2007/351.htm http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/45/2007/351.htm http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2007/11488.htm http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2007/11488.htm Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Intimamos o contribuinte através da Intimação datada de 15/09/2015 a apresentar esclarecimentos, por escrito, quanto ao critério utilizado na apuração do PIS e da COFINS no ano-calendário de 2011. No caso de ser optante da tributação ad rem, ou seja, pela quantidade produzida de bebidas, de acordo com o Regime Especial de Tributação das Bebidas Frias, também conhecido como “REFRI”, amparado pelo Decreto 6.707/2008, apresentar planilha identificando as bonificações na venda de bebidas, cujas quantidades não foram objeto do cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que segundo o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil a exclusão dos descontos incondicionais é prevista para a base de cálculo do Regime Geral fart. l°t da Lei 10.833/2003). Os parágrafos 2° e 3° deixam claro que a exclusão dos descontos incondicionais é permitida exclusivamente para a base de cálculo do artigo 1°, que é o valor do faturamento. Este artigo, ou outro semelhante em alguma legislação pertinente, não pode ser usado para justificar a não inclusão das bonificações ou outros descontos incondicionais na base de cálculo do Regime Especial de Tributação, que é a quantidade vendida. A mencionada planilha deve conter a data da emissão da nota fiscal de bonificação; o CFOP; o número da nota fiscal; a descrição da mercadoria contida na nota fiscal; NCM; quantidade (litros). Com base nos dados informados na planilha acima mencionada, elaborar demonstrativo de cálculo informando, més a mês o valor do PIS e da COFINS devido e não recolhido relativo as bonificações do ano- calendário de 2011, de acordo com o Decreto 6.707/2008; Em resposta à intimação supra, o contribuinte esclarece que no ano- calendário de 2011 apurou as Contribuições do PIS e da COFINS de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias “REFRI”, amparado pelo Decreto n° 6.707/2008. O contribuinte não apresentou o demonstrativo de cálculo solicitado por esta fiscalização, logo, através da Reintimação datada de 10/11/2015, o contribuinte foi reintimado a apresentar o demonstrativo de cálculo informando, mês a mês o valor do PIS e da COFINS devido e não recolhido relativo as bonificações do ano-calendário de 2011, de acordo com o Decreto 6.707/2008; O contribuinte não apresentou o Demonstrativo de cálculo solicitado na Reintimação acima mencionada; Diante do exposto, elaboramos o competente Auto de Infração - COFINS - REFRI, referente aos meses de julho/2011; agosto/2011 e setembro/2011; conforme planilha “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações através do Regime de Apuração - REFRI” anexa ao presente Termo; (Grifo e negrito próprios do original) Em relação a multa de ofício de 75%, esta foi aumentada em 50%, passando a ser de 112,50%, calculada sobre o crédito tributário decorrente do não recolhimento da COFINS e do PIS sobre as notas fiscais de bonificação, de acordo com o Art. 44, parágrafo 2°, inciso I da Lei n° 9.430, de 27/12/1996 e alterações posteriores; (destaquei). Inicialmente, a ação fiscal alicerçou os fatos relatados na conduta tipificada no artigo 71 da Lei n° 4.502/64, sonegação. Em resposta à intimação supra, o contribuinte esclarece que no ano- calendário de 2011 apurou as Contribuições do PIS e da COFINS de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias “REFRI”, amparado pelo Decreto n° 6.707/2008. O contribuinte não apresentou o demonstrativo de cálculo solicitado por esta fiscalização, logo, através da Reintimação datada de 10/11/2015, o contribuinte foi reintimado a apresentar o demonstrativo de cálculo informando, mês a mês o valor do PIS e da COFINS devido e não recolhido relativo as bonificações do ano-calendário de 2011, de acordo com o Decreto 6.707/2008; O contribuinte não apresentou o Demonstrativo de cálculo solicitado na Reintimação acima mencionada; Fl. 3001DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Por outro lado, o Acórdão de Impugnação assim se manifestou para afastar a multa de ofício qualificada, às folhas 23 e 24 daquele documento: Ao responder às intimações, a contribuinte deixou claro que as bonificações em questão não deveriam integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins e que, por esse motivo, no seu entendimento, não existiriam valores devidos e não recolhidos a mesmo título, razão julgada suficiente (pela contribuinte) para a não apresentação das planilhas e dos demonstrativos solicitados. Analisando-se o fundamento legal que serviu de base para o agravamento da multa e cotejando esse fundamento com a argumentação que a contribuinte apresentou na sua resposta de 28/09/2015 (e em todas as demais que constam dos autos), soa claro que, apesar de as planilhas e os demonstrativos não terem sido apresentados, os esclarecimentos prestados se mostram compatíveis com tal procedimento. Acresça-se, a isso, o fato de que, consoante informação contida nos Termos de Constatação, as planilhas foram preenchidas pela própria fiscalização com base nas informações obtidas no sistema “Receitanetbx - notas fiscais eletrônicas” (fls. 111) e, com base nessas planilhas, os demonstrativos relativos ao PIS e à Cofins, também acabaram sendo elaborados de ofício. À vista do ocorrido, entende-se que, apesar de as intimações não terem sido atendidas “nos seus exatos termos”, os esclarecimentos foram prestados e devem ser considerados suficientes, dentro do contexto apresentado. Em assim sendo, entende-se descabido o agravamento efetuado. Discorda-se do entendimento esposado no Acórdão de Impugnação. Na medida em que a empresa não atendeu a intimações, houve omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, o que autoriza a tipificação da multa de ofício qualificada. Pinça-se o seguinte fragmento, às folhas 18 do Recurso Voluntário: Mesmo tendo acesso às notas fiscais nas quais constam as informações relativas às mercadorias cedidas em bonificação, a autoridade lançadora pretendeu transferir à Recorrente o ônus (que é da Administ ração) de apurar o crédito tributário e, como esta não fez o “Demonstrativo de Cálculo” solicitado, aquela optou, comodamente, por aplicar a todos os produtos cedidos em bonificação aquilo que lhe pareceu serem as “maiores alíquotas” que encontrou nas demonstrações fiscais do período, sem proceder ao enquadramento específico de cada tipo de produto nas tabelas divulgadas pela Receita Federal do Brasil, com os valores de PIS/COFINS. (Grifo nosso) É o próprio Recorrente admitindo que não apresentou o “Demonstrativo de Cálculo” e essa omissão voluntária fez a fiscalização incorrer em erro, a ponto de prejudicar a própria lavratrura do Auto de Infração. Como será analisado alhures, antes da preclusão administrativa, ou do trânsito em julgado, não há de fato modificação do lançamento, e quando do procedimento do lançamento ambas as partes devem agir de boa-fé, sobretudo no fornecimento de informação. Em não agindo assim, não fornecendo informações, a empresa induziu a erro. Fato que não pode ser ignorado e tampouco permitir que a empresa se locuplete dessa situação com a nulidade do Auto de Infração. Portanto, dou provimento ao Recurso de Ofício. Passa-se à análise. Fl. 3002DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 A autuação ocorreu devido à constatação de que bonificações feitas em bebidas, consideradas pela contribuinte como descontos incondicionais, foram excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins (incidência não-cumulativa). É alegado às folhas 20/21 do Recurso Voluntário: No regular exercício da competência constitucional, a legislação do PIS/COFINS não cumulativos vigente na época dos fatos elegia como fato gerador desses tributos o '“faturamento mensal ” e, como base de cálculo, O “total das receitas auferidas no pela pessoa jurídica” (art. 1°, caput c/c §§1° e 2° das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03), admitindo a exclusão de entradas que não representam verdadeiros acréscimos ao patrimônio. É o caso, por exemplo, das vendas canceladas, descontos incondicionais e, por coerência, das mercadorias concedidas em bonificação (art. 1°, §3° V, das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03), como expressamente reconhecem os AIIMs impugnados (cf. fl. 2 do Termo de Constatação). No caso de bebidas frias, o art. 58-J da Lei n. 10.833/2003 facultava aos fabricantes a opção por regime especial de apuração e pagamento do PIS e da COFINS (denominado “REFRI”), consistente na aplicação de alíquotas específicas fixadas pelo Executivo (valor-base), levando em conta o tipo de produto e marca comercial, a partir de preço- médio (preço de referência). Como o regime especial se aplica para efeito de “apuração” e “pagamento” dos tributos, é forçoso concluir que as normas que o disciplinam dizem respeito apenas ao aspecto quantitativo da obrigação tributária. Não interferem com o elemento material da obrigação, que supõe a obtenção de receita, como prevê a norma de incidência tributária. Por essa razão, a legislação só impunha o pagamento de PIS/COFINS sobre os volumes de bebidas vendidos ou revendidos pelos optantes (art. 58-J, §§ 2° e 11, II; e art. 58-M, § 1°)14. Da mesma forma, o preço de referência que definia o valor-base de PIS/COFINS aplicável a cada produto também só levava em consideração o respectivo preço médio de venda praticado no varejo ou pelo sujeito passivo (art. 58-J, § 4°; art./ 58-L). Coerentemente, o art. 27, §2°, do Regulamento do REFRI (Decreto 6.707/08) dispunha que somente as quantidades de bebidas efetivamente comercializadas (objeto de negócios jurídicos a título oneroso) deveriam ser computadas no cálculo das contribuições devidas pela sistemática ad rem: (...) Nessa conformidade, a Recorrente excluiu da apuração das contribuições as bebidas transferidas gratuitamente a terceiros, a título de bonificação. Assim procedeu porque não há, nesse caso, comercialização que gere receita tributável, mas sim uma espécie de “doação, no interesse comercial do vendedor”, conforme definido, há muito, pelo Supremo Tribunal Federal (2a Turma - RE 89.692/RJ - Rel. Min. Cordeiro Guerra - DJ: 04/05/1979). A Recorrente optou pelo regime especial previsto nos artigos 52, 58-J e seguintes da Lei 10.833/2003, segundo o qual as contribuições eram expressas em valores fixos por tipo de produto e marca comercial (sistema ad rem). - Lei 10.833/2003: Art. 52. A pessoa jurídica industrial dos produtos referidos no art. 49 poderá optar por regime especial de apuração e pagamento das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no qual os valores das contribuições são fixados por unidade de litro do produto, respectivamente, em: (Produção de efeito) (Vide Decreto n° 5.062, de 2004) (Vide Lei n° 11.727, de 2008) (Vigência) Fl. 3003DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm%23art93 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm%23art93 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5062.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5062.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art42 Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 I. - água e refrigerantes classificados nos códigos 22.01 e 22.02 da TIPI, R$ 0,0212 (duzentos e doze décimos de milésimo do real) e R$ 0,0980 (noventa e oito milésimos do real); (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Decreto n° 5.162, de 2004) II. - bebidas classificadas no código 2203 da TIPI, R$ 0,0368 (trezentos e sessenta e oito décimos de milésimos do real) e R$ 0,1700 (dezessete centésimos do real); III. - preparações compostas classificadas no código 2106.90.10, ex 02, da TIPI, para elaboração de bebida refrigerante do capítulo 22, R$ 0,1144 (um mil, cento e quarenta e quatro décimos de milésimo do real) e R$ 0,5280 (quinhentos e vinte e oito milésimos do real). § 1- A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Redação dada pela Lei n° 10.925, de 2004) (Vide Lei n° 10.925, de 2004) §-2o Fica vedada qualquer outra utilização de crédito, além daquele de que trata o § 1o. (Revogado pela Lei n° 10.925, de 2004) § 3o A opção prevista neste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeito, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção. § 4o Excepcionalmente para o ano-calendário de 2004, a opção poderá ser exercida até o último dia útil do mês subseqüente ao da publicação desta Lei, produzindo efeito, de forma irretratável, a partir do mês subseqüente ao da opção, até 31 de dezembro de 2004. § 5o No caso da opção efetuada nos termos dos §§ 3o e 4o, a Secretaria da Receita Federal divulgará o nome da pessoa jurídica optante e a data de início da opção. § 6o Até o último dia do 3o (terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei: I. - os comerciantes atacadistas e varejistas referidos no inciso I do art. 50 somente poderão excluir da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS o valor das notas fiscais de aquisição dos produtos de que trata o art. 49 emitidas por pessoa jurídica optante; II. - o disposto no inciso II do art. 50 se aplica apenas em relação a receitas decorrentes de operações com pessoa jurídica optante. § 7o A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para o ano- calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de outubro do ano-calendário, hipótese em que a produção de efeito se dará a partir do dia 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente. (...) Art. 58-J. A pessoa jurídica que industrializa ou importa os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei poderá optar por regime especial de tributação, no qual a Contribuição para o PIS/Pasep, a Cofins e o IPI serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei n° 13.097, de 2015) (Vigência) § 1o A opção pelo regime especial de que trata este artigo aplica-se conjuntamente às contribuições e ao imposto referidos no caput deste artigo, alcançando todos os Fl. 3004DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art52i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art52i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5162.htm%23art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5162.htm%23art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm%23tabela http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art5art52%c3%82%c2%a71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art5art52%c3%82%c2%a71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art5art52%c3%82%c2%a71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art17iic http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.925.htm%23art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6707.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6707.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm%23art169iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm%23art169iii Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 estabelecimentos da pessoa jurídica optante e abrangendo todos os produtos por ela fabricados ou importados. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 2o O disposto neste artigo alcança a venda a consumidor final pelo estabelecimento industrial de produtos por ele produzidos. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 3o Quando a industrialização se der por encomenda, o direito à opção de que trata o caput deste artigo será exercido pelo encomendante. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 4o O preço de referência de que trata o caput deste artigo será apurado com base no preço médio de venda: (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I. - a varejo, obtido em pesquisa de preços realizada por instituição de notória especialização; (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) II. - a varejo, divulgado pelas administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal, para efeito de cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; ou (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) III - praticado pelo importador ou pela pessoa jurídica industrial ou, quando a industrialização se der por encomenda, pelo encomendante. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 5o A pesquisa de preços referida no inciso I do § 4~ deste artigo, quando encomendada por pessoa jurídica optante pelo regime especial de tributação ou por entidade que a represente, poderá ser utilizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil mediante termo de compromisso firmado pelo encomendante com a anuência da contratada. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 6o Para fins do inciso II do § 4o deste artigo, sempre que possível, o preço de referência será apurado tomando-se por base, no mínimo, uma unidade federada por região geográfica do País. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 7o Para .fins do disposto no inciso III do § 4o deste artigo, os preços praticados devem ser informados à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma a ser definida em ato específico, pela própria pessoa jurídica industrial ou importadora ou, quando a industrialização se der por encomenda, pelo encomendante. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 8o O disposto neste artigo não exclui a competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil de requerer à pessoa jurídica optante, a qualquer tempo, outras informações, inclusive para a apuração do valor-base. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 9o Para efeito da distinção entre tipos de produtos, poderão ser considerados a capacidade, o tipo de recipiente, as características e a classificação fiscal do produto. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 10. A opção de que trata este artigo não prejudica o disposto no caput do art 58-B desta Lei. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 11. No caso de omissão de receitas, sem prejuízo do disposto no art. 58-S desta Lei quando não for possível identificar: (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I - a saída do produto, o IPI incidirá na forma dos arts. 58-D a 58-H desta Lei, aplicando-se, sobre a base omitida, a maior alíquota prevista para os produtos abrangidos por esta Lei; (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) Fl. 3005DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 I - a saída do produto, o IPI incidirá na forma dos arts. 58-D a 58-H, aplicando- se, sobre a base omitida, a maior alíquota prevista para os produtos de que trata o art.58-A; (Redação dada pela medida Provisória n° 436, de 2008) (Produção de efeito) I - a saída do produto, o IPI incidirá na forma dos arts. 58-D a 58-H desta Lei, aplicando-se sobre a base omitida a maior alíquota prevista para os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei; (Redação dada pela Lei n° 11.827, de 2008) II - o produto vendido, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidirão sobre as receitas omitidas na forma do art. 58-I desta Lei. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 12. (VETADO) (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 13. A propositura pela pessoa jurídica optante de ação judicial questionando os termos deste regime especial implica desistência da opção. (Incluído pela Lei n° 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 14. O Poder Executivo poderá estabelecer alíquota específica mínima por produto, marca e tipo de embalagem.” (Incluído pela medida Provisória n° 436, de 2008) (Produção de efeito) § 14. O Poder Executivo poderá estabelecer alíquota específica mínima por produto, marca e tipo de embalagem. (Incluído pela Lei n° 11.827, de 2008) § 15. A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória n° 451, de 2008). § 16. O disposto no § 15 aplica-se, inclusive, na hipótese da industrialização por encomenda, desde que o encomendante tenha feito a opção de que trata este artigo. (Incluído pela Medida Provisória n° 451, de 2008). § 15. A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51 desta Lei, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Incluído pela Lei n° 11.945, de 2009). (Produção de efeito). Concluiu a Fiscalização que não haveria direito à exclusão das bonificações do PIS e da COFINS. As Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, ao definirem a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, dispõem, in verbis: Lei n.° 10.637, de 2002 Art. 1.° A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1.° Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2.° A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3.°Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I. - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II. - (VETADO) Fl. 3006DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11827.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-430-08.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-430-08.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/436.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm%23art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11827.htm%23art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/451.htm%23art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11945.htm%23art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11945.htm%23art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm%23art33 Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 III. - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV. - de venda dos produtos de que tratam as Leis n.o 9.990, de 21 de julho de 2000, n.o 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e n.o 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei n.° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n.° 413, de 2008) V- referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. I. VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei n.° 10.684, de 30.5.2003) Lei n.° 10.833, de 2003 Art. 1.° A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1.° Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2.° A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3.°Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I. - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II. - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III. - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis n.os 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei n.° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n. ° 413, de 2008) V- referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação Fl. 3007DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 c) de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. Em decorrência da opção ao regime especial, portanto, referidas contribuições deixam de ser calculadas com base na receita bruta da venda de bens e serviços, conforme definido pelos artigos 1.° das Leis n.°s 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, e passam a ser calculadas com base na quantidade de litros e do valor-base por unidade de produto. Assim a base de cálculo das contribuições é a quantidade de litros do produto (unidade física de mercadoria - ad rem) e o valor-base por unidade definido a partir de um preço de referência (fixado a partir do preço médio de venda do produto no mercado). As contribuições mencionadas são calculadas em função da receita obtida com a venda das mercadorias (faturamento), o PIS e a Cofins “serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência.” Segundo o Termo de Constatação elaborado pela Fiscalização, as bonificações em mercadorias equivaleriam a descontos incondicionais, acarretando redução no valor do preço de venda dos produtos comercializados. Nessa medida, as bonificações só poderiam ser excluídas do cálculo do PIS e da COFINS quando as contribuições fossem determinadas mediante a aplicação de percentuais sobre a receita bruta (sistema advalorem), nos termos do art. 1° das Leis 10.637/20 02 e 10.833/2003. No entender da impugnante, as bonificações concedidas devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins da mesma forma, e com base no mesmo dispositivo legal, que os descontos incondicionais concedidos. Ocorre que a legislação atinente ao REFRI não traz previsão em relação às mencionadas bonificações concedidas da base de cálculo do PIS e da Cofins, mesmo na hipótese de elas serem equiparadas aos descontos incondicionais concedidos. Como bem asseverado pelo Acórdão de Impugnação, a lista de exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins contida nas Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003 - que, por tratar de exclusões deve ser literalmente interpretada (art. 111, do CTN) -, vê-se que nela realmente constam os descontos incondicionais concedidos (art. 1°, § 3°, V, ‘a') mas não constam as bonificações concedidas. Também é citado pelo Acórdão de Impugnação o Parecer CST/SIPR n° 1.386, de 15/06/1982, que se pronunciou a respeito da dedutibilidade das bonificações concedidas em mercadorias para fins de determinação do lucro real e firmou o entendimento de que seu aproveitamento com este fim se daria apenas quando essas se revestissem da forma de desconto incondicional, e que, para tal, seria necessário que a operação (entrega de quantidade maior do que a estipulada) se transformasse em parcela redutora do preço de venda, o que poderia ser feito computando-se, na Nota Fiscal de venda, tanto a quantidade que o cliente deseja comprar, como a quantidade que o vendedor deseja ofertar a titulo de bonificação, transformando-se, em cruzeiros (moeda então vigente), o total das unidades, como se vendidas fossem. Concomitantemente, será subtraída, a titulo de desconto incondicional, a parcela, em cruzeiros (moeda então vigente), que corresponde à quantidade que o vendedor pretende ofertar, a titulo de bonificação, chegando-se, assim, ao valor líquido das mercadorias. Por fim, esclarece que se as mercadorias forem entregues gratuitamente, a título de mera liberalidade, sem qualquer Fl. 3008DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 vinculação com a operação de venda, o custo dessas mercadorias não será dedutível na determinação do lucro real. As estipulações do Parecer CST/SIPR n.° 1.386, de 15/06/1982, acima transcritas, conquanto formuladas para o imposto de renda da pessoa jurídica, têm sido também adotadas para fins de caracterização das bonificações em mercadorias enquanto parcelas redutoras da receita bruta, sob a forma de desconto incondicional, a ser considerada como base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vem se posicionando, reiteradamente, que “bonificações” devem receber o tratamento de receita tributável: - Acórdão n° 9303-008.247: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 COBRANÇA DE “PEDÁGIO” VIA BONIFICAÇÃO NA FORMA DE DESCONTO. COMISSÃO DE VENDAS. RECEITA TRIBUTÁVEL. A conhecida prática da cobrança de “pedágio” pelas grandes redes varejistas para que passem a fazer pedidos a determinado fornecedor, acertada previamente em contrato, via bonificação na forma de desconto não constante da Notas Fiscais, tem natureza, lato sensu, de comissionamento de vendas, sendo, portanto, receita tributável. - Acórdão n° 3401-005.092. COFINS NÃO-CUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. - Acórdão n° 3002-363. REGIME CUMULATIVO. BONIFICAÇÃO EM DINHEIRO. RECEITA BRUTA. INCIDÊNCIA. Os valores em dinheiro recebidos pela concessionária a título de bonificação, que não reduzem o valor da nota fiscal de venda e que se efetivam em momento posterior à sua emissão, não constituem descontos incondicionais, mas receita do adquirente e, como tal, estão sujeitos à tributação pela Cofins. - Acórdão n° 9303-006.689 COFINS NÃO-CUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. Fl. 3009DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. - Da impossibilidade de alteração dos lançamentos pela Delegacia Regional de Julgamento. Iliquidez e incerteza. Para efeitos didáticos, dividiu-se a alegação do Recorrente nos seguintes tópicos:  A contribuinte diz que a autoridade fiscal adotou tabelas revogadas, sendo ilegais as alíquotas aplicadas. O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 15: Dessa afirmação é possível constatar que, ao contrário do alegado, não houve a adoção de tabelas revogadas ou de alíquotas ilegais ou mesmo o incorreto enquadramento das mercadorias “dentro” dos grupos constantes das tabelas aplicadas. O que houve, na verdade, foi a simples adoção dos maiores valores indicados, pela contribuinte, nos Dacon transmitidos e, por conseqüência, a não adoção das tabelas previstas na legislação, além do não enquadramento das mercadorias conforme as aludidas tabelas. Analisando-se o critério utilizado pela fiscalização, soa claro que não se trata de caso de nulidade do lançamento mas de simples correção para que esse lançamento passe a se conformar com a legislação. Sobre o assunto é alegado no item 05 do Recurso Voluntário: Sobreveio, contudo, o v. acórdão da DRJ que, no que tange à matéria principal, chancelou as razões da Fiscalização e incluiu novo fundamento para a exigência, qual seja, a “necessidade de se computar, na nota fiscal de venda, a quantidade de mercadoria a ser bonificada, como se tal mercadoria fosse vendida (mediante, inclusive, a fixação de preço) e, concomitantemente, subtrair, na mesma nota fiscal, idêntico valor a título de desconto incondicional”. Somente agindo dessa forma é que a pretendida exclusão teria base legal (...)” (fl. 365). No tocante à iliquidez do lançamento, apesar de reconhecer o erro na identificação das normas (alíquotas) aplicáveis ao caso concreto e a “necessidade de se efetuar novos cálculos ” (fl. 367), reputou possível promover “ajustes” no lançamento (rectius, “REFAZÊ-LO”), mediante a aplicação das alíquotas corretas, previstas na legislação. Ainda no que tange à iliquidez do lançamento, apesar de reconhecer inúmeros erros na quantificação das mercadorias, pela adoção de unidades aritméticas incompatíveis com as efetivamente praticadas, a DRJ houve por bem excluir do crédito tributário apenas os erros “expressamente indicados” (embora o houvessem sido apenas exemplificativamente), em vez de decretar a nulidade do lançamento, por iliquidez e incerteza, como seria de rigor. (Grifo e negrito próprios do original) No quadro de folhas 06 do Recurso Voluntário, é apresentado o seguinte motivo adicional, que na visão do Recorrente seria suficiente para eivar o Auto de Infração com nulidade: Motivo novo (adicionado): “(...) mesmo que a contribuinte não houvesse optado pelo regime especial, tal exclusão não seria acatada de plano, já que dependeria da comprovação da adoção de determinados procedimentos. a possibilidade de se excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins (quando estas forem calculadas com base no faturamento) as bonificações concedidas passa pela necessidade de se computar, na nota fiscal de venda, a quantidade de mercadoria a ser bonificada, como se tal mercadoria fosse vendida (mediante, Fl. 3010DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 inclusive, a fixação de preço) e, concomitantemente, subtrair, na mesma nota fiscal, idêntico valor a título de desconto incondicional. Somente agindo dessa forma é que a pretendida exclusão teria base legal (art. 1°, § 3°, V, ‘a' das Leis n°s 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003), podendo assim ser efetuada. No caso concreto, todavia, a contribuinte afirma que simplesmente cedeu as mercadorias em bonificação” (fls. 364 e 365) Ainda é alegado às folhas 17 do Recurso Voluntário: No caso concreto, a autoridade lançadora não cumpriu a sua missão de “determinar a matéria tributável” e “calcular o tributo” mediante subsunção dos fatos concretos às normas gerais e abstratas, violando, dessa feita, a norma atributiva de competência. A Fiscalização não efetuou o cálculo do valor tributável do modo prescrito pela legislação do REFRI (a despeito de estar obrigada a fazê-lo), sequer tendo observado os critérios quantitativos da exigência (R$ por litro) vigentes ao tempo dos fatos autuados. Apenas assumiu que as bonificações deveriam ser tributadas e intimou a Recorrente para que fizesse o cálculo que competia à autoridade administrativa. Indubitavelmente o Acórdão de Impugnação procedeu ajustes ao lançamento. E nesse procedimento, entram em confronto dois institutos: A busca pela verdade material, que no presente caso veio favorecer o autuado - através da mitigação do gravame – e a nulidade pelo cerceamento do direito de defesa, já que o autuado teria sido surpreendido por fato (motivo) novo. O crédito tributário é um Direito indisponível tendo em vista que ele pertence a toda a sociedade, assim sendo somente os titulares do Poder Político (que representam a sociedade, pois foram eleitos para isso) tem legitimidade para dispensá-lo. Funcionários do Estado, como os Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, não dispõem da necessária legitimidade para dispensar qualquer crédito tributário, pelo contrário, estão expressamente obrigados a exigi-lo, conforme se depreende dos arts. 141 e parágrafo único do art. 142 do CTN, in verbis: Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifos acrescidos) Uma questão a se analisar é se mesmo diante da indisponibilidade desse crédito tributário a lei engessa a administração, ou seja, exige que fiscalização seja infalível na exigência de um crédito existente no momento do lançamento. Alguns doutrinadores entendem que sim, devido aos termos do art. 146 do Código Tributário Nacional que dispõe, in verbis: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Fl. 3011DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Pedindo a devida vênia, entendo que se os textos dos art. 146 do CTN quisesse tornar engessados e imutáveis os critérios jurídicos adotados nos lançamentos e as provas apresentadas pela fiscalização eles diriam mais ou menos o seguinte: art. 146. Não cabe modificação de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento. De se lembrar, ainda, que a exegese deve ser procedida de forma a não conduzir ao absurdo. Pelo uso da boa lógica, se depreende que é admissível a modificação do critério jurídico no curso do Processo Administrativo Fiscal porque o termo constante no art. 146 do CTN “modificação introduzida em conseqüência de decisão administrativa ou judicial” leva a concluir irrefragavelmente pela existência da preclusão administrativa. Antes da preclusão administrativa, ou do trânsito em julgado, não há de fato modificação por decisão administrativa ou judicial, pois na relação jurídica qualquer modificação para ser efetiva requer a definitividade da decisão administrativa ou judicial. Assim, quando se trata do crédito tributário a exigência fiscal não pode ser olhada através das lentes próprias para relações entre particulares, ou seja, o art. 146 do CTN não pode ser colocado no mesmo frasco, mesmo porque o art. 145, I do CTN, ampliando as hipóteses do art. 149 do mesmo diploma legal, expressamente abre a possibilidade de a autoridade julgadora determinar a alteração do lançamento ao dispor, in verbis: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149. O artigo 149 do Código Tributário Nacional assim determina: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; Fl. 3012DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Conclui-se, assim, que diante da indisponibilidade do crédito tributário o contribuinte não estará sujeito apenas à análise do lançamento da forma que lhe seja benéfica, mas também que possa lhe ser prejudicial, pois a autoridade lançadora, na busca da verdade material poderá apurar a exatidão dos fatos. Portanto, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável. Questão distinta, mas igualmente imponível é saber se o alegado fato (motivo) novo veiculado no Acórdão de Impugnação macula o lançamento com a nulidade. Entende-se que não, pois o tal fato - Motivo novo (adicionado), na ótica do Recorrente - ... mesmo que a contribuinte não houvesse optado pelo regime especial, tal exclusão não seria acatada de plano, já que dependeria da comprovação da adoção de determinados procedimentos – se traduz em justificativa, que embasa a motivação adotada pelo Acórdão de Impugnação, e não em fato / motivo novo. Para tanto, às folhas 09 do Recurso Voluntário, é alegado: Entretanto, a prevalecer a decisão da DRJ, a Recorrente estaria obrigada a: (a) se defender de acusação até então não formulada, qual seja, a suposta inobservância de requisitos formais no preenchimento das notas fiscais; e (b) analisar a exatidão das alíquotas e valores lançados de ofício pela DRJ. Ocorre que ambos os itens – (a) e (b) – decorrem de exigências legais, por sinal, fatos impeditivos em relação à demanda do Recorrente. Todos devem conhecer da Lei, Iuri et de Iuri, princípio basilar do Direito (LICC). O julgador de 1a instância, no exercício de sua convicção racional, nada mais fez que trazer aos autos (demonstrar) a existência desses impedimentos legais, de conhecimento público, em nada inovando o fulcro da ação fiscal. Isso não pode ser assumido como preterição a direito de defesa e tampouco como mácula de nulidade ao presente lançamento.  Argui que a fiscalização não identificou a tabela aplicável ao tipo de tributo; O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 15: De fato, uma vez que, como no presente caso, foram identificados os produtos, inclusive as marcas e as quantidades envolvidas, fls. 113/142 e 147/176, não parece razoável nem conforme a legislação adotar-se valores outros que não os fixados no Decreto n° 6.707, de 23 de dezembro de 2008, mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação dada pelo Decreto n° 7.455, de 2011 - em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados). Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar novos cálculos, procedeu-se à elaboração das tabelas de fls. 288/352 (Ajustes Julgamento DRJ - anexo integrante do presente voto). No quadro de folhas 07 do Recurso Voluntário, é apresentado o seguinte motivo adicional, que na visão do Recorrente seria suficiente para eivar o Auto de Infração com nulidade: Fl. 3013DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 Motivo novo (adicionado): “Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar NOVOS CÁLCULOS, procedeu-se à elaboração das tabelas de fls. 288/352 (Ajustes Julgamento DRJ - anexo integrante do presente voto)” (fl. 367) Como abordado no tópico anterior, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável.  Ao proceder ao enquadramento da tributação da litragem dada em bonificação por marca comercializada, a fiscalização simplesmente verificou o tipo de bebida e utilizado os maiores valores de PIS e Cofins da categoria, abstendo-se de avaliar quais as quantidades, por marcas, conferidas em concreto a título de bonificação. O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 15/16: Apesar de a contribuinte referir-se apenas aos refrigerantes, ao revisar as aludidas planilhas constatou-se que alguns equívocos também foram cometidos pela fiscalização quando da quantificação de parte das saídas de chope em barril. Em decorrência, à vista do contido na legislação, entende-se que também esses equívocos merecem ser corrigidos. O quadro abaixo demonstra as quantidades totais apuradas e lançadas relativamente às saídas de chope em barril das empresas Cia de Bebidas das Américas (CNPJ 02.808.708/0001-07) e Ambev Brasil Bebidas (CNPJ 73.082.158/0001-21): Em decorrência dos equívocos constatados, no demonstrativo “Ajustes Julgamento DRJ”, anexo integrante do presente voto (fls. 288/352), as quantidades totais a serem consideradas (nos termos do art. 60 do Decreto n° 70.235, de 1972) serão as constantes das planilhas de notas fiscais emitidas (limitadas aos itens efetivamente lançados e aos Fl. 3014DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 CNPJ envolvidos). Quanto aos itens que, eventualmente, não tenham sido objeto de lançamento, fica a pertinente ressalva, observados os prazos legais. Considerando a não indicação expressa de outros erros, relativamente às quantidades bonificadas, adotam-se as demais quantidades mencionadas nos demonstrativos fiscais como corretas. Tal qual como reiteradamente abordado, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento.  Houve a incorreta autuação, por parte da fiscalização. de produtos comercializados por centros de distribuição, pois a fiscalização ignorou o fato de que, na vigência do REFRI, a incidência do PIS/Cofins era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas; O Acórdão de Impugnação assim se pronunciou, às folhas 17/18: Conforme relatado, a contribuinte alega que a fiscalização teria incluído indevidamente no lançamento as saídas de mercadorias promovidas por estabelecimentos que seriam estritamente comerciais e “que à época dos fatos gozavam de alíquota zero das contribuições em causa” (fl. 205). Para comprovar, a contribuinte junta cópias de notas fiscais (fls. 272/276) e de extrato (fl. 277) obtido junto à Secretaria de Estado da Receita do Governo do Estado do Rio de Janeiro, relativos a filiais da empresa Cia de Bebidas das Américas - Ambev, CNPJ 02.808.708/0001-07. No referido extrato, que se refere ao CNPJ 02.808.708/0047-81, consta a informação de que tal filial, já baixada, seria um centro de distribuição (CDD Centro). Consultando-se o sistema de controle de DIPJ da RFB verifica-se, na DIPJ 2012 (ano- calendário 2011) que se encontra ativa e que foi entregue em 10/12/2013, que a atividade econômica do estabelecimento matriz da pessoa jurídica (CNPJ 02.808.708/0001-07) é a fabricação de cervejas e chopes. Aludida atividade econômica, aliás, é a mesma que consta do cadastro nacional de pessoas jurídicas quando se consulta o CNPJ n° 02.808.708/0001-07, ou seja: CNAE: 1113-5-02 Fabricação de cervejas e chopes. Por outro lado, consultando-se os CNPJ das filiais (vinculadas ao CNPJ 02.808.708) envolvidas no lançamento constata-se que algumas, de fato, possuem o CNAE 4635-4- 02 - Comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante. A questão, no entanto, é que, de acordo com o Decreto n° 6.707, de 2008: Art. 28. A opção pelo regime especial no art. 22 poderá ser exercida a qualquer tempo e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da opção (Lei n° 10.833, de 2003, art. 58- O, com a redação dada pela Lei n° 11.945, de 2009, art. 17). §1°A opção pelo regime especial (Lei n° 10.833, de 2003, art. 58-J, §§1° e 3°) - na industrialização por encomenda, será exercida pelo encomendante; Fl. 3015DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 - alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os produtos de que trata o art. 1°, por ela fabricados ou importados. (Grifou-se) Aludida regra também consta da IN RFB n° 950, de 2009: Art. 2o Podem optar pelo Refri as pessoas jurídicas que industrializam ou importam: - águas classificadas na posição 22.01 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Pr7odutos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n° 6.006, de 28 de dezembro de 2006; - refrigerantes, refrescos, cerveja sem álcool, repositores hidroeletrolíticos e compostos líquidos prontos para o consumo que contenham como ingrediente principal inositol, glucoronolactona, taurina ou cafeína classificados na posição 22.02 da Tipi; e - cervejas classificadas na posição 22.03 da Tipi. § 1° A opção de que trata o caput: I - deverá ser exercida pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os seus estabelecimentos, em quaisquer operações que venham a realizar com os , produtos referidos nos incisos I a III do caput; (Grifou-se) Sendo assim, apesar do CNAE de alguns dos estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento tal como efetuado. No quadro de folhas 08 do Recurso Voluntário, é apresentado o seguinte motivo adicional, que na visão do Recorrente seria suficiente para eivar o Auto de Infração com nulidade: Motivo novo (adicionado): “A questão, no entanto, é que... a opção pelo regime especial... alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante (...) Sendo assim, apesar do CNAE de alguns estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento fiscal” (fls. 369 e 370) Tal qual já abordado, o julgador de 1a instância, no exercício de sua convicção racional, demonstrou impedimentos legais para atender a demanda do Recorrente. Isso não pode ser assumido como preterição a direito de defesa e tampouco como mácula de nulidade ao presente lançamento.  Argui que a fiscalização incluiu no cálculo do PIS e da Cofins “produtos que jamais saíram em bonificação das empresas autuadas”. É alegado às folhas 16 do Recurso Voluntário: 1.4. Exclusão de produtos aos quais não se deu saída em bonificação. A DRJ houve, ainda, por manter a autuação no que respeita aos produtos que nunca saíram em bonificação, sob a alegação de que “verificou-se as notas fiscais correspondentes aos produtos mencionados e, em todas, pode-se constatar, com facilidade, que todos os produtos saíram do dito estabelecimento com a utilização dos CFOP 5.910 ou 6.910, ou seja, “remessa em bonificação, doação ou brinde” (fl. 370). Ocorre, contudo, que a DRJ, assim como a Fiscalização, não identificou as notas fiscais objeto da auditoria, sendo certo que a Recorrente não tem meios de comprovar a correição de sua conclusão. É provável que os produtos contestados pela Recorrente Fl. 3016DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 (listados no doc. 7 da impugnação) tenham sido objeto de notas fiscais canceladas, sendo, por isso, mandatória sua exclusão da autuação. Para tanto, foi realizada a Resolução n° 3302-000.898, proferida pela 3a Câmara/ 2a Turma Ordinária, da Terceira Seção, e em resposta foram juntados ao presente processo os arquivos não-pagináveis, contendo planilhas com a relação de notas fiscais que saíram do estabelecimento do contribuinte através do CFOP 5910 e 6910, relativas aos meses de julho/2011, agosto/2011 e setembro/2011, onde foram apontadas as Notas Fiscais canceladas. - Dos erros remanescentes. É alegado às folhas 13 do Recurso Voluntário: Como a própria decisão recorrida atesta que houve a adoção de tabelas revogadas e a utilização de alíquotas inaplicáveis aos produtos autuados, fica clara a iliquidez e incerteza do crédito tributário e a tentativa - ilegal - de revisar os critérios jurídicos adotados pela autoridade lançadora para dimensionar o crédito tributário. Mesmo porque, a pretensa correção levada a efeito pela DRJ (1) implicou agravamento da exigência com relação a alguns produtos, por se utilizar de alíquotas maiores do que as constantes do lançamento (cf. quadro exemplificativo 1) e (2) não extirpou do lançamento todos os erros cometidos, havendo a manutenção de enquadramento equivocado de algumas mercadorias (cf. quadro exemplificativo 2): É alegado às folhas 14 do Recurso Voluntário: 1.2. Erro na quantificação das mercadorias saídas em bonificação. Além dos diversos erros cometidos no enquadramento das mercadorias pela Fiscalização e, também, pela DRJ, no refazimento do trabalho fiscal, persistiram diversos equívocos na quantificação dos produtos saídos em bonificação. Fl. 3017DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 A DRJ procedeu a ajustes na litragem do “Guaraná Antarctica Ice Pet 2l” e nos chopes, ignorando os demais erros existentes no trabalho fiscal efetuado sob a alegação de que haveria “ausência de indicação de quantidade na descrição” dos produtos, o que teria levado a Fiscalização a agir “acertadamente”. Contudo, a despeito do quanto aduzido no v. decisum, há diversos erros evidentes na autuação que foram mantidos pela DRJ. É o caso, por exemplo, da “Sukita Mix Bag in Box 18L”, em que a unidade de medida é litro, mas a Fiscalização, no que foi corroborada pela DRJ, considerou sua unidade. É o que se vê na nota fiscal do produto (doc. j.): É alegado às folhas 15 do Recurso Voluntário: 1.3. Exclusão de produtos comercializados por centros de distribuição. Se não fosse suficiente ainda a demonstração de iliquidez e incerteza do lançamento fiscal, a impor o cancelamento do auto de infração, seria forçosa a exclusão, em qualquer caso, das operações efetuadas por centros de distribuição, sujeitas à alíquota zero de PIS/COFINS. Com efeito, a DRJ manteve as receitas auferidas pelos estabelecimentos atacadistas, alegando que “a opção pelo regime especial... alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante”, de modo que “apesar do CNAE de alguns estabelecimentos da pessoa jurídica não indicarem a atividade de industrialização, uma vez que os produtos por elas comercializados são fabricados pelo estabelecimento matriz ou mesmo importados, há que se manter o lançamento fiscal”. A afirmação da DRJ não se sustenta, na exata medida em que a admitir implica que uma mesma mercadoria possa ser tributada duas vezes pelo PIS e pela COFINS monofásicos, o que viola frontalmente a legislação de regência (!) De fato, apesar de a opção pelo REFRI alcançar todos os estabelecimentos da pessoa jurídica, a incidência do PIS/COFINS era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas (art. 58-J da Lei n. 10.833/03). Os estabelecimentos comerciais estavam sujeitos à alíquota zero das contribuições (art. 58-B) justamente porque as contribuições já haviam incidido na anterior saída da fábrica. Assim, o fato de estes estabelecimentos comercializarem os produtos fabricados por outros da mesma pessoa jurídica não torna devidos novamente o PIS/COFINS, como pretende a DRJ. Pois isso descaracterizaria o sistema monofásico. É alegado às folhas 16 do Recurso Voluntário: 1.4. Exclusão de produtos aos quais não se deu saída em bonificação. A DRJ houve, ainda, por manter a autuação no que respeita aos produtos que nunca saíram em bonificação, sob a alegação de que “verificou-se as notas fiscais correspondentes aos produtos mencionados e, em todas, pode-se constatar, com facilidade, que todos os produtos saíram do dito estabelecimento com a utilização dos CFOP 5.910 ou 6.910, ou seja, “remessa em bonificação, doação ou brinde” (fl. 370). Ocorre, contudo, que a DRJ, assim como a Fiscalização, não identificou as notas fiscais objeto da auditoria, sendo certo que a Recorrente não tem meios de comprovar a correição de sua conclusão. É provável que os produtos contestados pela Recorrente (listados no doc. 7 da impugnação) tenham sido objeto de notas fiscais canceladas, sendo, por isso, mandatória sua exclusão da autuação. Para sanar esses erros remanescentes do Acórdão de Impugnação foi promovida a Resolução n° 3302-000.898, que repisamos os itens: 1. A autoridade preparadora apure os valores e quantidades das mercadorias bonificadas no período; e Fl. 3018DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 2. A autoridade preparadora identifique as notas fiscais que saíram em bonificação, doação ou brinde para que a empresa AMBEV possa se pronunciar quais delas foram canceladas. O item (2) foi abordado no tópico “produtos que jamais saíram em bonificação das empresas autuadas”, onde foram apontadas as Notas Fiscais canceladas. Quanto à questão que reside no item (1), a autoridade preparadora em resposta à Resolução n° 3302-000.898, formatou a seguinte planilha: Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário e dou PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do contribuinte, para que o crédito tributário em análise contemple os resultados fornecidos pela planilha elaborada em resposta à Resolução n° 3302-000.898. É como voto. Jorge Lima Abud - Relator. (assinado digitalmente) Voto Vencedor Conselheiro Walker Araujo, redator designado. Com todo respeito ao i. Conselheiro Relator, discordo do seu entendimento acerca da inexistência nulidade do lançamento fiscal, haja vista entender presente o vício material que fulmina o lançamento. Como se vê, o nobre relator destacou em voto, pontos que no meu entendimento acarretam nulidades no lançamento, a saber: “Indubitavelmente o Acórdão de Impugnação procedeu ajustes ao lançamento.” (...) “Portanto, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável.” (...) “Como abordado no tópico anterior, diante da indisponibilidade do crédito tributário, é perfeitamente cabível o procedimento do Acórdão de Impugnação em querer ajustar o lançamento em questão à realidade dos fatos, conforme as alíquotas vigentes conforme a legislação aplicável.” Com efeito, a modificação de critério jurídico adotado pela autoridade fiscal no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora não é possível, ainda mais no caso de resultar em majoração dos valores inicialmente lançados, acarretando, assim, na nulidade do lançamento fiscal, ante a constatação do erro na apuração original. Neste sentido destaca-se o entendimento emanado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: Fl. 3019DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. SEGURANÇA JURÍDICA. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. A modificação de critério jurídico adotado pela autoridade tributária no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora de primeira instância não é possível, ainda que se resulte em valores inferiores àquele originalmente lançado. A utilização de outro critério, diferente daquele originalmente utilizado, para a apuração do valor tributável mínimo do IPI, efetuado após diligência solicitada pela autoridade julgadora, configura-se como mudança de critério jurídico, que somente produzirá efeitos para fatos futuros, conforme disposto no artigo 146 do CTN. (Acórdão 9303- 004.627) *** LANÇAMENTO. ALTERAÇÃO NA FASE LITIGIOSA. O lançamento pode ser corrigido, com cancelamento total ou parcial da exigência indevida, em decorrência das impugnações e recursos regularmente interpostos pelo sujeito passivo. LANÇAMENTO. REVISÃO DE OFÍCIO. FASE LITIGIOSA. IMPOSSIBILIDADE. A revisão do lançamento, nos termos em que delineada no art. 149 do CTN, não pode ser realizada enquanto o litígio estiver submetido aos órgãos que integram o Contencioso Administrativo. (Acórdão 9303-004.605) A respeito da nulidade aqui tratada, insta tecer que essa questão foi devidamente analisada nos autos do PA nº 10314.720458/2016-74 (acórdão 3201-004.883), instaurado contra a ora contribuinte, cujas razões para decretar a nulidade no lançamento serão por mim adotadas, a saber: Por razões que estão diretamente ligadas às preliminares argüidas pelo contribuinte, o Recurso de Ofício ficará prejudicado, conforme será registrado neste voto. É possível verificar que a decisão de primeira instância reapurou toda a base de cálculo do lançamento para sanar o grave vício na apuração original, decorrente do lançamento. A autoridade de origem concluiu pela insuficiência de recolhimentos do Pis e Cofins no regime de recolhimento não cumulativo, por entender que as bonificações devem ser consideradas na base de cálculo do Pis e da Cofins. Contudo, ao calcular o lançamento, a fiscalização deixou de observar o disposto no Decreto 6.707/08, Anexo III, onde estão determinados os valores e formas de cálculos a serem adotados na apuração da base de cálculo. De forma satisfatória, foi contestado pelo contribuinte este equívoco na apuração do lançamento, ao ter considerado, de forma abstrata e não realista, as maiores alíquotas dos produtos comercializados pelo contribuinte. Não há previsão legal para tal procedimento e, inclusive, há previsão que determina um procedimento diferente do utilizado no lançamento para a apuração, conforme disposto nos Artigos 49 e 52 da Lei 10.833/03 e 10637: ""Art. 49. A contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS devidas pelos importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos classificados nas posições 22.01, 22.02, 22.03 (cerveja de malte) e no código 2106.90.10 Ex 02 (preparações compostas, não alcoólicas, para elaboração de bebida refrigerante), todos da TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.542, de 26 de Fl. 3020DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 dezembro de 2002, serão calculadas sobre a receita bruta decorrente da venda desses produtos, respectivamente, com a aplicação das alíquotas de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) e 11,9% (onze inteiros e nove décimos por cento). (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) § 1o O disposto neste artigo, relativamente aos produtos classificados nos códigos 22.01 e 22.02 da TIPI, alcança, exclusivamente, água, refrigerante e cerveja sem álcool. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) § 2o A pessoa jurídica produtora por encomenda dos produtos mencionados neste artigo será responsável solidária com a encomendante no pagamento das contribuições devidas conforme o estabelecido neste artigo. (...) Art. 52. A pessoa jurídica industrial dos produtos referidos no art. 49 poderá optar por regime especial de apuração e pagamento das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no qual os valores das contribuições são fixados por unidade de litro do produto, respectivamente, em: (Vide Decreto nº 5.062, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) I – água e refrigerantes classificados nos códigos 22.01 e 22.02 da TIPI, R$ 0,0212 (duzentos e doze décimos de milésimo do real) e R$ 0,0980 (noventa e oito milésimos do real); (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Decreto nº 5.162, de 2004) II bebidas classificadas no código 2203 da TIPI, R$ 0,0368 (trezentos e sessenta e oito décimos de milésimos do real) e R$ 0,1700 (dezessete centésimos do real); III preparações compostas classificadas no código 2106.90.10, ex 02, da TIPI, para elaboração de bebida refrigerante do capítulo 22, R$ 0,1144 (um mil, cento e quarenta e quatro décimos de milésimo do real) e R$ 0,5280 (quinhentos e vinte e oito milésimos do real). § 1o A pessoa jurídica industrial que optar pelo regime de apuração previsto neste artigo poderá creditar-se dos valores das contribuições estabelecidos nos incisos I a III do art. 51, referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) § 2o (Revogado pela Lei nº 10.925, de 2004) § 3o A opção prevista neste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção. § 4o Excepcionalmente para o ano-calendário de 2004, a opção poderá ser exercida até o último dia útil do mês subseqüente ao da publicação desta Lei, produzindo efeitos, de forma irretratável, a partir do mês subseqüente ao da opção, até 31 de dezembro de 2004. § 5o No caso da opção efetuada nos termos dos §§ 3o e 4o, a Secretaria da Receita Federal divulgará o nome da pessoa jurídica optante e a data de início da opção. § 6o Até o último dia do 3o (terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei: Fl. 3021DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 I os comerciantes atacadistas e varejistas referidos no inciso I do art. 50 somente poderão excluir da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS o valor das notas fiscais de aquisição dos produtos de que trata o art. 49 emitidas por pessoa jurídica optante; II o disposto no inciso II do art. 50 se aplica apenas em relação a receitas decorrentes de operações com pessoa jurídica optante. § 7o A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para o ano-calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de outubro do ano-calendário, hipótese em que a produção de efeitos se dará a partir do dia 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente. (...) Este erro não é um pequeno erro de fato que pode ser corrigido, é um erro qualitativo que causa a nulidade do lançamento. Ou seja, o lançamento possui uma apuração contra legem. Constatado isto pela própria DRJ, além de reapurar o lançamento, a DRJ incluiu novo fundamento para a sua manutenção, uma vez que distinguiu bonificações de descontos incondicionais, quando a fiscalização considerou equivalente a natureza jurídica dos descontos incondicionais com as bonificações. Em adição ao já registrado, também é possível verificar que a fiscalização não apurou créditos e não considerou os pagamentos antecipados do SICOBE. Ou seja, outro lançamento se configurou ao longo do processo, situação que não é permitida nos moldes expostos na legislação própria do processo administrativo federal, conforme Art. 10 do Decreto 70.235/72 e no CTN, conforme disposto no Art. 142 e 146. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal,bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/723 e art. 2.º da lei n. 9.784/99. Restam prejudicados os demais argumentos do contribuinte em razão do reconhecimento do mérito a seu favor, de forma integral. Igualmente, resta prejudicado Recurso de Ofício, pelo mesmo motivo. Neste cenário, deveria a DRJ, ao contrário do que fez, determinar a lavratura de novo Auto de Infração e, não reapurar o lançamento com inclusão de novo fundamento para sua manutenção, conforme determina o §3º, do artigo 18, do Decreto nº 70.235.72, a saber: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 3022DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 39 do Acórdão n.º 3302-007.267 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721066/2016-22 § 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Diante de todo o exposto e sobre todos os fundamentos legais, fatos e motivos apresentados, vota-se para que seja reconhecido PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para anular o lançamento. (assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 3023DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 ",2.6538014 2025-02-15T09:00:01Z,202411,Primeira Câmara,"Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. O julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos da defesa, desde que a decisão esteja suficientemente fundamentada. Ademais, por constituir faculdade legal, o indeferimento de diligências consideradas prescindíveis ou impraticáveis pelo julgador não configura cerceamento de defesa, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 163 do CARF. A adoção de entendimento contrário aos interesses do contribuinte não implica que houve desconsideração dos argumentos da defesa ou alteração do critério jurídico do lançamento. Destarte, a situação não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não é nulo, por cerceamento de defesa, o Auto de Infração que apresenta a descrição do fato ilícito, o enquadramento legal da infração e da respectiva penalidade, com respaldo em adequada instrução probatória, e o contribuinte é validamente intimado de todos os atos praticados no processo. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Na atividade de comércio varejista, não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da COFINS sobre insumos, pois a hipótese descrita no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 é direcionada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. NÃO CUMULATIVIDADE. MATERIAL DE EMBALAGEM. INSUMO. PADARIA, DELI, CONFEITARIA, AÇOUGUE E PEIXARIA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. No caso de supermercado que mantém, além da atividade de revenda de bens, setores de padaria, delicatessen, confeitaria, açougue e peixaria, que pressupõem a produção de produtos alimentícios, é permitida a apuração de créditos de PIS e COFINS na modalidade aquisição de insumos, prevista no artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para estes setores específicos. NÃO CUMULATIVIDADE. MÁSCARAS E OUTROS ITENS DE SEGURANÇA CONTRA A COVID. EXIGÊNCIA LEGAL. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A Lei nº 13979/2020, ao estabelecer as medidas de proteção contra a Covid, inclusive o uso de máscaras, álcool em gel e outros itens de segurança, não fez qualquer distinção entre os setores produtivos, comerciais ou administrativos. Ademais, o Decreto nº 10.282/2020 estabeleceu as atividades dos supermercados como essenciais. Tratando-se de exigência legal para desempenho da atividade econômica, tais despesas geram direito ao abatimento de créditos da não cumulatividade, independentemente dos setores da empresa onde foram empregados. NÃO CUMULATIVIDADE. EPIs E UNIFORMES. ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Considerando que o contribuinte comercializa produtos alimentícios, alguns de fabricação própria, atividade que exige padrões rígidos de higiene, é razoável entender que os EPIs e os uniformes dos colaboradores que atuam na padaria, delicatessen, confeitaria, açougue e peixaria constituem insumos aptos a gerar créditos na forma do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. SUPERMERCADO. PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. No caso de supermercado que mantém, além da atividade de revenda de bens, setores de padaria, delicatessen, confeitaria, açougue e peixaria é permitida a apuração de crédito sobre os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado utilizados nesses setores, na forma do artigo 3º, inciso VI, c/c § 1º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 217 DO CARF. Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de PIS e COFINS não cumulativas. Entendimento consagrado na Súmula nº 217 do CARF. NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU, TAXAS CONDOMINIAIS E OUTROS ENCARGOS PREVISTOS EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os dispêndios de locação relacionados aos contratos de aluguel (IPTU, Taxas Condominiais e demais encargos) têm natureza distinta de “aluguel”, de forma que seu creditamento não encontra amparo no art. 3°, IV, das Leis n° 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ARMAZENAGEM DE MERCADORIA E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. SERVIÇOS CORRELATOS. CARGA, DESCARGA E PALETIZAÇÃO. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito das contribuições os dispêndios com frete e armazenagem em operações de venda, neles incluídos, além dos custos decorrentes da utilização de um determinado recinto, os gastos relativos a operações correlatas, como carga, descarga e paletização de mercadorias, na forma do artigo 3º, inciso IX, c/c artigo 15, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS ST não dá direito a créditos de PIS e COFINS para o adquirente, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Mesmo que, de fato, tenha havido indevida tributação de produtos sujeitos à alíquota zero, tal situação teria gerado direito à repetição do indébito, na forma dos artigos 165/168 do CTN, e não créditos da não cumulatividade, regidos pelo artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTOS DE FORNECEDORES. BONIFICAÇÕES. OMISSÃO DE RECEITAS. Descontos concedidos por fornecedores ao sujeito passivo que não constem na nota fiscal de venda dos bens integram a base de cálculo das contribuições não cumulativas. NÃO CUMULATIVIDADE. ADICIONAL DE 1% DA COFINS-IMPORTAÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O STF, no julgamento do RE 1.178.310 (Tema 1.047 da repercussão geral), reconheceu a validade do acional de 1% da Cofins-Importação, assim como a validade da vedação ao aproveitamento de créditos relacionados ao adicional. Entendimento de reprodução obrigatória por este Conselho, nos termos do artigo 99 do RICARF. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2019 a 21/12/2020 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se ao lançamento da Contribuição para o PIS/PASEP o decidido em relação à COFINS lançada a partir da mesma matéria fática. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2019 a 21/12/2020 INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 108 DO CARF. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, através do verbete sumular nº 108, consagrou o entendimento de que é devida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Entendimento de reprodução obrigatória pelos julgadores, nos termos do artigo 123, § 4º, do RICARF. ",Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção,2025-02-03T00:00:00Z,15746.720162/2023-16,202502,7203064,2025-02-03T00:00:00Z,3102-002.786,Decisao_15746720162202316.PDF,2025,JOANA MARIA DE OLIVEIRA GUIMARAES,15746720162202316_7203064.pdf,Terceira Seção De Julgamento,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, em julgar o recurso da seguinte forma: i) por unanimidade\, para conhecer do recurso\, rejeitar as preliminares de nulidade e no mérito dar parcial para reverter as glosas relacionadas aos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na revelação de fotografias (manutenção fotolab); ii) por maioria\, para reverter as glosas dos seguintes itens: a) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados à aquisição dos materiais de embalagens utilizados na produção de alimentos nos setores de padaria\, deli\, confeitaria\, açougue e peixaria; b) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados aos serviços correlatos à armazenagem de mercadorias na operação de venda\, como carga\, descarga e paletização; c) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados aos itens fornecidos aos trabalhadores como medidas de prevenção à Covid\, como máscaras e álcool em gel\, independentemente do setor onde esses itens foram empregados; d) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados à aquisição de EPIs e uniformes utilizados pelos funcionários que atuam nos setores de padaria\, deli\, confeitaria\, açougue e peixaria; e) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados ao serviço de remoção de entulho acobertado pela nota fiscal nº 40704\, no valor de R$ 45.295\,98; e f) determinar a reversão da glosa dos créditos calculados sobre os encargos de depreciação de fornos\, batedeiras\, fatiadores de frios\, moedores\, embaladores\, refrigerados e aquecidos\, ilha central de congelados\, vitrines refrigeradas\, freezer e balcão expositor. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo\, por entender que tais operações estão inseridas na atividade de revenda que não dá direito a crédito sobre insumos; iii) por voto de qualidade\, para manter a glosa dos créditos relacionados ao IPTU e às taxas condominiais dos imóveis alugados pela Recorrente\, pagos por ela na condição de locatária\, por força de cláusulas contratuais e manter a acusação fiscal de omissão de receitas em relação às contas contábeis relativas aos descontos dos fornecedores. Vencidos os conselheiros Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues\, Keli Campos de Lima e Joana Maria de Oliveira Guimarães que davam provimento nesses itens por entenderem que essa rubrica não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS por ela devidos. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fábio Kirzner Ejchel. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023\, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.\n\nAssinado Digitalmente\nJoana Maria de Oliveira Guimarães – Relatora\n\nAssinado Digitalmente\nFábio Kirzner Ejchel – Redator designado\n\nAssinado Digitalmente\nPedro Sousa Bispo – Presidente\n\nParticiparam da sessão de julgamento os julgadores Fábio Kirzner Ejchel\, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues\, Joana Maria de Oliveira Guimarães\, Luiz Carlos de Barros Pereira\, Keli Campos de Lima\, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis\, substituído(a) pelo conselheiro(a) Keli Campos de Lima.\n\n",2024-11-28T00:00:00Z,10801937,2024,2025-02-15T09:43:01.765Z,N,1824116030216077312,"Metadados => date: 2025-02-03T15:59:12Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-02-03T15:59:12Z; Last-Modified: 2025-02-03T15:59:12Z; dcterms:modified: 2025-02-03T15:59:12Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-02-03T15:59:12Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-02-03T15:59:12Z; meta:save-date: 2025-02-03T15:59:12Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-02-03T15:59:12Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-02-03T15:59:12Z; created: 2025-02-03T15:59:12Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 81; Creation-Date: 2025-02-03T15:59:12Z; pdf:charsPerPage: 1881; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-02-03T15:59:12Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15746.720162/2023-16 ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 28 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. O julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos da defesa, desde que a decisão esteja suficientemente fundamentada. Ademais, por constituir faculdade legal, o indeferimento de diligências consideradas prescindíveis ou impraticáveis pelo julgador não configura cerceamento de defesa, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 163 do CARF. A adoção de entendimento contrário aos interesses do contribuinte não implica que houve desconsideração dos argumentos da defesa ou alteração do critério jurídico do lançamento. Destarte, a situação não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não é nulo, por cerceamento de defesa, o Auto de Infração que apresenta a descrição do fato ilícito, o enquadramento legal da infração e da respectiva penalidade, com respaldo em adequada instrução probatória, e o contribuinte é validamente intimado de todos os atos praticados no processo. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Na atividade de comércio varejista, não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da COFINS sobre insumos, pois a hipótese descrita Fl. 2186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 2 no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 é direcionada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. NÃO CUMULATIVIDADE. MATERIAL DE EMBALAGEM. INSUMO. PADARIA, DELI, CONFEITARIA, AÇOUGUE E PEIXARIA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. No caso de supermercado que mantém, além da atividade de revenda de bens, setores de padaria, delicatessen, confeitaria, açougue e peixaria, que pressupõem a produção de produtos alimentícios, é permitida a apuração de créditos de PIS e COFINS na modalidade aquisição de insumos, prevista no artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para estes setores específicos. NÃO CUMULATIVIDADE. MÁSCARAS E OUTROS ITENS DE SEGURANÇA CONTRA A COVID. EXIGÊNCIA LEGAL. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A Lei nº 13979/2020, ao estabelecer as medidas de proteção contra a Covid, inclusive o uso de máscaras, álcool em gel e outros itens de segurança, não fez qualquer distinção entre os setores produtivos, comerciais ou administrativos. Ademais, o Decreto nº 10.282/2020 estabeleceu as atividades dos supermercados como essenciais. Tratando-se de exigência legal para desempenho da atividade econômica, tais despesas geram direito ao abatimento de créditos da não cumulatividade, independentemente dos setores da empresa onde foram empregados. NÃO CUMULATIVIDADE. EPIs E UNIFORMES. ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Considerando que o contribuinte comercializa produtos alimentícios, alguns de fabricação própria, atividade que exige padrões rígidos de higiene, é razoável entender que os EPIs e os uniformes dos colaboradores que atuam na padaria, delicatessen, confeitaria, açougue e peixaria constituem insumos aptos a gerar créditos na forma do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. SUPERMERCADO. PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. No caso de supermercado que mantém, além da atividade de revenda de bens, setores de padaria, delicatessen, confeitaria, açougue e peixaria é permitida a apuração de crédito sobre os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado utilizados nesses setores, na forma do artigo 3º, inciso VI, c/c § 1º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003. Fl. 2187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 3 NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 217 DO CARF. Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de PIS e COFINS não cumulativas. Entendimento consagrado na Súmula nº 217 do CARF. NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU, TAXAS CONDOMINIAIS E OUTROS ENCARGOS PREVISTOS EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os dispêndios de locação relacionados aos contratos de aluguel (IPTU, Taxas Condominiais e demais encargos) têm natureza distinta de “aluguel”, de forma que seu creditamento não encontra amparo no art. 3°, IV, das Leis n° 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ARMAZENAGEM DE MERCADORIA E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. SERVIÇOS CORRELATOS. CARGA, DESCARGA E PALETIZAÇÃO. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito das contribuições os dispêndios com frete e armazenagem em operações de venda, neles incluídos, além dos custos decorrentes da utilização de um determinado recinto, os gastos relativos a operações correlatas, como carga, descarga e paletização de mercadorias, na forma do artigo 3º, inciso IX, c/c artigo 15, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS ST não dá direito a créditos de PIS e COFINS para o adquirente, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Mesmo que, de fato, tenha havido indevida tributação de produtos sujeitos à alíquota zero, tal situação teria gerado direito à repetição do indébito, na forma dos artigos 165/168 do CTN, e não créditos da não cumulatividade, regidos pelo artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTOS DE FORNECEDORES. BONIFICAÇÕES. OMISSÃO DE RECEITAS. Descontos concedidos por fornecedores ao sujeito passivo que não constem na nota fiscal de venda dos bens integram a base de cálculo das contribuições não cumulativas. Fl. 2188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 4 NÃO CUMULATIVIDADE. ADICIONAL DE 1% DA COFINS-IMPORTAÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O STF, no julgamento do RE 1.178.310 (Tema 1.047 da repercussão geral), reconheceu a validade do acional de 1% da Cofins-Importação, assim como a validade da vedação ao aproveitamento de créditos relacionados ao adicional. Entendimento de reprodução obrigatória por este Conselho, nos termos do artigo 99 do RICARF. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2019 a 21/12/2020 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se ao lançamento da Contribuição para o PIS/PASEP o decidido em relação à COFINS lançada a partir da mesma matéria fática. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2019 a 21/12/2020 INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 108 DO CARF. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, através do verbete sumular nº 108, consagrou o entendimento de que é devida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Entendimento de reprodução obrigatória pelos julgadores, nos termos do artigo 123, § 4º, do RICARF. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar o recurso da seguinte forma: i) por unanimidade, para conhecer do recurso, rejeitar as preliminares de nulidade e no mérito dar parcial para reverter as glosas relacionadas aos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na revelação de fotografias (manutenção fotolab); ii) por maioria, para reverter as glosas dos seguintes itens: a) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados à aquisição dos materiais de embalagens utilizados na produção de alimentos nos setores de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria; b) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados aos serviços correlatos à armazenagem de mercadorias na operação de venda, como carga, descarga e paletização; c) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados aos itens fornecidos aos trabalhadores como medidas de prevenção à Covid, como máscaras e álcool em gel, Fl. 2189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 5 independentemente do setor onde esses itens foram empregados; d) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados à aquisição de EPIs e uniformes utilizados pelos funcionários que atuam nos setores de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria; e) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados ao serviço de remoção de entulho acobertado pela nota fiscal nº 40704, no valor de R$ 45.295,98; e f) determinar a reversão da glosa dos créditos calculados sobre os encargos de depreciação de fornos, batedeiras, fatiadores de frios, moedores, embaladores, refrigerados e aquecidos, ilha central de congelados, vitrines refrigeradas, freezer e balcão expositor. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo, por entender que tais operações estão inseridas na atividade de revenda que não dá direito a crédito sobre insumos; iii) por voto de qualidade, para manter a glosa dos créditos relacionados ao IPTU e às taxas condominiais dos imóveis alugados pela Recorrente, pagos por ela na condição de locatária, por força de cláusulas contratuais e manter a acusação fiscal de omissão de receitas em relação às contas contábeis relativas aos descontos dos fornecedores. Vencidos os conselheiros Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Keli Campos de Lima e Joana Maria de Oliveira Guimarães que davam provimento nesses itens por entenderem que essa rubrica não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS por ela devidos. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fábio Kirzner Ejchel. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Assinado Digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães – Relatora Assinado Digitalmente Fábio Kirzner Ejchel – Redator designado Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fábio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Luiz Carlos de Barros Pereira, Keli Campos de Lima, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis, substituído(a) pelo conselheiro(a) Keli Campos de Lima. Fl. 2190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 6 RELATÓRIO Os autos versam sobre Autos de Infração lavrados em 06/02/2023 para exigência das contribuições ao PIS e COFINS relativas a fatos ocorridos no período de janeiro de 2019 a dezembro de 2020, em razão da glosa de créditos considerados indevidos e da tributação de receitas supostamente omitidas pelo contribuinte, no valor de R$ 335.812.352,01. O crédito tributário relativo à exigência de PIS alcança o montante de R$59.354.234,77, sendo R$30.259.793,53 de principal, R$6.399.596,30 de juros de mora e R$22.694.844,94 de multa de ofício, no percentual de 75%. Já o crédito tributário relativo à exigência de COFINS alcança o montante de R$276.458.117,24, sendo R$140.944.422,55 de principal, R$29.805.377,97 de juros de mora e R$105.708.316,72 de multa de ofício, no percentual de 75%. O contribuinte exerce atividades de (a) fabricação de produtos de padaria e confeitaria; (b) açougue e peixaria; (c) comércio atacadista de mercadorias em geral, como produtos alimentícios; cereais e leguminosas, farinhas, amidos e féculas; produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar e artigos de escritório e de papelaria e (d) comércio varejista de mercadorias em gerais, com predominância de produtos alimentícios, dentre os quais destacam- se carnes, bebidas, combustíveis para veículos automotores, lubrificantes, artigos de papelaria, brinquedos e artigos recreativos e produtos farmacêuticos. De acordo com os Autos de Infração (fls. 895/956), a fiscalização (1) promoveu a glosa de créditos da não cumulatividade porque apenas prestadores de serviços e industriais podem apurar créditos sobre insumos e (2) tributou receitas supostamente omitidas, que teriam sido indevidamente excluídas da base de cálculo das contribuições. O contribuinte impugnou tempestivamente os autos de infração. Sobreveio o Acórdão nº 109-019645 (fls. 1743/1806), proferido na sessão de 19 de setembro de 2023, através do qual a 9ª Turma da DRJ-09: 1) rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento; 2) indeferiu o pedido de conversão do julgamento em diligência; 3) julgou parcialmente procedente a impugnação, reduzindo a glosa de PIS (R$1.236.501,74) e a glosa de COFINS (R$5.695.401,95) referentes às despesas de aluguel de máquinas e equipamentos - contas contábeis nº 410452, 410457, 410503,41091423, sob o fundamento de que a legislação não exige a utilização dessas despesas na produção de bens ou na prestação de serviços. Oportuno transcrever a ementa do acórdão recorrido: “Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 Fl. 2191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 7 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ARGUIÇÃO DE DIREITO. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera arguição de direito, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, não é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados na impugnação. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cuja realização revela ser prescindível para o deslinde do contencioso. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB n° 5, de 2018, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos, para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. CONCEITO. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB n° 5, de 2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. ALUGUEL DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. ATIVIDADE DA EMPRESA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. É possível o desconto de crédito de PIS/Pasep e de Cofins em relação aos dispêndios com aluguéis de máquinas e equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, não havendo o requisito de vinculação ao processo produtivo do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.833, de 2003, e nº 10.637, de 2002. CRÉDITO. ALUGUÉIS DE PRÉDIOS. ENCARGOS DE LOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No regime de apuração não cumulativa da Cofins, o crédito relativo a aluguéis de prédios não inclui os dispêndios suportados pelo locatário em decorrência da Fl. 2192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 8 locação do imóvel, tais como taxas de condomínio, IPTU, fundos de promoção e cessões de direito de uso (“luvas”) dos imóveis. NÃO CUMULATIVIDADE CRÉDITO. FRETES. PRODUTOS ACABADOS OU MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas de frete relativas a transporte de produtos acabados/mercadorias realizadas entre estabelecimentos da pessoa jurídica não concedem direito ao crédito das contribuições não cumulativas. CRÉDITOS. FRETE. ARMAZENAGEM. CARREGAMENTO. DESCARREGAMENTO. PALETIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de carregamento, descarregamento ou paletização não estão incluídos no conceito de frete ou de armazenagem, e os dispêndios com esses serviços não permitem apuração de créditos da Cofins com base no inciso IX do art. 3º das Leis nº 10.833, de 2003, e nº 10.637, de 2002. CRÉDITOS. REVENDA. ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Sobre a parcela do ICMS-ST, não poderá a pessoa jurídica descontar créditos de Cofins. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. Os descontos incondicionais são aqueles que constam da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependem de evento posterior à emissão desses documentos. Somente os descontos considerados incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep apurada no regime não cumulativo. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB n.° 5, de 2018, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos, para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. CONCEITO. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB n.° 5, de 2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela Fl. 2193DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 9 contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. ALUGUEL DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. ATIVIDADE DA EMPRESA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. É possível o desconto de crédito de PIS/Pasep e de Cofins em relação aos dispêndios com aluguéis de máquinas e equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, não havendo o requisito de vinculação ao processo produtivo do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.833, de 2003, e nº 10.637, de 2002. CRÉDITO. ALUGUÉIS DE PRÉDIOS. ENCARGOS DE LOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No regime de apuração não cumulativa da Cofins, o crédito relativo a aluguéis de prédios não inclui os dispêndios suportados pelo locatário em decorrência da locação do imóvel, tais como taxas de condomínio, IPTU, fundos de promoção e cessões de direito de uso (“luvas”) dos imóveis. NÃO CUMULATIVIDADE CRÉDITO. FRETES. PRODUTOS ACABADOS OU MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas de frete relativas a transporte de produtos acabados/mercadorias realizadas entre estabelecimentos da pessoa jurídica não concedem direito ao crédito das contribuições não cumulativas. CRÉDITOS. FRETE. ARMAZENAGEM. CARREGAMENTO. DESCARREGAMENTO. PALETIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de carregamento, descarregamento ou paletização não estão incluídos no conceito de frete ou de armazenagem, e os dispêndios com esses serviços não permitem apuração de créditos da Cofins com base no inciso IX do art. 3º das Leis nº 10.833, de 2003, e nº 10.637, de 2002. CRÉDITOS. REVENDA. ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Sobre a parcela do ICMS-ST, não poderá a pessoa jurídica descontar créditos de Cofins. CRÉDITO. ADICIONAL DE 1%. IMPOSSIBILIDADE O pagamento do adicional da Cofins-Importação de que trata o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, não gera para seu sujeito passivo, em qualquer hipótese, direito de apuração de crédito da Cofins. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. Os descontos incondicionais são aqueles que constam da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependem de evento posterior à emissão Fl. 2194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 10 desses documentos. Somente os descontos considerados incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep apurada no regime não cumulativo. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte.” O contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 1829/1950), instruído com documentos (fls. 1951/2183), no qual alega, em síntese: NULIDADE DO ACÓRDÃO - Nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento de defesa, em razão da ausência de apreciação de todos os argumentos da defesa, especialmente os relacionados às nulidades suscitadas, e da impossibilidade de identificação dos itens cujos créditos foram glosados; - Nulidade da decisão por não ter determinado a conversão do julgamento em diligência para reconhecimento do crédito relacionado às atividades de produção e/ou serviço; - Nulidade da decisão por mudança de critério jurídico do lançamento em relação (i) à glosa dos créditos relativos à prestação de serviços de manutenção nos equipamentos utilizados para a prestação de serviços de revelação de fotografias – manutenção fotolab – conta contábil 410162; (ii) à glosa sobre armazenamento de mercadorias e fretes nas operações de venda; e (iii) à glosa de remoção de entulho; NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Nulidade do auto de infração em razão da ausência de fundamentação jurídica e por erro na quantificação da base de cálculo; - Os documentos que instruíram o auto de infração não esclarecem quais itens foram efetivamente glosados, porque não fazem referência aos valores de tais itens de maneira segregada, implicando em ofensa ao artigo 9º do Decreto nº 70.235/72; - A DRJ, na tentativa de corrigir a autuação, alega que há o detalhamento de todas as notas que foram glosadas em arquivos não pagináveis; - Embora o acórdão recorrido traga exemplos de que as glosas foram individualizadas (fls. 1.775/1.776), não há individualização para todas as glosas e nem mesmo uma planilha com essas glosas consolidadas; - Quanto às despesas cujo creditamento estava fundamentado no artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fiscalização, de forma genérica, fundamenta a impossibilidade de creditamento de tais itens por se tratar de empresa comercial; - O mesmo se diga em relação às despesas com aluguéis de prédios, cujo creditamento foi feito com base no artigo 3º, inciso IV, da Lei nº 10.637/02; Fl. 2195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 11 - A deficiência na fundamentação também se faz presente nos itens relacionados à omissão de receitas, pois diversas das contas do tema “contas a tributar” foram autuadas sem nenhuma fundamentação; - Ao glosar as despesas incorridas com remoção de entulho, a fiscalização indeferiu o direito creditório por mera (e suposta) questão documental, sem indicar os fundamentos legais supostamente violados; - Além disso, a Autoridade Fiscal lavrou o Auto de Infração com equívoco na quantificação da base, em violação ao artigo 142 do CTN e aos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235/72; - A fiscalização reconhece que os itens submetidos à alíquota zero foram tributados na venda (ou seja, que a Recorrente fez um pagamento a maior), mas nega o direito de crédito com relação aos mesmos itens na entrada; CRÉDITOS DE PIS/COFINS - A fiscalização negou o direito de crédito sobre insumos por entender inaplicável o disposto no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/03 e art. 3º, II da Lei nº 10.637/02 para a atividade comercial; - No julgamento do Resp nº 1.221.170/PR, a Ministra Regina Helena Costa faz referência a acórdãos proferidos pelo TRF3, que permitiram a empresas comerciais apropriarem créditos das contribuições ao PIS e da COFINS, sob pena de afronta ao princípio da isonomia; - E mesmo o julgamento do STF, quando tratou do Tema 75624, vinculado ao Recurso Extraordinário RE 841.979, sinalizou, no mesmo sentido que vem defendendo a Recorrente quanto à necessidade de interpretação do conceito de insumos que preserve o critério da não-cumulatividade e os demais princípios tributários; - Ao julgar a matéria o STF fixou a tese que o conceito de insumo teria natureza infraconstitucional, tendo o legislador ordinário autonomia para disciplinar a não-cumulatividade “respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e à COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”; - A redação dada ao artigo 195 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, visa apenas atribuir ao legislador ordinário a definição dos setores em que a tributação partirá desse regime, sem possibilidade de mitigá-lo; - Estando a não-cumulatividade do PIS e da COFINS assegurada constitucionalmente, é certo que qualquer restrição a esse direito não só acarreta indevida majoração da carga tributária, como implica manifesta ofensa aos princípios da capacidade contributiva e do não confisco, previstos nos artigos 145, §1º, e 150, IV, da Constituição Federal; CRÉDITO SOBRE ALUGUÉIS DE PRÉDIOS Fl. 2196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 12 - Conforme se verifica do Item 7.2 do TVF (fls. 915/919), a fiscalização glosou os créditos da contribuição ao PIS e a COFINS apropriadas pela Recorrente referentes às despesas incorridas com condomínio de estabelecimentos alugados, IPTU e valores a título de luvas, sob o argumento de ausência de previsão legal para seu aproveitamento; - As despesas incorridas pela Recorrente com taxas condominiais, luvas e IPTU estão intrinsecamente ligadas e integram os contratos de aluguel mencionados no art. 3º, IV, das Leis 10.637/02 e 10.833/03; - Tratando-se de um negócio jurídico bilateral e oneroso, todos os valores pagos pelo locatório em benefício do proprietário do imóvel (locador), para o seu uso e gozo, são integrantes do preço do negócio jurídico, independentemente de serem pagas a outras pessoas; - A Lei nº 8.245/91, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos, prevê que o pagamento das despesas ordinárias e extraordinárias de condomínio, bem como os encargos de locação, impostos e taxas, devem ser pagas pelo locatário, quando assim estipuladas em contrato; - A obrigação que o locatório possui em relação ao pagamento do IPTU decorre de uma obrigação de natureza contratual, de forma que o IPTU pago pelo locatório do imóvel acaba por compor o preço do aluguel, mesmo em hipóteses em que sua quitação ocorre de forma apartada; - A Recorrente, figurando como sujeito passivo, possuiu recentes decisões favoráveis proferidas pelo CARF que reverteram as glosas dos valores recolhidos a título de IPTU pelo locatário, conforme acórdãos 3201-009.805 e 3201-009.84831; MATERIAL DE EMBALAGEM - O item 3.3 do TVF questionou os créditos relacionados aos materiais de embalagem utilizados pela Recorrente em suas atividades operacionais; - Essas despesas referem-se à embalagem, como sacolas plásticas, fita adesiva, papel A4 e bobinas de plástico filme, utilizadas para o acondicionamento de produtos que são comercializados e, na maioria dos casos, até produzidos pelo Recorrente; - A Recorrente vende alguns produtos de marca própria, como pizzas, kits de churrasco, lanches, etc., sendo tais produtos postos à disposição dos consumidores prontos e acabados, os quais destinam-se tanto ao consumo no seu próprio estabelecimento (nas lanchonetes e departamento Deli) quanto ao consumo em momento posterior. Todavia, antes de serem dispostos nas gôndolas, sofrem um processo de acondicionamento em que o produto é embalado e, em alguns casos, postos em bandejas; - A essencialidade e a relevância de tais itens concretizam-se na impossibilidade de desempenho da atividade de produção e comercialização sem os referidos materiais de embalagem - embalar os alimentos e dispô-los em bandejas é necessário para conservá-los e mantê-los higienizados em suas gôndolas; Fl. 2197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 13 - Há, inclusive, regulamentação específica que exige a limpeza e conservação segundo normas específicas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”), cujo descumprimento acarreta multas e, em última análise, a interdição do estabelecimento; BOBINA CSF, BOBINA SAP, EPI CFS, EPI SAP - Dentre as despesas essenciais para o desempenho da atividade econômica que foram objeto de glosa pela Autoridade Fiscal no item 3.3, encontram-se as despesas incorridas com uniformes, materiais de proteção e bobinas plásticas; - A Autoridade Fiscal sustenta a ausência de previsão legal para a apropriação dos créditos de PIS e COFINS sobre essas despesas e alega que não foram localizadas nos autos (i) as notas fiscais de aquisição de tais bens, e (ii) as informações aptas a confirmar à qual setor da empresa tais bens seriam destinados; - Para o setor de delicatessen e confeitaria, é necessária a utilização de uniformes, materiais de proteção e bobinas plásticas, já que se relacionam diretamente com o manuseio de alimentos; - São despesas necessárias para as atividades operacionais da empresa, para que haja o devido cumprimento dos padrões sanitários de segurança e higiene alimentar, de acordo com as recomendações emitidas pela ANVISA e legislação correlata; - As notas fiscais juntadas por amostragem são suficientes para demonstrar que tais bens foram adquiridos e pagos pelo Recorrente; REMOÇÃO DE ENTULHO - A fiscalização glosou a despesa com remoção de entulhos, ocorrida nas lojas da Recorrente, sob o fundamento de que não foram localizadas notas fiscais relacionadas à tais despesas; - Quando do desempenho de suas atividades, a Recorrente deve obedecer às exigências legais e sanitárias, que incluem a boa conservação dos produtos a serem comercializados, incluindo a manutenção dos padrões de higiene e limpeza para fins de emissão de certificados e licenças pelas autoridades administrativas; - A Recorrente juntou notas fiscais por amostragem (doc. 08 da Impugnação), a fim de comprovar que teve gastos com tais despesas – e que, portanto, merece o direito ao creditamento de PIS e COFINS – bem como para afastar quaisquer alegações de ausência documental - Os “grandes geradores de entulho” devem elaborar seus planos de gerenciamento de resíduos sólidos e são responsáveis pelos custos e destinação ambiental, sob pena de advertência ou multas que ainda poderá ser convertida em prestação de serviço, nos termos do artigo 84 do Decreto 7.404/2010; MÁSCARA SAP – EPI COVID-19, ÁLCOOL SAP – EPI COVID-19 E ACRÍLICO SAP – Fl. 2198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 14 COVID-19 - A fiscalização glosou créditos de PIS e COFINS relacionados a compra de bens para proteção dos colaboradores da empresa contra o vírus da COVID 19, quais sejam: máscaras, álcool em gel e equipamentos de proteção; - A DRJ manteve a glosa por entender que não é possível o aproveitamento de insumos por parte de empresa comercial/varejista e porque a Recorrente não teria identificado o setor em que tais produtos seriam destinados; - O momento histórico vivenciado pelo país, inclusive com a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional pela Organização Mundial de Saúde (OMS), em decorrência da COVID-19, exigia a implantação de medidas de segurança; - Trata-se de bens destinados à preservação da vida (direito assegurado no art. 5º da Constituição Federal) dos colaboradores, ou seja, não importando se eles foram destinados ao setor de padaria ou açougue; - A própria Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit nº 164/2021, reconhecendo a possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas incorridas com álcool em gel, máscaras e luvas utilizados na proteção contra a COVID-19, por considerar que esses itens se enquadram no conceito de insumo; SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS - A Fiscalização glosou créditos relacionados aos serviços utilizados pela Recorrente como insumos a título de “atendimento e cadastro – marketplace”, “manutenção avulsa de software”, “manutenção contratual em equipamentos de informática”, “manutenção e construção de equipamentos e instalações”, “manutenção com equipamentos de informática”, “manutenção avulsa de hardware”, “serviços de informática”, e “serviços de assistência técnica”; - A Recorrente defende estes itens de forma conjunta por entender que tais despesas estão intrinsecamente ligadas e relacionadas à manutenção das suas atividades de tecnologia; MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE EDIFÍCIOS E REFORMAS - A fiscalização glosou créditos relacionados a serviços essenciais e relevantes para a operacionalização das lojas, centros de distribuição, como a manutenção do sistema de refrigeração, nobreaks, geradores, manutenção de hardware; - A DRJ manteve a glosa sob o fundamento de que não há nenhuma relação direta entre essas rubricas com o único setor comprovadamente que exerce atividade industrial da Recorrente, qual seja, o setor de padaria; - Com base no entendimento do STJ, para que haja a possibilidade de tomada de crédito de PIS e COFINS sobre despesas incorridas, basta que essa despesa esteja vinculada a Fl. 2199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 15 atividade exercida, que ela seja relevante ou necessária, independente da natureza ser industrial ou comercial; MANUTENÇÃO FOTOLAB - A fiscalização glosou créditos relativos à prestação de serviços de manutenção nos equipamentos utilizados pela Recorrente, em suas lojas, para a prestação de serviços de revelação de fotografias; - A DRJ manteve a glosa sob o fundamento de que a Recorrente não trouxe nota fiscal de serviço de “revelação fotográfica”; - A nota fiscal apresentada é categórica ao comprovar a prestação do serviço, pois o prestador da manutenção da máquina é a empresa FUJIFILM DO BRASIL LTDA., referência na área de fotografias; - Trata-se de manutenção de um equipamento de fotocenter, o que já comprovaria a prestação do serviço ou, pelo menos, a real possibilidade de prestação de serviço, já que a máquina está com a manutenção em dia; - No próprio site da Recorrente há demonstração clara e expressa de que a empresa presta serviços de revelação de fotos (seja em álbum de fotos, canecas, chaveiros, porta-lápis ou minibanners; COMISSÕES DE CARTÃO DE CRÉDITO - Tais despesas referem-se às taxas de intermediação de pagamento por meio de cartões (“tarifas-resumo” e “tarifas-ajuste”) cobradas pelas administradoras e operadoras de cartões de crédito e débito; - Os serviços prestados pelas administradoras de cartões de crédito e débito são serviços essenciais e relevantes à atividade-fim da Recorrente, quando se tem em vista que considerável parcela do faturamento está centrada nas vendas com cartões - o que se confirma pelos dados divulgados pela Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços (“ABECS”); - No julgamento do RE 1.049.811, tema 1.024 da RG, o STF entendeu que os valores das taxas de cartões de crédito e débito são parte do preço de venda das mercadorias e, portanto, compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS das empresas; - Esse julgamento reforça a tese dos contribuintes, uma vez que a incidência das contribuições sobre tais receitas decorrentes das tarifas pagas pela empresa sem o correspondente direito de crédito resulta em verdadeira ofensa ao princípio da não cumulatividade no caso da negativa do crédito (art. 195, § 12, da CF/88); ÁGUA, ESGOTO, CARRO PIPA, LIMPEZA E DEDETIZAÇÃO DE LOJAS Fl. 2200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 16 - Quando do desempenho de suas atividades, a Recorrente deve obedecer a exigências legais e sanitárias, inclusive para fins de emissão de certificados e licenças pelas autoridades administrativas; - Considerando as regras de fiscalização sanitária para a comercialização de alimentos em geral, tem-se que os gastos com limpeza são indispensáveis à execução da sua atividade; - Não há como desmembrar essas despesas apenas para o setor de padaria. Se a Recorrente não realizar a limpeza do estoque, por exemplo, pode impactar na produção da padaria; EQUIPAMENTOS DE PADARIA, DELI, AÇOUGUE E PEIXARIA - O maquinário pode ser utilizado em mais de uma atividade: um fatiador de frios, por exemplo, pode ser usado tanto na padaria na produção de pães recheados, quanto no açougue como venda independente; já o forno pode ser utilizado tanto na padaria quanto no setor de confeitaria para produção de bolos; FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA - A fiscalização, citando a Solução de Divergência nº 11/2007 e algumas decisões administrativas sobre o tema, alegou que os gastos com fretes para transferência de mercadoria entre estabelecimentos da pessoa jurídica não geram direito ao crédito, seja por não serem apropriáveis como insumo (em razão da natureza da atividade desempenhada pela Recorrente), seja por não se qualificarem como frete na operação de venda; - A Recorrente detalhou a logística dos seus centros de distribuição e a relevância dessas despesas relacionadas ao transporte de mercadorias entre os centros de distribuição e suas filiais; - A logística dos Centros de Distribuição são imprescindíveis porque (i) reduzem as distâncias entre os fornecedores e suas lojas; (ii) diminuem a área de armazenagem das lojas; (iii) reduzem os custos de manutenção de estoques; (iv) aumentam o volume de entregas; (v) garantem a disponibilidade dos produtos em todas as lojas da região; (vi) evitam o perecimento das mercadorias nas lojas e (vii) combatem o excesso de produtos nas lojas e erros na previsão de vendas; - Todos os trajetos são etapas para levar, ao final, a mercadoria ao consumidor final, de modo que a hipótese de creditamento tem como base a inteligência do artigo 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03, que se refere e a armazenagem e frete para a venda; - O aproveitamento de crédito desses fretes, por sua relevância e essencialidade, também está amparado pelo artigo 3º, inciso II, das nº 10.637/02 e 10.833/03, ser devendo, também por essa razão, ser considerado para fins de aproveitamento do crédito de PIS e COFINS; COLETA DE NUMERÁRIOS, SEGURANÇA E VIGILÂNCIA, AVARIAS INDENIZADAS Fl. 2201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 17 - Todas essas despesas estão intrinsicamente relacionadas aos Centros de Distribuição da Recorrente e são incorridas, justamente, para viabilizar a armazenagem de seus produtos e, posteriormente, sua revenda; - A interpretação da DRJ afronta o princípio da não-cumulatividade, transformando aquela etapa da cadeia em uma etapa cumulativa; - O entendimento da DRJ também afronta o princípio da isonomia, por prejudicar o contribuinte que possui o seu próprio local de armazenagem, que investe na manutenção e na segurança desse espaço, em relação àquele que contrata terceiro para a prestação de um serviço que englobe todas as atividades faz jus ao crédito integral; DESPESAS ADUANEIRAS NAS IMPORTAÇÕES - Como a fiscalização não especificou do que se tratava a glosa denominada por ela de “gastos aduaneiros”, essa parte foi objeto de alegação de nulidade do Auto de Infração; - A jurisprudência administrativa reconhece tais despesas como integrantes do custo e, assim, permite o crédito para fins de PIS e COFINS; - A despesas aduaneiras são inerentes à atividade da Recorrente, atendendo aos critérios citados pelo STJ para reconhecimento como insumos (relevância e essencialidade); CRÉDITO SOBRE ICMS-ST - A DRJ manteve a glosa dos créditos sobre o ICMS-ST com base na IN RFB nº 2.121/2022, na IN RFB 1.911/19 e na Solução de Consulta Cosit nº 106/2014; - O crédito previsto no artigo 3º, inciso I, das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 é calculado sobre o valor dos bens adquiridos para revenda; - Todos os encargos (frete, armazenagem, seguro e impostos) considerados para a formação do preço de venda compreendem o valor do bem vendido, e não somente o valor da mercadoria, líquido dos encargos e impostos; - O custo de aquisição de uma mercadoria deve considerar o preço pago pelo adquirente, descontando-se o valor referente aos tributos recuperáveis. Logo, os valores referentes aos tributos irrecuperáveis devem ser considerados no cálculo de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, uma vez que compõem o custo da mercadoria; - Sendo o ICMS-ST tributo não recuperável, e partindo da premissa de que a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS é o custo de aquisição - considerando o conceito de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda e nas normas contábeis, o ICMS-ST integra a base de cálculo dos créditos das contribuições; PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO - A fiscalização promoveu a cobrança das contribuições em duplicidade porque, quando analisou os itens sujeitos a alíquota zero, reconheceu que itens em tese submetidos à Fl. 2202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 18 alíquota zero foram tributados na venda (ou seja, que a Recorrente fez um pagamento a maior). Não obstante, negou o direito de crédito com relação aos mesmos itens na entrada; ADICIONAL DE 1% DE COFINS-IMPORTAÇÃO - A fiscalização glosou os valores do adicional de Cofins-Importação devidamente ajustados pela Recorrente com base na Solução de Consulta Cosit nº 190/2017; - Pelo não discriminação tributária, o bem importado não pode sofrer tributação superior ao do produto nacional, conforme previsão do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (Gatt) que visa evitar a discriminação entre os produtos importados e os nacionais; DESCONTOS RECEBIDOS DE FORNECEDORES - A DRJ entendeu que os descontos não eram incondicionais apenas por não constarem das notas fiscais de venda; - Independentemente de esses descontos não constarem da Nota Fiscal, porque essa exigência se aplica somente ao fornecedor (e não à Recorrente), desconto não é receita: um desconto concedido na compra de mercadoria representa redução de custo de aquisição; - Quem realiza o fato gerador do PIS e COFINS é o vendedor (fornecedor da mercadoria), a Recorrente aufere receita somente na etapa seguinte, na posterior revenda dessa mercadoria adquirida a consumidor; - Nas negociações entre a Recorrente e seus fornecedores, os termos do contrato são previamente acordados e não estão sujeitos a condições futuras; - Esses abatimentos previamente previstos definem o preço do produto, isto é, o valor da operação de compra e venda praticada entre vendedor/fornecedor e adquirente/Recorrente. O valor efetivo da operação, preço ou custo de aquisição, é, portanto, fixado previamente; - No julgamento do RE nº 574.706/PR, o STF decidiu que a receita é uma expressão que quantifica o resultado das atividades econômicas dos contribuintes, abrangendo aquilo que se agrega definitivamente ao seu patrimônio (acréscimo patrimonial); - Se uma redução de custo é registrada equivocadamente como receita, a incorreta classificação contábil é irrelevante para sua qualificação, na medida em que não poderá transformar em receita aquilo que não é; - Os descontos, para o adquirente, sob qualquer perspectiva n(condicionais ou incondicionais), são redução de preço e não receitas; CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS - A LC 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/14, os quais fixaram que qualquer benefício de ICMS deve ser equiparado a uma subvenção para investimento; Fl. 2203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 19 - Uma vez qualificados como “subvenção para investimento”, os incentivos fiscais devem ser expressamente excluídos da base de cálculo de tais contribuições, nos termos do art. 3, IX da Lei 10.833/0397, haja vista que o PIS e a COFINS também são beneficiadas pela edição da LC nº 160/17; RECUPERAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS INDEVIDAMENTE - O Ato Declaratório Interpretativo nº 25/2003 diz que não há incidência da Cofins e do PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente; NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO - O artigo 61 da Lei n° 9.430/1996 dispõe que somente são admitidos os acréscimos moratórios referentes aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, mas não sobre as penalidades pecuniárias; - Assim, não haveria como se admitir a incidência de juros sobre a multa, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir apenas sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Joana Maria de Oliveira Guimarães, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Preliminar de nulidade da decisão de primeira instância Como asseverado no relatório, a Recorrente sustenta a nulidade do acórdão recorrido (1) por cerceamento de defesa, em razão da não apreciação de todos os argumentos da defesa e da não conversão do julgamento em diligência; e (2) por alteração no critério jurídico do lançamento em relação a determinadas glosas de créditos. Não assiste razão ao contribuinte. O julgador não é obrigado a rebater, um a um, os argumentos da defesa, se apresentou fundamentação suficiente para indeferir o pleito do contribuinte, consoante jurisprudência firmada neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012 Fl. 2204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 20 NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado neste Conselho. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação e as provas carreadas aos autos, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido.” (CARF, Processo nº 13971.723075/2013-50, Recurso Voluntário, Acórdão nº 2401-004.927 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 5 de julho de 2017) (g.n.) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 31/01/1998 a 30/04/2004 NULIDADE. A autoridade julgadora não é obrigada a rebater todos os argumentos da impugnação, não configurando nulidade uma vez que todos os pontos foram fundamentados pela autoridade julgadora.” (CARF, Processo nº 13629.000525/2005-22, Recurso Voluntario, Acórdão nº 3401- 001.160, Sessão de 10 de dezembro de 2010, Relator Fernando Marques Cleto Duarte) (g.n.) Da mesma forma, também, não é obrigado a determinar a realização de perícias ou diligências, por se tratar de mera faculdade. Com efeito, segundo o disposto nos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a autoridade julgadora formará livremente seu convencimento, podendo dispensar as diligências e perícias que reputar prescindíveis ou impraticáveis: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.” (g.n.) “Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.” (g.n.) Sendo uma faculdade do julgador, o indeferimento motivado da realização de perícia/diligência não caracteriza cerceamento do direito de defesa, conforme entendimento consagrado no verbete sumular nº 163 do CARF: “Súmula CARF nº 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo Fl. 2205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 21 facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.” Também não há que se falar em alteração do critério jurídico do lançamento pela Delegacia de Julgamento. A fiscalização glosou os créditos relacionados aos serviços de manutenção de equipamentos sob o fundamento de que equipamentos utilizados em atividades meramente comerciais não davam direito ao creditamento pretedido. O contribuinte alegou que se tratava de equipamentos utilizados na prestação de serviços de revelação de fotografia, atividade, inclusive, sujeita à incidência do ISS. A DRJ, por sua vez, manteve a glosa sob o fundamento de que o contribuinte não comprovou a prestação desses serviços. Não se pode considerar, portanto, tenha havido alteração do critério jurídico. No que diz respeito às demais glosas, sequer ficou claro no recurso o motivo pelo qual o contribuinte entendeu ter havido alteração do critério jurídico. O fato é que a adoção de entendimento contrário aos interesses do contribuinte não implica que houve desconsideração das alegações da defesa ou alteração do critério jurídico do lançamento, como pretende fazer crer a Recorrente. Como não houve cerceamento de defesa e todos os atos foram praticados por autoridade competente, não há qualquer circunstância que se amolde às disposições do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972. Pelo exposto, voto pela rejeição da preliminar de nulidade do acórdão recorrido. Preliminar de nulidade do lançamento Segundo a Recorrente, os documentos que instruíram o auto de infração não esclarecem quais itens foram efetivamente glosados, porque não fazem referência aos valores de tais itens de maneira segregada, resultando em cerceamento do seu direito de defesa. Quanto às despesas cujo creditamento estava fundamentado no artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fiscalização, de forma genérica, fundamenta a impossibilidade de creditamento por se tratar de empresa comercial. O mesmo ocorreu com relação às despesas com aluguéis de prédios, creditadas com base no artigo 3º, inciso IV, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Não assiste razão ao contribuinte. Em primeiro lugar, os itens que foram objeto da glosa e sua justificativa constam do item 7 do TVF, como esclarecido no acórdão recorrido: Fl. 2206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 22 Fl. 2207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 23 Fl. 2208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 24 Como exaustivamente demonstrado no corpo da decisão recorrida, o termo de verificação fiscal segregou as glosas em grupos com as respectivas explicações e valores, deixando claro o motivo pelo qual o agente fiscal não reconheceu o direito aos créditos pretendidos. Ademais, a Recorrente apresentou impugnação e recurso, nos quais rebateu as acusações fiscais com veementes argumentos, demonstrando ter plena compreensão das infrações que lhe foram imputadas. Fl. 2209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 25 Ora, a jurisprudência do CARF é pacífica no sentido de que não se declara a nulidade do Auto de Infração quando a autoridade fiscal apresenta clara descrição do fato ilícito, o correto enquadramento legal da infração e da penalidade, bem como adequada instrução probatória e o contribuinte é validamente intimado para responder a todos os atos praticados no processo: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 20/06/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Não é passível de nulidade, por cerceamento de direito defesa e falta de fundação legal, o Auto de Infração que apresenta perfeita descrição do fato ilícito, o correto enquadramento legal da infração e penalidade, bem como adequada instrução probatória.” (CARF, Processo nº11131.000697/2007-24, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3102- 00.805 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 28 de outubro de 2010) (g.n.) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o contribuinte toma ciência de todo o conteúdo do auto lavrado, inclusive da diligência requerida, tendo assim todo o necessário a produzir sua defesa.” (CARF, Processo nº 10120.721835/201236, Recurso Voluntário, Acórdão nº 2803003.944 – 3ª Turma Especial / 2ª Seção de Julgamento, Sessão de 04 de dezembro de 2014) (g.n.) Ainda segundo a Recorrente, a Autoridade Fiscal teria lavrado o Auto de Infração com equívoco na quantificação da base, com violação ao artigo 142 do CTN e aos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235/72. Isso porque, embora a fiscalização tenha reconhecido que os itens cujo NCM sugere a sujeição à alíquota zero foram tributados na venda, negou o direito de crédito com relação aos mesmos itens na entrada. Além disso, não reconheceu os créditos referentes às atividades de prestação de serviços e de produção. Nem mesmo sob este aspecto a preliminar de nulidade do lançamento prospera. Quanto aos créditos decorrentes da tributação (indevida) de mercadorias sujeitas à alíquota zero, fosse este o caso, a Recorrente teria direito, no máximo, à repetição do indébito, na Fl. 2210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 26 forma dos artigos 165/168 do CTN, mas não direito a créditos da não cumulatividade, regidos pelo artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Tal matéria, ademais, confunde-se com o mérito. O mesmo se diga com relação aos supostos créditos decorrentes das atividades de produção e de prestação de serviço – trata-se de questão de mérito. Com efeito, como já reconhecido pelo CARF em situações análogas, eventual erro na base de cálculo constitui-se em matéria de mérito que não tem o condão de inquinar de nulidade o auto de infração: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. ERRO NA BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. Os casos de nulidade no PAF estão arrolados no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972. Constatado erro na base de cálculo, mas sem alteração do critério jurídico adotado para a atuação, não há se falar em nulidade. Assim, a matéria deve ser analisada como mérito, uma vez que não houve elementos que possam dar causa à nulidade alegada.” (CARF, Processo nº 16327.001606/2010-08, Recurso Voluntário, Acórdão nº 2301-005.437 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 05 de julho de 2018) (g.n.) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 NULIDADE POR ERRO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O erro de apuração de base de cálculo dos tributos lançados, e corrigidos durante a fase processual, não inviabilizam o processo administrativo fiscal a ponto de causar sua nulidade ou improcedência, por se tratar de mero erro material.” (CARF, Processo nº 16561.720119/2013-18, Recurso De Ofício e Voluntário, Acórdão nº 1401-002.286 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 22 de fevereiro de 2018) (g.n.) “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 PRELIMINAR DE NULIDADE. ERRO DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. Fl. 2211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 27 Eventual erro de cálculo na determinação do crédito tributário não autoriza a nulidade do lançamento, mas tão somente a sua improcedência parcial, para ser retificado no contencioso. RECURSO DE OFÍCIO. ERRO DE CÁLCULO. Eventual erro de cálculo claramente identificável importa na retificação do crédito tributário com a consequência redução da exigência.” (CARF, Processo nº 16561.720047/2018-13, Recurso De Ofício e Voluntário, Acórdão nº 1302-004.330 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 11 de fevereiro de 2020) (g.n.) Pelo exposto, voto pela rejeição da preliminar de nulidade do lançamento. Créditos sobre insumos na atividade comercial A fiscalização glosou créditos aproveitados pela Recorrente com fundamento no artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, asseverando que atividade meramente comercial não autoriza o abatimento de créditos sobre insumos, admitidos apenas em relação às atividades de produção de bens e de prestação de serviços – o que foi mantido pela DRJ. A Recorrente pede a reforma da decisão aduzindo que a atividade por ela exercida não se resume à mera compra e venda de mercadorias. Segundo o contribuinte, trata-se de atividade complexa, que abrange a venda de produtos de própria marca, produzidos por terceiros (industrialização por encomenda). Pois bem. De acordo com o seu contrato social, o contribuinte exerce atividades de: a) fabricação de produtos de padaria e confeitaria; b) açougue e peixaria; c) comércio atacadista de mercadorias em geral, com destaque para produtos alimentícios; cereais e leguminosas, farinhas, amidos e féculas; produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar e artigos de escritório e de papelaria; d) comércio varejista de mercadorias em gerais, com predominância de produtos alimentícios, com destaque para carnes, bebidas, combustíveis para veículos automotores, lubrificantes, artigos de papelaria, brinquedos, artigos recreativos e produtos farmacêuticos. Embora o objeto social da Recorrente, de fato, não se resuma à simples compra e venda de mercadorias, assumindo certa complexidade com relação a determinados produtos, é inegável o exercício da atividade comercial de revenda. No meu entender, para garantir a coerência e dar efetividade ao princípio da não cumulatividade, o legislador ordinário não poderia ter se valido de restrições e deveria ter Fl. 2212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 28 assegurado o creditamento de todas as despesas incorridas na atividade empresarial para auferir a receita (fato tributado pelas contribuições). Contudo, inegável que a lei em vigor trouxe limites, com um rol taxativo de despesas passíveis de creditamento e exigindo que, para o creditamento com fulcro no artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o insumo seja utilizado ""na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"". Assim, considerando a seara administrativa na qual se insere essa discussão, não se pode desvincular dos termos da lei, na forma exigida pelo Regimento Interno deste Conselho. Ao contrário do que pretende a Recorrente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, não reconheceu que o rol trazido pelas leis referenciadas não seria taxativo, não ampliando o rol de hipóteses passíveis de creditamento. A referida decisão não estendeu às pessoas jurídicas comerciais a possibilidade de abatimento de créditos sobre insumos, restringindo sua análise, naquele contexto, a empresas produtoras/fabricantes e prestadoras de serviço. O que aquele julgado buscou identificar é qual o conceito de insumo que deve ser considerado por aquelas pessoas jurídicas que o dispositivo legal assim o autoriza (leia-se, as prestadoras de serviço e produtoras/fabricantes). Nesse sentido que se entende que, considerando a redação legal vigente e não afetada pelo julgamento do Recurso Repetitivo n.º 1.221.170, a hipótese normativa do inciso II do art. 3º das referidas leis é voltada especificamente às pessoas jurídicas produtoras ou prestadoras de serviços, não sendo possível a tomada de crédito de insumo na atividade de comércio/varejo. São inúmeros os precedentes do CARF nesse sentido, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 CRÉDITO DE COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. EMPRESA REVENDEDORA DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. As empresas dedicadas à atividade comercial de revenda de bens, por não possuírem processo produtivo nem prestarem serviços, não fazem jus a créditos sobre insumos. Não há lugar, no inciso II do art. 3º das leis de regência das contribuições não cumulativas, para operações que não sejam de produção/fabricação de bens ou prestação de serviços, sendo indevido o uso da terminologia “insumos” em operações nas quais não se demonstre o cumprimento de três condições: (a) a realização de processo produtivo ou prestação de serviços; (b) que o bem ou serviço é aplicado direta ou Fl. 2213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 29 indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços; e (c) que o bem ou serviço é essencial/relevante ao processo produtivo ou à prestação de serviço. (CARF, Processo nº 19311.720371/2017-82, Recurso Especial do Contribuinte, Acórdão nº 9303-014.666 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Relator Rosaldo Trevisan) (g.n.) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO ART. 3°, II, DA LEI N° 10.833/2003. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. Na atividade de comércio/varejista, não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da PIS-PASEP/COFINS, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2003, porquanto a hipótese normativa desse dispositivo é voltada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. Por não produzir bens, tampouco prestar serviços, devem ser mantidas as glosas de todos os dispêndios sobre os quais a empresa comercial/varejista tenha tomado créditos do regime não-cumulativo como insumos.” (CARF, Processo nº 10120.905194/2013-51, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3401- 010.737 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 28 de setembro de 2022, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator)(g.n.) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2013 COFINS NÃO-CUMULATIVA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMO. Os critérios de essencialidade ou de relevância (REsp nº 1.221.170/PR) devem ser avaliados em relação ao processo produtivo em si, do qual origina o produto final ou atinente à execução do serviço prestado a terceiros. Os incisos II dos arts. 3º das Leis nos 10.833/2003 e 10.637/2002 não contemplam o creditamento sobre bens ou de serviços utilizados na atividade de comercialização de mercadorias, mas tão somente sobre os insumos utilizados na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens. Nesse passo, excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo ou na prestação de serviços e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Assim, em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) gás liquefeito de petróleo; ii) óleo diesel; iii) gás para refrigeração; iv) equipamentos de proteção individual e de segurança; v) tarifas de cartão de crédito e débito; e vi) serviços de logística efetuados por mão de obra temporária.” Fl. 2214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 30 (CARF, Processo nº 19311.720307/2015-30, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 008.772 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de julho de 2021) (g.n.) Cumpre destacar que a atividade de revenda de mercadorias possui creditamento próprio assegurado pelo inciso I do art. 3º das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, não sendo aplicável, a esta atividade, a previsão do inciso II deste dispositivo. Sob esta perspectiva, entende-se descabido analisar a essencialidade e relevância dos itens glosados pela fiscalização por terem sido aproveitados pela Recorrente como insumos para a atividade comercial por ela desempenhada. Encargos suportados pelo locatário em virtude de contrato de locação A DRJ manteve a glosa aduzindo que, no regime de apuração não cumulativa da Cofins, o crédito relativo a aluguéis de prédios não inclui os dispêndios suportados pelo locatário em decorrência da locação do imóvel, tais como taxas de condomínio, IPTU, fundos de promoção e cessões de direito de uso (“luvas”). A Recorrente alega que tais despesas decorrem de contratos de aluguel de bens necessários às suas operações e, por serem despesas incorridas para satisfazer obrigações contratuais assumidas junto ao locador, devem ser consideradas para fins de creditamento das contribuições para o PIS e da COFINS. Defende que o direito de crédito relativo aos aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos utilizados na operação da empresa, previsto no artigo 3º, inciso IV, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, compreende os demais valores decorrentes do contrato de locação, tais como IPTU e taxas condominiais. Assiste razão à Recorrente. De acordo com vários precedentes do CARF, o IPTU, as taxas condominiais e outras despesas pagas pelo locatário em função de cláusula contratual integram o custo da locação, devendo ser consideradas como despesas de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica”: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009 IPTU E TAXA CONDOMINIAIS. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. Os valores recolhidos pelo locatário a título de IPTU e taxas condominiais dos imóveis alugados com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de aluguéis Fl. 2215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 31 de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente.” (CARF, Processo nº 11020.721228/2014-29, Recurso Voluntario, Acórdão nº 3302- 013.751, Sessão de 28 de setembro de 2023, Relatora Denise Madalena Green) (g.n.) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2010, 2011 NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. Os valores recolhidos pelo locatário a título de “IPTU das lojas alugadas” com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica”, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente.” (CARF, Processo nº Processo nº 18050.720506/2014-12, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3301-003.874 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 28 de junho de 2017, Liziane Angelotti Meira - Redatora designada) (g.n.) A própria Recorrente possui decisões favoráveis no CARF a esse respeito - Acórdãos 3201-009.805 e 3201-009.848: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2013 a 31/12/2014 NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. CONTRATO DE LOCAÇÃO. DESPESAS DO LOCATÁRIO. As despesas periféricas relacionadas aos contratos de aluguel, tal como o IPTU, contratualmente estabelecidas, integram o custo de locação nos termos do art. 22 da Lei nº 8.245/1991 e devem ser consideradas para fins de apropriação de créditos da sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS.” (CARF, Processo nº 11065.721493/2018-14, Recurso De Ofício e Voluntário, Acórdão nº 3201-009.805 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de setembro de 2022, Recorrente WMS Supermercados do Brasil Ltda) Fl. 2216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 32 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2014 a 31/12/2014 APROVEITAMENTO SOBRE DISPÊNDIO COM ALUGUEL DE IMÓVEL. VALOR DO IPTU INCLUSO. POSSIBILIDADE. Se cobrado juntamente com as despesas de aluguel, definidas em contrato, o valor correspondente ao IPTU integra o valor total do aluguel, sobre o qual o crédito poderá ser aproveitado de forma integral.” (CARF, Processo nº 13896.721928/2018-73, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 009.848 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 29 de setembro de 2022, Recorrente WMB Supermercados do Brasil Ltda, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Relator) (g.n.) Isso posto, voto pela reversão da glosa dos créditos vinculados às despesas com IPTU e taxa condominiais arcadas pelo locatário em cumprimento ao contrato firmado, com fundamento no artigo 3º, inciso IV, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Materiais de embalagem utilizados na produção de alimentos Conforme já apontado, a fiscalização glosou – e a DRJ manteve – os créditos sobre insumos, sob o fundamento de que os créditos previstos no artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 são destinados apenas às empresas fabricantes e prestadoras de serviço. A Recorrente alega, dentre outros argumentos, que especificamente em relação aos materiais de embalagem, as glosas devem ser revertidas, porque tais insumos são utilizados em atividades produtivas. Trata-se de sacolas plásticas, fitas adesivas, papel A4 e bobinas de plástico filme, utilizadas para o acondicionamento de produtos alimentícios, inclusive de marca própria, como pizzas, kits de churrasco, lanches, etc, postos à disposição dos consumidores prontos e acabados, os quais destinam-se tanto ao consumo no seu próprio estabelecimento quanto ao consumo em momento posterior. Antes de serem dispostos nas gôndolas, naturalmente sofrem um processo de acondicionamento em que os produtos alimentícios são embalados e postos em bandejas, o que é necessário para conservá-los e mantê-los higienizados. Sustenta que seria impossível a produção e comercialização de produtos alimentícios, principalmente daqueles mais perecíveis, sem a correta e adequada embalagem e que, inclusive, há regulamentação específica que exige a limpeza e conservação segundo normas específicas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”), cujo descumprimento acarreta multas e, em última análise, a interdição do estabelecimento. Assiste razão à Recorrente neste aspecto. Fl. 2217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 33 A revenda de bens não é a única atividade empresarial da Recorrente, que também produz produtos alimentícios por meio dos seus setores de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria. Os setores de padaria, deli e confeitaria produzem alimentos como pães, brioches, bolos, doces, tortas etc. Quanto ao açougue e peixaria, a atividade não se limita a um mero corte. Cumpre observar que o texto legal que rege o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS utiliza a expressão “produção de bens”, e não “industrialização de bens”. A própria Receita Federal do Brasil já se manifestou sobre a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS por supermercados (nas atividades de padaria), do que se tem exemplo a Solução de Consulta nº 183 – Cosit, de 17/03/2017: “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 183 – COSIT, DE 17 DE MARÇO DE 2017 EMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. SUPERMERCADO QUE MANTÉM PADARIA E AÇOUGUE. COMBUSTÍVEIS. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. No caso de supermercado que mantém, entre outras atividades, padaria e açougue, quanto aos créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep: a) é permitida a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002) em relação ao gás utilizado nos fornos da padaria para produção de bens a serem vendidos na panificadora do supermercado; b) é vedada a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002) em relação a combustíveis e lubrificantes utilizados nos geradores de energia elétrica da pessoa jurídica, bem como sobre os encargos de depreciação de tais geradores, pois não se trata de máquina ou equipamento utilizado diretamente na produção dos bens destinados à venda; c) é permitida a apuração do crédito de que trata o inciso VI do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, sobre os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado da pessoa jurídica utilizados na padaria diretamente na produção de bens destinados à venda; d) é vedada a apuração do crédito de que trata o inciso VI do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, sobre os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos do setor de açougue, uma vez que este não produz bens destinados à venda. FUNDAMENTOS (...) (iv) o gás consumido nos fornos da padaria; Fl. 2218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 34 19. Como não há previsão específica de creditamento em relação a tal dispêndio, devese averiguar se é possível o creditamento na modalidade aquisição de insumos. 20. A atividade de padaria não é considerada industrialização por expressa vedação do art. 5º, I, a, do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010. Entretanto, não há que se negar que apesar de não realizar industrialização, a padaria do supermercado, em regra, produz bens destinados à venda, como, por exemplo, alimentos que serão comercializados: pães, bolos, dentre outros. Por conseguinte, os bens utilizados como insumos na produção desenvolvida por essa atividade satisfazem a exigência da legislação ora citada para creditamento na modalidade aquisição de insumos. 21. Dessa forma, o gás utilizado nos fornos da padaria para produção de bens a serem vendidos na panificadora do supermercado gera direito ao crédito na modalidade aquisição de insumos para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no regime de incidência não cumulativo. (i) os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na padaria; 22. Quanto à apuração de créditos sobre os encargos de depreciação incidentes sobre bens do ativo imobilizado é admissível no caso de máquinas, equipamentos e outros bens utilizados para a produção de bens destinados à venda ou utilizados na prestação de serviços; 23. Como dito anteriormente, a atividade de padaria pode ser considerada de produção de bens destinados à venda, permitindo a assim a apuração do crédito em voga em relação aos bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica diretamente utilizada nessa produção, e somente em relação a eles. 24. Cabe à própria consulente verificar quais bens incorporados ao seu ativo imobilizado se enquadrariam nas hipóteses acima, podendo-se supor que, dentre os elencados na consulta, atendam a tais condições, por exemplo, o forno da padaria (produção de pães a serem vendidos na panificadora do mercado). (...)” (g.n.) Também há pronunciamento deste Egrégio Conselho nesse sentido: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. SUPERMERCADO. COMÉRCIO VAREJISTA DE MERCADORIAS. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS. POSSIBILIDADE. No caso de supermercado que mantém, além da atividade de revenda de bens, setores de padaria, rotisseria, confeitaria, cafeteria, lanchonete e restaurante, é permitida a apuração de créditos na modalidade de aquisição de insumos (art. 3º, caput, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003) para estes setores Fl. 2219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 35 específicos, nos termos da Solução de Consulta nº 183 - Cosit, de 17/03/2017, e da Solução de Consulta nº 34 - Cosit, de 18/03/2021.” (CARF, Processo nº 19311.720307/2015-30, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 008.772 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de julho de 2021, Lázaro Antônio Souza Soares - Redator designado) (g.n.) Ante o exposto, voto pela reversão da glosa dos créditos relacionados ao material de embalagem utilizado nos setores de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria. Máscaras de proteção contra a Covid, álcool em gel e acrílico A fiscalização glosou créditos de PIS e COFINS relacionados a despesas com a proteção dos colaboradores da empresa contra o vírus da COVID 19, quais sejam: máscaras, álcool em gel e equipamentos de proteção. A DRJ manteve a glosa por entender que não é possível o aproveitamento de créditos sobre insumos por parte de empresa comercial/varejista, e porque a Recorrente não teria identificado a qual setor tais produtos seriam destinados. Entendo que a decisão de piso merece reforma nesse aspecto. Os tópicos 49 e 50 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/18 esclareceu que estão incluídos no conceito de insumos geradores de créditos de PIS/COFINS os itens “cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção (...) por imposição legal”. Posteriormente, o artigo 172, §1º, inciso X, da Instrução Normativa RFB 1911/19, esclareceu que também são considerados insumos “bens ou serviços especificamente exigidos pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI)”. Na Solução de Consulta Cosit nº 164/2021, a RFB manifestou seu entendimento no sentido de que álcool em gel, luvas e máscaras de proteção contra Covid-19, fornecidos pelas empresas aos funcionários alocados em atividades de produção de bens, podem ser considerados insumos, gerando créditos de PIS e Cofins. No entanto, os mesmos itens, quando fornecidos a trabalhadores alocados em atividades administrativas, não podem ser considerados insumos, não gerando créditos das contribuições: Solução de Consulta Cosit nº 164, de 27 de setembro de 2021 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ÁLCOOL EM GEL. LUVAS. MÁSCARAS DE PROTEÇÃO CONTRA A COVID-19. Os Equipamentos de Proteção Individual (EPI) que tiverem sido fornecidos pela pessoa jurídica a trabalhadores por ela alocados nas suas atividades de produção Fl. 2220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 36 de bens podem ser considerados insumos para fins da apropriação de créditos na apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. Embora não sejam consideradas EPIs, as máscaras de proteção contra a Covid- 19 que, em cumprimento de norma de caráter excepcional e temporário prevista na legislação de combate à referida doença, tiverem sido fornecidas pela pessoa jurídica a trabalhadores por ela alocados nas suas atividades de produção de bens podem ser considerados insumos para fins da apropriação de créditos na apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep durante o período em que a referida legislação for aplicável. Os EPIs e as máscaras destinadas à proteção contra a Covid-19 que tiverem sido fornecidos pela pessoa jurídica a trabalhadores por ela alocados nas atividades administrativas não podem ser considerados insumos para fins da apropriação de créditos na apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 183, DE 31 DE MAIO DE 2019, E À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 318, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2019. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, II; Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5, de 2018; Norma Regulamentadora nº 6, com redação da Portaria SIT nº 25, de 15 de outubro de 2001; Portaria Conjunta nº 20, de 18 de junho de 2020, editada pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e pelo Ministério da Saúde.” (g.n.) No entanto, a legislação que estabeleceu o uso de máscara e outros utensílios de proteção não traçou qualquer distinção neste sentido. Com efeito, da leitura da Lei nº 13.979/2020, especialmente de seu artigo 3º, e a implementação das medidas de segurança, inclusive uso de máscaras e álcool em gel, não foi limitada conforme o tipo de atividade exercido. Ao contrário, foram medidas impostas a todos indistintamente. Não há dúvidas, portanto, de que os ""insumos pandêmicos"" foram imprescindíveis e relevantes para o desenvolvimento de quaisquer atividades econômicas durante a pandemia, fossem elas de indústria/fabricação, prestação de serviços, ou mesmo comercial, varejista ou atacadista. Não se pode olvidar, ademais, que o artigo 3º, parágrafo 1º, inciso XI, do Decreto Federal nº 10282/20, definiu como atividades essenciais “produção, distribuição, comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio do comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas”. Isso posto, voto pela reversão da glosa dos créditos relacionados aos itens fornecidos aos trabalhadores como medidas de combate e prevenção à Covid, como máscaras e álcool em gel. Fl. 2221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 37 Uniformes e equipamentos de proteção individual utilizados na produção de alimentos A Recorrente aduz que, dentre as despesas essenciais para o desempenho da atividade econômica cujos créditos foram objeto de glosa no item 3.3, encontram-se as despesas incorridas com uniformes e equipamentos de proteção individual. A Autoridade Fiscal glosou os créditos referentes a tais despesas alegando que não há previsão legal que autorize o creditamento e não havia como identificar o setor em que tais itens foram utilizados. A DRJ manteve a glosa sob os seguintes fundamentos: “Se existe algum EPI exigido pela legislação, que é considerado insumo de acordo com o entendimento legal, bastaria à impugnante provar que este insumo específico foi direcionado ao setor industrial da empresa, como por ex. o setor de padaria.” A Recorrente alega que as despesas com bobinas e equipamento de proteção individual são essenciais ao desenvolvimento de sua atividade, inclusive de produção (deli, padaria, peixaria etc.). Exemplifica a Recorrente que, para o setor de deli e confeitaria, é extremamente necessária a utilização de uniformes, materiais de proteção e bobinas plásticas, já que se relacionam diretamente com o manuseio de alimentos, inclusive para o devido cumprimento dos padrões sanitários de segurança e higiene alimentar, de acordo com as recomendações emitidas pela ANVISA e legislação correlata. Entendo que assiste razão ao contribuinte. De fato, a atividade de produção de alimentos exige rígidos protocolos quanto à higiene e à limpeza, inclusive por força de exigências regulatórias, do que se tem exemplo a Resolução da Diretoria Colegiada-RDC nº 216/2004 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA: “RESOLUÇÃO N° 216, DE 15 DE SETEMBRO DE 2004 Dispõe sobre Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação. 4.6.3 Os manipuladores devem ter asseio pessoal, apresentando- se com uniformes compatíveis à atividade, conservados e limpos. Os uniformes devem ser trocados, no mínimo, diariamente e usados exclusivamente nas dependências internas do estabelecimento. As roupas e os objetos pessoais devem ser guardados em local específico e reservado para esse fim.” Fl. 2222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 38 Sendo assim, é inegável que a conservação de ambientes limpos também alcança as vestimentas dos colaboradores que atuam na produção. Com efeito, para garantir a assepsia dos produtos destinados à alimentação humana, além dos produtos de limpeza e higiene, é indispensável a segurança e o asseio pessoal do funcionário que atua na produção e na manipulação dos alimentos, que deve, para tanto, utilizar EPIs para prevenir a contaminação e uniformes higienizados. Em relação ao uniforme, é necessário para que o empregado não utilize, dentro do ambiente de produção de alimentos, roupas que tiveram contato com poluição e sujeira trazidos de fora. Admitida sua essencialidade na atividade específica, imperioso reconhecer sua condição de insumo, apta a autorizar o creditamento pretendido. O entendimento adotado encontra respaldo na jurisprudência do CARF: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009, 2010 DESPESAS. UNIFORMES/EPIs. PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. ESSENCIALIDADE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas incorridas com indumentárias, uniformes e equipamentos de proteção individual - tais como luvas, botas, aventais, máscaras, toucas, etc., - utilizados na produção de alimentos, se enquadram na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, gerando créditos da não cumulatividade do PIS/COFINS.” (CARF, Processo nº 10680.723742/2013-81, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302- 012.660 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 14 de dezembro de 2021) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 COFINS. CONCEITO DE INSUMO. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. SERVIÇOS DE CATERING E HANDLING. DESPESAS COM UNIFORMES, LAVANDERIAS E ANÁLISE LABORATORIAL DE COMIDAS. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Materiais de higienização e limpeza, despesas com uniformes, lavanderia e análise laboratorial de comidas, por serem essenciais para o bom desempenho das atividades da recorrente, são bens utilizados como insumos na atividade de fornecimento de refeições coletivas porquanto são empregados e consumidos na Fl. 2223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 39 atividade, logo, os dispêndios correspondentes, desde que devidamente comprovados, são geradores de crédito no regime não cumulativo.” (CARF, Processo nº 10875.720450/2010-67, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3001- 001.090 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária, Sessão de 21 de janeiro de 2020) Pelo exposto, voto pela reversão da glosa dos créditos relacionados à aquisição de EPIs e uniformes utilizados pelos funcionários que atuam nos setores de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria. Remoção de entulho A fiscalização glosou os créditos relacionados à remoção de entulhos, sob o fundamento de que não foram localizadas notas fiscais relacionadas à tais despesas. A Recorrente aduz que (1) no desempenho de suas atividades, deve obedecer às exigências legais e sanitárias para fins de emissão de certificados e licenças pelas autoridades administrativas; (2) juntou notas fiscais por amostragem (doc. 08 da Impugnação); e (3) os “grandes geradores de entulho” devem elaborar seus planos de gerenciamento de resíduos sólidos sob pena de advertência ou multas, nos termos do artigo 84 do Decreto 7.404/2010. O documento 8 da impugnação contém apenas 3 (três) notas fiscais: - a primeira delas se refere a serviço de transporte mecanizado de resíduos classe ll orgânicos e rejeitos transporte realizado no município de São Paulo; - a segunda nota se refere a serviço de gerenciamento de resíduos compreendendo consultorias, análises, pesquisa de oportunidades e riscos, coleta e compilação de documentos e fornecimento de dados financeiros e logísticos para o cliente; serviço realizado por equipe técnica na sede da prestadora do serviço, no município de Curitiba (assessoria ou consultoria de qualquer natureza); - a terceira nota se refere a outros serviços de transporte de natureza municipal. Fl. 2224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 40 Primeiro fato que causou estranheza: além de terem sido apresentadas apenas três notas fiscais, sob a justificativa de que os documentos foram juntados por amostragem, não foi juntado o contrato de prestação de serviço que possibilitaria, com maior grau de detalhe, a identificação do objeto do serviço. O segundo fato que causou estranheza: apenas a primeira nota se refere expressamente a remoção de entulhos orgânicos. As outras duas se referem a consultoria e outros transportes. Desse modo, salvo em relação ao serviço acobertado pela nota fiscal nº 40704, no valor de RS45.295.98, entendo que o contribuinte não se desincumbiu do ônus da prova do direito creditório, como vem sendo exigido pelo CARF: Fl. 2225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 41 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITOS. COFINS. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. A distribuição do ônus da prova possui certas características quando se trata de lançamentos tributários decorrentes de glosa de créditos de COFINS no regime da não cumulatividade. Verifica-se que eles se encontram na esfera do dever probatório dos contribuintes. Tal afirmação decorre da simples aplicação da regra geral, de que àquele que pleiteia um direito tem o dever de provar os fatos que geram este direito. Sendo os créditos um benefício que permite ao contribuinte diminuir o valor do tributo a ser recolhido, cumpre a ele que quer usufruir deste benefício o ônus de provar que possui este direito.” (CARF, Processo nº 19515.001366/2010-12, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402005.223 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 19 de abril de 2018) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS PROBATÓRIO. Certeza e liquidez do crédito são requisitos obrigatórios para o reconhecimento do valor a ressarcir ou compensar. Nos pedidos de repetição de indébitos ou de ressarcimento de créditos, bem como na utilização de créditos em declaração de compensação, é ônus da contribuinte a demonstração de forma cabal e específica, mediante comprovação minudente, da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza.” (CARF, Processo nº 10665.900837/2014-02, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302- 013.457 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 25 de julho de 2023) Isso posto, voto pela manutenção da glosa dos créditos relacionados ao serviço de remoção de entulho, salvo em relação ao serviço acobertado pela nota fiscal nº 40704, no valor de RS45.295.98. Serviços utilizados como insumos A Fiscalização glosou créditos relacionados aos serviços utilizados pela Recorrente como insumos a título de “atendimento e cadastro – marketplace”, “manutenção avulsa de software”, “manutenção contratual em equipamentos de informática”, “manutenção e construção de equipamentos e instalações”, “manutenção com equipamentos de informática”, “manutenção avulsa de hardware”, “serviços de informática”, e “serviços de assistência técnica”. Fl. 2226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 42 A Recorrente defende estes itens de forma conjunta por entender que tais despesas estão intrinsecamente ligadas e relacionadas à manutenção das suas atividades de tecnologia. Como apontado inicialmente, as empresas comerciais não podem aproveitar créditos de PIS e COFINS sobre insumos, na forma do artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Isso posto, voto pela manutenção das glosas dos créditos vinculados aos serviços utilizados como insumos. Manutenção fotolab A fiscalização glosou créditos relativos à prestação de serviços de manutenção nos equipamentos utilizados pela Recorrente, em suas lojas, para a prestação de serviços de revelação de fotografias. A DRJ manteve a glosa sob o fundamento de que a Recorrente não trouxe nota fiscal de serviço de “revelação fotográfica”: “Neste ponto, concordo com a argumentação do Recorrente, de que a despesa de serviços de manutenção de equipamentos de revelação fotográfica é essencial e relevante para a efetiva prestação do serviço de revelação fotográfica. Ocorre que, apesar de apresentar ex. de uma NF de serviço de manutenção, nota esta que seria o insumo que se solicita o crédito, o Recorrente não apresentou nenhuma comprovação da prestação do serviço de revelação fotográfica. Não há, na impugnação, comprovação de NFs de serviço emitidas pelo Recorrente desta atividade de “revelação fotográfica”, de modo que este é o ponto primordial utilizado para a manutenção das glosas dessa rubrica. Uma vez que O Recorrente comprove a efetiva realização deste serviço, entendo que os créditos aqui solicitados poderiam ser considerados insumos.” Ao contrário do entendimento do v. acórdão recorrido, a nota fiscal apresentada é categórica ao comprovar a prestação do serviço, pois o prestador da manutenção da máquina é a empresa FUJIFILM DO BRASIL LTDA., referência na área de fotografias, revelações, máquinas. Além disso, trata-se de manutenção de um equipamento de fotocenter, o que já comprovaria a prestação do serviço ou, pelo menos, a real possibilidade de prestação de serviço, já que a máquina está com a manutenção em dia. Isso posto, voto pela reversão da glosa relacionada aos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na revelação de fotografias. Comissões de cartão de crédito Tais despesas referem-se às taxas de intermediação de pagamento por meio de cartões (“tarifas-resumo” e “tarifas-ajuste”) cobradas pelas administradoras e operadoras de cartões de crédito e débito, que a Recorrente afirma serem essenciais/relevantes para o desempenho da atividade. Fl. 2227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 43 A DRJ manteve a glosa levada a efeito pela Autoridade Fiscal sob os seguintes fundamentos: “Quanto às despesas com comissões de cartões de crédito, entendo que não possam ser consideradas essenciais/relevantes mesmo para aqueles setores comprovadamente produtivos. Por óbvio que os meios de pagamento atuais incluem, em sua grande maioria, os recebimentos por bandeiras de cartão de crédito. Mas isso é apenas um meio para o recebimento do pagamento e não um item essencial/relevante para a produção em si.” A decisão de primeira instância não merece qualquer reparo nesse aspecto. Como já pontuado, trata-se de empresa comercial, impedida de tomar créditos na modalidade insumos (artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) por força da natureza das atividades que exerce, o que exclui a possibilidade de aproveitamento de créditos sobre as taxas/comissões das administradoras de cartão de crédito. Neste sentido, é firma a jurisprudência do CARF, conforme pronunciamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013, 30/04/2013, 31/05/2013, 30/06/2013, 31/07/2013, 31/08/2013, 30/09/2013, 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013 CRÉDITO. INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL. TAXA DE COMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Para as empresas dedicadas exclusivamente ao comércio de bens, como é o caso do Contribuinte, previu o legislador no art. 3º, inciso I, a possibilidade de desconto de créditos dos bens adquiridos para a revenda, não as incluindo na disposição contida no inciso II. Assim, por mais ampla que seja a interpretação e necessidade de aplicação do princípio da não-cumulatividade, vê-se que somente haverá a possibilidade de creditamento dos bens e serviços empregados como “insumos” para as empresas que exerçam as atividades de prestação de serviços e/ou produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Dessa forma, embora muitas despesas sejam necessárias à atividade comercial, como as taxas de comissão de cartão de crédito, as mesmas não estão contempladas na possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de insumos prevista no art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.” (CARF, Processo nº 13855.720542/2017-40, Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte, Acórdão nº 9303-012.455 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de18 de novembro de 2021) Fl. 2228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 44 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 COFINS NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. (CARF, Processo nº 13855.721049/2011-51, Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte, Acórdão nº 9303-006.689 – 3ª Turma da CSRF, Sessão de 12 de abril de 2018) Isso posto, voto pela manutenção da glosa dos créditos neste tópico. Água, esgoto, carro pipa, limpeza e dedetização das lojas A DRJ manteve as glosas de créditos referentes às despesas água e esgoto, carro pipa, limpeza das lojas e dedetização, sob os seguintes fundamentos: “O próximo grupo de glosas versa sobre despesas de serviços relacionadas à manutenção e higiene das atividades da empresa (“água e esgoto”, “dedetização de lojas”, etc). Novamente, para o contribuinte de forma geral, por se tratar de uma comercial varejista, nenhuma destas despesas poderia gerar crédito pelo simples fato de não poderem ser consideradas insumos. Especificamente quanto ao setor de padaria, como este trata de setor de produção de alimentos, entendo que as eventuais despesas com serviços de limpeza poderiam ser consideradas insumos, dado que são essenciais para a garantia da qualidade e segurança do produto final. Entretanto não há nenhuma comprovação da impugnante de que algumas destas despesas teriam sido direcionadas ao setor de padaria, motivo pelo qual voto pela manutenção das glosas realizadas.” A Recorrente sustenta que, quando do desempenho de suas atividades, deve obedecer a exigências legais e sanitárias, inclusive para fins de emissão de certificados e licenças pelas autoridades administrativas. Fl. 2229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 45 Prossegue argumentando que, considerando as regras de fiscalização sanitária para a comercialização de alimentos em geral, tem-se que os gastos com limpeza são indispensáveis à execução da sua atividade. Por fim, quanto à suposta necessidade de vinculação das referidas despesas ao setor de padaria, o contribuinte aduz que não há como desmembrar essas despesas apenas para o setor de padaria. Se a Recorrente não realizar a limpeza do estoque, por exemplo, pode impactar na produção da padaria. Por isso, não há que se falar em desmembramento dessas despesas especificamente. Considerando que a Recorrente também realiza atividade de produção de alimentos (padaria, delicatessen, confeitaria e açougue), é razoável supor que despesas com limpeza, detetização, água e esgoto são essenciais/relevantes. Com efeito, a 3ª Turma da CSRF, no Acórdão nº 9303-009.861, chegou à conclusão de que “despesas de manutenção e conservação, tratamento de efluentes, higienização de linha, material de laboratório e dedetização, caracterizam insumo na fabricação de produtos alimentícios, por serem itens necessários à produção, inclusive por determinação normativa legal”. No entanto, é incontroverso nos autos que a maior parte da atividade desenvolvida é meramente comercial (varejista) e o contribuinte não forneceu elementos que permitissem o rateio proporcional de tais gastos. Diante da impossibilidade de rateio, não há como reverter a decisão de piso. Este posicionamento vem sendo adotado pelo CARF em casos similares: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. SERVIÇOS DE ÁGUA E TRATAMENTO DE ESGOTO. Impossibilidade de utilização de créditos decorrente de gastos com serviços de água e esgoto por ausência da comprovação de liquidez do crédito pretendido em razão de não se ter realizado o devido rateio dos valores destas despesas atribuíveis ao processo produtivo do contribuinte e pela segregação da participação destes dispêndios em relação a outras atividades estranhas à produção.” (CARF, Processo nº 11065.904194/2013-17, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 011.268 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 19 de dezembro de 2023) (g.n.) Equipamentos de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria A DRJ manteve a glosa dos créditos relacionadas a encargos de depreciação de alguns itens do ativo imobilizado aduzindo que, embora a RFB admita o aproveitamento de Fl. 2230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 46 créditos em relação a atividade de padaria, confeitaria e similares, o excluí expressamente em relação a açougue, peixaria e correlatos: “Por fim, quanto à conta contábil 410914 – “EQUIPAMENTOS DE PADARIA, DELI, AÇOUGUE E PEIXARIA”, o Recorrente afirma que “diversas máquinas e equipamentos que são incorporados ao ativo imobilizado e utilizados em sua atividade operacional, dentre os quais destaca-se equipamentos de Padaria, Deli, Açougue e Peixaria (fornos, batedeiras, fatiadores de frios, moedores, embaladores, refrigerados e aquecidos, ilha central de congelados, vitrines refrigeradas, freezer e balcões expositor e correlatos)”. Enuncia, ainda, que solução de consulta nº 183/2017 possibilita o creditamento de PIS e COFINS por supermercados. Quanto a glosa desta rubrica, reforço os argumentos já anteriormente expostos. A SC nº 183/2017 justamente reforça que o setor específico de padaria permite a apuração de créditos na modalidade de insumos. A SC citada, de forma taxativa, não inclui o setor de açougue entre os setores passíveis de apuração de créditos de insumos.” A esse respeito, a Recorrente alega que o referido maquinário pode ser utilizado em mais de uma atividade: um fatiador de frios, por exemplo, pode ser usado tanto na padaria na produção de pães recheados, quanto no açougue como venda independente; já o forno pode ser utilizado tanto na padaria quanto no setor de confeitaria para produção de bolos. Entendo que, nesse aspecto, assiste razão ao contribuinte. O CARF já se manifestou sobre a possibilidade de apropriação de créditos sobre encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado de supermercados, utilizados em setores produtivos, como padaria, rotisseria, confeitaria, cafeteria, lanchonete e restaurante: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. SUPERMERCADO. COMÉRCIO VAREJISTA DE MERCADORIAS. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS. POSSIBILIDADE. No caso de supermercado que mantém, além da atividade de revenda de bens, setores de padaria, rotisseria, confeitaria, cafeteria, lanchonete e restaurante, é permitida a apuração de créditos na modalidade de aquisição de insumos (art. 3º, caput, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003) para estes setores específicos, nos termos da Solução de Consulta nº 183 - Cosit, de 17/03/2017, e da Solução de Consulta nº 34 - Cosit, de 18/03/2021.” (CARF, Processo nº 19311.720307/2015-3 0, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402-008.772 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de julho de 2021) (g.n.) Fl. 2231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 47 Reputo que tal entendimento é perfeitamente extensível aos setores de açougue e de peixaria, em que ocorre o corte, o fatiamento e a desossa das carnes. Portanto, voto pela reversão da glosa de créditos calculados sobre os encargos de depreciação dos seguintes itens do ativo imobilizado: fornos, batedeiras, fatiadores de frios, moedores, embaladores, refrigerados e aquecidos, ilha central de congelados, vitrines refrigeradas, freezer e balcão expositor. Frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte A Recorrente detalhou a logística dos seus centros de distribuição apontando a relevância das despesas com o transporte de mercadorias entre os centros de distribuição e suas filiais. Segundo ela, a logística dos Centros de Distribuição são imprescindíveis para o desenvolvimento de suas atividades porque (i) reduzem as distâncias entre os fornecedores e suas lojas; (ii) diminuem a área de armazenagem das lojas; (iii) reduzem os custos de manutenção de estoques; (iv) aumentam o volume de entregas; (v) garantem a disponibilidade dos produtos em todas as lojas da região; (vi) evitam o perecimento das mercadorias nas lojas e (vii) combatem o excesso de produtos nas lojas e erros na previsão de vendas. De acordo com o contribuinte, como todos os trajetos percorridos são etapas para levar, ao final, a mercadoria ao consumidor final, a hipótese de creditamento tem como base a inteligência do artigo 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03, que se refere e a armazenagem e frete para a venda. Por fim, a Recorrente sustenta que o aproveitamento de crédito desses fretes, por sua relevância e essencialidade, também está amparado pelo artigo 3º, inciso II, das nº 10.637/02 e 10.833/03. Pois bem. Até recentemente, esta Relatora se posicionava no sentido de admitir o aproveitamento de créditos sobre frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte. No entanto, em 26 de setembro de 2024, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovou a Súmula nº 217 do CARF, segundo a qual “Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas.” De acordo com o disposto no artigo 123, § 4º, do RICARF, as Súmula do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores. Portanto, voto pela manutenção da glosa dos créditos sobre o frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte. Fl. 2232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 48 Serviços de coleta de numerários, segurança e vigilância das lojas, avarias indenizadas A fiscalização promoveu a glosa de créditos relacionados a coleta de numerários, segurança e vigilância das lojas sob o fundamento de que se trata de despesas de natureza geral ou administrativas. A DRJ manteve a glosa afirmando que tais despesas, caso vinculadas a armazenagem, o seriam apenas de forma indireta, não autorizando o creditamento pretendido. A Recorrente alega que todas essas despesas estão intrinsicamente relacionadas aos Centros de Distribuição do Recorrente e são incorridas justamente para viabilizar a armazenagem de seus produtos e, posteriormente, sua revenda. Afirma que a interpretação levada a efeito pelo acórdão da DRJ, afeta o próprio princípio da não-cumulatividade, transformando aquela etapa da cadeia em uma etapa cumulativa (valores de PIS e COFINS não creditáveis). Acrescenta que tal entendimento afronta diretamente o princípio da isonomia, uma vez que não há como suportar que o contribuinte que incorre nos gastos para possuir o seu próprio local de armazenagem de e que incorra nos gastos para a manutenção e segurança desse espaço, não possa ter seu direito ao crédito garantido, enquanto aquele que contrata terceiro para a prestação de um serviço que englobe todas as atividades faz jus ao crédito integral. A decisão de piso não merece reparo. Como as despesas com coleta de numerários, segurança e vigilância das lojas e avarias indenizadas não têm relação direta com as atividades que o contribuinte desenvolve, inviável o creditamento pretendido. Nesse sentido, segue a orientação contida na Solução de Consulta Cosit nº 67/2017: “Solução de Consulta Cosit nº 67, de 20 de janeiro de 2017 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. FORMAS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. Nos casos em que aplicáveis, as regras especiais de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep pelas concessionárias de serviço público estabelecidas no § 21 do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, são excludentes de outras formas de creditamento, inclusive da modalidade aquisição de insumos prevista no inciso II do art. 3º da mesma Lei nº 10.637, de 2002. Tratando-se de pessoa jurídica que presta serviço de saneamento básico, com tratamento e distribuição de água e captação e tratamento de esgoto, desde que não sejam aplicáveis as regras especiais de creditamento mencionadas anteriormente, na sistemática de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep: Fl. 2233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 49 a) há possibilidade de creditamento, na modalidade aquisição de insumos, em relação aos dispêndios com os serviços de manutenção das redes pluviais, compreendendo abertura de valas e reparo de tubulações, tendo em vista que são diretamente aplicados na execução do serviço oferecido pela consulente; b) há possibilidade de creditamento, na modalidade aquisição de insumos, em relação aos dispêndios com os serviços de ligação, religação e leitura de hidrômetros, tendo em vista que são diretamente aplicados na execução do serviço oferecido pela consulente; c) não há possibilidade de creditamento, na modalidade aquisição de insumos, em relação aos dispêndios com os serviços de vigilância e segurança, tendo em vista que constituem atividades intermediárias da pessoa jurídica. Dispositivos Legais: art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002; art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004; Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964; art. 66 da Instrução Normativa SRF no 247, de 2002.” (g.n.) Este entendimento também encontra respaldo na jurisprudência do CARF, segundo a qual tais gastos estão associados à atividade empresarial como um todo: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS GERAIS E DE VIGILÂNCIA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO COM OS BENS E SERVIÇOS PRODUZIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS. Os dispêndios com serviços gerais e de vigilância não geram créditos na não cumulatividade do PIS e Cofins porque não podem ser vinculados, direta ou indiretamente, aos bens e serviços produzidos, já que estão associados à atividade empresarial como um todo. (CARF, Processo nº 19311.720364/2011-95, Recurso De Ofício e Voluntário, Acórdão nº 3401002.084 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 29 de novembro de 2012) Pelo exposto, voto pela manutenção das glosas dos créditos relacionados a despesas com serviços de segurança e vigilância. Despesas aduaneiras na importação A Recorrente alega a nulidade do lançamento porque a fiscalização não especificou do que se tratava a glosa denominada “gastos aduaneiros”. Acrescenta que as despesas aduaneiras são relevantes e essenciais às suas atividades, devendo gerar direito ao abatimento de créditos. Fl. 2234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 50 No entanto, a Recorrente não comprovou ter contratado qualquer serviço ou pago qualquer despesa relacionada ao comércio exterior. Na verdade, a Recorrente sequer informa o que teria importado, a fim de possibilitar a vinculação do produto importado com a atividade por ela desenvolvida. Assim, a Recorrente desincumbiu-se do ônus que lhe cabia, o que impede o reconhecimento do direito creditório, como já decidido pelo CARF: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2004 a 30/09/2004 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não comprovada sua aquisição ou fornecimento, é cabível a glosa de valores que serviram de base de cálculo dos créditos a descontar, a título de bens e serviços utilizados como insumos.” (CARF, Processo nº 10940.001144/2005-30, Embargos, Acórdão nº 3001-000.879 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária, Sessão de 18 de julho de 2019) (g.n.) Em razão disso, nego provimento ao recurso voluntário na parte relacionada às despesas aduaneiras supostamente incorridas na importação. Serviços de carregamento, descarregamento ou paletização A DRJ manteve a glosa levada a efeito pela fiscalização asseverando que os serviços de carregamento, descarregamento ou paletização não estão incluídos no conceito de frete ou de armazenagem, de modo que as respetivas despesas não permitem apuração de créditos de PIS e COFINS com base no artigo 3º, inciso IX, das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. Entendo que, nesse aspecto, a decisão de piso não merece prosperar. O crédito da COFINS previsto no inciso IX do artigo 3º da Leis 10.833/2003, que se estende ao PIS por força do disposto no artigo 15, inciso II, do mesmo diploma, não restringe o direito à despesa com aluguel de depósito ou armazém, pois a lei não faz essa redução no dispositivo. Não se pode perder de vista, ademais, que a operação de armazenagem pressupõe, além da guarda física das mercadorias, a entrada e saída dos bens no recinto (transbordo), controles logísticos, limpeza, conservação, segurança, consolidação, etc. Nesse sentido, constata-se que a armazenagem só se realiza com as operações de entrada e saída dos produtos em um determinado recinto, não se restringindo, portanto, ao período em que tais bens se encontrem depositados, razão pela qual o direito ao crédito se estende às operações de organização, acondicionamento, conservação etc. Fl. 2235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 51 O CARF vem entendendo que estão englobados nos custos da armazenagem as despesas correlatas, como carregamento, descarregamento e paletização, dentre outros, como se colhe dos precedentes reproduzidos abaixo: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2009 a 30/11/2009 NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. ARMAZENAGEM. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito da contribuição os dispêndios com armazenagem em operações de venda, abarcando, além dos custos decorrentes da utilização de um determinado recinto, os gastos relativos a operações correlatas, como (i) recepção e expedição, (ii) movimentação de carga e descarga, (iii) braçagem, (iv) taxas administrativas, (v) paletização, (vi) monitoramento, (vii) unitização, (viii) vestir ou despir estoniquetes, (ix) recuperação de frio, (x) transbordo, (xi) serviços de crossdocking e (xii) vistoria, observados os demais requisitos da lei.”(CARF, Processo nº 11080.724341/2010-28, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 010.511 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de abril de 2023, Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 NÃO CUMULATIVIDADE. REVENDA. EXPORTAÇÃO. SERVIÇOS DE CARGA, DESCARGA E ARMAZENAGEM DE GRÃOS EM ARMAZÉM. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Geram desconto de crédito das contribuições não cumulativas os dispêndios com serviços de carga, descarga e armazenagem de grãos em armazéns situados no porto de embarque dos produtos destinados à exportação.” (CARF, Processo nº 11070.900279/2014-20, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 008.521 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de maio de 2021, Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator) Dessa forma, voto por reverter a glosa dos créditos vinculados às despesas com os serviços correlatos ao frete e à armazenagem nas operações de venda, como carga, descarga e paletização de mercadorias. Créditos de PIS e COFINS apurados sobre o valor do ICMS-ST pago na aquisição da mercadoria revendida A autoridade fiscal informa que o contribuinte se aproveitou de créditos de PIS e COFINS que incluíram o ICMS-ST na base de cálculo, medida que seria vedada, conforme orientação da Solução de Consulta COSIT nº 106/2014. Fl. 2236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 52 Vejamos o respectivo trecho do Termo de Verificação Fiscal: A DRJ manteve a glosa desses créditos asseverando que o ICMS-ST pago pelo adquirente na condição de substituto não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas mera antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído. Em razão disso, não poderia a pessoa jurídica descontar créditos de PIS e Cofins sobre a parcela do ICMS-ST. A Recorrente, por sua vez, pleiteia a reversão da glosa dos créditos sobre o ICMS substituição tributária pago na aquisição de mercadorias por entender que esse ICMS compõe o custo de aquisição, devendo, por isso, ser incluído na base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS a ser descontado. A decisão de piso não merece reparo. O valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal e recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto não pode compor o custo de aquisição da mercadoria adquirida, posto que esse valor, embutido no montante do preço pago pelo adquirente (contribuinte substituído), corresponde exatamente ao valor do imposto que o contribuinte substituído deixará de recolher aos cofres estaduais no instante em que efetuar a operação de venda. Não se pode olvidar que o ICMS-ST não constitui tributo devido na aquisição da mercadoria para revenda, mas imposto devido pelo adquirente, que deveria recolher o referido imposto quando da saída da mercadoria, mas não o faz, porque o valor já fora recolhido pelo contribuinte substituto na operação anterior. Assim, o contribuinte não pode se creditar de uma parcela que integra o seu faturamento, já que sobre o faturamento, há pagamento de contribuição e não desconto de crédito, os quais incidem sobre custos, despesas ou encargos, conforme estabelecido no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Fl. 2237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 53 Logo, o ICMS-ST não dá direito a créditos de PIS e COFINS para o adquirente, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. Referido entendimento encontra respaldo na jurisprudência do CARF: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS ST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS ST não dá direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída.” (CARF, Processo nº 19311.720307/2015-30, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 008.772 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de julho de 2021) (g.n.) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2017 a 30/06/2017 REGIME NÃO CUMULATIVO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de contribuinte substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria.” (CARF, Processo nº 19679.721379/2019-69, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302- 012.935 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 24 de outubro de 2022, Walker Araújo – Relator) (g.n.) Não se perca de vista, ademais, que a Primeira Seção do STJ, no julgamento conjunto dos EREsp 1959571/RS, REsp 2075758/ES e REsp 2072621/SC, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 1231), com trânsito em julgado em 16/08/2024, fixou as seguintes teses: 1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; 2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.” Considerando que as decisões proferidas pelo STJ sob o rito dos repetitivos transitadas em julgado são de reprodução obrigatória por este Conselho, nos Fl. 2238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 54 termos do artigo 99 do RICARF, voto no sentido de manter a glosa dos créditos apropriados sobre o valor do ICMS-ST. Produtos sujeitos à alíquota zero que foram objeto de tributação A Recorrente alega que a fiscalização promoveu a cobrança das contribuições em duplicidade. Isso porque, quando analisou os itens sujeitos a alíquota zero, a fiscalização reconheceu expressamente que itens em tese submetidos à alíquota zero foram tributados na venda (ou seja, que a Recorrente fez um pagamento a maior). Não obstante, negou o direito de crédito com relação aos mesmos itens na entrada. A decisão de piso não merece reparo. Mesmo que, de fato, tenha havido indevida tributação de produtos sujeitos à alíquota zero, tal situação teria gerado, no máximo, direito à repetição do indébito, na forma dos artigos 165/168 do CTN, mas nunca direito a créditos da não cumulatividade, regidos pelo artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Desse modo, voto pela manutenção da glosa dos créditos relacionados aos produtos sujeitos à alíquota zero que teriam sido, em tese, indevidamente tributados. Créditos sobre o Adicional de 1% da COFINS-Importação O STF, no julgamento do RE 1.178.310 (Tema 1.047 da repercussão geral), encerrado em 14/09/2020, reconheceu a validade do acional de 1% da Cofins-Importação, assim como a vedação ao aproveitamento de créditos. Há diversos precedentes do CARF neste sentido: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 COFINS-IMPORTAÇÃO. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 1%. A questão sobre a majoração em 1% da alíquota da Cofins-Importação foi apreciada pelo STF no Recurso Especial nº 1.178.310/PR, com julgamento na sistemática de Repercussão Geral. Foram fixadas as seguintes teses de repercussão geral: I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins- Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004; e II - A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade.” (CARF, Processo nº 10314.720672/2018-92, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 010.285 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 21 de março de 2023) Fl. 2239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 55 Considerando que as decisões com trânsito em julgado, proferidas pelo STF sob o rito da repercussão geral, são de reprodução obrigatória por este Conselho, nos termos do artigo 99 do RICARF, voto pela manutenção da glosa. Valores excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS A autoridade fiscal enumerou as seguintes contas contábeis que foram lançadas como “omissão de receitas”: Nesse aspecto, os lançamentos se deram em função de: i)divergências entre os valores apresentados no balancete contábil e aqueles declarados na EFD-C; ii) não declaração de receitas/sem informações declaradas na EFD-C; iii) conta indicada como redutora de custos que, pela ótica do contribuinte, não caracterizaria receita. Descontos obtidos junto aos fornecedores Embora a Recorrente tivesse apresentado alguns acordos comerciais firmados com seus fornecedores e respectivas notas fiscais, a fim de comprovar os descontos obtidos, a Autoridade Fiscal não os reconheceu como descontos incondicionais porque estes não estavam indicados no documento fiscal, como se colhe do trecho abaixo reproduzido, extraído do TVF: Fl. 2240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 56 A DRF manteve a exigência de PIS e COFINS sobre os descontos pactuados com os fornecedores da Recorrente aduzindo que somente os descontos considerados incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições, assim entendidos aqueles que constam da nota fiscal de venda e não dependem de evento posterior à emissão desses documentos. Em seu recurso, a Recorrente alega que, independentemente do fato de os descontos não constarem da Nota Fiscal, porque essa exigência se aplica somente ao fornecedor, não se trata de receita, mas, sim, redução de custo de aquisição da mercadoria. Para o contribuinte, quem realiza o fato gerador do PIS e COFINS é o vendedor (fornecedor). A Recorrente aufere receita somente na etapa seguinte, na posterior revenda da mercadoria adquirida a consumidor final. Além disso, trata-se de descontos incondicionais, posto que os termos do contrato são previamente acordados e não estão sujeitos a condições futuras. Assiste razão à Recorrente. Primeiramente, importa destacar que os acordos comerciais firmados com fornecedores, no ramo de atividade da Recorrente, é prática corriqueira, com o objetivo de potencializar o resultado das vendas para os consumidores finais, momento no qual efetivamente haverá ingresso financeiro, e, portanto, receita tributável. Desta forma, não se pode considerar vantagens econômicas decorrentes de acordos comerciais como receita para fins de incidência de PIS e COFINS. Como pontuado por José Antônio Minatel, no recebimento de mercadorias recebidas em bonificação não há receita, sendo pertinente a aferição de conteúdo de outra realidade - a mensuração dos custos: “Nesse sentido, não é incomum encontrar registro das mercadorias recebidas em bonificação apontando a conta de receita como contrapartida para a escrituração das mercadorias que, nessa condição, adentram o estoque da empresa, sistemática que conduz à indevida apuração de “receita” no momento da entrada das mercadorias. Esse procedimento não condiz com a realidade, nem com os preceitos norteadores da elaboração das demonstrações financeiras, além de distorcer a apuração do resultado da entidade empresarial. Não há receita no Fl. 2241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 57 momento da aquisição de mercadorias bonificadas, pois anda não há atividade inerente à sua obtenção, tampouco ingresso financeiro; pelo contrário, no recebimento de mercadorias é pertinente a aferição de conteúdo de outra realidade: a mensuração dos custos dos bens adquiridos, levando em consideração os desembolsos já efetuados e outros líquidos e certos já compromissados.” (“Conteúdo do Conceito de Receita”, Editora MP, pag. 227/228) Como reconhecido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 606.107, de relatoria da Ministra Rosa Weber, “O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil”: “O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.” Assim, ainda que o valor do desconto obtido pelo adquirente junto ao seu fornecedor possa ser registrado como receita, por força das normas contábeis, por não ostentar a condição de elemento novo e positivo que se integra de modo definitivo ao patrimônio do contribuinte, não atende ao conceito constitucional de receita, não podendo, por esta razão, sofrer a incidência de PIS/COFINS. Esta foi a linha de entendimento adotada pelo STJ para afastar a exigência do PIS e da COFINS sobre o valor dos descontos obtidos pelo contribuinte junto a seus fornecedores, no julgamento do RESP 1.836.082: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. ARTS. 1º, CAPUT, § 3º, V, A, DAS LEIS NS. 10.637/2002 E 10.883/2003. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. INGRESSO PATRIMONIAL NOVO. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS POR VAREJISTA COM DESCONTO CONCEDIDO POR FORNECEDORES. PARCELA REDUTORA DO CUSTO QUE NÃO CARACTERIZA RECEITA DO COMPRADOR. CONTRAPARTIDA DO ADQUIRENTE PARA OBTENÇÃO DO ABATIMENTO NÃO CONSTITUI PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. Fl. 2242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 58 [...] III - Consoante previsto nos arts. 1º, § 3º, V, a, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.883/2003, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, consiste no total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, razão pela qual o conceito jurídico de receita não se vincula àquele veiculado pela ciência das finanças. Precedente do STF. IV - Nas relações comerciais entre agentes econômicos, o adquirente de mercadorias para revenda despende valores com a compra de produtos para desempenho de sua atividade empresarial, sendo desinfluente a natureza jurídica dos descontos obtidos do fornecedor para a incidência das contribuições em exame quanto ao varejista, porquanto rubrica modificadora da receita de quem vende e redutora dos custos do comprador. V - A pactuação de contrapartida a cargo do revendedor para a redução da quantia paga ao fornecedor constitui forma de composição do preço acordado na transação mercantil, motivo pelo qual não pode ser dissociada desse contexto para figurar, autonomamente, como a contraprestação por um serviço. VI - Os descontos concedidos pelo fornecedor ao varejista, mesmo quando condicionados a contraprestações vinculadas à operação de compra e venda, não constituem parcelas aptas a possibilitar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS a cargo do adquirente. VII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ, REsp 1.836.082/SE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 12/05/2023) Veja-se que, nesta oportunidade, a Corte entendeu que o desconto comercial, independentemente da forma como é concedido, não se amolda ao conceito de receita, mas, sim, de redutora do custo de aquisição. Consequentemente, é despiciendo perquirir se se trata de desconto condicionado ou incondicionado. Com efeito, a identificação da natureza do desconto – se condicionado ou não – só importa do ponto de vista do vendedor/fornecedor, considerando o disposto no artigo 1º, § 3º, inciso V, alínea “a”, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, já que é este quem aufere receita nessa etapa da cadeia de produção/circulação: “§ 3º - Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; (...).” Partindo da premissa de que o desconto concedido pelo fornecedor não se amolda ao conceito constitucional de receita, da mesma forma, também é irrelevante que este esteja ou não indicado na nota fiscal, como já decidido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: Fl. 2243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 59 “PIS E COFINS. COMPOSIÇÃO. DESCONTOS COMERCIAIS E BONIFICAÇÕES. REDUTORES DE CUSTO. O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, não sendo necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício. No caso vertente, as bonificações e descontos comerciais ao se enquadrarem como descontos incondicionais, independentemente da ausência de descrição na nota fiscal, devem ser considerados como parcela redutora do custo de aquisição para o adquirente. Tais bonificações, modalidades de descontos incondicionais, e os descontos comerciais não possuem natureza jurídica e contábil de receita passível de tributação pelo PIS e Cofins. (CARF, Processo nº 10480.722794/2015-59, Acórdão nº 9303-013.338 - 3ª Turma da CSRF, sessão de 20/09/2022, Relator Conselheiro Valcir Gassen) Referido entendimento não é novo, já tendo sido adotado pelo então Segundo Conselho de Contribuintes: “BONIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Não se subsome ao conceito de faturamento, nem no conceito de receita, a obtenção de descontos mediante a bonificação de mercadorias, eis que tais vantagens não se originam da venda de mercadorias nem da prestação de serviços, mas estão ligadas essencialmente a operações que ensejam custos e não receitas.” (2º Conselho de Contribuintes, 3ª Câmara, Recurso Voluntário nº 223.405, Relator Conselheiro José Henrique Longo, julgado em 18/05/2005) Desse modo, não se tratando de receita do adquirente, mas, sim, redução de custo de aquisição, não há que incidir PIS e COFINS sobre o valor dos descontos concedidos pelos fornecedores da Recorrente. Pelo exposto, voto pelo afastamento da acusação fiscal de omissão de receitas em relação às contas contábeis relativas aos descontos concedidos pelos fornecedores da Recorrente, por entender que estes não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS por ela devidos. Reversão de provisões de valores que não foram pagos a título de frete Com relação à conta 400068 REC DESPESAS FRETES, a Recorrente afirma que se trata de reversão de provisão de valores que não foram pagos a título de frete, que devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins. A DRJ manteve a exigência das contribuições sobre esses valores aduzindo que o contribuinte não logrou fazer prova a seu favor. A decisão de piso não merece reforma. Fl. 2244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 60 O artigo 1º, § 3º, inciso V, alínea “b”, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, dispõe o seguinte sobre as reversões de provisões: “(...) § 3º: Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) V - referentes a: (...) b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973/2014)” A reversão da provisão, lançada em uma conta de receita (Pronunciamento CPC 00 – “diminuição de passivo”), não é considerada como uma receita tributável para fins de PIS e COFINS por força das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Este tratamento é dispensado porque não promove um efetivo acréscimo de riqueza no patrimônio líquido; tão somente recompõe o patrimônio líquido, anteriormente afetado negativamente pela constituição da provisão. Para que seja conferido tal tratamento, pela letra da lei, é necessário que estas provisões tenham sido computadas como receita anteriormente. A jurisprudência do CARF também faz esta leitura dos dispositivos legais citados: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 REVERSÃO DE PROVISÕES. A apresentação dos lançamentos contábeis relativos a reversões de provisão, com a prova de sua veracidade e de que o montante escriturado foi agregado ao valor das receitas de prestação de serviços declaradas em DIPJ, autoriza a sua exclusão para efeito de apuração da contribuição.” (CARF, Processo nº 19515.001366/2010-12, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402005.223 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 19 de abril de 2018) No caso concreto, como apontado pela fiscalização e pela DRJ, o contribuinte não logrou fazer prova a seu favor, razão pela qual voto no sentido de manter a exigência das contribuições. Crédito presumido de ICMS e recuperação de tributos pagos a maior A Recorrente alega que a LC 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/14, os quais fixaram que qualquer benefício de ICMS deve ser equiparado a uma subvenção para investimento. Fl. 2245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 61 Uma vez qualificados como “subvenção para investimento”, os incentivos fiscais devem ser expressamente excluídos da base de cálculo de tais contribuições, nos termos do art. 3, IX da Lei 10.833/0397, haja vista que o PIS e a COFINS também são beneficiadas pela edição da LC nº 160/17; Quanto à conta 430413 RECUPERACAO DE DESPESAS - OUTRAS DESP OPER, a Recorrente afirma que estão registrados diversos valores não tributados pelo PIS e COFINS. Cita, como exemplo, valores de recuperação de tributos pagos a maior, aduzindo que tais valores, de acordo com entendimento da própria RFB (Ato Declaratório SRF nº 25/2003 e Solução de Consulta DISIT nº 10/2013), não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins. A DRJ manteve a cobrança das contribuições sobre esses valores novamente asseverando que não há prova do alegado. Novamente, tem-se que a Recorrente não trouxe argumentos ou elementos de prova capazes de alterar as conclusões do acórdão recorrido. Nesse passo, voto pela manutenção da exigência do PIS e da COFINS sobre os valores excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS a título de subvenções para investimento e tributos recuperados. Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício Por fim, a Recorrente alega ser indevida a imposição de juros de mora sobre a multa de ofício lançada e não paga no vencimento. Não assiste razão ao contribuinte. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, através do verbete sumular nº 108, consagrou o entendimento de que é devida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício aplicada: “Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.” Nos termos do artigo 123, § 4º, do RICARF, o enunciado de súmula do CARF é de observância obrigatória pelos julgadores. Portanto, voto pela manutenção da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício aplicada. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade do acórdão recorrido e do lançamento, e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para: Fl. 2246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 62 a) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados ao IPTU e às taxas condominiais dos imóveis alugados pela Recorrente, pagos por ela na condição de locatária, por força de cláusulas contratuais; b) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados à aquisição dos materiais de embalagens utilizados na produção de alimentos nos setores de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria; c) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados aos serviços correlatos à armazenagem de mercadorias na operação de venda, como carga, descarga e paletização; d) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados aos itens fornecidos aos trabalhadores como medidas de prevenção à Covid, como máscaras e álcool em gel, independentemente do setor onde esses itens foram empregados; e) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados à aquisição de EPIs e uniformes utilizados pelos funcionários que atuam nos setores de padaria, deli, confeitaria, açougue e peixaria; f) determinar a reversão da glosa dos créditos relacionados ao serviço de remoção de entulho acobertado pela nota fiscal nº 40704, no valor de RS45.295.98; g) determinar a reversão da glosa de créditos calculados sobre os encargos de depreciação de fornos, batedeiras, fatiadores de frios, moedores, embaladores, refrigerados e aquecidos, ilha central de congelados, vitrines refrigeradas, freezer e balcão expositor. h) determinar a reversão da glosa relacionada aos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na revelação de fotografias (manutenção fotolab). i) afastar a acusação fiscal de omissão de receitas em relação às contas contábeis relativas aos descontos dos fornecedores, por reconhecer que os descontos concedidos pelos fornecedores da Recorrente não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS por ela devidos. É como voto. Assinado digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães VOTO VENCEDOR Conselheiro Fábio Kirzner Ejchel, redator designado Fl. 2247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 63 Superadas as questões decididas por unanimidade e por maioria nos termos do voto do Relator, o Colegiado entendeu por bem, em que pesem os argumentos trazidos no voto vencido, manter, por voto de qualidade, a glosa dos créditos relacionados ao IPTU e às taxas condominiais dos imóveis alugados pela Recorrente, pagos por ela na condição de locatária, por força de cláusulas contratuais e manter a acusação fiscal de omissão de receitas em relação às contas contábeis relativas aos descontos dos fornecedores. Como Conselheiro designado para redigir o voto vencedor, passo a esclarecer as razões de decidir abordadas pelo Colegiado nesses dois pontos específicos. 1) Glosa de créditos relacionados ao IPTU e às taxas condominiais dos imóveis alugados A empresa alega que os dispêndios suportados pelo locatário em decorrência da locação do imóvel, tais como taxas de condomínio, IPTU, fundos de promoção e cessões de direito de uso (“luvas”) decorrem de contratos de aluguel de bens necessários às suas operações e, por serem despesas incorridas para satisfazer obrigações contratuais assumidas junto ao locador, devem ser consideradas para fins de creditamento das contribuições para o PIS e da Cofins. Já no entendimento da fiscalização, no regime de apuração não cumulativa do PIS e da Cofins, o crédito relativo a aluguéis de prédios não inclui tais dispêndios - entendimento corroborado na decisão de primeira instância e neste voto. O assunto foi objeto de recente decisão da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF que, por unanimidade de votos, deu provimento a Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, concluindo que os encargos de locação relacionados aos contratos de aluguel (IPTU e Taxas Condominiais) têm natureza distinta de “aluguel”, de forma que seu creditamento não encontra amparo no art. 3º, IV, das Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Trata-se do Acórdão 9303-015.489, de 17/07/24, com trechos transcritos abaixo e adotados como razão de decidir no presente voto: O sujeito passivo tomou crédito de PIS e COFINS não cumulativos de gastos com IPTU pago e despesas com condomínio, como despesas de aluguéis. Prescreve o art. 3º das Leis nº 10.833/03 e nº 10.637/02 que: Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; O art. 3º, IV, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, autorizam a dedução de crédito dos aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Fl. 2248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 64 O termo “aluguel” contempla tão somente a remuneração pela locação não fungível, no sentido definido pela legislação civil (art. 565 da Lei no 10.406/02), quando uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante o pagamento de retribuição: Lei n° 10.406/02 “Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. Por outro lado, dispõem os art. 23 e 25 da Lei no 8.245/1991, que: Art. 23. O locatário é obrigado a: I - pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou contratualmente exigíveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, no imóvel locado, quando outro local não tiver sido indicado no contrato; (...) XII - pagar as despesas ordinárias de condomínio. §1° Por despesas ordinárias de condomínio se entendem as necessárias à administração respectiva, especialmente: (...) b) consumo de água e esgoto, gás, luz e força das áreas de uso comum; c) limpeza, conservação e pintura das instalações e dependências de uso comum; d) manutenção e conservação das instalações e equipamentos hidráulicos, elétricos, mecânicos e de segurança, de uso comum; (...) §2° O locatário fica obrigado ao pagamento das despesas referidas no parágrafo anterior, desde que comprovadas a previsão orçamentária e o rateio mensal, podendo exigir a qualquer tempo a comprovação das mesmas. (...) Art. 25. Atribuída ao locatário a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, encargos e despesas ordinárias de condomínio, o locador poderá cobrar tais verbas juntamente com o aluguel do mês a que se refiram. Assim, não é possível se ampliar o conceito de aluguel para abarcar as despesas com o condomínio e IPTU. Fl. 2249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 65 Primeiro, porque não há relação de acessoriedade entre esses dispêndios e o aluguel, pois ausente o vínculo de casualidade entre eles. O condomínio é uma contraprestação às utilidades compartilhadas pelos proprietários ou usuários dos prédios, servindo também de custeio dos gastos compartilhados, como, por exemplo, os salários de empregados, materiais de consumo, equipamentos, serviços prestados ao condomínio, etc. Já o aluguel é conceituado pelo Código Civil como um negócio jurídico, no qual uma das partes cede à outra o uso de um bem de sua propriedade em troca de um pagamento. Outrossim, o fato de o art. 23, XII, da Lei nº 8.245, de 1991, estabelecer a obrigação do locatário de pagar as despesas ordinárias de condomínio também não significa que tais despesas componham o valor do aluguel em si. Tanto que o inciso I do mesmo dispositivo prevê a obrigação do locatário de pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou contratualmente exigíveis. Disso se depreende que há diferença entre aluguel (assim entendido como a remuneração devida ao locador pelo uso do imóvel pelo locatário) e encargos locatícios (que incluem outros dispêndios referentes ao imóvel, tais como taxas, impostos, despesas condominiais etc.). Quanto ao IPTU, não resta dúvida que a sua natureza de tributo também não pode ser confundida com aluguel, não havendo também previsão legal para creditamento das contribuições. Por fim, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, conforme dispõe o art. 123, do CTN. Logo, não há amparo legal para o creditamento de IPTU e condomínio. Os mesmos argumentos utilizados para as taxas de condomínio aplicam-se aos fundos de promoção, ‘luvas” e eventuais outros encargos da locação. 2) Omissão de receitas relativas aos descontos dos fornecedores A DRJ manteve a exigência de PIS e Cofins sobre os descontos pactuados com os fornecedores da recorrente (bonificações e descontos condicionais obtidos) aduzindo que somente os descontos considerados incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições, assim entendidos aqueles que constam da nota fiscal de venda e não dependem de evento posterior à emissão desses documentos. A empresa alega que, independentemente do fato de os descontos não constarem das notas fiscais, não se trata de receita, mas, sim, redução de custo de aquisição da mercadoria. Pois bem. Fl. 2250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 66 Da mesma forma que no item anterior, o assunto foi objeto de decisão da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF. Trata-se do Acórdão nº 9303-008.247, referente a WMS Supermercados do Brasil Ltda., de 19/03/19, que, em sua ementa, concluiu que a “conhecida prática da cobrança de “pedágio” pelas grandes redes varejistas para que passem a fazer pedidos a determinado fornecedor, acertada previamente em contrato, via bonificação, na forma de desconto não constante da Notas Fiscais, tem natureza, lato sensu, de comissionamento de vendas, sendo, portanto receita tributável”. Afirma ainda que “compõem a base de cálculo da contribuição, por representarem receitas do adquirente, os descontos, não constantes das Notas Fiscais, pré-acordados em negociações com fornecedores, para custeio indireto da sua atividade operacional, o que se dá mesmo quando se pressupõe uma contraprestação, se não houver a correspondência econômica entre o valor pago e o serviço prestado”. Adota-se, neste voto, como razões de decidir, os seguintes trechos da mencionada decisão: O assunto já foi muito debatido no CARF, estando a jurisprudência desta Turma espelhada no Acórdão nº 9303-005.849, de 17/10/2017, de outra rede de supermercados, do qual o redator designado para fazer o Voto Vencedor foi o ilustre Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza (o mesmo foi decidido para a Contribuição para o PIS/Pasep): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/08/2008 a 31/12/2009 DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXIGÊNCIA DE QUE CONSTEM DA NOTA FISCAL. Os descontos incondicionais consideram-se parcelas redutoras do preço quando constarem da nota fiscal de venda dos bens e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos. RECEITA FINANCEIRA. CONCEITO. Receita financeira é aquela decorrente de uma aplicação (lato sensu) financeira, sendo uma das formas o pagamento antecipado. Não se enquadram nesta categoria os descontos puramente comerciais. COBRANÇA DE “PEDÁGIO” VIA BONIFICAÇÃO NA FORMA DE DESCONTO. COMISSÃO DE VENDAS. RECEITA TRIBUTÁVEL. A conhecida prática da cobrança de “pedágio” pelas grandes redes varejistas para que simplesmente passem a fazer pedidos (em qualquer quantidade, à sua revelia) a determinado fornecedor, acertada previamente em contrato, via bonificação na forma de desconto não constante da Notas Fiscais, tem Fl. 2251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 67 natureza, lato sensu, de comissionamento de vendas, sendo, portanto, receita tributável. DESCONTOS COMERCIAIS PRÉ-ACORDADOS CONCEDIDOS PARA CUSTEIO INDIRETO DAS ATIVIDADES DO ADQUIRENTE. RECEITAS TRIBUTÁVEIS. Compõem a base de cálculo da contribuição, por representarem receitas do adquirente, os descontos, não constantes das Notas Fiscais, pré-acordados em negociações com fornecedores, para custeio indireto (em explícita opção, prevista em contrato, ao direto, em dinheiro) da sua atividade operacional, o que se dá mesmo quando se pressupõe uma contraprestação, se não houver a correspondência econômica entre o valor pago e o serviço prestado. Estamos aqui diante de uma rede de supermercados que foi adquirida pela gigante mundial WAL­MART, a qual adota a mesma prática nas “bandeiras” que adquiriu (BOMPREÇO, BIG, e outras), que é o de pactuar, em contratos padronizados com os seus fornecedores (vide exemplo de “Acordo Geral de Fornecimento”, Anexos e Aditivos, com a MELITTA, às fls. 248 a 267), uma série de concessões, oferecendo em troca fidelidade nas compras e prestações de interesse mútuo – muitas vezes mais voltados aos do próprio adquirente. (...) Em um exemplo numérico (isto para os descontos comerciais): Um produto foi vendido à WMS por R$ 10.000,00, constando da Nota Fiscal este mesmo valor – portanto, integral, com prazo de pagamento de 30 dias. Em razão de um acordo prévio (formalizado em contrato) que previa um desconto de 15 % em todas as operações, o cliente, no vencimento, somente pagava R$ 8.500,00. A WMS creditava-se integralmente (PIS/Cofins) sobre os R$ 10.000,00, contabiliza o desconto (R$ 1.500,00) em Contas de Receita (são diversas, a depender no que iria despender este percentual), mas não oferecia à tributação – ou seja, não incluía na base de cálculo – o que deu azo aos lançamentos de ofício. Da mesma forma que fez o Dr. Charles no Acórdão utilizado aqui desde logo para retratar a Jurisprudência desta Turma, transcrevo excertos do Voto Condutor da DRJ/Recife, em um Processo do BOMPREÇO (nº 10480.722794/2015-59, decisão mantida no CARF – Acórdão nº 3401-004.011, de 28/09/2017) – que é (mais que) abrangente e também adoto como razões de decidir: “19. Discute-se aqui se seria ou não receita da adquirente a concessão de bonificações na forma de descontos pelos fornecedores da tradicional rede de supermercados BOMPREÇO, com um poder de compra indiscutível, ainda mais depois de ter sido adquirida pela gigante WAL-MART, uma das maiores empresas do mundo. Fl. 2252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 68 20. A exigência da concessão destas bonificações, notadamente dadas na forma de descontos ..., é prática cada vez mais corrente adotada pelas grandes redes varejistas, conhecida como cobrança de “pedágio” / “rapel”. 20.1. Isto é de conhecimento geral (não se inova com fatos de domínio público). Com uma rápida pesquisa na Internet encontram-se vários artigos a respeito, como os que obtive através do GOOGLE, um deles publicado na revista EXAME, na Edição nº 0768 – que inclusive foi matéria de capa ..., e outro publicado no jornal O Estado de São Paulo, em 18/01/2004 ..., ambos intitulados “A Ditadura do Varejo” 20.2. O simples fato de o supermercado passar a adquirir os produtos de determinada marca pode ensejar (e, em regra, enseja) a exigência deste desconto, caracterizando-se aí o verdadeiro “pedágio”. 20.3. Os exemplos talvez mais conhecidos de “parcerias” são a exposição dos produtos em locais privilegiados, as promoções e as propagandas, a realização de eventos (até, há poucos anos atrás, desfiles de blocos carnavalescos), a presença de funcionários dos fornecedores repondo e organizando as mercadorias, mas há outros que não são visíveis, como o chamado “enxoval de novas lojas”, que consiste em bonificações para o custeio da abertura de novos pontos de venda, todos eles figurando, de uma ou de outra forma, nos ""Acordos Comerciais"" ..., que são a nossa melhor fonte de análise da natureza dos mesmos ... 20.4. Não é arriscado dizer que hoje o setor de compras é mais importante para os grandes varejistas que o setor de vendas. O preço de venda é pautado pela concorrência. As vantagens obtidas nas compras é que fazem a grande diferença. 21. Colocado este panorama, vamos à discussão sobre a inclusão ou não destas bonificações, via descontos, na base de cálculo das contribuições. 22. A Constituição Federal de 1988 previa, em seu art. 195, I, a competência tributária da União para instituir uma contribuição para a seguridade social sobre o faturamento, competência esta que foi alargada pela Emenda Constitucional nº 20/98, para englobar “a receita ou o faturamento” – tudo combinado, no caso da Contribuição para o PIS, com o art. 239. Fl. 2253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 69 22.1. Certamente não foi por um motivo sem maior importância que esta mudança foi implementada, já que demandou uma Emenda à Constituição Federal. 23. Mesmo não sendo a doutrina fonte do Direito, são bastante razoáveis alguns dos argumentos vazados nas citações trazidas na Impugnação. Receitas são, efetivamente, acréscimos ao patrimônio. Mas o patrimônio pode ser tanto acrescido pelo aumento do ativo, sem contrapartida no passivo, como pela redução do passivo, sem contrapartida no ativo. 23.1.1. Francisco Velter e Luiz Roberto Missagia (in Manual de Contabilidade, Editora Impetus, Rio de Janeiro, 2003) ensinam que receitas: São os ingressos de elementos para o ativo, sejam de disponibilidades ou de direitos, geralmente correspondentes a um esforço produtivo da empresa, ou ainda de redução de obrigações com terceiros. Provocam o aumento da situação líquida. Exemplo 1: A empresa vende mercadorias à vista para um cliente. Com isso, haverá uma entrada de dinheiro no caixa da empresa, que corresponde a um bem (dinheiro). Há, então, um aumento no ativo que teve como origem uma receita gerada pela venda de um produto ou mercadoria. É o que chamamos de receita de vendas. Exemplo 2: A empresa recebe um perdão de uma dívida com um fornecedor. Neste caso, haverá uma redução do passivo exigível (obrigações com terceiros), oriunda do perdão da dívida. Também é considerada uma receita. 23.2. Então, pouco importa se a receita é auferida em decorrência de um pagamento feito por um cliente ou de um desconto dado por um fornecedor. 24. Ainda sobre o conceito de receita, não vejo que exista um “conceito fiscal”, apartado do econômico, pois a lei não diz que este conceito abrange todos os ingressos classificados como tal na contabilidade, independentemente da sua natureza. 24.1. O avesso é que é verdadeiro: o que impera, para a identificação da matéria tributável, é a natureza do ingresso, independentemente da denominação utilizada na sua contabilização. 24.2. E os Auditores-Fiscais em nenhum momento dizem que incluíram lançamentos na base de cálculo somente porque eles Fl. 2254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 70 estão contabilizados no grupo das receitas; fizeram-no porque entenderam que têm natureza de receitas. (...) 25. De todo modo, desprezando a forma, o que interessa à solução da lide é se as rubricas incluídas na base de cálculo pelos autuantes têm ou não natureza de receita. 26. A discussão versa muito sobre a dicotomia desconto “incondicional” x desconto “condicional”. O desconto incondicional deve constar da Nota Fiscal e o desconto condicional depende da implementação de uma condição futura e incerta. 26.1. In casu, nenhuma destas condições se verifica. Que natureza, então, teriam estes descontos ?? 26.2. Pelos contratos, acompanhados da forma de contabilização e pagamento (que, repito, são nossa fonte primeira e mais rica de análise), vê-se que não se trata, na realidade, de um só desconto, ou seja, de um só “tipo”. 27. Mas uma coisa é absolutamente inconteste (ainda que não tivéssemos os contratos): condicional, nenhum deles é. O contribuinte repisa por diversas vezes que já sabe exatamente quanto vai ter de desconto se comprar da Empresa X, pois isto já está acertado previamente em contrato. Se o período de vigência do contrato, por exemplo, é o ano de 20YZ e a soma dos descontos nele previstos é de 10 %, o BOMPREÇO sabe que qualquer compra que fizer àquele fornecedor naquele ano (seja uma, seja dez, seja mil, não há número de pedidos estabelecido) terá este desconto, tanto é que, de imediato, assim que a mercadoria entra, já registra o valor líquido como o efetivo custo, lançando parcelas do desconto, por “tipo”, em rubricas próprias. 27.1. Perfeitamente caracterizado, então, está que a concessão do desconto independe de qualquer evento futuro e incerto. 28. Afasta-se desde logo também a alegação, ainda que a título de eventualidade, de que seriam descontos financeiros, ou seja, admitindo-se que fossem receitas, seriam receitas financeiras (sujeitas, à época, à alíquota zero). 28.1. Sendo elas decorrentes de um desconto, a existência de um condicionante lhe é intrínseca, como ocorre no tradicionalíssimo desconto pelo pagamento antecipado – é posterior à venda e não há certeza de que ele ocorra. Fl. 2255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 71 28.2. Ao contrário do que muitos pensam, o desconto puramente comercial obtido não é receita financeira. Receita financeira é aquela decorrente de algum investimento financeiro. Pode ser uma aplicação em um fundo de investimentos, um empréstimo (mútuo) ou um pagamento antecipado. Tudo é decorrente da disponibilidade financeira e da decisão de utilizá-la em uma aplicação (lato sensu) financeira. 29. Nos restaria, então, somente uma opção: os descontos seriam incondicionais. Assim, deveriam constar da Nota Fiscal. 29.1. O desconto incondicional é expressamente excluído da base de cálculo das contribuições (devidas pelo fornecedor), mas nem precisaria o legislador fazê-lo, pois desconto concedido incondicionalmente, na realidade, não é desconto: é preço e, como tal, tem que constar da Nota Fiscal e não pode depender de evento posterior à emissão do documento. 29.2. A IN/SRF nº 51/78, efetivamente, definiu descontos incondicionais da seguinte forma: 4.2 – Descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de venda, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos. 29.3. E, conjecturando, não consigo ver razão plausível para a existência desta figura nas relações comerciais, a não ser na época dos famigerados congelamentos de preços, em que alguns vendedores colocavam na Nota Fiscal um preço bem superior ao realmente praticado, com um desconto – muitas vezes absurdo – , para poder depois, disfarçadamente, promover um reajuste (esta inclusive foi uma das razões que levou à combatida inclusão na base de cálculo do IPI dos descontos incondicionais, pela Lei nº 7.798/89). 29.4. O argumento utilizado pela Impugnante de que não figura, ainda que incondicional, o desconto na Nota Fiscal, para que os outros fornecedores não tomem conhecimento das condições dadas aos seu concorrentes, para fins comerciais, não deixa de ser plausível (ainda que esta prática não garanta que estas informações não “vazem”, pois muita gente que hoje trabalha – amanhã não trabalha mais – no BOMPREÇO e no seu fornecedor têm acesso a estas informações, inclusive por outros meios, como os próprios Contratos). 29.5. Mas, para fins tributários, a mercadoria está sendo vendida pelo valor líquido, e, “maquiado” na forma de desconto, está o Fl. 2256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 72 ganho previamente obtido em contratos comerciais, nos percentuais que o fornecedor aceita “contribuir”. 29.6. Não há sentido em se falar em redução do custo de aquisição se o desconto não estiver na Nota Fiscal. Uma coisa está umbilicalmente ligada à outra. 29.7. É o que diz a Solução de Consulta Cosit nº 34, de 21/11/2013, que tem por uma das bases a já citada IN/SRF nº 51/78: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ BASE DE CÁLCULO. DESCONTOS CONDICIONAIS E INCONDICIONAIS. Os descontos incondicionais consideram-se parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos; esses descontos não se incluem na receita bruta da pessoa jurídica vendedora e, do ponto de vista da pessoa jurídica adquirente dos bens ou serviços, constituem redutor do custo de aquisição, não configurando receita. Os descontos condicionais são aqueles que dependem de evento posterior à emissão da nota fiscal, usualmente, do pagamento da compra dentro de certo prazo, e configuram despesa financeira para o vendedor e receita financeira para o comprador. Dispositivos Legais: Lei nº 8.981, de 1995, art. 31; Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/1999), arts. 373 e 374; Instrução Normativa SRF nº 51, de 1978, item 4.2. 30. Como são operacionalizados os descontos em discussão? 30.1. Exemplificando (creio que, já à exaustão), a Nota Fiscal do fornecedor é emitida pelo valor “cheio”, de R$ 10.000,00, mas o BOMPREÇO já sabe que pagará somente R$ 8.000,00, pois teria pactuado previamente, em contrato, a concessão, pelo vendedor, de uma bonificação, a um ou demais títulos, na forma de um desconto total de 20 %. A diferença, de R$ 2.000,00, é contabilizada, de imediato (assim que a mercadoria é recebida) em uma ou mais contas do grupo das receitas. 30.2. O desconto então não é dado na Nota Fiscal. Não preenche, portanto, um dos requisitos básicos para que seja considerado incondicional. Fl. 2257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 73 31. Para o fornecedor seria mais vantajoso emitir a Nota Fiscal pelo valor líquido, pois aí o desconto de R$ 2.000,00 não comporia a base de cálculo das contribuições (por ele devidas). 31.1. Por outro lado, o custo resulta menor para o adquirente quando o desconto não consta da Nota Fiscal e o creditamento PIS/Cofins, quando cabível, se dá pelo valor “cheio” (R$ 10.000,00), prática confirmada pela Fiscalização e demonstrada e comprovada pelo próprio contribuinte, no conjunto documental que trouxe extemporaneamente. 31.1.1. Quer então o BOMPREÇO “o melhor dos mundos”: que os valores recebidos através de descontos não sejam tributados (no adquirente, pois no fornecedor o são), mas que os mesmos gerem créditos – repiso, quando cabível, em função da mercadoria adquirida – das mesmas contribuições. 32. E como são contabilizados estes descontos? 32.1. Se fosse mera redução do custo de aquisição, qual a razão de distribuir este desconto em diversas contas, a grande maioria de receitas ?? A resposta está nos Contratos. 32.2. Lá vemos que, na realidade, o desconto é composto de diversas parcelas, com características bastante específicas. Tratemos aqui das que interessam ao caso concreto ...” (...) 32.3. Vê­se, assim, que todas “tem endereço definido”, ou seja: ou são comissões; ou são prêmios; ou são custeio, direto ou indireto, das atividades do BOMPREÇO. Isto, sem dúvida, não é mera redução de custos. É receita, sim, tributável. 32.4. Assim, não por acaso estes ganhos são alocados em diversas contas de receita. É para fins gerenciais, sim, mas para que o gestor saiba de quanto dispõe em cada rubrica, para fazer o seu planejamento. 33. Mais gritante é quando o BOMPREÇO dá a opção de a contribuição ser em dinheiro “vivo” ou na forma de descontos. Ora, pagamento em dinheiro é custeio (direto) e, se há a opção de sê-lo feito na forma de descontos, estes também o são (somente que de forma indireta). Se tanto faz ser em dinheiro ou em desconto, “desconto = dinheiro”, ou seja, tudo é custeio. Lógica pura e simples. 33.1. E o próprio contribuinte reconhece isto de forma explícita, quando explica o que seriam os valores registrados na CONTA Fl. 2258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 74 420312 – RECEITAS DE PROMOÇÕES ..., ao dizer que “São meramente bonificações concedidas sem a realização de compras com os fornecedores, participação em publicidade, aniversário, conforme acordo comercial firmado”. 33.2. Se o financiamento for em dinheiro ninguém discute que é tributável, pois é um ganho, recebido “na veia”. Por que os descontos, que são mera opção à contribuição em dinheiro, não o seriam ?? 33.3. Ainda, dentro da mesma linha de pensamento, imagine-se que o BOMPREÇO precisa despender R$ 100.000,00 para realizar um evento. Se este valor fosse retirado do obtido com as vendas de produtos, estas, da mesma forma, comporiam a base de cálculo das contribuições. Ninguém também discute isto. Por que, sendo a mesma disponibilidade decorrente de uma bonificação dada pelo fornecedor, ainda mais com “endereço certo”, ela não seria tributável ?? 34.2. Em uma visão tradicional e mais ampla, este desconto está mais para uma comissão sobre vendas. Numa visão mais pragmática, um verdadeiro “Pedágio” – “Pague para se utilizar das minhas lojas” (não deixa também de ser uma comissão de vendas, ainda que sui generes). 35. A tentativa de obter o melhor preço possível na mesa de negociação vem desde a pré-história, mas o que vemos estampado nos contratos “ganha­perde” analisados é algo relativamente novo – que inclusive não é abertamente admitido pelos supermercados, pois é prática execrada pelo mercado. Assim, o assunto ainda não foi suficientemente dissecado pela doutrina e pela jurisprudência. 35.1. E não é de se estranhar que surja algo diferente (cada vez mais, no ritmo que as coisas se desenvolvem hoje em dia), que não se enquadra perfeitamente em nenhuma das categorias “tradicionais”, porque as relações comerciais entre as grandes redes varejistas e os seus fornecedores têm características muito peculiares. 35.2. Não sou eu quem está aqui a inventar novas categorias de descontos. Quem se reinventa é o mercado. Quando a Lei Complementar nº 07/70 instituiu o Programa de Integração Social, os supermercados começavam a despontar no Brasil: comprávamos ainda no armazém da esquina ou na feira. De lá para cá, houve uma inversão de papéis. Antes a indústria ditava as regras; hoje é o varejo que o faz. Do outro lado da mesa de Fl. 2259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 75 negociação efetivamente estão outros gigantes, como NESTLÉ e AMBEV, mas a “queda­de­braço” tem pendido, há um bom tempo, para o lado dos supermercados (as indústrias têm cada vez mais procurado alternativas que não passem pelas prateleiras dos grandes varejistas – como a pulverização das vendas para as lojas de conveniência/vizinhança/farmácias –, mas os grandes ainda têm importância capital). 35.2.1. Tanto isto é verdade que é notório que são os varejistas os maiores responsáveis pelo controle da inflação, pela feroz concorrência que praticam, em um ramo no qual as margens de lucro são muito estreitas. 35.2.2. Com a estabilização da economia (isto, há algum tempo), grandes conglomerados multinacionais passaram a investir no Brasil, adquirindo a maior parte das tradicionais redes locais. A concentração do varejo então se tornou uma grande “dor de cabeça” para os fabricantes – em especial os menores (muitas vezes nem tão menores assim), que dependem dos supermercados para escoar a sua produção e terem “visibilidade”, e aí têm que se submeter a crescentes exigências, chegando até a vender sistematicamente com prejuízo para as maiores redes e mesmo a abrir mão de suas marcas – em detrimento da dos supermercados, ou, ao final, não ""suportando a situação"", virem até a ser adquiridos por eles. 35.3. E os industriais detentores das grandes marcas enfrentam ainda outro problema, que é a proliferação de marcas concorrentes (até mesmo, como já dito, as marcas dos próprios supermercados, que mandam industrializar produtos de grande giro por encomenda). Antigamente, LEITE MOÇA era sinônimo de leite condensado e BRAHMA era sinônimo de cerveja. Não é mais assim, então, mesmos estes fabricantes não têm este poder todo de negociação que se pensa, frente aos “ditadores do varejo”. 35.4. No primeiro dos contratos analisados, celebrado com a BIMBO DO BRASIL – que, conforme pesquisa feita por mim no Google, em notícia de agosto de 2014, é filial da maior empresa de panificação do mundo (no Brasil, é detentora das marcas de produtos como pães Pullman, Nutella e Plus Vita) –, já vemos, repiso, que se trata de um contrato-padrão – em que não há propriamente um pacto, mas uma adesão –, no qual o aderente é chamado genericamente de “parceiro­fornecedor” (e, somente na amostragem trazida, também se encontram fornecedores bastante conhecidos, como LATICÍNIO FACO, YAKULT e EDITORA ABRIL). Fl. 2260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 76 35.4.1. Esta “parceria” significa que a cada compra e venda não existe somente a obrigação do fornecedor de entregar o bem e do varejista de pagar o preço, mas também de o vendedor pagar um “pedágio” (ou comissão, como queiram) e ainda colaborar no custeio das atividades do comprador. 35.4.2. O fornecedor (se quiser se manter no mercado) não é tão livre assim para escolher se quer celebrar o contrato (melhor dizendo – se quer ""colaborar""), mas para que e com quanto vai contribuir, dentro de um ""menu"" de opções pré-estabelecido pelo comprador. 35.5. É uma parceria bastante sui generes, pois lendo cuidadosamente o contrato, não se encontra uma cláusula sequer que dê direitos ao “parceiro­fornecedor”. (...) 36. Como já dito, penso que os descontos ligados tão-somente ao fato do varejista passar a vender determinada marca, são, sim, “pedágios” (na visão tradicional, comissões de vendas). 37. No caso da disponibilização de locais privilegiados nas gôndolas para a colocação dos produtos de determinada marca, em que o desconto é conhecido como “bônus de display” ou tarifa “pay to stay” (pague para ficar), estamos diante de uma verdadeira locação. 38. Em alguns casos, o financiamento puro e simples (e até direto, quando em dinheiro), sem uma contraprestação, é inconteste, como acontece com as Verbas de Aniversário e Inaugurações/Reinaugurações. 39. Em outros, há uma mitigação de financiamento com valor pago em troca de uma contraprestação, como é o caso das Verbas de Propaganda. 39.1. Assim, algumas destas “bonificações” também podem ser vistas como tendo uma natureza contraprestacional, o que pode ser traduzido, em termos bastante simples, como “Me dê um desconto X que eu te faço Y”. 39.2. Os serviços de propaganda efetivamente são visíveis nas inserções comerciais na televisão, nos folhetos e em eventos – como o “Bloco da Parceria”, que saía todos os domingos de Carnaval aqui em Recife, no qual se utilizavam camisetas com a marca BOMPREÇO e diversas outras, justamente as “parceiras”. 39.3. Na minha visão, no entanto, falta um componente essencial para que se veja nestas relações comerciais uma prestação de Fl. 2261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 77 serviços, na concepção tradicional: não há correspondência econômica necessária entre o valor pago e o serviço prestado. 39.3.1. O contrato-padrão traz campos em branco a serem preenchidos pelo fornecedor, com valores ou percentuais sobre as notas fiscais, sem estabelecer quanto será a contrapartida (nada garante, por exemplo, que seus produtos figurem em todos os folhetos promocionais, ou uma vez por mês, ou uma vez por ano; isto fica a critério do BOMPREÇO, de acordo, fundamentalmente, com os seus interesses). É como se fosse a contribuição para um ""fundo"". 40. Não há como negar que há também interesse dos fornecedores nesta “Parceria” (um tanto “forçada”, mas não deixa de ser), pois, obviamente, eles precisam de alguém que venda, e cada vez mais e com mais abrangência territorial, os seus produtos. E a visibilidade trazida pelo fato de estarem como se em uma vitrine, nas prateleiras de uma grande rede varejista ou nos seus folders de propaganda ou até na televisão, indiscutivelmente é desejada por qualquer fabricante que seja, tomando o lugar dos seus concorrentes e promovendo a fidelização da clientela. 40.1. E, a depender do evento, é muito importante a participação de quem pretende ser um dos destaques no mercado. 40.2. Mas, para o BOMPREÇO (que é o que nos interessa) o objetivo é sempre o mesmo: alavancar o seu crescimento e a sua lucratividade. 40.2.1. As organizações fazem propaganda também dos seus fornecedores, é verdade, mas não necessariamente visando o interesse dos mesmos. No caso de uma varejista que vende de tudo, ele precisa colocar algum produto na grande maioria das suas propagandas (à exceção das puramente institucionais), senão elas não fazem sentido. E a propaganda, na mais das vezes, é somente um chamariz para que o cliente venha até a loja, para comprar o que quer que seja (é perfeitamente possível que na venda dos produtos anunciados não haja vantagem, ou até prejuízo). 40.2.2. O varejista não está lá tão preocupado com o que acontece com os seus fornecedores, pois seu mercado não é como de uma concessionária de veículos, que depende de um único fabricante (se ele “afundar”, ela vai junto). 40.2.3. É evidente que todo supermercado quer e precisa ter produtos da NESTLÉ em suas prateleiras. Mas se a NESTLÉ Fl. 2262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 78 desaparecer (ou for vendida a preços pouco competitivos), outra toma seu lugar. Ao invés de LEITE MOÇA, o BOMPREÇO vai vender bem mais LEITE ITAMBÉ, ou qualquer outro (que talvez até lhe financie com mais “vontade”). 40.2.3. A preocupação do WAL-MART é com o CARREFOUR, com o PÃO DE AÇÚCAR. 41. De toda forma, seja comissão de vendas, seja para simples custeio, seja também em troca de alguma prestação, são receitas, tributáveis. 41.1. E, na seara tributária não é só prevalente, como determinante, a tipicidade, pois o comando legal não comporta discricionariedade, devendo o agente fiscal – sob pena de responsabilidade funcional –, identificada a ocorrência de um fato que se subsume precisamente à hipótese de incidência abstratamente prevista na lei, lançar o tributo, se já não tiver o contribuinte cumprido com a obrigação tributária (arts. 3º, 142 e 150 do CTN). 41.2. Sendo assim, não importa para o Direito Tributário o manto sobre o qual está envolta uma transação comercial, mas se, em sua essência, encerra ou não um fato imponível, razão pela qual há que ser mantida, na íntegra, esta parcela da autuação.” À vista do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte. O entendimento da CSRF para o caso de WMS Supermercados do Brasil Ltda. aplica- se, na nossa visão, ao presente caso de WMB Supermercados do Brasil Ltda. Como exemplos concretos e reais, citamos o caso de 2 operações: A) BDF Nívea emite nota fiscal para WMB no valor de R$222.782,79. No momento do pagamento, é concedido um desconto de R$12.252,05 e WMB efetivamente paga para BDF Nívea apenas o valor de R$210.530,74. Ocorre que o creditamento para PIS/Cofins foi feito pelo valor de R$222.782,79. Então, obviamente, o valor de R$12.252,05 tem que ser incluído na base de cálculo das contribuições. B) Duracell emite nota fiscal para WMB no valor de R$657.723,29. No momento do pagamento, é concedido um desconto de R$44.067,46 e WMB efetivamente paga para Duracell apenas o valor de R$613.655,83. Ocorre que o creditamento para PIS/Cofins foi feito pelo valor de R$657.723,29. Então, obviamente, o valor de R$44.067,46 tem que ser incluído na base de cálculo das contribuições. Existem inúmeras decisões do CARF nesse sentido. Abaixo, apenas algumas delas: Fl. 2263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 79 Fl. 2264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 80 Fl. 2265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.786 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720162/2023-16 81 Conclusão Assim, o entendimento é que deve ser mantida a glosa dos créditos relacionados ao IPTU; às taxas condominiais e aos demais encargos dos imóveis alugados pela recorrente, pagos por ela na condição de locatária, por força de cláusulas contratuais e mantida a acusação fiscal de omissão de receitas em relação às contas contábeis relativas aos descontos dos fornecedores. Assinado Digitalmente Fábio Kirzner Ejchel Fl. 2266DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor ",2.6222315 2021-10-08T01:09:55Z,201804,3ª SEÇÃO,"Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO NÃO CARACTERIZADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM - Zona Franca de Manaus - depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não-cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. COFINS NÃO-CUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. COFINS NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO NÃO CARACTERIZADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM - Zona Franca de Manaus - depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não-cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. ",3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS,2018-05-23T00:00:00Z,13855.721049/2011-51,201805,5863817,2018-05-23T00:00:00Z,9303-006.689,Decisao_13855721049201151.PDF,2018,ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL,13855721049201151_5863817.pdf,Câmara Superior de Recursos Fiscais,S,"Vistos\, relatados e discutidos os presentes autos.\nAcordam os membros do colegiado\, Acordam os membros do colegiado\, por unanimidade de votos\, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e\, no mérito\, por maioria de votos\, em dar-lhe provimento\, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello\, que lhe negaram provimento\, por entenderem que não incidem juros de mora sobre multa de oficio. Acordam\, ainda\, por unanimidade de votos\, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e\, no mérito\, por maioria de votos\, em negar-lhe provimento\, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello\, que lhe deram provimento parcial\, por (i) reconhecerem que a natureza do contrato celebrado entre a recorrente e a Fininvest S/A era de preço pré-determinado\, (ii) pela não incidência do PIS e da Cofins em relação aos Juros sobre Capital Próprio - JCP\, e (iii) pela não incidência do PIS e da Cofins em relação às bonificações financeiras. Declarou-se impedida de participar do julgamento a conselheira Tatiana Midori Migiyama\, substituída pelo conselheiro Valcir Gassen (suplente convocado).\n\n(assinado digitalmente)\nRodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.\n\n\n(assinado digitalmente)\nAndrada Márcio Canuto Natal - Relator.\n\nParticiparam da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício)\, Andrada Márcio Canuto Natal\, Luiz Eduardo de Oliveira Santos\, Demes Brito\, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado)\, Érika Costa Camargos Autran\, Vanessa Marini Cecconello e Valcir Gassen (Suplente convocado).\n\n",2018-04-12T00:00:00Z,7288917,2018,2021-10-08T11:18:40.225Z,N,1713050312800993280,"Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; 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Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009  CONTRATO.  PREÇO  PREDETERMINADO  NÃO  CARACTERIZADO.  REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE.  Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições  sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com  prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa  situação  os  contratos  que  prevêem  reajuste  de  preço,  após  essa  data,  em  percentual  superior  àquele  correspondente  ao  acréscimo  dos  custos  de  produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos  dos insumos utilizados.  REGIME  MISTO.  VENDA  DE  PRODUTOS  SUJEITOS  À  SUBSTITUIÇÃO  TRIBUTÁRIA.  REFLEXO  NA  APURAÇÃO  DE  CRÉDITOS  PELA  AQUISIÇÕES  DE  MERCADORIAS  DA  ZONA  FRANCA DE MANAUS.  O  direito  à  apuração  de  créditos  de  PIS  e  COFINS  sobre  mercadorias  adquiridas da ZFM ­ Zona Franca de Manaus ­ depende não só do regime de  apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado  fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º  da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do  crédito  depende  da  alíquota  que  foi  aplicada  na  tributação  da  saída  da  mercadoria  da  ZFM. Mercadoria  tributada  na  saída  da  ZFM  com  alíquota  prevista  para  destinatário  que  informou  estar  sujeito  ao  regime  não­ cumulativo,  não  pode  gerar  crédito  mediante  aplicação  das  alíquotas  do  regime cumulativo.  JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO.  O  valor  dos  juros  sobre  o  capital  próprio  compõe  a  base  de  cálculo  das  contribuições não­cumulativas e deve ser  tributado com alíquota positiva, a     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 10 49 /2 01 1- 51 Fl. 2237DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 3          2 teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº  1104184, na sistemática do art. 546­C do CPC.  COFINS  NÃO­CUMULATIVA.  BONIFICAÇÕES  CONDICIONAIS.  INCIDÊNCIA.  A  base  de  cálculo  das  contribuições  não­cumulativas  é  composta  pela  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  empresa,  independentemente  da  sua  natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei,  entre as quais não se incluem as bonificações.  COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS.  Os  valores  recebidos  a  título  de  reembolso  por  despesas  com  propaganda  constituem  receita,  e  não  ressarcimento  das  despesas,  se  não  restar  comprovada  a  correspondência  entre  as  despesas  com  propaganda  e  tais  reembolsos.  COFINS  NÃO­CUMULATIVA.  CONCEITO  DE  INSUMO.  APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.  Excetuados  os  gastos  com  disposição  legal  específica,  apenas  os  bens  e  serviços  empregados  no  processo  produtivo  e  que  não  se  incluam  no  ativo  permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições.  Em  razão  de nada  produzirem  e  de  nada  fabricarem,  empresas  dedicadas  à  atividade  comercial  não  podem  tomar  créditos  do  regime  não  cumulativo  sobre  gastos  com:  i)  embalagens  (fitas  adesivas  incluídas  nas  vendas  feitas  pela  internet);  ii)  combustível  e manutenção  de  empilhadeiras  utilizadas  na  revenda  de  mercadorias:  iii)  encargos  de  amortização  de  despesas  pré­ operacionais,  caracterizadas  pela  ativação  de  juros  pagos  em  contrato  de  financiamento  firmado  com  o BNDES  para  a  construção  de  edificação;  iv)  taxas pagas às administradoras de cartões de crédito.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009  CONTRATO.  PREÇO  PREDETERMINADO  NÃO  CARACTERIZADO.  REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE.  Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições  sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com  prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa  situação  os  contratos  que  prevêem  reajuste  de  preço,  após  essa  data,  em  percentual  superior  àquele  correspondente  ao  acréscimo  dos  custos  de  produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos  dos insumos utilizados.  REGIME  MISTO.  VENDA  DE  PRODUTOS  SUJEITOS  À  SUBSTITUIÇÃO  TRIBUTÁRIA.  REFLEXO  NA  APURAÇÃO  DE  CRÉDITOS  PELA  AQUISIÇÕES  DE  MERCADORIAS  DA  ZONA  FRANCA DE MANAUS.  O  direito  à  apuração  de  créditos  de  PIS  e  COFINS  sobre  mercadorias  adquiridas da ZFM ­ Zona Franca de Manaus ­ depende não só do regime de  apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado  Fl. 2238DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 4          3 fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º  da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do  crédito  depende  da  alíquota  que  foi  aplicada  na  tributação  da  saída  da  mercadoria  da  ZFM. Mercadoria  tributada  na  saída  da  ZFM  com  alíquota  prevista  para  destinatário  que  informou  estar  sujeito  ao  regime  não­ cumulativo,  não  pode  gerar  crédito  mediante  aplicação  das  alíquotas  do  regime cumulativo.  JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO.  O  valor  dos  juros  sobre  o  capital  próprio  compõe  a  base  de  cálculo  das  contribuições não­cumulativas e deve ser  tributado com alíquota positiva, a  teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº  1104184, na sistemática do art. 546­C do CPC.  PIS.  NÃO­CUMULATIVIDADE.  BONIFICAÇÕES  CONDICIONAIS.  INCIDÊNCIA.  A  base  de  cálculo  das  contribuições  não­cumulativas  é  composta  pela  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  empresa,  independentemente  da  sua  natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei,  entre as quais não se incluem as bonificações.  PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS.  Os  valores  recebidos  a  título  de  reembolso  por  despesas  com  propaganda  constituem  receita,  e  não  ressarcimento  das  despesas,  se  não  restar  comprovada  a  correspondência  entre  as  despesas  com  propaganda  e  tais  reembolsos.  PIS.  NÃO­CUMULATIVIDADE.  CONCEITO  DE  INSUMO.  APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.  Excetuados  os  gastos  com  disposição  legal  específica,  apenas  os  bens  e  serviços  empregados  no  processo  produtivo  e  que  não  se  incluam  no  ativo  permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições.  Em  razão  de nada  produzirem  e  de  nada  fabricarem,  empresas  dedicadas  à  atividade  comercial  não  podem  tomar  créditos  do  regime  não  cumulativo  sobre  gastos  com:  i)  embalagens  (fitas  adesivas  incluídas  nas  vendas  feitas  pela  internet);  ii)  combustível  e manutenção  de  empilhadeiras  utilizadas  na  revenda  de  mercadorias:  iii)  encargos  de  amortização  de  despesas  pré­ operacionais,  caracterizadas  pela  ativação  de  juros  pagos  em  contrato  de  financiamento  firmado  com  o BNDES  para  a  construção  de  edificação;  iv)  taxas pagas às administradoras de cartões de crédito.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009  TAXA  SELIC.  JUROS  DE  MORA  SOBRE  MULTA  DE  OFÍCIO.  INCIDÊNCIA.  O  crédito  tributário,  quer  se  refira  a  tributo  quer  seja  relativo  à  penalidade  pecuniária, não pago no  respectivo vencimento,  está sujeito à  incidência de  juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de  um por cento no mês de pagamento.  Fl. 2239DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 5          4     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, Acordam os membros do colegiado, por  unanimidade de votos,  em  conhecer do Recurso Especial  da Fazenda Nacional  e,  no mérito,  por maioria de votos, em dar­lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos  Autran  e Vanessa Marini Cecconello,  que  lhe negaram provimento,  por  entenderem que não  incidem juros de mora sobre multa de oficio. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em  conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar­lhe  provimento,  vencidas  as  conselheiras  Érika  Costa  Camargos  Autran  e  Vanessa  Marini  Cecconello, que lhe deram provimento parcial, por (i) reconhecerem que a natureza do contrato  celebrado  entre  a  recorrente  e  a  Fininvest  S/A  era  de  preço  pré­determinado,  (ii)  pela  não  incidência do PIS e da Cofins em relação aos Juros sobre Capital Próprio ­ JCP, e (iii) pela não  incidência do PIS e da Cofins em relação às bonificações financeiras. Declarou­se impedida de  participar do julgamento a conselheira Tatiana Midori Migiyama, substituída pelo conselheiro  Valcir Gassen (suplente convocado).    (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente em exercício.       (assinado digitalmente)  Andrada Márcio Canuto Natal ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Rodrigo  da  Costa  Pôssas  (Presidente  em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal,  Luiz  Eduardo  de Oliveira  Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos  Autran, Vanessa Marini Cecconello e Valcir Gassen (Suplente convocado).   Fl. 2240DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 6          5 Relatório  Trata o presente processo de Autos de Infração,  fls. 447/482, e de Autos de  Infração  Complementares  lavrados  contra  o  contribuinte  para  exigência  de  Cofins  e  Contribuição para o PIS/Pasep por falta de recolhimento das contribuições.  Integram os autos de infração o Termo de Verificação Fiscal­TVF de folhas  483/510,  que  contém  descrição  detalhadas  das  infrações  apuradas,  demonstrativos  e  documentos.  A  falta  de  recolhimento  das  contribuições  pela  contribuinte  deveu­se  ao  seguinte:  1) Aplicação do regime cumulativo, ao invés do não­cumulativo. Segundo a  fiscalização, os contratos que amparariam a aplicação deste regime não poderiam caracterizar­ se como sendo por preço predeterminado, e, além disso, teria havido repactuação do contrato  inicial, logo, não foram atendidas as condições previstas no art. 10, XI, alínea ""b"", da Lei nº.  10.637, de 2002, e art. 15, V, da Lei nº 10.833, de 2003, bem como o art. 109 da Lei nº 11.196,  de 2005 .  2) Aproveitamento a maior de crédito em aquisições de empresas sediadas na  Zona  Franca  de  Manaus­ZFM,  também  em  decorrência  da  aplicação  indevida  do  regime  cumulativo  e  em  função  de  incompatibilidade  entre  as  alíquotas  utilizadas  nas  saídas  dos  estabelecimentos fornecedores e as utilizadas no cálculo do crédito, descumprindo a IN SRF nº  546, de 2005, para período em que poderia se enquadrar no regime misto, cumulativo e não­ cumulativo.  3) Não tributação dos recebimentos de juros sobre o capital próprio.  4) Não tributação das bonificações financeiras recebidas de fornecedores.  5) Apropriação  indevida de créditos no regime não­cumulativo,  referentes a  gastos  com:  combustível  e  manutenção  de  empilhadeiras,  embalagens  e  juros  sobre  financiamento de imóvel.  Fl. 2241DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 7          6 6) Apropriação de créditos relativos a pagamentos a operadoras de cartão de  crédito.  A contribuinte impugnou os autos de infração e a 4ª Turma da Delegacia da  Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO) julgou improcedente a  impugnação, conforme Acórdão nº 14­38.989, fls. 1.156/1.180.  Após  interposição  de  Recurso  Voluntário  e  de  Contrarrazões  da  Fazenda  Nacional,  a  3ª  Turma  Ordinária  da  4ª  Câmara  da  3ª  Sejul  do  CARF,  proferiu  decisão  formalizada  no Acórdão  nº  3403­003.385,  de  12/11/2014,  fls.  1.343/1.379,  cuja  ementa  está  assim redigida:  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social ­ Cofins  Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009  CONTRATO.  PREÇO  PREDETERMINADO.  REGIME  CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE.  Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das  contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado  antes  de  31/10/2003,  com  prazo  superior  a  um  ano  e  a  preço  predeterminado,  não  se  enquadrando  nessa  situação  os  contratos  que  prevêem  reajuste  de  preço,  após  essa  data,  em  percentual  superior  àquele  correspondente  ao  acréscimo  dos  custos  de  produção  ou  à  variação  de  índice  que  reflita  a  variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.  ZONA  FRANCA  DE  MANAUS.  CRÉDITOS  DA  NÃO­ CUMULATIVIDADE. ALÍQUOTA.  Somente  as  empresas  que  apuram  a  contribuição  no  regime  cumulativo ou misto podem se creditar das compras de empresas  situadas na Zona Franca de Manaus com as alíquotas de 7,6%  (COFINS) e 1,65% (PIS).  NÃO­CUMULATIVIDADE.  BASE  DE  CÁLCULO.  BONIFICAÇÕES.  A base de cálculo das contribuições não­cumulativas é composta  pela  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  empresa,  independentemente  da  sua  natureza,  deduzida  de  algumas  exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não  se incluem as bonificações.  JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO.  O  valor  dos  juros  sobre  o  capital  próprio  compõe  a  base  de  cálculo das  contribuições não­cumulativas  e deve  ser  tributado  Fl. 2242DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 8          7 com  alíquota  positiva,  a  teor  do  art.  1º  do  Decreto  nº  5.442/2005.  CRÉDITOS  DA  NÃO­CUMULATIVIDADE.  EMPRESA  COMERCIAL. INSUMOS.  Em razão de nada produzirem e de nada  fabricarem, empresas  dedicadas  à  atividade  comercial  não  podem  tomar  créditos  do  regime  não  cumulativo  com  base  nos  arts.  3º,  II,  das  Leis  nº  10.637/02 e 10.833/03.  CRÉDITOS  DA  NÃO­CUMULATIVIDADE.  DESPESAS  PRÉ­ OPERACIONAIS.  Não  existe  amparo  legal  para  a  tomada  de  créditos  sobre  encargos  de  amortização  de  despesas  pré­operacionais,  caracterizadas  pela  ativação  de  juros  pagos  em  contrato  de  financiamento  firmado  com  o  BNDES  para  a  construção  de  edificação.  EMPRESAS  COMERCIAIS.  TAXAS  PAGAS  ÀS  ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO.  As  taxas  pagas  às  administradoras  de  cartões  de  crédito  não  geram direito a crédito, por constituírem despesa operacional do  contribuinte (art. 299, § 1º, do RIR/99).  JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.  Não incidem juros de mora sobre a multa de ofício, por carência  de fundamento legal expresso.  Recurso voluntário provido em parte.""  O  Colegiado  deu  parcial  provimento  ao  recurso  voluntário  para  afastar  a  cobrança  de  juros  de mora  sobre  a multa  de  ofício  na  fase  da  liquidação  administrativa  do  julgado.  A  Fazenda  Nacional  interpôs  Recurso  Especial  de  divergência  quanto  à  exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, o qual foi admitido por meio do despacho  de folhas 1.394/1.396.  Cientificado  do  Acórdão  de  Recurso  Voluntário  nº  3403­003.385,  o  contribuinte  apresentou  Embargos  de  Declaração,  cujo  julgamento  resultou  na  decisão  formalizada  no Acórdão  de Embargos  nº  3402­002.771,  de  8/12/2015,  fls.  1.549/1.566,  cuja  ementa é a seguinte:  Assunto: Processo Administrativo Fiscal  Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009  Fl. 2243DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 9          8 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.  Verificada  omissão  na  apreciação  de  alegação  contida  em  recurso  voluntário,  acolhem­se  parcialmente  os  embargos  declaratórios para suprir o vício apontado.  REGIME  MISTO.  VENDA  DE  PRODUTOS  SUJEITOS  À  SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE  CRÉDITOS  PELA  AQUISIÇÕES  DE  MERCADORIAS  DA  ZONA FRANCA DE MANAUS.  O  direito  à  apuração  de  créditos  de  PIS  e  COFINS  sobre  mercadorias  adquiridas  da  Zona  Franca  de  Manaus  depende  não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita  o  comerciante  varejista  localizado  fora  da  Zona  Franca,  mas  também do cumprimento dos  requisitos estabelecidos no art. 3º  da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na  apuração  do  crédito  depende  da  alíquota  que  foi  aplicada  na  tributação  da  saída  da  mercadoria  de  Manaus.  Mercadoria  tributada  na  saída  de  Manaus  com  alíquota  prevista  para  destinatário  que  informou  estar  sujeito  ao  regime  não­ cumulativo,  não  pode  gerar  crédito  mediante  aplicação  das  alíquotas do regime cumulativo.  Embargos acolhidos em parte.""  Os  embargos  foram  acolhidos  apenas  para  suprir  omissão  quanto  à  apreciação  de  alegação  relativa  à  sujeição  ao  regime  misto,  devido  à  comercialização  de  produtos  sujeitos  ao  regime de substituição  tributária, mantendo­se  inalterado o  resultado do  julgamento consignado no Acórdão de Recurso Voluntário 3403­003.385.  Cientificada do acórdão de embargos em 21/1/2016, fls. 1.570, o contribuinte  apresentou  o  Recurso  Especial  de  divergência  de  fls.  1.572/1.624,  em  4/2/2016,  fl.  1.572,  suscitando divergência em relação às matérias em que o recurso voluntário não fora provido.  Por meio do Despacho de Exame de Admissibilidade S/Nº, de 23/3/2016, e  do  Despacho  de  Reexame  de  Admissibilidade  S/Nº,  de  31/3/2016,  às  fls.  1.894/1.911  e  1.912/1.913, respectivamente foi negado seguimento ao Recurso Especial do contribuinte.  Por  meio  do  Despacho  S/Nº  de  folhas  1.962,  o  Presidente  da  CSRF  não  conheceu Embargos  de Declaração,  fls.  1.923/1.936,  apresentados  pelo  contribuinte  contra  o  despacho que negou seguimento a seu recurso especial, tendo em vista o não­cabimento deste  instrumento recursal contra decisão monocrática.  Conforme decisão  judicial às  fls. 1.974/1.978, o  contribuinte  impetrou ação  de Mandado  de  Segurança,  com  pedido  de  liminar,  contra  o  Presidente  da  4ª  Câmara  da  3ª  Fl. 2244DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 10          9 Seção de Julgamento e o Presidente da CSRF do CARF, processado sob o número 1004177­ 48­2016.4.01.3400,  perante  a  16ª  Vara  Federal  da  Seção  Judiciária  do  Distrito  Federal,  requerendo determinação judicial para que ocorresse admissão integral do recurso especial com  remessa  do  processo  administrativo  para  julgamento  pelo  Órgão  Colegiado  competente  e,  sucessivamente,  a  promoção  de  novo  juízo  de  admissibilidade  do  recurso  especial,  considerando válidos os acórdãos paradigmas não admitidos porque pendentes de julgamento  de  embargos  contra  eles  interpostos  e  considerando  adequadas  as  divergências  baseadas  nos  acórdãos paradigmas nºs. 3202­00.226, 3401­002.389 e 3402­002.092.  O  Juiz  Federal  da  16ª Vara/DF  deferiu  o  pedido  de  liminar  para  que  fosse  admitido  o  recurso  especial  do  contribuinte  e  efetuada  a  remessa  dos  autos  para  julgamento  pelo Órgão Colegiado competente.  A  Fazenda  Nacional  foi  cientificada  e  apresentou  contrarrazões,  fls.  1.998/2.033.  Sobreveio  então o  julgamento dos  referidos  recursos  especiais,  quando  este  colegiado,  em  sessão  realizada  em  26/01/2017,  proferiu  o  Acórdão  nº  9303­004.608,  e­fls.  2072/2106.  no  qual,  por  maioria  de  votos,  negou­se  provimento  ao  recurso  especial  do  contribuinte  e  deu­se  provimento  ao  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional.  O  resultado  do  julgamento pode ser conferido, no resumo da decisão, abaixo transcrita:  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  conhecer  do  Recurso  Especial  do  Contribuinte,  vencido  o  conselheiro  Demes  Brito,  que  não  conheceu  e,  no  mérito,  acordam,  em  negar­lhe  provimento,  vencidas  as  conselheiras  Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que  lhe deram provimento parcial. Acordam, ainda, por unanimidade  de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional  e,  no  mérito,  por  maioria  de  votos,  em  dar­lhe  provimento,  vencidas  as  conselheiras  Érika  Costa  Camargos  Autran  e  Vanessa  Marini  Cecconello,  que  lhe  negaram  provimento.  Declarou­se impedida de participar do julgamento a conselheira  Tatiana Midori Migiyama. Solicitaram apresentar declaração de  voto  os  conselheiros  Júlio  César  Alves  Ramos  e  Demes  Brito,  que entendeu não descumprir decisão judicial.  Cientificado  desta  decisão,  o  contribuinte  apresentou  Embargos  de  Declaração,  e­fls.  2119/2132,  alegando  diversas  omissões  e  obscuridades  no  Acórdão  de  Recurso Especial. Referidos embargos foram rejeitados pelo Presidente da Câmara Superior de  Recursos Fiscais em despacho fundamento às e­fls. 2193/2202.  Fl. 2245DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 11          10 Após  isso  o  contribuinte  impetrou  o  Mandado  de  Segurança,  Processo  nº  1003001­97.2017.4.01.3400,  obtendo  liminar  conforme  Intimação  Judicial,  e­fls.  2215/2220,  no  sentido  de  que  se  anule  o  Acórdão  de  Recurso  Especial,  devendo  outro  julgamento  ser  realizado com garantia da paridade. A Liminar foi concedida nos seguintes termos:  Com  essas  considerações,  defiro  o  pedido  liminar  para  determinar que a autoridade coatora, ou quem suas vezes fizer,  anule o julgamento do Recurso Especial interposto no Processo  Administrativo n° 13855.721049/2011­51, devendo ser proferido  um  novo  julgamento,  a  fim  de  seja  assegurada  a  paridade  prevista  no  Regimento  Interno  do  CARF,  até  ulterior  deliberação.  Posteriormente  referida  liminar  foi  confirmada  por  Sentença,  conforme  Mandado de Intimação às e­fls. 2227/2234, cujo dispositivo da decisão da Juíza Federal Maria  Cecília de Marco Rocha é transcrita abaixo:  Diante  do  exposto,  confirmo  o  deferimento  da  liminar  de  fls.  759/763  e CONCEDO A  SEGURANÇA para  determinar  que  a  autoridade  coatora,  ou  quem  suas  vezes  fizer,  anule  o  julgamento  do  Recurso  Especial  interposto  no  Processo  Administrativo nº 13855.721049/2011­51, devendo ser proferido  um  novo  julgamento,  a  fim  de  seja  assegurada  a  paridade  prevista no Regimento Interno do CARF.  Com esta decisão judicial, o processo foi devolvido a este relator para o seu  devido  cumprimento.  Antes  de  adentrar  ao  novo  julgamento,  gostaria  de  destacar  que  no  julgamento  anterior não  houve qualquer  prejuízo  à  defesa  do  contribuinte  a  alegada  falta  de  paridade.  Pelo  menos,  de  minha  parte,  não  consigo  enxergá­lo.  Pois,  mesmo  com  o  impedimento  declarado  da  conselheira  Tatiana,  o  resultado  do  julgamento  foi  de  5  x  2  desfavorável  ao  contribuinte,  do  que  podemos  deduzir  de  se  houvessem  oito  conselheiros  presentes, na melhor das hipóteses, o resultado continuaria lhe desfavorável com o placar de 5  x 3.   É o relatório.  Fl. 2246DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 12          11 Voto             Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, relator.  Considerando todo o relatado e sobretudo o fato de se estar realizando novo  julgamento  do  processo  por  força  de  decisão  judicial,  no  sentido  de  garantir  a  paridade  dos  membros do colegiado, informo que trago a julgamento basicamente o mesmo voto do acórdão  anulado. Isto porque não mudei de posição em relação ao voto anterior. Faço pequenos ajustes  pontuais em vista de que o contribuinte  teria visualizado omissões no  julgado anterior ao  ter  interposto embargos de declaração. Citados embrargos foram rejeitados pelo Presidente da 3ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais.  Concordo  plenamente  com  a  rejeição  dos  embargos  e  as pequenas  alterações que  efetuo não decorre de omissões  do  acórdão  anterior,  mas tão só de pequenos esclarecimentos adicionais.  1. Conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional.  Não tenho reparos a fazer no exame de admissibilidade. O recurso atende às  condições regimentais, devendo ser conhecido.  2. Conhecimento do Recurso Especial do Contribuinte  Por força de deferimento de liminar em Mandado de Segurança no processo  judicial  número 1004177­48­2016.4.01.3400, perante  a 16ª Vara Federal  da Seção  Judiciária  do Distrito Federal, conheço do Recurso Especial apresentado pelo Contribuinte.  3. Mérito do Recurso Especial do Contribuinte  No  seu  Recurso  Especial,  fls.  1.576/1.577,  o  contribuinte  identificou  os  assuntos em relação aos quais suscitou divergência jurisprudencial.  3.1 Do Contrato, suas condições e consequências tributárias  Ressalte­se  que  os  acórdãos  paradigmas  apresentados  pelo  contribuinte  não  se  prestam  para  demonstrar  a  divergência  na  aplicação  da  Lei,  pois  são  fundados  em  fatos  totalmente diferentes do contrato que se discute no presente processo.  Fl. 2247DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 13          12 A  divergência  jurisprudencial  não  se  estabelece  em matéria  de  prova,  mas  apenas na interpretação das normas. E ela só se configura, quando estão em confronto acórdãos  que tratam de situações fáticas semelhantes, exarados à luz do mesmo arcabouço jurídico.  Enquanto  no  presente  processo  discute­se  que  o  contrato  firmado  entre  a  recorrente e o Banco Fininvest não atende os requisitos para ser considerado como de ""preço  predeterminado""  em  razão  de  diversas  cláusulas  próprias  do  contrato  e  também  em  face  de  repactuações posteriores, nos acórdãos tidos como paradigmas a discussão é se a aplicação de  um índice de correção, no caso o IGPM, aplicado para manutenção do equilíbrio financeiro do  contrato  e  homologado  pela  ANEEL,  seria  suficiente  para  descaracterizar  o  preço  predeterminado em contrato de longo prazo no fornecimento de energia elétrica. Enquanto que  no  presente,  houve  uma  série  de  elementos  a  justificar  a  não  predeterminação  de  preço  do  contrato,  nos  paradigmas  a  discussão  é  somente  se  a  aplicação  de  um  índice  de  reajuste  de  preços, no caso o IGPM, autorizado por órgão estatal, refletia o que dispunha o art. 109 da Lei  nº 11.196, de 2005. Como não há similitude entre os fatos, passemos então a analisar o mérito  das alegações do contribuinte.  A recorrente entende que o seu contrato firmado com o Banco Fininvest S/A  para  formação de uma  joint venture  financeira,  denominada Luizacred S/A, por  ser de preço  predeterminado permitiria a ela a tributação, pelo PIS e pela Cofins, destas receitas no regime  cumulativo. Veja como esta matéria está normatizada na Lei nº 10.833/2003:  Art.  10.  Permanecem  sujeitas  às  normas  da  legislação  da  COFINS,  vigentes  anteriormente  a  esta  Lei,  não  se  lhes  aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:  (...)    XI  ­ as receitas  relativas a contratos  firmados anteriormente a  31 de outubro de 2003:  (...)  b)  com  prazo  superior  a  1  (um)  ano,  de  construção  por  empreitada  ou  de  fornecimento,  a  preço  predeterminado,  de  bens ou serviços;  (...)  Art.  15.  Aplica­se  à  contribuição  para  o  PIS/PASEP  não­ cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de  2002, o disposto:   (...)   Fl. 2248DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 14          13 V ­ nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art.  10 desta Lei;   Posteriormente,  o  art.  109  da  Lei  nº  11.196,  de  2005,  veio  estabelecer  o  alcance do que seria preço predeterminado:  Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do  caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o  reajuste  de  preços  em  função  do  custo  de  produção  ou  da  variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos  dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27  da Lei no 9.069, de 29 de  junho de 1995, não será considerado  para fins da descaracterização do preço predeterminado.    Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica­se desde 1o de  novembro de 2003.  Notório observar que este artigo veio para permitir correções financeiras do  contrato  exclusivamente  em  função  do  seu  custo  de  produção  ou  de  índice  que  reflita  a  variação  ponderada  dos  seus  custos,  sem  descaracterizar­lhe  a  condição  de  preço  predeterminado. Caso não viesse esse permissivo  legal,  podemos concluir,  sem dúvidas,  que  qualquer reajuste no contrato, seja ou não para correção de seus custos, levaria ao afastamento  da  condição  de  preço  predeterminado.  Portanto,  a  própria  Lei  tratou  de  delimitar  o  que  se  entende  por  preço  predeterminado,  afastando  qualquer  outra  possibilidade  de  reajuste  contratual do permissivo.  Posteriormente, utilizando­se da autorização legal constante do art. 92 da Lei  nº 10.833/2003, a Secretaria da Receita Federal editou a IN nº 658/2006 que assim dispôs em  seu art. 3º:  Art.  3º  Para  efeito  desta  Instrução  Normativa,  preço  predeterminado  é  aquele  fixado  em  moeda  nacional  como  remuneração da totalidade do objeto do contrato.  §  1º Considera­se  também  preço  predeterminado aquele  fixado  em moeda nacional  por unidade  de produto  ou  por período  de  execução.  (...)  Verifica­se que a Receita Federal não  impôs qualquer  restritivo à  aplicação  da Lei, na verdade deu um conceito abrangente ao preço predeterminado, que deve ser fixado  em moeda nacional pelo objeto do contrato ou ainda por unidade de produto ou por período de  execução.  Fl. 2249DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 15          14 Colocado  os  parâmetros  legais,  é  relevante  transcrever  partes  da  acusação  fiscal no que diz respeito ao referido contrato:  1  ­ Da repactuação do contrato com a  incorporação de  lojas novas pelo  Magazine Luiza  Além  do  acordo  inicial  firmado  em  2001  que  levantou  as  bases  da  “joint  venture”,  também  foram  celebrados  contratos  entre  o  Magazine  Luiza  e  a  Fininvest  denominados  Memorandos  de  Entendimento  nos  quais  as  partes  estabelecem remuneração a ser paga pela financeira pela potencial geração de  lucro decorrente do efetivo aumento do número de pontos de venda, conforme  estabelecido.  Apesar  de  haver  disposição  expressa  nos Memorandos  de  Entendimento  de  que haveria remuneração de receita auferida pelo Magazine Luiza em decorrência da  ampliação  da  sua  rede  de  lojas,  e  de  conter  referência  à  negociação  do  direito  de  exclusividade  pelo  Magazine  para  a  Fininvest,  não  foram  tratadas  estas  incorporações de lojas novas como alterando o contrato inicial.  Consta nos Memorandos de Entendimento que parte da aquisição  seria  paga pela Luizacred por  força do aumento do número dos pontos de vendas,  afinal foram adquiridos os pontos de venda nas Lojas Madol, Lojas Arno Palavro,  Base Lar Eletromóveis e Kilar Móveis e Decorações. Por estas aquisições as partes  Magazine Luiza e Fininvest repactuaram o contrato inicial, eis que houve inclusive a  remuneração extra em milhões de reais ao Magazine pelos novos pontos de venda e  pela nova base de clientes envolvida em cada um dos memorandos de entendimento.  (...)  A  leitura  dos  memorandos  de  entendimento  nos  permite  a  inequívoca  conclusão de que se trata de repactuação do contrato anterior.  (...)  Mais ainda. Estabelece­se inclusive um aditamento de dez anos no prazo dos  direitos de exclusividade da Luizacred e no direito de preferência do Fininvest para  as novas lojas abertas ou adquiridas. (...)  Assim, o preço predeterminado em 2001 pelo contrato  inicial  foi  refeito  em  cada  um  dos  Memorandos  de  Entendimento  em  que  a  cadeia  de  lojas  aumentou.  2  ­  Da  incompatibilidade  entre  o  preço  predeterminado  legalmente  definido e as receitas de serviços auferidas pelo Magazine Luiza   Na consideração do que seja preço predeterminado, o conceito está amarrado  com  a  manutenção  dos  valores  recebidos  para  contratos  firmados  antes  de  31/10/2003. De acordo com o assentado, a  legislação dos  tributos  em comento  permitiu  o  reajuste  de  preços  em  casos  delimitados.  Quando  há  reajustes  de  preços, foi emoldurado pela lei como o conceito deve ser interpretado.  (...)  Interpreta­se da leitura que o preço predeterminado pode ser alterado apenas  pela  exceção  acima  disposta,  vale  dizer,  em  decorrência  de  variação  de  custos  de  produção. Trata­se de índices oficiais de variação de preços, afinal a alteração  Fl. 2250DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 16          15 deve refletir o custo de produção ou índice de correção monetária de insumos  utilizados. Não se aplica ao caso em análise,  isto porque o preço cobrado pelo  serviço será sempre variável, pois se altera conforme o volume de contratos de  financiamento gerados no mês e administrados pela estrutura do Magazine.  A  remuneração  obtida  pela  auditada  deriva  da  prestação  de  serviços  de  captação  de  financiamentos,  tendo  seu  valor  limitado  em  6,8% do  valor  total  dos  contratos  de  financiamento  gerados  mensalmente.  Assim,  os  valores  fixos  por  operação estabelecidos no inciso I, do item 2.12.3 do acordo de associação não são  aplicados, eis que a remuneração nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008 sempre foi  calculada sobre o volume financiado.  (...)  Desta  forma,  a  remuneração  pelo  contrato  não  se  trata  de  preço  predeterminado,  mas  de  receita  que  sofre  variação  em  função  do  faturamento  da  fiscalizada  com  os  serviços  prestados.  Este  faturamento  é  afetado  por  cláusulas  outras  que  custos  de  produção  ou  de  insumos.  Trata­se  de  um  percentual  sobre  o  montante  captado  em  financiamento  para  a  financeira  Fininvest. Como  era  de  se  esperar, este montante tem acréscimo no tempo, seja em função da quantidade  de clientes captados, como também em proporção com os valores captados de  financiamento  que  aumentam  em  função  de  taxa  de  juros  cobrada,  ou  da  condição  macroeconômica  ao  tempo  do  empréstimo,  assim  como  outras  variáveis de mercado.  Descabe dizer que os valores recebidos seriam os fixados nos incisos do item  I,  do  item  2.12.3,  do  acordo  de  associação.  Isto  porque  no  período  em  análise  jamais  foram  aplicados  os  valores  fixos,  pois  a  cláusula  I.2,  do  item  2.12.3  sempre  foi  aplicada  no  período.  E  esta  cláusula  prevê  um  índice  variável  de  remuneração.  Para que fosse admitido o reajuste de preços próprio dos contratos com preço  predeterminado nos moldes  fixados  pela  citada  lei,  a variação  deveria decorrer  de  variação de custos, mas a variação de receitas decorre da variação dos contratos de  financiamento captados diariamente com a clientela.  (...)  O  argumento  de  que  se  fosse  mantida  a  mesma  quantidade  de  lojas  e  os  contratos  de  financiamento  fossem  os mesmos,  também  seria mantido  o  preço  do  contrato, não é cabível. Os preços fixados desde o início são variáveis no tempo,  conforme  demonstram  as  receitas  mensais  com  os  serviços.  Em  nada  se  aproximam  do  preço  fixo  definido  em  lei.  O  legislador  quando  assim  o  fez,  objetivou manter  as  condições  tributárias de  contratos  de  longo prazo  com preços  fixados por produto ou predefinidos por período de execução contratual.  3 ­ Da imunização dos efeitos fiscais sobre os preços fixados no contrato  inicial com a Fininvest  No contrato fixado com a Fininvest as partes neutralizaram os efeitos fiscais  de tributos sob faturamento no inciso IV do item 2.12.3. Afinal, estipularam que “os  valores  previstos  neste  item  não  incluem  os  impostos  incidentes  sobre  o  faturamento, podendo ser revistos em qualquer data para capturar mudanças  de mercado e reduções de custo por ganho de escala”.  Fl. 2251DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 17          16 A cláusula acima ao estabelecer o preço do serviço sem considerar os tributos  sobre a receita afasta nitidamente o caráter de preço predeterminado previsto na lei.  Com  a  mudança  da  tributação  não  há  desequilíbrio  econômico­financeiro,  pois  o  preço  acertado  exclui  os  tributos. O  próprio  contrato  estabelece  o  novo  preço  final juntamente com qualquer mudança do tributo.  (...)  ...  o  preço  fixo  estabelecido  no  contrato  exclui  os  tributos  sobre  a  receita,  portanto qualquer mudança na  tributação  se  reflete/refletiu  imediatamente no  preço final.  (...)  É  importante  destacar  que  não  há  controvérsia  nos  fatos,  somente  em  sua  interpretação.  Na  minha  avaliação,  definitivamente  este  contrato  não  é  de  preço  predeterminado.  Constata­se  que  foram  efetuadas  várias  repactuações  de  suas  condições,  de  seus  objetos  e  do  seu  alcance.  Não  se  sustenta  o  argumento  do  contribuinte  de  que,  para  preenchimento da  condição de preço predeterminado, basta que este  seja  fixado por meio de  parâmetros  conhecidos  anteriormente  à  assinatura.  Ora,  se  o  preço  e  as  condições  já  eram  conhecidos  desde  os  primórdios  da  assinatura  do  contrato,  como  explicar  a  necessidade  de  novas repactuações contratuais? Da leitura de tudo que está posto, a única conclusão possível é  que  o  crescimento  exponencial  dos  valores  recebidos  decorrem  das  cláusulas  repactuadas  e,  jamais  da  execução  do  simples  preço  acordado  originalmente.  Os  reajustes  contratuais  efetuados pelos denominados ""Memorandos de Entendimento"" é que permitiram a introdução  de  novos  itens  e  novos  elementos  ao  contrato,  fato  que  certamente  resultou  tanto  no  crescimento de  seus custos como de suas  receitas, não sendo cabível a argumentação de que  estes teriam sido efetuados somente para permitir a manutenção do equilíbrio financeiro do que  se havia ajustado.  Concordo também que o estabelecimento de cláusula contratual que protege  um dos contratantes dos efeitos de eventuais mudanças nas regras tributárias afasta o caráter de  preço predeterminado do contrato. Eventuais aumentos de  tributos não está excepcionado no  tratamento previsto no art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005.  Em sede de embargos, neste ponto, a recorrente afirma, em síntese, que este  relator  não  teria  analisado  o  conceito  de  ""contrato  coligado""  e  caso  o  tivesse  feito  teria  compreendido  que  ""os  Memorandos  de  Entendimentos  analisados  pela  Fiscalização,  em  verdade,  diziam  respeito  apenas  à  concessão  de  direito  de  exclusividade  para  exploração  da  Fl. 2252DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 18          17 carteira de cliente da Embargante por conta da aquisição de novos pontos de venda. Ou seja,  não  teriam qualquer  relação com a prestação de  serviços realizada à Luizacred, cujos  termos  foram absolutamente mantidos.  Importante  informar  ao  recorrente que em seu  recurso  especial  não há uma  linha  sequer  defendendo  que  o  tipo  de  contrato  seria  no  formato  ""coligado""  e  quais  efeitos  decorrentes  desta  suposta  formatação.  Portanto  não  como  se  enfrentar  argumentos  não  colocados  no  recurso  especial.  Tem  que  se  reconhecer  que  se  houve  omissão,  não  foi  do  relator, mas do próprio recorrente. Acresce­se ainda, que o nome do contrato ou a sua suposta  classificação teórica não tem o condão de afastar o seu conteúdo. O que se analisa é se referido  contrato atende às condições da  legislação de  regência para  ser caracterizado como de preço  predeterminado. E como visto desde a origem, pelos elementos retirados de seu contexto, é que  os  reajustes  previstos  no  contrato,  sobretudo  em  decorrência  dos  ""Memorandos  de  Entendimentos"" extrapolam os  limites previstos no art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005, antes  trasncrito.   Afirma­se ainda, em sede de embargos, que o relator não analisou a cláusula  2.12.13  do  contrato  a  qual  teria  estabelecido  preços  fixos,  em moeda  corrente  nacional,  por  unidade  de  serviço  prestado.  Importante  esclarecer  que  todo  contrato  deve  ser  lido  e  interpretado por seu inteiro teor e não somente por uma cláusula original e isolada do contrato.  Desde o início discute­se, além da imunização dos efeitos de mudanças de carga tributária, já  citada,  os  ajustes  efetuados  no  contrato  original  pelos Memorandos  de Entendimentos  e  que  permitiram  um  vultoso  crescimento  em  sua  remuneração.  Neste  sentido,  para  ser  expresso,  destaco que a fiscalização fundamentou e demonstrou com provas tudo o que foi dito até aqui e  não  houve  apresentação  de  provas  que  pudessem  contradizer  a  sua  análise.  Destaco  os  seguintes trechos da acusação fiscal, retirados do Termo de Verificação Fiscal (e­fls. 483/510):        Fl. 2253DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 19          18   (...)    De  toda esta  leitura  resta bem evidente que  a  análise  foi  feita  corretamente  por todo o contexto fático do contrato e seus aditivos e, naturalmente a análise não poderia ser  realizada pela leitura isolada da cláusula original prevista no item 2.12.13.  De  forma  que  nego  provimento  ao  recurso  especial  do  contribuinte  nesta  matéria e adoto também as razões de decidir do acórdão recorrido, nos termos do § 1º do  art. 50 da Lei 9784/99.  Fl. 2254DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 20          19 3.2 Das operações com a Zona Franca de Manaus  Mais  uma  vez  é  importante  ressaltar  que  os  acórdãos  paradigmas  apresentados  não  representam  divergência  de  entendimento  da  aplicação  da  norma  a  fatos  semelhantes ou parecidos.   A  decisão  recorrida  manteve  o  lançamento  das  diferenças  apuradas  pela  Fiscalização  decorrentes  do  aproveitamento  indevido  de  créditos  por  aquisições  da  Zona  Franca  de  Manaus,  em  virtude  do  desenquadramento  do  contrato  da  condição  de  preço  predeterminado.   Por  sua  vez,  a  decisão  nos  embargos  asseverou  também  que  o  Magazine  Luiza recalculou os créditos apurados até setembro de 2007 utilizando as alíquotas do regime  cumulativo, e que tal conduta, além de incorreta perante a legislação, foi totalmente antiética,  pois  não  informou  aos  fornecedores  a  alteração  do  entendimento  para  os  fatos  geradores  ocorridos  até  setembro  de  2007,  impossibilitando  que  eles  retificassem  as  notas  fiscais  para  recolherem  as  diferenças  das  contribuições  e  exigissem  o  complemento  do  preço  das  mercadorias. Assim fazendo, beneficiou­se duplamente da omissão: pois, de um lado, adquiriu  mercadorias por um preço menor, já que as alíquotas do PIS/COFINS foram menores do que as  devidas, e apurou os créditos com alíquotas maiores. Concluiu que Magazine Luíza não  tem  direito  de  recalcular os  créditos  sobre  aquisições  da Zona Franca de Manaus,  pois  não  pode  haver descompasso  entre  as  alíquotas nas  saídas de Manaus  e  as  alíquotas para  apuração do  crédito  na  entrada  da mercadoria  no Magazine Luiza,  uma vez  que  a  venda  de motocicletas  sujeitas ao regime da substituição tributária, embora sujeite a recorrente ao regime misto, não  afasta  a  infração  cometida  quanto  à  comunicação  de  sua  real  situação  aos  fornecedores  em  Manaus.  Já os acórdãos paradigmas indicados fundamentaram sua razão de decidir na  prevalência da verdade material no processo administrativo fiscal. Não há portanto divergência  de entendimento, pois não se debruçaram sobre os mesmos fatos, somente sobre elementos que  pudessem  estabelecer  suposta  busca  da  verdade material. Diante  disso,  por  força  da  decisão  judicial, analisemos os fatos e o mérito do que se pretende.  Conforme  já  bem  esclarecido  em  todos  os  relatos  do  presente  processo,  inicialmente  o  contribuinte  tributava  todas  as  suas  receitas,  inclusive  as  oriundas  de  seu  contrato com a Fininvest, pelo PIS e Cofins, na sistemática da não­cumulatividade. Pressupõe­ Fl. 2255DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 21          20 se  daí  que  ele  entendia  que  este  contrato,  já  tratado  no  tópico  anterior,  não  era  de  preço  predeterminado.  Posteriormente,  retificou  esse  entendimento  e  refez  a  apuração  do  PIS  e  da  Cofins do período, para tributar as receitas oriundas do referido contrato no regime cumulativo.  Ou seja, passou a tributar as suas receitas num regime misto. Parte no cumulativo e parte no  não  cumulativo.  Segundo  o  contribuinte,  essa  mudança,  gerou­lhe  direito  a  mudança  na  apuração de seus créditos de PIS e Cofins, nas aquisições de produtos oriundos da Zona Franca  de Manaus, gerando um acréscimo de créditos a seu favor, pois havia creditado com a alíquota  prevista para a não cumulatividade de 5,6% (4,6% da Cofins e 1% do PIS) quando teria direito  a se creditar de 9,25% (7,6% da Cofins e 1,65% do PIS), estando no regime misto de apuração  das  referidas contribuições. A  fiscalização ao mudar o  entendimento em relação ao  contrato,  manteve então a apuração original, negando esse acréscimo adicional de crédito ao contribuinte  para os períodos de apuração até outubro/2007.   Veja  como  dispunha  a  legislação  a  esse  respeito.  Transcrevo  primeiro  as  disposições  para  o  débito  das  contribuições  para  as  pessoas  jurídicas  domiciliadas  na  Zona  Franca de Manaus:  Lei 10637/2002  Art.  2o  Para  determinação  do  valor  da  contribuição  para  o  PIS/Pasep  aplicar­se­á,  sobre  a  base  de  cálculo  apurada  conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e  sessenta e cinco centésimos por cento). Produção de efeito (Vide  Medida Provisória nº 497, de 2010)  (...)  § 4o Excetua­se do disposto no caput deste artigo a receita bruta  auferida  por  pessoa  jurídica  industrial  estabelecida  na  Zona  Franca de Manaus, decorrente da venda de produção própria,  consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da  Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, que  fica sujeita, ressalvado o disposto nos §§ 1o a 3o deste artigo, às  alíquotas de: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004)  I  ­ 0,65%  (sessenta  e  cinco  centésimos  por  cento),  no  caso  de  venda efetuada a pessoa jurídica estabelecida: (Incluído pela Lei  nº 10.996, de 2004)  a) na Zona Franca de Manaus; e (Incluído pela Lei nº 10.996, de  2004)  b) fora da Zona Franca de Manaus, que apure a Contribuição  para o PIS/PASEP no regime de não­cumulatividade; (Incluído  pela Lei nº 10.996, de 2004)  Fl. 2256DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 22          21 II ­ 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), no caso de venda  efetuada a: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004)  a) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus,  que  apure  o  imposto  de  renda  com  base  no  lucro  presumido;  (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004)  b)  pessoa  jurídica  estabelecida  fora  da  Zona  Franca  de  Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real  e  que  tenha  sua  receita,  total  ou  parcialmente,  excluída  do  regime  de  incidência  não­cumulativa  da  Contribuição  para  o  PIS/PASEP; (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004)  (...)  Lei 10.833/2003:  Art.  2o  Para  determinação  do  valor  da  COFINS  aplicar­se­á,  sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o,  a  alíquota  de  7,6%  (sete  inteiros  e  seis  décimos  por  cento).   (Produção de efeito)  (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)  § 5o Excetua­se do disposto no caput deste artigo a receita bruta  auferida  por  pessoa  jurídica  industrial  estabelecida  na  Zona  Franca  de Manaus,  decorrente  da  venda  de  produção  própria,  consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da  Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, que  fica sujeita, ressalvado o disposto nos §§ 1o a 4o deste artigo, às  alíquotas de:  (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004)    I  ­ 3%  (três  por  cento),  no  caso  de  venda  efetuada  a  pessoa  jurídica estabelecida:  (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004)    a) na Zona Franca de Manaus; e  (Incluído pela Lei nº 10.996,  de 2004)    b) fora da Zona Franca de Manaus, que apure a COFINS no  regime de não­cumulatividade;  (Incluído pela Lei nº 10.996, de  2004)    II ­ 6% (seis por cento), no caso de venda efetuada a:  (Incluído  pela Lei nº 10.996, de 2004)    a)  pessoa  jurídica  estabelecida  fora  da  Zona  Franca  de  Manaus,  que  apure  o  imposto  de  renda  com  base  no  lucro  presumido;  (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004)    b)  pessoa  jurídica  estabelecida  fora  da  Zona  Franca  de  Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real  e  que  tenha  sua  receita,  total  ou  parcialmente,  excluída  do  regime  de  incidência  não­cumulativa  da  COFINS;    (Incluído  pela Lei nº 10.996, de 2004)    (...)    Fl. 2257DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 23          22 Resumindo  a)  Se  as  vendas  efetuadas  da  ZFM para  pessoas  jurídicas,  situadas  fora  da  ZFM,  e  que  apurem  as  contribuições  no  regime  não­cumulativo,  as  alíquotas aplicadas serão de 3% para a Cofins e 0,65% para o PIS.  b)  Se  as  vendas  efetuadas  da  ZFM para  pessoas  jurídicas,  situadas  fora  da  ZFM, e que apurem as  contribuições no  regime cumulativo ou misto, as  alíquotas aplicadas serão de 6% para a Cofins e 1,3% para o PIS.  Naturalmente que as pessoas estabelecidas na ZFM não sabem o  regime de  apuração das contribuições adotadas pelos seus clientes. Para tanto, para o efetivo controle, a  IN SRF nº 546/2005, atendendo ao que dispõe o art. 92 da Lei nº 10.833/2003, estabeleceu a  obrigatoriedade das pessoas jurídicas adquirentes informarem aos seus fornecedores na ZFM a  forma  adotada  para  apuração  de  suas  contribuições.  Desta  forma,  até  outubro/2007,  a  recorrente  informou  a  seus  fornecedores  que  apurava  as  contribuições  no  regime  não  cumulativo. Assim  seus  fornecedores  destacaram  em  suas  vendas  3% da Cofins  e 0,65% do  PIS.   Transcreve­se  abaixo  a  legislação  a  respeito  dos  créditos  apurados  para  os  adquirentes localizados fora da ZFM, caso do recorrente.  Lei 10.637/2002  Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa  jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:  (...)   § 12. Ressalvado o disposto no § 2o deste artigo e nos §§ 1o a 3o  do art. 2o desta Lei, na aquisição de mercadoria produzida por  pessoa  jurídica  estabelecida  na  Zona  Franca  de  Manaus,  consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da  Superintendência  da  Zona  Franca  de  Manaus  ­  SUFRAMA,  o  crédito  será  determinado mediante  a  aplicação  da  alíquota  de  1%  (um  por  cento)  e,  na  situação  de  que  trata  a  alínea  b  do  inciso  II  do  §  4o  do  art.  2o  desta Lei, mediante  a aplicação da  alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por  cento). (Redação dada pela Lei nº 11.307, de 2006)  Lei 10.833/2003  Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:   (...)  § 17. Ressalvado o disposto no § 2o deste artigo e nos §§ 1o a 3o  do art. 2o desta Lei, na aquisição de mercadoria produzida por  Fl. 2258DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 24          23 pessoa  jurídica  estabelecida  na  Zona  Franca  de  Manaus,  consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da  Superintendência  da  Zona  Franca  de  Manaus  ­  SUFRAMA,  o  crédito  será  determinado mediante  a  aplicação  da  alíquota  de  4,6% (quatro inteiros e seis décimos por cento) e, na situação de  que  trata  a  alínea  b  do  inciso  II  do  §  5o  do  art.  2o  desta Lei,  mediante  a  aplicação  da  alíquota  de  7,60%  (sete  inteiros  e  sessenta  centésimos  por  cento).    (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.307, de 2006)  Resumindo:  a)  Se  o  adquirente,  fora  da  ZFM,  apura  suas  contribuições  pelo  regime  da  não cumulatividade, credita­se de 4,6% da Cofins e 1% de PIS.  b)  Se o adquirente, fora da ZFM, apura suas contribuições pelo regime misto,  credita­se de 7,6% da Cofins e 1,65% de PIS.  Portanto,  como  o  recorrente  informava  aos  seus  fornecedores  na  ZFM,  até  outubro/2007,  que  apurava  as  contribuições  no  regime  não  cumulativo,  eles  tributavam  a  Cofisn em 3% e o PIS em 0,65% e a recorrente apropriava­se de créditos de 4,6% da Cofins e  1% de PIS.  Após  a mudança  de  entendimento  da  recorrente  de  que  poderia  tributar  as  suas  receitas  oriundas  do  contrato  firmado  com  a  Fininvest  como  sendo  de  preço  predeterminado, passando assim para o regime misto de apuração das contribuições, ela refez a  sua  apuração  tão  somente para  se apropriar de  créditos  adicionais  correspondente  a 7,6% da  Cofins  e  1,65%  de  PIS.  Apropriou  somente  da  diferença,  mas  silenciou  quanto  aos  seus  fornecedores  que  haviam  apurado  débitos  a  menor  das  contribuições.  Como  sabemos  a  fiscalização reverteu esse procedimento nos lançamentos, tendo sido mantido pelas instâncias  julgadoras a quo.  A recorrente argumenta que, mesmo considerando o contrato com a Fininvest  como não sendo de preço predeterminado, ainda assim faz jus a apropriação dos créditos, pois  desde junho/2006 vende motocicletas em suas lojas, mercadoria sujeita a substituição tributária  e,  como  tal,  beneficiada  pelo  regime  cumulativo  de  apuração  das  contribuições  ao  PIS  e  a  Cofins.   Essa matéria  foi enfrentada pelo acórdão de embargos e  foi assim decidida,  conforme transcrição de sua ementa, fl. 1549:  Fl. 2259DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 25          24 REGIME  MISTO.  VENDA  DE  PRODUTOS  SUJEITOS  À  SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE  CRÉDITOS  PELA  AQUISIÇÕES  DE  MERCADORIAS  DA  ZONA FRANCA DE MANAUS.  O  direito  à  apuração  de  créditos  de  PIS  e  COFINS  sobre  mercadorias  adquiridas  da  Zona  Franca  de  Manaus  depende  não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita  o  comerciante  varejista  localizado  fora  da  Zona  Franca,  mas  também do cumprimento dos  requisitos estabelecidos no art. 3º  da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na  apuração  do  crédito  depende  da  alíquota  que  foi  aplicada  na  tributação  da  saída  da  mercadoria  de  Manaus.  Mercadoria  tributada  na  saída  de  Manaus  com  alíquota  prevista  para  destinatário  que  informou  estar  sujeito  ao  regime  não­ cumulativo,  não  pode  gerar  crédito  mediante  aplicação  das  alíquotas do regime cumulativo.  Concordo plenamente com essa decisão. Como visto, logo acima, a legislação  estabeleceu créditos diferenciados para situações diferenciadas, sendo certo que o recorrente é  o  único  responsável  pelo  fato  de  os  fornecedores  situados  na  ZFM  terem  destacado  as  suas  contribuições em valores a menor. Não é possível e nem aceitável que o contribuinte intente  agora  que  o  Estado  Brasileiro  arque  com  o  seu  erro  e  lhe  autorize  a  devolução  de  créditos  inexistentes. Ao agir  dessa  forma, o  contribuinte  afastou  a  certeza  e  liquidez desses  créditos  que são atributos necessários à formação destes.  Vale lembrar, considerando que o contribuinte apresentou o tema da verdade  material, no acórdão paradigma da divergência, que nenhuma decisão proferida até aqui negou  validade à sua informação de que a partir de junho/96, seus estabelecimentos efetuavam vendas  de motocicletas.  Diante  do  exposto  nego  provimento  ao  Recurso  Especial  do  contribuinte  nesta matéria.  3.3 ­ Da falta de tributação dos recebimentos de JCP  Novamente  há  que  ressaltar  que  não  existe  divergência  de  entendimentos  entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. No paradigma a matéria tratada foi quanto a  incidência  do  IRPJ  sobre  os  juros  de  capital  próprio.  A  legislação  de  regência  é  diferente.  Portanto, por força da decisão judicial, vamos à análise do caso concreto.  O recorrente alega que os juros sobre o capital próprio têm a mesma natureza  dos dividendos e, por consequência, não poderiam sofrer a incidência do PIS e da Cofins.   Fl. 2260DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 26          25 Não  há  como  confirmar  esse  entendimento.  Os  dividendos  tem  natureza  diversa do JCP, pois advém do lucro e não correspondem a uma despesa para quem os paga. Já  o JCP, para quem os paga trata­se de uma despesa e, para quem os recebe, caso da recorrente,  corresponde a uma receita tributável pelo PIS e pela Cofins pois não existe previsão legal para  sua exclusão da base de cálculo das contribuições.  Assim,  confirmo  o  entendimento  das  decisões  recorridas,  com  os  mesmos  fundamentos. Destaca­se, dessa forma, disposição literal constante do art. 1º, inc. I do Decreto  nº 5.442/2005, em vigor na data do lançamento:  Art.  1o  Ficam  reduzidas  a  zero  as  alíquotas  da  Contribuição  para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da  Seguridade  Social  ­  COFINS  incidentes  sobre  as  receitas  financeiras,  inclusive decorrentes de operações  realizadas para  fins  de  hedge,  auferidas  pelas  pessoas  jurídicas  sujeitas  ao  regime  de  incidência  não­cumulativa  das  referidas  contribuições.  Parágrafo único. O disposto no caput:   I ­ não se aplica aos juros sobre o capital próprio;   II  ­ aplica­se às pessoas jurídicas que  tenham apenas parte de  suas  receitas  submetidas  ao  regime  de  incidência  não­ cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.  Se  os  JCP  não  estão  excluídos  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da Cofins  por  qualquer  dispositivo  legal  e  se  a  eles  não  se  aplica  a  alíquota  zero  estabelecida  no Decreto,  evidente  que  sua  tributação  dá  se  de  forma  normal,  nos  termos  dos  art.  1º  das  Leis  nº  10.637/2002 e 10.833/2003:  Art.  1o  A  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  COFINS,  com  a  incidência  não­cumulativa,  tem  como  fato gerador o  faturamento mensal, assim entendido o total das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  independentemente  de  sua denominação ou classificação contábil.   Além do mais, o STJ, sob a sistemática do art. 543­C do CPC, no julgamento  do RESP 1104184, decidiu ser possível a tributação dos juros sobre capital próprio pela Cofins  e pela Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativas, após a edição da EC nº 20.  (...)  3.  A  Lei  9.718/98  (regime  cumulativo)  estatui  que  a  base  de  cálculo  do  PIS/CONFINS  é  o  faturamento,  sendo  este  equiparado  à  receita  bruta  da  pessoa  jurídica,  tal  como  Fl. 2261DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 27          26 apregoam  os  arts.  2o.  e  3o.  Este  último  preceito  normativo  estava acompanhado do § 1o., que dizia: entende­se por receita  bruta  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  sendo  irrelevantes  o  tipo  de  atividade  por  ela  exercida  e  a  classificação  contábil  adotada para  as  receitas.  Tal dispositivo  legal  fundamentava  a  inclusão,  pelo  Fisco,  dos  juros  sobre  capital  próprio  ­  JCP  ­  no  conceito  de  receita  financeira,  fato  que permitiria a cobrança do PIS/COFINS sobre ele.  4.  Todavia,  a  técnica  adotada  pelo  legislador  ordinário  e  posteriormente  ratificada  pelo  Fisco  foi  definitivamente  rechaçada  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  que  declarou  a  inconstitucionalidade  do  alargamento  do  conceito  de  faturamento  empreendido  pelo  art.  3o.,  §  1o.  da  Lei  9.718/98,  tendo  em  vista  o  quanto  disposto  no  art.  195  da  CRFB,  inconstitucionalidade  essa  que  não  foi  afastada  com  as  modificações  efetuadas  pela  EC  20/98,  a  qual,  grosso  modo,  constitucionalizou o conceito legal de faturamento ao incluir no  Texto Magno, como base de cálculo do PIS/CONFINS, também,  a  receita  (RE's  346.084/PR,  357.950/RS,  358.273/RS  e  390.840/MG).  5. Sendo assim, antes da EC 20/98, a definição constitucional do  conceito  de  faturamento  envolvia  somente  a  venda  de  mercadorias,  de  serviços  ou  de  mercadorias  e  serviços,  não  abrangendo  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  tal  como  o  legislador  ordinário  pretendeu.  Somente  após  a  edição  da  referida  emenda  constitucional  é  que  se  possibilitou  a  inclusão  da  totalidade  das  receitas  ­  incluindo  o  JCP ­ como base de cálculo do PIS, circunstância materializada  com a edição das Leis 10.637/02 e 10.833/03.  6.  Em  suma,  tem­se  que  não  incide  PIS/COFINS  sobre  o  JCP  recebido  durante  a  vigência  da  Lei  9.718/98  até  a  edição  das  Leis  10.637/02  (cujo  art.  1o.  entrou  em  vigor  a  partir  de  01.12.2002)  e  10.833/03,  tal  como  no  caso  dos  autos,  que  se  refere  apenas  ao  período  compreendido  entre  01.03.1999  e  30.09.2002.  Precedente:  1a.  Turma,  REsp.  1.018.013/SC,  Rel.  Min. JOSÉ DELGADO, DJe 28.04.2008.  (REsp  1104184  RS,  Rel.  Ministro  NAPOLEÃO  NUNES  MAIA  FILHO,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  29/02/2012,  DJe  08/03/2012)  Por fim, desprovido de qualquer fundamento o argumento do contribuinte de  que  a  decisão  do  STJ  não  teria  entrado  no  mérito  a  respeito  de  que  o  JCP  teria  a  mesma  natureza  dos  dividendos.  Ao  concluir  pela  possibilidade  de  sua  tributação  o  fez  no  exato  sentido em que é tratado na legislação tributária.  Nesse  ponto,  em  sede  de  embargos  ao  acórdão  anterior,  o  recorrente  alega  que houve omissão pelo fato de não ter sido considerado o decidido pela 2ª Seção do STJ no  Fl. 2262DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 28          27 REsp  1373438,  julgado  na  sistemática  dos  recursos  repetitivos  e  que  teria  decidido  que  a  natureza jurídica dos JCP é de distribuição de lucros. Neste sentido, transcrevo abaixo a ementa  do REsp 1373438:  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA.  EMPRESARIAL  E  PROCESSUAL  CIVIL.  TELEFONIA.  COMPLEMENTAÇÃO  DE  AÇÕES.  JUROS  SOBRE  CAPITAL  PRÓPRIO.  CUMULAÇÃO  COM  DIVIDENDOS.  CABIMENTO.  PEDIDO  IMPLÍCITO.  DECORRÊNCIA  LÓGICA  DO  PEDIDO  DE  COMPLEMENTAÇÃO  DE  AÇÕES.  INCLUSÃO  NO  CUMPRIMENTO DE SENTENÇA SEM PREVISÃO NO TÍTULO  EXECUTIVO. OFENSA À COISA JULGADA.  1. Para fins do art. 543­C do CPC:  1.1.  Cabimento  da  cumulação  de  dividendos  e  juros  sobre  capital próprio.  1.2. Nas  demandas  por  complementação de  ações  de  empresas  de  telefonia,  admite­se  a  condenação  ao  pagamento  de  dividendos  e  juros  sobre  capital  próprio  independentemente  de  pedido expresso.  1.3. Descabimento da inclusão dos dividendos ou dos juros sobre  capital  próprio  no  cumprimento  da  sentença  condenatória  à  complementação  de  ações  sem  expressa  previsão  no  título  executivo.  2. Caso concreto:  2.1.  Inviabilidade  de  se  alterar,  na  fase  de  cumprimento  de  sentença, o valor patrimonial da ação definido expressamente no  título executivo, sob pena de ofensa à coisa julgada.  2.2. Descabimento  da  inclusão  dos  juros  sobre  capital  próprio  no  cumprimento  de  sentença  sem  previsão  expressa  no  título  executivo.  2.3.  Incidência  do  óbice  da  Súmula  211/STJ  no  que  tange  à  alegação relativa ao termo 'ad quem' dos dividendos.  2.4. ""Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da  impugnação ao cumprimento de sentença"".  2.5. ""Apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que  parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado,  com base no art. 20, § 4º, do CPC"" (REsp 1.134.186/RS, rito do  art. 543­C).  3. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.  É de se destacar que no REsp 1373438, cuja ementa está acima transcrita, não  houve qualquer decisão de natureza tributária no sentido da possibilidade ou não da incidência  Fl. 2263DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 29          28 do  PIS  e  da  Cofins  sobre  os  JCP.  E  ao  contrário  do  que  disse  o  contribuinte,  não  houve  conclusão de que os JCP teriam natureza de distribuição de lucros para fins tributários. Abaixo  transcrevo trecho do voto do relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:   (...)  Desse  modo,  optando­se  por  um  conceito  único  de  JCP,  sacrificam­se,  necessariamente,  ou  os  propósitos  tributários  da  Lei  9.249/95,  ou  os  princípios  societários,  protegidos  pelas  Deliberações CVM nº 207/96 e 683/12.  A melhor  solução,  portanto,  é  a  cisão  dos  efeitos  produzidos  pelo  instituto  jurídico  para  efeitos  tributários  e  para  efeitos  societários.  Mas,  como pode um ente  ter,  ao mesmo tempo, duas naturezas  opostas?  Na verdade, ontologicamente, os JCP são parcela do lucro a ser  distribuído aos acionistas.  Apenas por ficção jurídica, a lei tributária passou a considerar  que os JCP tem natureza de juros.  Ressalte­se  que  o  Direito  Tributário  não  é  avesso  a  ficções  jurídicas, que alteram a natureza de institutos jurídicos.  Definida essa natureza ambivalente dos JCP, passa­se à análise  das  questões  afetadas  ao  rito  do  art.  543­C  do  Código  de  Processo Civil.  (...)  Portanto, da leitura da ementa e do voto que foi aprovado por unanimidade,  evidente que não se decidiu esta matéria da natureza dos JCP em sede de aplicação do art. 543­ C. Mas mesmo, se fosse o caso, o julgado decidiu pela possibilidade de que os JCP possam ter  dois  tipos de natureza, uma para  fins societários  e outra para  fins  tributários, sendo que para  esse último, tem natureza de juros, portanto receita tributável pelo PIS e Cofins por disposição  expressa da lei tributária.  Diante  do  exposto,  nego  provimento  ao  Recurso  Especial  do  Contribuinte  nessa matéria.        Fl. 2264DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 30          29 3.4  ­  Da  falta  de  tributação  das  bonificações  financeiras  recebidas  dos  fornecedores  No caso  a  fiscalização  dividiu  estas  bonificações  em dois  tópicos. Um que  chamou de ""bonificações de amortização de custos"" e outra que denominou de ""bonificações  de ressarcimento de despesas com propaganda cooperada"".   O  primeiro  item,  ""bonificações  de  amortização  de  custos"",  refere­se  aos  seguintes  itens:  a)  Price/rebate  ­  prática  de  preços  inferiores  aos  de  aquisição  dos  produtos,  sendo  indenizada pelo  fornecedor; b) Bonificações de custo  ­ basicamente a mesma  ideia do  item  anterior,  na  qual  recebe  dos  fornecedores  bonificações  em  razão  de  promoções  comerciais; c) Liquidação fantástica ­ também de mesma natureza, mas praticada em um único  evento com participação de vários fornecedores que a bonificam pelas vendas abaixo do custo;  d)  Encontrão  e  treinamento  ­  encontro  nacional  de  funcionários  da  recorrente  nos  quais  os  fornecedores  ajudam financeiramente em sua promoção;  e e) Bônus  ­ bonificações  recebidas  dos fornecedores em razão de atingimento de metas de vendas.  O segundo item, ""bonificações de ressarcimento de despesas com propaganda  cooperada"", trata­se de despesas de propaganda que são rateadas com seus fornecedores, pois  ao  anunciar  suas  promoções  ou  seus  produtos,  também  estaria  fazendo  divulgação  de  seus  fornecedores.  Quanto ao primeiro item, assim dispôs corretamente a decisão recorrida:  (...)  A  partir  dessa  descrição,  se  pode  constatar  a  natureza  contraprestacional  desses  recebimentos.  Não  se  tratam  de  descontos  incondicionais. Os  fornecedores  contribuem financeiramente com a recorrente porque têm interesse em obter alguma  contrapartida,  circunstância  essa  que  não  se  coaduna  com  o  conceito  de  desconto  incondicional  e  nem  com  o  de  receita  financeira.  É  de  clareza  vítrea  que  essas  bonificações  se  revestem  de  um  caráter  contraprestacional,  os  fornecedores  só  contribuem com as bonificações porque obtêm alguma vantagem em troca.  Portanto,  não  se  tratando  de  descontos  incondicionais  e  muito  menos  de  receitas financeiras, fica afastada a aplicabilidade da exclusão prevista no art. 1º, §  3º,  V,  alínea  ""a""  das  Leis  10.637/02  e  10.833/03  (descontos  incondicionais)  e  tampouco o art. 1º do Decreto 5.442/2005 (alíquota zero para receitas financeiras).  (...)   Conforme o art. 1º de ambas as Leis nºs. 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003,  a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, com a incidência não­cumulativa, têm como fato  Fl. 2265DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 31          30 gerador  o  faturamento mensal,  assim  entendido  o  total  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.  Conforme  o  §  3º,  inciso V,  alínea  ""a"",  destas  leis,  não  integram  a  base  de  cálculo  destas  contribuições  as  receitas  referentes  a  vendas  canceladas  e  aos  descontos  incondicionais concedidos.  Logo,  as  leis  de  incidência  das  contribuições  sociais1:  deixam  claro  que  descontos concedidos são receitas e, em se tratando destes descontos, apenas os incondicionais  podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições.                                                              1 A redação atual do artigo 1º da Lei nº 10.833, de 2003, é a seguinte:  Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social  ­ Cofins, com a  incidência não cumulativa,  incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou  classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)   § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do  Decreto­Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com  os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da  Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)   § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput  e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)   § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:   I ­ isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);   II  ­ de que  trata o  inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da  venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada  pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)   III  ­  auferidas pela pessoa  jurídica  revendedora, na  revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição  seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;   IV ­ (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)   V ­ referentes a:   a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;   b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas  receitas,  o  resultado  positivo  da  avaliação  de  investimentos  pelo  valor  do  patrimônio  líquido  e  os  lucros  e  dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela  Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)   VI  ­  decorrentes  de  transferência  onerosa  a  outros  contribuintes  do  Imposto  sobre  Operações  relativas  à  Circulação  de  Mercadorias  e  sobre  Prestações  de  Serviços  de  Transporte  Interestadual  e  Intermunicipal  e  de  Comunicação ­ ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso  II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de  2009). (Produção de efeitos).  VII ­ financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº  6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei  nº 12.973, de 2014) (Vigência)  VIII ­ relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei  nº 12.973, de 2014) (Vigência)  IX  ­  de  subvenções  para  investimento,  inclusive  mediante  isenção  ou  redução  de  impostos,  concedidas  como  estímulo  à  implantação  ou  expansão  de  empreendimentos  econômicos  e  de  doações  feitas  pelo  poder  público;  (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)  X  ­  reconhecidas  pela  construção,  recuperação,  reforma,  ampliação  ou  melhoramento  da  infraestrutura,  cuja  contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de  serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)  Fl. 2266DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 32          31 Conforme  assentado  no  acórdão  recorrido,  com  o  quê  estou  de  acordo,  no  presente  caso,  os  descontos  foram  concedidos  condicionalmente.  Logo,  devem  ser  incluídos  nas bases de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativas.   Acrescento  que,  em  relação  a  esta  matéria,  o  Acórdão  9303­003.810,  de  26/4/2016, desta 3ª Turma da CSRF, assentou que bonificações condicionais são receitas e  devem ser incluídas na base de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep.  Eis  a  ementa  do  Acórdão  9303­003.810,  de  26/4/2016  (PAF  10510.721517/2011­09):  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social ­ Cofins  Período de apuração: 01/04/2006 a 31/12/2010  PIS  E  COFINS.  BONIFICAÇÕES  CONDICIONAIS.  INCIDÊNCIA.  As  bonificações  condicionais,  concedidas  em  razão  de  obrigações contratuais,  sujeitas a evento  futuro, que não  foram  consignadas na nota fiscal de entrada e não reduziram o Custo  das Mercadorias  Vendidas  não  representam  redução  de  custo.  Trata­se  de  receita  a  ser  considerada  quando  da  apuração  da  contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.  Assunto: Processo Administrativo Fiscal  Período de apuração: 01/04/2006 a 31/12/2010  RECURSO  ESPECIAL  DE  DIVERGÊNCIA.  PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE.  Não será debatida na  instância especial matéria que não  tenha  sido alvo de análise pela instância recorrida.  Recurso Especial do Procurador Provido  Não é diferente do que penso.  Peço  licença  para  transcrever  o  voto  vencedor  deste  acórdão,  da  lavra  do  Ilustre Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, cujas razões adoto como fundamento deste voto,                                                                                                                                                                                           XI  ­  relativas ao valor do  imposto que deixar de  ser pago em virtude das  isenções e  reduções de que  tratam as  alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto­Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído  pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)  XII ­ relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)    Fl. 2267DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 33          32 em reforço ao que afirmei acima e para afastar argumentos contrários, em especial os lançados  pelo contribuinte em suas peças recursais e os constantes dos acórdãos paradigmas.  Antes de qualquer consideração é preciso ter em mente que a incidência das  contribuições  em  debate  dar­se­á  independentemente  da  denominação  ou  classificação  contábil,  basta  que  reste  caracterizado  o  auferimento  de  receita.  Confira­se o que dizia o art. 1º da Lei nº 10.833, de 2003, que tinha redação idêntica  à do art. 1º da Lei nº 10637, de 2002 (destaques acrescidos):  Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS,  com  a  incidência  não­cumulativa,  tem  como  fato  gerador  o  faturamento  mensal,  assim  entendido  o  total  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  independentemente de sua denominação ou classificação contábil.  Ou  seja,  a  partir  da  instituição  do  regime  não­cumulativo,  a  incidência  das  contribuições  litigiosas  independe  da  discussão  normalmente  travada  quando  se  discute as parcelas que se submeterão à incidência cumulativa.  Deveras,  as  contribuições  serão  devidas  sobre  qualquer  receita  (inclusive  doação), independentemente da forma por meio da qual se deu a sua contabilização  ou do seu enquadramento no conceito  restritivo de  faturamento defendido por boa  parte da doutrina (receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias  e  serviços). Basta  que  haja  receita  para  ocorrer  a  incidência,  ainda  que  à  alíquota  zero, como se verifica, por exemplo, com relação às receitas financeiras.  (...)  Pela  descrição  da  contraprestação  a  cargo  da  Contribuinte  pode­se  assumir  que todas as bonificações estão condicionadas ao cumprimento de uma obrigação de  fazer,  a  cargo  da  Contribuinte  e  que  quase  todas  refletem  em  um  serviço  que  reverteria  em  favor  do  adquirente  (propaganda,  exposição  em  local  privilegiado,  transporte, utilização de sistema informatizado, etc.). As bonificações denominadas  ""inauguração de contrato"" e  ""reinaugurações"", seriam enquadráveis,  a meu ver,  no  conceito de doação.  Entretanto,  em  que  pese  a  ressalva  deste  Relator  com  relação  ao  enquadramento  destas  duas  rubricas,  igualmente  qualificadas  como  serviço  pelas  autoridades  autuantes,  na  esteira  do  que  já  foi  exposto  anteriormente,  não  vejo  qualquer  reflexo  em  tal  ressalva,  pois,  como  apontado,  interessa  ao  presente  julgamento,  inicialmente,  definir  se  se  caracterizou  o  auferimento  de  receita,  a  qualquer título.  Com  relação  à  caracterização  da  doação  como  receita,  cite­se  a  seguinte  manifestação  da  extinta  4ª Câmara  do  2º Conselho  de Contribuintes,  por meio  do  Acórdão nº 20403.3042:  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade Social – Cofins  BASE  DE  CÁLCULO.  BONIFICAÇÕES  RECEBIDAS.  DESCARACTERIZAÇÃO.  Somente  se  configura  o  recebimento  de  bonificação  em  mercadorias,  cujo  valor  não  é  computado  como  receita  para  fins  de  apuração  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  Fl. 2268DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 34          33 Cofins  na  forma  definida  na  Lei  nº  9.718/98,  quando  constem  discriminadas  na  própria  nota  fiscal  de  venda  das mercadorias sobre a qual se concedeu a bonificação.  Mercadorias  recebidas  gratuitamente,  em  nota  fiscal  própria,  configuram  doações,  cuja  contrapartida  é  obrigatoriamente  registrada  a  conta  de  receita  e  tributada  pelas  contribuições  na  vigência  daquela  Lei.  (grifei)  Dito isto, estou convicto que, inobstante os valores não terem transitado pela  conta  ""caixa"",  ""bancos""  ou  qualquer  outra  destinada  ao  registro  de  ingressos  de  recursos,  restou  caracterizado  o  auferimento  de  receita,  em  razão  do  aumento  no  patrimônio  líquido,  fruto  da  redução  do  passivo,  mais  precisamente  do  valor  da  conta que consignava o valor devido a fornecedores.  Tomo  emprestadas,  quanto  a  este  aspecto,  as  seguintes  considerações  de  Ricardo Mariz de Oliveira, que refletem a opinião deste Conselheiro acerca do tema:  Ora,  material  e  juridicamente,  uma  redução  de  passivo  sem pagamento reúne estas qualidades para se equiparar  às receitas que se formam no lado ativo da demonstração  gráfica do patrimônio social.  Com  razão,  o  patrimônio  é  um  conjunto  de  direitos  e  obrigações,  sendo  mensurado  pela  soma  algébrica  de  todos os direitos com todas as obrigações. Visto de forma  contábil, e tal como descrito na Lei nº 6.404, o patrimônio  reúne os direitos do lado esquerdo do balanço ­ o ativo­ e  as obrigações do lado direito o passivo. A diferença entre  eles  ­  resultado  da  soma  algébrica  ­  é  o  patrimônio  liquido,  que  se  demonstra  do  lado  direito  porque  em  condições  normais,  de  uma  pessoa  jurídica  que  seja  solvente, o ativo é maior do que o passivo.  Ora,  nesta  equação,  aumenta­se  o  patrimônio  tanto  aumentando o ativo quanto diminuindo o passivo.  Por qualquer destas operações o resultado do patrimônio  líquido é igual.  Destarte,  matemática  e  materialmente  não  há  a  mínima  diferença  entre  uma  e  outra  fonte  de  alteração  patrimonial.  E  também  juridicamente  não  há  diferença  entre  uma  e  outra  situação,  pois  se  se  admite  que  receita  é  um  ingresso de direito novo, que contribui positivamente para  a  formação  de  um  aumento  patrimonial,  esse  direito  também  pode  ocorrer  com  o  passivo,  isto  é,  com  as  obrigações,  porque  o  perdão  de  uma  dívida  também  incorpora  um  novo  direito  no  patrimônio  do  até  então  devedor, que é o direito de não mais pagar aquela dívida  perdoada.  Na mesma linha, Francisco Velter e Luiz Roberto Missagia4:  Fl. 2269DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 35          34 São  os  ingressos  de  elementos  para  o  ativo,  sejam  de  disponibilidades  ou  de  direitos,  geralmente  correspondentes  a  um  esforço  produtivo  da  empresa,  ou  ainda de redução de obrigações com terceiros. Provocam  o aumento da situação líquida.  Exemplo 1: A empresa vende mercadorias à vista para um  cliente.  Com  isso,  haverá  uma  entrada  de  dinheiro  no  caixa da empresa, que corresponde a um bem (dinheiro).  Há,  então,  um  aumento  no  ativo  que  teve  como  origem  uma  receita  gerada  pela  venda  de  um  produto  ou  mercadoria. É o que chamamos de receita de vendas.  Exemplo 2: A  empresa  recebe um perdão de uma dívida  com um  fornecedor. Neste  caso, haverá uma  redução do  passivo  exigível  (obrigações  com  terceiros),  oriunda  do  perdão da dívida. Também é considerada uma receita.  E não se alegue que os descontos em questão corresponderiam a uma redução  de custo. Como afirmou a própria contribuinte no item 7 do seu recurso voluntário (à  fl.  761),  a  contrapartida  da  redução  da  conta  ""duplicatas  a  pagar""  não  é  a  conta  ""mercadorias""  (que reduziria o seu custo), mas uma conta destinada ao registro de  resultados positivos.  Consequentemente,  o  Custo  das  Mercadorias  Vendidas  (CMV)  não  sofre  qualquer alteração.  Nessa ordem de consideração, descabe argumentar, ainda, que o fato do valor  do  desconto  não  se  encontrar  consignado  na  nota  fiscal  de  venda  emitida  pelo  fornecedor representaria mero descumprimento de formalidade contábil.  Este é o  sentido de  se distinguir o desconto  consignado na nota  (redutor do  custo de aquisição) daquele concedido em razão de contraprestação, que não altera o  valor da mercadoria, nem, consequentemente, o CMV, como é o caso dos autos.  Importa  consignar  que,  nos  termos  da  solução  de  consulta  e  da  instrução  normativa mencionados pelo acórdão recorrido, somente se considerou excluída da  incidência  a  bonificação  que  constam  da  nota  fiscal  de  venda  e  o  que  é  mais  importante,  não  se  sujeitam  a  evento  futuro,  condições  que  não  se  verificam  no  presente processo.  Noutro giro, levando em consideração que foi exposto anteriormente, quando  da  descrição  das  bonificações,  não  consigo  enxergar  que  se  esteja  diante  de  uma  receita financeira.  Note­se,  quanto  a  essa  matéria,  que  recorrente  sustenta  insuficiência  da  amostragem, mas não trouxe aos autos qualquer informação de outros fornecedores  que pudessem infirmar as conclusões do Fisco acerca da inocorrência de antecipação  de pagamentos capazes de gerar um desconto financeiro. Todas as bonificações, pelo  menos  pelo  que  consta  dos  autos,  dizem  respeito  às  rubricas  já  descritas  anteriormente, que correspondem a descontos comerciais, concedidos em razão do  cumprimento de obrigações assumidas.  É verdade que o art. 373 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR)5 inclui  os descontos obtidos na parte que trata das receitas financeiras, mas, evidentemente,  está  a  se  referir  aos  descontos  financeiros,  concedidos  em  razão  de  uma  Fl. 2270DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 36          35 contraprestação  de  natureza  igualmente  financeira,  como,  por  exemplo,  uma  antecipação de pagamento.  Como é cediço, um dos pontos de partida para a interpretação sistemática, é a  contextualização do dispositivo interpretado.  Se  o  mencionado  art.  373  do  RIR  está  inserido  na  Subseção  I  (Receitas  e  Despesas  Financeiras)  da  Seção  IV  (Outros  Resultados  Operacionais),  é  nesse  contexto que deve ser levada a efeito sua interpretação.  Assim sendo, o fato de o legislador mencionar os descontos dentre as receitas  financeiras enquadráveis em Outros Relatórios Operacionais não transforma todo e  qualquer desconto em receita financeira, mas, exclusivamente, define de que forma  se dará a sua tributação.  Quanto  ao  segundo  item,  ""bonificações  de  ressarcimento  de  despesas  com  propaganda cooperada"", melhor sorte não assiste a recorrente.   Transcreve­se abaixo trecho da acusação fiscal:  (...)   Em  que  pese  os  argumentos  apresentados  de  que  se  trata  de  mero  ressarcimento de despesas, o fato é que os valores recebidos dos fornecedores para  recuperar  custos  publicitários  não  guardam  correspondência  direta  com  os  gastos  com  publicidade,  isto  porque  não  foram  apresentados  quaisquer  detalhamentos  destes valores ressarcidos. Não obstante ter asseverado que se trata de ressarcimento,  a  fiscalizada  não  apresentou  qualquer  documento  que detalhasse  a  vinculação  dos  gastos com as receitas de bonificação com propaganda cooperada.  A documentação apresentada pela  fiscalizada para justificar os  recebimentos  de  bonificações  limita­se  às  notas  de  débito.  Tais  documentos  são  internos  à  fiscalizada, e  indicam tão somente uma comunicação do departamento de compras  informando  o  fornecedor  e  a  forma  de  recebimento  da  bonificação.  Não  foi  apresentado  nenhum  contrato  com  as  empresas,  e  nem  mesmo  uma  simples  correlação das despesas de propagandas efetuadas com as bonificações recebidas.  (...)  Indubitavelmente,  a  fiscalização  até  entende  ser  possível  estas  bonificações  serem  reembolso  de  despesas  compartilhadas  de  propaganda,  desde  que  houvesse  elementos  demonstrando  de  forma  inequívoca  a  correlação  dos  recebimentos  com  as  correspondentes  despesas de propaganda.   Da mesma forma seguiu as decisões recorridas. De se notar que a discussão  não se resume ao direito invocado, mas basicamente aos elementos de prova. Como nada foi  acrescido no âmbito do recurso especial, a não ser uma suposta decisão divergente que não é  suficiente  para  carrear  provas  ao  presente  processo,  adoto  como  razão  de  decidir  os  fundamentos da decisão recorrida, abaixo transcrita:  Fl. 2271DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 37          36 (...)  Quanto  às  bonificações  de  ressarcimento  por  despesas  com  propaganda  cooperada,  alegou  que  investe  maciçamente  em  campanhas  de  marketing  e  que  nessas  campanhas  acaba  divulgando  também  as  marcas  dos  fornecedores.  Essas  bonificações  correspondem  ao  reembolso  por  parte  dos  fornecedores  da  parte  que  lhes cabe pela divulgação de seus produtos.  A empresa contesta a decisão de primeira instância, tanto na interpretação do  direito, quanto na parte em que foi alegada a não comprovação da vinculação dessas  bonificações aos gastos com propaganda. Disse que apresentou vários documentos  que comprovam essa vinculação, citando exemplificativamente um contrato com o  fornecedor Samsung.  No  que  concerne  à  interpretação  do  direito,  o  entendimento  oficial  da  administração  tributária  quanto  ao  ressarcimento  de  despesas  administrativas  que  tenham sido rateadas é no sentido de não considerá­lo receita passível de inclusão na  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS,  conforme  restou  decidido  na  Solução  de  Divergência Cosit nº 23, de 23/09/2013.  Embora a referida solução de divergência se refira a empresas integrantes de  um mesmo grupo econômico, as conclusões do referido parecer, principalmente no  que tange às contribuições ao PIS e COFINS podem ser aplicadas por analogia ao  caso concreto, pois onde está a mesma razão, aplica­se o mesmo direito.  Entretanto,  para  que  esse  direito  possa  ser  exercido  pelo  contribuinte,  é  necessária a comprovação, por meio de ajuste escrito entre as partes, do valor global  da despesa, dos critérios de rateio, do valor e do pagamento do gasto incorrido, da  parte da despesa que  toca a cada empresa e, obviamente, da contabilização desses  ressarcimentos como direitos de créditos  a  recuperar. Além disso,  especificamente  em  relação  ao  PIS  e  COFINS,  a  administração  exige  que  o  rateio  de  despesas  comuns indique os itens que compõem a parcela imputada a cada empresa, a fim de  permitir a identificação dos itens de dispêndio que geram para a pessoa jurídica que  os suporta direito ao crédito das referidas contribuições.  Compulsando  os  autos  há  que  se  concordar  com  a  decisão  de  primeira  instância.  Realmente,  não  existe  nenhuma  prova  de  vinculação  entre  essas  bonificações e os gastos com propaganda. Os únicos documentos apresentados com  o objetivo de fazer essa comprovação são as notas de débito de fls. 165 a 184 que  são documentos internos produzidos pela própria recorrente que não comprovam tal  vinculação.  Relativamente  aos  contratos  citados  no  recurso,  também  não  foram  apresentados  pela  defesa.  A  única  notícia  deles  nos  autos  são  as  transcrições  existentes no corpo do recurso voluntário.  Sendo  assim,  há  que  se  manter  a  glosa  da  fiscalização  em  razão  do  contribuinte  não  ter  se  desincumbido  do  ônus  da  prova  do  fato  modificativo  da  pretensão fazendária.  Adicionalmente,  transcrevo abaixo ementas de  recentes  julgados do CARF,  que vem decidindo nesse mesmo sentido:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL COFINS  Fl. 2272DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 38          37 Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006  COFINS.  RECEITA.  BONIFICAÇÕES.  DESCONTOS  OBTIDOS. REQUISITOS.  Os valores recebidos a título de descontos obtidos e bonificações  constituem receita, e devem ser excluídos da base de cálculo da  contribuição  apenas  se  caracterizada  a  incondicionalidade  do  desconto.  COFINS.  RECEITA.  DESPESAS  COM  PROPAGANDA.  REQUISITOS.  Os  valores  recebidos  a  título  de  reembolso  por  despesas  com  propaganda  constituem  receita,  e  não  ressarcimento  das  despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as  despesas com propaganda e tais reembolsos. (...)  (Processo  11080.722127/2011­18, Acórdão nº  3403­002520,  de  24/10/2013. Redator designado: Rosaldo Trevisan)    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL COFINS  Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010  COFINS.  REGIME DA NÃO­CUMULATIVIDADE. DESPESAS  COM  VERBA  DE  PROPAGANDA  COOPERADA.  DEDUÇÃO  DA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE.  No  regime  de  incidência  não­cumulativa  do  PIS/Pasep  e  da  COFINS  não  há  previsão  legal  para  a  dedução  da  base  de  cálculo  da  contribuição  em  face  de  despesas  com  verba  de  propaganda cooperada. (...)  (Processo  10580.723686/2014­94.  Acórdão  3301­002917.  26/04/2016. Conselheiro relator: Francisco José Barroso Rios).  Forte  nestas  razões  e  ratificando  o  entendimento  constante  do  acórdão  recorrido de que todas estas receitas refletem uma contraprestação ao fornecedor por parte da  autuada, nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte nesta matéria.  Em  sede de  embargos  o  contribuinte  alega que  não  se  entrou  no mérito  de  cada  tipo  de  bonificação,  para  depois  enquadrá­la  ou  não  como  receita.  Esclareço  que  esse  exame  de  mérito  probatório  já  foi  feito  nas  duas  instâncias  administrativas  de  julgamento,  recorridas, as quais se debruçaram sobre as provas e confirmaram o entendimento adotado pela  fiscalização de que se tratam de receitas tributáveis. Cabe então à instância especial verificar o  direito  aplicável,  sobretudo  se  houve  alguma  inovação  argumentativa  em  sede  do  recurso  especial. Mas o que se vê é que o recurso especial repete os argumentos apresentados em sede  Fl. 2273DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 39          38 do recurso voluntário, insistindo na tese de que estes descontos teriam natureza de redução de  custos e quando muito seriam receitas financeiras tributadas à alíquota zero. Não há nenhuma  novidade  apresentada  em  sede  do  presente  recurso  especial,  pelo  que  este  relator mantém  o  entendimento  firmado  pelas  instâncias  anteriores  de  que  se  tratam  de  receitas,  todas  elas  de  caráter  contraprestacional,  com  algum  tipo  de  interesse  direto  ou  indireto  por  parte  de  seus  fornecedores,  e  não  existe  previsão  legal  para  sua  exclusão  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  Cofins.  Importante esclarecer ao  recorrente que o § 1ºdo art. 50 da Lei nº 9.784/99  permite  que  este  relator  utilize­se  de  motivações  e  fundamentos  constantes  de  decisões  anteriores, o que faço expressamente em relação a esta matéria, quanto ao acórdão recorrido.  3.5 ­ Da apropriação de créditos no regime não­cumulativo do PIS e da  Cofins.  A discussão gira em torno do conceito de insumos para fins do creditamento  do  PIS  e  da  Cofins  no  regime  da  não­cumulatividade  previstos  nas  Leis  10.637/2002  e  10.833/2003.  Os  acórdãos  paradigmas  apresentados  adotam  um  conceito  de  insumo  bem  elástico no sentido de que o termo abrange qualquer custo ou despesa necessários às atividades  empresariais. Como visto a recorrente defende o entendimento, bastante comum no âmbito do  CARF, de que para dar direito ao crédito basta que o bem ou o serviço adquirido seja essencial  para o exercício da atividade produtiva por parte do contribuinte. É uma interpretação bastante  tentadora do ponto de vista  lógico, porém, na minha opinião não  tem  respaldo na  legislação  que trata do assunto.  Confesso  que  já  compartilhei  em  parte  deste  entendimento,  adotando  uma  posição  intermediária  quanto  ao  conceito  de  insumos.  Porém,  refleti melhor,  e  hoje  entendo  que  a  legislação  do PIS/Cofins  traz  uma  espécie  de numerus  clausus  em  relação  aos  bens  e  serviços  considerados  como  insumos  para  fins  de  creditamento,  ou  seja,  fora  daqueles  itens  expressamente  admitidos  pela  lei,  não  há  possibilidade  de  aceitá­los  dentro  do  conceito  de  insumo.  Portanto  meu  entendimento  quanto  à  abrangência  do  termo  insumos  é  diferente do que  consta  dos  acórdãos paradigmas, os quais  entenderam que o  termo abrange  qualquer  custo  ou  despesa  necessários  às  atividades  empresariais.  Porém  a  análise  acima  expendida foi exclusivamente em relação à possibilidade de creditamento do PIS e da Cofins  Fl. 2274DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 40          39 com base no art. 3º, inc. II das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, ou seja ao crédito previsto para  as empresas prestadoras de serviços, produtoras ou fabricantes de bens ou produtos destinados  à  venda.  A  discussão  travada  no  presente  processo  é  relativa  aos  créditos  previstos  para  as  empresas comerciais de que trata o art. 3º, inc. I, das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03.  Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa  jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:   I  ­  bens  adquiridos  para  revenda,  exceto  em  relação  às  mercadorias  e aos produtos  referidos:  (Redação dada pela  Lei  nº 10.865, de 2004)  (...)  II  ­  bens  e  serviços,  utilizados  como  insumo  na  prestação  de  serviços  e  na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados  à  venda,  inclusive  combustíveis  e  lubrificantes,  exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no  10.485,  de  3  de  julho  de  2002,  devido  pelo  fabricante  ou  importador,  ao  concessionário,  pela  intermediação  ou  entrega  dos  veículos  classificados  nas  posições  87.03  e  87.04  da  TIPI;  (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)  III ­ (VETADO)  IV  –  aluguéis  de  prédios,  máquinas  e  equipamentos,  pagos  a  pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;  V  ­  valor  das  contraprestações  de  operações  de  arrendamento  mercantil  de  pessoa  jurídica,  exceto  de  optante  pelo  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das  Microempresas  e das Empresas  de Pequeno Porte  ­  SIMPLES;  (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)  VI  ­  máquinas,  equipamentos  e  outros  bens  incorporados  ao  ativo  imobilizado,  adquiridos  ou  fabricados  para  locação  a  terceiros  ou  para  utilização  na  produção  de  bens  destinados  à  venda ou na prestação de  serviços.  (Redação dada pela  Lei  nº  11.196, de 2005)  VII ­ edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando  o  custo,  inclusive  de  mão­de­obra,  tenha  sido  suportado  pela  locatária;  VIII ­ bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha  integrado  faturamento  do mês  ou  de  mês  anterior,  e  tributada  conforme o disposto nesta Lei.  IX ­ energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de  vapor,  consumidas  nos  estabelecimentos  da  pessoa  jurídica.  (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)   X  ­  vale­transporte,  vale­refeição  ou  vale­alimentação,  fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa  jurídica  que  explore  as  atividades  de  prestação  de  serviços  de  Fl. 2275DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 41          40 limpeza,  conservação  e  manutenção.  (Incluído  pela  Lei  nº  11.898, de 2009)  XI  ­  bens  incorporados  ao  ativo  intangível,  adquiridos  para  utilização  na  produção  de  bens  destinados  a  venda  ou  na  prestação  de  serviços.    (Incluído  pela  Lei  nº  12.973,  de  2014)   (Vigência)  (...)  § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei  nº 10.865, de 2004)  I ­ de mão­de­obra paga a pessoa física; e  (Incluído pela Lei nº  10.865, de 2004)  II ­ da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento  da  contribuição,  inclusive  no  caso  de  isenção,  esse  último  quando  revendidos  ou  utilizados  como  insumo  em  produtos  ou  serviços sujeitos à alíquota 0 (zero),  isentos ou não alcançados  pela contribuição.  (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)  § 3o O direito ao crédito aplica­se, exclusivamente, em relação:  I ­ aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada  no País;  II  ­  aos  custos  e  despesas  incorridos,  pagos  ou  creditados  a  pessoa jurídica domiciliada no País;  III  ­  aos  bens  e  serviços  adquiridos  e  aos  custos  e  despesas  incorridos  a  partir  do  mês  em  que  se  iniciar  a  aplicação  do  disposto nesta Lei.  (...)  Ora, segundo este dispositivo legal, somente geram créditos da contribuição  custos com bens e serviços utilizados como insumo na fabricação dos bens destinados a venda.  Note  que  o  dispositivo  legal  descreve  de  forma  exaustiva  todas  as  possibilidades  de  creditamento.  Fosse  para  atingir  todos  os  gastos  essenciais  à  obtenção  da  receita  não  necessitaria ter sido elaborado desta forma, bastava um único artigo ou inciso. Não necessitaria  ter descido a tantos detalhes.  Nos  trechos em destaque do art. 3º acima  transcrito é possível visualisar de  forma bem evidente o tratamento diferenciado das hipóteses de creditamento entre as empresas  comerciais (inc. I do art. 3º) e as empresas industriais e prestadoras de serviços (inc. II do art.  3º).  Fl. 2276DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 42          41 Voltando  ao  processo  em  discussão,  conforme  assentado  no  acórdão  recorrido  e  de  conhecimento  notório,  o  contribuinte  é  empresa  comercial  varejista,  não  é  produtora ou fabricante de produtos nem prestadora de serviços.  Logo, o contribuinte não tem direito a se creditar com base no art. 3º, inciso  II, das Leis nºs. 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, mas, apenas, na hipótese do art. 3º, inciso  I, das mesmas leis.  Nas palavras do voto condutor do acórdão recorrido, fl. 1.368:  Assim, os arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 asseguraram o direito  de  crédito  em  relação  a  bens  e  serviços  utilizados  como  insumos  apenas  por  empresas  que  desenvolvam  processos  produtivos,  processos  de  fabricação  e  processos mistos, que envolvam as duas atividades anteriores. As empresas que se  dedicam às atividades comerciais, como é o caso da recorrente, não podem apurar  crédito com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, por absoluta falta  de previsão legal.  Considerando esta elucidação do conceito de insumo, conclui­se que todos os  gastos  que  o  contribuinte  pretendia  apropriar  como  créditos  e  que  foram  glosados  pela  fiscalização não são passíveis desta apropriação, pois nenhum deles são referentes à aquisição  de  bens  para  revenda.  Na  verdade  a  discussão  trazida  a  respeito  do  conceito  de  insumos  é  inoportuna no presente processo. Creio que se insiste nela com o fim de gerar controvérsias e  confundir os julgadores quanto ao objeto do litígio.   Portanto, correta as glosas de créditos da não cumulatividade em relação aos  seguintes  gastos:  i)  embalagens  (fitas  adesivas  incluídas  nas  vendas  feitas  pela  internet);  ii)  combustível  e manutenção  de  empilhadeiras  utilizadas  na  revenda  de mercadorias:  iii)  juros  pagos no  financiamento obtido  junto ao BNDES para a construção do centro de distribuição  localizado na cidade de Louveira/SP, os quais, segundo o contribuinte, comporiam o custo da  obra do centro de distribuição, constituindo­se gastos pré­operacionais que  foram ativados,  e  foram  apropriados  sobre  os  encargos  de  amortização  depois  de  ativados;  iv)  taxas  pagas  às  administradoras  de  cartões  de  crédito,  no  período  não  amparado  pela  decisão  judicial  do  TRF/1ªRegião, fls. 64/66.  Quanto aos gastos com  juros pagos ao BNDES o contribuinte adiciona que  não se trata de apropriação de créditos sobre despesas financeiras e nem sobre depreciação do  imobilizado. Afirma  que  estes  juros  compõem  o  custo  da  obra  do  centro  de  distribuição  de  Louveira­SP, constituindo­se em gastos pré­operacionais que foram ativados. Acrescenta que  Fl. 2277DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 43          42 os  créditos  glosados  pelo  fisco,  foram  apropriados  pelo  contribuinte  sobre  os  encargos  de  amortização de tais juros depois de ativados.   Abstraindo  da  análise  se  o  procedimento  contábil  foi  correto  ou  não,  a  verdade  é  que  não  há  previsão  legal  para  apropriação  de  créditos  de  amortização  nessas  condições. Veja o que diz a legislação:   Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:  (...)  VI  ­  máquinas,  equipamentos  e  outros  bens  incorporados  ao  ativo  imobilizado,  adquiridos  ou  fabricados  para  locação  a  terceiros,  ou  para  utilização  na  produção  de  bens  destinados  à  venda  ou  na  prestação  de  serviços; (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.196,  de  2005)  VII  ­  edificações  e  benfeitorias  em  imóveis  próprios  ou  de  terceiros,  utilizados nas atividades da empresa;  (...)  XI  ­  bens  incorporados  ao  ativo  intangível,  adquiridos  para  utilização  na  produção  de  bens  destinados  a  venda  ou  na  prestação de serviços.  (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)   § 1o  Observado  o  disposto  no  § 15  deste  artigo,  o  crédito  será  determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art.  2o desta Lei sobre o valor:  (Redação dada pela Lei nº 11.727, de  2008)   (...)   III  ­  dos  encargos  de  depreciação  e  amortização  dos  bens  mencionados  nos  incisos  VI,  VII  e  XI  do caput,  incorridos  no  mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)   Ressalte­se que os  créditos  com a  amortização de  ativo  intangível,  previsto  no inc. XI, cc inc. III do § 1º da Lei nº 10.833/2003, acima transcrito, só foi permitido a partir  da  Lei  nº  12.973/2014,  ou  seja,  não  acoberta  os  fatos  geradores  do  presente  processo,  e  restringe­se aos intangíveis utilizados na produção de bens ou prestação de serviços que não é  o caso da recorrente.  Diante  do  exposto  nego  provimento  ao  Recurso  Especial  do  contribuinte,  também nessa matéria.    Fl. 2278DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 44          43 4 ­ Mérito do Recurso Especial da Fazenda Nacional  4.1 ­ Incidência de juros de mora sobre multa de ofício   O  recurso  especial  da  Fazenda Nacional  defende  a  incidência  dos  juros  de  mora  sobre  a  multa  de  ofício,  sendo  que  acórdão  recorrido  afastou  a  sua  aplicação.  O  contribuinte,  por  sua vez,  defende  e  reforça o mesmo entendimento do  acórdão  recorrido de  que não existe previsão legal para a pretendida incidência.  Essa matéria não é nova e no meu entendimento existe previsão legal para a  exigência de juros de mora sobre a multa de ofício.  De  acordo  com  o  art.  161  do  CTN,  o  crédito  tributário  não  pago  no  vencimento  deve  ser  acrescido  de  juros  de  mora,  qualquer  que  seja  o  motivo  da  sua  falta.  Dispõe ainda em seu parágrafo primeiro que, se a  lei não dispuser de modo diverso, os  juros  serão cobrados à taxa de 1% ao mês.  De  forma  que  o  art  61  da  Lei  nº  9.430/96  determinou  que,  a  partir  de  janeiro/97, os débitos vencidos com a União serão acrescidos de juros de mora calculados pela  taxa Selic quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, até o mês anterior ao  do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Entendo que os débitos a que se refere  o  art.  61  da Lei  nº  9.430/96  correspondem  ao  crédito  tributário  de  que  dispõe o  art.  161  do  CTN.  O  art.  139  do  CTN  dispõe  que  o  crédito  tributário  decorre  da  obrigação  tributária e tem a mesma natureza desta. Já o art. 113, parágrafo primeiro, do mesmo diploma  legal, define que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto  o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue­se juntamente com o crédito dela  decorrente.  Assim,  se  o  crédito  tributário  decorre  da  obrigação  principal  e  tem  a  mesma  natureza desta, necessariamente deve abranger o tributo e a penalidade pecuniária.  A multa de ofício aplicada ao presente lançamento está prevista no art. 44 da  Lei nº 9.430/96 que prevê expressamente a sua exigência juntamente com o tributo devido. Ao  constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício, ao tributo soma­se a multa de ofício,  tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal, devendo incidir os juros à taxa Selic  sobre a sua totalidade.  Fl. 2279DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 45          44 Tanto é assim, que a própria Lei 9.430/96, em seu art. 43, prevê a incidência  de  juros  Selic  quando  a  multa  de  ofício  é  lançada  de  maneira  isolada.  Não  faria  sentido  a  incidência dos juros somente sobre a multa de ofício exigida isoladamente, pois ambas tem a  mesma natureza tributária.  Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no  Recurso  Especial  nº  1.335.688­PR,  relator  Ministro  Benedito  Gonçalves,  em  decisão  de  04/12/2012, assim ementada:  ""PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  ESPECIAL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  JUROS  DE  MORA  SOBRE  MULTA.  INCIDÊNCIA.  PRECEDENTES  DE  AMBAS  AS  TURMA  QUE  COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.  1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira  Seção  do  STJ  no  sentido  de  que: ""É  legítima  a  incidência  de  juros  de  mora  sobre  multa  fiscal  punitiva,  a  qual  integra  o  crédito  tributário.""  (REsp  1.129.990/PR,  Rel.  Min.  Castro  Meira,  DJ  de  14/9/2009).  De  igual  modo:  REsp  834.681/MG,  Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010.  Após  algumas  manifestações  em  sentido  contrário,  a  jurisprudência  das  Turmas Julgadoras do CARF e da Câmara Superior de Recursos Fiscais vem se inclinando no  sentido de admitir a incidência da taxa Selic sobre multa de ofício. A título de exemplo, cita­se:  JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.  A multa  de  ofício,  penalidade  pecuniária,  compõe  a  obrigação  tributária  principal,  e,  por  conseguinte,  integra  o  crédito  tributário,  que  se  encontra  submetido  à  incidência  de  juros  moratórios,  após  o  seu  vencimento,  em  consonância  com  os  artigos  113,  139  e  161,  do  CTN,  mediante  aplicação  da  taxa  SELIC  conforme Súmula CARF nº  4.  (Acórdão CSRF nº  9101­ 002385,  de  12/07/2016,  Processo  10932.000633/2009­05,  relator  do  voto  vencedor  do  Conselheiro  André  Mendes  de  Moura).    JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.  A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de  ofício  proporcional,  e  sobre  o  crédito  tributário  constituído,  incluindo  a  multa  de  ofício,  incidem  juros  de  mora,  devidos  à  taxa  Selic.  (Acórdão  CSRF  nº  9202­004250,  de  23/06/2016,  Processo  10980.723322/2015­82,  relatoria  da  Conselheira  Maria Helena Cotta Cardozo).    Fl. 2280DF CARF MF Processo nº 13855.721049/2011­51  Acórdão n.º 9303­006.689  CSRF­T3  Fl. 46          45 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.  O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à  penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está  sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até  o  mês  anterior  ao  pagamento,  e  de  um  por  cento  no  mês  de  pagamento.  (Acórdão  CSRF  nº  9303­003480,  de  25/02/2016,  Processo  16682.721207/2011­91,  relatoria  do  Conselheiro  Rodrigo da Costa Pôssas).  Diante  do  acima  exposto,  dou  provimento  ao  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional.  Conclusão.  Por todo exposto:  i)  quanto  ao Recurso Especial  da  Fazenda Nacional,  voto  por  conhecê­lo  e  dar­lhe  provimento,  assentando  ser  cabível  a  incidência  de  juros  de mora  sobre  a  multa  de  ofício;   ii)  quanto  ao  Recurso  Especial  do  Contribuinte,  voto  por  conhecê­lo  em  razão de determinação judicial, e por negar­lhe provimento.    (assinado digitalmente)  Andrada Márcio Canuto Natal                              Fl. 2281DF CARF MF ",2.0929754