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Numero do processo: 12898.002138/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF
Ano-calendário: 2006
IOF. INCIDÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE DIVIDENDOS. MÚTUO. CARACTERIZAÇÃO.
A antecipação de dividendos a sócio quotista, enquanto não ocorrer a apuração, deliberação e distribuição de lucros, configura mútuo de recursos, dada a necessidade de sua reposição ao patrimônio da pessoa jurídica ou, ao menos, a compensação do valor correspondente, por ocasião da efetivação da distribuição dos lucros auferidos ou acumulados, não se incorporando desde logo ao patrimônio do sócio, por depender de evento futuro e incerto.
IOF. BASE DE CÁLCULO. VALOR DEFINIDO. CONFIGURAÇÃO.
A teor do art. 7º do Decreto nº 4.494/2002, a definição da alíquota aplicável pressupõe a predefinição do valor do principal a ser utilizado, o que não se verifica quando inexistente contrato de mútuo, ainda que informal, não se confundindo valor definido com valor certo ou conhecido.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3401-004.246
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, que votava pelo provimento parcial, por divergir em relação à base de cálculo, entendendo existir valor definido, no mais, acompanhando o relator pelas conclusões, por divergir em relação às considerações sobre a sujeição de contratos de conta-corrente à incidência de IOF, e os Conselheiros André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, que entendiam não restar caracterizada a operação de mútuo.
Rosaldo Trevisan Presidente
Robson José Bayerl Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge DOliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF Anocalendário: 2006 IOF. INCIDÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE DIVIDENDOS. MÚTUO. CARACTERIZAÇÃO. A antecipação de dividendos a sócio quotista, enquanto não ocorrer a apuração, deliberação e distribuição de lucros, configura mútuo de recursos, dada a necessidade de sua reposição ao patrimônio da pessoa jurídica ou, ao menos, a compensação do valor correspondente, por ocasião da efetivação da distribuição dos lucros auferidos ou acumulados, não se incorporando desde logo ao patrimônio do sócio, por depender de evento futuro e incerto. IOF. BASE DE CÁLCULO. VALOR DEFINIDO. CONFIGURAÇÃO. A teor do art. 7º do Decreto nº 4.494/2002, a definição da alíquota aplicável pressupõe a predefinição do valor do principal a ser utilizado, o que não se verifica quando inexistente contrato de mútuo, ainda que informal, não se confundindo “valor definido” com valor certo ou conhecido. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, que votava pelo provimento parcial, por divergir em relação à base de cálculo, entendendo existir valor definido, no mais, acompanhando o relator pelas conclusões, por divergir em relação às considerações sobre a sujeição de contratos de contacorrente à incidência de IOF, e os Conselheiros André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, que entendiam não restar caracterizada a operação de mútuo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 8. 00 21 38 /2 00 9- 11Fl. 428DF CARF MF 2 Rosaldo Trevisan – Presidente Robson José Bayerl – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Alberga o presente processo auto de infração de Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros – IOF, anocalendário 2006, decorrente da caracterização de mútuo de valores registrados na conta 12.09.13.3154 (Créditos de Dir/Acionistas “Joaquim Monteiro Aranha”). Consoante Termo de Verificação Fiscal, Joaquim Francisco Monteiro de Carvalho era sócio majoritário da pessoa jurídica, correspondendo as verbas a repasse de dividendos e assunção de despesas pessoais (empregados particulares, manutenção de veículos, planos de saúde, uniformes, combustíveis, telefones, etc.). Ainda segundo a fiscalização, os valores referentes às despesas ordinárias (despesas pessoais) foram excluídos da apuração, por não configurarem operação de crédito, e que os repasses de dividendos equivaleriam ao denominado “hot money”, pois originários de distribuição de lucros de outra sociedade do grupo empresarial (Monteiro Aranha Participações S/A) à empresa autuada, que, por sua vez, imediatamente repassou a integralidade do valor, através de cheque nominal, ao Sr. Joaquim Francisco Monteiro de Carvalho. O fundamento do lançamento repousa no art. 13 da Lei nº 9.779/99, consistindo em mútuo entre pessoa jurídica e física. Cientificado da autuação, o contribuinte iniciou por discorrer sobre os fundamentos da exigência do imposto sobre os repasses de dividendos, asseverando que ditos valores referirseiam a “uma antecipação do fluxo financeiro dos dividendos”, que seriam devidos quando deliberada a distribuição dos lucros anuais, razão porque não haveria respaldo para exigência formalizada com fulcro no art. 13 da Lei nº 9.779/99, que se limita às operações de mútuo, não se estendendo à totalidade das operações de crédito; que repasses de dividendos não se qualificam como mútuo de recursos financeiros; que a contraprestação futura do mútuo é a sua restituição, enquanto que, diversamente, na antecipação de dividendos, é a compensação do crédito, quando da deliberação de distribuição dos lucros anuais; que no mútuo a obrigação é de restituir e, no repasse de dividendos, a compensação; que, mesmo possível considerar tais repasses como mútuos, haveria erro na quantificação da base de cálculo, pela adoção do critério do somatório dos saldos diários, uma vez que os valores da operação são definidos e não indefinidos, como concluiu a fiscalização. A DRJ Rio de Janeiro I/RJ manteve o lançamento, em decisão assim ementada: “NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Fl. 429DF CARF MF Processo nº 12898.002138/200911 Acórdão n.º 3401004.246 S3C4T1 Fl. 11 3 Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente, em consonância com a legislação de regência. MÚTUO DE RECURSO FINANCEIRO. PESSOA JURÍDICA E FÍSICA. INCIDÊNCIA. IOF. As operações de mútuo financeiro entre a pessoa jurídica e a pessoa física sujeitamse ao IOF. REPASSE DE VALORES. SÓCIO MAJORITÁRIO. DISTRIBUIÇÃO ANTECIPADA DE DIVIDENDOS. FALTA DE PROVAS. Não comprovada a distribuição antecipada de dividendos, os valores repassados a tal título configuram operação de mútuo financeiro. MÚTUO FINANCEIRO. CRÉDITO ROTATIVO. PRINCIPAL INDEFINIDO. BASE DE CÁLCULO. Na indefinição do principal, a base de cálculo do IOF é o somatório dos saldos devedores diários registrados em cada mês em conta de mútuo financeiro.” A decisão destaca que o registro de distribuição antecipada de dividendo, para restar caracterizada, deveria ser efetuada à conta de lucro e não à conta de crédito com pessoa ligada; que o pressuposto da distribuição de dividendos seria a existência de lucros e de uma política de distribuição definida no contrato social, sendo que, no caso concreto, não havia tal estipulação e tampouco houve deliberação para sua distribuição nos exercícios de 2006/2008; e, que, embora tenha havido destinação do lucro no exercício 2009, não houve prova da integral amortização do saldo registrado na conta 12.09.13.3154. Em recurso voluntário o contribuinte sustentou que os repasses de dividendos são antecipações do fluxo financeiro futuro com a sua compensação quando da efetiva da distribuição; que a Lei nº 9.779/99 somente autoriza a tributação de operações de crédito que tenham a natureza de mútuo; que já no ano de 2007 houve amortização parcial do saldo devedor da rubrica contábil; que em 2010 deliberouse, em ata dos sócios quotistas, a distribuição de lucros acumulados no exato montante do saldo verificado na conta 12.09.13.3154; a quantia distribuída foi suficiente para extinguir, por compensação, a dívida transmitida pelo sócio majoritário, falecido em 2008; e, que a distribuição dos lucros aos sucessores, com a extinção da conta por compensação, confirmaria a natureza jurídica da operação de repasse de dividendos. No mais, com alguma variação, foram reprisados os argumentos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Robson José Bayerl, Relator O recurso voluntário preenche os requisitos de admissibilidade e deve ser conhecido. O objeto de debate, nesta assentada, reside na caracterização dos valores lançados na rubrica contábil 12.09.13.3154, a título de repasse de dividendos, ano 2006, no Fl. 430DF CARF MF 4 montante de R$ 2.075.030,74, como operações de mútuo sujeitas à incidência do IOF, conforme art. 13 da Lei nº 9.779/99 e Decreto nº 4.494/2002. A quantia em referência corresponde aos valores contabilizados em 14/02/2006, R$ 1.241.732,51, a débito da conta 1.209.13.3154 e a crédito da conta 11.05.41.9998 (C/C – Valores a Apropriar), e 04/08/2006, R$ 833.298,23, em lançamento idêntico (efls. 10/11). Como relatado, dito valor originase de distribuição de lucros, ao recorrente, pela pessoa jurídica Monteiro Aranha Participações S/A, com imediato e integral repasse ao sócio majoritário. A autoridade fiscal entendeu que se trata de um “cheque especial” de empresa nãofinanceira, enquanto o recorrente sustentou que se cuidaria de antecipação de dividendos, com posterior compensação quando da deliberação pela distribuição de lucros. Os elementos probatórios coligidos aos autos, tanto pelo recorrente como pela fiscalização, demonstram o seguinte: 1) que os cheques emitidos pela Monteiro Aranha Participações S/A, nominativos à recorrente, foram endossados e repassados ao seu sócio majoritário; 2) a rubrica 12.09.13.3154 encerrou o ano 2006 com saldo devedor de R$ 27.496.838,10; 3) que, em 21/03/2007, houve lançamento de R$ 2.110.963,65, a crédito, relativo a recebimento do sócio majoritário; 4) que, em 31/12/2007, o saldo da conta era R$ 25.950.969,17; e, 5) que, em 09/08/2010, o espólio do sócio majoritário e demais quotistas deliberaram distribuir lucros acumulados no montante de R$ 25.950.969,17. Não há informação nos autos sobre a distribuição de lucros nos exercícios 2006/2009. O valor deliberado e distribuído em 2010 equivale exatamente à quantia necessária para liquidação da conta 12.09.13.3154, não correspondendo à integralidade dos lucros acumulados da pessoa jurídica, ora recorrente, em 31/12/2009, que, segundo a Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido (efl. 354), somava R$ 85.429.246,00. Postos os fatos, entendo que não assiste razão ao recorrente. Na linha de raciocínio exposta na decisão recorrida, a distribuição de dividendos tem como premissas a sua previsão em contrato social, tratandose de uma sociedade de responsabilidade limitada, como prevê o art. 997, VII do Código Civil, e, logicamente, a existência de lucros. Nesse sentido, o instrumento societário de efls. 92 e ss. apenas destaca que poderão deixar de ser partilhados (os lucros), inclusive em favor da sociedade (cláusula 13ª). Quanto à existência de lucros no período, propriamente dita, a DIPJ/2006 aponta um prejuízo de R$ 13.994.225,52; a DIPJ/2007, um lucro de R$ 3.009.694,34; a DIPJ/2008, um prejuízo da ordem de R$ 2.580.160,13; e, a DIPJ/2009, um lucro R$ 2.790.762,46. Como dito alhures, a única distribuição de lucros noticiado nos autos advém da deliberação do espólio pela quantia necessária à liquidação da rubrica titulada pelo sócio majoritário (12.09.13.3154 Créditos de Dir/Acionistas “Joaquim Monteiro Aranha”), falecido em 2008. Fl. 431DF CARF MF Processo nº 12898.002138/200911 Acórdão n.º 3401004.246 S3C4T1 Fl. 12 5 O que se infere do acervo probatório, então, é que não havia uma intenção clara de promover qualquer distribuição de lucros auferidos ou acumulados, enquanto vivo o sócio majoritário, Sr. Joaquim Francisco Monteiro de Carvalho, a justificar a alegada “antecipação do fluxo financeiro dos dividendos”, mas, pelo contrário, a distribuição ocorrida se deveu ao seu falecimento, tendo o espólio e demais quotistas deliberado a distribuição exclusiva e coincidente da quantia necessária à liquidação da rubrica contábil objeto de autuação, cuja finalidade, também pelo que se verifica dos autos, era suportar despesas pessoais e particulares do sócio majoritário, tais como empregados, uniformes, manutenção de veículos, combustíveis, seguros, etc. A meu sentir, o argumento de antecipação de dividendos enfraquece diante da realidade apresentada no processo, mormente porque essa suposta antecipação não pode operar sine die em relação à necessária apuração, deliberação e distribuição dos lucros, como ocorreu. Demais disso, ainda que possível admitir a figura da antecipação de dividendos, a sua efetivação, enquanto operação isolada, configura mútuo, ex vi do art. 13 da Lei nº 9.779/99 e Decreto nº 4.494/2002, em especial o art. 7º, § 13, primeira parte: “Art. 13. As operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física sujeitamse à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras.” “Art. 7º (omissis) § 13. Nas operações de crédito decorrentes de registros ou lançamentos contábeis ou sem classificação específica, mas que, pela sua natureza, importem colocação ou entrega de recursos à disposição de terceiros, seja o mutuário pessoa física ou jurídica, (...)” Tomando a definição do Direito Civil, mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, obrigandose o devedor à restituição de coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 586, Lei nº 10.406/2002). Ora, o repasse de dividendos percebidos pela pessoa jurídica ao sócio majoritário, antes da deliberação de distribuição superveniente de lucros, se apurados, equivale a uma operação de crédito, tanto que sujeita a amortização, compensação ou restituição, pouco importando o título que se lhe atribua, por ocasião da efetiva distribuição. O princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica impede que os seus sócios possam se apropriar dos lucros auferidos da maneira que bem entenderem, sem qualquer obediência à lei ou instrumento societário. Nesse passo, a dita antecipação não pode se fazer sem assunção de uma simultânea e correspondente obrigação pelo sócio no sentido de repor a quantia, acaso não se concretize o evento futuro e incerto – a existência de lucro ou deliberação pela sua distribuição –, ou mesmo sua compensação futura, que nada mais é senão a extinção de obrigações mútuas (art. 386 da Lei nº 10.406/2002). Fl. 432DF CARF MF 6 Nesse caso – compensação –, o sócio é credor pela distribuição do lucro perante a pessoa jurídica, porém, devedor pela percepção adiantada de valores atrelados a eventos futuros e incertos. Ou seja, a obrigação de restituir os valores adiantados à pessoa jurídica remanesce intacta e deve preceder ou ser concomitante à deliberação dos demais sócios pela distribuição dos lucros, auferidos ou acumulados. Tanto assim, que houve uma restituição de valores à pessoa jurídica, em 21/03/2007, de R$ 2.110.963,65, promovida pelo quotista principal, e que o recorrente defende, em recurso, representar a amortização da quantia antecipada, pela redução do saldo devedor da conta 12.09.13.3154. Quanto à pretensa ilegalidade da cobrança do IOF sobre ditas operações, como acentuado, entendoa inexistente, vislumbrando tratarse de mútuo entre a pessoa jurídica e o sócio majoritário, de vez que, enquanto não distribuído o lucro, sobredita antecipação de dividendos se qualifica como empréstimo. Tocante à argüida impossibilidade de equiparação do contrato de conta corrente ao mútuo, para fins de incidência do IOF, assim manifesteime no Acórdão nº 3401 002.490, de 29/01/2014: “Na linha da decisão recorrida, perfilho a compreensão que a referência a ‘operações de crédito’ insculpida no art. 13 da Lei nº 9.779/99 deve ser interpretada em seu sentido amplo e não restrito, como defende o recorrente. O sistema de conta corrente adotado pelo contribuinte enquadrase na modalidade contábil, em contraposição à conta corrente bancária, que necessariamente deve envolver uma instituição financeira, porquanto estas são as duas espécies do gênero. Neste sentido, a conta corrente contábil consubstancia operação onde duas ou mais pessoas convencionam efetuar remessas financeiras recíprocas, que são disponibilizadas mutuamente segundo a necessidade dos contratantes, o que exige, logicamente, um específico controle de entradas e saídas de valores, uma vez que há necessidade de reposição das quantias utilizadas, mediante levantamento de balanço para se identificar os credores e os devedores das operações. A lógica que norteia a conta corrente é que, em caso de encerramento, excluídas as despesas de manutenção e outros encargos acordados, os correntistas devem retirar quantia equivalente àquela com a qual ingressaram no sistema. Por conseguinte, quando um dos correntistas utiliza valores disponibilizados em montante superior à sua contribuição para formação do saldo da conta corrente, a meu ver, há sim, nesta situação, verdadeira operação de crédito, que pode ser qualificada como mútuo, assim Fl. 433DF CARF MF Processo nº 12898.002138/200911 Acórdão n.º 3401004.246 S3C4T1 Fl. 13 7 considerado o empréstimo de coisa fungível, tal como previsto no art. 586 do Código Civil, até porque, como o mútuo, na conta corrente há necessidade de restituição dos valores utilizados, ainda que tão somente por ocasião da liquidação daquela. Portanto, nos termos do já referido art. 13 da Lei nº 9.779/99, nestas operações de crédito, correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas, há sujeição à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras, razão porque não há qualquer reparo a ser feito no lançamento ou na decisão sob vergasta. Outrossim, não procede o argumento que a Administração Tributária, por intermédio do Ato Declaratório nº 07/99, tenha desbordado de sua incumbência de normatizar a aplicação da legislação tributária ou mesmo redefinido fato gerador de tributo, em afronta ao art. 97, III do Código Tributário Nacional, como prega o recorrente, ao passo que simplesmente externou uma das interpretações possíveis do predito art. 13 da Lei nº 9.779/99, não havendo aí qualquer aberração jurídica.” (grifo no original) Segundo o raciocínio então exteriorizado, se um dos pretensos correntistas disponibiliza créditos aos demais, que, por sua vez, utilizamse desses recursos, inexoravelmente restará configurado mútuo, assim entendido, o empréstimo de coisa fungível, a teor do art. 586 do Código Civil, pouco importando que esses “correntistas” sejam pessoas físicas ou jurídicas, pertencentes ou não a um mesmo grupo econômico. Ainda sobre a distinção dos contratos de mútuo e conta corrente, faço referência ao voto condutor do Acórdão nº 3402003.019, de 26/04/2016, verbis: “Pois bem. Enquanto nos contratos de conta corrente (artigo 4º, §2º, b, da Lei n. 7.357/1985 – ‘Lei do Cheque’) as partes acordam efetuar remessas recíprocas de valores oriundos de quaisquer espécies de negócios jurídicos, com o que se objetiva a compensação entre créditos e débitos das partes, para, ao final do prazo contratual, verificar se a existência de saldo exigível; na abertura de crédito – a qual pode ser paralela ao contrato de conta corrente –, a parte assume a responsabilidade por eventual saque da outra parte, até certo montante previamente pactuado, exatamente como ocorre no contrato em questão (omissis). Nesse sentido, e já alcançando o estudo sobre a natureza dessas espécies de contrato realizado pela doutrina nacional, destaco a lição de Caio Mario da Silva Pereira: Além das modalidades comuns de empréstimo por descontos de títulos à ordem, adquiriram grande incremento o contrato de financiamento, a abertura de crédito e Fl. 434DF CARF MF 8 a conta corrente. (...) Na abertura de crédito, o banco comprometese a acatar saques do devedor, até um montante estipulado como limite do crédito aberto, sujeitandose o mutuário ao pagamento e uma comissão percentual calculada sobre aquele limite, além dos juros computados sobre o débito efetivo. (...) Levando em consideração a concepção tradicional do mútuo como contrato real, a abertura de crédito é um contrato preliminar, promessa de mutuar, que se converte automaticamente em mútuo com o lançamento da quantia a crédito na conta do mutuário independentemente de têla sacado ou usado, bastando que fique ali à sua disposição. (...) Na conta corrente (que pode combinar com a abertura do crédito), as partes ajustam um movimento de débito e crédito, por lançamentos em conta, e podem estipular que os saldos credores, para um ou para outro, vencerão juros. (...) A maior utilidade da conta corrente é produzir a compensação de créditos e débitos, dispensando reciprocamente os pagamentos diretos. (grifei) Com relação ao crédito rotativo, utilizado nos contratos entre a Recorrente e as demais empresas de seu grupo, a Professora Vera Helena de Melo Franco coloca que São linhas de crédito abertas com um determinado limite e que são utilizadas pelas empresas na medida de suas necessidades, ou mediante a apresentação de garantias.” (destaques no original) Acerca da incidência do IOF nessas hipóteses, no mesmo sentido até aqui defendido, há elucidativa manifestação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta Cosit nº 50, de 26/02/2015: “(...) 8 O Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o IOF, disciplina, em seu art. 3º, § 3º, III, que a expressão ‘operações de crédito’ compreende, dentre outras, as operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física. 9 Na realidade esse dispositivo tem como fundamento legal o art. 13 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, que estendeu a incidência do imposto sobre o mútuo de recursos financeiros às operações dessa natureza envolvendo qualquer pessoa jurídica, ainda que não financeira: (...) Fl. 435DF CARF MF Processo nº 12898.002138/200911 Acórdão n.º 3401004.246 S3C4T1 Fl. 14 9 10 Em relação à nova hipótese de incidência estabelecida pelo dispositivo acima, o art. 1º do Ato Declaratório SRF nº 30, de 24 de março de 1999, frisou que ‘o IOF previsto no art. 13 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, incide somente sobre operações de mútuo que tenham por objeto recursos em dinheiro, disponibilizados sob qualquer forma, e quando o mutuante for pessoa jurídica’. Vêse que, nos termos da legislação regente, para a incidência do IOF sobre as operações de mútuo de que trata o comando legal mencionado, importa apenas a entrega ou disponibilização do recurso financeiro pela pessoa jurídica mutuante, pouco importando a forma pela qual ela se dê. 11 Mútuo é espécie do gênero empréstimo. Nos termos do art. 586 do Código Civil de 2002 (CC), no mútuo, uma parte cede a outra coisa fungível, tendo a outra parte a obrigação de restituir igual quantidade de bens do mesmo gênero e qualidade. 12 Paralelamente, a consulente menciona o mecanismo denominado de conta corrente, que teria como objetivo viabilizar um ‘fluxo financeiro bidirecional’ entre ela e suas controladas. Essa sistemática estabelecida entre duas pessoas jurídicas é comumente utilizada para registrar a movimentação de recursos financeiros que transitam reciprocamente entre os dois patrimônios. Por esse instrumento de registro de débitos e créditos recíprocos, os recursos eventualmente disponibilizados por uma das partes podem perfeitamente ser restituídos pela outra também em recursos da mesma espécie. 13 Depreendese que a sistemática de conta corrente de forma alguma se mostra como algo incompatível com uma operação de mútuo, tendo o condão de descaracterizála por si só. Aliás, pelo contrário. Essa sistemática se amolda com perfeição ao fim de instrumentalizar operações de mútuo financeiro haja vista a facilidade que representa (principalmente quando envolvidas pessoas vinculadas), no que tange ao empréstimo do recurso, por uma das partes, e a posterior restituição, pela outra parte, por intermédio da mera sistemática de débitos e créditos em conta corrente. 14 Importante notar que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) de certa forma já possui disciplina acerca da incidência do IOF sobre operações de mútuo realizadas por meio de conta corrente. O art. 7º da Instrução Normativa RFB nº 907, de 9 de janeiro de 2009, além de reiterar que a incidência do imposto prevista no art. 13 da Lei nº 9.779, de 1999, independe da forma pela qual os recursos financeiros são disponibilizados, regulamenta a Fl. 436DF CARF MF 10 determinação da base de cálculo, nas hipóteses de operações de mútuo realizadas por intermédio de conta corrente, nos casos em que o valor da operação seja ou não previamente definido: (...) 15 Claro está que, para fins da incidência do IOF instituída pelo art. 13 da Lei nº 9.779, de 1999, devese verificar tão somente se estão presentes, no caso concreto, as características essenciais do mútuo, sendo irrelevantes aspectos formais mediante os quais a operação se materializa, bem como a natureza de vinculação entre as partes. Dessa forma, uma vez identificados os atributos inerentes a essa espécie de empréstimo (art. 586 do CC), a operação deve sujeitarse a incidência do imposto, independentemente de o crédito estar sendo entregue ou disponibilizado por meio de conta corrente ou por qualquer outra forma. (...)” (destacado) O Superior Tribunal de Justiça, na mesma toada, também já teve oportunidade de se debruçar sobre a matéria, no REsp nº 1.239.101RJ, assim ementado: “TRIBUTÁRIO. IOF. TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO CORRESPONDENTES A MÚTUO DE RECURSOS FINANCEIROS ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. ART. 13, DA LEI N. 9.779/99. 1. O art. 13, da Lei n. 9.779/99 caracteriza como fato gerador do IOF a ocorrência de "operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas " e não a específica operação de mútuo. Sendo assim, no contexto do fato gerador do tributo devem ser compreendidas também as operações realizadas ao abrigo de contrato de conta corrente entre empresas coligadas com a previsão de concessão de crédito. 2. Recurso especial não provido.” Merece destaque a seguinte passagem do voto do Min. Mauro Campbell, relator: “O recurso não merece prosperar. Com efeito, o que a lei caracteriza como fato gerador do IOF é a ocorrência de ‘operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas’ e não a específica operação de mútuo. Vejase: Lei nº 9.779/99 Art. 13. Omissis Sendo assim, o contrato de mútuo, longe de ser a única espécie contratual a ser tributada, é tido por um modelo Fl. 437DF CARF MF Processo nº 12898.002138/200911 Acórdão n.º 3401004.246 S3C4T1 Fl. 15 11 cujas características essenciais devem ser buscadas em outras espécies de contrato que envolvam operações de crédito para que possam ser alcançadas pela hipótese de incidência do IOF. É por esse motivo que o §1º, do art. 13, da lei citada considera ocorrido o fato gerador do tributo na data da concessão do crédito.” (destaques no original) Em síntese, segundo a leitura que faço das disposições legais, o IOF incide sobre uma ampla gama de operações creditícias, desde que haja entrega ou colocação de quaisquer valores à disposição de terceiros para sua livre utilização, independentemente do título jurídico que se atribua a esse contrato, seja ele verbal ou escrito, prescindindo, inclusive, de sua existência, podendo ocorrer entre pessoas físicas ou jurídicas, qualificandose, ainda, como tal, registros ou lançamentos contábeis, mesmo sem classificação específica, que, pela sua natureza, importem colocação ou entrega de recursos à disposição de terceiros. Em que pese a explanação, não constato a existência de um “sistema de contacorrente” no caso relatado nos autos, justamente pela ausência de “remessas recíprocas”, porquanto a conta 12.09.13.3154 (Créditos de Dir/Acionistas “Joaquim Monteiro Aranha”) destinavase a registrar principalmente a assunção das despesas particulares, assumidas pela pessoa jurídica, do sócio majoritário, como demonstrado, o que torna desnecessário o debate aprofundado sobre sua pertinência ao lançamento. Com os devidos ajustes e adotando uma exegese estampada no recurso, o repasse de dividendos autuado consiste no empréstimo, para utilização imediata e temporária, de recursos que somente estariam juridicamente disponíveis em momento futuro e dependente de evento incerto (existência de lucro ou a deliberação pela sua distribuição), razão pela qual se imporia a sua restituição ou compensação em dado momento. A impossibilidade de incorporação incontinenti e permanente ao patrimônio do beneficiário, sem qualquer obrigação de restituição, reflete característica de mútuo. Concernente ao erro na determinação da base de cálculo, não assiste razão ao recorrente. O fato de existir quantias específicas objeto de lançamento não implica o reconhecimento de valor definido, que, pelas disposições do Decreto nº 4.494/2002, pressupõe a existência de predefinição do montante colocado à disposição do beneficiário, quando estabelece, p.e., o art. 7º, I, “b” as alíquotas aplicáveis “quando ficar definido o valor do principal a ser utilizado pelo mutuário”. Neste processo, não houve qualquer definição de valor de principal prévio à sua disponibilização, mesmo porque o próprio recorrente alega inexistência de operação de crédito, mas apenas a identificação dos valores que caracterizam o mútuo. Como bem pontuado pela decisão recorrida, valor definido não se confunde com valor conhecido, verbis: “Como se vê, as operações registradas na referida conta ocorriam de maneira informal, de acordo com a Fl. 438DF CARF MF 12 necessidade financeira do mutuário, sem que fosse estabelecido um valor definido de principal. O fato de os valores transferidos serem conhecidos não significa que o valor do principal mutuado esteja definido, pois o montante colocado à disposição do mutuário pode ser maior que os valores transferidos. Portanto, não há contradição em considerar os valores transferidos como valor não definido de principal, como alegado pelo interessado. Assim, não sendo definido o valor de principal dos valores registrados na conta de mútuo entre o interessado e seu sócio majoritário, a apuração da base de cálculo deve ser feita com base na alínea “a” do inciso I do artigo 7º. do Decreto nº 4.494, de 2002, ou seja, pelo somatório dos saldos devedores diários apurado no último dia de cada mês, razão pela qual o argumento do interessado não deve prevalecer." Com estas considerações, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Robson José Bayerl Fl. 439DF CARF MF
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Numero do processo: 10950.001895/2007-07
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Dec 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006
CRÉDITO. CÁLCULO. RATEIO. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. EXCLUSÃO.
As receitas decorrentes de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação não integram o total das receitas de exportação da empresa comercial exportadora, para efeito de cálculo do índice de rateio utilizado, na apuração do crédito da contribuição passível de aproveitamento.
CRÉDITOS. COMBUSTÍVEIS. GLOSA.
Mantém-se a glosa dos créditos aproveitados indevidamente sobre os gastos com combustíveis que não foram utilizados na produção industrial dos produtos fabricados e vendidos.
CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. CEREALISTA. APROVEITAMENTO. VEDAÇÃO.
A pessoa jurídica que exerce cumulativamente as atividades de limpeza, padronização, armazenagem e comercialização de produtos agrícolas, soja e milho, não faz jus ao crédito presumido da agroindústria a título de Cofins.
CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO/ COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO.
Os saldos credores trimestrais de créditos presumidos da agroindústria, a título de Cofins, não são passiveis de ressarcimento/compensação.
SALDO CREDOR TRIMESTRAL. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. VEDAÇÃO.
É expressamente vedado por lei a atualização monetária do ressarcimento do saldo credor trimestral dos créditos da Cofins não cumulativa, pela taxa Selic.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-005.827
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama (relatora), Demes Brito e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Demes Brito.
(Assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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DIREITO A CRÉDITOS. Recorrente FERTIMOURAO AGRICOLA EIRELI EM RECUPERACAO JUDICIAL Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CRÉDITO. CÁLCULO. RATEIO. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. EXCLUSÃO. As receitas decorrentes de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação não integram o total das receitas de exportação da empresa comercial exportadora, para efeito de cálculo do índice de rateio utilizado, na apuração do crédito da contribuição passível de aproveitamento. CRÉDITOS. COMBUSTÍVEIS. GLOSA. Mantémse a glosa dos créditos aproveitados indevidamente sobre os gastos com combustíveis que não foram utilizados na produção industrial dos produtos fabricados e vendidos. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. CEREALISTA. APROVEITAMENTO. VEDAÇÃO. A pessoa jurídica que exerce cumulativamente as atividades de limpeza, padronização, armazenagem e comercialização de produtos agrícolas, soja e milho, não faz jus ao crédito presumido da agroindústria a título de Cofins. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO/ COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO. Os saldos credores trimestrais de créditos presumidos da agroindústria, a título de Cofins, não são passiveis de ressarcimento/compensação. SALDO CREDOR TRIMESTRAL. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. VEDAÇÃO. É expressamente vedado por lei a atualização monetária do ressarcimento do saldo credor trimestral dos créditos da Cofins não cumulativa, pela taxa Selic. Recurso Especial do Contribuinte Negado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 00 18 95 /2 00 7- 07 Fl. 745DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama (relatora), Demes Brito e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Demes Brito. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello. Relatório Tratase de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão nº 3801004.388, da 1ª Turma Especial da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que negou provimento ao recurso, consignando a seguinte ementa: “ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. RESSARCIMENTO. No cálculo do rateio proporcional para atribuição de créditos no regime da não cumulatividade das contribuições sociais, excluise da proporção as receitas de exportação decorrentes das aquisições de mercadorias com fim específico de exportação. VENDAS MERCADO INTERNO E EXTERNO. CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS COMUNS. RATEIO PROPORCIONAL. A determinação do crédito pelo rateio proporcional, entre receitas de exportação e receitas do mercado interno, aplicase somente aos custos, despesas e encargos que sejam vinculados às receitas de mercado interno e exportação. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMBUSTÍVEIS. COMPROVAÇÃO. Os combustíveis utilizados ou consumidos diretamente no processo fabril geram o direito de descontar créditos da contribuição apurada de forma não cumulativa, todavia o reconhecimento dos créditos está condicionado a efetiva comprovação de que as aquisições de combustíveis são utilizadas efetivamente no processo produtivo. CRÉDITO PRESUMIDO. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. CEREALISTA. VEDAÇÃO. Fl. 746DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 4 3 Há vedação legal ao aproveitamento do crédito presumido para as cerealistas que exerçam cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal. VENDAS COM SUSPENSÃO. VIGÊNCIA. DO ART. 9º DA LEI Nº 10.925, DE 2004. O art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004 teve eficácia a partir de 4 de abril de 2006, data prevista na norma regulamentadora, in casu, a Instrução Normativa SRF nº 660, de 2006. RESSARCIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC. VEDAÇÃO EXPRESSA. É incabível, por expressa vedação legal, a incidência de atualização monetária pela taxa Selic sobre o ressarcimento de créditos de contribuição não cumulativa. Recurso Voluntário Negado. ” Irresignado, o sujeito passivo opôs Embargos de Declaração, alegando que a decisão prolatada incorreu em contradição entre a decisão e seus fundamentos. Todavia, os embargos foram rejeitados. O sujeito passivo interpôs, então, Recurso Especial suscitando divergência em relação às seguintes matérias: · Rateio dos créditos apurados; · Glosa das aquisições de combustíveis; · Aproveitamento do crédito presumido da atividade agroindustrial; · Possibilidade de ressarcimento do crédito presumido; · Vendas efetuadas com suspensão; e · Atualização monetária. Mediante Despacho do Presidente da Primeira Câmara da Terceira Seção do CARF foi dado seguimento parcial ao recurso. Foram admitidas as matérias “rateio dos créditos apurados”, “glosa das aquisições de combustíveis”, “aproveitamento do crédito presumido da atividade agroindustrial”, “possibilidade de ressarcimento do crédito”, e “atualização monetária (SELIC)”. Apenas a matéria “vendas efetuadas com suspensão – eficácia do art. 9º da Lei 10.925/04” teve o seguimento negado. Contrarrazões ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo foram apresentadas pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Fl. 747DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 5 4 Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303 005.815, de 17/10/2017, proferido no julgamento do processo 10950.001882/200720, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão, quanto à admissibilidade do recurso e quanto ao mérito (Acórdão 9303005.815): Da Admissibilidade "Depreendendose da análise do Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, entendo que devo conhecêlo, na parte admitida em Despacho, eis que atendidos os critérios de conhecimento trazidos pelo art. 67 do RICARF/2015 – com alterações posteriores. O que concordo com o despacho de exame de admissibilidade. Ora, em relação à discussão acerca: · Do rateio dos créditos apurados, foi comprovada a divergência, vez que a decisão recorrida entendeu pela exclusão das receitas de exportação decorrentes das aquisições de mercadorias com fim específico de exportação do cálculo do rateio proporcional e o acórdão indicado como paradigma de nº 3202001.618 concluiu pela não exclusão dos valores de receita que se originaram de operações com o fim específico de exportação; · Das aquisições de combustíveis, foi comprovada a divergência, eis que enquanto o aresto recorrido adotou um conceito restritivo de insumo e o indicado como paradigma de nº 203.12.896 reconheceu o direito de aproveitar créditos decorrentes de aquisições de combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo e nas operações de vendas e entrega direta da produção; · Do crédito presumido da atividade agroindustrial, foi comprovada a divergência, vez que o aresto recorrido entendeu pela vedação legal ao aproveitamento do crédito presumido por enquadrar o sujeito passivo como cerealista que exerce cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal e o acórdão indicado como paradigma de nº 3202001.618 divergiu da interpretação relativa ao processo produtivo de grão e o conceito de agroindústria, sem a restrição ao direito creditório; · Da possibilidade de ressarcimento do crédito presumido, também foi comprovada a divergência, eis que o aresto recorrido não conheceu das alegações em relação à forma de utilização do crédito presumido, divergindo, assim, da interpretação adotada no acórdão paradigma de nº 3803002.336 que, por sua vez não aplicou a restrição prevista na IN SRF 660/06 quanto ao direito a compensação e/ou ressarcimento do Crédito Presumido de PIS e COFINS; · Da atualização monetária, foi comprovada a divergência, vez que o aresto recorrido entendeu não ser cabível a aplicação de correção Fl. 748DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 6 5 monetária, com base na taxa Selic, nos casos de pedidos de ressarcimento de contribuição nãocumulativa, por expressa vedação legal, enquanto que o acórdão paradigma de nº 3802001.418 entendeu pela possibilidade de atualização do crédito pela taxa Selic. Em vista do exposto, entendo que devo conhecer o recurso especial em relação às matérias admitidas em Despacho de Exame de Admissibilidade – ou seja, sobre as seguintes matérias: · Rateio dos créditos apurados; · Glosa das aquisições de combustíveis; · Aproveitamento do crédito presumido da atividade agroindustrial; · Possibilidade de ressarcimento do crédito presumido; · Atualização monetária. Contrarrazões devem ser consideradas, eis que tempestivas." Do Mérito "Antes de se adentrar a cada matéria, importante trazer breve histórico do caso vertente: · O sujeito passivo desenvolve atividades agroindustriais e produz as mercadorias de NCM dos capítulos 8 a 12 referidas no art. 8º da Lei 10.925/074, realizando operações no mercado interno e exportações diretas e indiretas; · Observa a sistemática não cumulativa das contribuições, nos termos da Lei 10.833/03 e da Lei 10.637/02, sendo que para a sua atividade, adquire de fornecedores pessoas físicas residentes no país e jurídicas situadas no mercado interno, bens e serviços – insumos – para a produção de mercadorias; · Tendo acumulado créditos por aquisições – custos, despesas e demais encargos, protocolou pedido de ressarcimento do saldo de crédito. Ventiladas tais considerações, passo a discorrer a priori sobre o critério de rateio dos créditos apurados e em seguida sobre as demais matérias conhecidas." (...)1 "Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, mas discordo de suas conclusões. A discussão gira em torno das seguintes matérias: i) rateio das receitas de exportação; ii) glosa de créditos sobre combustíveis; iii) aproveitamento do crédito presumido da agroindústria; iv) ressarcimento/compensação do crédito presumido da agroindústria; e, v) atualização monetária do ressarcimento do saldo credor. i) rateio das receitas de exportação 1 Deixouse de transcrever, do voto do paradigma, a parte na qual a relatora enfrentou as questões admitidas no recurso, pois todos os entendimentos foram vencidos na votação, não se aplicando, portanto, na solução do presente litígio (íntegra do voto no acórdão do processo paradigma). Fl. 749DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 7 6 O contribuinte questionou o critério utilizado pela autoridade administrativa para o rateio das receitas, utilizado para apuração dos créditos da Cofins, passiveis de desconto e/ ou ressarcimento. Conforme demonstrado nos autos e não impugnado pelo contribuinte, as receitas de exportação decorrem de vendas de mercadorias próprias e de mercadorias adquiridas de terceiros com o fim específico de exportação. A Lei nº 10.833, de 29/12/2003, assim dispõe sobre os créditos da Cofins não cumulativa, vinculados às exportações: "Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; (...). III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplicase somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3o. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação."(destaque não original). Ora, nos termos deste dispositivo, é vedado o aproveitamento (desconto) de créditos vinculados às receitas de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, por da parte da exportadora (comercial/trading). Assim, se tais receitas não geram créditos para a exportadora, obviamente, que não podem integrar as receitas de exportação, para efeito de cálculo do índice de rateio utilizado para a apuração dos créditos da contribuição a que o contribuinte faz jus. No mês de outubro de 2006, as receitas de exportação do contribuinte decorreram integralmente da exportação de mercadorias adquiridas de terceiros com o fim específico de exportação. Portanto, neste mês, o índice apurado foi de zero, caso contrário, estaria permitindo o aproveitamento com base num índice de 100,0%, em total desacordo com o § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003, citado e transcrito anteriormente. ii) glosa de créditos sobre combustíveis. A Lei nº 10.833, de 2003, prevê o aproveitamento de créditos sobre custos com combustíveis, desde que utilizados na produção ou fabricação dos bens vendidos, conforme estabelece o art. 3º, inciso II, literalmente: Fl. 750DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 8 7 "Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...). II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; " (...)." No presente caso, conforme demonstrado nos autos e não impugnado pelo contribuinte as glosas foram efetuadas sobre os gastos com combustíveis que não foram utilizados/consumidos no processo de produção ou fabricação dos produtos vendidos e sim em outros setores da empresa. Comprova esta afirmativa excertos transcritos do relatório produzido pela fiscalização, abaixo transcrito: iii) aproveitamento do crédito presumido da agroindústria O contribuinte pleiteia créditos presumidos da Cofins sobre as aquisições de produtos agrícolas (soja e milho) adquiridos de produtores rurais pessoas físicas, beneficiados e vendidos por ele. No entanto, somente faz jus a esse crédito as pessoas jurídicas produtoras de mercadorias de origem animal e vegetal, conforme estabelece a Lei nº 10.925, de 23 de junho de 2004, que assim dispõe: "Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e Fl. 751DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 9 8 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (...); III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (...). § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; (destaques não originais) (...)." No presente caso, do exame da Trigésima Quarta Alteração do Contrato Social às fls. 129/138, constatase que o contribuinte exerce, dentre outras, as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, bem como a atividade agrícola, o que o enquadra no § 4º, inciso I, do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, que veda o aproveitamento de crédito presumido da agroindústria para tais atividades. Além disto, segundo o disposto no art. 8º, citado e transcrito anteriormente, a pessoa jurídica para ter direito ao crédito presumido da agroindústria deve produzir mercadorias classificadas nos capítulos e códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul elencados no caput do artigo; as mercadorias devem ser destinadas à alimentação humana ou animal; e as pessoas jurídicas produtoras devem adquirir os insumos (conforme alusão ao inciso II do art. 3o da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e ao inciso II do art. 3o da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003) de pessoas físicas, de cerealista ou de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária, o que não é o caso em discussão. iv) ressarcimento/compensação do crédito presumido da agroindústria. Embora o julgamento desta matéria tenha ficado prejudicado, em virtude do não reconhecimento do direito de o contribuinte aproveitar os créditos presumidos da agroindústria, ora reclamados, demonstrase, a seguir, a falta de amparo para o ressarcimento/compensação de tais créditos. Fl. 752DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 10 9 O crédito presumido da agroindústria referente ao PIS e à Cofins foi inicialmente instituído pela Lei nº 10.833, de 29/12/2003, art. 3º, § 11, foi extinto pela Lei nº 10.925, de 23/07/2004, art. 16, convertida da MP nº 183, de 30/4/2004. Contudo, esta mesma lei o reinstituiu, nos termos do art. 8º, já citado e transcrito anteriormente, e art. 15, que assim dispõe: "Art. 15. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem vegetal, classificadas no código 22.04, da NCM, poderão deduzir da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (destaque não original) [...]." Ora, segundo o disposto nos art. 8º e 15, citados e transcritos anteriormente, o crédito presumido da agroindústria somente pode ser utilizado para a dedução da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, inexistindo previsão legal para o ressarcimento/compensação. Com efeito, não é despiciendo reiterar que a compensação e o ressarcimento admitidos pelo art. 6º da Lei n° 10.833, de 2003, contemplam unicamente aos créditos apurados na forma do art. 3º daquela lei, assim dispondo: "Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: [...]; § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art 3º, para fins de: (destaque não original) [...]." Neste diapasão, a IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, dispõe em seu art. 21: “Art. 21. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637. de 30 de dezembro de 2002. e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão sêlo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições de que trata esta Instrução Normativa, se decorrentes de: (destaque não original) [...].” Segundo, estes dispositivos legais, apenas os créditos apurados na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, podem ser objeto de pedido de restituição/compensação, ou seja, os créditos sobre insumos adquiridos com incidência da contribuição cujo ônus do pagamento efetivo é do adquirente. Os créditos presumidos da agroindústria não são apurados na forma daquele artigo, mas sim nos termos do art. 8º, § 3º da Lei nº 10.925, de 23/07/2004. Já suas utilizações estão previstas no próprio art. 8º e no art. 15, desta mesma lei, citados e Fl. 753DF CARF MF Processo nº 10950.001895/200707 Acórdão n.º 9303005.827 CSRFT3 Fl. 11 10 transcritos anteriormente, ou seja, podem ser utilizados apenas e tão somente para dedução da contribuição devida em cada período de apuração. v) atualização monetária do ressarcimento do saldo credor. A atualização monetária do ressarcimento de saldo credor da Cofins não cumulativa, calculados à taxa Selic, é expressamente vedado pela própria Lei nº 10.833, de 2003, que instituiu o regime nãocumulativo, assim dispondo: “Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores.” Contra disposição expressa da lei não é cabível aplicar analogias com decisões judiciais não aplicáveis ao caso concreto, como pretende a relatora. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial do contribuinte foi conhecido e, no mérito, o colegiado negoulhe provimento. assinado digitalmente Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 754DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10925.904988/2012-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DACON RETIFICADORA E DARF. AUSÊNCIA DE DCTF. PROVAS INSUFICIENTES. RECURSO DESPROVIDO.
Em sede de pedido de restituição cabe ao contribuinte fazer prova do seu alegado direito, conforme artigo 36, da Lei 9.874/98 c/c artigo 333, I do CPC/73 (vigente à época dos fatos), atual artigo 373, I, do CPC/2015.
A Recorrente apresentou DACON retificadora e DARF do suposto pagamento indevido, todavia, não se mostraram provas mínimas para o fim desejado, revelando-se provas precárias, insuficientes.
Numero da decisão: 3401-004.217
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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APRESENTAÇÃO DE DACON RETIFICADORA E DARF. AUSÊNCIA DE DCTF. PROVAS INSUFICIENTES. RECURSO DESPROVIDO. Em sede de pedido de restituição cabe ao contribuinte fazer prova do seu alegado direito, conforme artigo 36, da Lei 9.874/98 c/c artigo 333, I do CPC/73 (vigente à época dos fatos), atual artigo 373, I, do CPC/2015. A Recorrente apresentou DACON retificadora e DARF do suposto pagamento indevido, todavia, não se mostraram provas mínimas para o fim desejado, revelandose provas precárias, insuficientes. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Versam os autos sobre recurso voluntário, oriundo de processo de PER/DCOMP, no qual o sujeito passivo indicou suposto crédito de pagamento indevido ou a maior da contribuição apurado sob o regime da nãocumulatividade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 49 88 /2 01 2- 51 Fl. 72DF CARF MF Processo nº 10925.904988/201251 Acórdão n.º 3401004.217 S3C4T1 Fl. 3 2 O pedido da recorrente foi indeferido através do Despacho Decisório Eletrônico que instrui os autos, onde informouse que o pagamento indicado estava totalmente utilizado para a quitação de débitos da Contribuinte, não restando crédito disponível. Irresignada, apresentou manifestação de inconformidade defendendo que recolheu contribuições indevidamente, vez que não tinha efetuado exclusões da base de cálculo da referida contribuição, previstas em lei. Apresentou DACON retificadora onde apura saldo credor, de modo que o recolhimento feito anteriormente, mostrase indevido, logo, passível de restituição. Asseverou que, por um lapso, deixou de retificar tal informação em DCTF e que a informação em DACON é suficiente para demonstrar seu direito. Defende que a circunstância de não retificar a DCTF não inviabiliza a restituição de valores comprovadamente indevidos. Sobreveio acórdão nº 07030.969 da DRJ/FNS, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, de acordo com a seguinte ementa: COMPENSAÇÃO. INDÉBITO ASSOCIADO A ERRO EM VALOR DECLARADO EM DCTF. REQUISITO PARA HOMOLOGAÇÃO. Nos casos em que a existência do indébito incluído em declaração de compensação está associada à alegação de que o valor declarado em DCTF e recolhido é indevido, só se pode homologar tal compensação, independentemente de eventuais outras verificações, nos casos em que o contribuinte, previamente à apresentação da DCOMP, retifica regularmente a DCTF. Regularmente cientificada desta decisão, a recorrente interpôs, tempestivamente, o recurso voluntário ora em apreço, onde essencialmente repisa os argumentos da manifestação de inconformidade, afirmando possuir o direito pleiteado e citando o Acórdão nº 3302002.104 do CARF como jurisprudência que entende amparar seu pleito. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401004.207, de 24 de outubro de 2017, proferido no julgamento do processo 10925.904977/201271, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 73DF CARF MF Processo nº 10925.904988/201251 Acórdão n.º 3401004.217 S3C4T1 Fl. 4 3 Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401004.207): "I. Do conhecimento e admissibilidade dos recursos voluntário O recurso voluntário é tempestivo, vez que a Recorrente fora cientificada da decisão da DRJ, em 21/05/2013 (efl. 64), vindo a ser interposto recurso voluntário, 19/06/2013. Assim, preenchidos os requisitos formais de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II. Do mérito O julgamento deste processo servirá de paradigma aos demais processos vinculados, seguindo, portanto, a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Como se viu do Relatório acima, entende a Recorrente que faz jus a compensação da contribuição para o PIS, referente ao mês de abril 2005, vez que teria o recolhido indevidamente, não excluindo de sua base de cálculo parcelas autorizadas pela legislação de regência. Para dar azo ao seu suposto direito, em 21/08/2009, apresentou DACON retificador. O artigo 16 do Decreto 70.235/72 exige que o contribuinte apresente provas documentais no momento da impugnação, porém, este E. Tribunal tem flexibilizado em razão do princípio da verdade material, possibilitando que o sujeito passivo produza provas em momento posterior. Em casos em que o contribuinte não traz qualquer prova DARF, DCTF, Livros contábeis, etc), este CARF tem entendido que tal ônus é da parte que pleiteia o crédito, dentre outros, acórdão 3401003.652, referente ao processo 13888.900243/201467, de minha relatoria, o qual também serviu de paradigma. Diz a Recorrente que tentou fazer sua DCTF retificadora logo após o despacho decisório, porém recebera informação "... (mensagem de erro) de que o prazo para a retificação de informações havia expirado." (efl. 68), porém, não há nos autos tal prova. Defende que seus créditos são advindos de ter deixado de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, parcelas legalmente admitidas pela legislação de regência (artigo 15 da Fl. 74DF CARF MF Processo nº 10925.904988/201251 Acórdão n.º 3401004.217 S3C4T1 Fl. 5 4 MPV 2.158351; artigo 17, da Lei 10.684/20032 e artigo 1° da Lei 10.676/20033. As hipóteses de exclusão contidas nas legislações referidas são variadas, porém, a Recorrente apenas trouxe a prova no DACON, o qual não traz a origem destes créditos, ou seja, o nexo causal da retificação com a real existências destes tais créditos, ou qualquer explicação ou elemento de prova que indique com precisão o valor do pleito à restituir; e o DARF, do recolhimento supostamente indevido. Como se sabe, em sede de pedido de restituição e/ou compensação, o ônus da prova cabe ao contribuinte, por força do artigo 36, da Lei 9.874/98 c/c artigo 333, I, do CPC/1973 (vigência à época dos fatos), atual artigo 373, I, do CPC/2015, o 1 Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: I os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos. § 1o Para os fins do disposto no inciso II, a exclusão alcançará somente as receitas decorrentes da venda de bens e mercadorias vinculados diretamente à atividade econômica desenvolvida pelo associado e que seja objeto da cooperativa. § 2o Relativamente às operações referidas nos incisos I a V do caput: I a contribuição para o PIS/PASEP será determinada, também, de conformidade com o disposto no art. 13; II serão contabilizadas destacadamente, pela cooperativa, e comprovadas mediante documentação hábil e idônea, com a identificação do associado, do valor da operação, da espécie do bem ou mercadorias e quantidades vendidas. 2 Art. 17. Sem prejuízo do disposto no art. 15 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, e no art. 1o da Medida Provisória no 101, de 30 de dezembro de 2002, as sociedades cooperativas de produção agropecuária e de eletrificação rural poderão excluir da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS os custos agregados ao produto agropecuário dos associados, quando da sua comercialização e os valores dos serviços prestados pelas cooperativas de eletrificação rural a seus associados. Parágrafo único. O disposto neste artigo alcança os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da Medida Provisória no 1.85810, de 26 de outubro de 1999. 3 Art. 1º As sociedades cooperativas também poderão excluir da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, as sobras apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, previstos no art. 28 da Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971. § 1o As sobras líquidas da destinação para constituição dos Fundos referidos no caput somente serão computadas na receita bruta da atividade rural do cooperado quando a este creditadas, distribuídas ou capitalizadas pela sociedade cooperativa de produção agropecuárias. § 2o Quanto às demais sociedades cooperativas, a exclusão de que trata o caput ficará limitada aos valores destinados a formação dos Fundos nele previstos. § 3o O disposto neste artigo alcança os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da Medida Provisória no 1.85810, de 26 de outubro de 1999. Fl. 75DF CARF MF Processo nº 10925.904988/201251 Acórdão n.º 3401004.217 S3C4T1 Fl. 6 5 que, no caso dos autos, no entender deste relator, não fora feito pela Recorrente. O DACON e DARF juntados pela Recorrente não são provas suficientes para comprovar, minimamente, o direito à restituição perseguido, revelandose provas precárias para este fim. Dispositivo Com estas considerações, conheço do recurso voluntário e lhe nego provimento." Registrese que nos autos ora em apreço, assim como no paradigma, a recorrente trouxe como provas de seu suposto crédito, apenas a DACON retificadora e DARF, sendo estes, consoante entendimento exposto, elementos insuficientes para comprovar o direito à restituição. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado negou provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 76DF CARF MF
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Numero do processo: 10166.730285/2012-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 03 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
DECADÊNCIA
Na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou nas autuações por descumprimento de obrigações acessórias, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
PAGAMENTO DE COMISSÕES A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Incide contribuição previdenciária sobre as comissões pagas ou creditadas pelo sujeito passivo a pessoas físicas contribuintes individuais - corretores e supervisores de equipe - relativas à intermediação da venda de imóveis. Alegações recursais que não afastaram as provas carreadas no lançamento.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO.
A multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória pelo sujeito passivo, quando embasada na legislação pertinente, não pode ser afastada ou reduzida.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - TAXA SELIC - APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS.
Nos termos da Súmula CARF n° 4, a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 2201-003.939
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguídas e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecília Lustosa da Cruz, e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
assinado digitalmente
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.
assinado digitalmente
Marcelo Milton da Silva Risso- Relator.
EDITADO EM: 22/11/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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PAGAMENTO DE COMISSÕES A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Incide contribuição previdenciária sobre as comissões pagas ou creditadas pelo sujeito passivo a pessoas físicas contribuintes individuais corretores e supervisores de equipe relativas à intermediação da venda de imóveis. Alegações recursais que não afastaram as provas carreadas no lançamento. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO. A multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória pelo sujeito passivo, quando embasada na legislação pertinente, não pode ser afastada ou reduzida. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO TAXA SELIC APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. Nos termos da Súmula CARF n° 4, a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 73 02 85 /2 01 2- 10 Fl. 1649DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.650 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguídas e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecília Lustosa da Cruz, e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira Presidente. assinado digitalmente Marcelo Milton da Silva Risso Relator. EDITADO EM: 22/11/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório 1 Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão da DRJPorto Alegre que julgou improcedente a Impugnação e manteve o crédito tributário constituído através dos seguintes lançamentos: a) AI Debcad nº 37.308.3742: referese ao lançamento nas competências 01/2007 a 12/2007 das contribuições da empresa incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados contribuintes individuais. O montante do crédito, consolidado em 17/12/2012, é de R$ 1.310.218,63 (um milhão, trezentos e dez mil, duzentos e dezoito reais e sessenta e três centavos); Fl. 1650DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.651 3 b) AI Debcad nº 37.308.3750: referese ao lançamento nas competências 01/2007 a 12/2007 das contribuições dos segurados contribuintes individuais, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, cuja obrigação de arrecadar e recolher é da empresa autuada. O montante do crédito, consolidado em 17/12/2012, é de R$ 709.011,68 (setecentos e nove mil e onze reais e sessenta e oito centavos); c) AI Debcad nº 37.308.3734: referese à autuação nas competências 03/2007, 04/2007, 05/2007, 06/2007, 09/2007, 10/2007, 11/2007 e 12/2007 por descumprimento de obrigação acessória ao apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme previsto no artigo 32, inciso IV e § 5º da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 9.528/1997, combinado com o artigo 225, inciso IV e § 4º do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999. Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal – CFL nº 68. 2 Adoto o relatório da DRJ de fls. 1.518/1.533. “DO LANÇAMENTO Este processo nº 10166.730285/201210 compreende os seguintes Autos de Infração: 1. AI Debcad nº 37.308.3742: referese ao lançamento nas competências 01/2007 a 12/2007 das contribuições da empresa incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados contribuintes individuais. O montante do crédito, consolidado em 17/12/2012, é de R$ 1.310.218,63 (um milhão, trezentos e dez mil, duzentos e dezoito reais e sessenta e três centavos); 2. AI Debcad nº 37.308.3750: referese ao lançamento nas competências 01/2007 a 12/2007 das contribuições dos segurados contribuintes individuais, Fl. 1651DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.652 4 incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, cuja obrigação de arrecadar e recolher é da empresa autuada. O montante do crédito, consolidado em 17/12/2012, é de R$ 709.011,68 (setecentos e nove mil e onze reais e sessenta e oito centavos); 3. AI Debcad nº 37.308.3734: referese à autuação nas competências 03/2007, 04/2007, 05/2007, 06/2007, 09/2007, 10/2007, 11/2007 e 12/2007 por descumprimento de obrigação acessória ao apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme previsto no artigo 32, inciso IV e § 5º da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 9.528/1997, combinado com o artigo 225, inciso IV e § 4º do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999. Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal – CFL nº 68. A multa de R$ 258.739,20 (duzentos e cinqüenta e oito mil, setecentos e trinta e nove reais e vinte centavos) foi aplicada de acordo com o disposto no artigo 32, § 5º da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 9.528/1997, combinado com o artigo 284, inciso II (com a redação do Decreto nº 4.729/2003) e artigo 373 do RPS. A empresa autuada foi intimada pela fiscalização a prestar esclarecimentos e apresentar documentos por meio dos Termos de Início do Procedimento Fiscal (TIPF), de Intimação Fiscal nº 01 (TIF), de Intimação Fiscal nº 02 (TIF), de Intimação Fiscal nº 03 (TIF), de Intimação Fiscal nº 04 (TIF) e de Intimação Fiscal nº 05 (TIF). A autoridade lançadora identificou no procedimento fiscal que corretores de imóveis (pessoas físicas) prestaram serviços de intermediação imobiliária à empresa Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda, que, por sua vez, tentou transferir esta responsabilidade para as imobiliárias que aparentemente lhe prestaram serviços. O sujeito passivo exigia a constituição de pessoas jurídicas para fins específicos de emissão de notas fiscais de serviço para pagamento das comissões de corretagem aos corretores pessoas físicas, com o objetivo de afastar Fl. 1652DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.653 5 a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias e/ou sua condição de contribuinte. No decorrer da ação fiscal, a fiscalização efetuou diligências junto a alguns compradores de imóveis e a quatro imobiliárias identificadas pela empresa Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda como sendo responsáveis pela prestação de serviços de intermediação imobiliária tanto de empreendimentos próprios quanto de imóveis de terceiros. As empresas B Guimarães Filho Imóveis – Empresa Individual, VIP Corretora de Imóveis Ltda, Maria de Fátima Gonçalves – Empresa Individual Imobiliária e Marcos Barreto Empreendimentos Imobiliários Ltda emitiram notas fiscais de serviço de comercialização de imóveis no período de 01/2007 a 12/2008. O percentual de participação de cada empresa em relação aos valores totais de comissão constantes nas respectivas notas fiscais emitidas e lançadas nas contas contábeis 5.1.01.01.007.0001, 5.2.01.03.006.0001, 5.3.01.01.007.0001 e 5.4.01.01.007.0001 foi identificado pela fiscalização: Os compradores de imóveis relataram que os corretores responsáveis pelas vendas de unidades imobiliárias se identificaram como representantes da Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda, CNPJ 00.475.251/000122, apresentando crachá, uniforme ou cartão desta empresa, e que as comercializações dos imóveis foram realizadas na sede ou estandes/quiosques da fiscalizada; que no ato da assinatura do Pedido de Reserva e Proposta de Compra e Venda faziam o pagamento do sinal e/ou de outras parcelas diretamente à Fl. 1653DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.654 6 empresa fiscalizada, por intermédio de seus representantes, e que jamais pagaram qualquer valor de comissão devida aos corretores autônomos. Os representantes legais das empresas B Guimarães Filho Imóveis – Empresa Individual, Maria de Fátima Gonçalves – Empresa Individual Imobiliária e Marcos Barreto Empreendimentos Imobiliários Ltda afirmaram à autoridade lançadora que prestaram serviços à Paulo Octávio Investimentos Imobiliários na condição de corretores pessoas físicas, e que a emissão de notas fiscais por pessoa jurídica para dar cobertura às intermediações imobiliárias realizadas era condição obrigatória para o efetivo recebimento das comissões de venda devidas a estes profissionais. Em relação à empresa VIP Corretora de Imóveis Ltda, seus sócios declararam, em síntese, que nunca trabalharam nem tiveram qualquer relação de trabalho com a empresa Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda; que não são corretores de imóveis e nem possuem inscrição no CRECI como pessoa física e jurídica; que no período de 2007 e 2008 sua empresa apenas emitiu nota fiscal de prestação de serviços de intermediação imobiliária para dar cobertura à venda de imóveis feita por corretores da Paulo Octávio; que sua empresa não firmou contrato de prestação de serviços de intermediação de imóveis com a Paulo Octávio, não firmou acordo verbal nem teve contato com os integrantes da diretoria e empregados da Paulo Octávio; que a emissão da nota fiscal ocorria tanto pelo representante da empresa VIP Corretora como também pelos corretores interessados. O relato fiscal consigna que as remunerações dos corretores de imóveis pessoas físicas foram obtidas das contas contábeis 5.1.01.01.007.0001, 5.2.01.03.006.0001, 5.3.01.01.007.0001 e 5.4.01.01.007.0001, e constam da Planilha VI. O sujeito passivo deixou de entregar documentos solicitados e prestou esclarecimentos insatisfatórios sobre as vendas que diz terem sido feitas pela Diretoria e sobre as remunerações devidas aos supervisores/gerentes de equipe. Por este motivo, no caso em que as vendas foram informadas como tendo sido efetuadas pela Diretoria da empresa, as remunerações dos corretores de imóveis foram arbitradas com a aplicação da alíquota de 0,9% sobre o valor total da venda de imóveis informados sem comissão ou com comissão = 0,00. Também foram arbitradas as bases de cálculo correspondentes aos serviços prestados pelos Fl. 1654DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.655 7 supervisores de equipe em todas as transações imobiliárias objeto do procedimento fiscal, com a aplicação da alíquota de 0,4% sobre o valor venal de cada corretor membro, conforme Planilha VII. Para o cálculo das contribuições devidas pelos segurados contribuintes individuais (corretores/supervisores), a autoridade lançadora adotou dois critérios: (1) como regra geral não considerou o limite máximo do saláriode contribuição, em razão da empresa deixar de apresentar a relação discriminando o nome, CPF e CRECI com as respectivas remunerações pagas, devidas ou creditadas; (2) nas contribuições apuradas com base no levantamento MF, o limite máximo do saláriodecontribuição foi observado, por ter a representante da imobiliária Maria de Fátima apresentado documentos que permitiram a identificação do corretor pessoa física beneficiário do valor da comissão de venda discriminado nas notas fiscais de serviço emitidas. Em razão das alterações introduzidas na legislação previdenciária com a edição da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, a fiscalização informa ter efetuado a comparação das multas em cada competência que compõe o lançamento até 11/2008, com o objetivo de verificar a penalidade menos severa ao contribuinte. Como resultado, foi aplicada a multa de mora de 24% ao lançamento principal e efetuada a autuação pelo descumprimento da obrigação acessória de apresentar a GFIP com todos os dados correspondentes aos fatos geradores de contribuições previdenciárias (AI 68) nas competências 03/2007 a 06/2007 e 09/2007 a 12/2007. Nas competências 01/2007, 02/2007, 07/2007 e 08/2007 foi aplicada a multa de ofício de 75%. DA IMPUGNAÇÃO O sujeito passivo foi cientificado das autuações em 19/12/2012, tendo apresentado impugnação em 17/01/2013 por meio dos instrumentos de fls. 1.327 a 1.347, 1394 a 1412 e 1462 a 1482, cujos argumentos gerais estão sintetizados a seguir: A impugnante insurgese contra a utilização da regra decadencial prevista no artigo 173, I do CTN, sustentando que deve ser aplicado ao lançamento as Fl. 1655DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.656 8 disposições do § 4º do artigo 150 do CTN, e reconhecidos e declarados como definitivamente extintos os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram em data anterior a 19/12/2012 (sic). Nesse sentido, afirma que: a) jamais obrigou os corretores e supervisores a constituírem pessoas jurídicas com fins específicos de emissão das notas fiscais para dar cobertura às vendas de imóveis efetivamente realizadas por profissionais pessoas físicas e o conseqüente recebimento das comissões devidas; b) em 2006, mantido para 2007 e 2008, a diretoria tomou a decisão de somente contratar, para a venda das unidades dos seus empreendimentos, os serviços de intermediação imobiliária prestados por pessoas jurídicas inscritas no CRECI competente, configurando manifestação da liberdade contratual. Esta decisão não caracteriza um ato ilícito, mas tem embasamento jurídico e desempenha uma função econômicosocial; c) as atribuições cometidas pela Lei nº 6.530/1978 ao corretor de imóveis também podem ser exercidas por pessoas jurídicas inscritas no CRECI jurisdicionante (parágrafo único do artigo 3º); d) para alcançar o seu objetivo optou por rever o modelo até então posto em prática para comercialização de seus empreendimentos, tomando diretamente os serviços de intermediação imobiliária de empresas especializadas inscritas no CRECI, ao invés de contratálos individualmente de corretores de imóveis pessoas físicas. Tece considerações sobre a teoria da firma; e) não se trata de caso de simulação relativa quanto ao fato gerador da obrigação tributária ou quanto à sujeição passiva, já que sua vontade real e declarada foi a de que os serviços de corretagem imobiliária fossem contratados e prestados unicamente por pessoas jurídicas, e não através de corretores de imóveis (pessoas físicas), como autoriza a Lei nº 6.530/1978; f) a inserção dos seus dados e logomarca na documentação necessária para formalizar o negócio imobiliário decorre do artigo 31, § 2º da Lei nº 4.591/1964, que dispõe que a iniciativa e a responsabilidade pelas incorporações imobiliárias cabem ao incorporador, e nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda Fl. 1656DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.657 9 sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado de forma ostensiva no local da construção; g) a adoção do crachá e do uniforme (uma camisa pólo com o nome da impugnante) se presta para que o público interessado possa identificar com facilidade a quem procurar logo que adentra em um estande de vendas, além de evitar o uso de trajes considerados inapropriados para o local; h) quanto ao fato dos corretores terem se apresentado aos compradores ouvidos como seus representantes, isto se dá porque o corretor de imóveis personifica e representa, desde o seu primeiro contato com o interessado, a pessoa jurídica contratada pela impugnante para lhe prestar os serviços de intermediação imobiliária, o que o qualifica, por extensão metonímica e impropriamente, como seu representante mediato. Os corretores de imóveis que prestaram os seus serviços às imobiliárias contratadas nunca tiveram vínculo contratual algum com a impugnante. As imobiliárias contratadas tomaram os serviços dos corretores de imóveis e os distribuíram nos seus estandes de venda dos empreendimentos imobiliários, seguindo a estratégia comercial por elas traçada para cada um dos lançamentos imobiliários; i) não se trata de omissão dolosa na constituição de contribuições previdenciárias (parcela da empresa e do segurado contribuinte individual), nem da prestação de informações à RFB sabidamente falsa. Não há no seu procedimento o intuito de omitir a ocorrência dos fatos geradores das contribuições lançadas de ofício, nem de impedir o seu conhecimento. Todas as comissões pagas foram contabilizadas nas contas do grupo 5 (5.1.01.01.007.0001, 5.2.01.03.006.0001, 5.3.01.01.007.0001 e 5.4.01.01.007.0001), lançadas com respaldo em documentação hábil e idônea, o que demonstra não ter havido intuito de fraude e/ou sonegação no seu procedimento; j) a interpretação da legislação tributária de forma diferente do Fisco, quando a matéria for controversa, não se constitui em prática fraudulenta (Acórdão CARF nº 3302001.778). Fl. 1657DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.658 10 Argumenta que, à luz da legislação de regência, as comissões pagas às pessoas jurídicas prestadoras de serviços de intermediação imobiliária não configuram remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados contribuintes individuais (pessoas físicas) que lhe prestem serviços, sem relação de emprego. Entende que o fato gerador da contribuição social previdenciária devida pela empresa ocorreu em momento posterior, quando as pessoas jurídicas contratadas pela autuada remuneraram os serviços que elas tomaram dos corretores de imóveis, seja na condição de segurado empregado, ou como segurado contribuinte individual. Insurgese contra a aplicação velada pela fiscalização da norma antielisiva prevista no parágrafo único do artigo 116 do CTN, por se tratar de norma não autoaplicável, uma vez que a sua vigência depende de prévia publicação de lei ordinária, que até hoje não ocorreu. Os argumentos específicos a cada auto de infração estão a seguir resumidos: AI Debcad nº 37.308.3742 e AI Debcad nº 37.308.3750 Assevera ser arbitrária a constituição de contribuição previdenciária, cuja base de cálculo foi aferida indiretamente, sobre transações imobiliárias que não geraram pagamento de comissão aos diretores que participaram das negociações (levantamentos CD1 e CD2). Afirma que as transações imobiliárias foram realizadas e intermediadas pela própria impugnante e pelo corretor/diretor responsável pelas transações imobiliárias, Sr. Marcelo Carvalho de Oliveira, todos inscritos no CRECI/DF, o que os habilita, nos termos do parágrafo único e do caput do artigo 3º da Lei nº 6.530/1978, a exercer a atividade de intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis. Ainda que as operações tivessem gerado o pagamento de comissões, o que admite apenas para argumentar, entende que não deveriam ter sido calculadas à razão de 1,3% sobre o valor da venda realizada, já que essa alíquota compreende a soma do percentual de 0,9% devido ao corretor de imóveis que intermediou o negócio, com o percentual aplicado ao seu supervisor, no patamar de 0,4%. As comissões apuradas por aferição indireta deveriam ter sido calculadas no percentual de 0,9%, ao invés de 1,3%. O valor encontrado com a incidência da Fl. 1658DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.659 11 nova alíquota corresponde ao saláriodecontribuição, sobre o qual seria calculada a contribuição social previdenciária prevista nas alíneas “a” e “c” do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.212/1991, esta última observado o limite do saláriodecontribuição estabelecido no inciso III do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991. Requer a exclusão total ou parcial dos juros e das multas de ofício e de mora, caso sejam acolhidas integralmente ou parcialmente as teses desenvolvidas na impugnação. Atendido este pedido, requer a revisão dos valores das multas de mora e de ofício constantes da planilha produzida no Relatório Fiscal dos Autos de Infração (fls. 30), apurados com base no princípio da retroatividade benéfica (artigo 106, II, “c” do CTN). AI Debcad nº 37.308.3750 Alega que, à exceção das comissões pagas a Maria de Fátima Gonçalves – Empresa Individual Imobiliária (CNPJ nº 37.129.160/000145), a fiscalização não considerou o limite máximo do salário de contribuição, contrariamente ao disposto no inciso III do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991. Afirma que cada uma das notas fiscais emitidas pela VIP Corretora de Imóveis Ltda e pela B Guimarães Filho Imóveis deu cobertura a uma única transação imobiliária intermediada por um único corretor de imóvel, não havendo razão para não ser respeitado o limite do saláriodecontribuição vigente em 2008. Entende que deve ser aplicado o mesmo critério adotado no que se refere às notas fiscais emitidas pela empresa individual Maria de Fátima Gonçalves, já que a única diferença das emitidas pela VIP Corretora e pela B Guimarães Imóveis é que aquelas foram utilizadas unicamente para habilitar o recebimento de comissões pelos respectivos titulares, ao passo que estas foram utilizadas por outros corretores de imóveis, individualmente. Ambas as situações se assemelhariam no fato de que cada nota fiscal foi emitida para uma única e específica transação imobiliária, representando a comissão devida e a ser paga a um único corretor de imóveis, aquele que participou ativamente da intermediação imobiliária. Fl. 1659DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.660 12 Requer que as contribuições previdenciárias lançadas de ofício sejam recalculadas com base no que preceitua o inciso III do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, observando o limite máximo do saláriodecontribuição vigente à época do fato gerador da contribuição previdenciária devida pelo segurado contribuinte individual. AI Debcad nº 37.308.3735 Sustenta que como os valores pagos pela impugnante às pessoas jurídicas não espelharam os fatos geradores das contribuições previdenciárias instituídas pela Lei nº 8.212/1991, não havia a obrigação de informar mensalmente, por meio da GFIP, os pagamentos realizados. Insurgese contra a forma de cálculo da multa por descumprimento de obrigação acessória, tanto no que diz respeito ao valor mínimo utilizado, que deveria ser da ordem de R$ 636,17, como o fato da fiscalização ter utilizado como multiplicador o número total de segurados informados em GFIP, quando deveria ter utilizado o número de corretores de imóveis e supervisores de equipe identificados na ação fiscal. Afirma que, desta forma, o valor correto da multa a ser aplicada é da ordem de R$ 9.542,55. Dos pedidos a) julgamento da improcedência das autuações fiscais, declarandose insubsistentes os lançamentos de ofício formalizados contra a impugnante; b) subsidiariamente, caso os créditos não sejam cancelados na integralidade, que sejam providas parcialmente as impugnações, reduzindose os valores das contribuições sociais previdenciárias lançadas na proporção exata das exceções substantivas eventualmente acolhidas; c) caso a multa do AIOA 68 não seja cancelada em sua totalidade, que seja reduzida para o montante de R$ 9.542,55. Fl. 1660DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.661 13 3 A Impugnação foi julgada improcedente, para manter o crédito lançado, conforme assim ementado pela DRJPorto Alegre (fls. 1.572/1.587): “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIMULAÇÃO. O lançamento é efetuado e revisto de ofício quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. DECADÊNCIA Na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou nas autuações por descumprimento de obrigações acessórias, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 AI Debcad nº 37.308.3742 e 37.308.3750 PAGAMENTO DE COMISSÕES A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Incide contribuição previdenciária sobre as comissões pagas ou creditadas pelo sujeito passivo a pessoas físicas contribuintes individuais corretores e supervisores de equipe relativas à intermediação da venda de imóveis. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/03/2007 a 31/12/2007 AI Debcad nº 37.308.3734 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO. Fl. 1661DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.662 14 A multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória pelo sujeito passivo, quando embasada na legislação pertinente, não pode ser afastada ou reduzida. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” 4 – Cientificado da decisão de primeira instância em 11/11/2013 (fl. 1.593/1.594), o contribuinte interpôs, em 09/12/2013, o recurso de fls. 1.595/1.640, acompanhado dos documentos de fls. 1.644/1.1647. 5 É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso Relator 6 O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Da decadência 7 Alega o contribuinte que deve ser aplicado o comando do art. 150 § 4º do CTN ao crédito lançado e reconhecer a decadência. Alega em síntese que não houve a comprovação da fraude por parte da autoridade lançadora. 8 – Entendo que deve ser mantida a .r decisão de piso por seus próprios fundamentos, uma vez que houve a comprovação de fraude por parte da autoridade fiscal. Fl. 1662DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.663 15 9 – A despeito sobre o assunto transcrevo parte da decisão da DRJ de Porto Alegre que bem fundamentou essa parte do questionamento levantado pelo contribuinte e analisou bem as provas carreadas aos autos: “Como se observa dos depoimentos dos representantes das empresas imobiliárias, colhidos pela fiscalização, não foram firmados contratos escritos com as pessoas jurídicas. A atuada, intimada por meio do TIPF de fls. 45/49, também não apresentou qualquer contrato de prestação de serviços firmado com pessoas jurídicas (imobiliárias) para planejamento e venda de unidades imobiliárias que houvesse construído e/ou incorporado e nem contrato de prestação de serviços firmado com corretores de imóveis, pessoas físicas, para intermediação e venda de unidades vinculadas aos empreendimentos imobiliários que houvesse construído e/ou incorporado no período de 01/2007 a 12/2008. Tampouco existe inscrição no Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI 8ª Região/DF da empresa VIP Corretora de Imóveis ou de seus sócios Jarbas Leone Gomes de Souza e Rogério Rodrigues Barcelos (fls. 967/970), e da empresa B Guimarães Filho Imóveis (fls. 1.024 do processo nº 10166.720533/201303, ao qual este está apensado), responsáveis por aproximadamente 97% das comissões sobre as vendas recebidas no período de 01/2007 a 12/2008, em comparação com as quatro empresas que foram objeto da diligência fiscal. Com relação à empresa Marcos Barreto Empreendimentos Imobiliários Ltda, também não foi localizada inscrição no CRECI (fls. 1.122 do processo nº 10166.720533/201303), tendo seu representante afirmado em depoimento que se encontrava inapta desde 2008. A ausência de inscrição tanto do corretor de imóveis como da pessoa jurídica conflita com as disposições da Lei nº 6.530/1978 e do Decreto nº 81.871/1978: (...) omissis Fl. 1663DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.664 16 A conduta do sujeito passivo na exigência meramente formal de notas fiscais para dar a aparência de prestação de serviços por pessoas jurídicas ficou demonstrada nos depoimentos dos representantes das empresas analisadas. Os representantes das empresas Maria de Fátima Gonçalves – Empresa Individual Imobiliária, B Guimarães Filho Imóveis – Empresa Individual e Marcos Barreto Empreendimentos Imobiliários Ltda afirmaram em depoimento à autoridade lançadora que prestavam serviços como pessoa física, e que para receber as comissões era necessária a emissão das notas fiscais para dar cobertura às vendas de imóveis feitas pelo titular da imobiliária, em cumprimento às exigências da empresa autuada. Os representantes das empresas Marcos Barreto Empreendimentos Imobiliários Ltda e B Guimarães Filho Imóveis – Empresa Individual também informaram emitir notas fiscais para dar cobertura às vendas feitas por outros corretores pessoas físicas. Os representantes da empresa VIP Corretora de Imóveis Ltda relataram que não firmaram contrato de prestação de serviços de intermediação imobiliária com a empresa Paulo Octávio e, segundo o sócio Jarbas Leone Gomes de Sousa, nem mesmo acordo verbal, e que não teve contato com os integrantes da diretoria e empregados da Paulo Octávio. A empresa emitia notas fiscais de serviço de corretagem pela venda de imóveis, a pedido dos corretores pessoas físicas da Paulo Octávio, de quem cobrava o percentual entre 3% e 6% do valor da nota fiscal. Este valor era calculado sobre o valor líquido da nota fiscal (valor da nota fiscal menos o IRRF) e pago em espécie ao representante da VIP Corretora diretamente pelo corretor interessado. (...) omissis O sujeito passivo afirma que todas as comissões pagas foram contabilizadas nas contas do grupo 5, lançados com respaldo em documentação hábil e idônea, o que demonstraria não haver intuito de fraude e/ou sonegação no Fl. 1664DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.665 17 seu procedimento. Ocorre que tais contas contábeis se referem às pessoas jurídicas que, na realidade, não prestavam serviços à impugnante. Do exposto, concluise que a autoridade lançadora logrou demonstrar nos autos o propósito do contribuinte de ocultar a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, ao simular a prestação de serviços de intermediação imobiliária por meio de pessoas jurídicas quando, na realidade, tais serviços lhe eram prestados pelos corretores pessoas físicas. Não foram apresentados contratos de prestação de serviços com as empresas ditas “imobiliárias”. As empresas B Guimarães Filho Imóveis e VIP Corretora de Imóveis Ltda, responsáveis por praticamente todas as comissões registradas na contabilidade, verificado no cotejo com as outras duas empresas diligenciadas, sequer possuíam o registro necessário à prestação de serviços de intermediação de venda de imóveis. Os sócios da empresa VIP Corretora de Imóveis Ltda não eram corretores de imóveis. Além disso, os pagamentos das comissões devidas eram efetuados pela Tesouraria da autuada diretamente ao corretor pessoa física, e não às pessoas jurídicas que afirmava ter contratado. 10 – Os depoimentos das pessoas, sócias de tais corretoras de imóveis constam no Anexo IV. Segue abaixo alguns deles, às fls. 927/ 930 o depoimento perante a fiscalização de Bianor Guimarães Filho, sócio da B. Guimarães Filho Imóveis que relata à autoridade lançadora: Fl. 1665DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.666 18 Fl. 1666DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.667 19 11 – Da mesma forma os depoimentos de fls. 998/1.000 de Jarbas Leone Gomes de Souza e às fls. 1.005/1.007 de Rogério Rodrigues Barcelos sócios da empresa Vip Corretora de Imóveis Ltda respectivamente: 12 – Parte do depoimento de Rogério Rodrigues Barcelos: Fl. 1667DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.668 20 Fl. 1668DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.669 21 13 As fls. 1.066/1.068 depoimento de Maria de Fátima Gonçalves representante da empresa Maria de Fátima Gonçalves – Empresa Individual Imobiliária. 14 – O conjunto probatório acima revela os fatos alegados no relatório fiscal de fls. nos itens 32 às fls. 1.297/1.298, verbis: 15 – Além dos depoimentos, consta no relatório fiscal nos itens 21 a 23 às fls. 1.291/1.292 a análise dos documentos e esclarecimentos entregues pelos compradores dos imóveis: Fl. 1669DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.670 22 16 – Pelo exposto, provado uma das condutas das hipóteses da ressalva do § 4º do art. 150 do CTN aplicável os termos do comando do art. 173, I do CTN e portanto, afasto a preliminar de decadência. DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AI DEBCAD Nº 37.308.3750 17 – Em apertada síntese, nesse tópico o contribuinte alega que não houve a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária na medida em que houve a contratação de corretoras pessoas jurídicas para prestarem o serviço de corretagem, alegando que estas que pagaram pelo serviço dos corretores pessoas físicas contribuintes individuais. Fl. 1670DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.671 23 18 – Conforme já fundamentado alhures na parte de decadência entendo que o fato gerador da contribuição previdenciária restou comprovado pela autoridade fiscal na medida em que a contribuinte apenas utilizava das corretoras pessoas jurídicas para repassar os valores das corretagens pagas pelos compradores de imóveis aos corretores pessoas físicas, que por sua vez precisavam solicitar às corretoras emitir notas fiscais como se estivessem prestado serviço à autuada e após endossar os cheques dos pagamentos para os mesmos. 19 – Na realidade o amplo conjunto probatório deixou claro que as corretoras de imóveis apenas serviram na operação, para “camuflar” uma operação de prestação de serviço entre pessoas jurídicas e evitar o pagamento direto da comissão entre a autuada e os corretores pessoas físicas contribuintes individuais que prestavam o real serviço de corretagem na venda dos imóveis da recorrente, com o fito de esconder o real propósito da operação e evitar dessa forma a hipótese de incidência tributária da contribuição previdenciária. 20 Em síntese, a autuada pretendeu desfigurar os fatos, com a interposição de pessoas jurídicas (corretoras de imóveis) que emitiram nota fiscal, sem a devida prestação de serviço, a fim de afastar a sujeição passiva da relação tributária, sendo que o aspecto fundamental a identificar nesses casos é a quem o contribuinte individual realmente prestou o serviço. 21 A função do corretor de imóveis é a de intermediar vendedor e comprador, contribuindo para a obtenção do resultado econômico pretendido pela empresa, a qual, em contraprestação ao serviço que lhe foi efetivamente prestado, remunera o corretor mediante o pagamento de uma comissão. 22 O conjunto probatório trazido aos autos pela fiscalização, bem como as regras de experiência, revelam indubitavelmente que se pretende com a utilização da corretagem de imóveis não só o resultado da mediação, mas também o serviço em si do corretor de imóveis, indispensável para a consecução dos objetivos sociais da recorrente. Fl. 1671DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.672 24 23 No caso da atividade econômica de venda de imóveis, a mediação é essencial para viabilizar o desenvolvimento dos negócios da recorrente, não havendo como deixar de reconhecer que a pessoa jurídica autuada utilizou do serviço prestado pelo corretor, e dele diretamente se beneficiou. 24 – Restou comprovado nos autos que os compradores dos imóveis não possuíam qualquer controle ou ingerência sobre a retribuição devida ao corretor de imóvel, pactuada entre este e o vendedor (contribuinte autuado) previamente à realização do negócio mercantil. 25 – Quanto às questões relativas à aplicação ou não do parágrafo único do artigo 116 do CTN alega o contribuinte que a norma depende de regulamentação e a fiscalização utilizou desse artigo para o fim de desconstituir as pessoas jurídicas das corretoras ao reconhecer que houve simulação entre essas e a recorrente para lançar os valores pagos aos contribuintes individuais. 26 – Em relação a esse ponto, tomo como fundamento o quanto decidido por essa C. Turma nos autos do AC. 2201003.657 Julgado em sessão de 06/07/2017: “A Recorrente sustenta a impossibilidade da desconsideração da personalidade jurídica pelas autoridades fiscais em procedimento fiscalizatório, ante a ausência de lei que regulamente tal procedimento, entendendo que aludida medida extrema somente pode ser manejada pelo Poder Judiciário. Transcreve o parágrafo único do artigo 116, do CTN, lembrando que o referido dispositivo ainda não foi devidamente regulamentado, não sendo, portanto, aplicável, inexistindo, atualmente, norma legal que possa ser utilizada pelas Fl. 1672DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.673 25 autoridades fiscais para desconsiderar qualquer negócio jurídico que tenha sido realizado dentro da legalidade, como é o seu caso. Ocorre que não se sustenta esse posicionamento da Recorrente, conforme será demonstrado. O parágrafo único do artigo 116 é considerado por muitos uma norma antielisiva genérica e entendo que não há necessidade de regulamentação para sua aplicabilidade, sendo que o próprio CTN já dispõe de procedimentos para tanto, no caso o artigo 142 do CTN, bastando para sua aplicabilidade a verificação de conceitos do Direito Privado indicados no parágrafo único com as limitações impostas de acordo com a interpretação dada pelo artigo 110 do CTN. Uma das formas de fraude fiscal é a simulação constante do artigo 167 § 1º do CTN, sendo um defeito do ato jurídico: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós datados. Como bem asseverado por Marcos Bernardes de Mello:1 Simulação é o resultado do ato de aparentar, produto de fingimento, de hipocrisia, de disfarce. O que caracteriza a simulação é, precisamente, o ser não verdadeira, intencionalmente, a declaração de vontade. Na simulação quer se o que não aparece, não se querendo o que efetivamente aparece. Apesar da legislação indicar o termo dissimulação, talvez por falta de maior técnica legislativa, sabemos que são muito próximos esses termos. Parte da doutrina distingue a simulação em absoluta e relativa. Francesco Galgano2 distingue a simulação absoluta e a simulação relativa. A primeira ocorre quando as partes celebram um contato e, através de uma contradeclaração, afirmam não desejar que o negócio produza qualquer efeito, criando apenas uma aparência de negócio perante terceiros. Fl. 1673DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.674 26 Já, a simulaçã o relativa ocorre quando as partes criam uma aparência de negócio diferente daquele que efetivamente desejam, hipótese em que há dois negócios o simulado e o dissimulado. Nesse ponto a doutrina majoritária segue a ideia de que há aproximação da simulação relativa com a dissimulação, uma vez que na simulação o agente engana sobre a existência de uma situação inverídica, enquanto que na dissimulação o agente engana sobre a existência de uma situação real. Edmar Oliveira Andrade Filho3 declara igualmente que “o ato ou negócio jurídico dissimulado é aquele que foi contornado por intermédio de acordo de simulação. Sob essa perspectiva, a dissimulação é uma resultante da simulação, de modo que aquela não existe sem essa”. Por derradeiro Marco Aurélio Greco4 salienta que “o sentido de “dissimular”, previsto no parágrafo único do art. 116, abrange o sentido de “simular”, mas tem maior amplitude que este, pois alcança, pelo novo dispositivo, todas as hipóteses de simulação e mais alguma outra figura”. 27 – Pelo exposto, nego provimento ao recurso nesse tópico. DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (AI DEBCAD Nº 37.308.3742) 28 – Reproduzo nesse tópico os mesmos fundamentos já consolidados acima para afastar as alegações do contribuinte em relação a essa parte de seu recurso posto que guardam relação fática e de direito, posto que trata do lançamento da parte patronal e portanto restam afastadas negandose provimento. DA NECESSÁRIA SUBMISSÃO À REGRA CONTIDA NO ART. 28 III E § 5º DA LEI 8.212/91 E DO ARBITRÁRIO LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS QUE NÃO GERARAM PAGAMENTO DE COMISSÃO Fl. 1674DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.675 27 29 – Ambos os tópicos acima serão analisados em conjunto uma vez que em síntese tratam da forma como houve a apuração dos valores lançados do crédito tributário que foi através de aferição indireta 30 – Pela análise das razões recursais não há questionamento quanto ao levantamento através da aferição indireta mas apenas quanto a determinados dados que foram utilizados em um ou outro aspecto do trabalho fiscal, tais como o valor do salário de contribuição nos casos apurados das corretoras Vip Corretora de Imóveis Ltda e B. Guimarães Filho Imóveis Empresa Individual, conquanto em sede recursal a recorrente concorda com a forma do lançamento em relação ao apurado nas outras duas corretoras de imóveis. 31 – O procedimento de aferição indireta foi justificado pela autoridade lançadora com base no fato do contribuinte ter deixado de apresentar documentação comprobatória do pagamento da comissão aos corretores conforme item 38. A1) do relatório fiscal de fls. 1.301, com base nos art. 148 do CTN e art. 33, §§ 3º e 6º da Lei 8.212/91: 32 – No caso de aferição indireta do tributo a regra prevista no art. 33§§ 3º e 6º da Lei 8.212/91 guardam simetria com a previsão do lançamento por arbitramento do art. 148 do CTN, conforme STJ no AgRg no REsp 1175241/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010 Fl. 1675DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.676 28 33 A aferição indireta perpetrada pela autoridade tributária não obsta o direito do contribuinte de, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ilidir a presunção de legitimidade dos atos fiscais na constituição por arbitramento, cabendo lhe o ônus probatório , sendo claro que o exercício dessa faculdade do contribuinte (de fazer prova, na fase judicial ou administrativa, para infirmar a presunção legitimamente considerada pela autoridade fiscal) não pode acarretar indevido prejuízo do Fisco (que, repitase, agiu legitimamente, nas circunstâncias então apresentadas), nem pode privilegiar indevidamente o contribuinte (que, destacase, descumpriu sua obrigação acessória de manter escrituração regular de suas operações). 34 Sobre o assunto leciona MISABEU DE ABREU MACHADO DERZI: "O arbitramento, mediante processo regular, não é procedimento de lançamento especial. As modalidades de lançamento, previstas no Código Tributário Nacional, são apenas três: de ofício, com base em declaração do sujeito passivo ou de terceiros e por homologação. O arbitramento, disciplinado no art. 148, é apenas técnica inerente ao lançamento de ofício para avaliação contraditória de preços, bens, serviços ou atos jurídicos, utilizável sempre que os documentos ou declarações do contribuinte sejam omissos ou não mereçam fé. Assim sendo, tanto nos tributos que deveriam ser lançados com base em declaração do contribuinte ou lançados por homologação, o art. 148 autoriza a Fazenda Pública a pôr de lado a escrita, os livros e demais informações prestados pelo sujeito passivo (havendo omissão, fraude ou simulação), para lançálos de ofício. Sendo feito o lançamento de ofício ou a sua revisão nas hipóteses elencadas no art. 149 citado, poderá o Fisco servirse da técnica do arbitramento, obedecidos os pressupostos e requisitos do art. 148, quais sejam: a) prévia desonestidade do sujeito passivo nas informações prestadas, abalando se a crença nos dados por ele oferecidos, erro ou omissão na escrita que impossibilite sua consideração, tornandoa imprestável; Fl. 1676DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.677 29 b) avaliação contraditória administrativa ou judicial de preços, bens, serviços ou atos jurídicos, em processo regular (devido processo legal); c) utilização, pela Administração, de quaisquer meios probatórios, desde que razoáveis e assentados em presunções tecnicamente aceitáveis (preços estimados segundo o valor médio alcançado no mercado local daquele ramo industrial ou comercial pauta de valores; ou índice de produção pautado em valores utilizados, em período anterior, no desempenho habitual da empresa contribuinte que sofre o arbitramento, etc. O arbitramento é remédio sancionante que viabiliza o lançamento, em face da imprestabilidade dos documentos e dados fornecidos pelo próprio contribuinte ou por terceiro legalmente obrigado a informar." (In Comentários ao Código Tributário Nacional. Coord.: Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 390∕391.) Grifei 35 – No caso dos autos houve muitas alegações por parte do contribuinte, sem contudo de forma clara e precisa identificar os erros da apuração indireta efetuada pelo trabalho fiscal e o principal, não trouxe nenhuma prova além das já carreadas na autuação que infirmasse o lançamento. 36 – Tais pontos levantados nesse item foram devidamente analisados, inclusive pelos julgadores de piso, sendo necessário mencionar: “O sujeito passivo afirma, em relação aos levantamentos CD e CD1, que as transações imobiliárias foram realizadas e intermediadas pela impugnante e pelo corretor/diretor responsável pelas transações imobiliárias, Sr. Marcelo Carvalho de Oliveira, todos inscritos no CRECI/DF, o que os habilita, nos termos do parágrafo único e do caput do artigo 3º da Lei nº 6.530/1978, a exercer a atividade de intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis. Entende que mesmo que as operações tivessem gerado o pagamento de comissões, estas deveriam ter sido calculadas no percentual de 0,9%, e não 1,3%, já que não haveria que se falar na figura do supervisor, que aparecia apenas quando as Fl. 1677DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.678 30 operações eram realizadas por intermédio das pessoas jurídicas contratadas pela autuada. A impugnante, quando da resposta ao TIF 05 (fls. 552), informou que a responsabilidade pelas vendas havia sido definida nos termos da previsão consignada no Contrato Social. Na 47ª Alteração Contratual firmada em 15/08/2007 (fls. 1.88), o Sr. Marcelo Carvalho de Oliveira, CRECI/DF 5327, consta como corretor responsável pelas transações imobiliárias. Ocorre que o fato de Marcelo Carvalho de Oliveira ser indicado no contrato social como corretor responsável pelas transações imobiliárias não afasta o ônus do sujeito passivo de comprovar suas alegações. O sujeito passivo não trouxe aos autos qualquer documento que corroborasse sua afirmação e demonstrasse a efetiva participação de Marcelo Carvalho de Oliveira na intermediação dos negócios apontados pela autoridade lançadora, na qualidade de corretor de imóveis ou supervisor de vendas. A fiscalização já havia intimado o sujeito passivo (Termo de Intimação Fiscal 04, fls. 531 a 535, e Termo de Intimação Fiscal 05, fls. 548 a 550), sem sucesso, para que identificasse de forma clara e precisa o corretor pessoa física (nome, CPF e CRECI) responsável pela intermediação da unidade imobiliária informada em cada contrato de venda e o supervisor, inclusive nos casos em que a empresa afirmava que as vendas de imóveis haviam sido realizadas por pessoas jurídicas; para que informasse o valor da comissão dos supervisores e dos corretores de cada equipe de vendas, ainda que a comissão discriminada pela empresa fosse “=0,00” ou indicasse “sem comissão”; e para que informasse o nome, CPF e CRECI dos integrantes da Diretoria responsáveis pelas intermediações imobiliárias em que a empresa informou que não houve pagamento de comissão. Em decorrência do contribuinte, apesar das reiteradas intimações, ter deixado de apresentar a documentação comprobatória tanto do pagamento da comissão aos corretores, quando as vendas de imóveis foram realizadas pela Diretoria como do pagamento aos supervisores pelas diversas vendas feitas pelos membros de cada equipe, a fiscalização utilizou o procedimento de aferição indireta da base de cálculo com o objetivo de apurar as contribuições devidas, aplicando a alíquota de 0,9% usualmente paga pela empresa aos corretores de imóveis, acrescida da alíquota de 0,4% destinada aos supervisores, incidentes sobre as vendas. Fl. 1678DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.679 31 (…) omissis A empresa autuada afirma que cada uma das notas fiscais emitidas pela VIP Corretora de Imóveis Ltda e pela B Guimarães Filho Imóveis deu cobertura a uma única transação imobiliária intermediada por um único corretor de imóvel, não havendo razão para não ser respeitado o limite do saláriodecontribuição vigente em 2008. Requer a utilização do mesmo critério adotado no que se refere às notas fiscais emitidas pela empresa individual Maria de Fátima Gonçalves. Ocorre que a representante da empresa Maria de Fátima Gonçalves apresentou documentos à fiscalização que permitiram a identificação do corretor pessoa física beneficiário do valor da comissão de venda discriminado nas notas fiscais de serviço. Com relação às outras duas empresas, o sujeito passivo, apesar de reiteradamente intimado, não identificou de forma clara e precisa quem seria o corretor pessoa física responsável pela intermediação da unidade imobiliária informada em cada contrato de venda e quem seria o supervisor. Também agora, em sede de impugnação, não especificou os corretores envolvidos em cada nota fiscal emitida. Portanto, rejeitase o argumento da defesa e o pedido para adoção do mesmo critério para todas as empresas, pois o limite do saláriodecontribuição deve ser respeitado para cada segurado contribuinte individual devidamente identificado.” 37 – Portanto, nesses pontos negase provimento. DOS ERROS INCORRIDOS NA CONSTITUIÇÃO DA MULTA APLICADA (AI DEBCAD Nº 37.308.3734 38 – Alega em síntese o contribuinte nesse tópico que a multa do AI. 37.308.3734 aplicada com base no art. 32, § 5ºda Lei 8.212/91 após o cotejo de acordo com art. 106 do CTN pela autoridade lançadora no item 68 do Relatório Fiscal de fls. 1.312/1.314, não deve ser aplicada tomandose por base a totalidade dos segurados mas apenas aqueles que não foram objeto de indicação em GFIP. Fl. 1679DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.680 32 39 – Tomo como fundamento para a manutenção da multa os termos utilizados pela decisão da DRJ: “Com a comprovação de que os valores pagos pela impugnante o foram às pessoas físicas (corretores de imóveis e supervisores de equipes) e que tais valores não foram informados em GFIP, correta a autuação por descumprimento de obrigação acessória cuja multa estava prevista no § 5º do artigo 32 da Lei nº 8.212/1991, obedecidos os limites do § 4º, ambos antes da alteração pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009: § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável, equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (…) omissis Ao contrário do entendimento do sujeito passivo, o § 4º do artigo 32 da Lei nº 8.212/1991 não estabelece que deva ser utilizado como multiplicador apenas o número de corretores de imóveis e supervisores de equipe identificados na ação fiscal, mas sim o número total de segurados da empresa.” Grifei 40 – Portanto, nesse tópico mantida a autuação e os valores das multas aplicadas. DOS JUROS E DAS MULTAS DE OFÍCIO E DE MORA EXCLUSÃO TOTAL OU PARCIAL 41 – Nesse tópico, houve apenas alegações genéricas pelo contribuinte, contudo a fim de evitar eventual alegação de nulidade passo a análise da seguinte forma. Fl. 1680DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.681 33 42 A Recorrente questiona a aplicabilidade da taxa SELIC como juros de mora, por entender que o índice não foi instituído por Lei, devendo incidir, no caso, juros de mora à taxa de 1% a.a. 43 À época dos créditos previdenciários lavrados nesse auto de infração contestado, vigorava o artigo 34 na Lei nº 8.212/91, conforme abaixo trazido: “Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de CustódiaSELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento.” 44 Ocorre que aludido artigo foi revogado pela vigência da MP nº 449/08 (convertida na Lei nº 11.941/09) que, porém, instituiu na mencionada lei o artigo 35, que passou então a tratar desta matéria, senão vejamos: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” Fl. 1681DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.682 34 45 Como foi mencionado no artigo acima trazido, o § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/96 dispõe que sobre os débitos decorrentes de contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do artigo 5° da mesma lei, conforme abaixo: “Art. 61 (...) (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.” Por sua vez, o mencionado § 3º do artigo 5º da lei nº 9.430/96 prescreve que: Art. 5º (...) “(...) § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.” 46 Portanto, segundo os dispositivos legais acima transcritos, não resta dúvida que, sobre as contribuições sociais arrecadadas pela Previdência Social (RFB), pagas com atraso, incluídas ou não em notificação de débito, sujeitamse aos juros equivalentes à taxa SELIC, em caráter irrelevável, a partir da data de seu vencimento. Ademais, este entendimento resta simulado na Súmula CARF nº 04, a saber: “Súmula CARFnº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa Fl. 1682DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.683 35 referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” 47 Portanto, outro não poderia ser o entendimento do E. CARF, conforme faz exemplo o trecho (abaixo colacionado) extraído do Acórdão proferido por essa Colenda Turma da lavra do Ilustre Relator Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra: “PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO TAXA SELIC APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. Nos termos da Súmula CARF n° 4, a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” (CARF. Segunda Sessão de Julgamento. 2ª Câmara. 1ª Turma Ordinária. Rel. Daniel Melo Mendes Bezerra. Sessão: 04/04/2017) 48 Como visto, a taxa SELIC é o índice legal utilizado na cobrança dos juros de mora por atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias. 49 Quanto à revisão de multa, esse tópico já foi devidamente analisado no item anterior e assim sendo, neste ponto, improcede a argumentação da Recorrente. Conclusão 50 Diante de todo o exposto, voto por conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. assinado digitalmente Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Fl. 1683DF CARF MF Processo nº 10166.730285/201210 Acórdão n.º 2201003.939 S2C2T1 Fl. 1.684 36 Fl. 1684DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10783.903542/2013-52
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Nov 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
COMPENSAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 151, III DO CTN.
O inciso III do artigo 151 do CTN, prevê que "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário".
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA NÃO EXPRESSAMENTE CONTESTADA. PRECLUSÃO.
Face à ausência de contestação quanto a desconsideração fiscal dos custos inerentes ao consumo de gás, quando da apuração do crédito presumido do IPI, em sua manifestação de inconformidade, no julgamento de primeiro grau, a matéria quedou preclusa, sendo vedado à parte inovar no pedido ou na causa de pedir nesta instância recursal.
IPI. BENEFÍCIO FISCAL. SUSPENSÃO. VENDAS A EMPRESAS COMERCIAL EXPORTADORAS COM FINS ESPECIFICO DE EXPORTAÇÃO.
Somente considera adquirido com o fim específico de exportação o produto remetido diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora.
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO LITERAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. IMPOSSIBILIDADE.
Em face da necessidade de interpretação literal de normas tributárias que dispõem sobre benefícios fiscais, não é possível a inclusão dos gastos com industrialização por encomenda na base de cálculo para apuração do crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363 de 1996.
RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SÚMULA DO STJ. INAPLICABILIDADE.
Inaplicável ao caso sob exame, que trata de litígio acerca da integração da base de cálculo os custos correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrentes de industrialização por encomenda, a Súmula 494 do Superior Tribunal de Justiça, na medida que seu enunciado reporta-se ao "benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações incide mesmo quando as matérias-primas ou os insumos sejam adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP".
DIREITO TRIBUTÁRIO. REGRAS ISENTIVAS. INTERPRETAÇÃO LITERAL.
No direito tributário, as regras sobre isenção devem ser interpretadas literalmente, não cabendo fazer interpretação extensiva e/ou ampliativa dos dispositivos, conforme disciplina o artigo 111 do CTN.
Numero da decisão: 3001-000.066
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Orlando Rutigliani Berri - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri, Cleber Magalhães, Renato Vieira de Avila e Cássio Schappo.
Nome do relator: ORLANDO RUTIGLIANI BERRI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 COMPENSAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 151, III DO CTN. O inciso III do artigo 151 do CTN, prevê que "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário". NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA NÃO EXPRESSAMENTE CONTESTADA. PRECLUSÃO. Face à ausência de contestação quanto a desconsideração fiscal dos custos inerentes ao consumo de gás, quando da apuração do crédito presumido do IPI, em sua manifestação de inconformidade, no julgamento de primeiro grau, a matéria quedou preclusa, sendo vedado à parte inovar no pedido ou na causa de pedir nesta instância recursal. IPI. BENEFÍCIO FISCAL. SUSPENSÃO. VENDAS A EMPRESAS COMERCIAL EXPORTADORAS COM FINS ESPECIFICO DE EXPORTAÇÃO. Somente considera adquirido com o fim específico de exportação o produto remetido diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO LITERAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. IMPOSSIBILIDADE. Em face da necessidade de interpretação literal de normas tributárias que dispõem sobre benefícios fiscais, não é possível a inclusão dos gastos com industrialização por encomenda na base de cálculo para apuração do crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363 de 1996. RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SÚMULA DO STJ. INAPLICABILIDADE. Inaplicável ao caso sob exame, que trata de litígio acerca da integração da base de cálculo os custos correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrentes de industrialização por encomenda, a Súmula 494 do Superior Tribunal de Justiça, na medida que seu enunciado reporta-se ao "benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações incide mesmo quando as matérias-primas ou os insumos sejam adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP". DIREITO TRIBUTÁRIO. REGRAS ISENTIVAS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. No direito tributário, as regras sobre isenção devem ser interpretadas literalmente, não cabendo fazer interpretação extensiva e/ou ampliativa dos dispositivos, conforme disciplina o artigo 111 do CTN.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 COMPENSAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 151, III DO CTN. O inciso III do artigo 151 do CTN, prevê que "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário". NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA NÃO EXPRESSAMENTE CONTESTADA. PRECLUSÃO. Face à ausência de contestação quanto a desconsideração fiscal dos custos inerentes ao consumo de gás, quando da apuração do crédito presumido do IPI, em sua manifestação de inconformidade, no julgamento de primeiro grau, a matéria quedou preclusa, sendo vedado à parte inovar no pedido ou na causa de pedir nesta instância recursal. IPI. BENEFÍCIO FISCAL. SUSPENSÃO. VENDAS A EMPRESAS COMERCIAL EXPORTADORAS COM FINS ESPECIFICO DE EXPORTAÇÃO. Somente considera adquirido com o fim específico de exportação o produto remetido diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO LITERAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. IMPOSSIBILIDADE. Em face da necessidade de interpretação literal de normas tributárias que dispõem sobre benefícios fiscais, não é possível a inclusão dos gastos com industrialização por encomenda na base de cálculo para apuração do crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363 de 1996. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 35 42 /2 01 3- 52 Fl. 129DF CARF MF 2 RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SÚMULA DO STJ. INAPLICABILIDADE. Inaplicável ao caso sob exame, que trata de litígio acerca da integração da base de cálculo os custos correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrentes de industrialização por encomenda, a Súmula 494 do Superior Tribunal de Justiça, na medida que seu enunciado reportase ao "benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações incide mesmo quando as matériasprimas ou os insumos sejam adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP". DIREITO TRIBUTÁRIO. REGRAS ISENTIVAS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. No direito tributário, as regras sobre isenção devem ser interpretadas literalmente, não cabendo fazer interpretação extensiva e/ou ampliativa dos dispositivos, conforme disciplina o artigo 111 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Orlando Rutigliani Berri Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri, Cleber Magalhães, Renato Vieira de Avila e Cássio Schappo. Relatório Cuidase de recurso voluntário (fls. 110 a 127) interposto contra o Acórdão 0131.566, da 3ª Turma Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA DRJ/BEL, em sessão de julgamento realizada em 03.03.2015 (fls. 90 a 94), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo recorrente (fls. 02 a 14), mantendo, por conseguinte, a decisão exarada pela autoridade administrativa na repartição de origem. Do Pedido de Ressarcimento O requerente, por meio dos "Pedido de Ressarcimento ou Restituição / Declaração de Compensação" PER/DCOMP 03542.70575.290409.1.1.019572, na qual informa possuir um saldo credor de IPI no montante de R$ 10.996,33, em que solicita o ressarcimento do tributo, referente ao 1º trimestrecalendário do ano de 2009. Vinculou ao citado ressarcimento, os PER/DCOMP's 39987.82635.110509.1.3.019419, 11395.47362.040809.1.3.010614 e 39721.75282.270110.1.7.015631 (fls. 58 a 86). Do Despacho Decisório Fl. 130DF CARF MF Processo nº 10783.903542/201352 Acórdão n.º 3001000.066 S3C0T1 Fl. 130 3 Em face do referido pedido, foi exarado despacho decisório Número de Rastreamento 076068215 que, com arrimo no Parecer SEFIS 188/2013, reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado pelo ora recorrente, no valor de R$ 4.163,70. Para uma melhor compreensão, transcrevo, a seguir, seu item 3 (fl. 79): 3FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL Analisadas as informações prestadas no PER/DCOMP e período de apuração acima identificados, constatouse o seguinte: Valor do crédito solicitado/utilizado: R$ 10.996,33 Valor do crédito reconhecido: R$ 4.163,70 O valor do crédito reconhecido foi inferior ao solicitado/utilizado em razão do(s) seguinte(s) motivo(s): Constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado. Ocorrência de glosa de crédito presumido considerado indevido, em procedimento fiscal. Redução do saldo credor do trimestre, passível de ressarcimento, resultante de débitos apurados em procedimento fiscal. Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP 39987.82635.110509.1.3.019419 NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 11395.47362.040809.1.3.010614 39721.75282.270110.1.7.01 5631 Não há valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP: 03542.70575.290409.1.1.019572 Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 28/02/2014. PRINCIPAL MULTA JUROS 6.440,99 1.288,19 2.828,43 Fl. 131DF CARF MF 4 Para informações complementares da análise de crédito, detalhamento da compensação efetuada e identificação dos PER/DCOMP objeto da análise, verificação de valores devedores e emissão de DARF, consultar o endereço www.receita.fazenda.gov.br, menu "Onde Encontro", opção "PERDCOMP", item "PER/DCOMPDespacho Decisório". Enquadramento Legal: Art. 11 da Lei nº 9.779/99; art. 164, inciso I, do Decreto nº 4.544/2002 (RIPI). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 36 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. Da Manifestação de Inconformidade Diante da decisão supra, o contribuinte apresentou, em 25.03.2014, manifestação de inconformidade para aduzir, em apertada síntese: Em preliminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da compensação, nos termos do inciso III do artigo 151 do CTN. No mérito: (a) discordando da argumentação da autoridade fiscal, quando esta afirma que para se aproveitar, na apuração da base de cálculo do tributo, dos valores referentes à industrialização por encomenda e combustível (gás), deveria o impugnante ter optado pela apuração do crédito presumido através do regime instituído pela Lei 10.276/2001, aduz que para seu aproveitamento nem mesmo se faz necessário ser contribuinte do imposto, consoante prescreve a súmula 494 do STJ, entendimento, inclusive, já pacificado pela CSRF, conforme dispõem as ementas dos acórdãos CSRF/0201.905, CSRF/0201.857 e CSRF/0201.754; (b) quanto a acusação de descumprimento dos prérequisitos estipulados na legislação de regência, para que determinada operação seja aceita como venda para empresa comercial exportadora com fim específico de exportação, aduz que sobressai incontroverso, não obstante admitir não ter seguido "passoapasso" as normas que a legislação impõem para a caracterização desta modalidade de exportação, que, consoante a documentação apresentada à fiscalização, comprovou que encaminhou sua produção para exportação por meio de empresa comercial exportadora, bem como que referidas mercadorias foram efetivamente exportadas, razão pela qual reafirma seu direito a homologação do crédito de IPI que apropriara em decorrência das exportações realizadas. Em face do exposto, requer seja acolhida a provida a manifestação de inconformidade para ver declarada as compensações realizadas, vez que se encontram de acordo com os preceitos legais e regulamentares de regência; e a inclusão no benefício em questão dos valores referentes à operação de industrialização por encomenda, bem como as aquisições de mercadorias para industrialização realizadas no exterior, nos moldes como antes explicitado. Da Decisão de 1ª Instância Sobreveio a decisão contida no voto condutor do acórdão recorrido, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo a decisão proferida pela autoridade administrativa na repartição de origem, cuja ementa transcrevo: Fl. 132DF CARF MF Processo nº 10783.903542/201352 Acórdão n.º 3001000.066 S3C0T1 Fl. 131 5 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 COMERCIAL EXPORTADORA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. Consideramse adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Destarte, a passagem desses produtos por outros estabelecimentos intermediários, descaracteriza a aquisição com o fim específico de exportação. CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO. OPÇÃO. Alternativamente ao disposto na Lei nº 9.363, de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de mercadorias nacionais para o exterior poderá determinar o valor do crédito presumido do IPI, na forma da Lei nº 10.276, de 2001, valendo essa opção por todo o anocalendário. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Do Recurso Voluntário Irresignado com a decisão formalizada pelo acórdão vergastado, o requerente interpôs recurso voluntário, reprisando os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. Para demonstrar a absoluta identidade das alegações suscitadas em ambas as peças recursais, é suficiente transcrevermos o trecho denominado "3 DO PEDIDO": (...) À vista do exposto, demonstrada a insubsistência da autuação fiscal em comento, requer que seja acolhido e provido o presente Recurso para: 3.1 declarar que as compensações realizadas se encontram de acordo com os preceitos legais e normatização de regência; e 3.2 incluir no benefício em questão os valores referentes às exportações indiretas e industrialização por encomenda. Nestes Termos, Pede Deferimento. É o relatório. Voto Conselheiro Orlando Rutigliani Berri, Relator Fl. 133DF CARF MF 6 Prolegômeno O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelos parágrafos 1º e 2º do artigo 47 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343 de 09.06.2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3001000.074 de 31 de outubro de 2017, proferido no julgamento do processo 15586.721132/201254, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3001000.074): "Da Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido por este Colegiado. Preâmbulo 1 Contextualizando o presente litígio, cabe ressaltar que, como já explicitado no relatório supra, o contribuinte reitera seus argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, na qual, em síntese, defende a possibilidade de utilização dos custos de serviços de industrialização por encomenda e, no caso das vendas para comercial exportadora, alega que embora não tenha cumprido com as normas administrativas e procedimentais impostas pela legislação de regência, entende ser inconteste o direito pleiteado, haja vista ter comprovado a exportação das mercadorias. Preâmbulo 2 O cotejo entre a manifestação de inconformidade e a presente peça recursal, ora examinada, revela que, quando da apresentação do primeiro recurso, é induvidoso que o contribuinte em nenhum momento se defendeu quanto a desconsideração, quando da elaboração do cálculo da base de cálculo dos valores referentes aos combustíveis (gás); tal como efetuada pela fiscalização. É o que se depreende do subitem 4.2 do item 4 "DO PEDIDO" da sua manifestação de inconformidade, na medida em que requer, tal como está escrito, "incluir no benefício em questão os valores referentes à operação de industrialização por encomenda, bem como aquisições de mercadorias para industrialização realizadas no exterior, nos moldes como explicitado na presente peça". Mister notar que o recorrente não pode modificar o pedido ou invocar outra causa petendi (causa de pedir) nesta fase do contencioso, sob pena de violação do princípio da congruência e ofensa aos artigos 16 e 17 do Decreto 70.235 de 1972, bem como aos artigos 141, 223, 329 e 492 do Código de Processo Civil (CPC). Cumpre, destarte, não conhecer da inconformidade baseada na referida divergência, por estar tal razão recursal preclusa, por força de expressa disposição legal. Preâmbulo 3 Sem embargo, embora neste processo não se aprecia qualquer discussão acerca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da compensação, tratarei do tema, em breves linhas, tendo em vista a preocupação demonstrada pelo recorrente, a fim de não dar margem a eventual alegação de cerceamento de defesa. Fl. 134DF CARF MF Processo nº 10783.903542/201352 Acórdão n.º 3001000.066 S3C0T1 Fl. 132 7 É fato que a partir de 31.10.2003, com a edição da MP 135 convertida na Lei 10.833 de 2003, a suspensão da exigibilidade de débito compensado tornouse possível uma vez que a declaração de compensação feita pelo contribuinte passou a ter caráter de confissão de dívida e ser instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. Neste passo, o inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional CTN, norma complementar, dispõe que: as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário. Nestes termos, reafirmo a suspensão da exigibilidade dos débitos informados até o julgamento definitivo na esfera administrativa do presente litígio. Mérito Das vendas para comercial exportadora. Fim específico de exportação O indeferimento do pleito, neste tópico, deveuse pelo descumprimento do “fim específico de exportação” na venda para a comercial exportadora. Alega o recorrente em seu recurso premissas que diz consistirem de aspectos não controvertidos no caso concreto os quais seriam capazes de conduzir à correta conclusão no sentido de que realizou a exportação, mesmo que, sem cumprir com os ditames legais e regulamentares que regem a matéria e de forma indireta, por meio da venda com fim específico. A fiscalização, com base nas notas fiscais apresentadas e demais informação prestada pelo contribuinte, verificou que nas respectivas operações de vendas os produtos eram enviados para o estabelecimento do próprio adquirente, que não é recinto alfandegado. Esclarecendo que juntamente com a relação das exportações feitas através de comerciais exportadoras e das notas fiscais que comprovassem estas vendas, o contribuinte apresentou “memorandos de exportações”, a fim de comprovar a efetiva exportação das mercadorias. Diante dos fatos apontados, o Fisco constatou que o contribuinte descumpriu o disposto no artigo 42, inciso V, alínea "a", parágrafo 1º, do Decreto 4.544 de 2002 RIPI, bem como o artigo 39, inciso I, parágrafo 2º, da Lei 9.532 de 1997, que determinam que a remessa direta dos produtos a embarque de exportação ou a recinto alfandegado, é condição necessária para a fruição da suspensão do IPI na saída dos produtos do estabelecimento industrial. Nesse contexto, para avaliar se as operações de venda efetuadas pelo “produtor/vendedor” estão ou não cobertas pela suspensão do IPI, há que se perquirir as normas relativas às operações de comércio exterior, que regulamentam as empresas comerciais exportadoras (ECE), bem como as suas aquisições de mercadorias no mercado interno para o fim específico de exportação. Adianto desde já que o benefício fiscal de que aqui se trata não é o previsto na Constituição Federal (imunes à incidência de contribuições, por força do inciso I, § 2º, do artigo 149, da CF) para as operações de exportação, mas sim o previsto em Lei e sua regulamentação, para as operações de vendas realizadas pelo produtor/vendedor às empresas Fl. 135DF CARF MF 8 comerciais exportadoras, quando os produtos sejam adquiridos com o fim específico de exportação. Desta forma, quanto ao imposto tratado nestes autos (IPI), temos que o artigo 42 do Decreto 4.544 de 2002, assim dispõem: Art. 42 Poderão sair com suspensão do imposto: (...) V os produtos, destinados A exportação, que saiam do estabelecimento industrial para (Lei nº 9.532, de 1997, art. 39): a) empresas comerciais exportadoras, com o fim especifico de exportação nos termos do parágrafo único deste artigo (Lei nº 9.532, de 1997, art. 39, inciso I); (...) § 1º No caso da alínea a do inciso V, consideramse adquiridos com o fim especifico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora (Lei nº 9.532, de 1997, art. 39, § 2º). (grifei) Destacase que os dispositivos acima citados, regulamentaram o artigo 39 da Lei 9.532 de 1997, que estabelece: Art. 39 Poderão sair do estabelecimento industrial, com suspensão do IPI, os produtos destinados à exportação, quando: I adquiridos por empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II remetidos a recintos alfandegados ou a outros locais onde se processe o despacho aduaneiro de exportação. § 1º Fica assegurada a manutenção e utilização do crédito do IPI relativo às matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na industrialização dos produtos a que se refere este artigo. § 2º Consideramse adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Para melhor deslinde da presente questão, trago, por oportuno, a manifestação da Divisão de Tributação da SRRF/9ª RF, por meio da Nota Disit 8 de 25.08.2004, da qual transcrevo, com as devidas adaptações, alguns excertos, adotandoas como razão de decidir, com fundamento no § 1º do artigo 50 da Lei 9.784 de 1999. Pois bem. Observase que o artigo 14, inciso VIII, da Medida Provisória 2.15835 de 2001, ao tratar das empresas comerciais exportadoras, restringeas àquelas do DecretoLei 1.248 de 1972, sendo que, logo em seguida, o inciso IX do mesmo artigo se refere a “empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior”. Os demais artigos da Lei falam Fl. 136DF CARF MF Processo nº 10783.903542/201352 Acórdão n.º 3001000.066 S3C0T1 Fl. 133 9 simplesmente em “empresa comercial exportadora”, sem apontarlhe qualquer característica especial. E, em todas as hipóteses, condicionase a fruição dos benefícios fiscais em tela (isenção ou nãoincidência do IPI, nas vendas à comercial exportadora) ao “fim específico de exportação” da venda. Disso isto, e se valendo, ainda, da conhecida regra de hermenêutica segundo a qual o intérprete não deve distinguir onde a lei não o fez, decorre que quando a lei não é expressa em sentido contrário (como ocorre na norma antes referenciada), a alusão que faz a empresa comercial exportadora abrange qualquer pessoa jurídica do gênero e não apenas aquelas disciplinadas pelo DecretoLei 1.248 de 1972. Com efeito, existem, no ordenamento jurídico pátrio, duas espécies de empresas comerciais exportadoras: (i) a empresa comercial exportadora que poderíamos chamar de comum, e (ii) a constituída nos termos da mencionada norma legal, também conhecida como trading company. A primeira (ECE comercial exportadora comum) é regida pelo Código Civil, não se diferenciando, em seus aspectos formais, das demais pessoas jurídicas, entre as quais se individualiza tãosomente em função do seu objeto social. À segunda (trading company), ao contrário, aplicamse requisitos especiais de constituição e funcionamento, previstos no artigo 2º do citado DecretoLei, quais sejam: (a) exigência de registro especial na Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A (Cacex) (hoje cadastro do Departamento de Operações de Comércio Exterior (Decex), da Secretaria de Comércio Exterior (Secex), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior), e na Receita Federal do Brasil, de acordo com as normas aprovadas pelo Ministro da Fazenda e veiculadas na Portaria/MF 438 de 26.05.1992; (b) constituição sob a forma de sociedades por ações, devendo ser nominativas as ações com direito a voto; e (c) exigência de capital mínimo, fixado pelo Conselho Monetário Nacional e tornado público pela Resolução/Banco Central do Brasil 1.928 de 26.05.1992. As empresas comerciais exportadoras comum (ECE) ou não trading, sujeitamse às regras gerais a que estão submetidos todos os exportadores, entre elas a inscrição no Registro de Exportadores e Importadores (REI), da SECEX, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, inscrição essa disciplinada por Portaria da SECEX, que consolida as disposições regulamentares das operações de exportação. Essa mesma Portaria dispõe, que “o registro especial para operar como Empresa Comercial Exportadora, de que trata o DecretoLei e legislação complementar, deverá observar os procedimentos previstos em Comunicado DECEX”. Em termos de legislação tributária, a menção a empresa comercial exportadora deve ser entendida, em regra, como abarcando tanto aquelas sujeitas a registro especial, como as demais, inscritas somente no REI. A Coordenação do Sistema de Tributação (CST), no Parecer Normativo 42 de 1975, reconhecia que o DecretoLei 1.248 de 1972, não revogara as demais disposições legais atinentes a empresas exportadoras não trading, aduzindo o que segue: (...) Fl. 137DF CARF MF 10 9. Diante dessas considerações tornamse claras as diferenças, para os efeitos da legislação reguladora de estímulos fiscais à exportação de manufaturados, entre Empresa Comercial Exportadora de que trata o DecretoLei nº 1.248/72 e as empresas exportadoras ou que operam no comércio exterior referidas no art. 8º do Decreto nº 64.833/69 e no artigo 7º, inciso X, letra “a”, do RIPI. Diferenças advindas, principalmente, das formas de operações que executam, resultando em momento e condições diversas de gozo de incentivos fiscais. 10. A conclusão que se impõe, pois, é a de que, tratandose de empresas sujeitas a normas reguladoras diferentes, as atividades exercidas por uma não atingem e nem limitam ou excluem as atividades da outra. (...) Assim sendo, no presente caso, como a indústria estava lidando com comercial exportadora comum (não trading), para valerse da isenção do imposto (IPI) na operação de venda, deveria remeter os produtos diretamente, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, a embarque de exportação ou a recinto alfandegado, enquanto que se a venda estiver sendo feita a comercial exportadora do DecretoLei 1.248 de 1972 (trading), ela (a indústria) poderia enviar os produtos, ainda, ao recinto de uso privativo da comercial exportadora de que trata o artigo 14 da IN SRF 241 de 2002, por sua conta e ordem. A única dúvida que se poderia suscitar diz com a interpretação do que seria, no caso, o “fim específico de exportação”. No entanto, a definição dada pelo § 2º do artigo 39 da Lei 9.532 de 1997 não deixa margem de dúvidas. Vejase. Art. 39. Poderão sair do estabelecimento industrial, com suspensão do IPI, os produtos destinados à exportação, quando: I (...) § 2º Consideramse adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. (grifei) Nesse sentido, o § 1º do artigo 42 do Decreto 4.544 de 2002, que regulamenta o IPI (RIPI), adotou expressamente o texto fixado no § 2º do artigo 39 da Lei 9.532 de 1997, para efeito de condicionar a isenção prevista no artigo 14 da MP 2.15835 de 2001. Portanto, foi o próprio artigo 39 da citada lei que sujeitou a suspensão em tela à condição de que a aquisição tivesse o “fim específico de exportação”, caracterizado esse “fim específico” pela remessa direta dos produtos, pelo estabelecimento industrial vendedor, a embarque de exportação ou a recinto alfandegado, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, norma incorporada pelos regulamentos do IPI, editados a partir de 1997 (§ 2º do inciso VI do artigo 40 do Decreto 2.637 de 1998 (RIPI/1998), e § 2º do inciso V do artigo 42 do Decreto 4.544 de 2002 (RIPI/2002). Desta forma, a suspensão do IPI está condicionada à remessa direta dos produtos vendidos ao embarque de exportação ou a recinto alfandegado, tratandose de providência da alçada da indústria (produtora), ainda que por conta e ordem da comercial Fl. 138DF CARF MF Processo nº 10783.903542/201352 Acórdão n.º 3001000.066 S3C0T1 Fl. 134 11 exportadora e, nem poderia ser diferente, pois é com essa obrigatoriedade que o Fisco consegue manter controle dos benefícios fiscais auferidos pelos contribuintes, dificultando eventuais desvios na destinação dos produtos, evitando que sejam comercializados indevidamente no mercado interno. Ocorre que o contribuinte, conforme consta dos dados das notas fiscais e sua própria informação, entregou os produtos no endereço do próprio adquirente, que não é recinto alfandegado, infringindo a determinação legal. Em que pese a seu pleito, não há como prosperar a argumentação do recorrente, haja vista que a legislação tributária (a lei e o regulamento do IPI) estabelece que “consideramse adquiridos com o fim especifico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora”, devendo tal norma, uma vez que concede suspensão do IPI, ser interpretada de forma literal, consoante o que dispõe o artigo 111 do CTN, não cabendo, pois, interpretação ampliativa, como defende o recorrente. Serviços de industrialização por encomenda O indeferimento do pleito, neste tópico, deveuse ao fato de o contribuinte não ter optar pelo regime alternativo instituído pela Lei 10.276 de 2001, cujos incisos I e II do § 1º do seu artigo 1º traz textualmente quais os custos que poderão ser aproveitados na base de cálculo do crédito presumido. Alega o recorrente, basicamente, que faz jus ao aproveitamento desses créditos, pois além de a norma não exigir sequer que seja contribuinte do IPI, para gozar do referido benefício, a questão já foi pacificada, a seu favor, no âmbito do STJ, consoante prescreve a súmula 494 daquela corte. Esta matéria, qual seja, a da possibilidade de inclusão no cálculo do crédito presumido de IPI, de que trata a Lei 9.363 de 1996, os valores pagos a título de industrialização por encomenda, não é nova no âmbito do processo administrativofiscal. Neste sentido esclareço, desde já, que me filio à corrente de que no regime estatuído pela citada norma tal apropriação não encontra amparo legal. Como antes já manifestado, entendo que qualquer modalidade de incentivo ou benefício fiscal deve estar sujeito a regras de interpretação literal da legislação que o concede. Para tanto, esclareço que discordo do entendimento segundo o qual as formas de exclusão do crédito tributário sejam somente as previstas no artigo 175 do CTN, pois, partilho da opinião de que referida prescrição somente estabeleceu que a isenção e a anistia excluem o crédito tributário, mas por evidente, não podem ser consideradas as únicas formas existentes de exclusão do crédito tributário. A concessão de crédito presumido de IPI é uma forma indireta de excluir o crédito tributário, na medida em que permite se apropriar de um crédito antes inexistente para ser compensado com tributos devidos. Fosse correta a conclusão de que as únicas formas de exclusão do crédito tributário são a isenção e a anistia, intuo que a redação do artigo 111 do CTN seria, no mínimo, inaplicável quando prever no seu inciso II uma regra que já se encaixava no próprio inciso I, ou seja, seria desnecessário constar no inciso II que se interpreta literalmente as Fl. 139DF CARF MF 12 regras de outorga de isenção já que esta é uma forma de exclusão do crédito tributário já contemplado no inciso I. Vejamos a redação do artigo 111 do CTN: Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. É neste sentido que no presente caso deve se dar interpretação literal à norma tributária que concede o benefício fiscal nos exatos termos de que dispõe a norma retro reproduzida. Em verdade, entendo que a concessão de isenção, anistia, incentivos e benefícios fiscais decorrem de normas que têm caráter de exceção, na medida em que escampa às regras do que seria o tratamento tributário ordinário. Me permito, a fim de corroborar meu entendimento quanto ao tema, transcrever, a seguir, trecho da doutrina do Professor Eduardo Sabbag: (...) Retomando a análise do art. 111 do CTN, o que se nota é que tal dispositivo disciplina hipóteses de “exceção”, devendo sua interpretação ser literal[44]. Na verdade, consagra um postulado que emana efeitos em qualquer ramo jurídico, isto é, “o que é regra se presume; o que é exceção deve estar expresso em lei”. Com efeito, a regra não é o descumprimento de obrigações acessórias, nem a isenção concedida e, por fim, nem a exclusão ou suspensão do crédito tributário, mas, respectivamente, o cumprimento de obrigações, o pagamento do tributo e a extinção do crédito, mediante pagamento ou outra modalidade extintiva. Assim, o direito excepcional[45] deve ser interpretado literalmente, razão pela qual se impõe o artigo ora em estudo. Aliás, em absoluta consonância com o art. 111 está a regra do parágrafo único do art. 175, pela qual “a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente”. (...) (grifei) (Trecho extraído da internet no seguinte endereço: https://eduardosabbag.jusbrasil.com.br/artigos/121933898/inter pretacaoeintegracaodalegislacaotributaria) Estabelecido a presente premissa, vejamos então como o crédito presumido do IPI está disciplinado na Lei 9.363 de 1996: Fl. 140DF CARF MF Processo nº 10783.903542/201352 Acórdão n.º 3001000.066 S3C0T1 Fl. 135 13 Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8 de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior. Art. 2º A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. (grifei) Portanto, a interpretação literal que se extrai do comando normativo acima transcrito é que gera direito ao crédito presumido do IPI os valores decorrentes da aquisição no mercado interno de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem para aplicação no processo produtivo das empresas produtoras e exportadoras. A industrialização por encomenda é um serviço prestado ao industrial e não se identifica definitivamente com qualquer dos itens citados na norma, quais sejam matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem. Logo, ainda que nessa prestação de serviço possa se agregar algum insumo ou mesmo que do serviço resulte uma matériaprima a ser utilizada no seu processo produtivo próprio, concluo que a lei não permitiu essa apropriação. Tanto que posteriormente à edição do referido benefício fiscal sobreveio, com a edição da Lei 10.276 de 2001, uma forma alternativa de apuração do crédito presumido, desta feita prevendo expressamente a possibilidade de se apropriar do valor correspondente aos serviços com industrialização por encomenda. Segue transcrição do dispositivo legal, na parte que interessa ao presentes exame: Art. 1º Alternativamente ao disposto na Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica produtora e exportadora de mercadorias nacionais para o exterior poderá determinar o valor do crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), como ressarcimento relativo às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e para a Seguridade Social (COFINS), de conformidade com o disposto em regulamento. § 1º A base de cálculo do crédito presumido será o somatório dos seguintes custos, sobre os quais incidiram as contribuições referidas no caput: Fl. 141DF CARF MF 14 I de aquisição de insumos, correspondentes a matériasprimas, a produtos intermediários e a materiais de embalagem, bem assim de energia elétrica e combustíveis, adquiridos no mercado interno e utilizados no processo produtivo; II correspondentes ao valor da prestação de serviços decorrente de industrialização por encomenda, na hipótese em que o encomendante seja o contribuinte do IPI, na forma da legislação deste imposto. (...) § 5º Aplicamse ao crédito presumido determinado na forma deste artigo todas as demais normas estabelecidas na Lei nº 9.363, de 1996. Evidente que se o contribuinte quisesse se apropriar dos valores gastos com industrialização por encomenda, obrigatoriamente, deveria ter feito a opção pelo cálculo do crédito presumido do IPI na forma alternativa proposta pela Lei 10.276 de 2001, o que, como sabido, não fez. Logo, ao ter optado pela fórmula de cálculo da Lei 9.363 de 1996 impossível fazer uso desse benefício, por absoluta falta de previsão legal. Então é de se afastar a tese defendida pelo recorrente de que neste caso, a industrialização por encomenda teria dado suporte a aquisição de matériaprima, produto intermediário ou material de embalagem para posterior utilização no seu processo produtivo. Noutros termos, rechaçasse a ideia de que a industrialização por encomenda seria uma forma de aquisição destes insumos para utilização no processo produtivo e atenderia então ao disposto no artigo 1º da Lei 9.363 de 1996. Da Súmula 494 do STJ Por fim, o recorrente avoca, em assento aos seus argumentos de defesa, a aplicação dos ditames contidos no enunciado da súmula 494 do STJ, relativamente a não aceitação, para fins do aproveitamento na base de cálculo do crédito presumido do IPI, dos custos inerentes a prestação de serviços decorrentes de industrialização por encomenda. No entanto, o que foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da mencionada súmula, diz respeito a tema diverso do tratado nos presentes autos. Vejamos, pois seu enunciado: "O benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações incide mesmo quando as matérias primas ou os insumos sejam adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP." Naquela oportunidade o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, quanto a sistemática do recurso repetitivo previsto no artigo 543C do CPC, quanto ao condicionamento para fins de aplicação de incentivo fiscal aos insumos adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/Pasep, na apuração do cálculo do crédito presumido do IPI, de que trata a Lei 9.363 de 1996. Portanto, descabida a pretensão do recorrente, no que se refere a Súmula 494 do STJ, o que torna impossível suscitar a cominação da alínea "b" do inciso II do § 1º do artigo 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343 de 09.06.2015. Fl. 142DF CARF MF Processo nº 10783.903542/201352 Acórdão n.º 3001000.066 S3C0T1 Fl. 136 15 Conclusão Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos parágrafos 1º e 2º do artigo 47 do Anexo II do RICARF (Portaria MF 343 de 09.06.2015), nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Orlando Rutigliani Berri Fl. 143DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720446/2015-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689, DE 1988. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. APLICAÇÃO DO DECIDIDO NO RESP Nº 1.118.893/MG.
Ainda que as decisões do STJ exaradas sob o regime do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos) devam ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, ao se aplicar o decidido por aquela Corte na verificação dos efeitos de decisões judiciais transitadas em julgado que declararam inconstitucional a Lei nº 7.689, de 1988 (REsp nº 1.118.893/MG), deve-se cotejar as circunstâncias jurídicas e fáticas que envolvem o caso concreto e a decisão transitada em julgado com os limites do decidido no recurso especial em tela. Discrepâncias normativas e de precedentes demonstram que a hipótese não se subsume ao repetitivo, e justificam a sua não aplicação.
Os precedentes dos RE nº 146.733/SP e nº 138.284/CE, posteriormente confirmados no julgamento da ADI nº 15-2/DF, possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente ao tempo da prolação de decisão judicial, transitada em julgado, que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, fazendo cessar automaticamente sua eficácia.
MULTA ISOLADA
A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem.
Numero da decisão: 1401-002.073
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, Por maioria de votos, i) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para afastar tão somente a aplicação da multa isolada, até o limite da concomitância com a multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Daniel Ribeiro Silva, que davam provimento total ao recurso e, no tocante ao afastamento da multa isolada, os Conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa e Luiz Augusto de Souza Gonçalves, que defendiam a sua manutenção; ii) dar provimento ao Recurso de Ofício. Vencidos os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Daniel Ribeiro Silva. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro José Roberto Adelino da Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator.
(assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva e Luiz Augusto de Souza Gonçalves.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. APLICAÇÃO DO DECIDIDO NO RESP Nº 1.118.893/MG. Ainda que as decisões do STJ exaradas sob o regime do art. 543C do CPC (recursos repetitivos) devam ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, ao se aplicar o decidido por aquela Corte na verificação dos efeitos de decisões judiciais transitadas em julgado que declararam inconstitucional a Lei nº 7.689, de 1988 (REsp nº 1.118.893/MG), devese cotejar as circunstâncias jurídicas e fáticas que envolvem o caso concreto e a decisão transitada em julgado com os limites do decidido no recurso especial em tela. Discrepâncias normativas e de precedentes demonstram que a hipótese não se subsume ao repetitivo, e justificam a sua não aplicação. Os precedentes dos RE nº 146.733/SP e nº 138.284/CE, posteriormente confirmados no julgamento da ADI nº 152/DF, possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente ao tempo da prolação de decisão judicial, transitada em julgado, que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, fazendo cessar automaticamente sua eficácia. MULTA ISOLADA A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 04 46 /2 01 5- 04 Fl. 382DF CARF MF 2 Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Por maioria de votos, i) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para afastar tão somente a aplicação da multa isolada, até o limite da concomitância com a multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Daniel Ribeiro Silva, que davam provimento total ao recurso e, no tocante ao afastamento da multa isolada, os Conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa e Luiz Augusto de Souza Gonçalves, que defendiam a sua manutenção; ii) dar provimento ao Recurso de Ofício. Vencidos os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Daniel Ribeiro Silva. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Declarouse impedido de votar o Conselheiro José Roberto Adelino da Silva. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente e Relator. (assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Fl. 383DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 383 3 Relatório Por bem refletir os fatos constantes dos autos, adoto o Relatório da decisão recorrida, consubstanciada no Acórdão nº 0654.457 1ª Turma da DRJ/CTA (v. efls. 265/287), objeto de julgamento em sessão realizada em 13 de abril de 2016. Tratase de auto de infração, às fls. 124137, lavrado para exigir de CIFRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, pessoa jurídica tributada pelo regime do Lucro Real anual, crédito tributário de R$ 80.471.798,91 referente à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL –, acrescidos de juros de mora, calculados até abril de 2015, e de multas proporcional (75%) e isolada (50%), em razão da falta de recolhimento do tributo nos anoscalendário de 2010, de 2011 e de 2012. 2. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal – TVF, às fls. 108123, o objetivo da ação fiscal em tela era apurar o recolhimento da CSLL devida pela contribuinte nos anoscalendário de 2010 a 2012, haja vista que, amparada em decisão judicial transitada em julgado, a sociedade empresária entende não ser contribuinte do tributo. 3. A Autoridade Fiscal destaca que CIFRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO vem sendo autuada “ao longo dos anos”, em relação à essa matéria, e que o auto em tela não configura mudança de entendimento por parte da Administração Tributária. 4. Segundo a Autoridade Fiscal, nas Declarações de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ – relativas aos anoscalendário de 2010 a 2012, não constam informações nas Fichas 16 e 17; também não foram declarados débitos de CSLL nas DCTF do período, nem, tampouco, há registro de recolhimentos da contribuição efetuados pela contribuinte nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil. 5. A Fiscalização acrescenta que a contribuinte foi intimada a apresentar a escrituração contábil e fiscal da CSLL, o LALUR (Livro de Apuração do Lucro Real) e o LACS (Livro de Apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), além das peças da referida ação judicial por meio do Termo de Intimação n° 01, de 09 de janeiro de 2015, às fls. 9293. 6. Em reposta à intimação, a interessada respondeu que não é contribuinte da CSLL por força de decisão judicial transitada em julgado, tendo juntado, como comprovação, cópias das principais peças dos autos: petição inicial, sentença, acórdão e homologação do trânsito em julgado em 29 de outubro de 1992, às fls. 216233. Na ocasião, apresentou demonstrativo de cálculo da CSLL para os períodos em questão bem como LALUR e LACS de 2010 a 2012, os quais foram empregados pela Autoridade Fiscal para recompor a Base de Cálculo da CSLL. Ação Judicial 7. Sobre a referida ação judicial por meio da qual CIFRA pleiteou eximirse dos recolhimentos, a Autoridade Fiscal informa: Fl. 384DF CARF MF 4 O Sujeito Passivo ajuizou, em 02 de maio de 1990, Ação Declaratória de inexistência de Relação Jurídica Tributária no que concerne ao recolhimento da CSLL, perante a 8ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, por intermédio da ação ordinária n° 90.00036763. O pedido foi formulado objetivando ver declarada a não obrigatoriedade e recolher a CSLL, com base na inconstitucionalidade da Lei n° 7.689/88. Foi proferida decisão judicial definitiva favorável ao Sujeito Passivo por Acórdão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, transitado em julgado em 29 de outubro de 1992, reconhecendo a inconstitucionalidade da CSLL instituída pela Lei n° 7.689/98. 8. Em seguida, acrescenta que, no âmbito do controle difuso, acórdãos do Supremo Tribunal Federal – STF (AC RE n°146.7339SP, DJU de 06 de novembro de 1992; RE 140.2720, DJU de 02 de outubro de 1992 e RE 138.2844 CE, DJU de 28 de agosto de 1992) declararam a constitucionalidade dos preceitos da Lei n° 7.689/88, com exceção de seu art. 8°. 9. Dada a decisão da Corte Constitucional, o Senado Federal suspendeu, por intermédio da Resolução n° 11, de 95, publicada no DOU de 12/04/1995, a execução do daquele dispositivo. 10. Arremata a Fiscalização lembrando que, posteriormente, a Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, e a Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991; reinstituíram a contribuição social incidente sobre o lucro das pessoas jurídicas. Direito Aplicável 11. Diante dos fatos, a Autoridade Fiscal insiste na constitucionalidade da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com exceção de seu art. 8°, cf. decidido pelo STF, da referida Lei n° 7.689, de 1988, que instituiu a Contribuição Social sobre o Lucro das pessoas jurídicas e definiu a respectiva base de cálculo. 12. A Autoridade Fiscal destaca que após o trânsito em julgado da decisão em favor da contribuinte, houve alterações na legislação de regência da CSLL que disciplinaram de modo diferente os fatos tratados na ação judicial, solapando, assim, os fundamentos da coisa julgada. 13. Com efeito, os arts. 10, 11, § único, "d", 22, § 1° e 23, § 1°, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, reafirmaram a instituição da Contribuição Social sobre o lucro das pessoas jurídicas, além de especificarem sua aplicação às instituições financeiras. 14. Adiante, a Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, em seu art. 11, consolidou as regras modificadoras introduzidas na Lei n° 7.689, de 1988, e, por fim, o art. 1º da Lei n° 9.316, de 22 de novembro de 1996, alterou a base de cálculo da CSLL, tornandoa não dedutível da sua própria base de cálculo. 15. A partir do anocalendário de 2003 – continua a Autoridade Fiscal – a alíquota da CSLL passou a ser de 9% sobre o lucro ajustado, para todas as pessoas jurídicas, de acordo com o art. 37 da Lei n°10.637, de 30 de dezembro de 2002. 16. Em maio de 2008, o art. 17 da Lei n°11.727, de 23 de junho de 2008, estatuiu a alíquota da CSLL de 15% para as pessoas jurídicas que atuam nas áreas de seguros, capitalização e das referidas nos incisos I a VII, IX e X do §1° do art.1° da Lei Fl. 385DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 384 5 Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001 entre as quais se encontra a contribuinte. 17. A fiscalizada, porém, não declarou ou recolheu a CSLL dos anoscalendário 2010, 2011 e 2012 alegando, como visto, direito amparado por decisão em ação judicial, transitada em julgado. 18. A Autoridade Fiscal recorre ao Parecer PGFN/CRJ n° 1.277, de 17 de novembro de 1994, por meio do qual a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN – aprecia decisão proferida pela 1º Turma do STF, no julgamento do RE n° 99.4351, nos seguintes termos: (...) em rema de ação declaratória, a 1ª Turma do Augusto pretório, no julgamento do RE n°99.4352, Relator Ministro Rafael Mayer, decidiu que a "declaração de intributabilidade, no pertinente a relações jurídicas originadas de fatos geradores que sucedem no tempo, não pode ter o caráter de imutabilidade e de normatividade a abranger eventos futuros" (in RTJ 106/1189) (...) a res judicata proveniente de decisão transitada em julgado em uma ação declaratória, em que se cuidou de questões situadas no plano de direito material, não impede que lei nova passe a reger diferentemente os fatos ocorridos a partir de sua vigência, tratandose de relação jurídica continuativa, como preceitua o inciso I, do art. 471 do C.P.C (... ) tendo havido alterações das normas que disciplinam a relação tributária continuativa entre as partes, não seria cabível, no caso, a alegação da exceção da coisa julgada em relação a fatos geradores sucedidos após as alterações legislativas, sendo do interesse público o lançamento e a cobrança administrativa ou judicial dos créditos decorrentes. 19. Continua a análise lembrando que a alteração legislativa objeto da Lei n° 8.212/91, antes mencionada, também foi objeto de análise por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o que resultou no Parecer PFN/MG n° 3, de 20 de fevereiro de 1995, segundo o qual, in verbis: (... ) concreta e juridicamente, essa situação veio a ocorrer com o advento da Lei n° 8.212/91, a qual ao regular a Seguridade Social, não apenas reproduziu a obrigatoriedade constitucional das empresas contribuírem sobre o lucro, como reafirmou sua base de cálculo e confirmou a alíquota; e desse modo, para a grande maioria das empresas, já obrigadas pela 7.689/88 e sua alteração, nada trouxe de novo, mas para aquelas que a ela não estavam obrigadas, essas restaram, finalmente, 'desprivilegiadas' e passaram a ter preceito obrigacional a cumprir, não alcançado pela declaração judicial anterior (Lei 8.212/91, arts. 10; 11, parágrafo único, letra c; 15, inciso I e parágrafo único; art. 22, caput, art. 23, inciso II e seu §1° e alterações do inciso III, do art. 72 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional de revisão n°1, de 1 de março de 1994). [Grifouse] 20. A Autoridade Fiscal acrescenta que, depois da decisão do STF, os órgãos judicantes passaram a reconhecer a constitucionalidade da Lei n° 7.689, de 1988, com exceção, naturalmente, do art. 8°, cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n°11 de 1995. Fl. 386DF CARF MF 6 21. No âmbito do direito processual, a Fiscalização recorre ao art. 471, I, do Código de Processo Civil CPC, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, segundo o qual: Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I se, tratandose de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; 22. Nesses termos – argumenta – a decisão favorável à contribuinte que transitou em julgado abordou apenas a Lei n° 7.689, de 1988, não tendo apreciado o art. 11 da Lei Complementar n° 70 de 1991, ou os arts. 10, 11, parágrafo único, ‘d’, 22, caput e §1° e 23, §1°, todos da Lei n°8.212, de 1991. 23. Por todos esses motivos, conclui o argumento do seguinte modo: (...) tendo havido alterações nas normas que disciplinam a relação tributária das partes, não cabe, no caso presente, a alegação da coisa julgada em relação a fatos geradores ocorridos após as alterações legislativas. 24. Traz ao feito respeitável jurisprudência. Multa Isolada 25. Dado que a contribuinte apura o lucro real pela sistemática anual, tem o dever de antecipar mensalmente o IRPJ e a CSLL com base na receita bruta ou balanços de suspensão, no caso sob exame – informa a Autoridade Fiscal – verificouse que o Sujeito Passivo não efetuou os recolhimentos a título de CSLL por estimativa, por esse motivo, aplicoulhe a multa isolada prevista nos arts. 43 e 44, II, Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pelo art. 14 da Lei n°11.488, de 15 de junho de 2007. 26. Regularmente intimada por meio eletrônico, em 28/04/2015, cf. documentos às fls. 140143, a contribuinte apresentou, em 14/05/2015, por meio de representante constituído por procuração e documentos de identidade e societários às fls. 169 183, 257261, impugnação que foi juntada às fls. 146167. Impugnação 27. Depois de descrever concisamente a autuação, a contribuinte argumenta que a Fiscalização ignorou a sua condição de nãocontribuinte da CSLL por força de decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, transitada em julgado, em ação que declarou a inconstitucionalidade da Lei n° 7.689, de 1988, desobrigandoa, assim, de declarar e de recolher o tributo. 28. Segundo CIFRA, o raciocínio da Autoridade Fiscal se apóia no parecer PGFN/CRJN nº 1.277, de 1994, por meio do qual a PGFN firmou o entendimento de que outras leis, sancionadas posteriormente à norma matriz de incidência, veiculada pela Lei n° 7.689, de 1988, justificariam a tributação. Também respalda a convicção da Autoridade Lançadora – alega a impugnante – o fato de o Supremo Tribunal Federal haver considerado constitucionais os preceitos da referida lei (com exceção de seu art. 8º) em momento posterior ao trânsito em julgado da decisão favorável à contribuinte. Fl. 387DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 385 7 Sobre a ação judicial movida pela contribuinte 29. A Impugnante informa que questionou em Juízo a exigência da CSLL nos termos em que instituída pela Lei n° 7.689, de 1988. Eis que, em 29 de outubro de 1992, transitou em julgado, perante o TRF da 1ª Região decisão judicial na Apelação Cível n° 92.01.186886, garantindolhe o direito de não recolher a contribuição instituída por aquela Lei, em razão da existência de diversos vícios em sua instituição – cf. documentos juntados às fls. 184233. 30. Continua o argumento recorrendo ao art. 468 do Código de Processo Civil– CPC – veiculado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, segundo o qual: Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. 31. Operada a coisa julgada – acrescenta – as questões solucionadas servirão de base para se determinar a extensão da indiscutibilidade de que trata o art. 467 do CPC, reproduzido abaixo. Art. 467 Denominase coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. 32. Diante dos argumentos expostos, conclui que a coisa julgada material impede que se discuta em outros feitos a matéria que foi decidida no processo transitado em julgado, donde decorre que a solução dada às questões da lide não poderá ser alterada nem mesmo em função de razões não apreciadas no julgamento anterior. Em princípio – afirma – por força de preceito constitucional, nada pode diminuir a força da coisa julgada. 33. Discorre, então, sobre a inadmissibilidade de ação rescisória – uma das raras hipóteses de revisão da coisa julgada – em razão do decurso in albis do prazo de 2 anos previsto no art. 485 e ss. do CPC. Súmula 239 do STF 34. Em seguida, a contribuinte se antecipa em defender a inaplicabilidade da Súmula n° 239 do STF, reproduzida abaixo, a qual, em suas próprias palavras: “[é] sempre suscitada como respaldo àqueles que pretendem relativizar a coisa julgada tributária, ou seja, quando se pretende contrapor a coisa julgada a outros princípios constitucionais para que a mesma seja desconsiderada em função da prevalência de outro princípio constitucional” SÚMULA 239 Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores. 35. No entender da contribuinte, a aplicação da Súmula STF n° 239 limitase às hipóteses em que a decisão transitada em julgado declara indevido determinado lançamento tributário, e. g., em execuções fiscais, mas não às decisões que consideram indevido o tributo em si mesmo considerado. 36. Em reforço ao argumento, inclui na peça impugnatória trecho do voto proferido pelo Ministro Castro Nunes no julgamento do Pleno do STF que originou a Súmula Fl. 388DF CARF MF 8 n° 239 (Embargos no Agravo de Petição n° 11.227/1945, que trata de execução fiscal), seu verdadeiro alcance, reproduzido abaixo. O que é possível dizer, sem sair, aliás, dos princípios que governam a coisa julgada, é que esta se terá de limitar aos termos da controvérsia. Se o objeto da questão é um dado lançamento que se houve por nulo em certo exercício, claro que a renovação do lançamento no exercício seguinte não estará obstada pelo julgado. É a lição dos expositores acima julgados. destacamos (...) Mas se os tribunais estatuíram sobre o imposto em si mesmo, se o declararam indevido, se isentaram o contribuinte por interpretação da lei ou de cláusula contratual, se tiveram o tributo por ilegítimo, porque não assente em lei a sua criação ou por inconstitucional a lei que o criou, em qualquer desses casos o pronunciamento judicial poderá ser rescindido pelo meio próprio, mas enquanto subsistir será um obstáculo à cobrança. 37. Nesses termos – alega – a decisão que a desobrigou do recolhimento da contribuição instituída pela Lei n° 7.689/88, como não foi desconstituída por ação rescisória, nem diz respeito a um determinado exercício, deve prevalecer até que nova lei seja editada sem os vícios que macularam a original, haja vista que, a despeito de alterações posteriores, o fundamento legal da exigência continua sendo, nos autos contestados, a mesma Lei n° 7.689, de 1988, declarada inconstitucional para a impugnante pela via difusa do controle de constitucionalidade. 38. Acrescenta que as Leis n° 8.034, de 1990, n° 8.212, de 1991, n° 9.316, de 1996, n° 9.430, também de 1996, n° 10.637, de 2002 e a LC n° 70, de 1991 – referidas pela Fiscalização – não reinstituíram uma nova Contribuição Social sobre o Lucro, havendo apenas disciplinado novamente a mesma CSLL anteriormente instituída, alterando alíquotas, bases de cálculo e formas de pagamento, mas não o tributo em si, fato reconhecido pela própria Fiscalização. Declaração de constitucionalidade pelo STF 39. A contribuinte também argumenta contra os efeitos atribuídos pela Autoridade Fiscal a quo à decisão do STF que declarou a constitucionalidade da Lei n° 7.689, de 1988. De acordo com CIFRA: (...) o pronunciamento posterior da Corte Suprema, no sentido da constitucionalidade da exigência da CSLL não tem o condão de ferir a coisa julgada formal e materialmente operada no julgamento da Apelação Cível n° 92.01.186886, proposta pela Impugnante, em respeito ao salutar princípio da segurança jurídica, profundamente arraigado em nosso ordenamento jurídico. 40. Para respaldar seu argumento, destaca que o STJ decidiu nesse sentido em sede de Recurso Especial RESP n° 1.118.893/MG; Julgamento em 23/03/2011; Publicação: 06/04/2011. CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSLL. COISA JULGADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 7.689/88 E DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA. SÚMULA 239/STF. ALCANCE. OFENSA AOS ARTS. 467 E 471, CAPUT, DO CPC Fl. 389DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 386 9 CARACTERIZADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Discutese a possibilidade de cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro CSLL do contribuinte que tem a seu favor decisão judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exação conforme concebida pela Lei 7.689/88, assim como a inexistência de relação jurídica material a seu recolhimento. 2. O Supremo Tribunal Federal, reafirmando entendimento já adotado em processo de controle difuso, e encerrando uma discussão conduzida ao Poder Judiciário há longa data, manifestouse, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade, pela adequação da Lei 7.689/88, que instituiu a CSLL, ao texto constitucional, à exceção do disposto no art 8o, por ofensa ao princípio da irretroatividade das leis, e no art. 9o, em razão da incompatibilidade com os arts. 195 da Constituição Federal e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT (ADI 15/DF, Rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 31/8/07). 3. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestarse em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade. 4. Declarada a inexistência de relação jurídicotributária entre o contribuinte e o fisco, mediante declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.689/88, que instituiu a CSLL, afastase a possibilidade de sua cobrança com base nesse diploma legal, ainda não revogado ou modificado em sua essência. 5. “Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrança da CSLL, não tem aplicação o enunciado n° 239 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores" (AqRg no AgRq nos ERESP 885.763/GO, Rei. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Seção, DJ 24/2/10). 6. Segundo um dos precedentes que deram origem à Súmula 239/STF, em matéria tributária, a parte não pode invocar a existência de coisa julgada no tocante a exercícios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrança de tributo em relação a determinado período, já transcorrido, ou houver anulado débito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, não há falar na restrição em tela (Embargos no Agravo de Petição 11.227, Rei. Min. CASTRO NUNES, Tribunal Pleno, DJ 10/2/45). 7. "As Leis 7.856/89 e 8.034/90, a LC 70/91 e as Leis 8.383/91 e 8.541/92 apenas modificaram a alíquota e a base de cálculo da contribuição instituída pela Lei 7.689/88, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico tributária. Por isso, está impedido o Fisco de cobrar a exação relativamente aos exercícios de 1991 e 1992 em respeito à coisa Fl. 390DF CARF MF 10 julgada material" (REsp 731.250/PE, Rei. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 30/4/07). 8. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/STJ. 41. A contribuinte acrescenta que referido julgado pelo STJ obedeceu ao rito dos recursos repetitivos e, por esse motivo, vem sendo adotado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, em atenção ao disposto no artigo 62A do Regimento Interno do Conselho – cf. Portaria MF n° 586, de 21 de dezembro de 2010. 42. Traz ao feito, respeitável jurisprudência administrativa. Sobre o PGFN/CRJ nº 492, de 30 de março de 2011 43. A impugnação também com respaldo no Parecer PGFN/CRJ nº 492, de 30/03/2011, aprovado pelo Ministro da Fazenda em 24/05/2011 e publicado no DOU de 26/05/2011, argumenta que, malgrado a decisão do STF no RE 1382848 CE, proferida em 03/05/2007, segundo a qual, em tese, restaria suspensa a eficácia da coisa julgada, especificamente em relação à parte da autuação em apreço, há que se considerar a exceção prevista pelo parecer em comento, no que diz respeito à inércia da fiscalização, isso porque o auto de infração em tela, apesar de referirse aos anos calendários de 2010 a 2012, somente foi cientificado à Impugnante em abril de 2015, data posterior à publicação do Parecer. 44. Nessas circunstâncias, entende a impugnante que a força vinculante do referido Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, afasta para o período de 2010 e parte de 2011 a cobrança da CSLL antes tida por inconstitucional pela coisa julgada, uma vez que a exigência foi feita somente em 2015, após a sua publicação. 45. Informa que esse foi o entendimento da DRJ de Ribeirão Preto, no processo n° 16327.721158/201216, também de interesse da Impugnante, no qual se discutia a CSLL de 2008, autuada apenas em dezembro de 2012, decisão juntada às fls. 235 250. Aplicação concomitante de multa de ofício e multa isolada 46. A contribuinte se insurge contra a aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada no caso concreto porque, a seu juízo, haveria duplicação da penalidade. 47. Traz ao feito respeitável jurisprudência sobre a matéria. Petitório 48. Conclui pedindo que a impugnação seja julgada procedente e assim cancelado o auto de infração em questão. Subsidiariamente, caso não se acolha o cancelamento integral da exigência, em respeito ao posicionamento do STJ no REsp n° 1.118.893/MG, que seja respeitado o disposto no Parecer PGFN/CRJ/492, de 30/03/2011 com o cancelamento da exigência (principal e seus acréscimos) em relação aos fatos geradores ocorridos de 01/2010 à 03/2011. 49. Por fim, pede que seja afastada a aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada, com o cancelamento desta última. Fl. 391DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 387 11 50. É o que importa relatar. A impugnação foi julgada parcialmente procedente pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba. Abaixo reproduzo a ementa do Acórdão proferido pelo Colegiado a quo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2010, 2011, 2012 MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECSIÃO TRANSITADA EM JULGADO FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE. Acolhese a argumentação da Fiscalização de que as modificações posteriores introduzidas por diversas leis na legislação que instituiu a CSLL retiram a eficácia da decisão com trânsito em julgado anteriomente favorável a contribuinte haja vista que constitui o crédito tributário com base em norma de incidência distinta que não deve ser confundida com lei que a veicula. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI QUE INSTITUI TRIBUTO EM FAVOR DA CONTRIBUINTE NA VIA DIFUSA, FRENTE A DECISÃO POSTERIOR DO STF PELA CONSTITUCIONALIDADE DO MESMO TRIBUTO. A contribuinte foi favorecida por decisão judicial transitada em julgado que declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da Lei nº 7.698, de 15 de dezembro de 1988 diploma normativo que instituiu a Contribuição Social sobre o Lucro LíquidoCSLL, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da mesma Lei; entretanto, face à ausência de ação rescisória ajuizada em tempo hábil contra a decisão favorável à contribuinte, referida situação se consolidou no mundo jurídico, de acordo com o Parecer PGFN/CRJ nº 492, de 2011, vinculante para a Administração Tributária por força de aprovação ministerial, a decisão posterior do STF fulmina as que lhe são contrárias, esclarece, porém, que por motivo de segurança jurídica são passíveis de lançamento apenas os tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido após a publicação do parecer em 26/05/11, mas não os antreriores, por esse motivo procedeuse a exoneração de parte dos tributos constituídos. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Fl. 392DF CARF MF 12 O Acórdão acima exonerou parte do crédito tributário lançado, no valor de R$ 4.580.351,59, haja vista o entendimento de que o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 só seria aplicável a partir da data de sua publicação, ou seja, maio de 2011. Assim, a parte exonerada foi objeto de interposição de recurso de ofício perante este Conselho. A Contribuinte foi cientificada do referido Acórdão em 02/05/2016, v. efls. 296, apresentando o seu Recurso Voluntário em 30/05/2016, v. efls. 335. Suas alegações no Recurso Voluntário são exatamente as mesmas proferidas quando da apresentação da impugnação, razão pela qual deixo de enunciálas, para não ser repetitivo. A PGFN apresentou, às efls. 338/379 suas contrarrazões ao recurso voluntário da contribuinte. Em síntese alega o seguinte: 1) a inaplicabilidade, ao presente caso, do REsp 1.118.893/MG, julgado em 23/03/2011 na sistemática dos recursos repetitivos, haja vista que este não teria analisado os efeitos prospectivos da eficácia vinculante das anteriores decisões tributárias transitadas em julgado contrárias à posterior decisão do STF; O citado REsp atevese à discussão acerca da validade da CDA 60.6.96.00474909, referente à cobrança de CSLL tão somente do exercício de 1991, em face da Lei nº 7.689/88; 2) A imutabilidade da coisa julgada, recairia somente sobre os desdobramentos da declaração que reconhece a inexistência da relação jurídicotributária quando conservadas as circunstâncias de fato ou de direito vigentes ao tempo da decisão – por outro lado, modificados os fatos ou as normas sob os quais fora formado o juízo de certeza, cessam, a partir de tal alteração, os efeitos prospectivos da decisão diante da presença da cláusula rebus sic stantibus; 3) Na hipótese de cessação prospectiva da eficácia de decisão tributária transitada em julgado em face de mudanças fáticas, legislativas ou jurídicas supervenientes em sentido contrário ao nela contido, incabível é o argumento de lesão aos princípios tributários da segurança jurídica e aos seus corolários (proteção da confiança e do non olet) em relação aos futuros lançamentos a serem realizados pelos agentes fazendários, na medida em que apenas os fatos geradores praticados a partir das novas circunstâncias poderão ser objeto de lançamento; 4) Quanto às alegações sobre o efeito da coisa julgada sobre a natureza da relação jurídicotributária continuativa e os limites da coisa julgada, são descabidas, uma vez que pretende a recorrente que as normas gerais e abstratas relativas à CSLL posteriores a coisa julgada não a atinjam, em suma, pretende que a coisa julgada o imunize eternamente quanto à CSLL. 5) Quanto à possibilidade de cumulação da multa de ofício com a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas, defende não haver óbice de que sejam aplicadas à contribuinte faltante, haja vista a possibilidade de que, diante de duas infrações tributárias, coexistam duas penalidades que possuam a mesma base de cálculo. A base de cálculo é elemento que apenas quantifica o imposto ou a penalidade tributária, não se confundindo com os fatos/atos que lhe dão origem. O não recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa é infração bastante diversa daquela consistente na omissão de receitas apurada ao final do anocalendário. Nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da omissão de rendimentos, decorre a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96; enquanto que do descumprimento do regime de recolhimento de estimativa, decorre a multa isolada prevista no atual art. 44, inciso II, alínea “b”, da mesma Lei. Em suma, as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração. Fl. 393DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 388 13 6) Com relação ao recurso de ofício, defende a Fazenda Nacional que ao mesmo seja dado provimento para restabelecer a exação relativa ao anocalendário de 2010 e aos meses de janeiro a abril de 2011, haja vista que não teria havido, por parte do Fisco, inércia em cobrar o tributo no interregno entre a decisão do STF e a edição do Parecer PGFN nº 492/2011; aponta o auto de infração consubstanciado no processo nº 16327.002145/200787, referente aos anos calendários de 2004 e 2005, e julgado pelo CARF em 31/03/2011, que prolatou o Acórdão nº 110300440; cita outros processos administrativos de titularidade da Recorrente através dos quais sãolhe exigidos o mesmo tributo relativamente aos anos calendários desde 2005. Afinal, vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 394DF CARF MF 14 Voto Vencido Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Do Mérito A matéria em litígio resumese à procedência ou não do lançamento relativo à CSLL dos anos calendário de 2010, 2011 e 2012, contestado pela Contribuinte ao argumento de que estaria acobertada por decisão judicial transitada em julgado que teria declarado a inexistência de relação jurídica tributária e, por conseguinte, a não obrigatoriedade do recolhimento do respectivo tributo, com fundamento na inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/88. Já a Fiscalização entendeu que o decisum de que se vale a Recorrente não seria aplicável ao caso concreto, haja vista as alterações legislativas ocorridas após a sua prolação; referidas alterações legais teriam modificado substancialmente o quadro normativo em que se fundou o provimento judicial, abalando os fundamentos da coisa julgada. A ação judicial recebeu o nº 90.00.036763, ajuizada que foi perante a 8ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal em 03/05/1990 (v. efls. 186/213). Não tendo obtido êxito na primeira instância, recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, tendo a apelação recebido o nº 92.01.186886DF. Desta feita, a Contribuinte obteve do referido Tribunal decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/88. Abaixo reproduzo a ementa do Acórdão, transitado em julgado em 29/10/1992 (v. efls. 227/231): "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI 7.689, DE 15/12/88, INSTITUIDORA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS EMPRESAS. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada a inconstitucionalidade da exação pelo Plenário desta Corte (A.I. na AMS nº 89.01.136147/MG), dáse provimento à apelação." A ementa acima faz menção à Apelação em Mandado de Segurança nº 89.01.136147/MG. Extraímos do voto do relator da apelação cível protocolada pela Recorrente a ementa do respectivo julgado (v. efls. 229/230): "CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 7.689, DE 15.12.88. INCONSTITUCIONALIDADE. 1 – Ante o disposto no art. 149, da Constituição Federal de 1988, que manda observar o art. 146, inc. III, só lei complementar pode instituir contribuição social. Fl. 395DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 389 15 2 – Às contribuições sociais, que, em face dos arts. 149 e 146, inc. III, da CF/88, são tributos, não se aplica o disposto no art. 150, inc. III, tendo em vista o estabelecido no § 6º, do art. 195, da CF/88. 3 – As contribuições sociais novas não podem ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos e contribuições já existentes (CF/88, art. 195 § º 4º c/c o art. 154, inc. I). A lei 7.689/88, no entanto, elege como base de cálculo da contribuição o lucro das pessoas jurídicas (art. 1º e 2º), que já é próprio do imposto de renda (art. 44 do CTN, e 153, do RIR/80), além de assemelhar o seu fato gerador ao deste imposto – aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica (art. 43 CTN). 4 – A lei 7.689, de 15 de dezembro de 1988, por outro lado, não poderia instituir contribuição social, pois o novo sistema tributário ainda não estava em vigor, ex vi do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabeleceu que o sistema tributário entraria em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição – 1º de março de 1989. Infringência, por conseguinte, ao princípio da irretroatividade. 5 – Violou, outrossim, a lei 7.689/88 o art. 165, § 5º, inc. II, da CF/88, ao determinar, em seu art. 6º, que a contribuição social será administrada e fiscalizada pela Secretaria da Receita Federal, quando diante do preceito constitucional (art. 165, § 5º, inc. III), a sua arrecadação deveria integrar o orçamento da seguridade social. 6 – A lei 7.689/88 é inconstitucional, em razão, pois, de ter infringido os arts. 146, inc. III; 154, inc. I; 165, § 5º, inc. III; e 195, §§ 4º e 6º, da Constituição Federal de 1988. 7 – Incidente de inconstitucionalidade procedente.” É de fundamental importância à presente análise a verificação de que a decisão favorável à Contribuinte (o acórdão do TRF 5ª Região) baseouse na declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/88, sem considerar as diversas alterações supervenientes à legislação de regência da CSLL, tais como as introduzidas pela Lei Complementar nº 70, de 1991 (art. 11); Lei nº 8.383, de 1991 (arts. 41, 44, 79, 81, 86, 87, 89, 91 e 95); Lei nº 8.541, de 1992 (arts. 22, 38, 39, 40, 42 e 43); Lei nº 9.249, de 1995 (arts. 19 e 20); Lei nº 9.316 de 1996 (arts. 1º e 2º); Lei nº 9.430, de 1996 (arts. 28 a 30, sendo que o art. 28 remete aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71 da mesma Lei); Lei nº 10.637, de 2002 (arts. 35 a 37, 45) e Lei nº 11.727/08 (art. 17). Ainda, verificase que um dos principais fundamentos pelos quais a Lei nº 7.689/88 foi declarada inconstitucional na apelação cível nº 92.01.186886DF, é o de que a CSLL só poderia ter sido instituída por meio de Lei Complementar. O Auto de Infração, lavrado em 27/04/2015, utilizou como lastro para o lançamento os arts. 841, incisos I, III e IV, do RIR/99, art. 2º da Lei nº 7.689/88 (alterada que Fl. 396DF CARF MF 16 foi pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90), arts. 10, 11, § único, “d”, 22, § 1º e 23, § 1º, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 11 da Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 1º da Lei nº 9.316/96 e art. 17 da Lei nº 11.727/08. Este é o panorama em que inserida a questão a ser debatida. Assim, a questão principal a ser dirimida diz respeito, essencialmente, à validade e/ou aplicabilidade da coisa julgada, manifestada pelo acórdão proferido na apelação cível nº 92.01.186886DF ao caso concreto, qual seja, a exigência da CSLL dos períodos de apuração de 2010 a 2012. A Recorrente defende a imutabilidade da coisa julgada, o que lhe garantiria, ad eternum, o direito de eximirse do pagamento da CSLL. Já o Fisco entende que as condições fático/jurídicas mudaram desde a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/88, fazendo com que nos períodos de apuração de 2010 a 2012, a exigência e o pagamento da CSLL por parte da Contribuinte se tornasse imperativa. Creio ter razão a Fazenda Nacional. O presente tema não é novo no âmbito deste Tribunal Administrativo. Na Sessão do mês de agosto próximo, esta mesma Turma já havia decidido a respeito de matéria idêntica, tendo chegado à conclusão de que “as modificações normativas posteriores sobre a regra de incidência da CSLL, juntamente com a decisão do STF proferida em controle concentrado de constitucionalidade possibilitam, em nosso entender, a realização de lançamentos de CSLL mesmo diante de contribuinte que possuía, anteriormente, ação judicial concessória do direito de não incidência da contribuição” (Acórdão nº 1401002.045). Vou me socorrer, também, do acórdão nº 9101.002.583, da lavra da Ilustre Conselheira Adriana Gomes Rego, em julgamento realizado pela CSRF na data de 14/03/2017, recentíssimo, portanto. Reproduzo, abaixo, a ementa vazada no referido Acórdão, naquilo que nos interessa ao presente caso: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689, DE 1988. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. APLICAÇÃO DO DECIDIDO NO RESP Nº 1.118.893/MG. Ainda que as decisões do STJ exaradas sob o regime do art. 543C do CPC (recursos repetitivos) devam ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, ao se aplicar o decidido por aquela Corte na verificação dos efeitos de decisões judiciais transitadas em julgado que declararam inconstitucional a Lei nº 7.689, de 1988 (REsp nº 1.118.893/MG), devese cotejar as circunstâncias jurídicas e fáticas que envolvem o caso concreto e a decisão transitada em julgado com os limites do decidido no recurso especial em tela. Discrepâncias normativas e de precedentes demonstram que a hipótese não se subsume ao repetitivo, e justificam a sua não aplicação. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689, DE 1988. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. Os precedentes dos RE nº 146.733/SP e nº 138.284/CE, posteriormente confirmados no julgamento da ADI nº 152/ DF, possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente ao tempo da Fl. 397DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 390 17 prolação de decisão judicial, transitada em julgado, que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, fazendo cessar automaticamente sua eficácia. Depreendese da leitura da ementa acima que a solução para as principais questões levantadas pela Contribuinte neste Recurso Voluntário estaria totalmente abarcada pelo paradigma apresentado. Tal premissa, realmente, é absolutamente verdadeira, razão pela qual reproduzo abaixo alguns trechos do voto condutor do Acórdão nº 9101002.583, que adoto como minhas razões para decidir neste processo. Primeiramente, quanto ao decidido no Recurso Especial (REsp) nº 1.118.893/MG, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, assim se manifestou o paradigma: De pronto é possível identificar que o precedente sobre o qual se baseou o TRF da 1ª Região ao julgar o processo da ora Recorrente é o mesmo que fundamentou a decisão transitada em julgado, que é objeto do leading case no julgamento do recurso repetitivo pelo STJ cuja aplicação a Recorrente reclama no recurso especial ora apreciado: a AMS nº 89.01.136147MG TRF da 1ª Região. Contudo, tal constatação não é suficiente para aplicar, de forma automática, o decidido no Recurso Especial (REsp) nº 1.118.893/MG ao presente caso, pois o lançamento ora analisado se fundamenta em sistema jurídico diverso daquele analisado pelo STJ. Com efeito, o auto de infração contra o qual se insurgiu a Contribuinte no presente processo (efls. 590 e ss.) foi lavrado em 07/12/2007, e alcançou fatos geradores de CSLL ocorridos nos anoscalendário 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006, tendo como enquadramento legal correspondente à infração de falta de recolhimento de CSLL (efls. 602), além da Lei nº 7.689, de 1988 (art. 2º e §§), o art. 19 da Lei n° 9.249/1995, o art. 28 da Lei nº 9.430/1996, o art. 6° da Medida Provisória n° 1.858/1999 e suas reedições, e o art. 37 da Lei nº 10.637, de 2002. Ou seja, os fatos geradores alcançados no auto de infração (anoscalendário 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006) ocorreram entre nove e treze anos após o julgamento em que o TRF da 1ª Região declarou, em favor da Recorrente, a inexistência de relação jurídico tributária a ensejar a cobrança de CSLL. Nesse período, a legislação de regência da CSLL sofreu diversas modificações por obra de normas supervenientes, tais como as Lei Complementar nº 70 (art. 11) e nº 8.383 (arts. 41, 44, 79, 81, 86, 87, 89, 91 e 95), ambas de 30 de dezembro de 1991; a Lei nº 8.541, de 1992 (arts. 22, 38, 39, 40, 42 e 43); a Lei nº 9.249, de 1995 (arts. 19 e 20); a Lei nº 9.430, de 1996 (arts. 28 a 30, sendo que o art. 28 remete aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71 da mesma Lei); e a Lei nº 10.637, de 2002 (arts. 35 a 37, 45). Importante salientar que a superveniência da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, foi destacada no TVF como elemento a estabelecer novo quadro jurídico sobre a matéria da inconstitucionalidade da cobrança de CSLL, que faz cessar os efeitos da coisa julgada que declarava a desobrigação da ora Recorrente de recolher essa contribuição. Vejase, também, que o posicionamento abraçado no acórdão do TRF que desobrigou a Recorrente a recolher a CSLL, no sentido de que "somente através de lei complementar pode ser instituída contribuição social", deixa Fl. 398DF CARF MF 18 de ser impeditivo da cobrança dessa contribuição com a edição da Lei Complementar nº 70, 1991. É dizer, como consignado no TVF, a situação jurídica em que se produziu a decisão judicial transitada em julgado que desobrigava a Recorrente do recolhimento da CSLL não mais perdurava ao tempo dos fatos geradores alcançados pela autuação fiscal, razão pela qual a coisa julgada em seu favor não mais surtia efeitos. A Recorrente afirma na peça recursal e reitera em Memorial, no entanto, que a decisão firmada pelo STJ no Recurso Especial nº 1.118.893/MG (a qual, tomada sob a sistemática dos recursos repetitivos de que trata o art. 543C do CPC, seria de observância obrigatória no CARF, a teor do art. 62A do Anexo II do RICARF então vigente) (i) "expressamente afastou qualquer hipótese no sentido de que as superficiais alterações sofridas pela Lei nº 7.689/88 teriam o condão de macular as relações jurídicas já pacificadas pela coisa julgada" e (ii) "afastou qualquer efeito do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 15 ("ADI nº 15") pelo Supremo Tribunal Federal sobre a relação jurídica estabilizada por decisão judicial transitada em julgado". Ocorre, porém, que a legislação analisada pelo STJ no REsp nº 1.118.893/MG, e que teria alterado a incidência da CSLL a partir da Lei nº 7.689, de 1988, corresponde à Lei Complementar nº 70, de 1991, e às Leis nº 7.856, de 1989, nº 8.034, de 1990, nº 8.212, de 1991, nº 8.383, de 1991 e nº 8.541, de 1992. Verificase que o voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do REsp, é calcado, na parte que analisa as citadas leis, no voto da Min. Eliana Calmon, por ocasião do REsp nº 731.250/PE, que analisa detalhadamente cada dispositivo dessas leis, mas apenas essas leis. Por conseguinte, algumas das normas que serviram para fundamentar o auto de infração não foram analisadas no julgamento do REsp nº 1.118.893/MG, notadamente a Lei nº 9.430, de 1996, e o art. 37 da Lei nº 10.637, de 2002, além do art. 6° da Medida Provisória n° 1.858, de 1999, e suas reedições. É importante destacar que já ao tempo da publicação da Lei nº 9.430, ou seja, dezembro de 1996, era pacífico o entendimento no âmbito do STF que a CSLL podia ser regulada por lei ordinária, pois no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 146.733/SP, em 29/06/1992, o Pleno do STF reconheceu, em sede de controle difuso, a constitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988 (a exceção do art. 8º do referido diploma). Tal entendimento foi confirmado no julgamento do RE nº 138.284/CE , em 01/07/1992, igualmente em controle difuso, cuja ementa ora transcrevo, com grifos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88. I. Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituida com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a tecnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque Fl. 399DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 391 19 não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a"). III. Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada. IV. Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa e que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.). V. Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art, 150, III, "a") qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parag. 6). Vigencia e eficacia da lei: distinção. VI. Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8. da Lei 7.689, de 1988. Assim, não se pode dizer que a Lei nº 9.430, de 1996, bem como a Lei nº 10.637, de 2002, estariam alcançadas pelo REsp 1.118.893/MG, a ponto de não poderem ser aplicadas a quem porventura tenha uma decisão judicial favorável fundamentada na inconstitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988 (que foi o objeto de pedir no caso concreto). Mas a alteração legislativa não é a única forma que podemos considerar como uma mudança no suporte jurídico decorrido entre a decisão judicial transitada em julgado e os fatos geradores objeto do lançamento. É preciso ter em conta, também, quando se está tratando de constitucionalidade de leis, as decisões definitivas do STF com efeitos erga omnes, pois, sendo o STF o “Guardião da Constituição”, seu pronunciamento em caráter definitivo afasta qualquer dúvida sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma norma. Nesse contexto, como concluído na síntese final do já referido Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, "possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente, precisamente por serem dotados dos atributos da definitividade e objetividade", não apenas os precedentes "formados em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da época em que prolatados" e os "formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução Senatorial, desde que, nesse último caso, tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do art. 543B do CPC", mas também aqueles, anteriores a 3 de maio de 2007, "formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução Senatorial, desde que, nesse último caso, tenham sido oriundos do Plenário do STF e sejam confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte" (lembrando que 3 de maio de 2007 corresponde à data da alteração regimental do STF, introduzindo as disposições da Lei nº 11.418, de 2006). Tais precedentes, acrescenta o Parecer em sua síntese final, são objetivos e definitivos, configurando "circunstância jurídica nova apta a fazer cessar a eficácia vinculante das anteriores decisões tributárias transitadas em julgado que lhe forem contrárias". Nessa condição, quando vão no sentido da constitucionalidade de lei tributária, fazem com que o Fisco retome "o direito de cobrar o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos daí para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial". Confirase (sublinhouse): V Síntese do exposto Fl. 400DF CARF MF 20 99. Eis a síntese das principais considerações/conclusões expostas ao longo do presente Parecer: (i) a alteração nos suportes fático ou jurídico existentes ao tempo da prolação de decisão judicial voltada à disciplina de relações jurídicas tributárias continuativas faz cessar, dali para frente, a eficácia vinculante dela emergente em razão do seu trânsito em julgado; (ii) possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente, precisamente por serem dotados dos atributos da definitividade e objetividade, os seguintes precedentes do STF: (i) todos os formados em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da época em que prolatados; (ii) quando posteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução Senatorial, desde que, nesse último caso, tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do art. 543B do CPC; (iii) quando anteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução Senatorial, desde que, nesse último caso, tenham sido oriundos do Plenário do STF e sejam confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte. (iii) o advento de precedente objetivo e definitivo do STF configura circunstância jurídica nova apta a fazer cessar a eficácia vinculante das anteriores decisões tributárias transitadas em julgado que lhe forem contrárias; (iv) como a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado é automática, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, quando no sentido da constitucionalidade da lei tributária, o Fisco retoma o direito de cobrar o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos daí para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial; por outro lado, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, quando no sentido da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinteautor deixa de estar obrigado ao recolhimento do tributo, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial; (v)em regra, o termo a quo para o exercício do direito conferido ao contribuinteautor de deixar de pagar o tributo antes tido por constitucional pela coisa julgada, ou conferido ao Fisco de voltar a cobrar o tributo antes tido por inconstitucional pela coisa julgada, é a data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STF. Excepcionase essa regra, no que tange ao direito do Fisco de voltar a cobrar, naquelas específicas hipóteses em que a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer, e tenha havido inércia dos agentes fazendários quanto à cobrança; nessas hipóteses, o termo a quo do direito conferido ao Fisco de voltar a exigir, do contribuinte autor, o tributo em questão, é a publicação do presente Parecer. Ora, como já disse, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 146.733/SP, em 29/06/1992, o Pleno do STF reconheceu, em sede de controle difuso, a constitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988 (a exceção do art. 8º do referido diploma). Tal entendimento foi confirmado no julgamento do RE nº 138.284/CE Fl. 401DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 392 21 (em 01/07/1992, igualmente em controle difuso) e no julgamento da ADI nº 152/ DF (em 14/06/2007, aqui já em controle concentrado de constitucionalidade). É dizer, na inteligência do Parecer PGFN/CRJ n° 492, de 2011, já com a decisão do STF no julgamento do RE nº 138.284/CE, há precedente objetivo e definitivo do STF a fazer cessar a eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado em favor da Contribuinte. Por oportuno, esclareço que o acórdão do RE nº 138.284/CE transitou em julgado em 29/09/1992, sendo que em 12/04/1995 foi publicada Resolução do Senado Federal decorrente, que suspendeu os efeitos a execução do disposto no art. 8º da Lei nº 7.689, de 1988. Vale lembrar que, como dito alhures, a autuação fiscal no presente processo data de 07/12/2007, alcançando fatos geradores de CSLL de 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006, e tem como enquadramento legal, além da Lei nº 7.689, de 1988 (art. 2º e §§), o art. 19 da Lei n° 9.249/1995, o art. 28 da Lei nº 9.430/1996, o art. 6° da Medida Provisória n° 1.858/1999 e suas reedições, e o art. 37 da Lei nº 10.637, de 2002. Ou seja, não só a autuação fiscal se deu quando já havia precedente objetivo e definitivo do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, como os próprios fatos geradores objeto da autuação também são posteriores ao precedente. A ementa do RE nº 138.284/CE já foi transcrita acima; cumpre, então, transcrever as ementas dos demais julgados citados, na parte de interesse: RE nº 146.733/SP: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. LEI 7689/88. NÃO E INCONSTITUCIONAL A INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS, CUJA NATUREZA E TRIBUTARIA. CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 1., 2. E 3. DA LEI 7689/88. REFUTAÇÃO DOS DIFERENTES ARGUMENTOS COM QUE SE PRETENDE SUSTENTAR A INCONSTITUCIONALIDADE DESSES DISPOSITIVOS LEGAIS. AO DETERMINAR, POREM, O ARTIGO 8. DA LEI 7689/88 QUE A CONTRIBUIÇÃO EM CAUSA JA SERIA DEVIDA A PARTIR DO LUCRO APURADO NO PERIODO BASE A SER ENCERRADO EM 31 DE DEZEMBRO DE 1988, VIOLOU ELE O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE CONTIDO NO ARTIGO 150, III, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE PROIBE QUE A LEI QUE INSTITUI TRIBUTO TENHA, COMO FATO GERADOR DESTE, FATO OCORRIDO ANTES DO INICIO DA VIGENCIA DELA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO COM BASE NA LETRA "B" DO INCISO III DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, MAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO PORQUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI CONCEDIDO PARA IMPEDIR A COBRANÇA DAS PARCELAS DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL CUJO FATO GERADOR SERIA O LUCRO APURADO NO PERIODOBASE QUE SE ENCERROU EM 31 DE DEZEMBRO DE 1988. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 8. DA LEI 7689/88. ADI nº 152/ DF: (...) Fl. 402DF CARF MF 22 IV. ADIn: L. 7.689/88, que instituiu contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, resultante da transformação em lei da Medida Provisória 22, de 1988. 1. Não conhecimento, quanto ao art. 8º, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995. 2. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do artigo 9º, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituição e 56, do ADCT/88, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurélio (DJ 2.4.93), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas. 3. Improcedência das alegações de inconstitucionalidade formal e material do restante da mesma lei, que foram rebatidas, à exaustão, pelo Supremo Tribunal, nos julgamentos dos RREE 146.733 e 150.764, ambos recebidos pela alínea b do permissivo constitucional, que devolve ao STF o conhecimento de toda a questão da constitucionalidade da lei. Vejase que a supracitada ADI só confirma o entendimento do STF manifestado em sede de controle difuso de constitucionalidade, como se pode até verificar dos acórdãos que ela mesma menciona. Ademais, voltandose ao repetitivo nº 1.118.893/MG, de 2011, e em atenção à alegação da Recorrente que tal decisão afastou qualquer efeito do julgamento da ADI sobre a relação jurídica estabilizada por decisão judicial transitada em julgado, verificase que a manifestação acerca da ADI foi no sentido de não poder ela retroagir para alcançar os fatos geradores objeto do caso concreto lá julgado, de 1991. É flagrante no voto do Ministro que o valor perquirido foi a segurança jurídica daqueles que se comportaram segundo uma decisão transitada em julgado em controle difuso, consoante trecho que ora transcrevo: “Outrossim, o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestarse em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade à própria existência do controle difuso de constitucionalidade, fragilizando, sobremodo, a res judicata, com imensurável repercussão negativa no seio social.” Mas, como se viu, o suporte jurídico existente ao tempo dos fatos geradores objeto do lançamento que aqui se discute (anoscalendário 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006) não era aquele que orientou o julgamento da Ação Ordinária nº 90.49366, em favor da Recorrente. Tanto o fato de o auto de infração ter se fundamentado em normas não alcançadas pela decisão do STJ no julgamento do REsp 1.118.893/MG, quanto as antes citadas decisões do STF assim confirmam. É dizer, o valor da segurança jurídica a que atentou o STJ vai aqui no sentido de que coisa julgada alcançada por alteração no suporte jurídico não pode continuar a surtir efeitos vinculantes prospectivos, dali para frente. Outro não foi o posicionamento desta 1ª Turma da CSRF em julgamento recente (acórdão nº 9101002.287, de 5 de abril de 2016, de minha relatoria), como se vê na ementa parcialmente transcrita a seguir: Fl. 403DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 393 23 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2007, 2008 INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689, DE 1988. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. APLICAÇÃO DO DECIDIDO NO RESP Nº 1.118.893/MG. Ainda que as decisões do STJ exaradas sob o regime do art. 543C do CPC (recursos repetitivos) devam ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, ao se aplicar o decidido por aquela Corte na verificação dos efeitos de decisões judiciais transitadas em julgado que declararam inconstitucional a Lei nº 7.689, de 1988 (REsp nº 1.118.893/MG), devese cotejar as circunstâncias jurídicas e fáticas que envolvem o caso concreto e a decisão transitada em julgado com os limites do decidido no recurso especial em tela. Discrepâncias normativas e de precedentes demonstram que a hipótese não se subsume ao repetitivo, e justificam a sua não aplicação. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689, DE 1988. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. Os precedentes da ADI nº 152/DF e dos RE nº 146.733/SP e nº 138.284/CE possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente ao tempo da prolação de decisão judicial, transitada em julgado, que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, fazendo cessar automaticamente sua eficácia. Em atenção ao argumento trazido pela Recorrente em Memorial, de que o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, que vincula este Colegiado, veda a manutenção de lançamentos de fatos geradores ocorridos em momento anterior à sua publicação, como é o caso presente, verificase que não merece acolhida. Com efeito, em seu Memorial a Recorrente transcreve o item 79 do Parecer mas deixa de reproduzir o item anterior (de número 78) que diz expressamente que "o termo a quo para o exercício, pelo Fisco, do direito de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo em questão é a data da publicação deste Parecer" apenas quando "a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao nela sufragado, tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer" (o que é o caso) e "tendo havido inércia dos agentes fazendários" (o que não é o caso). Confirase: 78.Assim, tendo em conta o princípio da segurança jurídica e os seus consectários princípios da não surpresa e da proteção à confiança, bem como por força do que prevê o art. 146 do CTN, entendese, aqui, que naquelas específicas hipóteses em que a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao nela sufragado, tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer, e tendo havido inércia dos agentes fazendários, o termo a quo para o exercício, pelo Fisco, do direito de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo em questão é a data da publicação deste Fl. 404DF CARF MF 24 Parecer, o que significa dizer que apenas os fatos geradores praticados a partir desse instante poderão ser objeto de lançamento. A mesma afirmação consta no item "v" da antes transcrita síntese final do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, que é claro ao fixar o termo a quo do direito conferido ao Fisco de voltar a exigir do contribuinteautor tributo antes tido por inconstitucional na data de publicação do Parecer apenas na hipótese "em que a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer, e tenha havido inércia dos agentes fazendários quanto à cobrança". Ora, no presente processo não houve, a toda evidência, inércia do Fisco na cobrança dos créditos tributários de CSLL aqui discutidos, haja vista que, como se disse antes, a autuação fiscal (datada de 07/12/2007) ocorreu muito antes da edição do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011. É dizer, em um momento em que já havia precedente objetivo e definitivo do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, a Fiscalização lavrou o auto de infração, sem se quedar inerte. Não vejo qualquer relevância no fato destacado pela Recorrente no Memorial de a autuação fiscal não ter mencionado decisão do STF para fundamentar o lançamento. Como destacado alhures, o auto de infração teve enquadramento legal, entre outros diplomas, na Lei nº 7.689, de 1988 (art. 2º e §§), precisamente a norma que o STF julgou constitucional, sendo que toda autuação fiscal se embasa na alteração das circunstâncias jurídicas que deram ensejo à decisão judicial transitada em julgado que impedia o Fisco de cobrar CSLL da ora Recorrente. Além disso, o afastamento no presente caso do decidido no REsp nº 1.118.893/MG não se pauta apenas na declaração de constitucionalidade pelo STF da Lei nº 7.689, de 1988, mas também em alterações legislativas posteriores à decisão transitada em julgado em favor da Contribuinte, alterações essas que, como se viu, mudaram o sistema jurídico que circunda a matéria. Em relação ao argumento também trazido pela Recorrente em sede de Memorial de que o STF manifestou entendimento que "condiciona a relativização da coisa julgada exclusivamente às decisões em sede de ação recisória", no julgamento do RE nº 730.462/SP, em 28/05/2015, com repercussão geral, a vincular este Colegiado, temse que também não procede. Conforme trecho da ementa do acórdão lavrado no RE, o qual, é de se assinalar, sequer trata de matéria tributária, resta ressalvada da indispensabilidade de ação rescisória, "a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado". Confirase (sublinhouse): 4. Afirmase, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalvase desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. Ora, o caso presente envolve justamente os efeitos futuros de sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. Isso porque trata dos Fl. 405DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 394 25 efeitos, em relação a fatos geradores sucessivos ocorridos nos anoscalendário 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006, de decisão em favor da Contribuinte declarando a impossibilidade de o Fisco lhe exigir CSLL, decisão essa transitada em julgado em 20/02/1992. (...) Concluo, portanto, que a decisão judicial transitada em julgado em favor da Recorrente não possuía mais eficácia vinculante frente aos fatos geradores de CSLL sobre os quais recaiu a autuação fiscal, razão pela qual deve ser mantido o lançamento dessa contribuição. Nego provimento, portanto, ao recurso especial quanto à presente matéria de mérito. Os excertos extraídos do Acórdão nº 9101002.583, acima reproduzidos, amoldamse perfeitamente ao caso em apreço neste processo e servem para rebater uma a uma, as alegações da Recorrente em seu Recurso. Concluise, em apertada síntese, o seguinte: i) Entre a data da prolação do acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da CSLL em face da Contribuinte (29/10/1992) e os períodos de apuração objeto do Auto de Infração (2010 a 2012), passaramse mais de 17 anos; ii) Neste ínterim, inúmeros diplomas legais foram editados, alterando substancialmente o quadro normativo que instituiu e regulou a CSLL que se está a exigir nos presentes autos; iii) Portanto, o disposto no Recurso Especial nº 1.118.893/MG não vincula este CARF, haja vista que o referido decisum atevese à análise da incidência da CSLL a partir da Lei nº 7.689/88, da Lei Complementar nº 70/91, das Leis nº 7.856/89, nº 8.034/90, nº 8.212/91, nº 8.383/91 e nº 8.541/92. Assim, algumas das normas que serviram para fundamentar o auto de infração não foram objeto de análise no referido acórdão, a exemplo da Lei nº 9.316/96 e da Lei nº 11.727/08; iv) As alterações legislativas não são os únicos fatores a serem considerados na análise das mudanças do suporte jurídico existente no interregno decorrido entre a decisão judicial transitada em julgado e os fatos geradores objeto do lançamento. Também neste ínterim (de 17 anos) foram prolatadas decisões em sede de controle difuso e concentrado, pelo pleno do STF, declarando a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88; em controle difuso, ressaltemse os REs nº 146.733/SP, de 29/06/92, e nº 138.284/CE, de 01/07/92; em controle concentrado, citase a ADI nº 152/DF, de 14/06/2007; tais precedentes são objetivos e definitivos, configurando "circunstância jurídica nova apta a fazer cessar a eficácia vinculante das anteriores decisões tributárias transitadas em julgado que lhe forem contrárias", conforme o Parecer nº 492/2011, da PGFN; v) A autuação fiscal se deu em 2015, quando já havia precedente objetivo e definitivo do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, bem assim, os próprios fatos geradores objeto da autuação (2010 a 2012) também são posteriores aos referidos precedentes; vi) Além dos precedentes jurisprudenciais acima, também é importante citar a Resolução do Senado Federal nº 11/95, que suspendeu a execução do disposto no art. 8º da Lei Fl. 406DF CARF MF 26 nº 7.689/88, em razão de pacífica jurisprudência do STF quanto à inconstitucionalidade daquele dispositivo, o qual tratava do início da vigência da contribuição. Desta feita, a inconstitucionalidade relativa à CSLL alcançou somente o períodobase encerrado em 31 de dezembro de 1988, prevalecendo legal para os demais exercícios. vii) O Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 faz uma ressalva à sua aplicação para fatos geradores anteriores ao de sua publicação; tal ressalva foi vazada nos seguintes termos: "o termo a quo para o exercício, pelo Fisco, do direito de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo em questão é a data da publicação deste Parecer" apenas quando "a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao nela sufragado, tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer" (o que é o caso) E "tendo havido inércia dos agentes fazendários" (o que não é o caso); como visto no Termo de Verificação Fiscal, a Contribuinte vem sendo sistematicamente cobrada pelo Fisco, que lhe imputou diversos autos de infração, desde o ano calendário de 1999 e seguintes. Assim, perfeitamente aplicáveis os ditames do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 ao caso concreto, em sua plenitude; viii) Concluiuse, também, pela desnecessidade da proposição por parte da Fazenda Nacional de ação rescisória para desconstituir a coisa julgada, haja vista o teor da decisão proferida no RE nº 730.462/SP, de 28/05/2015, em sede de repercussão geral, por se tratar de relação jurídica de trato continuado; Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário com relação ao mérito principal discutido neste processo. Do Recurso de Ofício A decisão recorrida exonerou o crédito tributário relativo ao período de apuração anterior à data de publicação do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, mais especificamente o ano calendário de 2010 e os meses de janeiro a abril de 2011. Abaixo reproduzo os trechos do citado Parecer que tratam da matéria: 74. E legítimo se afirmar, portanto, que a data do trânsito em julgado do acórdão do STF configura, ao menos como regra, o termo a quo para o exercício dos direitos acima referidos. Entretanto, essa regra comporta exceção no que tange, especificamente, ao direito de que dispõe o Fisco de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo antes tido por inexigível pela coisa julgada que lhe favorecia. Assim, em algumas situações específicas adiante expostas, por razões ligadas ao relevante princípio da segurança jurídica, com os seus corolários em matéria tributária, a saber, os princípios da não surpresa e da proteção da confiança, não há como considerar que a data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STF configura o marco a partir do qual o Fisco possui o direito de efetuar a cobrança do correspondente tributo, relativo a todos os fatos geradores praticados pelo contribuinteautor desde então. 75. Para que bem se compreenda quais são essas situações específicas, e o porquê da necessidade de se excepcionálas, basta pensar na hipótese, que bem as exemplifica, em que um dado contribuinte tenha deixado de efetuar o pagamento de determinado tributo por reputar que assim estava autorizado em razão de coisa julgada formada, a seu favor, considerando inexistente a correspondente relação jurídica Fl. 407DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 395 27 tributária, apesar de esse não pagamento ter se dado quando já existia precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao sufragado na coisa julgada, proferido e transitado em julgado em momento anterior à aprovação e publicação do presente Parecer. E mais: mesmo com o advento desse precedente da Suprema Corte, favorável à Fazenda Nacional que, segundo aqui se entende, fez cessar a eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado e, portanto, legitimaria a cobrança do tributo relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de então , o Fisco quedouse inerte durante anos, não efetuando as correspondentes exigências tributárias. 76. Notese que, na hipótese acima aventada, o contribuinteautor deixou de pagar o tributo por considerar que assim estava respaldado por coisa julgada, e o Fisco, mesmo diante do precedente do STF, não efetuou as correspondentes exigências tributárias, numa postura omissiva que, de certo modo, demonstrou a sua adesão ao comportamento do contribuinte. Em hipóteses desse jaez em que (i) a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, face ao advento de precedente objetivo e definitivo do STF, ocorreu em momento anterior à publicação deste parecer e (ii) não houve lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento do precedente do STF , não há como legitimamente pretender que, agora, com o entendimento esposado neste Parecer, possa o Fisco exigir, do contribuinteautor, o tributo relativo a todos esse fatos geradores passados (por óbvio, desde que ocorridos há menos de 5 anos). 77. Essa nova exigência, relativa aos fatos geradores anteriores ao presente Parecer, tendo como marco inicial a data, no passado, do advento da decisão do STF, além de causar ao contribuinteautor surpresa que não parece compatível com a segurança jurídica e a confiança que devem iluminar as relações travadas entre o Fisco e os contribuintes, também representaria ofensa direta ao disposto no art. 146 do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução ". Esse dispositivo legal, cuja essência claramente se inspira nos já invocados princípios da não surpresa e da proteção da confiança, veda que novos critérios jurídicos introduzidos pela Administração Pública Tributária em sua atividade de lançar atinja fatos geradores ocorridos em momento anterior à sua introdução, o que parece impedir que o entendimento contido no presente Parecer que, inequivocadamente, configura um novo critério jurídico relativo a lançamento tributário apliquese às situações que lhe são pretéritas. 78. Assim, tendo em conta o princípio da segurança jurídica e os seus consectários princípios da não surpresa e da proteção à confiança, bem como por força do que prevê o art. 146 do CTN, entendese, aqui, que naquelas específicas hipóteses em que a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao nela sufragado, tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste parecer, e tendo havido inércia dos agentes fazendários, o termo a quo Fl. 408DF CARF MF 28 para o exercício, pelo Fisco, do direito de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo em questão é a data da publicação deste parecer, o que significa dizer que apenas os fatos geradores praticados a partir deste instante poderão ser objeto de lançamento. 79. Em outras palavras: este parecer não retroage para alcançar aqueles fatos geradores pretéritos, que mesmo sendo capazes, à luz do entendimento ora defendido, de fazer nascer obrigações tributárias, não foram, até o presente momento, objeto de lançamento. Por óbvio, se nas situações pretéritas o Fisco já tiver adotado o entendimento ora defendido, efetuando a cobrança relativa aos fatos geradores ocorridos desde a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, em relação a essas situações pretéritas o critério jurídico contido no presente Parecer não poderá ser considerado "novo ", o que afasta a aplicação do princípio da não surpresa e do art. 146 do CTN; esses lançamentos, portanto, deverão ser mantidos. 80. Afora essas situações específicas, que se caracterizam, primordialmente, por serem pretéritas a este Parecer, em todas as demais deve incidir a regra referida mais acima, segundo o qual o termo a quo para o exercício do direito conferido ao Fisco de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo antes tido como inexigível pela coisa julgada que lhe favorecia é a data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STF. Ocorre que, como vimos acima, a ressalva que faz o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011 à sua aplicação a fatos geradores pretéritos à sua edição deve obedecer a dois requisitos, cumulativamente: o primeiro é quando "a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado, em face do advento de precedente objetivo e definitivo do STF em sentido contrário ao nela sufragado, tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer"; já o segundo versa a situação em que tenha havido inércia dos agentes fazendários. Assim, em ocorrendo cumulativamente ambas as situações acima referidas, admitirseá a aplicação do referido Parecer apenas para fatos geradores ocorridos após a sua edição, que se deu em maio de 2011. Não é o caso dos autos, haja vista que, conforme já noticiado, a recorrente vem sendo sistematicamente autuada pela Receita Federal, que lhe tem exigido a CSLL incidente sobre os fatos geradores de 1999 em diante. Abaixo reproduzo a lista dos processos e dos respectivos fatos geradores cobrados da Recorrente: ANO PROCESSO 1997 16327.000968/200182 1999, 2002 e 2003 16327.002083/200541 2004 e 2005 16327.002145/200787 2007 16327.721703/201193 2008 16327.721158/201216 2009 16327.721346/201325 Portanto, no presente caso, nunca houve inércia por parte da Fazenda Nacional ou de seus agentes, razão pela qual o citado Parecer deve ser aplicado para fatos ocorridos preteritamente à sua edição. Fl. 409DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 396 29 Por essa razão, dou provimento ao Recurso de Ofício para restabelecer a autuação relativa ao ano calendário de 2010 e aos meses de janeiro a abril de 2011. Multa Isolada e Multa de Ofício A Contribuinte também contesta a aplicação da multa isolada sobre as estimativas que deixaram de ser pagas a título de CSLL nos períodos de apuração de 2010 a 2012, concomitantemente com a multa de ofício lançada pela Fiscalização. A decisão recorrida manteve a autuação, em parte, exonerando, como já vimos acima, as multas relativas ao período de 2010 e aos meses de janeiro a abril de 2011. Neste tema, perfilo com os que pensam estarse diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, vez que, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, inferese que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada, exigência que transcende a situação fática de ter sido apurado lucro ou prejuízo no final do período anual. Historicamente, a matéria foi tratada, de prefácio, no art. 44, I, §1º, IV da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; (...) IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente; Fl. 410DF CARF MF 30 Posteriormente, foi editada a Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007 (DOU 22/01/2007), convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, com a redação abaixo: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Compulsando as alterações legislativas acima elucidadas, não se verifica, exceto em relação ao percentual a ser aplicado nos casos de multa isolada, qualquer alteração substancial nos dispositivos no que tange à hipótese de incidência e à base de cálculo da penalidade em apreço. O objetivo do preceito contido no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (com as alterações legislativas supervenientes, inclusive) foi o de assegurar o recolhimento antecipado e evitar o não pagamento da estimativa mensal de IRPJ e CSLL no curso do anocalendário e reconhecer que a base de cálculo da multa isolada sempre foi, mesmo antes das alterações legislativas, o próprio valor da estimativa que deixou de ser paga. Nesse contexto, a nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, elaborada a partir da vigência MP 351, de 2007 e da Lei nº 11.488, de 2007, ao instituir um percentual distinto e menos gravoso em relação ao aplicável ao descumprimento da obrigação tributária principal (IRPJ e CSLL devidos na apuração anual) apenas veio aperfeiçoar o preceito normativo acerca da incidência da multa isolada, por falta de recolhimento das estimativas mensais, explicitando o seu caráter de obrigação acessória. Sob a vigência da redação original da Lei nº 9.430, de 1996, e ainda atualmente, com a redação da Lei nº 11.488 de 2007, a multa isolada deve ser aplicada à pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos; e deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida. Temse assim que a multa isolada em questão, que decorre da falta ou insuficiência de pagamento mensal das estimativas devidas no curso do anocalendário, é aplicada em função do descumprimento de uma obrigação tributária acessória (falta de recolhimento de antecipações obrigatórias), e é completamente autônoma em relação à obrigação tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período. Fl. 411DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 397 31 Não é demais lembrar que a obrigação tributária principal, na definição da doutrina, é a “obrigação de dar” (pagar) o tributo devido, ou seja, é o “dever fundamental, consistente em prestação pecuniária, que é exigido de quem tenha realizado o fato descrito em lei”1, enquanto as obrigações acessórias revestemse de clara natureza de “obrigação de fazer” e “obrigação de não fazer”, vale exprimir, são, como o próprio nome diz, “acessórias ao principal”, que é o compromisso do contribuinte pagar o encargo tributário devido, constituindose, no fundo, em “obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o cumprimento das obrigações principais”2. Neste raciocínio, a estimativa mensal não pode ser considerada propriamente um “tributo” devido, a ser extinto, por pagamento (modalidade de extinção da obrigação e do crédito tributário, prevista no art. 156, I do CTN), mas apenas uma “antecipação estimada” do tributo, a ser apurado como devido, ou não, ao final do período de apuração, que é devida e deve ser recolhida apenas para validar uma determinada sistemática de tributação de livre opção do contribuinte, qual seja: o Lucro Real Anual. Pois bem, justamente porque a estimativa não é exigível como obrigação principal (tributo) é que foi instituída uma multa isolada (ou seja, exigida sem que o principal fosse exigido), para penalizar as pessoas jurídicas que, apesar de optantes pela sistemática de apuração do Lucro Real Anual, descumprem, no curso do anocalendário, a obrigação de apuração e recolhimento das antecipações mensais obrigatórias, requisito imperativo, nos termos da legislação em vigor. O único instrumento de que dispõe o Fisco para sancionar o descumprimento do dever de antecipar o IRPJ/CSLL devidos mensalmente pelas pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Real Anual, é a aplicação da multa isolada. Concluise daí que, além de distintas naturezas jurídicas, são completamente autônomas as obrigações tributárias, relativas às antecipações mensais devidas a título de estimativas, e as relativas ao IRPJ e a CSLL devidos ao final do período de apuração anual, e tal autonomia encontra eco nas próprias disposições legislativas, quando se referem à incidência da multa isolada, ainda que apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL no período, de modo que a multa isolada é sempre exigível, desde que apurada falta/insuficiência de recolhimento das estimativas mensais, sendo irrelevante a apuração de tributo devido no ajuste anual. Nesta linha, cumpre observar que não se aplica ao presente caso o contido na Súmula CARF nº 105, por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Assim, é forçoso negarse provimento ao recurso voluntário relativamente à aplicação da multa isolada sobre as estimativas não pagas no período de 2010 a 2012. Por conseguinte, consequentemente, dou provimento ao recurso de ofício relativo a esta matéria, restabelecendo o lançamento em seus valores originais. 1 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 306307. 2ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4ª. ed. São Paulo: Método, 2010. Fl. 412DF CARF MF 32 Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso de ofício e negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Voto Vencedor É de longa data meu posicionamento acerca da aplicação da multa isolada em concomitância com a multa proporcional. Abaixo, reproduzo meu voto, relativo à situação idêntica à presente neste feito, que conduziu o Acórdão nº 120100.235, de 07 de abril de 2010: As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibese o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a Fl. 413DF CARF MF Processo nº 16327.720446/201504 Acórdão n.º 1401002.073 S1C4T1 Fl. 398 33 determinaram, aplicase ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplicase o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, “pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático”. Para Delmanto, “a norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste”. Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, punese o falso. É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever de antecipar. Assim, punese com multa proporcional. Todavia, se há uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, punese a não antecipação com multa isolada. Assim, consideramos imperioso verificar se houve, em relação aos fatos que ensejaram a autuação de multas isoladas, também a imposição de multa proporcional e em que medida. Fl. 414DF CARF MF 34 O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18 – R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72): R$ 631.537,55 O mesmo fundamento deve ser aplicado para a estimativa de CSLL: Base estimada remanescente (R$ 8.672.863,50 – R$ 1.736.870,86): R$ 6.935.992,64 Estimativa remanescente (R$ 6.935.992,64 x 9%): R$ 624.239,34 Multa isolada mantida (R$ 624.239,34 x 50%): R$ 312.119,67 Multa isolada excluída (R$ 390.278,86 – R$ 312.119,67): R$ 78.159,19 Assim, no caso em questão, as multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL, tal qual exemplo de cálculo acima exposto. (assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Redator designado. Fl. 415DF CARF MF
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Numero do processo: 10835.901284/2009-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Nov 10 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2000
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. A declaração retificadora tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente. Se o contribuinte apresenta DCTF contendo tributos a pagar e depois a retifica para indicar valores zerados, a cobrança do tributo apenas pode ocorrer após a constituição do crédito tributário por meio do lançamento de ofício de tais débitos.
SERVIÇOS HOSPITALARES. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAIS DE PRESUNÇÃO. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. REPETITIVO STJ TEMA 217.
Conforme a tese firmada no Tema 217 Repetitivo do STJ, "A expressão serviços hospitalares, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'."
Matéria que não pode mais ser contestada pela Receita Federal tendo em vista o § 5o do art. 19 da Lei 10.522/2002.
A natureza do prestador (sociedade empresária) só passou a ser limitador com a alteração introduzida pela Lei 11.727/2008 no art 15, III, da Lei 9.249/1995, em vigor a partir de 1o de janeiro de 2009.
Numero da decisão: 1401-002.124
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, julgar procedente o recurso voluntário, determinando que a Unidade da Receita Federal de origem analise o crédito pleiteado nas compensações levando em consideração os débitos de IRPJ e CSLL constantes das DIPJs e DCTFs retificadoras. A unidade de origem deverá considerar, ainda, que o IRPJ deve ser apurado conforme as alíquota de 8% e a CSLL de 12%, nos termos do Tema 217 Repetitivo do STJ, visto que a natureza do prestador (sociedade empresária) só passou a ser limitador com a alteração introduzida pela Lei 11.727/2008 no art 15, III, da Lei 9.249/1995, em vigor a partir de 1º de janeiro de 2009.
(assinado digitamente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitamente)
Livia De Carli Germano - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Livia De Carli Germano, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, José Roberto Adelino da Silva e Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin.
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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SERVIÇOS HOSPITALARES. LUCRO PRESUMIDO. Recorrente CENTRO PRUDENTINO DE IMAGEM S/S LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2000 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. A declaração retificadora tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente. Se o contribuinte apresenta DCTF contendo tributos a pagar e depois a retifica para indicar valores zerados, a cobrança do tributo apenas pode ocorrer após a constituição do crédito tributário por meio do lançamento de ofício de tais débitos. SERVIÇOS HOSPITALARES. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAIS DE PRESUNÇÃO. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. REPETITIVO STJ TEMA 217. Conforme a tese firmada no Tema 217 Repetitivo do STJ, "A expressão serviços hospitalares, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'." Matéria que não pode mais ser contestada pela Receita Federal tendo em vista o § 5o do art. 19 da Lei 10.522/2002. A natureza do prestador (sociedade empresária) só passou a ser limitador com a alteração introduzida pela Lei 11.727/2008 no art 15, III, da Lei 9.249/1995, em vigor a partir de 1o de janeiro de 2009. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 90 12 84 /2 00 9- 31 Fl. 178DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, julgar procedente o recurso voluntário, determinando que a Unidade da Receita Federal de origem analise o crédito pleiteado nas compensações levando em consideração os débitos de IRPJ e CSLL constantes das DIPJs e DCTFs retificadoras. A unidade de origem deverá considerar, ainda, que o IRPJ deve ser apurado conforme as alíquota de 8% e a CSLL de 12%, nos termos do Tema 217 Repetitivo do STJ, visto que a natureza do prestador (sociedade empresária) só passou a ser limitador com a alteração introduzida pela Lei 11.727/2008 no art 15, III, da Lei 9.249/1995, em vigor a partir de 1º de janeiro de 2009. (assinado digitamente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente (assinado digitamente) Livia De Carli Germano Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Livia De Carli Germano, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, José Roberto Adelino da Silva e Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. Relatório Tratase PER/DCOMP em que o contribuinte pretende compensar débitos de CSLL, PIS e COFINS com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de IRPJ. O despacho decisório não homologou a compensação ante constatação de que o pagamento indicado pelo contribuinte foi integralmente utilizado para quitação de débitos de sua responsabilidade, não restando crédito disponível para compensação. Apresentada manifestação de inconformidade, esta foi assim julgada pela DRJ: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 14/04/2005 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Fl. 179DF CARF MF Processo nº 10835.901284/200931 Acórdão n.º 1401002.124 S1C4T1 Fl. 179 3 Direito Creditório Não Reconhecido Intimado em 20 de dezembro de 2012 (fl. 136), apresentou recurso voluntário em 21 de janeiro de 2013 (fl. 176), alegando, em síntese: Preliminarmente: que resposta a consulta por ele apresentada lhe confere o direito à utilização dos percentuais de 8% e 12%, respectivamente, para apuração do IRPJ e CSLL, na medida em que se enquadra como empresa prestadora de serviços hospitalares; que demonstrou que o crédito utilizado na compensação é oriundo do pagamento indevido correspondente a quota do IRPJ, cuja declaração foi retificada tendo em vista a resposta da consulta. Nesse sentido, comprovou que o apontamento do débito pela Autoridade Fiscal não levou em consideração a retificação da DIPJ, a qual foi alterada gerando respectivo crédito. que por ocasião da manifestação de inconformidade juntou aos autos cópia do CNPJ, contrato social, solução de consulta SRRF/8ª RF/DISIT nº 466, de 15 de dezembro de 2008; PER/DCOMP; DIPJ; DCTF e os comprovantes de pagamento indevido, e sustenta que tais documentos são hábeis e suficientes para demonstrar que exerce atividade de prestação de serviços de radiologia e radiodiagnósticos, na medida em que (i) o seu objeto social está circunscrito, pura e simplesmente, no exercício das referidas atividades; (ii) no seu CNPJ estão cadastrados os seguintes CNAES: 86.40299 Atividades de serviços de complementação diagnóstica e terapêutica não especificadas anteriormente; 86.40206 Serviços de ressonância magnética; 86.40204 Serviços de tomografia; 86.40 205 Serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante, exceto tomografia; 86.40207 Serviços de diagnóstico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética; (iii) sua DIPJ revela que toda a receita operacional percebida pela Recorrente tem sua origem única e exclusivamente na prestação de serviços de radiologia e radiodiagnósticos. que, não obstante, a documentação acima foi considerada insuficiente pela DRJ, do que resta configurada a hipótese do artigo 16 do Decreto 70.235/72, que lhe autoriza a juntada de documentação complementar para contrapor os argumentos dessa decisão, qual seja: declaração do contador da empresa de que a Recorrente exerce exclusivamente serviços de radiologia (fl. 173); Licença de Funcionamento da Vigilância Sanitária em que se verifica que a atividade de "serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante exceto tomografia" (fl. 174). Alega ter juntado ainda cópia da folha do livro razão, mas o documento não se encontra nos autos. afirma, ainda, a necessidade superveniente de realização de diligência, haja vista que "emite, em média, um número muito grande de notas fiscais por mês, o que tornaria inviável carrear aos autos todas as notas fiscais". Discorre sobre a necessidade de a autoridade administrativa na busca de efetividade nas suas decisões perquirir sempre em busca da verdade material, alegando que esta tinha por dever funcional determinar a realização de diligências para se determinar a efetiva natureza da atividade exercida pela empresa. Aponta assistente técnico para tanto. Fl. 180DF CARF MF 4 que a DRJ pretende uma prova impossível de ser produzida por meio de documentos contábeis, pois nem mesmo se a recorrente juntasse aos autos todas suas notas fiscais juntamente com todos seus registros contábeis a Autoridade Julgadora não poderia chegar à conclusão pretendida quanto à exclusiva prestação de serviços hospitalares. Sustenta, assim, que cabe à Administração Pública comprovar que a Recorrente não exerce efetivamente as atividades de serviços de radiologia e radiodiagnóstico. reitera o argumento referente à nulidade do despacho decisório pois os dispositivos legais invocados seriam inadequados para a conclusão que o Fisco pretende alcançar, vez que tratam da possibilidade de compensação entre pagamentos indevidos de imposto e débitos de imposto a pagar, em nenhum momento estabelecendo em quais condições uma Declaração de Compensação apresentada por determinado contribuinte pode ser considerada como irregular, e, portanto, nãohomologável. Além disso, foram aplicados correção monetária, juros e multa, sem no entanto se invocar nenhum dispositivo legal que legitimasse tal pretensão. No mérito: afirma que uma das razões para julgar improcedente a manifestação de inconformidade foi o pretenso descumprimento do requisito: “ser empresário ou pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade empresária, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF nº 18, de 23 de outubro de 2003, e do Novo Código Civil;”. Todavia, o STJ já julgou em sede de recurso repetitivo que "para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).". Transcreve ementas de julgados do STJ e deste CARF neste sentido. sustenta que ainda que assim não se entenda, é cediço que a natureza empresária da sociedade deve ser analisada mais sob o aspecto material do que sob o aspecto formal, ou seja, é plenamente possível que uma sociedade constituída sob a forma de sociedade simples, mas que ostente todas as características de uma sociedade empresarial, seja assim considerada. por fim, sustenta que na verdade o que ocorreu foi uma presunção por parte das autoridades fiscais sem qualquer respaldo probatório, sendo certo que as provas carreadas aos autos demonstram a efetividade da existência do indébito tributário utilizado na compensação. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano Relatora O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Fl. 181DF CARF MF Processo nº 10835.901284/200931 Acórdão n.º 1401002.124 S1C4T1 Fl. 180 5 No mérito, primeiramente vislumbro um equívoco quanto à premissa adotada pelo despacho decisório proferido, já que este indeferiu a compensação sob a alegação de que inexistem créditos de IRPJ em um contexto em que a DIPJ e a DCTF, tais como retificadas (em retificações ocorridas antes do despacho decisório), contemplavam tais valores. De fato, o Recorrente transmitiu o PER/DCOMP pleiteando a compensação dos créditos ora em análise e alega, ademais, que o direito creditório a seu favor teria sido gerado por ocasião da retificação da DIPJ e da DCTF, após o que o valor do IRPJ a pagar foi reduzido para zero. O despacho decisório que não homologou a compensação foi emitido meses depois. Assim, à época do despacho decisório, o cenário que a autoridade fiscal tinha era a de que o IRPJ "autolançado" em DCTF pelo ora Recorrente era zero e de que a DIPJ contemplava os créditos pleiteados na DCOMP. De fato, a legislação em vigor prevê que a declaração retificadora tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente (art. 19 da MP 1.99026/1999, em vigor em virtude da EC 32/2001). Assim, em regra, a última declaração apresentada pelo contribuinte é a que prevalece para todos os fins. No caso, se a empresa apresenta DIPJ e DCTFs contendo tributos a pagar e depois as retifica para indicar valores zerados, a cobrança do tributo apenas pode ocorrer após a constituição do crédito tributário por meio do lançamento de ofício de tais débitos. Isso porque, no mundo jurídico, o débito de IRPJ passou a não mais existir após a transmissão das declarações retificadoras. Assim, se o fisco pretendia cobrar o IRPJ no valor tal como transmitidas a DIPJ e DCTF originais ou seja, se pretendia de alguma forma questionar as retificações deveria ter constituído o crédito tributário por meio do lançamento do tributo. Portanto, da forma como se mostra, o cenário na época da homologação das compensações em questão era de inexistência de débito (lançado ou autolançado) de IRPJ e, por consequência, de aparente existência do crédito pleiteado na compensação tal como declarado na DIPJ retificadora, devendo ser verificada apenas a regularidade de tal crédito ou seja: se os alegados pagamentos efetivamente foram efetuados (e, em se tratando de IRRF, também se os respectivos rendimentos foram oferecidos à tributação). Assim, a DRF deveria ter analisado o crédito pleiteado nas compensações levando em consideração que o débito de IRPJ do anocalendário constante das DIPJ e DCTF retificadoras era zero, conforme declarações retificadoras. Pois bem. Em segundo lugar, noto que a razão para negar a retificação das declarações seria a não concordância com matéria que já foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo. No caso, verificase a existência do Tema no. 217 em sede de Recurso Repetitivo do STJ, que assim dispôs sobre os serviços hospitalares sujeitos à alíquota reduzida do lucro presumido: Fl. 182DF CARF MF 6 Tema/Repetitivo 217 Situação do Tema Trânsito em Julgado Ramo do Direito DIREITO TRIBUTÁRIO Questão submetida a julgamento Questionase a forma de interpretação e o alcance da expressão serviços hospitalares, prevista no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", da Lei 9.429/95, para fins de recolhimento do IRPJ e da CSLL com base em alíquotas reduzidas. Tese Firmada Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'. Anotações Nugep Incide o Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSSL com alíquotas reduzidas, na forma do art. 15, § 1º, III, da Lei 9.249/1995, sobre a receita proveniente da prestação de 'serviços hospitalares' (não receita bruta total da empresa), neles compreendidas as atividades de natureza hospitalar essenciais à população, independente da existência de estrutura para internação, excluídas as consultas realizadas por profissionais liberais em seus consultórios médicos. Informações Complementares "As modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95." Repercussão Geral Tema 353/STF Enquadramento de pessoas jurídicas da área de saúde na qualidade de prestadoras de serviço hospitalar para fins de obtenção do benefício de recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro líquido (CSLL) e do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) com base de cálculo reduzida. Observese que o critério apresentado pelo STJ para a interpretação da Lei nº 9.249/1995 é simples e objetivo: são enquadrados como serviços hospitalares os serviços de atendimento à saúde , independentemente do local de prestação, excluindose, apenas, os serviços de simples consulta. A natureza do prestador (sociedade empresária) só passou a ser limitador com a alteração introduzida pela Lei 11.727/2008 no art 15, III, da Lei 9.249/1995, em vigor a partir de 1o de janeiro de 2009, segundo a qual a alíquota reduzida será aplicável apenas quando a prestadora de serviços for organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Anvisa. Vejase (grifamos): Art. 15 ... III trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, Fl. 183DF CARF MF Processo nº 10835.901284/200931 Acórdão n.º 1401002.124 S1C4T1 Fl. 181 7 imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)" Observo que tal questão não pode mais ser contestada pela Receita Federal tendo em vista o disposto no § 5o do art. 19 da Lei 10.522/2002: Lei nº 10.522/02 Art. 19. Fica a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) ... V matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. § 5o As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 6o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013) § 7o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) De fato, a matéria está na lista de temas em relação aos quais se aplica o disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/02 e nos arts. 2º, V, VII, §§ 3º a 8º, 5º e 7º da Portaria PGFN Nº 502/2016, publicada pela a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (disponível em http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacaoenormas/documentosportaria502/listade dispensadecontestarerecorrerart2ovviiea7a73oa8odaportariapgfnno5022016, acesso em 15 de outubro de 2017): "Alíquotas reduzidas Serviços hospitalares REsp 1.116.399/BA (tema nº 217 de recursos repetitivos) Fl. 184DF CARF MF 8 Resumo: Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Para fins de redução da alíquota, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". Ficou consignado que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. OBSERVAÇÃO: O benefício não se aplica às consultas médicas, nem mesmo quando realizadas no interior de hospitais, de modo que só abrange parcela das receitas da sociedade que decorre da prestação de serviços hospitalares propriamente ditos. Ressaltamos que o STF não reconheceu repercussão geral com relação a este tema (AI 803.140). OBSERVAÇÃO 2: Deve ser apresentada contestação e interposto recurso quando se tratar de sociedade simples, tendo se em vista a alteração introduzida pela Lei 11.718/08* no art 15, III, da Lei 9.249/95, segundo a qual a alíquota reduzida será aplicável apenas quando a prestadora de serviços for organizada sob a forma de sociedade empresária." *Nota desta Relatora: na verdade tratase da Lei 11.727/08 que estabelece alíquota de 32% para " a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)" Ante o exposto, voto por julgar procedente o recurso voluntário, determinando que a DRF analise o crédito pleiteado nas compensações, levando em consideração os débitos de IRPJ e CSLL constantes das DIPJs e DCTFs retificadoras Fl. 185DF CARF MF Processo nº 10835.901284/200931 Acórdão n.º 1401002.124 S1C4T1 Fl. 182 9 apresentadas antes da emissão do despacho decisório. Considerar ainda que o IRPJ deve ser apurado conforme as alíquota de 8% e a CSLL de 12% nos termos do Tema 217 Repetitivo do STJ, visto que a natureza do prestador (sociedade empresária) só passou a ser limitador com a alteração introduzida pela Lei 11.727/2008 no art 15, III, da Lei 9.249/1995, em vigor a partir de 1o de janeiro de 2009. (assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 186DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10280.905325/2011-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3402-001.079
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem verifique a composição da base de cálculo adotada pela contribuinte ao recolher a Contribuição, levando em conta as notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes, elaborando, ao final, Relatório Conclusivo com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontá-los com o recolhido, apurando-se, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo das contribuições.
(assinado digitalmente)
Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. Recorrente RODOBENS CAMINHÕES CIRASA S.A. (SUCESSORA DE BELÉM DIESEL S.A.) Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem verifique a composição da base de cálculo adotada pela contribuinte ao recolher a Contribuição, levando em conta as notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes, elaborando, ao final, Relatório Conclusivo com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontálos com o recolhido, apurandose, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo das contribuições. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. RELATÓRIO Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia de Julgamento em Campinas que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo: (...) AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 80 .9 05 32 5/ 20 11 -0 4 Fl. 207DF CARF MF Processo nº 10280.905325/201104 Resolução nº 3402001.079 S3C4T2 Fl. 186 2 A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário, não gera efeitos erga omnes, sendo incabível sua aplicação a contribuintes que não façam parte da respectiva ação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (...) PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO. A prova documental do direito creditório deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de o contribuinte fazêlo em outro momento processual sem que verifiquem as exceções previstas em lei. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Versa o processo sobre pedido de restituição de crédito de contribuição não cumulativa, o qual foi indeferido pela DRF de origem, em razão de o recolhimento indicado ter sido integralmente utilizado para quitação de débito confessado pela contribuinte em outro PER/DCOMP. A interessada apresentou a manifestação de inconformidade, sustentando seu direito creditório na inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/1998 (RE nº 390.840/MG e RE nº 585.235, com repercussão geral). O julgador de primeira instância não acolheu as razões de defesa da interessada, sob os seguintes fundamentos: A autoridade a quo procedeu corretamente ao indeferir o pleito da interessada, eis que existem débitos, confessado pela própria contribuinte por meio de DCTF e outro PER/DCOMP, no valor igual ao do recolhimento objeto do pedido de restituição, de forma que inexiste saldo passível de restituição. Seria necessário que, no mínimo, a interessada houvesse retificado sua DCTF até a transmissão do seu PER/DCOMP, fazendo constar o suposto débito inferior ao declarado, o que faria exsurgir a possibilidade de se alegar pagamento a maior. Como não o fez, não havia saldo de pagamento sobre o qual a autoridade fiscal tivesse que se manifestar. No tocante à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo, não se discute o entendimento do STF, exposto nos REs mencionados pela interessada. Tampouco se questiona a vinculação do CARF à decisão proferida no RE julgado na sistemática de repercussão geral, conforme prevê seu regimento. Sobre a revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, pela Lei nº 11.941, apenas deve ser esclarecido que tal revogação não tem efeitos retroativos, e portanto não atinge o período a que se refere o PER/DCOMP em análise. Ainda que os óbices quanto à utilização integral do recolhimento não existissem, e que fosse possível estender os efeitos do julgado do STF para o presente caso, a interessada não se desincumbiu de demonstrar e provar o suposto recolhimento a maior. A cópia parcial do balancete apresentada permite vislumbrar tão somente as receitas financeiras do período, mas não o faturamento da empresa. Assim, não haveria como se apurar o total da base de cálculo e a contribuição devida, para comparála com o recolhimento efetuado e concluirse pela eventual existência de recolhimento a maior, e em que montante. E mais, não tendo a interessada apresentado provas de seu suposto crédito, precluiu do direito de fazêlo em outro momento, a teor do disposto no art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Fl. 208DF CARF MF Processo nº 10280.905325/201104 Resolução nº 3402001.079 S3C4T2 Fl. 187 3 Cientificada, a contribuinte apresentou recurso voluntário tempestivo, alegando e requerendo o que se segue: a) Requer a recorrente a reunião dos processos apontados de modo a haver seu julgamento conjunto em face da existência de conexão entre os mesmos. b) Houve falta de aprofundamento da investigação dos fatos, o que contraria o contido no art. 76 da IN RFB nº 1300/12. A DCTF não é o único meio hábil de prova da existência de crédito passível de restituição. Nem o art. 165 do CTN e nem o art. 74 da Lei nº9.430/96 condicionam o reconhecimento do crédito à retificação de declarações, tratandose de formalidade, a qual não pode se sobrepor ao direito substantivo. c) Acerca das provas juntadas para demonstrar a existência do crédito pleiteado, a decisão recorrida alegou a insuficiência para o intento, entretanto esse entendimento não merece prosperar, eis que os documentos colacionados são suficientes para a comprovação do direito de crédito alegado. O valor recolhido indevidamente sobre as receitas financeiras está devidamente lastreado nas receitas financeiras destacadas no balancete em anexo à manifestação de inconformidade, documento este obrigatório paras as pessoas jurídicas, possuindo, inclusive, força probante para recolhimento de estimativas em caso de pessoa jurídica optante pelo lucro real mensal, nos termos do art. 230 do RIR/99. d) Com relação à preclusão da produção da prova, a alínea "c" do §4º do art. 16 do Dec. nº 70.235/72 possibilita a produção de provas em outro momento processual, quando se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Nesse passo, para corroborar os fatos já demonstrados pela documentação carreada à manifestação de inconformidade, e também com vistas a contrapor os argumentos da decisão recorrida, requer a juntada do livro Razão, o qual, por si só, tem o condão de comprovar o direito creditório ora postulado. e) Quanto ao mérito, a discussão encontrase totalmente superada na jurisprudência do STF que, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 no julgamento do RE nº 390840/MG em 9.11.2005. Não há dúvida de que esse entendimento do STF, com repercussão geral reconhecida, deve ser aplicado ao caso dos autos. Assim é que na base de cálculo do PIS e da Cofins somente deveriam ter sido incluídos pela recorrente os valores correspondentes ao seu faturamento, ou seja, os ingressos que correspondem as suas receitas das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, razão pela qual a decisão a quo deve ser reformada a fim de que seja deferido o direito creditório pleiteado. É o relatório. VOTO Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 3402001.050, de 27 de setembro de 2017, proferida no julgamento do processo 10280.900096/201212, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu na Resolução 3402001.050: Fl. 209DF CARF MF Processo nº 10280.905325/201104 Resolução nº 3402001.079 S3C4T2 Fl. 188 4 "Atendidos os requisitos de admissibilidade, tomase conhecimento do recurso voluntário. Como se sabe, é obrigatória aos membros deste CARF a reprodução do conteúdo de decisão definitiva de mérito proferida pelo STF e pelo STJ na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil. Também não se desconhece que foi declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido reconhecida a repercussão geral, para reafirmar a jurisprudência do Tribunal nesse sentido1. Em consequência, para as empresas que se dedicam à venda de mercadorias comerciais e industriais e/ou à prestação de serviços, é ao total das receitas oriundas dessas atividades que corresponde a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins enquanto aplicável aquele ato legal2 . No que concerne à possibilidade de reconhecimento do direito creditório independentemente da retificação da DCTF, este CARF já decidiu favoravelmente à própria contribuinte, mediante o Acórdão nº 3302004623 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, de 27 de julho de 2017, no processo nº 10280.905792/201126, no qual foi apurado, em diligência, que a recorrente demonstrou cabalmente a existência do crédito. Conforme assentado na Resolução nº 3401000.737, da 3ª Seção/4ª Câmara/1ªTurma Ordinária, de 24/07/2013, esta 3ª Seção de Julgamento do Carf tem orientado sua jurisprudência no sentido de que, não obstante a 1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.09.2006; REs 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 18.08.2006)Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso Improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. (RE 585235/MG, Relator: Min. Cézar Peluso, julgado em 10/09/2008). 2 Acórdão nº 9303002.444– 3ª Turma, de 08 de outubro de 2013 Relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS PIS E COFINS. ALARGAMENTO. EMPRESAS INDUSTRIAIS E DE SERVIÇOS. Nos termos do quanto decidido pelo Pleno do STF no julgamento dos recursos extraordinários nºs 357.950, 390840, 358273 e 346084, deve ser repudiada a ampliação do conceito de faturamento intentado pelo § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Em conseqüência, para as empresas que se dedicam à venda de mercadorias comerciais e industriais e/ ou à prestação de serviços, é ao total das receitas oriundas dessas atividades que corresponde a base de cálculo das contribuições PISe PASEP enquanto aplicável aquele ato legal. Acórdão nº 3401003.828– 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 29 de junho de 2017 Relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITAS FINANCEIRAS. ART. 3º, § 1º, LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. As receitas que não se caracterizam como próprias da atividade da entidade, tal como estabelecido pelo estatuto ou contrato social, não compõem o seu faturamento, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade da ampliação do conceito de receita bruta promovida pelo art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98. Devese, assim, ser acolhido o resultado da diligência constante no Relatório de Diligência Fiscal. Considerando a comprovação documental da validade do crédito, consistente em recolhimento indevido ou a maior de Cofins sobre receitas financeiras, deve o sujeito passivo ter atendido o seu pleito creditório. Recurso Voluntário provido. Direito creditório reconhecido. Fl. 210DF CARF MF Processo nº 10280.905325/201104 Resolução nº 3402001.079 S3C4T2 Fl. 189 5 preclusão do art. 16, §4° do Decreto nº 70.235/72, em situações em que há alguns indícios de provas, o julgamento pode ser convertido em diligência para análise da nova documentação acostada. No presente processo, embora a recorrente não tenha produzido a prova necessária por ocasião da apresentação de seu pedido ou da manifestação de inconformidade, apresentou, posteriormente, no Recurso Voluntário, outros documentos na tentativa de comprovação do direito alegado. Assim, resguardando eventual julgamento posterior do Colegiado na linha dos entendimentos acima apontados, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem verifique a composição da base de cálculo adotada pela contribuinte ao recolher a Contribuição, levando em conta as notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes, elaborando, ao final, um Relatório Conclusivo com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontálos com o recolhido, apurandose, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo das contribuições. Após a intimação da recorrente do resultado da diligência, concedendolhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011, o processo deve retornar a este Colegiado para prosseguimento." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, converto o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem verifique a composição da base de cálculo adotada pela contribuinte ao recolher a Contribuição, levando em conta as notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes, elaborando, ao final, um Relatório Conclusivo com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontálos com o recolhido, apurandose, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo das contribuições. Após a intimação da recorrente do resultado da diligência, concedendolhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011, o processo deve retornar a este Colegiado para prosseguimento. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Fl. 211DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12585.000287/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3201-001.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência para ciência ao contribuinte do resultado da diligência. Fez sustentação oral o patrono do contribuinte, Dr. Roberto Quiroga Mosquera, OAB-SP 83755, escritório Mattos Filho Advogados..
Winderley Morais Pereira - Presidente substituto e Relator.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Marcelo Giovani Vieira.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Numero do processo: 12259.000011/2007-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 03 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Data do fato gerador: 29/08/2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido os embargos devem ser acolhidos.
ERRO MATERIAL. CORREÇÃO.
Verificada a ocorrência de erro material, o acórdão deve ser retificado para suprimir as inexatidões constantes da decisão embargada.
Numero da decisão: 2401-005.105
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer dos embargos e acolhê-los em parte para sanar os vícios apontados, da seguinte forma: a) em face dos erros de escrita e inexatidões ocorridos, nos termos do presente relatório e voto, retificar: i) a ementa do Acórdão nº 2401-01.981; ii) a alteração do termo "NFLD" por "AI" no texto; iii) a citação do texto da ementa da decisão de primeira instância; iv) as alegações de defesa do recorrente, transcritas no Acórdão embargado, reproduzindo-as nos exatos termos em que foram lançadas em seu recurso voluntário; b) sanar a omissão alegada, enfrentando o requerimento de apensamento dos presentes autos, para ao final negar-lhe provimento em face da impossibilidade de sua concessão após o julgamento realizado, já que o processo que se pretendia apensar se encontra em curso na CSRF; e c) alterar a parte final do voto vencedor do acórdão recorrido, por lapso manifesto, para: "devendo a multa ser calculada nos termos do inciso I do artigo 32-A da Lei 8.212/91, por ser mais benéfica ao Contribuinte".
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Presidente
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andréa Viana Arrais Egypto e Rayd Santana Ferreira
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 29/08/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido os embargos devem ser acolhidos. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. Verificada a ocorrência de erro material, o acórdão deve ser retificado para suprimir as inexatidões constantes da decisão embargada.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer dos embargos e acolhê-los em parte para sanar os vícios apontados, da seguinte forma: a) em face dos erros de escrita e inexatidões ocorridos, nos termos do presente relatório e voto, retificar: i) a ementa do Acórdão nº 2401-01.981; ii) a alteração do termo "NFLD" por "AI" no texto; iii) a citação do texto da ementa da decisão de primeira instância; iv) as alegações de defesa do recorrente, transcritas no Acórdão embargado, reproduzindo-as nos exatos termos em que foram lançadas em seu recurso voluntário; b) sanar a omissão alegada, enfrentando o requerimento de apensamento dos presentes autos, para ao final negar-lhe provimento em face da impossibilidade de sua concessão após o julgamento realizado, já que o processo que se pretendia apensar se encontra em curso na CSRF; e c) alterar a parte final do voto vencedor do acórdão recorrido, por lapso manifesto, para: "devendo a multa ser calculada nos termos do inciso I do artigo 32-A da Lei 8.212/91, por ser mais benéfica ao Contribuinte". (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andréa Viana Arrais Egypto e Rayd Santana Ferreira
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 911; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T1 Fl. 2 1 1 S2C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 12259.000011/200721 Recurso nº Embargos Acórdão nº 2401005.105 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 03 de outubro de 2017 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Embargante FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 29/08/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido os embargos devem ser acolhidos. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. Verificada a ocorrência de erro material, o acórdão deve ser retificado para suprimir as inexatidões constantes da decisão embargada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 25 9. 00 00 11 /2 00 7- 21 Fl. 527DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer dos embargos e acolhêlos em parte para sanar os vícios apontados, da seguinte forma: a) em face dos erros de escrita e inexatidões ocorridos, nos termos do presente relatório e voto, retificar: i) a ementa do Acórdão nº 240101.981; ii) a alteração do termo "NFLD" por "AI" no texto; iii) a citação do texto da ementa da decisão de primeira instância; iv) as alegações de defesa do recorrente, transcritas no Acórdão embargado, reproduzindoas nos exatos termos em que foram lançadas em seu recurso voluntário; b) sanar a omissão alegada, enfrentando o requerimento de apensamento dos presentes autos, para ao final negarlhe provimento em face da impossibilidade de sua concessão após o julgamento realizado, já que o processo que se pretendia apensar se encontra em curso na CSRF; e c) alterar a parte final do voto vencedor do acórdão recorrido, por lapso manifesto, para: "devendo a multa ser calculada nos termos do inciso I do artigo 32A da Lei 8.212/91, por ser mais benéfica ao Contribuinte". (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andréa Viana Arrais Egypto e Rayd Santana Ferreira Fl. 528DF CARF MF Processo nº 12259.000011/200721 Acórdão n.º 2401005.105 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório Tratamse de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte, às fls. 459/478, em face do Acórdão nº 2401002.810, contextualizado às fls. 394/416, de relatoria da Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Alega a embargante a existência de supostos erros de escrita, inexatidões materiais, omissões e contradição no Acórdão, conforme razões a seguir: Erros de escrita e inexatidões materiais a) consta no presente acórdão, fls. 407 e 408, "transcrição equivocada da ementa do Acórdão nº 240101.981, proferido em processo vinculado ao processo em epígrafe" e referente ao Auxílio Excepcional, pois a ementa constante do citado acórdão é outra e não esta transcrita no acórdão embargado; b) há "também uma inexatidão material que deve ser suprimida do voto [...] proferido às fls. 400, na parte em que analisa a preliminar de decadência do crédito tributário lançado no AUTO", pois a Conselheira Relatora escreveu NFLD quando, na verdade, se trata de AUTO; c) o "relatório do ACÓRDÃO EMBARGADO afirma que a autoridade fiscal teria, por ocasião da lavratura do AUTO, feito a comparação da multa mais benéfica à EMBARGANTE, em face das alterações promovidas pela Lei nº 11.942, de 29/05/2009 (conversão da Medida Provisória MP nº 449, de 03.12.2008)", porém, tal "informação é equivocada, na medida em que o AUTO foi lavrado em 28.09.2007 e, portanto, em data anterior à MP nº 449/08, daí porque a autoridade fiscal não se pronunciou em relação à sua aplicação retroativa"; d) o "relatório do ACÓRDÃO EMBARGADO" cita uma ementa que teria constado da "decisão de 1ª instância", fls. 398, porém, há outra ementa na decisão de 1ª instância e não esta citada pela Conselheira Relatora; e) por fim, no "relatório do ACÓRDÃO EMBARGADO" são citadas alegações que teriam constado do Recurso Voluntário, "entretanto, no recurso voluntário interposto no processo em epígrafe, em 19.06.2008, a ora EMBARGANTE não suscitou os argumentos citados pela Conselheira Relatora." Omissões Fl. 529DF CARF MF 4 a) "O ACÓRDÃO EMBARGADO se omitiu sobre a análise do pedido contido no item 2.6. do recurso voluntário no sentido em que o processo em epígrafe seja apensado aos processos vinculados de obrigação principal [...], embora tenha reconhecido que o resultado do processo em epígrafe esteja diretamente ligado ao resultado daqueles processos"; b) a Embargante também requer que seja "sanada omissão na Informação nº 2401015 [fls. 424 a 426] em relação à análise do pedido de apensamento do processo em epígrafe ao processo nº 11330.001335/200712 (AuxílioEducacional e Material Escolar), de modo que a decisão final que venha a ser proferida nos autos deste último processo de obrigação principal seja observada e seguida no processo em epígrafe de obrigação acessória." Contradição Embora "o voto vencedor do ACÓRDÃO EMBARGADO tenha reconhecido que o art. 32A da Lei nº 8.212/91 passou a prever nova multa específica para os casos de GFIP com informações inexatas e omissões, daí ser aplicável retroativamente ao caso concreto se mais benéfico ao contribuinte, ele cometeu contradição, por lapso manifesto, ao concluir que a multa exigida no AUTO deve ser recalculada nos termos do inciso II do referido art. 32A, como se verifica na parte final do voto vencedor", pois o "referido inciso II [...] trata de multa aplicável aos casos de falta de entrega de GFIP ou entrega após o prazo estipulado [...] e não às hipóteses de entrega de GFIP com informações incorretas ou omitidas [...], como ocorre no presente caso", para a qual seria aplicável o inciso I do art. 32A. (grifos no original) Submetido à análise de admissibilidade, os aclaratórios foram parcialmente admitidos por meio de despacho da Presidente da Turma, Conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini, o admitindo em relação a (i) aos erros de escrita e inexatidões materiais: (a) da citada ementa do Acórdão nº 240101.981; (b) da referência a “NFLD” em vez de “AUTO.”; (c) da comparação da multa mais benéfica não realizada pela fiscalização; (d) da citada ementa da decisão de 1ª instância; (e) das alegações constantes do acórdão embargado; (ii) omissões: (a) omissão quanto ao apensamento do processo; e (iii) contradição: (a) Da alegada contradição quanto ao inciso II do art. 32A, com devolução do processo para relatoria e inclusão em pauta de julgamento (fls. 516/525). Distribuídos os presentes Embargos, ad hoc, a esta Relatora já com Despacho de acolhimento e determinação de inclusão em pauta, consoante Despacho encimado, assim o faço. É o relatório. Fl. 530DF CARF MF Processo nº 12259.000011/200721 Acórdão n.º 2401005.105 S2C4T1 Fl. 4 5 Voto Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Embargos de Declaração, passo ao exame do mérito (artigo 65, § 1º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015). 2. DO MÉRITO 2.1 Dos erros de escrita e inexatidões materiais (a) Da ementa do Acórdão nº 240101.981 A Embargante aponta que a Conselheira Relatora do Acórdão embargado ao fazer menção ao julgamento dos lançamentos referentes à parcela patronal, que guardam vinculação com a matéria objeto do presente processo, transcreveu, em seu voto, a ementa de 6 (seis) acórdãos, porém, ao transcrever a ementa do Acórdão nº 240101.981, cometeu um equívoco, transcrevendo a ementa de outro acórdão. Com razão a Embargante. De fato, consoante bem apontado pela contribuinte e constatado pela decisão de análise de admissibilidade dos aclaratórios (fls. 518/521), o acórdão embargado encontrase inquinado pela ocorrência de vício material, porquanto a ementa transcrita às fls. 407/408 não guarda relação com o Acórdão nº 240101.981. Verificada a ocorrência de erro material, o acórdão deve ser retificado; no caso em tela, mediante a alteração nos seguintes termos: Onde se lê: “Processos 12259.000010/200787, NFLD N. 37.112.4689, Acórdão 240101.981, já julgado por essa turma. Vejamos ementa do acórdão proferido em relação a parcela patronal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 30/09/2006 CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS EMPREGADOS AUXÍLIO EXCEPCIONAL NATUREZA SALARIAL NÃO EXTENSÃO A TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES Fl. 531DF CARF MF 6 O art. 28, § 9º da Lei 8.212/91 destaca quais as verbas que não compõem a base de cálculo de contribuições. A verba paga a título de “auxílio excepcional, possui natureza remuneratória”. Tal ganho ingressou na expectativa dos segurados empregados e dirigentes em decorrência do contrato de prestação de serviços à recorrente, sendo, portanto, uma verba paga pelo trabalho e não para o trabalho. O argumento de que se trata de verba assistencial não se coaduna com os preceitos legais para exclusão dos valores da base de cálculo. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para não incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, no período objeto do presente lançamento, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 30/09/2006 PRAZO DECADENCIAL EXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO OU IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR ESSE FATO. APLICAÇÃO DO § 4. DO ART. 150 DO CTN. Constatandose antecipação de recolhimento ou quando, com base nos autos, não há como a se concluir sobre essa questão, devese aferir o prazo decadencial pela regra constante do § 4. do art. 150 do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte” Leiase: Processos 12259.000010/200787, NFLD N. 37.112.4689, Acórdão 240101.981, já julgado por essa turma. Vejamos ementa do acórdão proferido em relação a parcela patronal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 30/09/2006 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Inexistindo a comprovação de ocorrência de dolo, fraude ou simulação por parte do contribuinte, o termo inicial será: (a) o Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) o Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso dos autos, verificase que o lançamento referese a contribuição incidente sobre valores reembolsados a título de auxílio excepcional. Para fins de averiguação da antecipação de pagamento, as contribuições previdenciárias a cargo da empresa incidentes sobre a remuneração dos segurados do Regime Geral da Previdência Social RGPS devem ser apreciadas como um todo. Segregandose, entretanto, a contribuição a cargo do próprio segurado e as contribuições para terceiros. Fl. 532DF CARF MF Processo nº 12259.000011/200721 Acórdão n.º 2401005.105 S2C4T1 Fl. 5 7 Os documentos constantes nos autos, especificamente o Termo de Encerramento da Ação Fiscal TEAF (fls. 66/67), possibilitam concluir que houve antecipação de pagamento de contribuições previdenciárias por parte do sujeito passivo no período em discussão, tendo em vista o fato de que o referido termo aponta que para o período fiscalizado foram examinados as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) e os respectivos comprovantes de recolhimento do período em questão e, ainda, que os créditos tributários constituídos referemse, exclusivamente, a parcelas que o fisco considerou haver incidência de contribuições previdenciárias, ao contrário do contribuinte. Assim, na data em que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento, em 02/10/2007, as contribuições com fatos geradores ocorridos até a competência 09/2002 encontravamse fulminados pela decadência. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 30/09/2006 AUXÍLIO EXCEPCIONAL. REEMBOLSO. A incidência deverá restringirseá às hipóteses nas quais as parcelas pagas, devidas ou creditadas destinemse a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador. Portanto, a incidência tributária das contribuições sociais previdenciárias está restrita as importâncias destinadas a retribuir o trabalho, ou seja, que venham a caracterizarse como remuneração. Não integra a base de cálculo para fins de incidência de contribuições previdenciárias “o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou daquele a ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas médicohospitalares ou com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa” (art. 28, § 9º, alínea “q” da Lei nº 8.212, de 1991). O auxílio excepcional a que se refere o presente lançamento, nada mais é do que um reembolso para tratamento médico de dependente portador de incapacidade congênita que comprometa a sua educação e desenvolvimento, que enquadra perfeitamente na hipótese prevista no art. 28, § 9º, alínea “q” da Lei nº 8.212, de 1991. Recurso Voluntário Provido. (b) Da referência a “NFLD” em vez de “AUTO Aqui a Embargante aponta a inexatidão do acórdão objurgado. Sustenta que ao tratar da preliminar de decadência, cuja conclusão, nesse ponto, foi acompanhada pela turma, o Voto Vencido menciona NFLD, quando deveria ter dito Auto de Infração, pois foi por meio desse instrumento que o crédito em questão foi lançado (vide fl. 2). Novamente assiste razão. Fl. 533DF CARF MF 8 Com efeito, ao tratar do tema em debate, o voto vencido consignou da seguinte forma: “Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto deste Auto de Infração, entendo cabível a sua apreciação. Em primeiro lugar, devemos considerar que se trata de auto de infração, que ao contrário das NFLD, constitui obrigação acessória de “fazer” ou “deixar de fazer”, sendo irrelevante a existência ou não de recolhimentos antecipados. Porém, antes de identificar o período abrangido pela decadência, exponha a tese que adoto sobre o assunto. Já quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, entendo cabível a sua apreciação. Em primeiro lugar, devemos analisar o contexto da NFLD, ora objeto de julgamento, qual seja, o não recolhimento por parte da empresa, dos valores descontado dos segurados empregados, o que em tese caracteriza crime de apropriação indébita. Porém, antes de identificar o período abrangido pela decadência, exponha a tese que adoto sobre o assunto.” Consoante se observa na transcrição acima, no primeiro parágrafo, o voto vencido afirma se tratar de Auto de Infração. Porém, no segundo parágrafo, por equívoco manifesto, menciona tratarse de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, restando configurado claro erro de escrita, o qual merece ser corrigido. Da análise dos autos, verificase que contra a Embargante fora lavrado o presente Auto de Infração (DEBCAD 37.112.4620 – fl. 02) decorrente do descumprimento de obrigação acessória. Dessa forma, acolhemse os presentes embargos para corrigir o erro material identificado, fazendo, pois, constar a seguinte redação: “Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto deste Auto de Infração, entendo cabível a sua apreciação. Em primeiro lugar, devemos considerar que se trata de auto de infração, que ao contrário das NFLD, constitui obrigação acessória de “fazer” ou “deixar de fazer”, sendo irrelevante a existência ou não de recolhimentos antecipados. Porém, antes de identificar o período abrangido pela decadência, exponha a tese que adoto sobre o assunto. Já quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto deste Auto de Infração, entendo cabível a sua apreciação. Em primeiro lugar, devemos analisar o contexto do Auto de Infração, ora objeto de julgamento, qual seja, o não recolhimento por parte da empresa, dos valores descontado dos segurados empregados, o que em tese caracteriza crime de apropriação indébita. Porém, antes de identificar o período abrangido pela decadência, exponha a tese que adoto sobre o assunto.” (c) Da comparação da multa mais benéfica não realizada pela fiscalização Consta do relatório do acórdão embargado, fls. 396/398, a seguinte transcrição do Relatório Fiscal, na qual a fiscalização teria feito a comparação de multas em face das novas regras trazidas pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009: Fl. 534DF CARF MF Processo nº 12259.000011/200721 Acórdão n.º 2401005.105 S2C4T1 Fl. 6 9 “Com relação a multa aplicada procedeu a autoridade fiscal ao comparativo de acordo com a lei 11.941/2009, nos termos abaixo expostos? 1 – Para aplicação da multa pela infração de deixar a empresa de declarar em GFIP todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, foi feita uma comparação entre a multa a ser aplicada nos termos da legislação vigente à época da ocorrência da infração e a multa a ser aplicada nos termos da legislação atual, Lei 11.941/09, que deu nova redação ao art. 32 da Lei 8.212/91. 2 – A comparação se faz necessária para aplicação da multa mais benéfica ao autuado, conforme determina a alínea ‘c’ do Inciso II do art. 106 do CTN Código Tributário Nacional.” Em seus embargos, o contribuinte alega que a fiscalização não teria efetuado a comparação das multas, visto que o lançamento foi realizado em 28/09/2007. De fato, analisando o Relatório Fiscal de fls. 62/67, constatamos que não há qualquer menção à comparação de multas, sobretudo em relação às novas regras trazidas pela Lei nº 11.941, de 2009, fruto da conversão em lei da Medida Provisória nº 449, de 03/12/2008, o que é óbvio, pois a nova sistemática só entrou em vigor em 04/12/2008. Dessa forma, restou demonstrado o erro quanto à transcrição do Relatório Fiscal em relação à aplicação da multa mais benéfica. Portanto, o acórdão embargado deverá ser corrigido para fazer constar a seguinte transcrição do Relatório de fls. 396/398: “11. O contribuinte apresentou GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, nas competências de 01/1999 a 09/2006, uma vez que as seguintes informações não foram inseridas nas GFIP: a) Remunerações pagas aos segurados empregados a título de Auxílio Academia, AuxílioAcompanhante (babá), AuxílioEducacional e Material Escolar, AuxílioExcepcional e Reembolso Universitário, através das rubricas de proventos e descontos abaixo relacionadas, constantes nas Folhas de Pagamento de 01/1999 a 09/2006, que não foram incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias considerada pela empresa: a.1) Os valores das contribuições incidentes sobre esses fatos geradores foram objeto de lançamento nas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito — NFLD Nos. 37.112.465 4, 37.112.4662, 37.112.4670, 37.112.4689 e 37.112.4697, lavradas no término desta ação fiscal. b) Remunerações pagas, no período de 08/2002 a 09/2006, a título de participação da empregadora no custeio do Plano de Previdência Complementar — PETROS em beneficio dos seus segurados empregados inscritos até 09/08/2002, data em que o plano foi fechado Fl. 535DF CARF MF 10 ao ingresso de novos participantes, deixando assim de beneficiar os empregados admitidos posteriormente. Os valores de participação da empregadora estão contabilmente lançados na conta 311101001000002 CONTRIBUICOES NORMAIS, vinculada ao grupo PROGRAMA PREVIDENCIAL RECURSOS COLETADOS CORRENTES ATROCINADOR(ES). As contribuições incidentes sobre esse fato gerador foram objeto da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD no. 37.112.4646, lavrada durante a ação fiscal. 12. Nos ANEXO I a XI, estão discriminados, por fato gerador, os valores das remunerações mensais não informados em GFIP, bem como o cálculo das contribuições não declaradas. Consta ainda nesses anexos a demonstração do cálculo da contribuição dos segurados não declarada, consideradose o limite máximo mensal do saláriode contribuição e as alíquotas definidas de acordo com a faixa de remuneração de cada trabalhador. 13. No ANEXO XII, estão discriminados, por competência, os valores totais das remunerações não declaradas em GFLP, bem como o cálculo das contribuições totais não declaradas em decorrência das faltas mencionadas. No ANEXO XIII, consta a memória de cálculo da multa aplicada. 14. Tal situação fática representa infração ao disposto no inciso IV do artigo 32 da Lei 8.212/91 c.c. Art. 225, IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, hipótese que, diretamente, sujeita o contribuinte à sanção prevista no parágrafo quinto do mesmo dispositivo legal, mediante aplicação de Autode Infração de código de fundamentação legal N° 68. 15. O contribuinte, até a presente data, não elaborou novas GFIP, a fim de corrigir a faltas verificadas, não ficando portanto configurada a circunstância atenuante prevista no artigo 291 do Regulamento da Previdência Social — RPS. Também não foi verificada nenhuma das circunstâncias agravantes previstas no artigo 290 do mesmo Regulamento. 16. Os valores informados em GFIP foram obtidos através dos relatórios extraídos do banco de dados dos sistemas CNIS Cadastro Nacional de Informações Sociais e GFIP WEB, em 11/09/2007, confrontados com as GFIP apresentadas pelo contribuinte em meio magnético:” Referida alteração se mostra necessária, porquanto o trecho acima transcrito representa fielmente o que consta do Relatório Fiscal às fls. 64/66. (d) Da ementa da decisão de 1ª instância Aqui, mais uma vez, a Embargante aponta que consta do relatório do acórdão embargado (fl. 398) a transcrição equivocada da ementa da decisão de primeira instância proferida no processo em epígrafe. Fl. 536DF CARF MF Processo nº 12259.000011/200721 Acórdão n.º 2401005.105 S2C4T1 Fl. 7 11 Conforme se observa no relatório do acórdão embargado, fl. 398, é citada uma ementa que seria da decisão de primeira instância, nos seguintes termos: “Foi exarada a Decisão de 1ª instância que confirmou a procedência parcial do lançamento, fls. 120 a 135. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 26/04/2010 PREVIDENCIÁRIO. FATO GERADOR. DECLARAÇÃO. GFIP. OBRIGATORIEDADE. DESCUMPRIMENTO. MULTA. Constitui infração, punível com multa pecuniária, a empresa deixar de declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social GFIP, dados relacionados a fatos geradores de contribuições previdenciárias ou outras informações de interesse do INSS.” Todavia, observase no acórdão da DRJ do Rio de Janeiro I, que corresponde à decisão de primeira instância (fls. 330/334), a seguinte ementa: “DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração a apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Lançamento Procedente.” Como se pode notar, a ementa citada no relatório do acórdão embargado, de fato, não corresponde com a ementa constante do acórdão da decisão de primeira instância, restando configurado o erro na citação da ementa. Dessa forma, acolhemse os presentes embargos, também nesse ponto, para corrigir o erro material constante do relatório de fl. 398, fazendo constar a seguinte informação: “Foi exarada a Decisão de 1ª instância que confirmou a procedência do lançamento, fls. 330 a 334. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração a apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Lançamento Procedente.” (e) Das alegações constantes do acórdão embargado A Embargante prossegue no sentido de que o relatório do acórdão embargado (fls. 398/399) contém informações dissociadas da realidade dos autos, uma vez que as transcrições referente ao Recurso Voluntário não representam efetivamente o seu recurso manejado às fls. 366/371. Fl. 537DF CARF MF 12 Com razão. Pois bem, no relatório do acórdão embargado constam as seguintes alegações que, supostamente, fariam parte do Recurso Voluntário (fls. 398/399): “1. Nulo é o lançamento, pois o relatório fiscal não oferece quaisquer elementos técnicos ou fáticos, hábeis a identificar as razões que levaram a desconsiderar o código do FPAS utilizado, no caso, código 639; 2. Este Auto deve ser declarado improcedente em razão do cerceamento de defesa, tanto pela falta de motivação quanto ao novo enquadramento no FPAS, tanto por não ter sido observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 111 da Instrução Normativa IN/RFB n° 971/2009. Consoante seus estatutos (cópia anexa) o código FPAS que mais se adapta à sua atividade é o 639; 3. A entidade atende a todas as exigências previstas no Código Tributário Nacional CTN e aplicáveis na espécie. Sendo que já usufruía da desobrigação do recolhimento da cota patronal antes do advento do Decreto n° 1.572/1977; 4. A informação do fisco de que há um Ato Cancelatório, lavrado nos idos de 1999, não pode ser considerado como juridicamente suficiente para legitimar a cobrança ora contraditada; 5. É do conhecimento do fisco que o contribuinte possui o certificado CNAS, ou seja, o CEAS, para o ano de 2007, e que, portanto, preencheu os requisitos do art. 55 da Lei n° 8.212/1991; 6. À época da lavratura, ou seja, em 21071999, o INSS não ostentava legítimo direito a promover a cassação da isenção do contribuinte, ante a liminar concedida, cm 14072009, na ADIN n° 20285 pelo Supremo Tribunal Federal STF; 7. A verba fora paga de acordo com Convenção Coletiva de Trabalho, não integrando o saláriodecontribuição; 8. Não se pode impor ao contribuinte, que inclusive tem ação judicial sentenciada a seu favor quanto a sua não obrigatoriedade aos recolhimentos da chamada "cota patronal"; e relativamente às bolsas de estudos, enquanto vigentes os termos da Convenção Coletiva de trabalho, devem os mesmos serem respeitados, restando, portanto, improcedente o lançamento.” Todavia, consoante se observa do Recurso Voluntário (fls. 366/371), o contribuinte alega apenas que as decisões nos julgamentos das obrigações principais justificariam a reforma do lançamento ora sob análise, e pede, ao final, que o presente processo seja apensado aos processos das obrigações principais, nos seguintes termos: “2.4. A RECORRENTE, neta data, protocolou recursos voluntários contra as decisões de 1ª instância proferidas nos processos decorrentes das referidas NFLDs, que julgaram os lançamentos procedentes, demonstrando as razões que justificam suas reformas, que podem ser assim sintetizadas: [...] Fl. 538DF CARF MF Processo nº 12259.000011/200721 Acórdão n.º 2401005.105 S2C4T1 Fl. 8 13 2.5. Nesse passo, não estando as referidas verbas sujeitas à incidência das CONTRIBUIÇÕES, é descabida a exigência da multa no § 5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, em razão de a RECORRENTE não têlas declarado nas suas GFIPs. 2.6. Sendo assim, a RECORRENTE requer que o processo decorrente do AUTO em epígrafe seja apensado aos processos decorrentes das referidas NFLDs, já que seu desfecho está atrelado ao desfecho desses processos.” Dessa forma, as alegações mencionadas no relatório do acórdão embargado, realmente, não conferem com as alegações presente no Recurso Voluntário, restando configurado o erro apontado nos embargos. Portanto, novamente os embargos devem ser acolhidos para corrigir o erro material constante do relatório de fl. 398/399, fazendo constar a transcrição acima citada. 2.2 Da omissão quanto ao apensamento do processo A contribuinte aponta que o Acórdão embargado se omitiu sobre a análise do pedido constante do item 2.6 do recurso voluntário (fl. 371), no sentido de que o processo em epígrafe seja apensado aos processos vinculados à obrigação principal, embora tenha reconhecido que o resultado do presente caso esteja intimamente ligado ao resultado daqueles processos. Conforme consta do item 2.6. do Recurso Voluntário, foi solicitada a apensação do presente processo aos processos das obrigações principais, porém, independente da procedência ou não do pedido, examinado o acórdão embargado, constatase que em nenhum momento essa questão foi tratada, tanto no Voto Vencido, quanto no Voto Vencedor e no dispositivo analítico do acórdão, restando demonstrada a omissão apontada. Logo, os embargos se prestam para sanar a omissão apontada. Com efeito, no quanto interessa ao pedido de julgamento do presente Auto de Infração feito em conjunto aos processos vinculados à obrigação principal, entendo que tal providência, no atual momento do processo se revela impossível, tendo em vista que os autos ao qual se pretende ver o presente processo apensado, já está em curso perante a Câmara Superior deste Tribunal Administrativo (CSRF/CARF), razão pela qual o indefiro. 2.2 Da contradição multa O voto vencedor do ACÓRDÃO EMBARGADO reconheceu que o art. 32A da Lei nº 8.212/91 passou a prever nova multa específica para os casos de GFIP com informações inexatas e omissões, daí ser aplicável retroativamente ao caso concreto se mais benéfico ao contribuinte, entretanto, ele cometeu contradição, por lapso manifesto, ao concluir que a multa exigida no AUTO deve ser recalculada nos termos do inciso II do referido art. 32 A, como se verifica na parte final do voto vencedor", pois o "referido inciso II [...] trata de multa aplicável aos casos de falta de entrega de GFIP ou entrega após o prazo estipulado [...] e não às hipóteses de entrega de GFIP com informações incorretas ou omitidas [...], como ocorre no presente caso", para a qual seria aplicável o inciso I do art. 32A. Assim, após a presente análise dos autos verificase que razão assiste ao Embargante, razão pela qual determino a alteração da parte final do voto vencedor do acórdão Fl. 539DF CARF MF 14 recorrido, por lapso manifesto, passando a constar a seguinte redação: “devendo a multa ser calculada nos termos do inciso I do artigo 32A da Lei 8.212/91, por ser mais benéfica ao Contribuinte”. 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto por conhecer dos embargos e acolhêlos em parte para sanar os vícios apontados, da seguinte forma: a) em face dos erros de escrita e inexatidões ocorridos, nos termos do presente relatório e voto, retificar: i) a ementa do Acórdão nº 240101.981; ii) a alteração do termo "NFLD" por "AI" no texto; iii) a citação do texto da ementa da decisão de primeira instância; iv) as alegações de defesa do recorrente, transcritas no Acórdão embargado, reproduzindoas nos exatos termos em que foram lançadas em seu recurso voluntário; b) sanar a omissão alegada, enfrentando o requerimento de apensamento dos presentes autos, para ao final negarlhe provimento em face da impossibilidade de sua concessão após o julgamento realizado, já que o processo que se pretendia apensar se encontra em curso na CSRF; e c) alterar a parte final do voto vencedor do acórdão recorrido, por lapso manifesto, para: "devendo a multa ser calculada nos termos do inciso I do artigo 32A da Lei 8.212/91, por ser mais benéfica ao Contribuinte". É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 540DF CARF MF
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