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Numero do processo: 12571.000039/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 24 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Sep 24 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3301-000.735
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que o processo seja encaminhado à repartição de origem onde deverá aguardar até que seja proferida a decisão no processo nº 12571.000200/2010-57, que deverá ser juntada, em cópia de seu inteiro teor, nestes autos.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Valcir Gassen - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
1.0 = *:*
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que o processo seja encaminhado à repartição de origem onde deverá aguardar até que seja proferida a decisão no processo nº 12571.000200/2010-57, que deverá ser juntada, em cópia de seu inteiro teor, nestes autos. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1407; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C3T1 Fl. 475 1 474 S3C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 12571.000039/201011 Recurso nº Voluntário Resolução nº 3301000.735 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Data 24 de julho de 2018 Assunto PIS Recorrente DINIZ SEMENTES E DEFENSIVOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que o processo seja encaminhado à repartição de origem onde deverá aguardar até que seja proferida a decisão no processo nº 12571.000200/201057, que deverá ser juntada, em cópia de seu inteiro teor, nestes autos. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Valcir Gassen Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Trata o presente processo de PER/DCOMP de créditos de PIS/Pasep mercado interno e exportação, apurados no regime de incidência nãocumulativa, com base no art. 3º, §1º da Lei nº 10.637/2002. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 25 71 .0 00 03 9/ 20 10 -1 1 Fl. 475DF CARF MF Processo nº 12571.000039/201011 Resolução nº 3301000.735 S3C3T1 Fl. 476 2 Cabe ressaltar a existência dos Processos nºs. 12571.000200/201057 e 12571.000201/201000, que tratam dos Autos de Infração de PIS/Pasep e Cofins, respectivamente, lançados em decorrência da análise do direito creditório promovida nos créditos das referidas contribuições dos anos de 2003 a 2007. Além da glosa dos créditos, foi verificado que, em diversos períodos de apuração, ocorreu a não tributação de algumas receitas pelo Contribuinte, motivo pelo qual lhe restou saldo devedor da contribuição a pagar, sendo, então, lavrados os dois Autos de Infração citados. No âmbito dos Processos nºs. 12571.000200/201057 e 12571.000201/201000, proferiuse as Resoluções nº 3301000.520 e 3301000.521, respectivamente. Nestas resoluções decidiuse por converter os julgamentos em diligências para fins de juntada de processos vinculados, processos esses, inclusive o presente, em que se estão sendo analisados os créditos de PIS/Pasep e Cofins (PER/DCOMPs) e que deram ensejo aos autos de infração constantes dos processos referidos. No cumprimento da Resolução nº 3301000.520 assim constou do Despacho de Encaminhamento: DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO Devolvamse os presentes autos ao Conselheiro Valcir Gassen, para prosseguimento, informando que os processos 12571.000024/2010 53, 12571.000025/201006, 12571.000026/201042, 12571.000027/201097, 12571.000028/201031, 12571.000029/201086, 12571.000030/201019, 12571.000031/201055, 12571.000032/201008, 12571.000033/201044, 12571.000034/201099, 12571.000035/201033, 12571.000036/201088, 12571.000037/201022, 12571.000038/201077, 12571.000039/201011, 12571.000040/201046, 12571.000041/201091, 13931.000368/200874, 13931.000948/200861, 13931.000949/200814, 13931.000950/200831, 13931.000951/200885, 13931.000952/200820, 13931.000953/200874, 13931.000954/200819, 13931.000955/200863, 13931.000956/200816 e 13931.000957/200852, que tratam da análise de créditos de PIS (PER/DECOMPs) e que deram ensejo ao auto de que trata este processo foram distribuídos ao referido Conselheiro, em cumprimento à determinação constante da Resolução 3301000.520, de 28/9/2017. É o relatório. Voto Conselheiro Valcir Gassen Relator Quando da análise dos autos para julgamento dos Processos nºs. 12571.000200/201057 e 12571.000201/201000, distribuídos a este relator, constatouse que os dois processos referemse a autos de infração, o primeiro no que tange a contribuição ao PIS e o segundo diz respeito a Cofins, e que existiam outros processos vinculados a estes e que Fl. 476DF CARF MF Processo nº 12571.000039/201011 Resolução nº 3301000.735 S3C3T1 Fl. 477 3 tratam de pedidos de restituição e de compensação (PER/DCOMP) de PIS e Cofins mercado interno e exportação apurados no regime de incidência nãocumulativa. Em pesquisa realizada no eprocesso verificouse que esses processos vinculados aos autos de infração encontravamse distribuídos em fases distintas. Por intermédio das Resoluções nº 3301000.520 e 3301000.521, proferidas nos Processos nºs. 12571.000200/201057 e 12571.000201/201000, os processos vinculados foram reunidos e distribuídos a este Conselheiro prevento. Assim, entendo que foram atendidas as Resoluções nº 3301000.520 e 3301 000.521. Verificando os processos de PER/Dcomps, constatase que o Auto de Infração alcança todos os períodos de apuração dos PER/Dcomps vinculados, sendo que a solução do litígio no processo do lançamento alcança os processos de ressarcimento/compensação vinculados. Assim, voto pela conversão do julgamento em diligência, para que o presente processo seja encaminhado à repartição de origem, onde deverá aguardar até que seja proferida a decisão definitiva no processo nº 12571.000200/201057, que deverá ser juntada, em cópia de seu inteiro teor, neste processo. (assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 477DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10976.000475/2009-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2005
TRIBUTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS.
Deve ser excluída do lançamento do PIS e da COFINS a parcela do crédito constituído decorrente de Receitas auferidas com a comercialização de produto beneficiado com alíquota zero.
Numero da decisão: 1401-002.681
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo da autuação relativa ao PIS e à COFINS, os valores constantes nas Notas Fiscais em que restou comprovada a saída de mercadorias pela venda de produtos sujeitos ao regime monofásico ou alíquota zero. Ausente momentaneamente a Conselheira Lívia De Carli Germano.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente.
(assinado digitalmente)
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin- Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Leticia Domingues Costa Braga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2005 TRIBUTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS. Deve ser excluída do lançamento do PIS e da COFINS a parcela do crédito constituído decorrente de Receitas auferidas com a comercialização de produto beneficiado com alíquota zero.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo da autuação relativa ao PIS e à COFINS, os valores constantes nas Notas Fiscais em que restou comprovada a saída de mercadorias pela venda de produtos sujeitos ao regime monofásico ou alíquota zero. Ausente momentaneamente a Conselheira Lívia De Carli Germano. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin- Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Leticia Domingues Costa Braga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
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CSLL. PIS. COFINS. Deve ser excluída do lançamento do PIS e da COFINS a parcela do crédito constituído decorrente de Receitas auferidas com a comercialização de produto beneficiado com alíquota zero. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo da autuação relativa ao PIS e à COFINS, os valores constantes nas Notas Fiscais em que restou comprovada a saída de mercadorias pela venda de produtos sujeitos ao regime monofásico ou alíquota zero. Ausente momentaneamente a Conselheira Lívia De Carli Germano. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Leticia Domingues Costa Braga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 6. 00 04 75 /2 00 9- 79 Fl. 3900DF CARF MF 2 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto por Suzana Cereais Ltda. contra o acórdão de nº 0224771, da DRJBH, que por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares arguidas para, no mérito, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Destaco que o processo retorna para julgamento por este colegiado por determinação da 1a. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, após dar provimento ao Recurso Especial do Procurador e reformar o Acórdão 0224.771, da 2a. Turma da DRJ/BHE, especificamente no que diz respeito à exclusão das exigências relativas ao PIS e Cofins, conforme esclarece trecho do voto do Acórdão 9101002.608 – 1ª Turma da CSRF, abaixo transcrito, na parte que interessa a solução da lide: O presente processo tem por objeto lançamento a título de IRPJ e tributos reflexos (CSLL, PIS e COFINS) sobre fatos geradores ocorridos no ano calendário de 2005. A apuração dos tributos está baseada em receitas de revenda de mercadorias que não haviam sido oferecidas à tributação, e que foram apuradas de acordo com os livros fiscais da contribuinte. A apuração do IRPJ/CSLL se deu pelo lucro arbitrado, porque a escrituração mantida pela contribuinte era imprestável para determinação do lucro real, em virtude de erros e falhas que estão enumerados no Termo de Verificação Fiscal. As mesmas receitas de revenda de mercadorias que serviram de base para a autuação de IRPJ/CSLL, também serviram de base para a exigência das contribuições PIS/COFINS. A controvérsia que chega a essa fase de recurso especial diz respeito à divergência jurisprudencial relativamente à nulidade dos lançamentos de PIS e COFINS, por erro na periodicidade de apuração dessas contribuições. O acórdão recorrido afastou a incidência de PIS e COFINS sob a justificativa de que os lançamentos se deram em bases trimestrais, quando o correto seriam bases mensais, havendo, portanto, erro jurídico, que inquinaria de nulidade por vício substancial o lançamento. A PGFN pretende reverter essa decisão, indicando paradigma que, diante da mesma situação, ou seja, de erro na periodicidade de apuração de PIS e COFINS, não cancelou os lançamentos por vício de nulidade, mas apenas retificou as bases de cálculo. O acórdão recorrido apresenta os seguintes fundamentos para o cancelamento dos lançamentos de PIS e COFINS: [...] Tanto o lançamento de PIS como o de Cofins se deram em bases trimestrais.É o que se constata das fls. 19 a 21, 24 a 26. O dislate aqui é juridicamente incontornável. Não se trata de erro matemático, mas de erro jurídico. A recondução em bases mensais, conquanto aritmeticamente possível, juridicamente não a é, sob pena de refazimento dos autos de infração. Por tal ordem de razão, dou provimento ao recurso sobre a questão de PIS e de Cofins. O acórdão paradigma, por sua vez, ao tratar de autuação com o mesmo tipo de erro na apuração de PIS e COFINS, não cancelou os lançamentos por vício de nulidade, mas apenas retificou as bases de cálculo, de acordo com os meses Fl. 3901DF CARF MF Processo nº 10976.000475/200979 Acórdão n.º 1401002.681 S1C4T1 Fl. 3901 3 correspondentes ao momento em que a autoridade fiscal considerou ocorrido o fato gerador: Considerouse, na linha aqui esposada, que, não obstante a indicação incorreta dos períodos de apuração, cada um dos meses correspondentes ao momento em que a autoridade fiscal considerou ocorrido o fato gerador, efetivamente era indicativo de tal ocorrência, porém, em montantes inferiores aos apontados nas peças acusatórias, eis que ali estavam incluídas receitas que correspondiam a meses distintos do indicado como sendo o correspondente à concretização da hipótese de incidência. (grifos acrescidos) O entendimento lá manifestado foi no sentido de que, como o auto de infração apontava a ocorrência de fatos geradores em 31/03/2005, 30/06/2005, 30/09/2005 e 31/12/2005, e como realmente havia ocorrido fatos geradores nessas datas, era correto manter a autuação para esses meses (março, junho, setembro e dezembro), apenas ajustando a base de cálculo para que ela representasse o faturamento do mês indicado no auto de infração, e não do trimestre. É isso o que a PGFN busca nos presentes autos. Alguns aspectos são importantes para examinar a questão da nulidade dos lançamentos de PIS e COFINS sob exame. O primeiro deles, é que há uma tabela que acompanha os autos de infração, intitulada "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DA RECEITA BRUTA E LUCRO ARBITRADO ANOCALENDÁRIO 2005", às fls. 40, e que discrimina a composição e o valor total da receita bruta mensal de vendas durante o referido ano. Cabe observar também que a informação de períodos trimestrais ("trimestre 1", "trimestre 2", "trimestre 3" e "trimestre 4") só aparece nos autos de infração de IRPJ e CSLL. A referência temporal que consta dos autos de infração de PIS e COFINS consiste apenas na indicação das datas de ocorrência dos fatos geradores, assim discriminadas: 31/03/2005, 30/06/2005, 30/09/2005 e 31/12/2005. Não há dúvida de que ocorreram fatos geradores das contribuições PIS e COFINS em 31/03/2005, 30/06/2005, 30/09/2005 e 31/12/2005. Também não há dúvida de que houve erro no lançamento de PIS e COFINS Mas esse erro consistiu em não indicar as datas de todos os fatos geradores ocorridos em 2005, especificamente as relativas aos meses de janeiro, fevereiro, abril, maio, julho, agosto, outubro e novembro de 2005. E englobar as receitas desses meses nos fatos geradores ocorridos em 31/03/2005, 30/06/2005, 30/09/2005 e 31/12/2005 (datas que constaram dos autos de infração de PIS e COFINS). O que ocorreu é que o sistema eletrônico de apuração de tributos replicou nos autos de infração de PIS e COFINS as mesmas datas dos fatos geradores de IRPJ e CSLL, agrupando as bases mensais nessas datas. O primeiro erro do lançamento foi não exigir as contribuições PIS e COFINS que seriam devidas em relação aos meses de janeiro, fevereiro, abril, maio, julho, agosto, outubro e novembro de 2005. E o segundo erro foi inflar equivocadamente a base de cálculo dos fatos geradores de PIS e COFINS ocorridos em 31/03/2005, 30/06/2005, 30/09/2005 e 31/12/2005 (datas que constam dos autos de infração de PIS e COFINS). Com base nessas informações, penso que foi acertada a decisão contida no acórdão paradigma, de modo que ela deve ser reproduzida neste processo. Fl. 3902DF CARF MF 4 Como já mencionado, não há dúvida de que ocorreram fatos geradores das contribuições PIS e COFINS em 31/03/2005, 30/06/2005, 30/09/2005 e 31/12/2005 (datas que constam dos autos de infração dessas contribuições), cabendo apenas ajustar a base de cálculo desses fatos geradores aos valores das receitas auferidas em março, junho, setembro e dezembro de 2005, respectivamente. Há ainda um outro ponto que precisa ser examinado em relação aos lançamentos de PIS e COFINS. É que o voto que orientou o acórdão recorrido, antes de declarar a nulidade do lançamento de PIS e COFINS (que agora está sendo afastada), examinou alegação da contribuinte de que boa parte das mercadorias por ela comercializadas estavam sujeitas ao regime monofásico e à alíquota zero de PIS e de COFINS. Em seu voto, o relator do acórdão fez considerações sobre a comprovação dessa alegação, apresentou planilhas constantes de laudo que teria sido elaborado a partir das notas fiscais de entrada e de livros fiscais, e ainda adotou um critério para apuração da base tributável, defendendo a proporcionalização das saídas em relação às entradas. Contudo, a análise dessa questão pelo colegiado acabou ficando prejudicada, uma vez que se decidiu naquela oportunidade pela nulidade integral do lançamento de PIS e COFINS. Afastandose agora a nulidade, e visando evitar supressão de instância, especialmente porque há aspectos relacionados a exame de prova, entendo que os autos devem retornar à fase anterior, para que essa questão referente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico e à alíquota zero de PIS e de COFINS seja devidamente apreciada pelo colegiado de turma ordinária. Uma vez delimitada a matéria a ser objeto de apreciação neste momento, no que diz respeito à impossibilidade de utilização da receita bruta como base de cálculo para Pis e Cofins, na Ocorrência de Incidência Monofásica e Alíquota Zero, no que diz respeito exclusivamente à este aspecto, os argumentos do contribuinte no momento da impugnação foram os seguintes: A fiscalização fez incidir sobre a receita bruta as alíquotas de 3% para . apuração da Cofins e 0,65% para apuração do PIS, resultando no montante a recolher em relação a tais contribuições, decorrente das vendas efetivadas. Ocorre, todavia, que o impugnante é sociedade que se dedica ao comércio de produtos alimentícios em geral, em que grande parte dos produtos comercializados possui sistemática de apuração de. PIS/Cofins monofásico, sujeitos a incidência de alíquota zero ou ainda alcançados pela isenção. • Destacou que uma simples leitura das notas fiscais de entrada das mercadorias, que certamente estavam na posse da fiscalização, é possível identificar que várias delas trazem a anotação "PISICOFINS RECOLHIDO NA FONTE LEI 10.14712000'; pelo que não poderiam ser incluídas na base de cálculo das referidas contribuições, sob pena de incorrer em bitributação, amplamente combatida na égide do atual Estado Democrático de Direito. Dessa forma, a fim de comprovar a argumentação ora desenvolvida, o ilustre perito técnico responsável pela elaboração do laudo pericial preliminar que segue em anexo, cuidou de demonstrar, nessa oportunidade por amostragem, várias situações em que. houve incidência equivocada das contribuições sobre operações em que as mercadorias já tinham sofrido a incidência monofásica do tributo ou ainda eram alcançadas pela incidência de . alíquota zero ou isenção. Juntamente com o laudo preliminar seguem várias notas fiscais em que: está claramente expresso que aquela operação não deveria compor a base de cálculo de PIS e Cofins, fato que foi completamente ignorado pela autoridade fiscal, Fl. 3903DF CARF MF Processo nº 10976.000475/200979 Acórdão n.º 1401002.681 S1C4T1 Fl. 3902 5 demonstrando a total o ausência de preocupação pela busca da verdade material que norteou toda a autuação em comento. Ressaltou o impugnante, fazendo. referência ao laudo em anexo, que o trabalho completo será desenvolvido em laudo a ser juntado posteriormente, considerando que não. houve tempo hábil para, minuciosa e detalhadamente ser demonstrada a relação das operações que foram equivocadamente tributadas pelas contribuições em destaque. Apreciada a impugnação, o lançamento relativo ao PIS e a COFINS foi mantido pela DRJ BH, nos termos a seguir: Conforme o próprio autuado reconheceu ao sugerir a apresentação de levantamento complementar, o laudo pericial de fls. 1870/1882 evidencia limitações, importantes, especialmente por se restringir à anexação, por amostragem, de cópias de notas fiscais, supostamente representativas dos casos mencionados, sendo suas conclusões, por si só insuficientes para que se promova qualquer alteração na base de cálculo das contribuições lançadas. No caso, é indispensável um trabalho completo, como o próprio impugnante se prontificou a fazer, que demandaria, não só a indicação de todas as notas fiscais, mas a identificação precisa do produto comercializado, dos valores envolvidos e da legislação que lhe conferiu a condição de tributação monofásica, alíquota zero ou de isenção, no período de autuação, em relação ao PIS e à Cofins. Cumpre salientar ainda que não se pode pretextar falta de prazo para, o levantamento pretendido, quando os dados a que se referiu o autuado, pertinentes ao ano calendário de 2005, já deveriam estar disponíveis, inclusive para fins da elaboração do competente Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais Dacon, exigido, em relação aos fatos geradores ocorridos no anocalendário de 2005, consoante dispunha a . Instrução Normativa SRF n° 543, de 20/05/2005. Neste contexto, conforme se observa pelas telas de fls. 2166/2189, extraídas do sistema que controla o processamento do Dacon, nas Fichas 07 (PIS) e 13 (Cofins), na Linha 13 — "Receitas Isentas, não Alcançadas pela Incidência da Contribuição, com Suspensão ou Sujeitas à Alíquota Zero", todos os campos estão zerados, em todos os meses do ano de 2005, sinalizando a inexistência, na composição da receita informada pelo contribuinte no citado demonstrativo, de produtos sujeitos à tributação monofásica, alíquota zero ou isenção. Notese ainda que as receitas informadas no Dacon são compatíveis com os valores considerados no levantamento fiscal (demonstrativo de fl. 40) Portanto, objetivamente, com base nos elementos constantes dos. autos, inclusive em informação detalhada pelo contribuinte no Dacon, não há receitas a serem excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins, tributadas, no caso, pelo regime cumulativo, em razão do arbitramento do lucro no período autuado. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário de fls. 2633 a 2678 (eprocesso), em 17/2/2010, reiterando o alegado em sede de impugnação. Com intuito de demonstrar as situações em que houve a incidência das contribuições sobre operações em que as mercadorias já tinham sofrido, ou a incidência do tributo monofasicamente, ou a incidência de alíquota zero, ou isenção, acresceu laudo pericial contábil de análise de auto de infração acompanhado dos seguintes anexos: Fl. 3904DF CARF MF 6 Anexo I: Levantamento entradas de mercadorias – produtos monofásicos e alíquota zero; Anexo II: Valores revisão lançamento fiscal – exclusão produtos sujeitos a alíquota zero e regime monofásico PIS/Cofins; Anexo III: Cópias de notas fiscais de entrada relativa a mercadorias sujeitas à alíquota zero e o regime monofásico. Com relação à utilização da receita bruta como base de cálculo para PIS e Cofins, aduziu o abaixo transcrito (fl. 2667, e processo): (...) Nesse sentido, considerando que grande parte dos produtos comercializados pela Recorrente estão enquadrados nos casos acima indicados (alíquota zero ou isenção), não há que se admitir, como pretendeu fazer a fiscalização, que seja utilizada a Receita bruta de Vendas como base de cálculo indiscriminada para apuração de PIS e Cofins. Grande parte das operações desenvolvidas que resultaram em faturamento componente da receita bruta não estão sujeitas à incidência das referidas contribuições eis que já tributadas em regime monofásico ou alcançadas pela incidência de alíquota zero ou isenção. (...) É que por uma simples leitura das notas fiscais de entrada das mercadorias, que certamente estavam na posse da Fiscalização, é possível identificar que várias delas trazem a anotação “PIS/COFINS RECOLHIDO NA FONTE — LEI 10.147/2000”, pelo que não poderiam ser incluídas na base de cálculo das referidas contribuições, sob pena de incorrer em bitributação, amplamente combatida na égide do atual Estado Democrático de Direito. Ao final, requereu o provimento do recurso com a decretação da improcedência dos lançamentos, a exoneração da recorrente dos gravames do litígio, e, alternativamente, a retirada das multas ou suas reduções. É o relatório do essencial. Tabela do plano Voto Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin Relatora. O recurso é tempestivo e apresenta os demais requisitos de admissibilidade, por isso, dele conheço. Aprecio primeiramente a matéria constante do Recurso Voluntário, registrando que a contribuinte tem argumentado, em apertada síntese, que a Fiscalização deveria têla intimado a reconstituir sua escrituração antes de proceder ao arbitramento do lucro, de sorte que não o fazendo, implicou em cerceamento ao seu direito de defesa, sendolhe vedado pelo procedimento da Fiscalização, ilidir a liquidez e certeza do valor do imposto que lhe é cobrado, argumentando que não poderia prevalecer a presunção aplicada, ensejadora de alíquota de 9,6 %, sobre a receita bruta, porquanto seria notório no comércio cerealista, a que se dedica, que o lucro bruto operacional não atinge 3%. Como registrado no relatório acima, a contribuinte sustenta ainda, que para revelar a desnecessidade do arbitramento bastaria o confronto das notas fiscais de venda de mercadorias, com as notas fiscais de compras de mercadorias, pois jamais impediu que a Fiscalização fizesse tal confronto, tendo apresentado o livro de Registro de Entradas de Mercadorias n° 02, relativo ao anocalendário 2005, e o livro de Saída de Mercadorias, bem assim as notas fiscais de entrada de mercadorias, anocalendário 2005. Fl. 3905DF CARF MF Processo nº 10976.000475/200979 Acórdão n.º 1401002.681 S1C4T1 Fl. 3903 7 A decisão recorrida, por seu turno, diante dos coincidentes argumentos apresentados pela contribuinte, firmou entendimento de que considerada a regra do artigo 47, inciso III, da Lei 8.981/91, a autoridade fiscal tem o dever de ofício de arbitrar o lucro da pessoa jurídica quando o contribuinte não mantém escrituração na forma das leis comerciais e fiscais ou deixa de apresentar os livros e documentos da escrituração, considerando esta a precisa hipótese dos autos, porquanto ficou comprovado que a recorrente não possuía escrituração regular que permitisse a apuração do lucro quer pelo regime do lucro real, quer pelo lucro presumido, uma vez que não dispunha dos livros Caixa, Diário e Razão, bem como do Registro de Inventário. Em voluntário o Recorrente questiona justamente tal presunção, apontando ser, a princípio da autoridade fiscal o ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador com a identificação das operações não sujeitas à tributação, seja porque não alcançados pelos fatos imponíveis, seja porque, já tributados em outra fase da cadeia produtiva. Contudo, afim de demonstrar a veracidade dos fatos por ele alegados, cuidou de em sede de Recurso Voluntário, através da elaboração de Laudo Pericial (fls. ), demonstrar as situações em que houve a incidência equivocada das contribuições sobre as operações em que houve a incidência equivocada das contribuições sobre operações em que as mercadorias já tinham sofrido a incidência do tributo monofasicamente ou ainda eram alcançadas pela incidência de alíquota zero ou isenção. Para corroborar o laudo, anexou várias Notas Fiscais demonstrando as operações que não deveriam compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, o fato motivador do arbitramento foi a ausência de escrituração regular, de sorte que a contribuinte não afasta esta conclusão, ao contrário, confirma que não dispunha dos elementos escriturados, contudo os anexa na fase recursal, momento em que não vejo motivo para negarlhes apreciação, em razão da busca da verdade material que deve nortear a atividade do julgador. Em prol da verdade material, o fato da prova não ter sido feita em momento oportuno, não impede que este órgão julgador a aprecie e lhe reconheça a validade. Este E. Conselho já decidiu: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2004 Ementa: COMPENSAÇAO ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DCOMP – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração de compensação (DCOMP) e a existência do crédito, deve a verdade material prevalecer sobre a formal, sendo o crédito reconhecido e a compensação homologada. Acórdão nº 1803 000.751 – 3ª Turma Especial Sessão de 16/12/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL – NULIDADE. A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material, com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legitimidade da tributação. O importante é saber se o Fl. 3906DF CARF MF 8 fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento.Preliminar acolhida. Recurso provido. Acórdão nº 10319.789, 3ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, prolatado em 08 de dezembro de 1998, relatora Conselheira Sandra Maria Dias Nunes. No mesmo sentido, Alberto Xavier : “afronta ao princípio da ampla defesa e da verdade material qualquer restrição ao exercício do direito à prova em função da fase do processo, desde que anterior à decisão final tomada na segunda instância”. (Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário, 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.160). Feitas tais considerações, observo que no Laudo Contábil de fls. 2388 e s.s., há conclusão no sentido de que, pode se concluir pelo excesso da autuação, após análise dos documentos abaixo conforme segue trecho do laudo: Isto porque, analisadas as entradas de produtos monofásicos e à alíquota zero, o auditor independente, teria chegado à conclusão de que elas representam os montantes em relação as entradas totais de mercadorias conforme livros de apuração de ICMS, utilizados pela fiscalização para mensuração da base tributável do contribuinte, conforme constantes no quadro abaixo reproduzido: Fl. 3907DF CARF MF Processo nº 10976.000475/200979 Acórdão n.º 1401002.681 S1C4T1 Fl. 3904 9 Com base nesses percentuais, o auditor independente refez os cálculos da autuação, excluindo os montantes percentuais relativos aos produtos alcançados pelo regime monofásico e alíquota zero, apontando nova base tributável, fundada nas informações contidas nas notas fiscais que relacionou às fls. 2397/2484: Assim, considerado as notas fiscais dos produtos contendo a informação de estarem sujeitos ao regime monofásico ou alíquota zero, tais valores dever ser excluídos da tributação pelo arbitramento. Quanto ao percentual utilizado no arbitramento, em relação ao qual a recorrente alega impossibilidade de manutenção da decisão recorrida, porquanto referendou autuação à alíquota de 9,6% sobre a receita bruta, sendo que no setor produtivo a que se dedica o lucro bruto operacional não atingiria 3%, e que este fato seria constatado se a autoridade confrontasse as notas fiscais de venda e as notas fiscais de compra, estampadas no Livro de Registro de Entradas de Mercadorias, do anocalendário de 2005, como também do Livro de Saída de Mercadorias, uma vez evidenciado pelo Recorrente a exceção na base do arbitramento, no que se refere ao PIS e COFINS. Assim, acolho o Laudo Pericial Contábil de fls. e dou provimento parcial ao Recurso Voluntário pra excluir da tributação do PIS e COFINS por arbitramento, os valores Fl. 3908DF CARF MF 10 constantes nas Notas Fiscais em que restou comprovada a saída de mercadorias pela venda de produtos sujeitos ao regime monofásico ou alíquota zero. É o meu voto. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin Fl. 3909DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15504.725722/2014-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Sep 03 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. EXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTOS PARCIAIS. REGRA DO ART. 150, § 4°, DO CTN.
O prazo decadencial para o lançamento é regido pelo art. 150, § 4°, do CTN, se, inexistindo dolo, fraude ou simulação, houver pagamento parcial.
FATOS GERADORES NÃO DECLARADOS EM GFIP. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
O pagamento do aviso prévio indenizado não tem caráter remuneratório, vez que o empregado, nessa hipótese, não presta serviço para o empregador e nem está à sua disposição.
Não se trata de rendimento pago, devido ou creditado, destinado a retribuir o trabalho que não está sendo prestado.
A contribuição não pode incidir sobre o aviso prévio indenizado, devendo a autoridade executora excluir da base de cálculo do lançamento os valores comprovadamente pagos a esse título.
FATOS GERADORES NÃO DECLARADOS EMGFIP. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. CONSISTÊNCIA DO LEVANTAMENTO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUEL.
Diante da consistência do levantamento fiscal, é indubitável que a recorrente deveria ter comprovado as eventuais informações prestadas em GFIP porventura desconsideradas pelo agente fazendário.
No tocante aos pagamentos comprovadamente realizados a título de aluguel, mas indevidamente informados em DIRF como rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, deve ser retificado o lançamento, diante dos contratos e demais documentos juntados na impugnação e no recurso voluntário.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE.
O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
Não atende aos requisitos legais para fins de fruição da isenção, o acordo firmado previamente ao período de apuração dos lucros e resultados quando nele não estão estabelecidas as metas a serem atingidas e os mecanismos de aferição de cumprimento do acordado.
Numero da decisão: 2201-004.552
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar parcial provimento ao recurso de ofício, mantendo a sujeição passiva solidária das empresas integrantes do grupo econômico, vencido o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, que negou provimento. Em relação ao recurso voluntário, em dar-lhe provimento parcial para excluir as parcelas inerentes ao aviso prévio indenizado, vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator, e Douglas Kakazu Kushiyama, que deram provimento parcial em maior extensão, afastando a exigência fiscal relativa ao Programa de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) do ano de 2010. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(Assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
(Assinado digitalmente)
Dione Jesabel Wasilewski - Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Dione Jesabel Wasilewski, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Daniel Melo Mendes Bezerra, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. EXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTOS PARCIAIS. REGRA DO ART. 150, § 4°, DO CTN. O prazo decadencial para o lançamento é regido pelo art. 150, § 4°, do CTN, se, inexistindo dolo, fraude ou simulação, houver pagamento parcial. FATOS GERADORES NÃO DECLARADOS EM GFIP. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. O pagamento do aviso prévio indenizado não tem caráter remuneratório, vez que o empregado, nessa hipótese, não presta serviço para o empregador e nem está à sua disposição. Não se trata de rendimento pago, devido ou creditado, destinado a retribuir o trabalho que não está sendo prestado. A contribuição não pode incidir sobre o aviso prévio indenizado, devendo a autoridade executora excluir da base de cálculo do lançamento os valores comprovadamente pagos a esse título. FATOS GERADORES NÃO DECLARADOS EMGFIP. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. CONSISTÊNCIA DO LEVANTAMENTO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUEL. Diante da consistência do levantamento fiscal, é indubitável que a recorrente deveria ter comprovado as eventuais informações prestadas em GFIP porventura desconsideradas pelo agente fazendário. No tocante aos pagamentos comprovadamente realizados a título de aluguel, mas indevidamente informados em DIRF como rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, deve ser retificado o lançamento, diante dos contratos e demais documentos juntados na impugnação e no recurso voluntário. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Não atende aos requisitos legais para fins de fruição da isenção, o acordo firmado previamente ao período de apuração dos lucros e resultados quando nele não estão estabelecidas as metas a serem atingidas e os mecanismos de aferição de cumprimento do acordado.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 58; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1984; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C2T1 Fl. 3.639 1 3.638 S2C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15504.725722/201481 Recurso nº De Ofício e Voluntário Acórdão nº 2201004.552 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 06 de junho de 2018 Matéria Contribuições Sociais Previdenciárias Recorrentes CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. EXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTOS PARCIAIS. REGRA DO ART. 150, § 4°, DO CTN. O prazo decadencial para o lançamento é regido pelo art. 150, § 4°, do CTN, se, inexistindo dolo, fraude ou simulação, houver pagamento parcial. FATOS GERADORES NÃO DECLARADOS EM GFIP. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. O pagamento do aviso prévio indenizado não tem caráter remuneratório, vez que o empregado, nessa hipótese, não presta serviço para o empregador e nem está à sua disposição. Não se trata de rendimento pago, devido ou creditado, destinado a retribuir o trabalho que não está sendo prestado. A contribuição não pode incidir sobre o aviso prévio indenizado, devendo a autoridade executora excluir da base de cálculo do lançamento os valores comprovadamente pagos a esse título. FATOS GERADORES NÃO DECLARADOS EMGFIP. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. CONSISTÊNCIA DO LEVANTAMENTO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUEL. Diante da consistência do levantamento fiscal, é indubitável que a recorrente deveria ter comprovado as eventuais informações prestadas em GFIP porventura desconsideradas pelo agente fazendário. No tocante aos pagamentos comprovadamente realizados a título de aluguel, mas indevidamente informados em DIRF como rendimentos do trabalho sem AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 57 22 /2 01 4- 81 Fl. 3639DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.640 2 vínculo empregatício, deve ser retificado o lançamento, diante dos contratos e demais documentos juntados na impugnação e no recurso voluntário. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Não atende aos requisitos legais para fins de fruição da isenção, o acordo firmado previamente ao período de apuração dos lucros e resultados quando nele não estão estabelecidas as metas a serem atingidas e os mecanismos de aferição de cumprimento do acordado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar parcial provimento ao recurso de ofício, mantendo a sujeição passiva solidária das empresas integrantes do grupo econômico, vencido o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, que negou provimento. Em relação ao recurso voluntário, em darlhe provimento parcial para excluir as parcelas inerentes ao aviso prévio indenizado, vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator, e Douglas Kakazu Kushiyama, que deram provimento parcial em maior extensão, afastando a exigência fiscal relativa ao Programa de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) do ano de 2010. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente (Assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Relator (Assinado digitalmente) Dione Jesabel Wasilewski Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Dione Jesabel Wasilewski, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Daniel Melo Mendes Bezerra, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Fl. 3640DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.641 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão n. 0442.096 3ª Turma da DRJ/CGE, que julgou procedente em parte a sua impugnação. Adoto o relatório do acórdão recorrido por sua completude e capacidade de elucidação dos fatos: Tratase de processo de Impugnação em face da obrigação tributária relativa a Contribuições Sociais Previdenciárias apurada mediante Auditoria Fiscal que resultou no lançamento de crédito fiscal lavrado na data de 12/08/2014, referente ao período de apuração de 01/01/2010 a 31/12/2011. LANÇAMENTO Em resumo, segundo o Relatório Fiscal (fl. 2052), e demais relatórios integrantes e complementares, foram consignados os seguintes pontos acerca do lançamento: VALORES TRANSITADOS EM FOLHAS DE PAGAMENTOS SUPERIORES ÀS RESPECTIVAS REMUNERAÇÕES DECLARADAS EM GFIP (PERÍODO 01/2010 A 13/2010) 17. ... na comparação dos valores transitados em folha de pagamentos, apurados através dos arquivos digitais entregues pelo contribuinte em formato ”MANAD”, com os respectivos valores declarados em GFIP (período 01/2010 A 13/2010), a fiscalização encontrou situações onde as remunerações apuradas nas folhas de pagamento estavam superiores às declaradas em GFIP. As diferenças foram motivadas por omissões na composição da base de cálculo de rubricas com inequívoca incidência de contribuições previdenciárias. Tendo recebido os arquivos digitais das folhas de pagamento do período em formato MANAD, a fiscalização efetuou a comparação das bases de cálculo apuradas com as respectivas remunerações declaras em GFIP. A análise das diferenças encontradas apontava para a omissão de algumas rubricas com incidência de contribuições previdenciárias nas bases declaradas. Em especial, as rubricas relacionadas com o aviso prévio, ainda que outras rubricas também sinalizassem divergência, porém, em uma quantidade menor de ocorrências. No caso do aviso prévio, as divergências foram encontradas nas competências de janeiro a setembro de 2010, sendo que as análises indicavam que o contribuinte passou a declarar corretamente tais rubricas a partir de outubro. Foi percebido ainda que tais omissões não aconteciam de forma sistemática, acontecendo para alguns funcionários enquanto outros tinham suas remunerações declaradas corretamente em GFIP. Fl. 3641DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.642 4 [...] No caso da CEMIG, a implementação da folha de pagamentos resultou dependente de uma complicada sistemática que faz uso do impressionante quantitativo de quase 800 rubricas (verbas), sendo ainda que muitas dessas rubricas são utilizadas tanto para transitar descontos quanto proventos, existindo ainda folhas separadas para rescisões e ajustes. Tal realidade em uma empresa que possui cerca de 2.000 funcionários torna bastante difícil a auditoria das folhas de pagamento, principalmente quando os arquivos digitais fornecidos apresentam incoerências. Uma característica peculiar do sistema SAP é o uso do chamado "retrocálculo” no processamento da folha de pagamentos, onde a ocorrência de determinados eventos induz a alterações nos valores das rubricas de competências pregressas, inviabilizando a exata reconstituição histórica dos eventos da folha de pagamentos que é a filosofia básica do padrão MANAD. Nas incoerências apresentadas pelos arquivos MANAD, foi observado que, em algumas circunstâncias, o sistema gerava registros duplicados para algumas rubricas, ainda que de maneira não sistemática, ou seja, ocorriam apenas para alguns funcionários e em certas competências, sem que se conseguisse identificar uma lógica para esses eventos. As divergências encontradas resultaram em um pedido de esclarecimento feito através do TIFn° 004/2014 (em anexo) nos seguinte s termos: "Apresentar esclarecimentos com relação às divergências apuradas entre as remunerações constantes da folha de pagamentos fornecida em formato MANAD e as declarações correspondentes em GFIP. Essas divergências estão apontadas na planilha EXCEL "2010 CEMIG DT DIVERGENCIAS.xls", entregue em meio digital, conforme instruções em anexo ao presente Termo". A CEMIG, porém, não apresentou esclarecimentos para os erros encontrados nem corrigiu os arquivos. No entanto, tais erros foram analisados conjuntamente pelo Auditor Fiscal e pelos Analistas de Recursos Humanos da CEMIG, sendo que a empresa alegou que dependeria do fornecedor do programa para a correção dos erros encontrados, ainda que intimada através do TIFn° 006/2014 (em anexo) para corrigir os erros nos arquivos digitais. Na impossibilidade de apurar o quantitativo exato das divergências encontradas no contexto supracitado, a fiscalização solicitou que a CEMIG apresentasse os resumos das folhas de pagamento TIF n°005/2014 (em anexo) nos seguintes termos: "Apresentar os resumos das folhas de pagamento do exercício 2010, contendo todas as rubricas transitadas (proventos, descontos e auxiliares) e incluindo também as folhas de rescisão e complementares". A CEMIG entregou então um conjunto de arquivos em formato PDF contendo um relatório com o resumo mensal das rubricas da folha intitulado "ZHRT0020". Fl. 3642DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.643 5 Ocorre, porém, que a fiscalização identificou que tais relatórios também apresentavam incoerências semelhantes aquelas encontradas nos arquivos MANAD, fato grave, uma vez que tais relatórios eram utilizados em procedimentos previdenciários pela CEMIG, inclusive para apuração dos valores a recolher em GPS. Porém, nesse caso, como o tal relatório era gerado por um "script", o próprio setor de informática da CEMIG providenciou as correções, entregando um novo conjunto de arquivos contendo os relatórios com os resumos corrigidos. A fiscalização então processou novamente os resumos e reconstituiu as bases de cálculo previdenciárias, tendo apresentado este cálculo ao contribuinte através do TIF n° 006/2014 (em anexo), onde era solicitado o seguinte: "A fiscalização apurou a base de cálculo das contribuições previdenciárias através dos resumos enviados. A totalização destas bases estão na planilha Excel contida no CDROM em anexo." "Considerando que o conjunto anterior dos resumos das folhas de pagamento recebidos pela fiscalização em março continha valores incorretos, solicito que a CEMIG verifique a exatidão das bases de cálculo apuradas pela fiscalização, ressaltando que tais bases apresentam valores bastante divergentes com os totais declarados em GFIP pela CEMIG no exercício 2010" Conforme afirma o texto do TIF, as bases apuradas pelos resumos corrigidos apresentavam divergências com as remunerações declaradas em GFIP, assim como tinha acontecido com aquelas apuradas nos arquivos MANAD. E ainda existiam divergências entre os valores declarados e os recolhidos, como será detalhado mais à frente. A CEMIG não se pronunciou a respeito das bases de cálculo apuradas pela fiscalização constantes do TIFn°006/2014 . Outrossim, a fiscalização também apurou que havia valores bastante divergentes entre as declarações em GFIP da CEMIG e os valores efetivamente recolhidos pela empresa em GPS, conforme o quadro comparativo abaixo: ... . [...] Ressaltese que tais valores recolhidos a maior não eram suficientes para cobrir inteiramente os valores das rubricas cujos valores foram omitidos das remunerações declaradas em GFIP, podendo, portanto, satisfazer apenas parcialmente os valores devidos. O quadro acima também inclui guias que, conforme foi verificado posteriormente, não estavam vinculadas às folhas de pagamento. Tendo intimado o contribuinte a apresentar esclarecimentos através do TIF n° 004/2014 nos seguintes termos: "A fiscalização confrontou as bases de cálculos declaradas em GFIP pela CEMIG com os respectivos valores recolhidos em GPS e constatou a existência de valores significativos recolhidos a maior." Fl. 3643DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.644 6 "Fica a CEMIG intimada a apresentar os demonstrativos das bases de cálculo inclusas nos valores recolhidos a maior acompanhados de justificativas das divergências, devendo também, se for o caso, preparar as devidas retificações das declarações em GFIP. " A CEMIG então entregou a fiscalização um conjunto de planilhas e anotações utilizadas para apuração dos valores a recolher no exercício fiscalizado. Tal conjunto, porém, abrangia apenas as guias de recolhimento vinculadas a folha de pagamentos, nada tendo sido apresentado em relação as demais guias. A fiscalização considerou os instrumentos de controle apresentados precários, considerando que não existiam anotações claras a respeito dos ajustes efetuados e da origem de números considerados. Ressaltese também que algumas das bases de cálculo usadas nesses controles vinham do supracitado relatório "ZHRT00020", que, como se sabe, continha erros. Da forma como foram apresentadas para o exame da fiscalização, tais planilhas, ajustes e anotações só seriam perfeitamente inteligíveis por quem as fez, infelizmente os funcionários responsáveis pelos recolhimentos à época não trabalhavam mais na CEMIG, o que dificultou o entendimento de como a empresa chegou em tais números, uma vez que nem os funcionários atualmente responsáveis pelo procedimento conseguiam entender perfeitamente o que tinha sido feito. Em um esforço para entender a divergência entre os valores recolhidos e os declarados em GFIP, a fiscalização consolidou as informações contidas nos demonstrativos das guias apresentados e outras fontes de informação. Este demonstrativo se encontra em anexo. As conclusões dessa análise foram as seguintes: Em janeiro, a empresa não declarou em GFIP os valores correspondentes ao aviso prévio indenizado, porém efetuou os recolhimentos; De fevereiro a junho, a empresa nem declarou e nem recolheu os valores correspondentes ao aviso prévio indenizado; Nos meses restantes não houve como chegar a conclusões exatas tomando como base os controles apresentados, possivelmente os recolhimentos ocorreram de forma parcial. Nesse ponto, considerando que: 1) foram identificadas omissões de rubricas com incidência de contribuições nas declarações em GFIP; 2) o contribuinte tinha recolhido valores a maior; 3) tais valores recolhidos a maior não eram suficientes para cobrir inteiramente os valores das rubricas cujos valores foram omitidos nas remunerações declaradas em GFIP e 4) os arquivos digitais fornecidos apresentavam incoerências que não permitiam sua utilização para apuração das bases de cálculo, a fiscalização adotou o seguinte procedimento para a apuração dos valores devidos pela CEMIG: •Considerou para o levantamento do débito as bases de cálculo apuradas através dos resumos corrigidos das folhas de pagamento, bases estas que já haviam sido submetidas a apreciação da CEMIG, Fl. 3644DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.645 7 conforme o TIF n°005/2014. Tais bases estão detalhadas no Anexo Levantamento ”E”. •Dessas bases, foram subtraídas as bases de cálculo declaradas em GFIP pela CEMIG (detalhadas no Anexo Levantamento "D"), resultando em uma diferença que corresponde aos fatos geradores apurados não declarados em GFIP. Estas diferenças estão detalhadas no Anexo Levantamento "F". •A seguir, a fiscalização separou as guias de recolhimento que estavam inequivocamente vinculadas a folha de pagamentos (conforme os demonstrativos apresentados). A relação destas guias está detalhada no demonstrativo do Anexo RDA Relação de Documentos Apresentados". •Finalmente, foi efetuada uma apropriação das guias supracitadas contra os valores declarados em GFIP. Como existiam recolhimentos a maior, estas sobras foram novamente apropriadas, desta vez contra o Levantamento "F", que corresponde aos fatos geradores apurados não declarados em GFIP. O demonstrativo dos valores apropriados das guias da previdência social consideradas se encontro no Anexo "RADA Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados "7 •As diferenças resultantes correspondem aos valores do débito ora apurado. Apesar das diferenças terem sido lançadas através de um encontro de contas global, as diferenças apuradas pela metodologia acima correspondem a rubricas que possuem inequívoca incidência de contribuições previdenciárias e ficaram fora das remunerações declaradas em GFIP, conforme demonstrado nos itens anteriores. Nesse contexto, a fiscalização constituiu o crédito referente á diferença entre a base de cálculo apurada e os valores declarados em GFIP, conforme o Art. 28, Inc Ida Lei 8.212 de 24/07/1991: [...] O levantamento "F" (2010) apresenta os valores das diferenças encontradas. PAGAMENTOS EFETUADOS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS NÃO DECLARADOS EM GFIP (PERÍODO 01/2010 A 13/2010): Na análise dos arquivos digitais em formato MANAD entregues pelo contribuinte, a fiscalização percebeu que não transitaram pelas folhas de pagamentos as remunerações pagas ou creditadas aos segurados contribuintes individuais. Questionada sobre a omissão, a CEMIG confirmou que realmente os pagamentos efetuados aos contribuintes individuais não transitavam pela folha sendo controlados por um procedimento à parte sob a responsabilidade da área financeira. A fiscalização então solicitou a apresentação de tais pagamentos através do TIF n° 006/2014. Fl. 3645DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.646 8 A CEMIG então entregou um conjunto de doze planilhas, uma para cada mês, onde constavam pagamentos a contribuintes individuais. Tais planilhas, no entanto, eram bastante simplificadas, não continham sequer a descrição dos serviços prestados ou a data de prestação, apenas estavam relacionados o nome do prestador, CPF, NIT e ramo de atividade , sendo que nas planilhas dos meses novembro e dezembro não constavam nem o CPF nem a atividade do prestador, ou seja, não existia uma padronização nas planilhas. A fiscalização então somou as remunerações contidas nas planilhas entregues e comparou com as remunerações efetuadas as contribuintes individuais declaradas em GFIP8, identificando então a existência de divergências entre as remunerações pagas e as declaradas, conforme o quadro abaixo. [Tabela Comparativa] despesas que registravam os serviços prestados por terceiros não apresentavam separação entre os serviços prestados por pessoas físicas e pessoas jurídicas. A fiscalização passou então a examinar as declarações em DIRF do contribuinte, investigando as retenções efetuadas sob o código ”0588” (Trabalho Sem Vínculo Empregatício), comparando com as declarações em GFIP do período e também com as planilhas de controle supracitadas. Dessa análise, foram excluídos os estagiários que tinham sido informados nas folhas de pagamento. Nesta análise foram identificadas várias remunerações a pessoas físicas declaradas em DIRF9 que não constavam nas planilhas de controle apresentadas ou nos valores declarados em GFIP, ou ainda, os valores declarados em DIRF se mostravam superiores. Diante de tal situação, a fiscalização elaborou um demonstrativo nominal das divergências apuradas e solicitou através do TIF n° 007/2014 que a CEMIG apresentasse esclarecimentos sobre as divergências nos seguintes termos: "Foi observado que alguns pagamentos efetuados a contribuintes individuais declarados na DIRF 2010 no código 0588 não transitaram pela respectivas declarações em GFIP. ” "Foram excluídos dessa análise os ESTAGIÁRIOS e aqueles cuias remunerações foram declaradas em GFIP, porém em competência diversa” "Apresentar justificativas para a ausência na GFIP para os pagamentos efetuados a pessoas físicas constantes na DIRF relacionados na planilha Excel entregue em meio digitai” No entanto, a CEMIG não apresentou nenhuma resposta para os questionamentos da fiscalização. Nesse contexto, considerando: 1) a impossibilidade de se apurar individualmente na contabilidade os pagamentos em questão; 2) a precariedade dos instrumentos de controle apresentados; 3) o nível de divergências entre declarações em GFIP e as remunerações Fl. 3646DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.647 9 constantes nas planilhas e nas DIRFs e 3) o fato da empresa não ter respondido os questionamentos da fiscalização, foi adotada a seguinte metodologia para a apuração dos créditos devidos: Foi elaborado um demonstrativo por competência contendo a relação nominal de todos os nomes de segurados contribuintes individuais que constavam das planilhas de controle apresentadas ou das DIRFs do período. Para cada contribuinte individual foi efetuada uma comparação entre o valor da remuneração constante das planilhas de controle e a remuneração constante na DIRF, tendo sido considerada então a MAIOR entre as duas. A remuneração apurada conforme o item anterior foi então comparada com a respectiva declaração em GFIP, e, estando esta a menor, a diferença foi apurada como débito. Diferentemente do que aconteceu no levantamento anterior das diferenças apuradas nas folhas de pagamento, neste levantamento não efetuada nenhuma análise quanto aos valores recolhidos, uma vez que os demonstrativos de guias de recolhimento apresentados pela empresa abrangiam apenas as guias vinculadas as folhas de pagamento, não sendo possível, portanto, vincular inequivocamente as demais guias de recolhimento aos fatos geradores pertinentes aos contribuintes individuais. Assim, a fiscalização constituiu os créditos devidos com base nos valores apurados segundo a metodologia supracitada, conforme disposto na Lei n. 8.212/91, art. 22, III e Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99, art. 12, I e parágrafo único, art. 201, II, parágrafos 1., 2., 3., 5. e 8. O Levantamento “G” (2010) detalha os valores dessas diferenças apuradas, bem como os segurados contribuintes individuais associados. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇAO EM LUCROS OU RESULTADOS (PLR) EM DESACORDO COM A LEI N° 10.101 de 19/12/2000 (PERÍODO 01/2009 A 03/2011): 19.1. De início cumpre ressaltar que, diferentemente dos fatos geradores descritos anteriormente, cujo período fiscalizado esteve restrito às competências compreendidas entre 01/2010 a 13/2010, a fiscalização das rubricas transitadas a título de participação em lucros ou resultados abrangeu o período de 01/2009 a 03/2011, conforme alteração constante do Mandado de Procedimento Fiscal n° 06.1.01.002013005448, nos termos da Portaria RFB n° de 29 de junho de 2011, assentada em 05/03/2014. [...] A documentação pertinente ao PLR 2010 apresentada pela CEMIG consistia de um instrumento de negociação coletiva (acordo coletivo) específico denominado "Acordo Coletivo Específico Relativo ao Programa de Participação nos Lucros e Resultados da CEMIG", incluindo as disposições para os biênios 2009/2010 e para o biênio 2010/2011, firmado entre as empresas do grupo CEMIG (Companhia Energética de Minas Gerais, CEMIG Geração Fl. 3647DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.648 10 e Transmissão S/A e CEMIG Distribuição S/A) com várias entidades representativas das diversas categorias funcionais dos empregados da CEMIG. Também foi entregue documentação adicional composta de atas de reunião entre a CEMIG e os sindicatos supracitados e também cópias de boletins sindicais das correspondências entre a CEMIG e as entidades sindicais. [Relaciona as premissas do acordo coletivo] O instrumento de negociação coletiva, conforme sua data de assinatura, tinha sido firmado em 20/11/2009. Conforme se pode depreender da leitura dos dispositivos elencados acima, o pagamento do PLR para os biênios 2009/2010 e 2010/2011 estava vinculado ao atingimento de metas preestabelecidas, metas essas que eram resultado da composição de indicadores operacionais, financeiros e funcionais. Temos então uma metodologia complexa estabelecida onde o pagamento das parcelas fixas e variáveis definidas para o PLR estava vinculado a parâmetros quantitativos e qualitativos que implicavam necessariamente em medições do desempenho corporativo em suas pontas operacional e financeira e também de parâmetros individuais de desempenho. Significativa também é a cláusula que determina que um grupo de trabalho paritário, formado por representantes da CEMIG e dos empregados deveria até 31/03/2010 identificar o Indicador de Agregação de Valor e negociar a respectiva meta, definir as ausências que impactariam o índice de absenteísmo e estabelecer os mecanismos de aferição que deveriam medir o cumprimento do acordo. 19.11 O próprio parágrafo único da Cláusula 9a do acordo condiciona o pagamento da parcela "B" do PLR 2010/2011 ao estabelecimento prévio do Indicador de Agregação de Valor e de sua meta, ou seja, ao resultado do que deveria ser estabelecido pelo grupo de trabalho supracitado. 19.12. Ocorre que a CEMIG não conseguiu chegar a um acordo com os empregados nesta questão, conforme documentado nas cópias das correspondências desta com as entidades sindicais. Apesar do acordo prever que até 31/03/2010, o grupo de trabalho deveria ter concluído suas tarefas, um boletim intitulado "Informador Gerencial de Relações Trabalhistas", datado de 02/06/2010 informa o fracasso das negociações entre empresa e empregados no ponto em questão: ... . [...] Temos aqui então uma situação onde a CEMIG, diante do não cumprimento das regras previamente estabelecidas, adita o instrumento de negociação coletiva original e acorda novas regras para o pagamento do PLR 2010 aos empregados, isso na última quinzena de 2010. [...] Cabe ressaltar também a atenção demonstrada pelo legislador na questão dos prazos e de pactuação prévia das metas e resultados, Fl. 3648DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.649 11 conforme se depreende pelos grifos (nossos) no dispositivo acima. Tal preocupação é plenamente justificável, sem o conhecimento prévio das metas e índices a serem aferidos, como os trabalhadores poderiam se esforçar na direção correta para a obtenção da almejada produtividade ? Significativa também é a exigência de que a pactuação das regras aconteça previamente. Ora, no pagamento de PLR em questão fica claro que qualquer esforço adicional que tenha sido feito pelos empregados da CEMIG ocorreu em um contexto de indefinição de regras, uma vez que o estabelecimento definitivo das mesas que deveria ter ocorrido até 31/03/2010 não foi concretizado, tendo ainda a empresa simplesmente estabelecido em 16/12/2010 uma parcela adicional ”D”, não prevista no acordo original, sob novas regras e condições, apresentadas como já cumpridas. Ressaltese ainda que para o PLR 2009, as regras foram estabelecidas apenas no final deste exercício, haja vista que o instrumento de negociação coletiva, conforme sua data de assinatura, somente foi firmado em 20/11/2009. Conforme visto acima na análise da Lei N° 10.101 e também como se depreende dos indicadores de desempenho claramente descritos nos instrumentos de negociação coletiva firmados pela CEMIG, a essência de qualquer plano de participação em lucros ou resultados é a medição objetiva de indicadores de desempenho e índices de aferição. A fiscalização, conforme dito anteriormente, já havia solicitado a apresentação de "planilhas analíticas que demonstrassem o cumprimento dos objetivos traçados e a aferição das metas, globais, setoriais e individuais, com detalhamento dos indicadores para cumprimento das metas estabelecidas, com as respectivas ponderações". Ocorre que a CEMIG não apresentou nenhuma planilha ou outro instrumento de aferição que permitisse a fiscalização verificar os cumprimentos dos requisitos estabelecidos nos seus instrumentos de negociação coletiva e na Lei N° 10.101. Assim, tais instrumentos, se existem, não foram apresentados para o exame da fiscalização. Nesse momento da ação fiscal, tendo já sido identificadas irregularidades no exame do PLR 2010, o período de apuração para o presente fato gerador foi ampliado para a inclusão dos exercícios 2009 e 2011, sendo que este último exercício foi incluído para apurar a segunda parcela do PLR 2010 paga em 2011, conforme alteração constante do Mandado de Procedimento Fiscal n° 06.1.01.002013001299, nos termos da Portaria RFB n° 3.014, de 29 de junho de 2011, assentada em 05/03/2014. [...] Nesse mesmo termo, a fiscalização solicitou ainda a apresentação da documentação completa para o PLR 2009. Foi solicitado ainda que a empresa discriminasse as verbas que transitaram pela folha de pagamentos a título de PLR, vinculando as mesmas aos PLRs e suas parcelas. Fl. 3649DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.650 12 Ocorre que a CEMIG, a exemplo do que aconteceu em outros momentos da presente ação fiscal, não apresentou a documentação solicitada ou mesmo esclarecimentos para o exame da fiscalização. Não apresentou nenhuma planilha ou instrumento de controle, medição ou aferição para os PLRs dos exercícios 2009 e 2010, No caso do PLR 2009, nenhuma documentação foi apresentada, além do acordo coletivo original que englobava os biênios 2009/2010 e 2010/2011. Os arquivos digitais em formato MANAD correspondentes às folhas de pagamentos dos exercícios 2009 e 2011, solicitados no TIF n° 003/2014, foram apresentados, porém, continham também incorreções semelhantes as que tinham sido encontradas nos arquivos do exercício 2010, conforme descrito em itens anteriores. Na tentativa de suprir as informações que deveriam ser fornecidas de forma confiável através dos arquivos digitais em formato MANAD, a fiscalização emitiu o TIF n° 008/2013 onde solicitou a apresentação de dois relatórios auxiliares, um contendo o resumo das rubricas das folhas de pagamento e outro contendo a listagem nominal dos funcionários e os pagamentos de PLR do período. Ocorre que, mais uma vez, os demonstrativos entregues continham inconsistências que inviabilizavam o seu uso, bastando comparar os totais dos demonstrativos entregues para verificar que eram divergentes entre si. [...] E finalmente, cumpre ainda ressaltar a magnitude de tais pagamentos, que pode ser verificada a partir de demonstrativo preparado pela área contábil da CEMIG a pedido da fiscalização: Como um parâmetro comparativo, o exercício 2010 registra uma remuneração total da folha de pagamentos de R$ 167.742.870,95, sendo que esse número corresponde ao total da base de cálculo previdenciária, que não inclui as parcelas indenizatórias e outras exclusões. Então, se formos considerar os montantes distribuídos neste exercício a título de PLR (conforme o quadro acima), vemos que a CEMIG distribuiu a título de PLR o equivalente a cerca 40% de sua folha de pagamentos, o que corresponderia a uma média de quase 5 salários extras por ano para cada empregado. A CEMIG apresentou ainda para o exame da fiscalização um conjunto de 10 cadernos como documentação "relacionada com o PLR"11. Tais cadernos traziam apresentações relacionadas com a gestão do processo estratégico da CEMIG e iniciativas relacionadas com a gestão de riscos, qualidade, prevenção de acidentes e planejamento estratégico da companhia, descrevendo ainda dezenas de indicadores de desempenho e sua evolução. Ressaltese que tal documentação foi entregue apenas no final de julho de 2014, nos últimos dias da ação fiscal, mais de um ano após o TIF n° 001/2013, onde a documentação inicial do PLR foi solicitada e mais de 7 meses após o TIF n°002/2013, em foi que solicitada a complementação da documentação do PLR. Ainda assim, o conteúdo dos documentos entregues foi examinado e Fl. 3650DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.651 13 levado em conta pela fiscalização, conforme descrito nos próximos itens. A fiscalização não tem dúvidas de que a CEMIG tenha implementado as melhores metodologias de planejamento e gestão, afinal, é uma das maiores empresas do Brasil, com merecida reputação de excelência em sua área de atuação. Ocorre que tais cadernos apresentados não estão relacionados com o pagamento de PLR, aliás, não existe qualquer menção a PLR nos mesmos, são documentos utilizados no planejamento estratégico e na relação com os investidores da CEMIG e os indicadores ali detalhados não estão, pelo menos de forma direta, relacionados com aqueles descritos nas cláusulas dos acordos coletivos relacionadas com o pagamento de PLR e usados na apuração quantitativa do mesmo. Dessa forma, mesmo com a quantidade de informações constantes nos documentos apresentados, a CEMIG não consegue demonstrar aquilo que seria o básico para subsidiar seus pagamentos de PLR, ou seja, demonstrar que os indicadores definidos nas cláusulas dos acordos coletivos foram efetivamente medidos, acompanhados e avaliados periodicamente e que tais medições eram levadas ao conhecimento dos seus empregados para direcionar o seu esforço adicional. Qual foi o resultado final dos PLRs da CEMIG ? Todos os seus empregados receberam 100% do valor previsto ? Os indicadores definidos atingiram as metas propostas ? Qual foi a composição final do valor recebido por cada empregado ? São perguntas para as quais a fiscalização não encontrou respostas nos cadernos apresentados ou em qualquer outro documento apresentado pela CEMIG. DAS CONCLUSÕES Conforme exposto no itens anteriores, diversos problemas foram identificados com relação ao pagamento de PLR nos exercícios fiscalizados. O PLR 2009 teve suas regras estabelecidas apenas em 20/11/2009, ou seja, apenas no final do exercício em que os empregados da CEMIG deveriam através de esforço adicional contribuir para a lucratividade da empresa. O PLR 2010, contrariando as suas próprias regras, distribuiu parcela adicional não prevista nas regras inicialmente acordadas. Em nenhum desses dois exercícios foi apresentada documentação ou planilhas de controle comprobatórias de que os indicadores definidos nas cláusulas dos acordos coletivos foram efetivamente medidos e avaliados periodicamente e que tais medições eram levadas ao conhecimento dos seus empregados para direcionar o seu esforço adicional. Também não foram apresentadas planilhas demonstrativas de que os valores pagos foram fundamentados nas fórmulas acordadas e creditados de maneira individualizada. Por fim, ressaltamos que o PLR 2008 da CEMIG já tinha sido objeto de fiscalização pregressa realizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, através do Mandado de Procedimento Fiscal n° 06.10100.2011.00635 e que considerou que tais pagamentos também foram efetuados em desacordo como a Fl. 3651DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.652 14 legislação previdenciária, constituindo os créditos correspondentes através dos lançamentos constantes dos Autos de Infração integrantes dos processos COMPROTn° 15504724.901/201158. Sendo assim, considerando a impossibilidade do exame da documentação completa pela falta de apresentação da mesma, tendo identificado ainda o não cumprimento das próprias regras acordadas no acordo coletivo firmado, a fiscalização considera que os pagamentos efetuados pela empresa a seus empregados, a título de "Participação nos Lucros ou Resultados”, ante a insubsistência dos instrumentos apresentados, não se enquadram no previsto no art. 214, § 9o, inciso X do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048, de 06 de maio de 1999. Por todo o exposto, o benefício concedido aos seus trabalhadores, por estar em desacordo com a legislação pertinente, integra os saláriodecontribuição para todos os fins e efeitos, conforme art. 214, § 10 do já citado Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048 de 06/05/1999. DAS MULTAS APLICADAS Considerando que os créditos tributários incluídos neste Auto de Infração se verificaram após entrada em vigor da Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009, que estipulou novos parâmetros para a aplicação de penalidades por descumprimento de obrigações acessórias e multas relativas a lançamento de ofício, aplicase ao lançamento de ofício relativo às contribuições previdenciárias as mesmas regras dos demais tributos, incluindose a multa de ofício de 75% prevista no art. 44, I, da Lei 9.430 de 27/12/1996. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS A situação descrita neste relatório, em tese, configura a prática de crime contra a Seguridade Social, motivo pelo qual se procedeu à formalização de Representação Fiscal para Fins Penais, acompanhada com os respectivos elementos de prova. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Foi consignado pela Autoridade Fiscal o seguinte procedimento em face da sujeição passiva solidária: Exclusivamente para os Autos de Infração lavrados no Processo COMPROT N° 15504725.523/201472 estão sendo arroladas as empresas CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A CNPJ 06.981.180/000116 e COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS CEMIG CNPJ 17.155.730.000164, componentes do grupo econômico, na forma da legislação a seguir: ... . Foi lavrado termo de Sujeição Passiva Solidária em face de cada uma das pessoas identificadas como partícipes. Houve aperfeiçoamento do presente lançamento mediante a cientificação do sujeito passivo, realizada por meio pessoal (Gerente Adm. Pessoal) em 14/08/2014 (fl. 03) e de cada partícipe da Sujeição Passiva Solidária. Fl. 3652DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.653 15 Termo de sujeição passiva solidária n° 2 (fl. 9899) Companhia Energética de Minas Gerais Cemig 14/08/2014 Termo de sujeição passiva solidária n° 1 (fl. 100101) Cemig Distribuição S/A 14/08/2014 IMPUGNAÇÃO O sujeito passivo apresentou Impugnação com a juntada de documentos comprobatórios e alegação cujos pontos relevantes para apreciação do litígio são os seguintes: CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. (fls. 26912727) PRELIMINARMENTE DA DECADÊNCIA: 14. Preliminarmente, importa ter presente que não podem ser exigidos os créditos tributários relativos ao período de 01/2009 a 07/2009 em razão da decadência do direito do Fisco de proceder ao seu lançamento, tendo em vista o decurso de mais de 5 (cinco) anos entre a data da ocorrência dos supostos fatos geradores e a data da ciência do auto de infração à IMPUGNANTE (14.08.2014). [...] 19. Após muitas discussões a respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em 11.06.2008, ao julgar os RE's n°s 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante n° 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco: "Súmula n° 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5 do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. " [...] 21. O Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CARF), em Sessão realizada em 09.12.2013, afastou qualquer dúvida quanto ao tema, determinando em matéria previdenciária a adoção do prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 49, do CTN, como se verifica da Súmula CARF n° 99, aprovada naquela oportunidade, com o seguinte Enunciado: Na presente autuação, tendo em vista que a própria autoridade lançadora deixou bem claro no relatório fiscal que os valores constantes do Al resultam das diferenças apuradas pela fiscalização, bem como que serviram de base para o lançamento as GPS, além de outros documentos, é evidente a existência de pagamentos parciais realizados pela IMPUGNANTE. Pelo exposto, tendo em vista a aplicação inquestionável do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, necessário se faz que seja reconhecida a decadência dos supostos créditos tributários relativos aos meses de janeiro a julho de 2009. Fl. 3653DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.654 16 VALORES TRANSITADOS EM FOLHAS DE PAGAMENTOS SUPERIORES ÀS RESPECTIVAS REMUNERAÇÕES DECLARADAS EM GFIP PERÍODO DE 01/2010 A 13/2010: Ressaltese que a menor parte das divergências, apesar de não ter sua origem comprovada pelo fiscal, também se enquadram na rubrica relacionada ao pagamento de aviso prévio indenizado. Em se tratando de valores pagos a título de aviso prévio, importante destacar que a Fiscalização jamais poderia pleitear o recolhimento de contribuições previdenciárias, pois, nos termos da jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça e do próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tal pagamento não têm natureza remuneratória. Isso porque, o aviso prévio indenizado tem como função reparar o trabalhador por não ter sido alertado de sua dispensa e não de remunerálo pelo tempo que ficou à disposição do empregador. Com efeito, ao apreciar a questão na sistemática dos recursos repetitivos, estabelecida pelo artigo 543B, do Código de Processo Civil, o STJ pacificou definitivamente a jurisprudência para fixar o entendimento de que as verbas pagas a título de aviso prévio têm natureza indenizatório e, por isso, não estão sujeitas à incidência das contribuições previdenciárias. [Cita jurisprudência administrativa e judicial] Desse modo, considerando que as verbas pagas a título de aviso prévio não representam remuneração passível de incidência das contribuições sociais exigidas, já que possuem natureza indenizatória, requer seja o lançamento julgado improcedente neste ponto, cancelandose a autuação. Caso se entenda não ser possível aplicar tal entendimento à menor parte das rubricas não identificadas pela fiscalização, o que se admite apenas para fins de argumentação, requer, com base no princípio da verdade material, seja o julgamento convertido em diligência para que se comprove que a totalidade da divergência apontada no relatório fiscal tem origem no pagamento de verbas relacionadas ao aviso prévio indenizado de exempregados da IMPUGNANTE, não sujeitos às contribuições previdenciárias exigidas pelo auto de infração. PAGAMENTOS EFETUADOS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS NÃO DECLARADOS EM GFIPPERÍODO DE 01/2010 A 13/2010: Conforme verificado anteriormente, sustenta a fiscalização que as retenções relativas às remunerações pagas ou creditadas aos segurados contribuintes individuais no período de 01/2010 a 13/2010 não correspondem efetivamente aos valores declarados a título de contribuições previdenciárias. Essa divergência foi constatada pelo fiscal após a comparação das informações integrantes da DIRF apresentada pela IMPUGNANTE especialmente no que se refere às retenções realizadas sob o código ”0588” (Trabalho Sem Vínculo Empregatício) com as integrantes nas GFIPs do mesmo período. A partir dessa análise, o Fl. 3654DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.655 17 fiscal identificou remunerações declaradas na primeira que não constam da segunda, assim como valores declarados em DiRF que se mostraram superiores aos declarados em GFIP, o que comprovaria a ausência do oferecimento à tributação de verbas pagas aos prestadores de serviços que se enquadram como contribuintes individuais. Entretanto, as incongruências verificadas no demonstrativo elaborado pela fiscalização não têm origem na ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas que foram corretamente pagas , mas nas seguintes situações: (i) os valores declarados em DIRF relativos à retenção na remuneração dos contribuintes individuais não respeita o mesmo regime contábil que os declarados em GF1P, sendo o pagamento das contribuições previdenciárias realizado no mês da respectiva contratação (regime de competência) e a retenção do IR apenas no mês do efetivo pagamento do prestador (regime de caixa), o que gerou a não coincidência dos valores mencionados; e (ii) parte dos lançamentos identificados na DIRF analisada, apesar de terem sido enquadrados pela IMPUGNANTE no código ”0588” (Trabalho Sem Vínculo Empregatício), referem se, em verdade, a pagamentos de outra natureza, especialmente de alugueis de imóveis de pessoas físicas, não estando, portanto, sujeitos às contribuições previdenciárias exigidas. DIVERGÊNCIA GERADA PELA DIFERENÇA ENTRE OS REGIMES CONTÁBEIS DE APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DA RETENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA No que se refere à primeira situação descrita neste tópico, é preciso esclarecer que a apuração das contribuições cobradas no auto de infração regese por um regime contábil diferente daquele que rege o IRRF. No primeiro caso, aplicase o regime de competência, devendo o pagamento realizado pela contribuinte ser efetivado no momento da contratação dos serviços. Já no segundo, o regime aplicável é o de caixa, devendo a retenção do imposto sobre a renda ser efetivada no mês em que efetivamente pago o serviço, o qual pode ser diferente daquele no qual houve a contratação. Ora, não é incomum que as empresas contratem serviços de contribuintes segurados individuais num determinado mês e realizem o respectivo pagamento em outro, após sua conclusão. Essa situação, entretanto, não foi levada em consideração pelo fiscal, o que acabou por gerar a alegada incompatibilidade entre as informações contidas na DIRF e GFIPs analisadas, cujo demonstrativo foi erroneamente efetuado num comparativo entre os mesmos meses conforme demonstra o próprio relatório de fiscalização5 , ao invés de contemplar todo o período em que a retenção poderia ter sido efetivada. A título de exemplo, é possível citar os casos das contratações realizadas no mês de dezembro de 2009 e cujos respectivos pagamentos foram efetuados apenas no mês de janeiro de 2010. Nesses casos, a DIRF referente a janeiro de 2010, na qual estão declarados os pagamentos efetuados nesse período, deveria ter sido comparada a GFIP relacionada ao mês de dezembro de 2009, na Fl. 3655DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.656 18 qual estão declaradas as contratações efetivadas nesse período, e não com aquela referente ao mesmo mês de janeiro, como foi feito. Essa comparação equivocada é que acabou por gerar a inconsistência ora demonstrada e levou o fiscal a crer, de forma infudada, na inexistência dos recolhimentos exigidos. A planilha anexa à presente impugnação, elaborada pela IMPUGNANTE (doc. 4) com base na DIRF e nas GFIPs analisadas pela fiscalização, demonstra claramente as inconsistências verificadas nas competências de janeiro a fevereiro de 2010, mas que também ocorreram em outros períodos. Nela é possível verificar com clareza, nas colunas ”F” ("Data Serviço”) e ”G” ("Data Pagamento”), uma série de pagamentos realizados em competências diferentes daquelas nas quais os contribuintes individuais foram contratados, o que, na visão do fiscal, se apresentou como a comprovação de que as contribuições lançadas não haviam sido recolhidas. A comparação por amostragem dos dados específicos constantes nas GFIPS anexadas à presente impugnação (doc. 5), referentes aos períodos de dezembro de 2009 a fevereiro de 2010, com a DIRF auditada (doc. 6), comprovam a alegação da IMPUGNANTE, pois demonstram, mesmo que por amostragem, que os pagamentos realizados aos contribuintes individuais, cuja retenção encontrase declarada na DIRF, foram, de fato, objeto de declaração e incidência das contribuições previdenciárias exigidas pelo auto de infração. Com efeito, se o fiscal tivesse corretamente comparado todos os pagamentos declarados em DIRF referentes a um determinado mês de competência (correspondente ao efetivo pagamento) com as GFIPs anteriores (correspondente à contratação), teria, sem sombra de dúvidas, verificado que as contribuições previdenciárias foram declaradas e recolhidas pela IMPUGNANTE, pelo que o auto de infração nesse ponto é insubsistente e não deve persistir. Note, por fim, que o erro incorrido pela Fiscalização, gerado pela incompatibilidade de informações entre DIRF e GFIP, é comum em casos como o presente, nos quais a empresa fiscalizada, por seu tamanho, conta com um grande número de prestadores de serviços autônomos. Tanto é assim que a própria jurisprudência administrativa já se deparou com casos semelhantes, firmandose no sentido de considerar insubsistente o lançamento; vejase: DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (”PLR') NOS MOLDES DO DISPOSTO NA LEINS10.101/2000: Ou seja, a i. Fiscalização questionou no relatório fiscal o lapso temporal utilizado pela IMPUGNANTE e pelos Sindicatos para firmarem os respectivos acordos coletivos envolvendo o programa de PLR (ano de 2009 e aditivo de 2010), entendendo por bem lavrar o auto de infração ora impugnado tendo em vista que a celebração desses acordos no final dos exercícios violaria os termos da Lei n° 10.101/2000. Ademais, a i. Autoridade Autuante asseverou que em nenhum dos dois exercícios fiscalizados (PLR's de 2009 e 2010) a IMPUGNANTE havia comprovado que as metas e os indicadores Fl. 3656DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.657 19 definidos nas cláusulas dos acordos coletivos foram efetivamente (i) levados ao conhecimento de seus empregados e (ii) medidos e avaliados pela IMPUGNANTE. [...] 38. Importante ressaltar que a i. Fiscalização, ao indicar em seu relatório fiscal que os indicadores definidos nas cláusulas dos acordos coletivos não foram medidos e avaliados pela IMPUGNANTE, deixou de especificar com clareza que há diferença entre os indicadores elencados no PLR de 2009 e no PLR de 2010, ou seja, a i. Autoridade Tributária quedouse genérica em questionar e cobrar da IMPUGNANTE a suposta não medição de indicadores que, como adiante a ser comprovado, só existia nas regras do PLR de 2010 e não no PLR de 2009. DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS REMUNERAÇÕES PAGAS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS [Cita o arcabouço jurídico aplicável à PLR] 45. Sendo assim, observados os requisitos acima (artigos 29 e 39 da Lei n° 10.101/2000), os pagamentos das remunerações, a título de PLR, ficam desvinculados da remuneração, nos termos do art. 79, inciso XI, da Constituição Federal e do art. 28, § 99, alínea ”j”, da Lei n° 8.212/91, não podendo sofrer incidência das contribuições previdenciárias, sob pena de manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade. DA OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DA LEI N° 10.101/2000 PLR 2009 Em primeiro lugar, tenhase presente que foi firmado acordo entre a IMPUGNANTE e seus empregados (Sindicatos), conforme se verifica do "Acordo Coletivo Específico Relativo ao Programa de Participação nos Lucros e Resultados da CEMIG” (doc. 4). Sendo assim, resta claro que a IMPUGNANTE, a priori, já cumpriu com um dos requisitos estabelecidos pela Lei n° 10.101/2000. Com efeito, sobre o segundo requisito determinado pela mencionada legislação para a devida configuração de participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, a cláusula primeira (Cláusula 1°) do anexo acordo coletivo estabelece: ”I. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DAS EMPRESAS, REFERENTE A 2009, A SER PAGA EM 2010PLR 2009/2010 CLÁUSULA l°METAS E INDICADORES PARA O ANO DE 2009 As metas e indicadores préestabelecidos para o ano de 2009 são, dentre outros, aqueles definidos pelo Planejamento Estratégico Empresarial, acompanhadas através do BSC.” Nesse sentido, as metas e indicadores para o ano de 2009 foram pactuadas pela IMPUGNANTE e Sindicatos como sendo aquelas definidas pelo Planejamento Estratégico Empresarial. Sobre o Planejamento Estratégico Empresarial, desde o ano de 2004, através da Circular DFN/01/2004, (doc. 5), a IMPUGNANTE Fl. 3657DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.658 20 determinou a criação da Superintendência de Planejamento Corporativo e Participação (PP)4, órgão para cuidar especificamente do planejamento estratégico envolvendo a composição, definição, monitoramento e divulgação das metas e indicadores necessários à participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa. Nesses termos, a disseminação das metas e regras relativas à estratégia a ser adotada pelos empregados da IMPUGNANTE é realizada através de instrumento próprio denominado "Visão e Ação”, por meio do qual, mensalmente, (doc. 6), a Assessoria de Planejamento e Gestão da Estratégia PG (assessoria essa vinculada e hierarquicamente inferior à Superintendência de Planejamento Corporativo e Participação (PP)), envia aos Diretores (são os emails agrupados em "LPCE/DR Titulares Nível B”, Superintendentes (são os emails agrupados em "LPCE/SP Titulares e Cargos Especiais Nível D”), Gerentes (são os emails agrupados em "LPCE/GR Titulares Nível F”) e Gestores (são os emails agrupados em "LPCE GESTORES”), ou seja, para todos os níveis hierárquicos que atuam como lideranças de grupos dos empregados da IMPUGNANTE, a totalidade das informações necessárias para a compreensão e atendimento das estratégias a serem alcançadas pelos empregados e almejadas pela IMPUGNANTE. Com efeito, em posse das metas e informações consubstanciadas no ”Visão e Ação”, mensalmente, enviado para as lideranças da IMPUGNANTE, o papel desses Diretores, Superintendentes, Gerentes e Gestores, é de reunir e repassar para seus funcionários subordinados, ou seja: totalidade dos empregados da IMPUGNANTE, as diretrizes das metas e indicadores, esclarecendo, eventualmente, dúvidas e/ou questionamentos realizados. Ademais, todos os funcionários da IMPUGNANTE, através do sistema INTRANET (rede interna e privada de computadores de uso exclusivo dos empregados de uma empresa/corporação), principal veículo de comunicação da IMPUGNANTE, possuem acesso às íntegras dos citados relatórios mensais do ”Visão e Ação” enviados pela Assessoria de Planejamento e Gestão da Estratégia da IMPUGNANTE, fazendo com que essa dispersão das metas e indicadores alcance e esteja disponível para a ciência e conhecimento da totalidade dos empregados (doc. 7). Assim, 24 (vinte e quatro) horas por dia, todos os funcionários da IMPUGNANTE podem entrar no sistema (INTRANET) e encontrar informações do ”Visão e Ação ”, classificadas no próprio site como: ”Bem vindo ao site do Planejamento e Gestão da Estratégia Visão e Ação CEMIG. Neste espaço você vai encontrar informações que o ajudarão a entender melhor a estratégia da empresa. Formulando a Estratégia; Traduzindo a Estratégia; Glossário; Visão e Ação Online; Nova Visão do Futuro da Cemig; Mapas Estratégicos ”. Ainda, é mister mencionar a existência da ferramenta denominada ”GROE”, Grau de Orientação e Estratégia, através do qual os relatórios envolvendo o ”Visão e Ação” dos meses de setembro e novembro de 2009, trouxeram o resultado de uma vasta e ampla Fl. 3658DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.659 21 pesquisa realizada pela IMPUGNANTE (VOXPOPULI) junto aos seus empregados que comprovou a existência e a ciência de metas, indicadores, e do planejamento/gestão da estratégia da IMPUGNANTE (doc. 8). Portanto, evidente que a disseminação da estratégia e metas a serem atingidas pelos funcionários da IMPUGNANTE para fins de PLR, eram, em 2009, de total conhecimento dos empregados, sendo certo, ainda, que nas referidas pesquisas elaboradas pela IMPUGNANTE no próprio ano de 2009, revelase a aceitação e favorabilidade dos funcionários em (i) traduzir a estratégia em termos operacionais; (ü) mobilizar a mudança por meio de liderança executiva; (iii) alinhar a organização à sua estratégia; (iv) transformar a estratégia em processo contínuo e (v) motivar para transformar a estratégia em tarefa de todos. Por fim, conforme se verifica da leitura da cláusula segunda (CLAUSULA 29) do acordo coletivo envolvendo o PLR de 2009, a base de cálculo do valor distribuído corresponderia a 3,0% (três inteiros por cento) do Resultado da Atividade de 2009, composto de uma parcela fixa e de outra variável. A parcela fixa foi indicada pela divisão entre 50% de 3% do Resultado da Atividade de 2009 pelo número total de empregados da IMPUGNANTE. Por sua vez, a parcela variável apontou a equação entre 50% de 3% do Resultado da Atividade x Saláriobase dezembro 2009 ou mês de desligamento pela folha saláriobase da IMPUGNANTE em dezembro do ano base ou mês de desligamento. Pelo exposto, tendo em vista que o pagamento feito pela IMPUGNANTE a título de PLR de 2009 foi realizado com base em (i) negociação entre a empresa e seus empregados (Acordo Coletivo firmado entre a IMPUGNANTE e Sindicatos); (ii) houve a clara fixação de metas com mecanismos de divulgação e informações pertinentes ao cumprimento do acordado, bem como que (iü) a base de cálculo e critérios do pagamento considerou o resultado da empresa e percentual preestabelecido, evidente que a IMPUGNANTE cumpriu os requisitos de pagamento de PLR estabelecidos pela Lei n° 10.101/2000. Nesses termos, através da argumentação acima despendida e da documentação até aqui acostada, evidente a fragilidade da alegação da i. Autoridade Autuante acerca da ausência de comprovação por parte da IMPUGNANTE de que as metas e os indicadores definidos nas cláusulas do acordo coletivo do PLR do ano de 2009 não foram efetivamente levados ao conhecimento de seus empregados. Ademais, também não merece prosperar a alegação da i. Fiscalização de que o PLR de 2009 teve suas regras estabelecidas apenas em 20.11.2009, ou seja: definidas apenas no final do exercício, sendo, em razão disso, capaz de violar os termos da Lei n° 10.101/2000. Isso porque, mesmo que o acordo coletivo envolvendo o PLR de 2009 tenha sido assinado entre a IMPUGNANTE e os Sindicatos apenas em 20.11.2009, tal fato não desnatura o pagamento de PLR, eis que a Lei n° 10.101/2000 não traz qualquer limite temporal para a celebração dos acordos, o que seria mais um fator limitador de Fl. 3659DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.660 22 aplicação da norma, não podendo a Fiscalização instituir novos requisitos não previstos na legislação. Inclusive, essa suposta rigidez e excesso de formalismo temporal trazido pela Autoridade Tributária já foi rechaçada e não encontra apoio na jurisprudência administrativa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, "CARF". Citese abaixo o trecho do voto proferido quando da prolação do Acórdão n° 280300.254, da 35 Turma Especial, nos autos do Processo Administrativo n° 14485.000196/200726 (sessão de 21.09.2010): ... . [...] Ademais, importante ressaltar que a IMPUGNANTE, por ser uma das maiores empresas do país, tem em sua base de trabalhadores, diversos Sindicatos com os quais necessário se faz o diálogo e as tratativas no intuito de melhor adequar as cláusulas do acordo coletivo de PLR aos múltiplos interesses. Assim, como bem mencionou a decisão acima transcrita, a prática de negociações acordadas no final do exercício é comum e apenas um reflexo das indispensáveis conversas com um vasto número de Sindicatos até o estabelecimento do acordo. No presente caso, como pode ser observado do acordo de PLR de 2009, mais de 10 (dez) Sindicatos, juntamente com a IMPUGNANTE, assinam o instrumento em questão, ou seja, tal delonga é resultado da total boafé da IMPUGNANTE, bem como comprova a anterioridade das negociações. Importante destacar que as metas e o próprio formato do PLR de 2009 possuíam características semelhantes com as do PLR de 2008 (doc. 9), o que por si só, gera expectativa no trabalhador, de sorte a já incentivar a sua produtividade a maior, eis que já enraizada em seu conhecimento, e, portanto, a assinatura no final do exercício não desnaturar o pagamento a título de PLR. Ademais, como visto acima, a despeito da assinatura do acordo coletivo ter ocorrido em novembro de 2009, desde janeiro de 2009 os empregados da IMPUGNANTE já vinham recebendo as diretrizes e metas necessárias através do boletim mensal "Visão e Ação”. [...] Das considerações precedentes, sendo certo que as metas e a forma de distribuição utilizada pela IMPUGNANTE no pagamento do PLR de 2009 foram, conforme acima demonstrado, claras e de acordo com o previsto na Lei n° 10.101/2000, concluise que os valores relativos à PLR de 2009 não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias haja vista que a aferição de tais valores, bem como a distribuição dos mesmos, foi precedida de prévio acordo coletivo celebrado entre a IMPUGNANTE e seus empregados, o qual encontrase em consonância com a legislação que rege a matéria. Por fim, apenas para fins argumentativos, caso as supracitadas alegações acerca do questionamento do PLR de 2009 sejam superadas, a IMPUGNANTE acosta à presente defesa as anexas Fl. 3660DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.661 23 planilhas (doc. 10) através das quais se comprova que parte dos valores pagos entre as competências de 01/2009 a 10/2009 foram referentes não ao PLR de 2009, mas aos PLR's de 2007 e 2008 em razão de rescisão complementar de empregados que foram desligados antes do pagamento total desses respectivos PLR's (2007 e 2008), pagos apenas entre 01/2009 e 10/2010. Sendo assim, em razão dos PLR's de 2007 e 2008 não serem objeto da presente fiscalização, necessários que tais valores sejam excluídos da base de cálculo de suposta incidência de contribuição previdenciária envolvendo o PLR de 2009. DA OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DA LEI N° 10.101/2000 PLR 2010 Os pagamentos feitos pela IMPUGNANTE a título de PLR 2010 também foram realizados em perfeita consonância com os requisitos estabelecidos pela Lei n° 10.101/2000, de modo que esses pagamentos não podem sofrer a incidência das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 7q, inciso XI, da Constituição Federal, e do art. 28, § 99, alínea ”j”, da Lei n° 8.212/91. Em primeiro lugar, tenhase presente que foi firmado acordo entre a IMPUGNANTE e seus empregados (Sindicatos), conforme se verifica do "Acordo Coletivo Específico Relativo ao Programa de Participação nos Lucros e Resultados da CEMIG” (doc. 11). Sendo assim, resta claro que a IMPUGNANTE, a priori, já cumpriu com um dos requisitos estabelecidos pela Lei n5 10.101/2000. Com efeito, sobre o segundo requisito determinado pela mencionada legislação para a devida configuração de participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, as cláusulas quinta e sexta (Cláusula 5° e Cláusula 6°) do anexo acordo coletivo estabelecem: [...] Nesse sentido, diferentemente e inovando com o que estava previsto para o PLR de 2009, o PLR de 2010 trouxe indicadores e metas próprias, distintas das definidas no Planejamento Estratégico Empresarial ("Visão e Ação ”). Entretanto, importante ressaltar que, conjuntamente com as novas metas e indicadores trazidos pelo PLR de 2010, o preâmbulo do Acordo Coletivo Específico Relativo ao Programa de Participação nos Lucros e Resultados da CEMIG biênio 2009/2010, trazia em destaque na preliminar "considerando: (...) as metas constantes do orçamento anual definidas pelo Planejamento Estratégico Empresarial (...)”. Dessa maneira, a IMPUGNANTE destaca que, assim como anteriormente ocorrido em 2009, foram enviados pela Superintendência de Planejamento Corporativo e Participação (PP), através de instrumento próprio denominado "Visão e Ação”, mensalmente, (doc. 12), informações envolvendo as diretrizes para o ano de 2010, bem como havia a devida disponibilizações desses dados na INTRANET. Fl. 3661DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.662 24 Precisamente sobre os novos indicadores trazidos pelo PLR de 2010, resta claro do acordo firmado entre a IMPUGNANTE e os Sindicatos que, para o pagamento dos valores a título de PLR, deveriam ser verificados, analisados e medidos os indicadores acerca (i) da taxa de acidentes (TFTp) dos empregados; (ii) das despesas com os materiais e serviços (MSO) pelos funcionários dia adia manuseados; bem como os indicadores (iü) da qualidade do serviço público de energia elétrica traduzidos pela continuidade DEC (Duração Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora) e FEC (Frequência Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora). Sobre a devida medição do indicador envolvendo a Taxa de Frequência de Acidentados, a IMPUGNANTE junta o anexo resultado dessa avaliação Relatório Anual de 2010, (doc. 13), através do qual há a clara indicação dos dados do referido indicador utilizado na apuração do pagamento do PLR de 2010. A IMPUGNANTE não só comprova através do referido relatório que houve a apuração e medição da taxa de frequência de acidentados (indicador constante do PLR 2010), bem como demonstra (doc. 14) que durante todo o ano de 2010 foram realizadas diversas reuniões presenciais e por videoconferência, através das quais as áreas de Gerências da IMPUGNANTE levaram aos empregados o conhecimento e cumprimento desse indicador. Citese, por exemplo, o Informativo da Videoconferência SD/SJ de 03.11.2010, na qual foram expostos aos empregados os resultados dos indicadores referentes a outubro/2010 (Cnf Doc. 14): "O indicador TFA se encontra fora da meta em decorrência de 2 acidentes em contratados, conforme abaixo relacionado: 28/08/2010 O eletricista escalou a escada manual amarrada ao poste, posicionou abaixo do mensageiro para testar e aterrar as ferragens, ao movimentar o corpo para passar o talabarte houve torção na escada e ele escorregou do degrau e desceu deslizando pela escada até o solo, sem que o trava quedas funcionasse. Afastamento de 30 dias. 28/09/2010 Durante tarefa de substituição de pararaios, a equipe de manutenção retirou o conjunto de fixação ao suporte L para desmontagem no solo, porque o parafuso estava emperrado. O eletricista segurou o suporte e o encarregado tentou remover a porca utilizando chave inglesa, momento em que ela soltouse e sua mão atingiu a porcelana quebrada, cortando a luva de vaqueta e seu dedo polegar direito Afastamento 60 dias. Sobre o indicador MSO (despesas com materiais, serviços e outros), a IMPUGNANTE comprova através da anexa tela extraída de seu SAP (Sistema de Gestão Empresarial), (doc. 15), que houve a devida medição e comparação do resultado das despesas e gastos envolvendo a utilização de materiais e serviços entre os anos de 2009 e 2010, conferição necessária e fundamental para se chegar ao pagamento de PLR de 2010, conforme acordo coletivo firmado. Ou seja, os empregados da IMPUGNANTE, através do comprometimento e de em esforço que transcendeu ao comum e Fl. 3662DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.663 25 habitual de suas funções salariais, atingiram a meta e o indicador de economia de materiais e serviços, fazendo por merecer que esse indicador (MSO) fosse positivamente alcançado no cálculo do PLR de 2010. Por fim, sobre os indicadores DEC e FEC, também expressamente previstos no acordo envolvendo o PLR de 2010, a IMPUGNANTE ressalta que os seus empregados conseguiram atingir e manter no decorrer do ano de 2010 a continuidade e padrão de excelência dos serviços da IMPUGNANTE na qualidade da prestação do serviço público de energia elétrica. Isso porque, esses indicadores são apurados pela IMPUGNANTE e enviados periodicamente à ANEEL para verificação da continuidade do serviço prestado, representando, respectivamente, o tempo e o número de vezes que uma unidade consumidora ficou sem energia elétrica para o período considerado (mês, trimestre ou ano), o que permite a Agência avaliar a continuidade da energia oferecida à população. Assim, com base nessas informações prestadas pela IMPUGNANTE, a ANEEL disponibiliza em seu SITE da internet os valores realizados de DEC e FEC da totalidade das empresas prestadoras de serviços de energia elétrica, como a IMPUGNANTE (doc. 16). Nesses termos, a IMPUGNANTE acosta à presente defesa os indicadores de continuidade por conjunto (DEC e FEC) extraídos na página da ANEEL e que comprovam que no ano de 2010 houve a devida apuração e ciência do resultado desses indicadores indispensáveis para o cálculo dos valores pagos a título de PLR. Ademais, para comprovar de uma vez por todas que houve a correta e devida medição e obtenção por parte da IMPUGNANTE dos resultados da aferição dos indicadores constantes do PLR de 2010, a IMPUGNANTE anexa (doc. 17) seu "Relatório Anual e de Sustentabilidade 2010”, documento independentemente auditado, de caráter notório, circulante entre órgãos públicos, Comissão de Valores Mobiliários CVM, Governos de todas as esferas (Municipal, Estadual e Federal), funcionários e investidores, através do qual, além dos dados financeiros de seu Resultado ("Dimensão Econômica"), há claramente os valores expressos dos resultados de DEC e FEC; taxas de acidentes e premiação na qualidade dos materiais e serviços utilizados. Sendo assim, descabida e fragilizada a alegação da Fiscalização acerca da ausência de conhecimento dos empregados e da medição e obtenção por parte da IMPUGNANTE dos indicadores utilizados no pagamento do PLR de 2010. Ainda, a ferramenta "GROE", Grau de Orientação e Estratégia, assim como ocorreu em 2009, também trouxe para 2010, meses de agosto e outubro, o resultado de uma vasta e ampla pesquisa realizada pela IMPUGNANTE (VOXPOPULI) junto aos seus empregados que comprovou a existência e a ciência de metas, indicadores, e do planejamento/gestão da estratégia da IMPUGNANTE (doc. 18). Fl. 3663DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.664 26 Em continuidade a demonstração da real existência da análise e medição dos indicadores do PLR de 2010, a IMPUGNANTE destaca que apurou e apresentou aos seus funcionários durante o ano de 2010 um "Road Show" contendo as informações e dados necessários sobre esses indicadores (DEC; FEC, TFA, entre outros) (doc. 19). Por fim, conforme se verifica da leitura da cláusula terceira (Cláusula 3a) do acordo coletivo envolvendo o PLR de 2010, a base de cálculo do valor distribuído corresponderia a percentual do Resultado da Atividade, obedecendo a determinada fórmula de cálculo, composta pelos indicadores mencionados (CLÁUSULA 5a), ou seja, claro e factível para real ciência dos empregados que o pagamento do PLR de 2010 tinha o próprio resultado do ano, base de cálculo essa consagrada e prevista na Lei n° 10.101/2000. Pelo exposto, tendo em vista que o pagamento feito pela IMPUGNANTE a título de PLR de 2010 foi realizado com base em (i) negociação entre a empresa e seus empregados (Acordo Coletivo firmado entre a IMPUGNANTE e Sindicatos); (ii) houve a clara fixação de metas e indicadores com mecanismos de divulgação e informações pertinentes ao cumprimento do acordado, bem como que (iii) a base de cálculo e critérios do pagamento considerou o resultado da empresa e percentual préestabelecido, evidente que a IMPUGNANTE cumpriu os requisitos de pagamento de PLR estabelecidos pela Lei n° 10.101/2000. DA OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DA LEI N° 10.101/2000 PARCELA ADICIONAL DO PLR 2010 Ademais, não merece prosperar a alegação da i. Fiscalização de que no PLR de 2010 a IMPUGNANTE, contrariando supostas regras do PLR, aditou o instrumento de negociação coletiva na última quinzena de 2010, distribuindo parcela adicional não prevista nas regras inicialmente acordadas. Isso porque, como já visto no tópico anterior, mesmo que tal aditamento (doc. 20), envolvendo o PLR de 2010 tenha sido assinado entre a IMPUGNANTE e os Sindicatos apenas no final do exercício, no presente caso em 16.12.2010, tal fato, com base em jurisprudência já consolidada (acima transcrita), não desnatura o pagamento de PLR, eis que a Lei n° 10.101/2000 não traz qualquer limite temporal para a celebração dos acordos, não podendo a Fiscalização instituir novos requisitos não previstos na legislação. Com efeito, apenas para fins de argumentação, caso a Fiscalização realmente tivesse êxito no questionamento da parcela adicional paga no âmbito do acordo aditivo do PLR de 2010, eis que firmada apenas em 16.12.2010, evidente que a descaracterização do PLR (com a consequente incidência de contribuição previdenciária) deveria incidir apenas para essa parcela adicional aditada (Parcela D) e não para todo PLR de 2010. Por fim, a própria Fiscalização reconhece a boafé e a reputação ilibada da IMPUGNANTE nas práticas e consecução de suas obrigações. Citese o item 18.38. do relatório fiscal: ”A fiscalização não tem dúvidas de que a CEMIG tenha implementado as melhores metodologias de planejamento e gestão, afinal, é uma das maiores Fl. 3664DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.665 27 empresas do Brasil, com merecida reputação de excelência em sua área de atuação. " Nesses termos, tendo em vista que as metas, indicadores e a forma de distribuição utilizada pela IMPUGNANTE no pagamento do PLR de 2010 foram, conforme acima demonstrado, claras e de acordo com o previsto na Lei n° 10.101/2000, concluise que os valores relativos à PLR de 2010 também não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias haja vista que a aferição de tais valores, bem como a distribuição dos mesmos, foi precedida de prévio acordo coletivo celebrado entre a IMPUGNANTE e seus empregados, o qual encontrase em consonância com a legislação que rege a matéria. PEDIDO Ante todo o exposto, pelas razões de fato e de direito apresentadas pela IMPUGNANTE, requerse sejam canceladas as exigências de contribuições previdenciárias constantes do auto de infração n° 510523889, determinandose o cancelamento dessas exigências fiscais e o conseqüente arquivamento do processo administrativo n° 15504725.722/201481 instaurado. Protesta a IMPUGNANTE pela apresentação posterior de novos documentos, provas, alegações para a perfeita elucidação dos fatos, bem como por perícia, vistoria e quaisquer outras provas necessárias ao mais amplo esclarecimento do presente processo administrativo. CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A (FL. 24642473) DA INEXISTÊNCIA DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA O instituto da solidariedade encontrase consagrado no Código Civil, segundo o qual "há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda" (art. 264), acrescentando, em matéria de solidariedade passiva, o art. 275 do mesmo diploma que "o credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; (...)". Na doutrina civilística, Antunes Varela ensina que "a obrigação com vários devedores dizse solidária, quando o credor pode exigir de qualquer deles a prestação por inteiro e a prestação efetuada por um dos devedores as libera a todos perante o credor" e que "o principal efeito da solidariedade passiva consiste no direito reconhecido ao credor de exigir de qualquer dos devedores o cumprimento integral da prestação"*. Características essenciais da solidariedade são, pois, a unicidade da obrigação, a pluralidade de devedores e o caráter paritário da situação jurídica em que estes se encontram perante o credor decorrente do fundamento único das obrigações em causa. [Cita legislação] Da unicidade do fundamento da obrigação (a ocorrência de um mesmo fato gerador) e da posição paritária que em face desse Fl. 3665DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.666 28 fundamento ocupam os sujeitos passivos, concluise que a figura da solidariedade passiva só pode existir entre contribuintes, isto é, entre sujeitos que tenham relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, relação esta que se caracteriza no conceito amplo de "interesse comum" (art. 124, I) ou reveste uma outra forma peculiar, caso em que será designado, em termos didáticos ou declaratórios por lei (art. 124, II). Ao contrário do que afirmou a fiscalização, as IMPUGNANTES não são devedoras solidárias das obrigações da CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A., porque não são também contribuintes das obrigações tributárias da CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A., afastando a aplicação do inciso I do art. 124 do CTN. Com efeito, o inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional referese aos co devedores de uma mesma obrigação tributária, isto é, os sujeitos que tenham relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, relação esta que caracteriza o "interesse comum". Os sujeitos envolvidos na relação de solidariedade passiva são apenas os que podem qualificarse como contribuintes, como, por exemplo, no caso dos condomínios de um imóvel em relação ao IPTU. No presente caso, o único contribuinte das supostas obrigações tributárias é a CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A., que foi quem efetuou os pagamentos de seus funcionários e/ou obteve lucros/resultados (PLR) potencialmente sujeitos às contribuições previdenciárias. 17. Que os sujeitos envolvidos na relação de solidariedade passiva tributária são apenas os que podem qualificarse como contribuintes, não se admitindo logicamente a solidariedade entre contribuinte e terceiros, já foi confirmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a que se dá relevo especial, tendo em vista a profundidade doutrinária dos seus fundamentos. [Cita jurisprudência administrativa e judicial] Ou seja, não faz o mínimo sentido as IMPUGNANTES estarem, como contribuintes (responsáveis principais) se defendendo no mérito de supostas cobranças previdenciárias e, ao mesmo tempo, estarem respondendo de forma solidária pelas supostas exigências de créditos previdenciários de terceiro (CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A.) nos exatos mesmos períodos (fatos geradores 01/2009 a 03/2011). Nesses termos, caso entendesse (o que não é o caso) que a CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. e as IMPUGNANTES tinham obrigações decorrentes de um mesmo fato gerador (sendo ambas contribuintes), a Fiscalização deveria ter lavrado apenas um auto de infração objetivando a cobrança de contribuições previdenciárias envolvendo esses fatos geradores. Não poderia, como fez, ter lavrado diversos autos de infração, e ter identificado para os mesmos fatos geradores (01/2009 a 03/2011) responsáveis Fl. 3666DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.667 29 principais diferentes e arrolados por suposta sujeição passiva solidária esses mesmos contribuintes que outrora figuram como principais contribuintes responsáveis na cobrança. Nesses termos, a própria Fiscalização concluiu que, para os mesmos fatos geradores, houve a necessidade de indicar devedores principais distintos, eis que não há no presente caso duas ou mais empresas que participem conjuntamente no mesmo fato gerador. E dessas considerações resulta que as IMPUGNANTES não são devedoras solidárias das supostas obrigações tributárias da CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. PROPOSTA DE DILIGÊNCIA PRIMEIRA DILIGÊNCIA O Despacho n° 268 da 3° Turma da DRJ/CGE (41664168), exarado em 02/09/2015, propôs a diligência para elaborar informação fiscal acerca dos aspectos quantitativos contestados devido à ocorrência de fatos modificativos relacionados em documento anexo (fl. 36343685). Os sujeitos passivos foram intimados e apresentaram manifestação complementar (fl. 42994331) em que reiteram as alegações das impugnações anteriores com pedido para esclarecimento da questão suscitada na proposta de diligência. PROPOSTA DE NOVA DILIGÊNCIA Em 22/02/2016 foi proferida Informação Fiscal (41724191) pela autoridade lançadora, que por falta de destaque na proposta de diligência, não se manifestou sobre o objeto específico da diligência fiscal, avaliar se os documentos apresentados na impugnação (fl. 36343685) são pagamentos relativos aos PLR's de 2007 e 2008 e que não estariam incluídos na base de cálculo apurados no PLR de 2009. Assim foi proposta a realização de diligência para as seguintes providências: Analisar se os documentos apresentados na impugnação (fl. 3634 3685) são pagamentos relativos aos PLR's de 2007 e 2008. e que não estariam incluídos na base de cálculo apurados no PLR de 2009. embasados na documentação fiscal do sujeito passivo e elaborar informação fiscal acerca dos aspectos quantitativos contestados devido aos fatos tributários modificativos; Cientificação do sujeito passivo com reabertura de prazo de trinta (30) dias para manifestação do sujeito passivo sobre o conteúdo da informação fiscal, como complementação da impugnação. INFORMAÇÃO FISCAL Em resposta datada de 26/10/2016, a autoridade lançadora proferiu a informação fiscal (fl. 44384440), em que apresenta argumentos sobre os pontos solicitados: Fl. 3667DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.668 30 3. Na impossibilidade de associar inequivocamente os lançamentos encontrados na contabilidade com as diversas parcelas do PLR de cada exercício, haja vista os históricos contábeis genéricos, sem qualquer menção ao exercício 2008 e a não apresentação de documentos solicitados, a fiscalização considerou como base todos os lançamentos encontrados na contabilidade do período fiscalizado, apurados na forma descrita anteriormente, considerados até a competência março de 2011, quando ocorreu o pagamento da parcela final do PLR 2010. [...] Em sede de defesa, a CEMIG apresentou vários extratos contendo nomes e valores (folhas 3634 a 3685) sendo que "notas explicativas” vinculavam tais valores ao pagamento de parcelas do PLRs 2007 e 2008, correspondendo a diferenças residuais motivadas por reajustes retroativos de salários e acertos de rescisões de contratos de trabalho ocorridas antes do pagamento dos PLRs pagas através rescisão complementar, sendo ainda que a parcela mais significativa (R$ 20.139.707,99), paga em março de 2009 corresponderia ao pagamento do PLR 2008 efetuado aos funcionários ativos. Para verificar as informações apresentadas em sede de impugnação, a fiscalização emitiu Termo de Inicio de Procedimento Fiscal (em anexo), devidamente cientificado ao contribuinte em 07/06/2016 nos seguintes termos: [Rol de documentos] 6. No entanto, repetindo a mesma postura observada durante a ação fiscal, vencido o prazo, a CEMIG não apresentou nenhum dos documentos e demonstrativos solicitados, obrigando a fiscalização a fazer uma reunião com a equipe de RH e emitir um novo termo, dessa vez um Termo de Constatação e Intimação (em anexo) onde ressaltava que mais de 60 dias tinham se passado sem que os documentos tivessem sido apresentados e estabelecendo um novo prazo com mais 30 dias para a apresentação dos documentos, sendo que dessa vez a CEMIG atendeu à solicitação. [...] Considerando que os PLRs de 2009 e 2010 adotavam a sistemática de pagar uma parcela de adiantamento no exercício ao qual se referiam e uma segunda parcela de acerto final no exercício seguinte, não há por que colocar em dúvida as alegações do contribuinte de que as parcelas que foram pagas a título de PLR no período de 01/2009 a 10/2009 correspondiam a pagamentos de acertos e resíduos de PLRs anteriores, haja vista que os demonstrativos apresentados batem com os valores exatos do crédito apurado e as GFIPs do período confirmam as listagens apresentadas pela CEMIG. Nesse contexto, confirmo que os seguintes valores lançados de 01/2009 a 10/2009 no Levantamento ”I” <2G09_ANEX_LEV_I) não têm relação com o PLR 2009 e sim com o PLR 2008: Fl. 3668DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.669 31 No entanto, ressaltamos que o PLR 2008 da CEMIG foi objeto de outra ação fiscal pregressa realizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, através do Mandado de Procedimento Fiscal n° 06.10100.2011.00635 e que considerou que tais pagamentos também foram efetuados em desacordo como a legislação previdenciária, constituindo os créditos correspondentes através dos lançamentos constantes dos Autos de Infração integrantes dos processos COMPROTn° 15504724.901/201158, porém, o lançamentopregresso não alcançou a parcela final paga em 2009. IMPUGNAÇÃO COMPLEMENTAR Os sujeitos passivos tiveram ciência da informação fiscal da diligência realizada e apresentaram impugnação complementar (fl. 44574462), na data de 20/12/2016, nos seguintes termos: Por fim, a i. Auditoria confirmou que os valores lançados de 01/2009 a 10/2009 no Levantamento I (2009 ANEX LEVI) constantes da autuação fiscal não tem relação com o PLR de 2009 e sim com o PLR de 2008, bem com que o PLR de 2008 já fora objeto de outra ação fiscal por parte da Receita Federal através do MPF n° 06.10100.2011.00635 (PA 15504 724.901/201158). Nesses termos, tendo em vista que a própria i. Auditoria da Receita Federal do Brasil confirmou que os valores lançados de 01/2009 a 10/2009 não tem relação com o PLR de 2009, necessário se faz que tais montante sejam excluídos da presente autuação. Isto porque, tais valores, pagos entre as competências de 01/2009 a 10/2009, não se referem ao PLR de 2009, mas sim ao PLR de 2008 em razão de rescisão complementar de empregados que foram desligados antes do pagamento total do PLR 2008. Pelo exposto, em razão do PLR de 2008 não ser objeto da presente fiscalização, necessário que tais valores sejam excluídos da base de cálculo de suposta incidência de contribuição previdenciária envolvendo o PLR de 2009, como acertadamente concluiu a i. Fiscalização da Receita. IV DO PEDIDO: Ante todo o exposto, nos termos da conclusão extraída do resultado da diligência fiscal em referência, as IMPUGNANTES requerem sejam canceladas as exigências de contribuições previdenciárias constantes do auto de infração 510523862 que abrangem os valores lançados de 01/2009 a 10/2009 no Levantamento ”I” (2009 ANEXLEVI) aos quais não tem relação com o PLR de 2009 e sim com o PLR de 2008, bem como, com base nas demais razões de fato e de direito apresentadas pelas IMPUGNANTES em suas impugnações administrativas, requerse que seja cancelada a totalidade da exigência de contribuições previdenciárias constantes do aludido auto de infração, com o consequente arquivamento do processo administrativo nº 15504725.523/201472. A DRJ julgou a impugnação procedente em parte (fls.3465/3501), nos termos da seguinte ementa: Fl. 3669DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.670 32 APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Não cabe a esta instância julgadora apreciar argumentos de inconstitucionalidade e ilegalidade de norma por ser matéria reservada ao Poder Judiciário. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. DECADÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVTDENCIARIAS O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador visto que houve antecipação de pagamento parcial. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO NÃO COMPROVADA Somente são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal ou as pessoas expressamente designadas por lei. O interesse comum é identificado quando há participação dos sujeitos da relação jurídica na ocorrência do fato gerador da obrigação. As hipóteses fáticas configuradoras da formação de grupo econômico, deve ser claramente comprovada pela autoridade fiscal. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A parcela paga aos empregados, a título de participação nos lucros ou resultados, em desacordo com as diretrizes fixadas pela legislação, integra o salário de contribuição, para efeito de cálculo das contribuições previdenciárias. AVISO PRÉVIO INDENIZADO O aviso prévio indenizado não se encontra no rol de verbas isentas, integrando, pois, a base de cálculo de incidência das contribuições sociais. DILAÇÃO PROBATÓRIA Pelo princípio da concentração das provas na contestação, que informa o processo administrativo fiscal, devem elas ser apresentadas com a impugnação, salvo quando fique demonstrada a ocorrência de motivo de força maior; decorram de fato ou direito superveniente, ou, ainda, destinemse a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. VALIDADE DO LANÇAMENTO. Fl. 3670DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.671 33 O Auto de Infração é válido e eficaz visto que foi lavrado com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. Em face do valor do crédito tributário exonerado foi interposto Recurso de ofício. Cientificadas do acórdão em 09/03/2017 (contribuinte e responsáveis solidárias) apenas a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 4549/4582), tempestivamente, em 10/04/2017, reiterando os mesmos argumentos já apresentados por ocasião do protocolo da peça impugnatória. É o relatório. Voto Vencido Daniel Melo Mendes Bezerra, Conselheiro Relator Recurso de Ofício Admissibilidade O recurso de ofício deve ser conhecido, visto que a decisão recorrida exonerou o sujeito passivo de crédito tributário superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), novo valor de alçada estabelecido pela Portaria MF n. 63, de 9 de fevereiro de 2017. Decadência A declaração de decadência das contribuições contidas no Levantamento PLR, referentes às competências 01/2009 a 07/2009, com exoneração de valor principal em valor superior ao limite de alçada implicou no presente recurso de ofício. Deve ser mantida a decisão da DRJ, pois em nenhum momento a autoridade lançadora apontou a ocorrência de dolo, fraude ou simulação; e para estas competências constam recolhimentos de contribuições; de tal forma que é aplicável a regra do § 4° do art. 150 do CTN. A contribuinte foi autuada em 14/08/2014, data em que já havia transcorrido mais de cinco anos desde as citadas competências e, consequentemente, quando já havia decaído o direito de lançamento suplementar das contribuições. Destarte, nego provimento ao recurso de ofício no tocante à decadência. Caracterização de Grupo Econômico Em relação ao grupo econômico, por concordância de entendimento, utilizo como razão de decidir o voto vencedor do Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, exarado nos autos do processo n. 15504.725513/201437 (acórdão n. 2402005.2614ª Câmara / 2ª Turma Ordinária): Fl. 3671DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.672 34 Coubeme tratar neste voto tão somente da responsabilidade solidária atribuída às empresas CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A (CNPJ n° 06.981.176/000158) e COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS CEMIG (CNPJ n° 17.155.730/000163), as quais, juntamente com a autuada, são componentes de grupo econômico. Inicialmente cabe destacar que a existência de grupo econômico formado pela autuada e pelas citadas empresas é fato incontroverso, posto que mencionado no relatório fiscal, não tendo havido questionamento quanto a esse ponto nem na defesa, tampouco no recurso. A fundamentação adotada no excelente voto do I. Conselheiro João Aldinucci foi no sentido de que o fisco teria adotado o inciso I do CTN para vincular as empresas pelo laço da solidariedade, sem que, no entanto, tivesse comprovado a existência de interesse comum daquelas na formação do fato gerador. Ouso discordar do Relator, posto que apreciando relato do fisco verifico que expressamente há a referência ao inciso IX do art. 30 da Lei n.° 8.212/1991, bem como, ao art. 222 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/1999. Estes dois dispositivos, como se pode ver do voto, tratam exatamente da responsabilidade solidária para as empresas integrantes de grupo econômico, seja de fato ou de direito. Para a mim a menção da autoridade lançadora ao inciso I do art. 124 do CTN está descontextualizada, posto que a solidariedade prevista neste dispositivo pressupõe interesse comum e este de fato não foi mencionado no relatório. Imagino que tenha constado por equívoco no relato fiscal, mas essa circunstância para mim não é suficiente para desfazer o laço de solidariedade imputado, uma vez que a autoridade mencionou a existência do grupo econômico e citou fundamentos da lei previdenciária que atribuem responsabilidade solidária neste caso. Por outro lado, vale frisar, que o autuado se defende dos fatos, pelo que a falta de indicação de dispositivo legal ou mesmo sua indicação errônea não invalida a autuação, se, de todo o conjunto probatório, se extrai a imputação. É de se ressaltar ainda que não houve qualquer prejuízo às empresas incluídas na sujeição passiva por solidariedade, posto que foram regularmente intimadas a se defenderem. É princípio consagrado no direito administrativo aquele traduzido no brocardo francês "pas de nullité sans grief', que na sua tradução literal significa que não há nulidade sem prejuízo, não havendo, no caso, de se afastar a imputação da solidariedade se não é identificado qualquer prejuízo às partes. Fl. 3672DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.673 35 Nesse sentido, encaminho pela manutenção no pólo passivo das empresas CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A e COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS CEMIG. Assim sendo, dou provimento ao recurso de ofício no tocante à manutenção do grupo econômico no pólo passivo, mantendo a responsabilização solidária nos termos empreendidos pela autoridade lançadora. Recurso Voluntário Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Aviso prévio indenizado valores transitados em folhas de pagamentos superiores às remunerações declaradas em GFIP Muito bem pontuou a recorrente ao asseverar que a fiscalização sustentou que os valores apurados na folha de pagamentos, verificados por meio de arquivos fornecidos pela própria recorrente, são superiores aos declarados em GFIP, o que motivou a alegação de que essas diferenças teriam origem em omissões na composição da base de cálculo de contribuições previdenciárias exigidas. De acordo com o relatório fiscal, a análise das diferenças encontradas apontou para a omissão de algumas rubricas, especificamente as relativas ao aviso prévio. A análise apontou, ainda, para a existência de valores recolhidos a maior pela recorrente, mas que não seriam suficientes para cobrir inteiramente os valores omitidos, o que manteve a necessidade da exigência. Intimada a apresentar informações sobre a discrepância desses valores, a recorrente trouxe aos autos em mais de uma oportunidade uma série de documentos relacionados à sua folha de pagamentos, em arquivos digitais, nos formatos MANAD e posteriormente em PDF, os quais, após análise, levaram a fiscalização a concluir que as diferenças teriam origem nos seguintes motivos: "A análise das diferenças encontradas apontava para a omissão de algumas rubricas com incidência de contribuições previdenciárias nas bases declaradas. Em especial, as rubricas com o aviso prévio, ainda que outras rubricas também sinalizassem divergência, porém, em uma quantidade menor de ocorrências. (...) recolhimentos; De fevereiro a junho, a empresa nem declarou e nem recolheu os valores correspondentes ao aviso prévio indenizado; Nos meses restantes não houve como chegar a conclusões exatas tomando como base os controles apresentados, possivelmente os recolhimentos ocorreram de forma parcial." Fl. 3673DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.674 36 Sendo assim, considerando que as divergências constatadas teriam origem na omissão de valores pagos a título de aviso prévio indenizado aos empregados da recorrente, o fiscal, com base no artigo 28, I, da Lei n.° 8.212/91, lavrou o presente auto de infração para exigir as contribuições previdenciárias cabíveis sobre as diferenças apuradas. Não obstante a legislação de regência (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1°, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressaltese que, ”se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta A verdade é que o tema já foi objeto de julgamento no STJ em sede de recurso repetitivo no REsp. n° 1.230.957/RS, no qual se concluiu pela não incidência de Contribuições Sociais Previdenciárias sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. Entendeuse que os valores não se referiam a contraprestação pelo trabalho, e sim que eram pagos a título de indenização ao empregado que não recebeu o aviso prévio. Eis a ementa da decisão: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O A UXÍLIODOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a Fl. 3674DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.675 37 sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1°, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressaltese que, ”se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacamse, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1°.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) O REsp n° 1230957/RS está suspenso por Recurso Extraordinário com repercussão geral (Tema 163 265), mas o aviso prévio indenizado, por não ter caráter remuneratório, não é salário de contribuição. Dessarte, merece provimento o voluntário no tocante ao aviso prévio indenizado. Pagamentos efetuados a contribuintes individuais não declarados em GFIP (período 01/2010 a 13/2010) Fl. 3675DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.676 38 A auditoria fiscal apurou pagamentos a contribuintes individuais que não foram declarados em GFIP. A recorrente, por sua vez, sustenta que as incongruências verificadas no demonstrativo elaborado pela fiscalização não têm origem na ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas que foram corretamente pagas , mas nas seguintes situações: (i) os valores declarados em DIRF relativos à retenção na remuneração dos contribuintes individuais não respeita o mesmo regime contábil que os declarados em GF1P, sendo o pagamento das contribuições previdenciárias realizado no mês da respectiva contratação (regime de competência) e a retenção do IR apenas no mês do efetivo pagamento do prestador (regime de caixa), o que gerou a não coincidência dos valores mencionados; e (ii) parte dos lançamentos identificados na DIRF analisada, apesar de terem sido enquadrados pela IMPUGNANTE no código ”0588” (Trabalho Sem Vínculo Empregatício), referemse, em verdade, a pagamentos de outra natureza, especialmente de alugueis de imóveis de pessoas físicas, não estando, portanto, sujeitos às contribuições previdenciárias exigidas. Os pagamentos comprovados relacionados aos "contratos de arrendamentos" foram acatados pela DRJ, pois caracterizam e provam fatos econômicos sobre os quais não incidem contribuições previdenciárias. Todavia, em relação aos pagamentos remanescentes, não se desincumbiu o recorrente do ônus de provar que não se relacionavam a fatos geradores de contribuições previdenciárias, nos termos em que apurado pela autoridade lançadora. Destarte, diante da ausência de força probante suficiente para infirmar o lançamento em relação aos contribuintes individuais, mantenho a decisão de piso pelos seus próprios e doutos fundamentos. Da Participação nos Lucros e Resultados Considerando a matéria sob julgamento, temos a observar, preliminarmente, que a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa é um direito social de matriz constitucional, e regulada no plano infraconstitucional pela Lei n° 10.101/2000, como segue: Constituição Federal 1988 Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (...) (grifos nossos) Lei n° 10.101/2000 (Texto vigente à época do Período de Apuração) Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Fl. 3676DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.677 39 Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1 oDos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (...) (grifos nossos) Embora a CF/88 assegure o direito dos empregados à participação nos lucros ou resultados das empresas, tal comando é de eficácia limitada, ou seja, depende de lei ordinária federal para sua aplicação plena. O legislador constituinte, ao estabelecer aquele direito social, desvinculado da remuneração, remeteu à lei ordinária o poder de disciplinar o acesso dos empregados àquele direito, definindo o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício para fins tributários, seja quanto à incidência do imposto de renda, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Assim, somente com a superveniência da Medida Provisória n° 794/1994, sucessivamente reeditada e com numeração variada até a MP 1.98277, de 23 de novembro de 2000, convertida na Lei n° 10.101/2000, é que foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito dos trabalhadores àquela participação, desvinculada da remuneração. A Lei n° 10.101/2000, deixa explícito que a PLR tem como um dos seus objetivos incentivar a produtividade, e o § 1° do artigo 2° determina que as regras para o pagamento da PLR devem constar do documento que fixa os termos da negociação. Ora, a Fl. 3677DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.678 40 concessão da PLR sem a exigência de meta a ser atingida não cumpre o objetivo de incentivar a produtividade. Do instrumento de negociação firmado entre as partes devem constar regras claras e objetivas das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para que ocorra o pagamento ou crédito da parcela correspondente à participação nos lucros ou resultados (direito substantivo), conforme disposto no § 1° do art. 2° da Lei n° 10.101/2000. Nesse contexto, logicamente, os trabalhadores precisam saber previamente dos critérios e condições acordados com a empresa, constantes daquele instrumento de negociação, tais como metas, resultados, índices de produtividade ou lucratividade, dentre outros, de forma que possam, de forma periódica, acompanhar e avaliar a evolução dos indicadores vinculados ao pagamento da PLR. Desta forma, na hipótese de haver outro documento detalhando as regras, ele fará parte integrante do primeiro instrumento e, da mesma forma que este, aquele também deve ser celebrado antes do início do cumprimento das condições para a PLR. Do exame dos dispositivos contidos na Lei n° 10.101/2000, temos que, afora os parâmetros nela estabelecidos, não constam regras detalhadas sobre as características dos acordos a serem celebrados, de forma que os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do art. 2°, tem liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. As disposições contidas na Lei n° 10.101/2000, nos permitem inferir, portanto, que o objeto do acordo não pode se limitar à simples concessão da parcela atinente à PLR, independentemente de fixação dos objetivos a serem alcançados. Os exemplos reportados na Lei em comento indicam que algum lucro ou resultado deve ser perseguido, de forma que a natureza jurídica específica de tal verba seja preservada. Assim, o pagamento da PLR não se constitui em mera gratificação legalmente prevista, mas em verdadeiro mecanismo de integração entre o capital e o trabalho, pois, atingidas as metas estabelecidas no acordo ou convenção coletiva, tanto os trabalhadores como os empregadores sairão beneficiados. Com as considerações acima, passase à análise da matéria sob o enfoque da legislação previdenciária, notadamente quanto à integração ou não da referida verba no conceito de salário de contribuição para fins de determinação da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse contexto, a Lei n° 8.212/1991, que instituiu o Plano de Custeio da Previdência Social, assim trata do conceito de salário de contribuição bem como das hipóteses de nãoincidência tributária, conforme segue: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (...) Fl. 3678DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.679 41 § 9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...) (grifos nossos). Art.214. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9°Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: (...) X a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...) § 10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o saláriodecontribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. (...) (grifos nossos) Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho CCT são instrumentos de negociação e previsão de direitos reconhecidos pela Constituição Federal, mas nunca podem alterar a disciplina que a lei, previamente, traz em relação a um determinado instituto. O conhecimento da lei, inescusável que é, contorna a atividade tanto do empregador quanto dos trabalhadores, de modo que se os mesmos quiserem estipular a participação, não tributável, nos lucros e/ou resultados da empresa (PLR), devem estabelecer condições que se afinem aos postulados da norma regulamentadora, no caso, a Lei n° 10.101/2000. O AuditorFiscal autuante em momento algum desconsiderou o Acordo Coletivo apresentado pela impugnante, apenas constatou que os mesmos não se coadunam com os preceitos estabelecidos pela Lei 10.101/2000 para excluir da tributação previdenciária as verbas distribuídas a título de PLR aos empregados. A Lei n° 10.101/2000 permite a livre negociação entre as partes, desde que com regras claras e objetivas quanto aos direitos substantivos (necessidade de o programa estar vinculado ao alcance do lucro ou dos resultados), e quanto às regras adjetivas (possibilidade de se aferir o cumprimento das metas da empresa, como um todo). É, portanto, um acordo prévio quanto aos direitos e quanto às obrigações. O Acórdão CARF n° 240100.545, de 19/08/2009, é nesse sentido: Como é sabido, o grande objetivo do pagamento de participação nos lucros e resultados é a participação do empregado no capital da empresa, de forma que esse se sinta estimulado a Fl. 3679DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.680 42 trabalhar em prol do empreendimento, tendo em vista que o seu engajamento resultará em sua participação (na forma de distribuição dos lucros alcançados). Assim, como falar em engajamento do empregado na empresa, se o mesmo não tem conhecimento prévio do quanto a sua dedicação irá refletir em termos de participação. É nesse sentido, que entendo que a lei exigiu não apenas o acordo prévio ao trabalho do empregado, ou seja, no início do exercício, bem como o conhecimento por parte do trabalhador de quais as regras (ou mesmo metas) que deverá alcançar para fazer jus ao pagamento. Com essas considerações, podese perceber que o objetivo do legislador é a integração do trabalhador na empresa, não de forma aleatória, mas efetiva, de modo que uma melhor produtividade, melhor eficiência, ou melhores índices alcançados pelo empreendimento resultem na participação dos empregados no capital social. Para tanto, a Lei 10.101/2000, pressupõe a existência de regras, as quais, efetivamente, devem ser cumpridas pelas partes acordantes. As partes acordantes são os empregados e o empregador, mas sempre com a participação do Sindicato dos trabalhadores, seja através de um representante indicado pela entidade (inciso I do artigo 2° da Lei n° 10.101, de 2000), seja por instrumento de Convenção ou Acordo Coletivo de trabalho (inciso II do referido artigo 2°). Resta, pois, verificar, para a situação apresentada nos autos, se foram perseguidos nos acordos celebrados os ditames estabelecidos pela lei de regência. Aqui, há uma particularidade. A decisão de piso, com base em jurisprudência desse Conselho decidiu que não há óbice quanto ao prazo de formalização do acordo de PLR. Portanto, o aspecto temporal não é matéria controvertida. A controvérsia se limita à própria existência do PLR, uma vez que várias irregularidades foram constatadas, consoante narrado pela autoridade lançadora, que aponta: O instrumento de negociação coletiva, conforme sua data de assinatura, tinha sido firmado em 20/11/2009. [...] 19.10. Significativa também é a cláusula que determina que um grupo de trabalho paritário, formado por representantes da CEMIG e dos empregados deveria até 31/03/2010 identificar o Indicador de Agregação de Valor e negociar a respectiva meta, definir as ausências que impactariam o índice de absenteísmo e estabelecer os mecanismos de aferição que deveriam medir o cumprimento do acordo. 19.11 O próprio parágrafo único da Cláusula 9a do acordo condiciona o pagamento da parcela ”B” do PLR 2010/2011 ao estabelecimento prévio do Indicador de Agregação de Valor e de sua meta, ou seja, ao resultado do que deveria ser estabelecido pelo grupo de trabalho supracitado. Fl. 3680DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.681 43 19.12. Ocorre que a CEMIG não conseguiu chegar a um acordo com os empregados nesta questão, conforme documentado nas cópias das correspondências desta com as entidades sindicais. Apesar do acordo prever que até 31/03/2010, o grupo de trabalho deveria ter concluído suas tarefas, um boletim intitulado "Informador Gerencial de Relações Trabalhistas ", datado de 02/06/2010 informa o fracasso das negociações entre empresa e empregados no ponto em questão: ... . [...] Temos aqui então uma situação onde a CEMIG, diante do não cumprimento das regras previamente estabelecidas, adita o instrumento de negociação coletiva original e acorda novas regras para o pagamento do PLR 2010 aos empregados, isso na última quinzena de 2010. A fiscalização, conforme dito anteriormente, já havia solicitado a apresentação de "planilhas analíticas que demonstrassem o cumprimento dos objetivos traçados e a aferição das metas, globais, setoriais e individuais, com detalhamento dos indicadores para cumprimento das metas estabelecidas, com as respectivas ponderações". Ocorre que a CEMIG não apresentou nenhuma planilha ou outro instrumento de aferição que permitisse a fiscalização verificar os cumprimentos dos requisitos estabelecidos nos seus instrumentos de negociação coletiva e na Lei N° 10.101. Assim, tais instrumentos, se existem, não foram apresentados para o exame da fiscalização. [...] Nesse mesmo termo, a fiscalização solicitou ainda a apresentação da documentação completa para o PLR 2009. Foi solicitado ainda que a empresa discriminasse as verbas que transitaram pela folha de pagamentos a título de PLR, vinculando as mesmas aos PLRs e suas parcelas. Ocorre que a CEMIG, a exemplo do que aconteceu em outros momentos da presente ação fiscal, não apresentou a documentação solicitada ou mesmo esclarecimentos para o exame da fiscalização. Não apresentou nenhuma planilha ou instrumento de controle, medição ou aferição para os PLRs dos exercícios 2009 e 2010, No caso do PLR 2009, nenhuma documentação foi apresentada, além do acordo coletivo original que englobava os biênios 2009/2010 e 2010/2011. 19.37. A CEMIG apresentou ainda para o exame da fiscalização um conjunto de 10 cadernos como documentação "relacionada com o PLR"11. Tais cadernos traziam apresentações relacionadas com a gestão do processo estratégico da CEMIG e iniciativas relacionadas com a gestão de riscos, qualidade, prevenção de acidentes e planejamento estratégico da companhia, descrevendo ainda dezenas de indicadores de desempenho e sua evolução. Ressaltese que tal documentação Fl. 3681DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.682 44 foi entregue apenas no final de julho de 2014, nos últimos dias da ação fiscal, mais de um ano após o TIF n° 001/2013, onde a documentação inicial do PLR foi solicitada e mais de 7 meses após o TIF n°002/2013, em foi que solicitada a complementação da documentação do PLR. Ainda assim, o conteúdo dos documentos entregues foi examinado e levado em conta pela fiscalização, conforme descrito nos próximos itens. 19.38. A fiscalização não tem dúvidas de que a CEMIG tenha implementado as melhores metodologias de planejamento e gestão, afinal, é uma das maiores empresas do Brasil, com merecida reputação de excelência em sua área de atuação. Ocorre que tais cadernos apresentados não estão relacionados com o pagamento de PLR, aliás, não existe qualquer menção a PLR nos mesmos, são documentos utilizados no planejamento estratégico e na relação com os investidores da CEMIG e os indicadores ali detalhados não estão, pelo menos de forma direta, relacionados com aqueles descritos nas cláusulas dos acordos coletivos relacionadas com o pagamento de PLR e usados na apuração quantitativa do mesmo. A fim de evitar decisões conflitantes acerca de um mesmo PLR e, primordialmente, por concordar com os termos da decisão exarada (acórdão n. 2402005.2614ª Câmara / 2ª Turma Ordinária) nos autos do processo n. 15504.725513/201437, adoto como razão de decidir em relação aos PLR dos anos de 2009 e 2010, o voto condutor do Relator João Victor Ribeiro Aldinucci proferido naquele processo, nos termos abaixo: PLR 2009: formalização e negociação entre a empresa e seus empregados O lançamento ocorreu porque o PLR 2009 teve suas regras estabelecidas apenas em novembro/2009. A recorrente defende a tese de que esse fato não desnatura o plano, eis que a Lei n° 10.101/2000 não traz qualquer limite temporal para a celebração dos acordos. Essa questão é extremamente controvertida neste Conselho, havendo posicionamentos muito bem fundamentados em ambos os sentidos. A não incidência das contribuições sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa é uma imunidade, vez que é uma norma de não tributação prevista na Constituição Federal (inc. XI do art. 7°). Ao estabelecer que tal verba está desvinculada da remuneração, a Lei Maior criou norma negativa de competência, impedindo o próprio exercício de atividade legislativa para criar imposição fiscal a ela atinente. Vejase: Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Fl. 3682DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.683 45 XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; A participação do trabalhador nos lucros ou resultados da empresa não é apenas um instrumento de integração entre o capital e o trabalho, visando a incrementar a produtividade (como costumeiramente se diz), mas sobretudo um direito social do trabalhador. Tanto o caput do artigo, como o capítulo no qual ele está inserido ("DOS DIREITOS SOCIAIS"), não deixam margem para dúvidas. Essa circunstância tem passado despercebida às vezes, mormente porque a lei regulamentadora parece têla deixado em segundo plano, nem mesmo fazendo menção à expressão direitos sociais. Por outro lado, a norma constitucional é de eficácia limitada, pois atribuiu à lei ("conforme definido em lei" ) a competência para estabelecer os pressupostos dessa não vinculação. No plano infraconstitucional, a regulamentação está na Lei n° 10.101/2000, que "dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências". Em seu art. 2°, a lei prevê que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, através, conforme o caso, de comissão paritária escolhida pelas partes, convenção coletiva ou acordo coletivo. Logo, é inquestionável que a lei prevê que essa partipação será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados. Veja se: Art.2 A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (destacouse) Todavia, e diferentemente do que concluiu a autoridade autuante, bem como a própria DRJ, a lei realmente não estabeleceu uma data limite para a formalização dessa negociação. É compreensível que ela não o tenha feito, pois as normas de experiência comum demonstram que tais negociações não raramente levam meses para serem concluídas, sendo, por vezes, acirradas e conflituosas. No caso concreto, e como demonstrado pela recorrente, o acordo coletivo envolveu dez sindicatos diferentes, o que demonstra a plausibilidade da sua tese. Fl. 3683DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.684 46 A interpretação criativa é vedada pela tripartição dos poderes deveres prevista no art. 2° da Lei Maior, tripartição que se constitui em um verdadeiro princípio fundamental da República. Uma interpretação mais fiscalista, com criação de exigências não previstas legalmente, apenas tem o condão de dificultar a efetiva concretização do direito social do trabalhador à participação nos lucros ou resultados da empresa, em conflito com as finalidades constitucionais. Muito embora a lei regulamentadora pareça ter deixado em segundo plano a participação nos lucros ou resultados como um direito social, pois nem mesmo faz qualquer menção a esse respeito, fato é que a Constituição outorgou essa participação como um efetivo direito daquela natureza, o que deve ser levado em consideração pelo aplicador da lei, na busca da máxima eficácia da norma constitucional. Os direitos sociais visam a criar as condições materiais necessárias ao alcance da igualdade real entre o dono do capital e o trabalhador. Segundo José Afonso da Silva, "são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 12a ed., rev., Malheiros Editores, 1996, p. 277, com destaques). Buscando igualar o empregador e o trabalhador, a Constituição outorgou a este o direito à participação nos lucros ou resultados e na própria gestão da empresa. Não fosse a Constituição e a consequente regra imunizante, é óbvio que o trabalhador não teria as condições materiais necessárias para participar dos lucros ou resultados, os quais, por consectário lógico, decorrem do capital do qual ele não é dono. Toda interpretação, portanto, deve ter como norte os direitos sociais. E diante de interpretações plausíveis e alternativas, o exegeta deve adotar aquela que se amolda à Lei Maior. O ministro Luís Roberto Barroso decompõe o princípio da interpretação conforme a Constituição nos seguintes termos: 1) Tratase da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procedese à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição. Fl. 3684DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.685 47 4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal. (Interpretação e aplicação da constituição '.fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. Saraiva, p. 181 182, com destaques) Deve ser abandonado, pois, o rigor interpretativo, para compatibilizar a leitura da Lei n° 10.101/2000 com a Constituição, a qual, lembrese, visou a igualar materialmente o trabalhador e o empregador. Ainda que a compreensão mais óbvia da lei infraconstitucional possa sugerir que o acordo deve ser formalizado antes do início do período aquisitivo, como forma de incentivar a produtividade e o comprometimento dos trabalhadores, fato é que a Constituição trouxe como critério preponderante o direito social do lado mais fraco da relação empregatícia, e não o incremento da produtividade e do seu comprometimento. A interpretação de que o acordo deve ser formalizado antes do início do período aquisitivo, assim, embora possa ser a mais evidente diante da Lei n° 10.101/2000, não é a mais legítima. Cria, também, um requisito formal não previsto (pois a lei menciona apenas a necessidade de negociação "será objeto de negociação") e que está em descompasso com a realidade negocial, podendo até mesmo desestimular a concessão da participação nos lucros ou resultados e, por conseguinte, a realização dos direitos sociais. Essa interpretação não é apenas teleológica, mas sim criativa, pois insere um requisito formal não constante da norma encimada, e que, para piorar, não está em conformidade com a Constituição. Como se vê, não se está declarando a inconstitucionalidade da Lei n° 10.101/2000, e sim, dentre as várias interpretações possíveis, elegendose aquela mais adequada ao texto constitucional. Sendo assim, deve ser acatada a tese já esboçada pelo CSRF, no acórdão n° 9202003.370, cuja ementa segue abaixo, com destaques: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA PLR. IMUNIDADE. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ACORDO PRÉVIO AO ANO BASE. DESNECESSIDADE. A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7°, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando Fl. 3685DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.686 48 ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica, notadamente artigo 28, § 9°, alínea j, da Lei n° 8.212/91, bem como MP n° 794/1994 e reedições, c/c Lei n° 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. A exigência de outros pressupostos, não inscritos objetivamente/literalmente na legislação de regência, como a necessidade de formalização de acordo prévio ao ano base, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limitas das normas específicas em total afronta à lei (Interpretação e aplicação da constituição '.fundamentos de uma dogmática constitucional transformador . 3. ed. Saraiva, p. 181 182, com destaques) Deve ser abandonado, pois, o rigor interpretativo, para compatibilizar a leitura da Lei n° 10.101/2000 com a Constituição, a qual, lembrese, visou a igualar materialmente o trabalhador e o empregador. Ainda que a compreensão mais óbvia da lei infraconstitucional possa sugerir que o acordo deve ser formalizado antes do início do período aquisitivo, como forma de incentivar a produtividade e o comprometimento dos trabalhadores, fato é que a Constituição trouxe como critério preponderante o direito social do lado mais fraco da relação empregatícia, e não o incremento da produtividade e do seu comprometimento. A interpretação de que o acordo deve ser formalizado antes do início do período aquisitivo, assim, embora possa ser a mais evidente diante da Lei n° 10.101/2000, não é a mais legítima. Cria, também, um requisito formal não previsto (pois a lei menciona apenas a necessidade de negociação "será objeto de negociação") e que está em descompasso com a realidade negocial, podendo até mesmo desestimular a concessão da participação nos lucros ou resultados e, por conseguinte, a realização dos direitos sociais. Essa interpretação não é apenas teleológica, mas sim criativa, pois insere um requisito formal não constante da norma encimada, e que, para piorar, não está em conformidade com a Constituição. Como se vê, não se está declarando a inconstitucionalidade da Lei n° 10.101/2000, e sim, dentre as várias interpretações possíveis, elegendose aquela mais adequada ao texto constitucional. Sendo assim, deve ser acatada a tese já esboçada pelo CSRF, no acórdão n° 9202003.370, cuja ementa segue abaixo, com destaques: Fl. 3686DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.687 49 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA PLR. IMUNIDADE. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ACORDO PRÉVIO AO ANO BASE. DESNECESSIDADE. A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7°, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica, notadamente artigo 28, § 9°, alínea j, da Lei n° 8.212/91, bem como MP n° 794/1994 e reedições, c/c Lei n° 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. A exigência de outros pressupostos, não inscritos objetivamente/literalmente na legislação de regência, como a necessidade de formalização de acordo prévio ao ano base, é de cunho subjetivo do aplicador intérprete da lei, extrapolando os limitas das normas específicas em total afronta à própria imunidade, deve ser interpretado de maneira ampla e não restritiva. Recurso especial negado. (CSRF, 2a Turma, Relator(a) RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, sessão de 17 de setembro de 2014) (com destaques) Logo, o fato isolado de a formalização ter ocorrido em novembro não desnatura o PLR 2009, devendo ser analisados outros aspectos, conforme adiante se fará. A necessidade de comprovação da negociação entre a empresa e seus empregados, por exemplo, é um requisito imposto pela Lei n° 10.101/2000, que deve ser adequadamente observado. O plano não deve ser imposto pela empresa e deve realmente servir de instrumento de integração entre o capital e o trabalho. A recorrente afirma que, a despeito de a assinatura ter ocorrido em novembro, os seus empregados já vinham recebendo as diretrizes e as metas necessárias através do boletim mensal "Visão e Ação". Muito embora o recebimento das diretrizes e das metas não comprove a existência da negociação, mas sim da eventual divulgação das informações, o fato de o plano ter sido assinado perante dez sindicatos diferentes comprova efetivamente a existência prévia de discussões entre as partes interessadas. Um plano de tal importância e grandeza é sempre precedido de ajustes, como demonstram as regras de experiência comum. Nessa toada, o art. 275 do CPC preleciona que "o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece". As disposições do Código são Fl. 3687DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.688 50 aplicáveis supletiva e subsidiariamente aos processos administrativos fiscais, como determina o seu art. 15. É necessário, assim, verificar se a recorrente cometeu as demais infringências relatadas no auto e acatadas pela DRJ. 10. PLR 2009 e 2010: Medição e divulgação dos indicadores A DRJ afirma que, com relação aos PLRs 2009 e 2010, não foram apresentados documentos ou planilhas de controle comprobatórios de que os indicadores definidos nas cláusulas dos acordos coletivos foram efetivamente medidos e avaliados periodicamente e que tais medições eram levadas ao conhecimento dos seus empregados para direcionar o seu esforço adicional. A recorrente controverte afirmando que a disseminação das metas e regras era realizada por meio de instrumento próprio ("Visão e Ação"). Diz, igualmente, que todos os seus funcionários possuíam acesso aos relatórios mensais por meio da intranet. Especificamente no tocante ao PLR 2010, a recorrente afirma que os indicadores estabelecidos no acordo (Taxa de Frequência de Acidentados com Afastamento TFTp, despesas com Material, Serviços e Outros MSO, Resultado da Atividade, Número de de Valor) foram regular e efetivamente medidos. Ao contrário do que alega a recorrente, no entanto, ela não comprovou a existência dos mecanismos de aferição das cláusulas do acordo coletivo referente ao PLR 2009. A sua Cláusula 1a estabeleceu que "as metas e indicadores pré estabelecidos para o ano de 2009 são, dentre outros, aqueles definidos pelo Planejamento Estratégico Empresarial, (fls. 4418 e seguintes). Em primeiro lugar, a recorrente não demonstrou quais metas e indicadores teriam sido definidos, o que já prejudica a análise acerca da existência de mecanismos de sua aferição. Em segundo lugar, e de qualquer forma, os relatórios de fls. 4665 e seguintes ("Visão e Ação") não fazem qualquer menção ao PLR. Ficam corroboradas, portanto, as seguintes conclusões da fiscalização (item 19.30 do relatório fiscal), que se transcreve para evitar tautologia: Ocorre que tais cadernos apresentados não estão relacionados com o pagamento de PLR, aliás, não existe qualquer menção a PLR nos mesmos, são documentos utilizados no planejamento estratégico e na relação com os investidores da CEMIG e os indicadores ali detalhados não estão, pelo menos de forma direta, relacionados com aqueles descritos nas cláusulas dos acordos coletivos relacionadas com o pagamento de PLR e usados na apuração quantitativa do mesmo. Fl. 3688DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.689 51 No mesmo sentido, os relatórios de fls. 5889 e seguintes. Como se depreende do documento intitulado "Visão e Ação", ele se destina à "disseminação de temas relativos à estratégia a todos os empregados". Além de "auxiliar na comunicação da estratégia [...], permite uma troca de informações e experiências entre os empregados, tornandose um importante meio de comunicação corporativa" (vide fl. 5890). Destarte, é indubitável que tal boletim está relacionado às atividades de planejamento e gestão da estratégia da recorrente, mas não ao PLR, conclusão esta reforçada pelo seguinte trecho do documento de fl. 5898: Neste Visão e Ação OnLine iremos abordar as atividades do planejamento e gestão da estratégia previstas para o ano de 2009. Para que não restem dúvidas, vale traçar a seguinte tabela: VISÃO E AÇÃO Mês/Ano Assunto Janeiro/2010 Leilões de energia elétrica Fevereiro/2010 Comercialização de energia no mercado livre e os clientes corporativos da Cemig Março/2010 Empresas em que a Cemig detém participação Abril/2010 Panorama do movimento mundial de fusões e aquisições do setor elétrico e gás A despeito da vasta documentação juntada pela recorrente, não há como afastar as seguintes conclusões da DRJ (fls. 7039): Destarte, examinada essa documentação, chegase a mesma conclusão da autoridade lançadora, de que esses documentos, com efeito, demonstram o empenho da CEMIG em implementar metodologias de planejamento e gestão, todavia, os indicadores ali constantes não estão relacionados, diretamente, com aqueles descritos nas cláusulas dos acordos coletivos. Como frisado no relatório fiscal (fl. 36), o pagamento do PLR para os biênios 2009/2010 e 2010/2011 estava vinculado ao atingimento de metas preestabelecidas, metas essas que eram resultado da composição de indicadores operacionais, financeiros e funcionais. Temos então uma metodologia complexa estabelecida onde o pagamento das Fl. 3689DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.690 52 parcelas fixas e variáveis definidas para o PLR estava vinculado a parâmetros quantitativos e qualitativos que implicavam necessariamente em medições do desempenho corporativo em suas pontas operacional e financeira e também de parâmetros individuais de desempenho. Em terceiro lugar, a disponibilização de informações específicas do PLR 2009 através da intranet não foi comprovada. Logo, a recorrente não comprovou que divulgava aos seus empregados as informações atinentes ao atingimento das metas e dos indicadores necessários para a obtenção da participação nos lucros ou resultados de 2009. Essas informações são de suma importância para os trabalhadores, que devem ter conhecimento dos direitos substantivos da participação, das suas regras adjetivas e, ao longo do período aquisitivo, do cumprimento ou não das metas e indicadores estabelecidos no programa. A participação requer que os empregados tenham informações claras e objetivas desde a formalização do plano, durante o período de aquisição e até mesmo depois da distribuição dos lucros ou resultados. Essas exigências constantes do § 2° do art. 2° da Lei são plenamente válidas, pois igualmente visam a concretizar os direitos sociais, os quais somente podem ser eficazmente exercidos se cumpridos os deveres de informação e transparência. Diante dessa ilegalidade, a qual é suficiente para se chegar ao resultado do julgamento, pois macula todo o plano de 2009, é prescindível examinar os demais fundamentos recursais. Expressandose de outra forma, e na dicção do inc. IV, do § 1°, do art. 489, do CPC, não é necessário enfrentar os demais argumentos deduzidos no processo, pois incapazes de infirmar a conclusão do julgado. No tocante ao PLR 2010, a conclusão é diversa. através dos documentos de fls. 6384 e seguintes, a recorrente comprovou que aferia as metas e os indicadores estabelecidos no acordo. Como se vê na Cláusula 6a do instrumento (vide fl. 4422), as metas para a participação estavam diretamente vinculadas aos indicadores TFTp, número de conjuntos DEC ou FEC violados, MSO e indicador de resultado individual. O Relatório Anual 2010 (vide fls. 6384 e seguintes) contempla informações precisas acerca dos dados estatísticos dos acidentados com afastamento, dados estes relacionados ao indicador TFTp. A preocupação com esse indicador está igualmente estampada nos documentos que registram as Fl. 3690DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.691 53 reuniões presenciais e as videoconferências de fls. 6449 e seguintes. Os indicadores DEC ou FEC estão retratados nos dados estatísticos de fls. 6543 e seguintes, observandose, ainda, que tais dados estão consolidados no próprio site da ANEEL (vide fl. 6542). Já aqueles dados relacionados ao MSO estão comprovados nos documentos de fls. 6541 e seguintes, assim como nos documentos de fls. 5097, extraídos do sistema de gestão da recorrente, o qual dá conta das despesas com material, serviços e outros. Destarte, e ao contrário do que ocorreu no tocante ao PLR 2009, a recorrente fez prova de que media e avaliava os indicadores e as metas estabelecidas no acordo relativo ao ano de 2010, dando conhecimento dessa avaliação aos seus empregados. Nesse sentido, deve ser validado o PLR 2010. 11. PLR 2010: Parcela Adicional Segundo a DRJ, o PLR 2010, contrariando as suas próprias regras, distribuiu parcela adicional não prevista. Já a recorrente afirma que o seu aditamento, em dezembro/2010, com distribuição de parcela adicional não prevista nas regras iniciais, não desnatura o plano, eis que a Lei n° 10.101/2000 não traz qualquer limite temporal para a celebração dos acordos. Como argumentado no tópico 9 desta decisão, ao qual apenas se remete para evitar tautologia, tem razão a recorrente. Nessa toada, temse como inválido o PLR de 2009 e, de acordo com os ditames da Lei n. 10.101/2000, o PLR de 2010, devendo ser declarado válido. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer dos recursos de ofício e voluntário, para, no mérito, dar parcial provimento ao recurso de ofício, mantendo a sujeição passiva solidária das empresas integrantes do grupo econômico e, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir as parcelas inerentes ao aviso prévio indenizado e a incidência de contribuição previdenciária sobre o Programa de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) do ano de 2010. (Assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 3691DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.692 54 Voto Vencedor Conselheira Dione Jesabel Wasilewski Redatora designada Apesar de o voto do relator refletir a lucidez que o caracteriza, ouso dele discordar no que diz respeito ao programa de participação nos lucros e resultados de 2010, que entendo estar em desacordo com a legislação que estabelece benefício fiscal para os pagamentos que tenham essa natureza, qual seja, a Lei nº 10.101, de 2000. Partindo do pressuposto de que a Lei nº 10.101, de 2000, estabelece uma modalidade de isenção e que uma das condições para sua fruição é a existência de instrumento instituindo o programa de participação nos lucros e resultados, há divergência na jurisprudência deste Conselho a respeito da necessidade ou não de que esse ajuste seja anterior ao período de obtenção do lucro/resultado a ser distribuído, havendo quem defenda que basta seja anterior ao pagamento. Sob o meu ponto de vista, a conclusão do ajuste deve anteceder ao período de referência para sua apuração, pois essa é uma decorrência lógica da finalidade para a qual o benefício é instituído. Com efeito, a isenção foi conferida como instrumento para estimular a integração entre capital e trabalho, o que se obtém pela fixação em comum acordo de metas a serem alcançadas e da premiação delas decorrentes. Nesse aspecto, não me sensibilizam argumentos quanto à inexistência de expressa previsão legal estabelecendo prazo para que o acordo seja firmado, pois as leis contém certa racionalidade em sua elaboração e exigem a mesma racionalidade em sua interpretação e aplicação. Ou seja, a lei não precisa estabelecer textualmente aquilo que decorre naturalmente do bom senso e da função social dos institutos regulados. Nesse diapasão, o estabelecimento de metas e critérios claros para a obtenção e aferição do direito, e que funcionem como estímulo à produtividade, só fazem sentido se estabelecidos previamente. O que constitui também uma garantia para o trabalhador. A despeito do que foi afirmado no parágrafo anterior, temse que o art. 2º da Lei nº 10.101, de 2000, em seu parágrafo primeiro estabelece que entre os critérios e condições passíveis de adoção estão "programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente". Portanto, decorre também da literalidade da norma que, se os critérios e condições consistem em metas e resultados, a pactuação deve ser prévia. Também é da literalidade da norma que está a se tratar da fixação de "critérios e condições". São critérios e são condições. Juridicamente, condição consiste em um evento futuro e incerto, de cuja ocorrência depende a aquisição ou extinção de um direito. Ou seja, a condição sempre remete a um evento de ocorrência futura e incerta. Quando os critérios são fixados segundo fatos já ocorridos, nenhuma condição está sendo estabelecida. Na verdade, neste caso, o que está se fazendo é mera escolha. Fl. 3692DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.693 55 Esse entendimento encontra eco na jurisprudência desse colegiado, do que serve como exemplo a seguinte manifestação da Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, no voto condutor do Acórdão nº 2401003.492 da 4ª Câmara/1ª TO, sessão de 15 de abril de 2014: Como é sabido, o grande objetivo do pagamento de participação nos lucros e resultados e a participação do empregado no capital da empresa (essa é a base do texto constitucional), de forma que esse se sinta estimulado a trabalhar em prol do empreendimento, tendo em vista que o seu engajamento, resultará em sua participação no capital (na forma de distribuição dos lucros alcançados). Assim, como falar em envolvimento do empregado na empresa, se o mesmo não tem conhecimento prévio do quanto a sua dedicação irá refletir em termos de participação. É nesse sentido, que entendo que a lei exigiu não apenas o acordo prévio ao trabalho do empregado, ou seja, no início do exercício, bem como o conhecimento por parte do trabalhador de quais as regras (ou mesmo metas), que deverá alcançar para fazer jus ao pagamento. Da mesma forma, vislumbrase a necessidade de critérios para que se mensure o alcance dos resultados inicialmente estipulados, assim, como descreveu a autoridade fiscal. Assim, não acato de forma alguma o argumento do recorrente de que as metas já eram conhecidas ou mesmo que não há grande alteração das mesmas razão, pela qual a pactuação, mesmo tardia, não fere o disposto na lei, pelo contrário ao adotar tal entendimento estaria o julgador violando o texto constitucional e o reconhecimento dos acordos coletivos, o que não venho a concordar. Novamente, entendo que o auditor não desconstitui o pagamento da verba, muito menos os reflexos trabalhistas ajustados entre empregado e empregador, mas tão somente não acata o acordo ali firmado para que a verba paga à título de participação nos lucros esteja excluída do conceito de salário de contribuição. Se assim, não fosse, poderseia vislumbrar que o trabalho exaustivo do empregado durante todo um ano, com a promessa por parte do empregador de uma futura participação nos lucros, resultasse no incremento ínfimo em sua remuneração. Ou seja, para que possa sentirse estimulado o empregado, tem que ter a mínima noção do quanto esse seu empenho, trarlheá de resultados, até para que o mesmo verifique seu interesse em dedicarse de forma mais profícua. Outro ponto, que merece destaque é o fato que um dos requisitos a serem apurados diz respeito a absenteísmo. Ora, em julho, ago, set ou mesmo dezembro é que o empregado saberá o quanto sua faltas irão influenciar no PLR que já está em curso??? No mesmo sentido, extraise do voto do relator do Acórdão nº 9202004.347 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos: Com relação à data de assinatura do PLR, acompanho o entendimento do voto do relator da decisão recorrida. Com Fl. 3693DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.694 56 efeito, entendo que a assinatura do acordo em data posterior à do período de apuração dos lucros ou resultados a serem distribuídos, retira da verba paga uma de suas características essenciais, a recompensa pelo esforço conjunto entre o capital e o trabalho, para alcance de metas, o que traria competitividade à empresa e, em última análise ao país. No caso dos autos, conforme esclarecido na decisão ora recorrida, todos os acordos para os anos de 2006, 2007 e 2008, foram pactuados no fim do exercício a que se referem, ou seja, o cumprimento ou não das metas já eram praticamente fatos pretéritos. Acompanho o entendimento do acórdão recorrido e, para fins de ilustração, encontrase reproduzido o entendimento do conselheiro relator do voto condutor do acórdão recorrido, nesse ponto: Não procede, portanto, a alegação de que quando a Lei nº 10.101/2000 fala de pactuação prévia, ela o faz no sentido de que o acordo deve ser negociado e celebrado previamente ao pagamento de qualquer valor, o que não implica a impossibilidade de se assinar o instrumento no início do período de apuração; Tendo a PLR a finalidade de incentivar o trabalhador a realizar e oferecer à empresa um plus de produtividade que exceda ao resultado rotineiro e ordinário decorrente do contrato de trabalho, avulta que acordo tem que ser assinado antes do início do período de apuração, para que os trabalhadores saibam, com precisão, o quê, como, quando, quanto precisam fazer, para auferir o ganho patrimonial que lhes é prometido por intermédio do plano ajustado. Antes do início do período de apuração necessitam ter o claro e preciso conhecimento de quanto e quando irão ganhar, sob que forma, e como serão avaliados, para poderem decidir se vale ou não a pena se empenhar de maneira excessiva à ordinária e comum. São as tais das REGRAS CLARAS E OBJETIVAS quanto aos direitos substantivos dos trabalhadores. Portanto, é de se negar provimento do Recurso Especial do Sujeito passivo também quanto a esta matéria. No caso em análise, o acordo coletivo específico relativo ao programa de participação nos lucros e resultados da Cemig, assinado em 20 de novembro de 2009, trata do PLR referente a 2009 a ser pago em 2010 e do PLR referente a 2010 a ser paga em 2011. À primeira vista, isso poderia levar à conclusão de que o acordo de PLR foi prévio ao período de apuração 2010. Ocorre porém, que a leitura de suas cláusulas revela que os critérios de pagamento não estão nele estabelecidos. De fato, a cláusula 9ª prevê textualmente a criação de um grupo de trabalho para: Fl. 3694DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.695 57 identificar o Indicador de Agregação de Valor e também negociar a respectiva meta para o ano de 2010, até a data de 31/03/2010; definir as ausências que impactariam no cálculo do indicador de absenteísmo; estabelecer os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. Ou seja, um dos componentes na formação do valor a ser pago a título de PLR não foi definido no acordo, sendo sua definição delegada a uma segunda instância. O mesmo pode ser dito em relação aos mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. Não é demais repetir: não se pode imputar ao acordo firmado em 2009 a fixação de metas, porque ele não as estabeleceu para o ano de 2010. E, de fato, não se realizou a definição das variáveis que tinha como prazo 31 de março de 2010, de forma que se tornou necessário um termo aditivo firmado em 16 de dezembro do mesmo ano (2010), pelo qual a parcela B, prevista no acordo de 2009, deixou de ser paga e foi estabelecido um adicional chamado de parcela D. Notese que a existência de negociação prévia à assinatura do acordo não é suficiente para preencher os requisitos legais como pretende o voto vencido, isso porque lhes falta o atributo da exigibilidade. A própria demora na conclusão dessas negociações revela a existência de impasse que em nada serve como estímulo para os empregados. Na verdade encerra uma contradição afirmar que durante as negociações os empregados já teriam condições de conhecer as metas e os benefícios que receberiam em função delas, ao mesmo tempo em que justificase a demora no fechamento do acordo no fato de haver desentendimento quanto à fixação desses parâmetros. Como os empregados poderiam conhecer as metas a serem atingidas se não há consenso sobre elas? Como poderiam sentirse estimulados a empreenderem esforços para atingimento de metas quando há resistência do empregador quanto aos valores a serem pagos? Dessa forma, o acordo que se conclui quando os resultados já foram consolidados pela passagem do tempo serve apenas para legitimar o pagamento de uma parcela fixa, incompatível com a álea que deve caracterizar essas avenças. Pelas razões expostas, entendo que os valores pagos com base nos resultados do ano de 2010 não estavam suportados por instrumento de negociação que atenda às regras da Lei nº 10.101, de 2000, para fins de fruição do benefício fiscal estabelecido por essa lei. Conclusão Diante de todo o exposto e consolidando os entendimentos expressos no voto vencido e no voto vencedor, voto por conhecer dos recursos de ofício e voluntário para dar parcial provimento ao recurso de ofício, mantendo a sujeição passiva solidária das empresas integrantes do grupo econômico, e dar parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir as parcelas inerentes ao aviso prévio indenizado. Fl. 3695DF CARF MF Processo nº 15504.725722/201481 Acórdão n.º 2201004.552 S2C2T1 Fl. 3.696 58 (assinado digitalmente) Dione Jesabel Wasilewski Fl. 3696DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10932.720120/2014-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VÍCIO MATERIAL.
O auto de infração se mostra insubsistente em razão de erro relacionado à um dos aspectos da hipótese de incidência, seja pessoal, material, espacial, temporal e quantitativo.
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INAPLICABILIDADE.
Não é cabível a produção de prova pericial no caso concreto já que o contribuinte, em seus instrumentos de defesa, não cumpriu os requisitos constantes do inciso IV, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE.
A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou e reintimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DECADÊNCIA. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. CONTAGEM NA FORMA DO ART. 173, I, DO CTN.
De acordo com a Súmula CARF nº 72, caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, consubstanciada na qualificação da multa de ofício, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Cabível a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN.
RESPONSABILIDADE PESSOAL TRIBUTÁRIA. REQUISITOS.
São pessoalmente responsáveis apenas os dirigentes que comprovadamente praticaram atos com excesso de poderes ou infração a lei na administração da sociedade, conforme dispõe o artigo 135, III, do CTN. O elemento doloso deve ser demonstrado pela autoridade fiscal.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, quando a autoridade fiscal logra êxito em comprovar que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64. No presente caso, restou caracterizada conduta dolosa do contribuinte.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS/PASEP. COFINS.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 1201-002.358
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntários apresentados pelos responsáveis tributários para excluir da base tributável os valores lançados à título de omissão de receitas constantes dos extratos bancários da conta do Banco Real, conta corrente 0.003066-7 da agência 1427, conforme explicitado nos itens 33 e 34 do voto da relatora; mantendo-se a responsabilidade tributária, conforme o art.124, inciso, I, do CTN, com relação aos recorrentes Francisco Coimbra de Macedo Neto, João Natal Cerqueira e Paulo Cesar Verly da Cruz, nos termos do voto da relatora.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente).
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA
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EXISTÊNCIA DE VÍCIO MATERIAL. O auto de infração se mostra insubsistente em razão de erro relacionado à um dos aspectos da hipótese de incidência, seja pessoal, material, espacial, temporal e quantitativo. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INAPLICABILIDADE. Não é cabível a produção de prova pericial no caso concreto já que o contribuinte, em seus instrumentos de defesa, não cumpriu os requisitos constantes do inciso IV, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE. A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou e reintimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009 DECADÊNCIA. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. CONTAGEM NA FORMA DO ART. 173, I, DO CTN. De acordo com a Súmula CARF nº 72, caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, consubstanciada na qualificação da multa de ofício, a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 2. 72 01 20 /2 01 4- 73 Fl. 1743DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 3 2 contagem do prazo decadencial regese pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Cabível a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE PESSOAL TRIBUTÁRIA. REQUISITOS. São pessoalmente responsáveis apenas os dirigentes que comprovadamente praticaram atos com excesso de poderes ou infração a lei na administração da sociedade, conforme dispõe o artigo 135, III, do CTN. O elemento doloso deve ser demonstrado pela autoridade fiscal. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, quando a autoridade fiscal logra êxito em comprovar que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64. No presente caso, restou caracterizada conduta dolosa do contribuinte. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS/PASEP. COFINS. A decisão prolatada no lançamento matriz estendese aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntários apresentados pelos responsáveis tributários para excluir da base tributável os valores lançados à título de omissão de receitas constantes dos extratos bancários da conta do Banco Real, conta corrente 0.0030667 da agência 1427, conforme explicitado nos itens 33 e 34 do voto da relatora; mantendose a responsabilidade tributária, conforme o art.124, inciso, I, do CTN, com relação aos recorrentes Francisco Coimbra de Macedo Neto, João Natal Cerqueira e Paulo Cesar Verly da Cruz, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente). Fl. 1744DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 4 3 Relatório 1. Tratase de processo administrativo decorrente de autos de infração lavrados para a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS, relativos ao anocalendário de 2009, por não ter a contribuinte comprovado a origem dos depósitos bancários em conta corrente. O montante exigido foi acrescido de multa qualificada de 150% e totalizou a quantia de R$ 3.117.785,64. 2. Foram incluídos enquanto responsáveis solidários as seguintes pessoas: João Natal Cerqueira, Paulo César Verly da Cruz, Francisco Coimbra de Macedo Neto, Daniele Trindade Rodrigues e Olímpio José de Brito. O Termo de Verificação Fiscal (fls. 927/950) aponta como base para a responsabilização os artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN e o Demonstrativo de Responsáveis Tributários (fls. 953/954) aponta enquanto enquadramento legal apenas o artigo 124, inciso I, do CTN. 3. A exigência dos tributos está amparada pelos dispositivos legais e fundamentos descritos no Termo de Verificação e Constatação de Ação Fiscal que instrui os autos (fls. 927/950). 4. A contribuinte, regularmente intimada, não foi capaz de apresentar documentação hábil e idônea que comprovasse a origem de recursos utilizados em operações verificadas por meio de valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras. 5. A referida infração integra um amplo cenário de auditorias fiscais em várias empresas conforme descrito no Relatório Geral de Auditorias sobre a "Operação Corrosão" (fls. 3/117). Por bem refletir o trabalho fiscalizatório da matéria pertinente a presente lide, adoto como parte deste relatório trechos do tópico desenvolvido no voto da DRJ referente ao histórico da operação: “108. O Termo de Verificação Fiscal (fls.927950) que instrui o presente processo menciona já na Introdução, que todo o trabalho de auditoria que culminou com o lançamento contra a pessoa jurídica titular do presente processo, bem como de outras empresas, foi efetuado sob o acompanhamento do Ministério Público Federal. 109. A Seção de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Nova Iguaçu/RJ, elaborou relatório no qual dá ciência de que inúmeras pessoas jurídicas, domiciliadas em sua circunscrição territorial, emitiram milhares de notas fiscais eletrônicas para as quais não ocorreu a correspondente prestação. Tal conclusão decorre do confronto do valor total das notas fiscais eletrônicas emitidas e depositadas no Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) com os valores descritos nas Declarações de Movimentação Financeira (DIMOF), fornecidos pelos bancos, comparado ao reduzido número de trabalhadores informados Fl. 1745DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 5 4 por aquelas pessoas jurídicas à Secretaria da Receita Federal do Brasil. 110. A finalidade da emissão de tão grande número de notas fiscais frias era a criação de créditos fiscais podres de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciassem no exterior (ICMS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS). 111. Entre as destinatárias das notas fiscais frias encontrase a empresa Transforme Indústria e Comércio de Metais e Papéis Ltda CNPJ 08.904.157/000153, contra a qual inciouse o procedimento de fiscalização resultando no PAF 10932.720125/201404, posto ter restado comprovado que a mesma escriturou inúmeras notas de compras de matéria prima “adquirida” das pseudofornecedoras, identificadas no fluxograma abaixo. 112. A análise das notas fiscais destas pseudofornecedoras que foram apreendidas na empresa Transforme, demonstra terem elas as mesmas características de formatação, timbres e grafia, o que permite classificalas como sendo documentos inidôneos. 113. Diligências efetuadas “in loco” demonstram a inexistência de fato dessas pessoas jurídicas que serviam, apenas, para a produção de notas fiscais para o acobertamento da saída de recursos financeiros para outros fins, simulando transações comerciais que jamais existiram. 114. Em que pese a inexistência de fato dessas empresas pseudofornecedoras, as mesmas foram constituídas e eram movimentadas por interpostas pessoas (laranjas), já que os respectivos quadros sociais de direito era composto por indivíduos sem representatividade econômica, ou seja, não ostentavam bens de raiz mas, no entanto, movimentavam Fl. 1746DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 6 5 significativos recursos financeiros em instituição bancária (Banco Bradesco S/A), causando risco de abalo até ao Sistema Financeiro Nacional, em face de inidoneidade das empresas e a ilicitude de seus quadros societários. 115. Essas empresas juntas, conforme consta das respectivas Declarações de Movimentações Financeiras DIMOF, giraram recursos que juntos perfizeram o montante de R$3.629.320.077,03 (três bilhões, seiscentos e vinte e nove milhões, trezentos e vinte mil, setenta e sete reais e três centavos) em valores nominais: 116. Situadas em várias cidades do Estado de São Paulo e algumas no Estado do Rio de Janeiro, essas empresas inidôneas movimentavam grande parte de seus ativos financeiros na Agência 0559 SP USP Radial Leste do Banco Bradesco S/A, ainda que localizadas distantes da referida agência bancária. Este fato atenta para indícios de participação de um ou mais funcionários ligados ao banco para a facilitação das aberturas das contas corrente. Uma boa técnica bancária impediria a abertura e a movimentação de tais contascorrente, já que, por meio da exibição das declarações de imposto de renda dos sócios, ficaria comprovado que estes não teriam condições de operar vultosas quantias. 117. Uma verificação apurada nas contascorrentes abertas revela que algumas contas possuem numerações seqüenciais. É de causar estranheza uma empresa sediada no Estado do Rio de Janeiro movimentar ativos financeiros de valores elevados em uma agência bancária no Estado de São Paulo. Fl. 1747DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 7 6 118. Conforme consta do Relatório Geral de Auditorias, do que se convencionou chamar “OPERAÇÃO CORROSÃO” fls.03/117, a pessoa jurídica Maxi Distribuidora de Metais Ltda ME, foi constituída de direito em 11/12/2008, em nome de DANIELE TRINDADE RODRIGUES CPF 332.850.19832 (situação do CPF “DEPENDENTE”do pai) e OLÍMPIO JOSÉ DE BRITO CPF 066.507.48838 ISENTO. Esta empresa figurava como uma das fornecedoras de produtos da Transforme Indústria e Comércio de Metais e Papéis Ltda e tinha seu domicílio à Rua Cândido da Silva nº 82, Vila Alpina – São Paulo/SP. 119. Em que pese a plena inexistência de fato desta empresa e seu quadro societário ser composto por interpostas pessoas, a MAXI DISTRIBUIDORA DE METAIS movimentou recursos em instituição financeira no importe de R$11.209.260,03. A autuada simulava ser fornecedora da empresa TRANSFORME INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS E PAPÉIS LTDA, já anteriormente citada e partícipe deste esquema criminoso, no sentido de simular operações comerciais que jamais existiram de fato, visando a produção de créditos dos tributos IPI Imposto Sobre Produtos Industrializados e/ou ICMS Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, as chamadas empresas "noteiras", cujo esquema de fraudes já havia sido denunciado e citado nos mananciais deste relatório. A empresa Fl. 1748DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 8 7 TRANSFORME, teve lavrado contra si o PAF nº 10.932.720130/201417, já julgado por essa DRJ, Acórdão nº06 52.906. 120. A empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE METAIS é inexistente de fato e jamais apresentou DIPJ e não recolhe tributos, contudo é responsável pela emissão das notas fiscais de fls. 238268. 121. Compulsando nos autos, percebese que em 26/04/2013 foi expedido o Termo de Início de Procedimento Fiscal (fl.447449) face à ora autuada, oportunidade em que foram solicitados os seguintes documentos: 1 Livros Caixa ou Diário e Razão (Lucro Presumido) 2 Livros Diário e Razão (Lucro Real) 3 Livro Registro de Entradas 4 Livro Registro de Saídas 5 Livro Registro de Apuração do Lucro Real (LALUR) 6 Extratos bancários das contas correntes empresa 7 Extratos bancários das contas poupança da empresa 8 ~ Extratos de contas bancárias e de aplicações financeiras 122. Em 26/08/2014 foi emitido o Termo de Constatação e Reintimação Fiscal de fl.917 com o seguinte comando: No exame dos extratos bancários, constatamos substancial movimentação financeira que não foram informados em DIPJ , bem como em DCTF referente ao ano calendário de 2009., razão pela qual, estamos intimando o contribuinte através do presente Termo a comprovar a origem dos depósitos/créditos efetuados nas contas bancária de sua titularidade, banco BRADESCO, agência 5591, c/c 50241 e Banco Real agência 1427 c/c 0.0030667. conforme planilhas anexas. (fls. 919924)”. 6. A decisão de piso prossegue desenvolvendo um histórico dos trabalhos fiscalizatórios, conforme segue abaixo: “123. A ciência ocorreu via publicação no Diário Oficial da União nº 165, de 28 de agosto de 2014 (fl.926), mas não houve qualquer resposta, razão pela qual procedeuse à autuação ao amparo do disposto no artigo 42 da Lei nº 9.430 de 1996. 124. Em extenso trabalho o Relatório Geral de Auditorias, documento de fls. 03117, faz uma minuciosa descrição sobre a ação fiscal e concluiu o seguinte: “(...) foram efetuados trabalhos de verificação em 22 (vinte e duas) empresas, em sua maioria inexistentes de fato, as chamadas "empresas de papel", já que possuíam existência somente documental (de direito) e sob titularidade de quadros Fl. 1749DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 9 8 societários constituídos por interpostas pessoas, (laranjas) operando todas mediante o abuso da forma jurídica anômala, visando com isso ocultar os reais beneficiários das riquezas, que desde o ano de 2004 já eram denunciados pelos organismos de fiscalização de tributos Federal e Estaduais como mentores intelectuais da constituição de várias empresas nessas condições em vários estados da federação, simulando transações comerciais de compra e venda de mercadorias e/ou serviços, emitindo notas fiscais umas em favor das outras, como se fossem atividades comerciais reais e que, em verdade, jamais existiram, tanto pela própria inexistência das empresas, tanto pela inexistência das operações subjacentes, falsas em sua essência, já que sucumbiram diante dos criteriosos exames empregados nas respectivas auditorias, detectando através das documentações bancárias, que essas operações, muito embora quando contabilizadas, pretendendo dar aparência de legalidade, de fato não ocorriam, sendo que os cheques destinados a quitar esses falsos fornecedores, tinham finalidades outras, lastreando depósitos em contas correntes de terceiros de interesse da organização, com valores discrepantes dos que haviam sido inseridos nas contabilidades, visando com essa engenharia delituosa, a geração de créditos tributários de Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e créditos do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, estadual e interestaduais, já que entre essas 21 empresas examinadas, havia empresas com sede em São Paulo e no Rio de Janeiro, com conotação em tantas outras, em vários estados da federação conforme ficou comprovado, denominandose tal atividade "operações de noteiras", que além da geração de créditos fiscais podres, serviam também para aquisição de "bens de raiz" em favor dos reais beneficiários, tais como veículos, imóveis, investimentos em outras sociedades, pagos com recursos dessas empresas inidôneas, à margem da tributação, já que foram detectadas pela auditoria, operações de compra de ativos em nome dos reais beneficiários, utilizandose de sociedades não personificadas, que denominavase "Sociedade em Conta de Participação SCP" , composta de sócios ostensivos e sócios ocultos, sendo que os reais beneficiários se valiam de tal figura jurídica para adquirirem ativos e promoverem investimentos com terceiros interessados na condição de "sócios ocultos", utilizandose de recursos das empresas inidôneas objeto das auditorias, por eles mantidas sorrateiramente em nome das interpostas pessoas (laranjas) grande parte partícipes coniventes com o esquema em troca de favores, fazendose passar por empresários prósperos, em que pese a miserabilidade dos respectivos patrimônios individuais, retratados por residências alugadas, protestos, antecedentes criminais, dependência financeira de cônjuge, genitor etc, sendo que a auditoria comprovou também que uma parcela dessas interpostas pessoas tiveram seus nomes utilizados indevidamente nas fraudes, já que alguns ostentavam a situação de "analfabetos" e outros tinham o Cadastro de Pessoas Físicas CPF registrados na condição de "suspensos", "isentos", e outros, na condição de "idosos", se sujeitavam a emprestar seus nomes Fl. 1750DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 10 9 para a constituição das empresas em troca de favores financeiros. A maior parte do volume de recursos que ingressavam nessas empresas para a geração de créditos tributários fictícios, foi processada através do Banco Bradesco S\A Agência 0559 SP/USPRadial Leste, em face da facilidade encontrada pela organização criminosa para abertura das contas correntes bancárias, muito provavelmente em decorrência do aliciamento ao "esquema criminoso" de funcionários da referida agência bancária, haja vista que várias das empresas, algumas sediadas no Estado do Rio de Janeiro, possuíam conta na referida agência bancária, e os exames da numeração dessas contas revelavam que foram abertas simultaneamente, algumas com numeração sequencial, algumas contas correntes sequer possuíam cartões de autógrafos ou cadastros como ficou comprovado, tudo contrapondose à boa técnica bancária, aliada a percepção do "homus médius", que exigiria, no mínimo, exames das declarações de imposto de renda das empresas e respectivos sócios, sendo que nos casos vertentes nunca existiram de fato, situação esta que vem alimentar ainda mais a percepção de facilitação por funcionários da referida agência bancária na movimentação dessas contas pela quadrilha.” 125. Impõese transcrever os instrumentos utilizados pela autoridade fiscal para apurar o modus operandi do esquema ora sob análise e como se conseguiu chegar aos beneficiários reais dos fatos: “Com a identificação das fraudes na contabilidade da TRANSFORME, simulando pagamentos de títulos inidôneos à pseudofornecedoras, inexistentes de fato, visando com isso a geração de créditos na contabilidade, famigerada prática conhecida como "operação de noteiras", já que tal prática a princípio compreende a geração de créditos de ICMS Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços e IPI Imposto Sobre Produtos Industrializados, com repercussão nos demais tributos, já que tal prática ocasiona também a supressão de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, além de ocultar a compra de ativos para favorecer pessoas físicas e jurídicas, que atuam nos bastidores das operações como reais beneficiários, à margem da tributação, iniciamos operação de auditoria em outras 22 (vinte e duas) empresas que se interrelacionavam com a Transforme, simulando tanto operações de compra de produtos, bem como operações de vendas, sendo 18 delas sediadas no Estado de São Paulo e quatro delas no Estado do Rio de Janeiro RJ. No decorrer dos trabalhos de auditoria nessas empresas, constatamos que 04 (quatro) delas, revestiam o "status" de "empresas de fachada", possuindo endereço certo, uma ou duas pessoas que se intitulavam como funcionários e/ou representante das mesmas, possuíam contabilidade e dentro no contexto organizacional desse grupo criminoso, ostentavam a função de serem as "empresas geradoras de créditos", sendo elas, TRANSFORME INDÚSTRIA E COMERCIO DE METAIS E Fl. 1751DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 11 10 PAPÉIS LTDA, PERFIBRAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO E METAIS LTDA, CARMAX COMERCIAL LTDA E SPARTACO METAIS E LIGAS LTDA, muito embora todas elas estivessem sob a titularidade de direito de interpostas pessoas que figuravam como "testas de ferro" visando encobrir os reais detentores das riquezas conforme será devidamente demonstrado no decorrer deste relatório geral. As demais empresas partícipes dessa grandiosa empreitada criminosa, eram constituídas de direito através de "laranjas", grande parte deles cônscios e coniventes com o esquema criminoso, ostentando a falsa imagem de prósperos empresários, contrapondose às suas humildes situações patrimoniais retratadas pelas humildes residências, declarações de Imposto de Rendas Pessoas Físicas sem lastros financeiros. Essas empresas inexistentes de fato, recebiam recursos financeiros em transferência, através de suas respectivas contas correntes, todas mantidas na Agência 0559 SP/USP Radial Leste do Banco Bradesco, em face evidentemente, da facilitação proporcionada pelos administradores da referida agência bancária na abertura e movimentação dessas contos, algumas sem possuir até mesmo cartões de autógrafos/assinaturas e outras contas corrente pertencentes às empresas sediadas no Estado do Rio de Janeiro RJ. No rastreamento dos recursos financeiros, constatamos que as empresas inexistentes de fato e mantidas sob a interposição de pessoas, além de atuarem como "noteiras", emitentes de notas fiscais para simular operações com as empresas "produtoras de créditos", também emitiam cheques e transferiam dinheiro para compra de bens de raiz de interesse dos reais beneficiário do esquema criminoso, tais como compra de imóveis, veículos, investimentos em novos negócios, sempre de forma dissimulada e ao arrepio da contabilidade e das respectivas declarações de IRPJ e IRPF dessas pessoas físicas e jurídicas reais beneficiárias. Entre os diversos "modus operandi" identificados e que serão minuciosamente descritos no decorrer deste relatório, constatamos que os reais beneficiários deste gigantesco embuste, que possuem o chamado "domínio dos fatos", pessoas físicas e jurídicas, abasteciam financeiramente essas empresas, injetando recursos que peregrinavam entre as diversas contas correntes mantidas em sua grande parte na Agência 0559 SP/USP Radial Lesta do Banco Bradesco S\A e retornavam ao coração financeiro da quadrilha, seu caixa, mantido através de várias empresas ligadas aos nacionais e empresários JOÃO NATAL CERQUEIRA e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ, seus familiares e suas empresas .... Tendo em vista o extenso volume de operações que se processavam diariamente através das contascorrentes bancárias, visando a produção de créditos podres dos tributos ICMS e IPI, com reflexos nas demais exações, contava a organização criminosa, com a rigorosa assessoria de escritórios Fl. 1752DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 12 11 de contabilidade que tinham a função da abertura e controle das empresas inidôneas e empresa de processamento de dados que tinha a função também de controle, vários advogados e consultores que tinham a função de acompanhar eventuais fiscalizações por parte dos Fiscos Federal e Estadual nessas empresas, além das interpostas pessoas, (laranjas) a maioria aliciadas e partícipes dos embustes, que simulavam serem empresários, alguns já com condenações penais, inclusive por Crimes Contra a Ordem Tributária Lei 8.137/90 por movimentar empresas em nome de "laranjas", revelando o destemor dos meliantes ao EstadoRepressor, face a fragilidade da atual legislação penal no combate a esses crimes, aliada a falta de rigor do Estado Juiz na aplicação das medidas reprimendas adequadas”. A sistemática é bem demonstrada pela visualização abaixo: 126. Quanto à identificação dos reais beneficiários há que se destacar o seguinte: Após a organização criminosa promover a simulação dos pagamentos dos títulos às empresas inidôneas, partícipes das fraudes, com a emissão dos cheques e emissão das notas fiscais, bem como as respectivas contabilizações desses eventos, visando transparecer plena legalidade aos olhos dos Fiscos Estaduais e Federal, já que haviam várias empresas constituídas em diversos pontos do território nacional, os recursos retornavam às contas correntes daqueles que possuíam o chamado "domínio do fato", ou seja, o clã da família CERQUEIRA, o patriarca, JOÃO NATAL CERQUEIRA e seu sócio PAULO CESAR VERLY DA CRUZ, bem como às empresas de direito e de fato desse nefasto grupo econômico sorrateiro e dissimulado, às empresas: · CIMEELI COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE METAIS E LIGAS LTDA, inscrita no CNPJ 01.134.263/000156, constituída em Fl. 1753DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 13 12 20/03/1996, com endereço situado à Rua Luiz Ferreira 139, Galpão Sala "A" Bairro Maré Rio de Janeiro RJ, que tinha como quadro societário a empresa NATURE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA CNPJ 07.775.829/000105 com 99,99% de participação societária, JOÃO NATAL CERQUEIRA CPF 65286782868 com 0,01% de participação societária e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ, CPF 49613120700 com 0,00% de participação na sociedade e FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO CPF 50043510744; · NATURE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, inscrita no CNPJ 07.775.829/000105, constituída em 05/01/2006, com endereço a Rua Joaquim José, 1120 Sala 4 Fonte Grande Contagem MG, que tinha como quadro societário os empresários nacionais JOÃO NATAL CERQUEIRA CPF 65286782868 com 99,99% de participação societária e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ –CPF 49613120700, com 0,01% de participação societária respectivamente; · P.R.J. PARTICIPAÇÕES, EMPREENDIMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.° 06.030.272/000110, constituída em 13/11/2003, com endereço situado a PC JK 16, Centro Juquitiba MG, tendo como quadro societário os empresários nacionais PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA CPF 06004614670 com 33,33% de participação societária, RAFAEL ESCOBAR CERUQIERA, CPF 07044478603 com 33,33% de participação societária e JOÃO ANDRÉ ESCOBAR CERQUEIRA, com 33,33 de participação societária respectivamente. Tramitou ainda na sociedade, JOÃO NATAL CERQUEIRA, CPF 65286782868 no período de 01/04/2011 a 14/01/2014; · XPTO ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES (...); · ALCICLA ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA (...); · KOPRUM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (...); · TELLUS ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA (...); · ELECTA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (...); · RAFAEL ESCOBAR EMPREENDIMENTOS LTDA (...); · MARALINDAN EMPREENDIMENTOS LTDA inscrita no CNPJ sob o n.° 07.701.183/000111, constituída em 12/09/2005, com endereço a Rua Desembargador Jaime, 255 Sala 105 Centro Anápolis GO, possuindo quadro societário composto pelas pessoas físicas PAULO CESAR VERLY DA CRUZ CPF 49613120700 com 99,99% de participação societária e JOÃO NATAL CERQUEIRA CPF 65286782868 com 0,01% e participação societária respectivamente; Fl. 1754DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 14 13 · DAMP ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA inscrita no CNPJ sob o n.° 10.407.133/000100, constituída em 16/07/2009, com endereço situado à Avenida Edméia Mattos Lazarotti, 3195 Loja B, Ingá Betim MG, que tinha em seu quadro societário familiares de PAULO CESAR VERLY DA CRUZ e compunha tal empresa, ao mesmo tempo, a participação acionária em várias outras conforme acima demonstrado; · EMPÓRIO DE METAIS LTDA inscrita no CNPJ sob o n.° 01.571.597/0001 97, constituída em 03/12/1996, com endereço à Rua Delfim de Souza, 68A – Bairro Raiz Manaus AM, tinha em seu quadro societário os empresários PAULO CESAR VERLY DA CRUZ CPF 49613120700 e JOÃO NATAL CERQUEIRA – CPF 652867828068 respectivamente. 127. João Natal Cerqueira e Paulo César Verly da Cruz buscaram sempre manter ocultos os nomes das empresas sob a titularidade da família Cerqueira, tendo em vista que os investimentos realizados tinham como origem os recursos advindos das empresas “noteiras” que, ao abastecerem as empresas inidôneas, com os aportes necessários para a simulação das transações comerciais, estes valores retornavam ao “caixa” da organização, em forma de transferências bancárias e/ou depósitos, em algumas das empresas com sede em Minas Gerais, onde a organização tinha sua base operacional. Os recursos também podiam retornar em forma de investimento em outra empresa, utilizandose de uma SCP, na qual intervinham o proprietário do negócio (sócio ostensivo) e as empresas da família Cerqueira como sócios ocultos, porque, por se utilizarem de recursos de empresas inidôneas, não poderiam aparecer nos referidos negócios. Tudo isso está fartamente demonstrado no intitulado Relatório Geral de Auditorias, que instrui o presente processo”. 7. A Contribuinte Maxi Distribuidora, devidamente cientificada da autuação por meio do Edital nº 109/2014 (fl. 1000), não apresentou impugnação. E os responsáveis solidários Danieli Trindade Rodrigues e Olímpio José de Brito também não apresentaram impugnação apesar de devidamente intimados (Avisos de Recebimento de 06/12/2014, fl. 1012 e fl. 1015). 8. Por sua vez, os responsáveis Francisco Coimbra de Macedo Neto, Paulo César Verly da Cruz e João Natal Cerqueira interpuseram, individualmente, impugnações (fls. 1043/1090, 1141/1185 e 1250/1294) e trouxeram, em síntese, argumentos preliminares e de mérito coincidentes, dentre eles: I. Questões Preliminares: Decadência e Nulidades 8.1. Preliminarmente, alegam decadência parcial do crédito exigido em razão dos tributos estarem sujeitos ao prazo de cinco anos nos termos do artigo 150, §4º, do CTN. Apontam que o lançamento ocorreu em dezembro de 2014 enquanto o fato gerador se deu no ano de 2009. Fl. 1755DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 15 14 8.2. Arguem que a inclusão no polo passivo da relação tributária é descabida seja em virtude de erro material, que enseja nulidade de todo o procedimento fiscal, mas também em face da inocorrência das situações fáticas que motivaram a responsabilização. 8.3. Afirmam que a nulidade da sujeição passiva solidária é evidente em razão da divergência entre a capitulação legal e a motivação fática, pois a fiscalização motiva a responsabilidade do Impugnante com base na combinação dos artigos 135, inciso III, e 124, inciso I, do CTN, como se os dispositivos citados dissessem respeito à mesma situação, quando na verdade tratam de situações diferentes e excludentes. 8.4. O lançamento do crédito tributário é nulo diante da ausência de intimação do Impugnante para a comprovação dos depósitos questionados, conforme previsto na Súmula 29 do CARF, e pela falta de delimitação da base tributável imputável para cada sujeito passivo solidário. II. Questões de Mérito 8.5. A imputação de responsabilidade nos termos do artigo 124 do CTN é incabível diante da ausência de demonstração por parte da fiscalização da existência de interesse comum dos Impugnantes nas situações que constituem os fatos geradores, tendo em vista que a fiscalização amparou a responsabilização em meras presunções, sendo incapaz de apresentar provas do envolvimento dos Impugnantes na suposta fraude fiscal. 8.6. Alegam ainda que a ilegitimidade passiva é demonstrada pela ausência de interesse comum, tendo em vista que os sujeitos passivos não ocupam o mesmo lado da relação jurídica que constitui o fato gerador do tributo. 8.7. Sobre o mérito do lançamento, afirmam que não foram observados os critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a autoridade fiscalizadora ao lavrar o auto de infração adotou como base tributável 100% dos lançamentos nas contas bancárias da empresa autuada, sem considerar apenas a receita. 8.8. No mais, alegam que a fiscalização agiu em desconformidade com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98 ao incluir na base tributável todos os valores creditados em contas de depósito ou investimento, sem excluir o montante relativo a empréstimos, financiamentos e transferências entre contas da mesma titularidade. Afirmam também que a fiscalização tributou mais de uma vez recursos que transitaram de forma circular nas contas bancárias das 22 empresas investigadas. 8.9. Apenas em sede de argumentação, ainda que se entendesse válida as imputações de sujeição passiva aos Impugnantes, arguem que o princípio da insignificância deve ser aplicado, visto que o suposto envolvimento dos Impugnantes é relativo a um montante inexpressivo diante dos valores supostamente envolvidos na fraude. 8.10. Alegam que os elevados valores exigidos a título de multa demonstram um caráter confiscatório e abusivo, impedido pela Constituição Federal, e que a situação que a enseja é personalíssima e vinculada à pessoa jurídica autuada. Portanto, os Impugnantes não devem arcar com a referida multa. Fl. 1756DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 16 15 8.11. Ademais, alega ser descabido o agravamento da multa pela não apresentação de livros e documentos fiscais, pois se configura bis in idem tendo em vista que a fiscalização procedeu ao arbitramento do lucro. 9. O responsável solidário Francisco Coimbra de Macedo Neto, em sua impugnação (fls. 1043/1090), alega, especificamente, que: 9.1. No mérito, argui que a imputação de responsabilidade a partir do artigo 135, III, do CTN é incabível visto que a fiscalização não imputou ao Impugnante a condição de sócio de fato ou de administrador da empresa autuada. 9.2. Afirma que o Relatório Geral de Auditorias só menciona o seu nome duas vezes: a primeira para vinculálo com a empresa Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda e a segunda para apontar seu benefício com recursos advindos de empresas participantes do suposto esquema fraudulento. Sobre os apontamentos, o Impugnante explica que nunca foi acionista da companhia Cimeeli e que foi eleito presidente com poderes de administração por delegação, sendo que várias decisões gerenciais estavam subordinadas à apreciação do Conselho de Administração. Em relação ao suposto benefício, alega que tais recursos foram transferidos em 2008 e estão fora do período de apuração. 10. O responsável solidário Paulo César Verly da Cruz, em sua impugnação (fls. 1141/1185), alega, especificamente, que: 10.1. Afirma que o Relatório Geral de Auditorias, ao tratar sobre o Impugnante, indica somente que este era sócio de pessoas jurídicas, que por sua vez seriam sócias de outras pessoas jurídicas diretamente envolvidas na fraude apurada, o que não é suficiente para a responsabilização do Impugnante. 10.2. Sua responsabilização por meio do artigo 135, III, do CTN é incabível, pois o termo de verificação fiscal não apresenta fundamentos suficientes para a inclusão do Impugnante e se limita a transcrever participações do Impugnante no quadro societário de outras pessoas jurídicas que não foram sequer incluídas na autuação fiscal, quais sejam: Empório de Metais Ltda, Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda, Nature Empreendimentos e Participações Ltda e DAMP Assessoria e Participações Ltda. 11. O responsável solidário João Natal Cerqueira, em sua impugnação (fls. 1250/1294), alega, especificamente, que: 11.1. Jamais pertenceu ao quadro social da empresa autuada, com a qual não se relacionou, razão pela qual deve se reconhecer que é parte ilegítima para figurar como responsável solidário. 11.2. A imputação de responsabilidade ao Impugnante é ilegítima visto que inexiste qualquer comprovação de relação direta sua com a empresa alvo, com a qual jamais teve contato. Aponta que não foi comprovado existir remessa da empresa para o impugnante ou o contrário. 11.3. Os fatos utilizados pela fiscalização para fundamentar a responsabilização do Impugnante são insuficientes por tratarem de fatos ocorridos em 2008 e que demonstram apenas frágeis indícios de um envolvimento na fraude fiscal. Fl. 1757DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 17 16 12. Por fim, os Impugnantes requerem que: (i) seja reconhecida a decadência; (ii) seja declarada a nulidade do lançamento; (iii) se reconheça a ilegitimidade passiva dos Impugnantes, tendo em vista a impossibilidade de responsabilização com base nos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN e a aplicação do artigo 112 do CTN; (iv) seja declarada a improcedência do lançamento em virtude do equívoco na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS e diante do comprovado erro na determinação da receita omitida por presunção legal; (vi) subsidiariamente, seja aplicado o princípio da insignificância no que se refere aos eventuais recursos auferidos pela empresa autuada; (vii) a multa qualificada seja excluída ou, subsidiariamente, reduzida para 75%; e (viii) seja deferida a produção de prova. 13. Em sessão de 16 de setembro de 2015, a 2ª Turma da DRJ/CTA, por unanimidade dos votos, julgou improcedentes as impugnações, nos termos do voto relator, Acórdão nº 0653.337 (fls. 1392/1452), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Data do fato gerador: 30/06/2009, 30/09/2009, 31/12/2009 AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Não havendo impugnação ao crédito tributário este deve ser exigido de imediato da contribuinte autuada. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. Caracterizamse como receitas omitidas os valores creditados em conta de depósito ou investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS PARA COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS QUESTIONADOS. À ausência de qualquer alegação por parte da autuada de que os depósitos bancários questionados pertenceriam a terceiros, justificada está a ausência de intimação dos responsáveis solidários com vistas a comprovar a origem do numerário. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. O decidido para o lançamento de IRPJ estendese aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2009, 30/06/2009, 30/09/2009 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Fl. 1758DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 18 17 Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração. Em consequência, as matérias que deixaram de ser expressamente questionadas na Impugnação não serão objeto de análise, vez que não se tornaram controvertidas, nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 9.532/97. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009 DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadência de cinco anos contase a partir da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Esta regra é excepcionada nas hipóteses em que for constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, situações em que o prazo de cinco anos é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prescreve o art. 173, I, do CTN. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS. Tendo sido verificado que a constituição da sociedade fiscalizada se deu mediante utilização de interpostas pessoas (“laranjas”), é lícito atribuir responsabilidade tributária, em caráter solidário, a todas as pessoas que tiveram interesse comum nas situações que deram origem aos fatos geradores das respectivas obrigações. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis as pessoas físicas que participem efetivamente do processo decisório para engendrar operações com o objetivo de reduzir a carga tributária, demonstrando o interesse comum ao auferir, direta ou indiretamente, os benefícios delas decorrentes. PEDIDO DE PERÍCIA CONTÁBIL. PRESCINDIBILIDADE INDEFERIMENTO. Indeferese pedido de perícia que, apesar de que apresente seus motivos e contenha a formulação de quesitos e a indicação do perito, seja prescindível para a composição da lide. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. Somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou Fl. 1759DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 19 18 redução de multas, sendo incabível, para a consecução dessas finalidades, a aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela, por parte do órgão julgador administrativo. SÚMULA Nº 29 DO CARF. INAPLICABILIDADE AO CASO SOB ANÁLISE. Descabe invocar a aplicação da Súmula nº 29 do CARF ao caso sob análise, quando resta comprovado que nenhum dos nominados responsáveis solidários pelo crédito em discussão, consta como cotitular da conta corrente bancária mantida em instituição financeira pela empresa autuada. INDIVIDUALIZAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA BASE A SER IMPUTADA A CADA UM DOS SOLIDÁRIOS. Comprovado que os indicados como responsáveis solidários auferiram vantagens pessoais junto ao esquema montado, contudo, como no cômputo geral constatouse que o grupo, via utilização de SCP e outros artifícios, por meio dos quais tais pessoas físicas permaneciam ocultas, tornouos beneficiários integrais dos valores movimentados e impediu que a autoridade fiscal procedesse à individualização e delimitação da base a ser imputada a cada uma dessas pessoas. PEDIDO DE REDUÇÃO DA MULTA. Constatada infração à legislação tributária, a imposição de penalidades pelo fisco obedece ao princípio da estrita legalidade, nos termos do art. 97, inciso V, do CTN, sendo inerente ao lançamento de ofício, não cabendo à autoridade tributária reduzir os percentuais aplicados segundo a legislação tributária, nem afastar sua exigência, exceto quando há previsão legal. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INSTITUTOS DE DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE AO DIREITO TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. A lei não confere discricionariedade à autoridade julgadora administrativa para aplicar, no âmbito do Direito Tributário, institutos próprios do Direito Penal, face tratarse de atividade vinculada e obrigatória, estando subordinado aos comandos que estiverem expressamente previstos em lei. MULTA QUALIFICADA A ação dolosa para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador dos tributos lançados autoriza a aplicação de multa qualificada. NULIDADE. CAUSA NÃO PRESENTE. Fl. 1760DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 20 19 Não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal do contribuinte e tendo sido lavrado por autoridade competente o hostilizado Auto de Infração, não se cogita de possibilidade capaz de nulificar o lançamento, conforme previsto no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido”. Fundamentos da DRJ 14. A DRJ/ CTA julgou improcedentes as impugnações, em síntese, sob os seguintes fundamentos: Questões Preliminares 14.1. Diferente do alegado pelos Impugnantes, não seria aplicável ao caso a regra decadencial prevista no artigo 150, §4º, do CTN, em razão da verificação de prática dolosa ao atrasar o conhecimento por parte da Receita Federal do Brasil da ocorrência dos fatos geradores. A regra decadencial correta a ser aplicada é a prevista no artigo 173 do CTN. 14.2. In casu, houve observância dos preceitos contidos no artigo 59 do Decreto Lei nº 70.235/72 e, portanto, não há que se falar em nulidade do lançamento. No mais, a suposta inadequação do enquadramento legal utilizado para imputar a responsabilidade dos Impugnantes é matéria fática a ser apreciada quando da análise do mérito. 14.3. A alegação de nulidade por falta de intimação dos Impugnantes para comprovar os depósitos não se sustenta, pois a Súmula nº 29 do CARF é aplicável somente em casos que o titular da conta se defende da imputação de omissão de receitas atribuindo a outrem a propriedade dos depósitos não justificados, o que não ocorreu. Questões de Mérito 14.4. O artigo 16, §4º, do Decreto Lei nº 70.235/72 determina que a prova documental deve ser apresentada na impugnação, salvo nas hipóteses constantes das alíneas “a”, “b” e “c”. Os Impugnantes não atenderam às exigências previstas nas citadas alíneas e se limitaram a protestar por futura apresentação de documentos. 14.5. A realização de perícia não se mostrou necessária, pois tanto as razões que levaram ao lançamento quanto as provas da conduta delituosa dos envolvidos estão perfeitamente descritas nos autos. I. Da imputação de responsabilidade solidária 14.6. Descabe rebater a alegação de ausência de delimitação da base tributável para cada um dos solidários, vez que grande parte do trânsito de recursos em favor deles ocorreu de forma indireta, via utilização de sociedade em conta de participação, sendo impraticável a atribuição de benefícios individualmente aos Impugnantes. 14.7. A menção da combinação dos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN não conflita com aquilo que foi desenvolvido pela auditoria, pois os detentores do poder Fl. 1761DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 21 20 de gestão de fato incidiram em prática prevista no artigo 135, além de terem interesse comum na situação que constituiu o crédito tributário, conforme previsto pelo artigo 124. 14.8. O trabalho fiscal demonstrou que os sócios arrolados no contrato social da empresa autuada eram interpostas pessoas sem ingerência alguma na empresa e, consequentemente, restou imputar a responsabilidade aos seus administradores de fato. 14.9. Especificamente o Impugnante Francisco Coimbra alega não ter qualquer participação no esquema, entretanto a menção dele enquanto sócio da empresa Cimeeli justifica a imputação da responsabilidade que lhe foi atribuída. 14.10. O fato dos Impugnantes não constarem no quadro societário da empresa autuada no período sob análise não é suficiente para afastar a imputação de responsabilidade. Verificouse no curso do procedimento fiscal que as pessoas indicadas como responsáveis e as pessoas jurídicas, de cujo quadro social fazem parte, auferiram vantagem econômica advinda das operações fraudulentas, tais vantagens foram verificadas pelos ingressos de valores nas contas pessoais e nas contas das empresas. II. Das Demais Alegações 14.11. O termo de verificação fiscal demonstra que a empresa autuada remeteu valores de sua conta corrente para empresas e pessoas físicas integrantes do esquema fraudulento, sendo dessa forma que os recursos sonegados retornaram aos Impugnantes. 14.12. Incabível a aplicação do princípio da insignificância neste caso, pois além de ser um instituto do direito penal, no âmbito do processo administrativo fica caracterizada a infração administrativa quando ocorrida a conduta típica prevista na lei, independentemente da vontade do agente ou do grau de lesão provocado. Ademais, diante da legislação vigente, o julgador administrativo não tem competência legal para dispensar ou reduzir multas com fundamento no referido princípio. 14.13. A alegação de inobservância dos critérios legais na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS não se sustenta, visto que o lançamento decorre de presunção legal de omissão de receitas. 14.14. Diante da ausência de justificação para os depósitos utilizados no lançamento, o que restou decidido em relação ao IRPJ se estende aos lançamentos relativos ao PIS, a COFINS e a CSLL. O mesmo raciocínio se aplica aos valores movimentados de forma circular entre as empresas envolvidas na fraude. III. Da Multa qualificada e agravada 14.15. Por fim, as condutas comprovadamente dolosas dos sujeitos passivos têm efeitos qualificadores, sendo incabível, portanto, a exclusão da multa qualificada. A fiscalização comprovou a caracterização de ações como sonegação e fraude a partir da verificação de simulação de operações comerciais, da omissão de apresentação de declarações tributárias e de ações executadas com animus doloso. 14.16. A r. DRJ deixou de analisar o agravamento da multa posto que este não restou caracterizado nos autos. Fl. 1762DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 22 21 15. Cientificados da decisão (Editais nº 16/2016 e nº 26/2016, fl. 1467 e fl. 1475 e AR de 28/01/2016, fl. 1472) a contribuinte Maxi Distribuidora e os responsáveis solidários Olímpio José e Daniele Trindade não interpuseram Recursos Voluntários. 16. Os responsáveis solidários João Natal Cerqueira, Francisco Coimbra de Macedo Neto e Paulo Cesar Verly da Cruz, ora Recorrentes, cientificados da decisão (Avisos de Recebimento de 28/01/16, fl.1468 e fl.1471 e Edital nº 25/2016, fl. 1476) interpuseram, individualmente, Recursos Voluntários (fls. 1478/1486, 1489/1545 e 1549/1601) respectivamente em 29/02/2016, 25/02/2016 e 20/04/2016, reiterando as razões já expostas em suas Impugnações (fls. 1250/1294, 1043/1090 e 1141/1185), conforme relatado nos itens 8 a 11 deste relatório, e complementam a defesa com os seguintes pontos: 16.1. Em relação a preliminar de decadência, consideram que as autoridades fiscal e julgadora aplicaram de forma equivocada a contagem do prazo de acordo com o artigo 173, I, do CTN, pressupondo a ocorrência dos elementos qualificadores (incidência das multas agravada e qualificada). O Recorrente João Natal afirma que a suposta prática dolosa por parte da empresa autuada não deve atingilo, pois não esteve envolvido diretamente em tal prática. 16.2. A r. decisão de piso mantém as pessoas físicas enquanto responsáveis solidárias sem observar os princípios e normas societárias e tributárias referentes à personificação da pessoa jurídica, pois em momento algum foi questionada a existência de fato e de direito da empresa Cimeeli, o que poderia autorizar a inclusão de seu sócio como responsável pelo crédito tributário. 16.3. Consideram aplicável o princípio da insignificância por encontrar respaldo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 16.4. Quanto à perícia, a decisão de piso não observou que, em sede de impugnação, foram demonstrados os requisitos fundamentais para o deferimento de prova pericial. O indeferimento deste pedido acaba por cercear o direito de defesa dos solidários. 17. Por fim, os Recorrentes requerem que: (i) seja declarada a decadência do crédito tributário; (ii) o lançamento seja declarado nulo em face da incompatibilidade da fundamentação da sujeição passiva, da ausência de intimação para prestar esclarecimentos sobre os depósitos de origem não comprovada, e da falta de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito; (iii) seja declarada a ilegitimidade passiva de cada Recorrente; (iv) seja declarada a improcedência dos lançamentos de PIS e COFINS; (v) se determine a desconstituição do lançamento fiscal; (vi) seja aplicado o princípio da insignificância; e (vii) seja reconhecida a inexigibilidade da multa qualificada; e (viii) seja deferido o pedido de prova pericial. 18. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou, em 13 de abril de 2018 (fls. 1741/1742), para juntar aos autos decisão de deferimento (fls. 1620/1650) da medida cautelar nº 019038282.2017.4.02.5101 visando o arresto dos ativos financeiros e indisponibilidade de bens. O presente processo administrativo tributário está no rol dos processos relacionados na medida cautelar fiscal. É o relatório. Voto Fl. 1763DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 23 22 Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora 19. Os Recursos Voluntários interpostos pelos Recorrentes são tempestivos e cumprem os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar. 20. Em razão da inexistência de contestação das matérias relativas ao mérito da constituição do crédito tributário pela ora autuada e à responsabilização de Olímpio José e Daniele Trindade, a presente decisão esta adstrita à análise das matérias preliminares de nulidade e dos fundamentos apresentados pelos responsáveis solidários João Natal Cerqueira, Francisco Coimbra de Macedo Neto e Paulo Cesar Verly da Cruz. Questões Preliminares I. Da existência de Nulidade Material em Parte do Lançamento: Ausência de Individualização dos Lançamentos Bancários da Conta do Banco Real 21. A fiscalização ao intimar a empresa autuada para comprovar o montante constante nos extratos bancários das contas nos bancos Bradesco e Real, conta corrente 50241 da agência 5591 e conta corrente 0.0030667 da agência 1427, respectivamente, listou e individualizou apenas parte dos valores. 22. Consta no Termo de Verificação Fiscal o seguinte: "Concluso o exame da movimentação financeira apresentada pelos bancos, constatamos substancial movimentação financeira referente ao ano calendário de 2009 razão pela qual lavramos o Termo de Constatação e Intimação Fiscal em 26/08/2014, intimando o contribuinte a comprovar a origem dos depósitos/créditos efetuados nas contas bancárias de sua titularidade, através de documentos hábeis e idôneos. Considerando que até a presente data não houve a apresentação de documentação hábil e idônea que pudesse comprovar a origem dos créditos bancários e elidir o lançamento do crédito tributário, os valores abaixo discriminados serão considerados como Omissão de Rendimentos, nos termos do art. 42 da Lei 9430 de 27/12/1996 e art. 849 do Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1.999 (Regulamento do Imposto de Renda), sendo objeto de lançamento de ofício, nos termos do art. 142 c/c inciso I do art. 173 da Lei Complementar n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional) e Decreto n° 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). DEMONSTRATIVO DE APURA CÃO DE CRÉDITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA MÊS BRADESCO AGÊNCIA 5591 C/C 50241 BANCO REAL AGÊNCIA 1427 C/C 00030667 TOTAL abr/09 441.050,57 441.050,57 mai/09 1.302.879,18 1.302.879,18 Fl. 1764DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 24 23 jun/09 1.931.303,13 692.896,64 2.624.199,77 jul/09 1.714.738,48 720.775,88 2.435.514,36 ago/09 1.264.074,24 935.249,05 2.199.323,29 set/09 1.889.395,70 791.110,39 2.680.506,09 out/09 2.121.569,51 2.121.569,51 nov/09 836.796,56 836.796,56 dez/09 309.290,91 309.290,91 Total 14.951.130,24 23. Entretanto, em análise da lista de fls. 917/924 (Termo de Constatação e Reintimação Fiscal) verificase que, diferentemente do afirmado no termo, estão individualizadas apenas as movimentações da conta bancária 50241, da agência 5591, do Banco Bradesco (fls. 919/924), deixando de apresentar a lista com individualização dos depósitos da conta bancária 0.0030667, da agência 1427, do Banco Real. O auto de infração, por sua vez, utiliza a base tributável do montante total relativo às duas contas de R$ 14.951.130,24. 24. Vejam que, para que se adote a presunção legal de omissão de receitas considero fundamental a observância de dois pressupostos: respeito aos limites legais constantes do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, leiase individualização dos lançamentos considerados de origem não comprovada e efetiva intimação do contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários. 25. Primeiro, a autoridade deve cuidar de respeitar as disposições e limites constantes, do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, verbis: " Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano Fl. 1765DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 25 24 calendário, não ultrapasse 0 valor de R$ 80.000, 00 (oitenta mil reais)." 26. A partir da análise do dispositivo supra, o lançamento com base em depósito bancário de origem não comprovada tem validade apenas se a autoridade fiscal individualiza os depósitos que entende como não comprovados, para que, com base nessa segregação, o autuado se defenda e apresente provas. 27. Nesse sentido, é o r. Acórdão nº 1302001.642, cuja ementa segue abaixo transcrita, verbis: "OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO POR VALORES GLOBAIS. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A ausência de intimação que discrimine individualizadamente os créditos a serem comprovados, nos termos da lei, implica a improcedência do lançamento". (Processo nº 18471.001400/200736, Acórdão nº 1302001.642, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária/ 1ª Seção, Sessão de 5 de fevereiro de 2015, Relator Waldir Veiga Rocha). (grifos nossos) 28. Da leitura do julgado em questão, fica claro o dever da autoridade fiscal de intimar regularmente o contribuinte para que esclareça a origem dos créditos bancários e de fazer constar da intimação a discriminação individualizada dos valores a serem comprovados. Tais deveres asseguram o direito dos contribuintes ao contraditório efetivo e a ampla defesa, bem como convergem com o disposto no artigo 142, do CTN. 29. Toda a presunção, ainda que estabelecida em lei, deve ter relação entre o fato adotado como indiciário e sua consequência lógica, a fim de que se realize o primado básico de se partir de um fato conhecido para se provar um fato desconhecido. 30. Os indícios em questão decorrem de questões fáticas levantadas tanto pela autoridade fiscal, por meio de suas plataformas tecnológicas de dados, como pelo contribuinte, que legalmente intimado, deve fazer prova da origem dos créditos bancários recebidos e demonstrar a ocorrência de lançamentos em duplicidade e/ou que não correspondem às receitas tributáveis, como é o caso dos resgates, estornos e transferências entre contas do mesmo titular. 31. No presente caso, tendo em vista a dinâmica da operação, a empresa autuada, figurando na qualidade de empresa “noteira”, a priori e em termos práticos, tende a auferir ínfima receita tributável quando comparada com a empresa Transforme (suposta cliente e centralizadora das receitas para envio) e demais beneficiárias de fato das receitas (empresas alvo do direcionamento efetivo das receitas). Fl. 1766DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 26 25 32. Portanto, a individualização dos lançamentos considerados de origem não comprovada é requisito legal e mostrase fundamental diante das circunstâncias fáticas da operação. 33. Verificase que, a autoridade fiscal não foi capaz de individualizar a totalidade dos lançamentos considerados de origem não comprovada, o que demonstra evidente nulidade material do lançamento quanto a esta parcela (lançamentos no Banco Real, conta corrente 0.0030667, da agência 1427), pois a contribuinte não foi devidamente intimada a comprovar a origem da totalidade dos lançamentos que foram incluídos na base tributável. 34. Logo, os valores lançados à título de omissão de receitas constante dos extratos bancários da conta do Banco Real, conta corrente 0.0030667, da agência 1427, devem ser devidamente excluídos da base tributável, em razão da nulidade material (vício insanável) desta parte do lançamento. II. Dos Lançamentos Bancários da Conta do Banco Bradesco 35. Com relação a conta corrente do Banco Bradesco, conta corrente 50241, da agência 5591, houve a devida individualização dos lançamentos. 36. Sobre a suposta existência de lançamentos que não correspondem a receitas tributáveis, evidencio serem, essencialmente, depósitos e cheques para o próprio favorecido. 37. A rastreabilidade desta operação é por si só duvidosa, vez que terceiros podem, em nome do próprio favorecido, efetuar depósito em dinheiro ou cheque. E, pelo modus operandi das noteiras, a prática sugerida resta evidenciada. 38. Desse modo, considero que os valores com as citadas rubricas não devem ser excluídos da base tributável. III. Das demais Razões constantes dos Recursos Voluntários 39. Ultrapassadas essas questões, passemos a analisar os demais pontos constantes dos Recursos Voluntários. III. 1. Da Preliminar de Decadência 40. Preliminarmente, os Recorrentes alegam decadência relativamente aos fatos geradores compreendidos nos períodos entre abril e dezembro de 2009, visto que o prazo decadencial previsto pelo artigo 150, § 4º, do CTN já teria transcorrido antes da cientificação dos sujeitos passivos do lançamento, o que ocorreu em dezembro de 2014. 41. Entretanto, diante da ocorrência de fraude e simulação, não cabe a aplicação da contagem prevista no § 4º do artigo 150 do CTN, mas sim da contagem prevista no artigo 173 do CTN, verbis: (...) Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, Fl. 1767DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 27 26 tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...)" "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue se após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...)" 42. Considerando o fato gerador relativo ao período de abril a dezembro de 2009, ao aplicarmos o artigo 173 do CTN, verificase que a decadência somente operaria efeitos a partir de 2015. Logo, como os sujeitos passivos foram intimados do lançamento em 08/12/2014 (Avisos de Recebimento de fls. 1003, 1006 e 1009), não há que se falar em perda do direito de proceder ao lançamento com relação ao IRPJ e a CSLL, por terem apuração anual. 43. No mais, mesmo quanto à parcela do PIS e da COFINS nos períodos de abril de 2009 a novembro de 2009 (tributos de apuração mensal), aplicando o artigo 173 do CTN, evidencio que também não se operou a decadência (somente operaria efeitos a partir de 2015). 44. Diante do exposto, deixo de acolher a preliminar de decadência, para fins de afastar as incidências dos tributos em análise. III. 2. Das Demais Arguições de Nulidade: Responsabilidade Solidária e Pessoal 45. Os Recorrentes repetem, em sede de recurso voluntário, as alegações trazidas em suas impugnações e enfrentadas pela decisão de piso sobre a nulidade do lançamento em razão da (i) incompatibilidade na fundamentação legal da sujeição passiva solidária; (ii) ausência de intimação para comprovar a origem dos depósitos; e (iii) falta de individualização e delimitação da base tributável imputada para cada sujeito passivo. 46. A suposta incompatibilidade de fundamentação calcada nos artigos 124 e 135 do CTN não se verifica, pois a fiscalização detalhou os motivos que a levaram a responsabilizar os Recorrentes. Não cabe aqui, em sede de preliminar, enfrentar a questão meritória relativa à responsabilidade tributária solidária e pessoal. 47. Sobre a alegação de ausência de intimação dos solidários para a comprovação da origem dos depósitos, existe aqui vício insanável decorrente da falta de individualização dos depósitos da conta corrente do banco real, conforme exposto no tópico anterior. A nulidade desta parte do lançamento também afeta (“beneficia") os solidários. Fl. 1768DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 28 27 48. Por fim, a alegação da falta de individualização e delimitação da base tributável imputada a cada sujeito passivo não se sustenta, pois a responsabilidade tributária solidária não comporta benefício de ordem. Assim sendo, o Fisco pode exigir o crédito tributário em sua integralidade de qualquer um dos sujeitos passivos. 49. Diferente do alegado pelos sujeitos passivos, a lei não exige a delimitação da base tributável para cada sujeito passivo. III. 3. Da Suposta Necessidade de Perícia 50. Outro argumento trazido pelos Recorrentes, em sede de preliminar, é a necessidade de exame pericial contábil, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, resguardados pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. 51. Em análise aos Recursos Voluntários e Impugnações apresentados, evidencio que, apesar do citado pedido contar com a formulação de quesitos, indicação e qualificação do perito, o pleito não foi devidamente motivado, nos termos do artigo 16, do Decreto nº 70. 235/72. 52. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e que esteja fora do campo de atuação das autoridades fiscais e julgadoras, o que não é o caso dos presentes autos. 53. Questões como saber se o crédito foi alcançado pela decadência; se o montante dos recursos que foram transacionados entre as empresas fiscalizadas e se o dinheiro que circulou entre elas foi duplamente tributado; se foi incluído como receita bruta créditos realizados na conta corrente que não deveriam integrar a receita; hipótese de incidência do PIS e da COFINS, dentre outros, estão dentro do campo de atuação do julgador administrativo. 54. A perícia se justifica num cenário onde a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes, o que não ocorre neste caso. Verificase que os Recorrentes não foram capazes de apresentar provas hábeis e idôneas em sede de Impugnação e de Recurso Voluntário e se limitam a apontar supostas falhas no trabalho da fiscalização. 55. Sabemos que o PAF é informado pelo princípio da concentração das provas e, portanto, o pedido de perícia não pode ser utilizado pelo contribuinte como artifício para se furtar de apresentar o devido conjunto probatório em sede de Impugnação e/ou Recurso Voluntário, nos termos do Decreto nº 70.235/72. 56. Diante do exposto, deixo de acolher os pedidos de produção de prova pericial. Mérito I. Premissas técnicas 1. Pressupostos de Aplicação do Artigo 124 do CTN 57. Com relação a responsabilidade solidária capitulada no artigo 124, inciso I, do CTN, cabe trazer algumas ponderações de ordem técnicointerpretativas. Confirase o teor do dispositivo: Fl. 1769DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 29 28 “Art. 124 São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;” 58. Para restar configurada a responsabilidade solidariedade tributária em questão, as pessoas constantes do dispositivo devem efetivamente participar do negócio jurídico que deflagra a incidência tributária no mesmo polo da relação jurídica, como os co proprietários de um imóvel no caso do IPTU ou os herdeiros no caso do ITCMD incidente na sucessão1. 59. É nesse contexto de raciocínio que, o termo "interesse comum" não pode ser considerado como um interesse qualquer, de fundo econômico, sancionador, monetário ou de cunho inespecífico. Trata se de interesse exclusivamente jurídico, relativo à prática do fato gerador da obrigação tributária. 60. Com efeito, não pode ser aplicado às pessoas que se encontrem em posições diversas da relação jurídica (e.g. vendedor vs comprador) ou pessoas que não tenham qualquer ligação com a "situação que constitui o fato gerador". A chamada comunhão de interesses jurídicos entre duas ou mais pessoas, que tenham relação pessoal e direta com a situação que deflagra a obrigação de pagar o tributo, é condição sine qua non para aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. 61. Nesse sentido, são as lições de Luciano Amaro2 acerca da solidariedade tributária: "Sabendose que a eleição de terceiro como responsável supõe que ele esteja vinculado ao fato gerador (art. 128), é preciso distinguir, de um lado, as situações em que a responsabilidade do terceiro deriva do fato de ter ele 'interesse comum no fato gerador' (o que dispensa previsão na lei instituidora do tributo) e, de outro, as situações em que o terceiro tenha algum outro interesse (melhor diria, as situações com as quais ele tenha algum vínculo) em razão do qual ele possa ser eleito como responsável. Neste segundo caso é que a responsabilidade solidária do terceiro dependerá de a lei expressamente estabelecer. Por outro lado, o só fato de o Código Tributário Nacional dizer que, em determinada operação (p. ex. alienação de imóvel), a lei do tributo pode eleger qualquer das partes como contribuinte não significa dizer que, tendo eleito uma delas, a outra seja solidariamente responsável. Poderá sêlo, mas isso dependerá de expressa previsão da lei, nos termos do item II do art. 124). Até porque nessa hipótese o interesse de cada uma das partes no negócio não é comum, não é o mesmo; o interesse do vendedor é na alienação, o interesse do comprador é na aquisição. Se, porém, houver dois vendedores ou dois compradores (copropriedade), aí sim 1 Sobre o tema, vale referenciar DARZÉ, Andréa Medrado. Responsabilidade Tributária Solidária. Breves Considerações sobre os Artigos 124 e 125 do Código Tributário Nacional. In: Grandes Questões em Discussão no CARF. São Paulo: Foco Fiscal, 2014, p. 3637. 2 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Fl. 1770DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 30 29 teremos interesse comum (dos vendedores ou dos compradores, respectivamente), de modo que se a lei definir como contribuinte a figura do comprador, ambos os compradores serão responsáveis solidários, não porque a lei tenha eventualmente vindo a proclamar essa solidariedade, mas sim porque ela decorre do interesse comum de ambos no fato da aquisição. O mesmo se diga em relação ao imposto predial. Havendo copropriedade, ambos os proprietários são devedores solidários". 62. É, também, o entendimento já fixado em definitivo pelas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça STJ sobre a matéria: "1. A solidariedade passiva ocorre quando, numa relação jurídicotributária composta de duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuintes, cada uma delas está obrigada pelo pagamento integral da dívida. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato a copropriedade élhes comum. (...) Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: (...) Conquanto a expressão "interesse comum" encarte um conceito indeterminado, é mister procederse a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, temse que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídicotributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação... Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato. o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratandose, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos , a solidariedade vai instalarse entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. E o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, Fl. 1771DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 31 30 quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed Saraiva, 8ª ed, 1996, p. 220)... Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. 10. "Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico." (REsp 834044/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008). (...) 13. Recurso especial parcialmente provido, para excluir do pólo passivo da execução o Banco Safra S/A" (REsp 884.845/SC, 1ª T., Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ: 18/02/2009). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. Inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do 'interesse comum' previsto no artigo 124 do Código Tributário Nacional. Precedente da Primeira Turma (REsp 859.616/RS, Rei. Min. Luiz Fux, DJU de 15.10.07). Recurso especial não provido" (REsp 1.001.450/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ: 27/03/2008). 63. Portanto, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, somente se pode cogitar de interesse comum nas situações em que duas ou mais pessoas concorrem, em pé de igualdade, para a realização do fato descrito em lei como deflagrador da obrigação tributária. 64. Ademais, o parágrafo único do artigo 124, do CTN, prevê que a solidariedade referida no artigo não comporta benefício de ordem, o que significa que o Fisco pode exigir o crédito tributário em sua integralidade de qualquer um dos sujeitos passivos, principal e solidários, sem seguir ordem de preferência ou individualizar valores para cada devedor, pois todos os devedores respondem igualmente pelo crédito. Fl. 1772DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 32 31 2. Pressupostos de Aplicação do Artigo 135 do CTN 65. A responsabilidade disciplinada no artigo 135, III, do CTN, não considera a personalidade jurídica do contribuinte, mas cuida de incluir pessoalmente no polo passivo da relação jurídicotributária, o administrador responsável pela prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei. 66. Para que se configurar a responsabilidade prevista no referido artigo, devem estar presentes duas condições: (i) os sócios, os acionistas, os gerentes e/ou administradores devem praticar atos de gestão e (ii) a obrigação tributária deve decorrer de atos praticados com abuso de poder ou contrários à lei, contrato social ou estatutos. Logo, o elemento doloso deve estar presente. 67. Em razão da gravidade dessas práticas, o legislador apontou expressamente quais pessoas devem ser pessoalmente responsabilizadas, verbis: Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (grifos nossos) Fl. 1773DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 33 32 68. A partir da análise do dispositivo, verificase que apenas as pessoas elencadas podem ser responsabilizadas pessoalmente. No mais, caso a pessoa seja sócia, mas não tenha poderes de gestão, deve ser afastada a responsabilidade pessoal. Da mesma forma, ainda que tenha poderes de gestão, deve ser comprovado o nexo de causalidade entre a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos e a exigência do crédito tributário em litígio. 69. Neste sentido, é o posicionamento já consolidado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Confirase: DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão Fl. 1774DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 34 33 somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplicase o art. 543B, § 3º, do CPC. (Recurso Extraordinário nº 562276/PR, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, Julgado em 03/11/2010, Dje nº 27, Publicado em 10/02/2011). 70. O artigo 135 do CTN aponta a necessidade de elemento subjetivo, mais especificamente, dolo ou fraude para a configuração da responsabilidade, cabendo à fiscalização demonstrar e provar que as pessoas indicadas praticaram diretamente ou toleraram o ato abusivo, ilegal ou contrário ao estatuto enquanto sócias com poder de gerência. Por fim, deve comprovar que os diretores, gerentes (de fato ou de direito) ou representantes da pessoa jurídica exerciam tais funções de gestão durante o período que ocorreu o fato gerador. Somente a partir desta construção probatória é possível imputar a responsabilidade pessoal constante do artigo 135, III, do CTN. II. Das Circunstâncias Fáticas 71. Todos os Recorrentes foram responsabilizados solidariamente por terem interesse comum na situação que constituiu o fato gerador, conforme o artigo 124, inciso I, do CTN e também pela prática de atos ilícitos ou contrários aos contratos sociais enquanto sócios com poder de gestão, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. 72. O acórdão recorrido manteve a responsabilidade solidária dos Recorrentes por entender que estavam presentes os requisitos de ambos os dispositivos citados Fl. 1775DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 35 34 acima, e considerar o artigo 124 do CTN como “dispositivo mencionado no Termo de Sujeição Passiva Solidária que prevalece na presente situação” (fl. 1429). 73. No mais, antes de adentrar na análise fática de cada um dos Recorrentes, importante ressaltar o entendimento trazido nos julgamentos dos processos administrativos fiscais nº 10932.720125/201404 e nº 10932.720130/201417 que versam sobre a mesma operação tratada no presente processo. 74. Nos acórdãos dos processos citados acima, a responsabilidade solidária prevista pelo artigo 135, inciso III, do CTN foi afastada, em consonância com os pressupostos expostos nos itens 65 a 70 deste voto. O relator Leonardo de Andrade Couto apresentou os seguintes elementos motivadores: “Não basta ter sido beneficiado pela infração cometida. Tal circunstância pode, em tese, até gerar consequências na esfera penal mas, sem a prova do poder de gerência e da prática do ato, não pode haver o enquadramento no inciso III, do art., 135, do CTN”. (Processo nº 10932.720125/201404, Acórdão nº 1402002.458, 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 1ª Seção, Sessão de 11 de abril de 2017) (grifos nossos). 75. Contudo, acerca da caracterização da responsabilidade prevista no artigo 124, inciso I, do CTN, o douto relator dos processos correlatos limitouse a afastála sem enfrentar as circunstâncias fáticas apresentadas pela autoridade fiscalizadora, que cuidou de reunir elementos específicos suficientes para demonstrar o cabimento da responsabilidade solidária por interesse comum com relação a cada um dos Recorrentes (solidários). 76. Segue a singela motivação, verbis: “Justamente por não ter sido definida pela lei, a expressão “interesse comum” é imprecisa, questionável, abstrata e mostrase inadequada para expor com exatidão a condição em que se colocam aqueles que participam da realização do fator gerador.” 77. Diante dos pressupostos constantes dos itens 57 a 64, registro, desde já, que tal fundamento não serve à esta relatoria para afastar a responsabilidade solidária dos Recorrentes. 78. No presente caso, a partir das premissas técnicas aqui desenvolvidas acerca da responsabilidade prevista nos artigos 124 e 135 do CTN, passo a analisar as circunstâncias fáticas relativas a cada um dos solidários. II. 1. Responsabilidade solidária do Sr. Francisco Coimbra de Macedo Neto 79. O Recorrente fundamenta ser ilegítima sua inclusão como responsável solidário e pessoal, nos termos dos artigos 135, inciso III, do CTN e 124, inciso I, do CTN. 80. Afirma que a responsabilidade constante do artigo 135, III, do CTN, para diretores de uma sociedade anônima, é subsidiária e que no seu caso deveria ter sido aplicado o artigo 112 do CTN, pois existe dúvida quanto à sua participação na suposta fraude descrita pela fiscalização. Fl. 1776DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 36 35 81. Por fim, alega que a responsabilidade solidária a ele imputada foi baseada em meras presunções e as únicas transferências de valores utilizadas para justificar sua responsabilização foram realizadas em 2008 e não durante o período fiscalizado. 82. A DRJ mantém sua responsabilidade solidária por entender que, apesar de não ser sócio estatutário da empresa autuada, o Recorrente tinha interesse comum por ser sócio da Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda, uma das empresas pela qual eram movimentados valores envolvidos na operação fraudulenta, conforme constatado pelo vasto trabalho fiscalizatório. 83. Em análise da decisão de piso, verifico que restou demonstrado o racional que fundamentou a imputação de responsabilidade realizada pela fiscalização (fls. 1429/1436), conforme segue: 162. Em conformidade com o que foi relatado no Termo de Verificação Fiscal, bem como no Relatório Geral das Auditorias, verificase que os fatos apurados representam ofensa à lei, materializada na figura da sonegação, caracterizada pela utilização de empresas que não possuíam existência de fato, denominadas “noteiras”, com as quais a autuada transacionou ficticiamente, durante o ano calendário de 2009, totalizando mais de R$29 milhões em notas fiscais fraudulentas. 163. Da análise dos elementos que constam do processo, apurouse de que forma as empresas envolvidas se prestavam a produção de notas fiscais para o acobertamento da saída de recursos financeiros com finalidades distintas das operações comerciais de compra e venda. Tais transações comerciais eram meras simulações que em verdade, jamais existiram. E mais, tais empresas fornecedoras foram constituídas por interpostas pessoas que não tinham poder econômico algum. 164. As pessoas naturais, descritas como sócias nos contratos sociais das empresas fornecedoras, não revelam capacidade econômica e nem empresarial para criar e administrar as empresas das quais são sócias, ou seja, são interpostas pessoas, cujo objetivo era manter os reais interessados longe de quaisquer interferências por parte dos Fiscos Estaduais e Federal. Isso porque, comandavam operações não regulares. 165. As referidas empresas fornecedoras movimentavam grande parte dos seus recursos no Banco Bradesco Agência 0559 Radial Leste –SP, por meio de contas correntes que, nem de longe, preenchiam os requisitos básicos para sua abertura e movimentação. 166. Dentre as empresas autuadas, o Banco Bradesco informou que não foram localizadas as respectivas fichas cadastrais: 1o Matalazul Comércio de Metais LtdaME, CNPJ 09.091.074/000155; 2o Metalins Comércio de Sucatas e Metais Ltda, CNPJ 09.293.290/0001 83; Fl. 1777DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 37 36 3o Fraga Comércio de Metal Ltda, CNPJ 09.492.070/000189; 4o Cobmetais Comércio de Metais e Plásticos Ltda Me, CNPJ 08.102.342/000197. 167. Concluise, portanto, que a ausência das fichas cadastrais das pessoas jurídicas acima mencionadas, além de contrariar as normas do Banco Central do Brasil no tocante á identificação dos correntistas, comprova a existência do esquema ora denunciado. 168. E mais, diligências, realizadas nestas empresas, revelaram que correspondem a sociedades inexistentes de fato, criadas por meio de interposição de pessoas, não encontradas nos nos endereços indicados como domicílio tributário constantes do Cadastro de Pessoa Jurídica da SFRB. Assim, por serem sociedades "inexistencias de fato" existem meramente com o intuito de simular transações comerciais, sem possuírem, contudo, estrutura operacional, armazéns, operários, máquinas e equipamentos para explorar a atividade a que se destinam. 169. Neste esquema também apurouse que os recursos após circularem entre as empresas participantes retornavam às contas correntes daqueles que possuíam o chamado "domínio do fato", de toda a operação: João Natal Cerqueira, sócio das empresas KOPRUM INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, CNPJ 08.759.416/000108 e EMPÓRIO DE METAIS LTDA 01.571.597/000197. 170. Tais informações constam do Relatório Geral de Auditorias, elaborado pela chefia do SEFIS da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São Bernardo do Campo, cuja cópia integra o presente processo, e do qual se transcrevem os tópicos pertinentes ao presente lançamento para melhor entendimento dos fatos. • KOPRUM INDÚSTRIA E COMERCIO LTDA, inscrita no CNPJ sob o n. 08 759 416/0001 08, constituída em 13/04/2007, com endereço informado Rua Santiago Ballesteros, 260 Bairro Cinco Contagem MG, tendo como quadro societário as empresas TELLUS ASSESSORIA E PARTICIPAÇÃO LTDA CNPJ 13.576.294/000146 com 0,01% de participação societária, XPTO ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 16.509.511/000173, com 99,99% de participação societária, as pessoas físicas de PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA, CPF 060.046.14670, com 0% de participação societária e RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA CPF 070444786 03, como responsável pelo CNPJ na Secretaria da Receita Federal do Brasil. • EMPÓRIO DE METAIS LTDA inscrita no CNPJ sob o n.° 01.571.597/000197, concluída em 03/12/1996, com endereço à Rua Delfim de Souza, 68A Bairro Raiz Manaus AM, tinha em seu quadro societário os empresários PAULO CESAR VERLY DA CRUZ – CPF 496.131.20700 e JOÃO NATAL CERQUEIRA CPF 652.867.82868 respectivamente. Fl. 1778DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 38 37 • CIMEELI COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE METAIS E LIGAS LTDA, inscrita no CNPJ 01.134.263/000156, constituída em 20/03/1996, com endereço situado à Rua Luiz Ferreira 139, Galpão, Sala "A", Bairro Maré, Rio de Janeiro/RJ, que tinha como quadro societário a empresa NATURE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – CNPJ 07.775.829/000105 com 99,99% de participação societária, JOÃO NATAL CERQUEIRA CPF 652.867.82868 com 0,01% de participação societária e PAULO CESAR VERLY DA CRUZ CPF 496.131.20700 com 0,00% de participação na sociedade, e FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO CPF 500.435.10744. 171. Visando sempre manterse oculto sob os nomes das empresas acima, JOÃO NATAL CERQUEIRA principal articulador do esquema de fraude, realizava investimentos que tinham como origem os recursos advindos dessas empresas "noteiras". Ao cumprirem seus respectivos papéis de abastecerem as empresas inidôneas com recursos necessários para a simulação de transações comerciais conforme já demonstrado, os recursos retomavam ao "caixa" da organização em forma de transferências bancárias e/ou depósitos. No curso dos trabalhos de auditorias, prosseguindo nos rastreamento dos recursos financeiros dessas empresas inidôneas, verificamos de que modo os recursos circulavam através das empresas até alcançar os destinatários finais, reais beneficiários de toda a operação a família CERQUEIRA. 172. A base de operações da organização sediada no Estado de Minas Gerais, tendo como principal protagonista o empresário JOÃO NATAL CERQUEIRA sócio em várias empresas e investimentos, que nessas condições, abasteciam as contas correntes mantidas em instituições financeiras em nome das empresas inidônea e "noteiras", principalmente as contas mantidas na agência 0559SP/USP Radial Leste do Banco Bradesco, em face das facilidades encontradas tanto na abertura dessas contas, como pela sua movimentação, pelos referidos funcionários dessa instituição financeira, seguindo o seu itinerário ideológico, e retornavam aos "caixas" da organização, em forma de depósitos e/ou transferência bancárias, advindas dessas empresas inidôneas, simulando operações comerciais que jamais existiam, tanto pela própria inexistência dessas empresas, tanto pela própria mecânica fraudulenta das operações que simulavam a quitação de títulos, quando em verdade destinavamse os recursos a depósitos favorecendo os reais beneficiários. Uma das principais empresas dessa organização, que tinha a função de atuar como uma espécie de "caixa", era a KOPRUM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA CNPJ 08.759.416/000108 a qual estava sob controle da família "CERQUEIRA". 173. Ao percorrem o itinerário os recursos eram direcionados principalmente à empresa PERFIBRÁS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA CNPJ 01.035.995/000182 e depois redirecionados a KOPRUM em forma de depósitos e/ou Fl. 1779DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 39 38 transferência em valores elevadíssimos. A KOPRUM possuía a denominação antiga de COMERCIO DE METAIS JARDINÓPOLIS LTDA. 174. Percebase que os fatos anteriormente narrados já seriam suficientes para responsabilizar solidariamente os reais beneficiários do esquema, aqui arrolados como responsáveis solidários, pelos créditos tributários apurados pela fiscalização, não só sob a óptica da regra do art. 124, inciso I, que atribui responsabilidade pelos créditos decorrente do interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, mas, também, pela regra prevista no caput do artigo 135, conforme consignado no Termo de Verificação Fiscal, que impõe a responsabilidade decorrente de atos praticados com infração de lei, uma vez que existe comprovação de que os ora impugnantes são os reais responsáveis por todo o esquema apurado. 175. Portanto, face ao trabalho fiscal que demonstrou serem os sócios arrolados no contrato social e as diversas alterações, interpostas pessoas (“laranjas”), sem ingerência alguma na empresa, restou atribuir a responsabilidade aos seus administradores de fato. Acerca destes há indícios e provas que levaram à elaboração dos termos de responsabilização por crédito tributário. 176. Aqui impera fazer uma ressalva para dizer que Francisco Coimbra de Macedo Neto, que alega não ter qualquer participação no esquema, é mencionado no quadro societário da empresa Cimeeli o que justifica a imputação de responsabilidade que lhe foi atribuída. (...) 182. No curso da ação fiscal as autoridades já deixaram registrado que estas pessoas não constam a frente de nenhuma das empresas noteiras (cuja constituição se deu por interpostas pessoas), cuja existência se mostrou irregular, justamente para não serem associados ao esquema de fraudes que agora se analisa. E mais, também registraram que eles contavam com assessoramento jurídico contábil eficiente para mantêlos sempre à sombra dos acontecimentos. (...) 9.3.1 Do retorno dos recursos sonegados aos reais beneficiários 184. O Termo de Verificação Fiscal demonstra claramente que a MAXI remeteu valores de sua conta corrente bancária para empresas e pessoas físicas integrantes do esquema fraudulento, conforme demonstramos abaixo. Fl. 1780DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 40 39 185. Na sequência, a autoridade fiscal estabelece a forma como a transferência dos valores ocorreu: JOÃO NATAL CERQUEIRA CPF 652.867.82868 Cheque n° 390 de 16/09/2009 R$ 186.000,00 Depósito efetuado em 16/09/2009 Banco Bradesco S/A Agência 1056 Belo Horizonte MG c/c 00000833 CIMEELI COM. E IND. DE METAIS E LIGAS LTDA CNPJ 01.134.263/000156 Cheque n° 381 de 02/09/2009 RS 250.000.00 Cheque n° 384 de 04/09/2009 R$ 300.000,00 Cheque n° 386 de 11/09/2009 R$ 105.000,00 Deposito Banco Bradesco S/A Agencia 3484 Belo Horizonte MG c/c 00044903 Titular Cimeeli Com. E Ind. De Metais e Ligas Ltda. (...) 187. Em um dos "modus operandi" adotados, constatouse que os reais beneficiários deste gigantesco embuste, que possuem o chamado "domínio dos fatos", pessoas físicas e jurídicas, abasteciam financeiramente essas empresas, injetando recursos que peregrinavam entre as diversas contas correntes mantidas em sua grande parte na Agência 0559 SP/USP Radial Lesta do Banco Bradesco S\A e retornavam ao coração financeiro da quadrilha, seu caixa, mantido através de várias empresas ligadas aos nacionais e empresários João Natal Cerqueira e Paulo Cesar Verly da Cruz, seus familiares e suas empresas, estas sediadas nos Estados do Rio de Janeiro e Minas Gerais. 188. O trabalho fiscal compreendeu auditoria em 22 (vinte e duas) empresas nessas condições, que se interligavam, devem ser Fl. 1781DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 41 40 vistas e compreendidas como uma célula econômica única, pois as empresas foram criadas para favorecem um grupo único de pessoas, possuindo partícipes de primeiro, segundo e terceiros escalão, dentro dessa organização criminosa conforme consta de cada uma dessas autuações. 189. Pois bem, a simples leitura dos parágrafos acima já mostra que não há que se falar em valores insignificantes. Aquilo que foi efetivamente transferido às contas pessoais das pessoas físicas dos indicados como responsáveis até pode parecer de pequena monta, contudo, quando se comprova que foram as empresas por eles geridas, mesmo que via interpostas pessoas, sem qualquer representatividade, as maiores beneficiárias do esquema fraudulento afastase, de pronto, essa alegação”. 84. No mérito, o Recorrente não foi capaz de apresentar documentação hábil e idônea que comprovasse suas alegações e enfrentassem os apontamentos da fiscalização elencados no item anterior pela DRJ. 85. É verdadeira a afirmação de que foi apontada pela fiscalização a existência de transferências feitas para o Recorrente no curso do ano de 2008. Entretanto, a responsabilidade solidária do Recorrente não foi motivada apenas por essas transferências, mas sim por um vasto conjunto de indícios que demonstram sua contínua participação na operação de que trata o presente processo. O Recorrente foi sócio administrador de empresa (Cimeeli) que recebia valores advindos da operação fraudulenta durante o período sob fiscalização. 86. A partir da análise conjunta de todos os indícios apontados com o vasto conjunto de provas produzidas pela fiscalização, evidencio que o Recorrente teve interesse comum na omissão de receitas que constituiu o crédito tributário em questão, não apenas por possuir interesse econômico e aproveitar de benefícios financeiros, mas também por participar da dinâmica operacional fraudulenta (interesse jurídico). 87. Portanto, merece ser mantida a responsabilidade solidária do Sr. Francisco Coimbra de Macedo Neto, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN. 88. Cabe ressaltar que o fato da responsabilização ser fundamentada por indícios não é suficiente para caracterizar dúvida e, portanto, não considero cabível a aplicação do artigo 112 do CTN (afasto o in dubio a favor do contribuinte). 89. No mais, enquanto diretor presidente, com poderes de administração, da empresa Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda, ficou demonstrado que o Recorrente praticou atos contrários às leis societárias, o que ensejaria sua responsabilização pessoal perante eventuais créditos tributários constituídos em face da empresa Cimeeli, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. 90. Contudo, não figurava como diretor, gerente ou representante da autuada com poder de gestão efetiva (Maxi Distribuidora de Metais Ltda ME) e, em vista das premissas técnicas desenvolvidas nos itens 65 a 70 (pressupostos de aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN), deve ser afastada a responsabilidade pessoal do Sr. Francisco Coimbra de Macedo Neto. II. 2. Responsabilidade solidária do Sr. João Natal Cerqueira Fl. 1782DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 42 41 91. O Recorrente fundamenta ser ilegítima sua inclusão como responsável solidário e pessoal, nos termos dos artigos 135, inciso III, do CTN e 124, inciso I, do CTN. 92. Afirma que a responsabilidade constante do artigo 135, inciso III, do CTN, para diretores de uma sociedade anônima, é subsidiária e que no seu caso deveria ter sido aplicado o artigo 112 do CTN, pois existe dúvida quanto à sua participação na suposta fraude descrita pela fiscalização. 93. Por fim, alega que a responsabilidade solidária a ele imputada foi baseada em meras presunções e que existem inconsistências no trabalho fiscal. 94. A DRJ mantém sua responsabilidade solidária por entender que, apesar de não ser sócio estatutário da empresa autuada, o Recorrente tinha interesse comum por receber diretamente valores da empresa autuada, receber valores indiretamente pelas empresas das quais era sócio e também por estar profundamente envolvido no esquema fraudulento descrito pela fiscalização. 95. Em análise da decisão de piso, verifico que restou demonstrado o racional que fundamentou a imputação de responsabilidade realizada pela fiscalização (fls. 1429/1436), conforme transcrito no item 83. 96. A partir da análise conjunta de todos os indícios apontados com o vasto conjunto de provas produzidas pela fiscalização, evidencio que o Recorrente teve interesse comum na omissão de receitas que constituiu o crédito tributário em questão, não apenas por possuir interesse econômico e aproveitar de benefícios financeiros, mas também por participar da dinâmica operacional fraudulenta (interesse jurídico). 97. Portanto, merece ser mantida a responsabilidade solidária do Sr. Francisco Coimbra de Macedo Neto, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN. 98. No mais, resta demonstrado que a aplicação do artigo 112 do CTN não é cabível in casu, pois a fiscalização foi capaz de reunir indícios e vasto conjunto de provas que demonstram o interesse comum do Recorrente. Ademais, não trouxe em seus instrumentos de defesa provas capazes de confrontar as afirmações da fiscalização. 99. Por fim, enquanto sócio (com poder de gestão) constante no contrato social das empresas Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda, Nature Empreendimentos e Participações Ltda, P.R.J. Participações Empreendimentos Ltda, Maralindan Empreendimentos Ltda, Damp Assessoria e Participações Ltda e Empório de Metais Ltda, ficou demonstrado que o Recorrente praticou atos contrários às leis societárias, o que ensejaria sua responsabilização pessoal perante eventuais créditos tributário constituídos em face das empresas elencadas, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. 100. Contudo, não figurava como diretor, gerente ou representante da autuada com poder de gestão efetiva (Maxi Distribuidora de Metais Ltda ME) e, em vista das premissas técnicas desenvolvidas nos itens 65 a 70 (pressupostos de aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN), deve ser afastada a responsabilidade pessoal do Sr. João Natal Cerqueira. II. 3. Responsabilidade solidária do Sr. Paulo Cesar Verly da Cruz Fl. 1783DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 43 42 101. O Recorrente fundamenta ser ilegítima sua inclusão como responsável solidário e pessoal, nos termos dos artigos 135, inciso III, do CTN e 124, inciso I, do CTN. 102. Afirma que a responsabilidade constante do artigo 135, inciso III, do CTN, para diretores de uma sociedade anônima, é subsidiária e que no seu caso deveria ter sido aplicado o artigo 112 do CTN, pois existe dúvida quanto à sua participação na suposta fraude descrita pela fiscalização. 103. Por fim, alega que a responsabilidade solidária a ele imputada foi baseada em meras presunções e que não existe prova que o Recorrente auferiu qualquer proveito econômico. Inclusive, aponta que durante o período fiscalizado o Recorrente não pertencia à Diretoria da empresa Cimeeli, sendo um mero acionista da mesma. 104. A DRJ mantém sua responsabilidade solidária por entender que, apesar de não ser sócio estatutário da empresa autuada e das empresas “noteiras” no período fiscalizado, o Recorrente tinha interesse comum por receber valores indiretamente pelas empresas das quais era sócios e também por estar profundamente envolvido no esquema fraudulento descrito pela fiscalização. 105. Em análise da decisão de piso, verifico que restou demonstrado o racional que fundamentou a imputação de responsabilidade realizada pela fiscalização (fls. 1429/1436), conforme transcrito no item 83. 106. A partir da análise conjunta de todos os indícios apontados com o vasto conjunto de provas produzidas pela fiscalização, evidencio que o Recorrente teve interesse comum na omissão de receitas que constituiu o crédito tributário em questão, não apenas por possuir interesse econômico e aproveitar de benefícios financeiros, mas também por participar da dinâmica operacional da operação fraudulenta. 107. Portanto, merece ser mantida a responsabilidade solidária do Sr. Paulo César Verly da Cruz, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN. 108. No mais, resta demonstrado que a aplicação do artigo 112 do CTN não é cabível in casu, pois a fiscalização foi capaz de reunir indícios e vasto conjunto de provas que demonstram o interesse comum do Recorrente. Ademais, não trouxe em seus instrumentos de defesa provas capazes de confrontar as afirmações da fiscalização. 109. Por fim, enquanto sócio constante no contrato social das empresas Cimeeli Comércio e Indústria de Metais e Ligas Ltda, Nature Empreendimentos e Participações Ltda, Maralindan Empreendimentos Ltda, Damp Assessoria e Participações Ltda e Empório de Metais Ltda, ficou demonstrado que o Recorrente praticou atos contrários às leis societárias, o que ensejaria sua responsabilização pessoal perante eventuais créditos tributário constituídos em face das empresas elencadas, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. 110. Contudo, não figurava como diretor, gerente ou representante da autuada com poder de gestão efetiva (Maxi Distribuidora de Metais Ltda ME) e, em vista das premissas técnicas desenvolvidas nos itens 65 a 70 (pressupostos de aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN), deve ser afastada a responsabilidade pessoal do Sr. Paulo Cesar Verly da Cruz. Fl. 1784DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 44 43 III. Das Demais Alegações III.1. Da Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância e da Individualização da Pena 111. Os Recorrentes trazem em sua defesa, novamente, que os princípios da insignificância e da individualização da pena deveriam ser aplicados por terem respaldo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que a fiscalização não foi capaz de provar e individualizar o aumento de patrimônio em função de uma suposta vantagem auferida pelos responsáveis solidários nas alegadas operações fraudulentas e que os valores imputados a eles seriam proporcionalmente insignificantes ao todo da operação. 112. O acórdão da DRJ afastou a aplicação dos referidos princípios sob fundamentação bem construída e correta, demonstrando a devida aplicação da responsabilidade objetiva para casos como este: “191. Outro ponto atacado se refere à “insignificância” dos valores recebidos individualmente frente ao volume movimento pelo esquema, razão pela qual pedem que seja aplicado o princípio da bagatela, com o escopo de excluir a tipicidade da infração administrativa e, por conseguinte, afastar a imposição da multa qualificada. 192. Por primeiro, cabe salientar que os impugnantes estão se apegando apenas e tão somente aos valores que eventualmente tenham auferido como pessoas físicas, sendo que há quem alegue não ter tido qualquer benefício pessoal. Ocorre que mesmo aqueles que não obtiveram proveito pessoal no caso sob análise, restaram beneficiados pelos valores que transitaram pelas empresas de que são sócios e salientese que estas tem em seu quadro societário os aqui relacionados como responsáveis solidário. 193. Como se sabe do estudo jurisprudencial da matéria, o referido princípio é instituto de direito penal e, embora não contando com previsão normativa explícita em nosso ordenamento jurídico, tem sido reconhecido pela jurisprudência, quando atendidos certos requisitos. Pode ser definido como um princípio implícito de interpretação do direito penal que permite afastar a tipicidade material de condutas que provocam ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. Ora, essas considerações trazidas a lume conduzem à conclusão de que é infundada a pretensão de aplicar mencionado princípio à espécie dos autos, porquanto está fora do âmbito penal. 194. A regra geral acerca da responsabilidade por infrações administrativas da legislação tributária está estampada no art. 136 do CTN: “Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. (destaquei) 195. Da disposição legal acima enunciada inferese que impera no Direito Tributário o princípio da responsabilidade objetiva, Fl. 1785DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 45 44 segundo o qual não é necessária a presença do aspecto volitivo para caracterizar a infração, a qual independe também da efetividade, natureza e extensão do resultado provocado pela conduta ilícita, ou seja, do grau de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa espécie, prevalece o elemento objetivo na atribuição de responsabilidade por infração, porquanto sua tipicidade fundase unicamente na prática da ação definida como ilícito na lei. Uma vez ocorrida a conduta típica descrita na norma, não é preciso considerar a vontade do agente ou o grau de lesão provocado, ficando caracterizado a infração administrativa qualquer que seja a intenção ou relevância da conduta ou do resultado. 196. Na esteira desse raciocínio, ressaltese que a atividade administrativa do lançamento é obrigatória e vinculada, sob pena de responsabilidade funcional, consoante disposição expressa do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Portanto, a autoridade fiscal não pode eximirse de cumprir seu dever legal de aplicar a multa, no exato quantum previsto em lei, sendolhe vedado dispensar ou reduzir penalidades sem previsão legal. É o que dispõe o art. 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional (CTN): “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.” 197. Poderseia argumentar que o CTN contém disposição que abriga instituto de natureza similar ao princípio da insignificância penal, a qual, conquanto não exclua a tipicidade da infração, prevê in abstrato a remissão do crédito tributário de valor diminuto, conforme art. 172, inciso III, do Códex tributário: “Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: (...) III à diminuta importância do crédito tributário;” (destaquei) 198. Observese, contudo, que, consoante expressamente preceitua a norma acima gizada, a remissão de crédito tributário in concreto carece de previsão legal expressa que a autorize. Assim, a referida norma, isoladamente, não produz a plenitude de seus efeitos, por não conter todos os elementos necessários para sua executoriedade, dependendo, assim, da integração de outra lei. Ocorre que não há, no ordenamento jurídico, lei que conceda tal autorização ao julgador administrativo, sendo inócua qualquer pretensão neste sentido, tendo em vista o princípio da legalidade a que se sujeita o agente público”. Fl. 1786DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 46 45 113. Não há que se falar em princípio da proporcionalidade e da razoabilidade para legitimar uma anistia aos responsáveis solidários por se tratar, supostamente, de um valor não significativo em relação ao todo. O julgador administrativo não tem autorização para remir o crédito tributário. 114. Os agentes da fiscalização responsáveis pela lavratura do auto de infração também não podem arbitrariamente afastar a exigência do crédito tributário diante de suposta insignificância de lesão ao erário. O lançamento do crédito tributário é ato administrativo obrigatório e vinculado. 115. Diante do exposto, acompanho a decisão de piso e, portanto, não considero aplicáveis os princípios da insignificância e da individualização da pena ao presente processo administrativo tributário. III.2. Reflexos CSLL, PIS e COFINS 116. A nulidade em parte do lançamento, bem como a manutenção dos valores lançados, dada a íntima relação de causa e efeito, aplicase aos lançamentos reflexos. III.3. Da Presença de Pressupostos para Aplicação da Multa Qualificada 117. Não podemos olvidar que a aplicação de multa qualificada é medida de caráter excepcional. A r. autoridade fiscal deve comprovar que a Recorrente teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. 118. Conforme disposto no artigo 71 da Lei nº 4.502/64, sonegar é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do evento tributário, sua natureza ou circunstâncias materiais, bem como das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente: “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.”. 119. Da leitura, é possível concluir que a sonegação implica em descumprimento por parte do sujeito passivo de dever instrumental prejudicando a constituição da obrigação do crédito tributário. Em termos fáticos, a autoridade fiscal deve provar que a conduta do contribuinte impediu a apuração dos créditos tributários e, consequentemente, prejudicou o lançamento. 120. A segunda hipótese de aplicação de multa qualificada é a fraude, definida sobre a ótica tributária, do seguinte modo: “Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato Fl. 1787DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 47 46 gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” 121. Fraude no sentido da lei é ato que busca ocultar algo para que possa o contribuinte furtarse do cumprimento da obrigação tributária. Ao contrário do dolo, que busca induzir terceiro a praticar algo, a fraude é ato próprio do contribuinte que serve para lograr o fisco. 122. Apesar disso, o artigo 72 supra, utilizouse do conceito de dolo para a definição de fraude. O "dolo" referido no artigo é o dolo penal, não o civil, porque o segundo ocorre sempre com a participação da parte prejudicada. Não por acaso, tais ilícitos tributários tem repercussões penais, nos termos dos artigos 1º e 2º, da Lei nº 8.137/90. 123. Conforme o artigo 18 do Código Penal, crime doloso ocorre quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo, assim, o dispositivo legal está conforme a teoria da vontade adotada pela lei penal brasileira. Para que o crime se configure, o agente deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o resultado deles decorrentes. Assim, a responsabilidade pessoal do agente deve ser demonstrada/provada. 124. Portanto, é imperioso encontrar evidenciado nos autos o intuito de fraude, não sendo possível presumir sua ocorrência. A própria Súmula CARF nº 14, afasta a presunção de fraude e deixa clara a necessidade de comprovação do "evidente intuito de fraude do sujeito passivo". “Súmula CARF nº 14. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” 125. Em linha este raciocínio, para o Alberto Xavier3, a figura da fraude exige três requisitos. O um, que a conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido, evitar ou diferir o seu pagamento; o dois, o caráter doloso da conduta com intenção de resultado contrário ao Direito; e, o três, que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco. 126. Na prática, a comprovação da finalidade da conduta, do seu caráter doloso e do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do contribuinte e o prejuízo ao erário é condição sine qua non para enquadrar determinada prática como fraudulenta. 127. Logo, para restar configurada a fraude, a autoridade fiscal deve trazer aos autos elementos probatórios capazes de demonstrar que o sujeito passivo praticou conduta ilícita e intencional hábil a ocultar ou alterar o valor do crédito tributário, bem como que tal ato afetou a própria ocorrência do fato gerador. 128. A terceira hipótese de aplicação da multa qualificada é a prática do conluio que visa o dolo ou fraude por meio de ato intencional entre duas ou mais pessoas: 3 XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo: Dialética, 2000, p. 78. Fl. 1788DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 48 47 “Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” 129. Como se nota, o conluio é qualquer ato intencional praticado por mais uma parte visando o dolo ou a fraude. O que qualifica o conluio, distinguindoo de outra espécie de conduta dolosa ou fraudulenta, é o aspecto subjetivo, isto é, a existência de mais de um sujeito que ajustem atos que visem à sonegação ou fraude. 130. É importante reforçar que o reconhecimento de quaisquer destas práticas deve ser comprovado pela autoridade fiscal através do nexo entre caso concreto e a suposta sonegação, fraude ou conluio e caracterização efetiva do dolo. 131. No caso concreto, fica evidente a presença de simulação, conforme descrito pela decisão de piso, verbis: 276. Ocorre que as irregularidades existentes que envolveram a empresa autuada, e todas as outras empresas envolvidas no esquema, devidamente apontadas pela Fiscalização no TVF, indubitavelmente caracterizam a conduta dolosa perpetrada pela Impugnante, no intuito de reduzir indevidamente o pagamento de tributos, notadamente pelo(s): (i) simulação de operações comerciais ordinárias que não ocorreram de fato; (ii) omissão de apresentação de declarações tributárias a que estava obrigado, deixando de apresentar sua real movimentação econômica ao fisco; (iii) – situações caracterizadoras de execução de atividades de todo conscientes, planejadas, e desejadas, por parte dos agentes das ações, e somente admissíveis de serem entendidas como decididas e executadas com animus doloso por parte de seus beneficiários. As condutas têm efeitos qualificadores nos atos infracionais, a partir da constatação que o sujeito passivo, fosse por ação ou omissão dolosa, praticou atos tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária de seu real movimento econômico. 132. Portanto, em vista dos elementos trazidos pela autoridade fiscal, deixo de acolher o pedido da Recorrente para que seja afastada a qualificação da multa de ofício. III.4. Multa Agravada 133. Diante do agravamento da multa de ofício ter sido mencionado na decisão de piso e para não restarem dúvidas, cabe afirmar que a multa agravada não foi aplicada no presente caso, conforme se verifica pela leitura dos autos de infração (fls. 951/997). Conclusão 134. Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do presente RECURSO VOLUNTÁRIO, e, em sede de preliminar, reconheço a nulidade de parte dos lançamentos por vício material constantes dos extratos bancários do Banco Real, ante a ausência de individualização de todos os lançamentos bancários que foram incluídos na base tributada e, no MÉRITO, para afastar a responsabilidade pessoal do artigo 135, inciso III, do Fl. 1789DF CARF MF Processo nº 10932.720120/201473 Acórdão n.º 1201002.358 S1C2T1 Fl. 49 48 CTN, mas manter a responsabilidade solidária pelo artigo 124, inciso I, do CTN, com relação aos solidários Francisco Coimbra de Macedo Neto, João Natal Cerqueira e Paulo Cesar Verly da Cruz. É como voto. (assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa Fl. 1790DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.914178/2012-77
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 07 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
COMPENSAC¸A~O. DENU´NCIA ESPONTA^NEA. COMPENSAC¸A~O.
A regular compensação realizada pelo contribuinte é meio hábil para a caracterização de denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, cuja eficácia normativa não se restringe ao adimplemento em dinheiro do débito tributário.
Numero da decisão: 9101-003.687
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no me´rito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Viviane Vidal Wagner, Nelso Kichel (suplente convocado) e Rafael Vidal de Arau´jo, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Arau´jo - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre´ Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Viviane Vidal Wagner, Lui´s Fla´vio Neto, Nelso Kichel (suplente convocado), Gerson Macedo Guerra, Demetrius Nichele Macei, Rafael Vidal de Arau´jo (Presidente em Exerci´cio). Ausente, justificadamente, o conselheiro Fla´vio Franco Corre^a.
Nome do relator: LUIS FLAVIO NETO
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. A regular compensação realizada pelo contribuinte é meio hábil para a caracterização de denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, cuja eficácia normativa não se restringe ao adimplemento em dinheiro do débito tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Viviane Vidal Wagner, Nelso Kichel (suplente convocado) e Rafael Vidal de Araújo, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Viviane Vidal Wagner, Luís Flávio Neto, Nelso Kichel (suplente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 41 78 /2 01 2- 77 Fl. 296DF CARF MF Processo nº 10880.914178/201277 Acórdão n.º 9101003.687 CSRFT1 Fl. 351 2 convocado), Gerson Macedo Guerra, Demetrius Nichele Macei, Rafael Vidal de Araújo (Presidente em Exercício). Ausente, justificadamente, o conselheiro Flávio Franco Corrêa. Relatório Tratase de recurso especial interposto por AMBEV SA (doravante “contribuinte” ou “recorrente”), que versa sobre a caracterização de denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, por meio de compensação tributária. A decisão recorrida restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EQUIV ALÊNCIA ENTRE COMPENSAÇÃO E PAGAMENTO NÃO RECONHECIDA. MULTA DE MORA MANTIDA. A compensação tributária sujeita a posterior homologaçaõ não equivale a pagamento para fins de reconhecimento da denúncia espontânea prevista no artigo 138, do CTN, não podendo afastar, por consequência, também, a multa de mora. O contribuinte, então, interpôs recurso especial, arguindo divergência de interpretação quanto à possibilidade de configuração de denúncia espontânea por meio de compesanção tributária (efls. 204 e seg.), o qual foi admitido por despacho (efls. 281 e seg.). A PFN apresentou contrarrazões ao recurso especial, em que, embora requeira seja negado seguimento ao recurso especial do contribuinte, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Ademais, requer seja negado provimento ao recurso especial (efls. 286 e seg.). Concluise, com isso, o relatório. Voto Conselheiro Luís Flávio Neto, Relator. Compreendo que o despacho de admissibilidade bem analisou o cumprimento dos requisitos para a interposição do recurso especial de divergência interposto, razão pela qual não merece reparo, adotandose neste voto os seus fundamentos. O presente caso exige que se compreenda a hipótese de incidência do art. 138 do CTN, especialmente quanto à exigência de extinção do crédito tributário por meio de “pagamento” ou de “compensação”. O art. 138 do CTN possui a seguinte redação: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontan̂ea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de Fl. 297DF CARF MF Processo nº 10880.914178/201277 Acórdão n.º 9101003.687 CSRFT1 Fl. 352 3 mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infracã̧o. O núcleo da presente discussão consiste em saber se o termo “pagamento”, adotado pelo art. 138 do CTN (acima sublinhado), tem o sentido restritíssimo de “quitação em dinheiro” ou se contempla acepcã̧o mais ampla de adimplemento, abarcando, no caso, a compensação tributária. De início, é necessário observar que o legislador nem sempre utiliza o vocábulo “pagamento” no sentido de quitação em dinheiro, valendose deste em sua acepção mais ampla de adimplemento. É o que se verifica em variados exemplos colhidos tanto de leis ordinárias como de leis complementares, conforme se passa a analisar antes de adentrar ao mérito em si do art. 138 do CTN. Primeiramente, notese a redação do art. 150 do CTN: Art. 150. O lanca̧mento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Notese que o CTN utilizou a dicçaõ “antecipar o pagamento” no sentido de antecipar o adimplemento sem prévio exame da autoridade administrativa. Não há dúvidas que o contribuinte, mediante declaracã̧o e compensacã̧o regularmente levadas a termo, irá consumar o típico “lançamento por homologação” tutelado pelo art. 150 do CTN. Nesse sentido, merecem destaque os seguintes julgados, proferidos pela Primeira e Segunda Turma do STJ, que consideram indiferente o adimplemento darse mediante pagamento em dinheiro ou compensação tributária para a incidência do art. 150 do CTN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. ART. 74 DA LEI 9.430/96. MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS: LEI 10.637/02 E LEI 10.833/03. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NOV/1998. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DA COMPENSAÇÃO. MAI/05. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR AO QUINQUÊNIO LEGAL. ART. 150, §4o, DO CTN. HOMOLOGAÇAÕ TÁCITA. PAGAMENTO ANTECIPADO. 1. No caso concreto, o crédito tributário foi constituído na data do protocolo do pedido de compensaca̧õ (10/11/1998), por força do §4o do art. 74 da Lei n. 9.430/96. Logo, como até maio de 2005, a Administração não havia se manifestado sobre o referido pleito, ocorreu a homologação tácita prevista no §4o do art. 150 do CTN. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1320994/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 22/10/2014) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. CREDITAMENTO INDEVIDO. Fl. 298DF CARF MF Processo nº 10880.914178/201277 Acórdão n.º 9101003.687 CSRFT1 Fl. 353 4 PAGAMENTO PARCIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4o, DO CTN. 1. O prazo decadencial para o lanca̧mento suplementar de tributo sujeito a homologação recolhido a menor em face de creditamento indevido é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seçaõ, DJe 07/11/2011; AgRg no REsp 1.238.000/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, SEGUNDA TURMA, DJe 29/06/2012. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1318020/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 27/08/2013) Prosseguindo a análise ora empreendida, verificase que o mesmo se verifica, por exemplo, em relação ao art. 9o, § 2º, da Lei n. 9.532/97. Esse enunciado prescritivo estabelece, em seu caput, que, “à opção da pessoa jurídica, o saldo do lucro inflacionário acumulado, existente no último dia útil dos meses de novembro e dezembro de 1997, poderá ser considerado realizado integralmente e tributado à alíquota de dez por cento”. Para que essa opção fosse exercida, o legislador requereu a sua manifestação mediante o adimplemento do tributo correspondente, em quota única. Não há sinais de que o legislador procurou se referir a quitação em dinheiro, mas sim às hipóteses que legitimamente conduzam ao adimplemento da obrigaçaõ, como é o caso da compensação. Esse foi precisamente o entendimento adotado por esta 1ª Turma da CSRF, em julgamento recente sobre o tema: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2003, 2004 SALDO ACUMULADO DE LUCRO INFLACIONÁRIO. REALIZAÇÃO INTEGRAL EM COTA ÚNICA. COMPENSAÇÃO. À opção da pessoa jurídica, o saldo do lucro inflacionário acumulado, existente no último dia útil dos meses de novembro e dezembro de 1997, poderia ser considerado realizado integralmente e tributado à alíquota de dez por cento (Lei n. 9.532/1997, art. 9º). Exercício da opção mediante o adimplemento do valor correspondente. A regular compensação, assim como a regular quitação em dinheiro, era meio hábil para o exercício da opção. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF n. 10 O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização. (CSRF, 9101002.352, 14/06/2016) Adentrando no mérito do presente recurso, verificase que, tal como se dá com os outros dispositivos citados, incluindo o art. 150 do CTN, embora o art. 138 do CTN, textualmente adote o termo “pagamento”, não procura restringir o instituto da denúncia espontânea às hipóteses de quitação em dinheiro, requerendo o adimplemento em sentido amplo, o que inclui a compensação tributária. A Nota Técnica n. 1 COSIT, de 18.01.2012, posteriormente cancelada pela Nota Técnica no 1 COSIT, de 12.06.2012, chegou a reconhecer de ofício, com o propósito de colocar fim aos litígios sobre a matéria, o sentido amplo de “pagamento”, para abrager hipóteses de adimplemento como a “compensacã̧o”, in verbis: “18. Com relação à aplicabilidade da denúncia espontan̂ea na compensação de tributos, não se pode perder de vista que pagamento e compensacã̧o se equivalem; ambos apresentam a mesma natureza jurídica, seus efeitos são Fl. 299DF CARF MF Processo nº 10880.914178/201277 Acórdão n.º 9101003.687 CSRFT1 Fl. 354 5 exatamente os mesmos: a extinção do crédito tributário. Como consequen̂cia, a compensação também é instrumento apto a configurar a denúncia espontânea. 18.1 Tanto é assim que o art. 28 da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, ao dar nova redaçaõ ao art. 6° da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991, conferiu à compensação o mesmo tratamento dado ao pagamento para efeito de redução das multas de lançamento de ofício. 18.2 Essa equiparaca̧õ do pagamento e compensação na denúncia espontânea resulta da aplicação da analogia, prevista como método de integraçaõ da legislação pelo art. 108, I, do CTN. 18.3 Dessa forma, respondendo às indagações formuladas nas letras h e i do item 3 desta Nota Técnica: a) se o contribuinte não declara o débito na DCTF, porém efetua a compensação desse débito na Dcomp, sendo os atos de confessar e compensar concomitantes, aplicasse o mesmo raciocínio previsto no item 10, ou seja, neste caso resta configurada a denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN” O entendimento esposado pela Nota Técnica n. 1 COSIT, de 18.01.2012 não merece reparo. Vale observar que a compensação efetuada pelo contribuinte possui efeito de pagamento, sob condição resolutória. Significa dizer que, se porventura a compensação não vier a ser homologada, perderá a eficácia a denúncia espontânea, com a exigência do débito tributário com a multa. Não obstante tratarse de matéria controversa, seja neste Conselho ou no e. STJ, é importante observar as decisões deste Tribunal que se alinham ao entendimento que acolho no presente voto. A Primeira e a Segunda Turma do STJ apresentam precedentes em que aplicam a norma do art. 138 do CTN de forma que o termo “pagamento” assuma a acepção de “adimplemento”. Conforme a interpretação levada a termo nos julgados a seguir, há denúncia espontânea mediante o adimplemento integral do débito tributário antes da ação fiscal, independentemente deste se dar mediante pagamento em dinheiro ou compensação: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇAÕ ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. TRIBUTO PAGO SEM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR E ANTES DA ENTREGA DA DCTF REFERENTE AO IMPOSTO DEVIDO. 1. A decisão embargada afastou o instituto da denúncia espontânea, contudo se omitiu para o fato de que a hipótese dos autos, tratada pelas instan̂cias ordinárias, referese a tributo sujeito a lançamento por homologação, tendo os ora embargantes recolhido o imposto no prazo, antes de qualquer procedimento fiscalizatório administrativo. 2. Verificase estar caracterizada a denúncia espontânea, pois não houve constituição do crédito tributário, seja mediante declaração do contribuinte, seja mediante procedimento fiscalizatório do Fisco, anteriormente ao seu respectivo pagamento, o que, in casu, se deu com a compensação de tributos. Ademais, a compensacã̧o efetuada possui efeito de pagamento sob condição resolutória, ou seja, a denúncia espontânea será válida e eficaz, salvo se o Fisco, em procedimento homologatório, verificar algum erro na operação de compensação. Nesse sentido, o seguinte Fl. 300DF CARF MF Processo nº 10880.914178/201277 Acórdão n.º 9101003.687 CSRFT1 Fl. 355 6 precedente: AgRg no REsp 1.136.372/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/5/2010. 3. Ademais, inexistindo prévia declaração tributária e havendo o pagamento do tributo antes de qualquer procedimento administrativo, cabível a exclusão das multas moratórias e punitivas. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1375380/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 11/09/2015) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. CARACTERIZAÇAÕ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA OU PUNITIVA. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Fundada a decisão na jurisprudência dominante do Tribunal, não há falar em óbice para que o relator julgue o recurso especial com fundamento no artigo 557 do Código de Processo Civil. 2. Caracterizada a denúncia espontânea, quando efetuado o pagamento do tributo em guias DARF e com a compensação de vários créditos, mediante declaração à Receita Federal, antes da entrega das DCTFs e de qualquer procedimento fiscal, as multas moratórias ou punitivas devem ser excluídas. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1136372/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 18/05/2010, O mesmo entendimento tem sido adotado por este Tribunal administrativo, como se observa desta recente decisão da 1ª Turma Ordinaŕia da 4ª Câmara da 3a Seçaõ: CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO DECLARADO. DCOMP. COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA CARACTERIZADA. EXCLUSÃO DA MULTA DE MORA. STJ. RECURSO REPETITIVO. REPRODUÇÃO NO CARF . Extinto, por meio de Declaração de Compensação homologada, Crédito tributário antes não declarado à administraçaõ tributária, resta caracterizada a denúncia espontânea prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional, com exclusão da multa de mora segundo interpretaçaõ do Superior Tribunal de Justica̧ em julgamento de recursos repetitivos, de aplicação obrigatória no âmbito do CARF. (Acórdão 3401002.706, Sessão de 21/08/2014) Nesse cenário, a norma do art. 138 do CTN não se aplica apenas às hipóteses de pagamento em dinheiro: a norma de denúncia espontânea incide igualmente em face de outras hipóteses em que haja equivalente adimplemento, como é o caso da regular compensação tributária. Não se trata de interpretaçaõ ampliativa ou restrintiva, mas de reconhecimento do âmbito de incidência prescrito pelo legislador. Não há que se falar, por conseguinte, em ofensa ao art. 111 do CTN. Por todo o exposto, voto por conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso especial. (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto Fl. 301DF CARF MF Processo nº 10880.914178/201277 Acórdão n.º 9101003.687 CSRFT1 Fl. 356 7 Fl. 302DF CARF MF
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Numero do processo: 13603.724500/2011-54
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/10/2008 a 31/10/2008
INSUMOS. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA.
Sendo o acórdão paradigma divergente do recorrido em matéria do critério jurídico de avaliação do que seja insumo para fins de PIS e Cofins não cumulativo, há que se admitir seu conhecimento.
PIS E COFINS. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE.
De acordo com artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, o conceito de insumos pode ser interpretado dentro do conceito da essencialidade, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade produtiva.
PIS E COFINS. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE.
Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo.
Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo frete na operação de venda, e não frete de venda quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições.
Numero da decisão: 9303-007.229
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Demes Brito, Andrada Márcio Canuto Natal e Tatiana Midori Migiyama, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que lhe deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, quanto ao conhecimento do recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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CONCEITO DE INSUMO. DIREITO DE CRÉDITOS. Recorrentes FAZENDA NACIONAL E CNH INDUSTRIAL LATIN AMÉRICA LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2008 a 31/10/2008 INSUMOS. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. Sendo o acórdão paradigma divergente do recorrido em matéria do critério jurídico de avaliação do que seja insumo para fins de PIS e Cofins não cumulativo, há que se admitir seu conhecimento. PIS E COFINS. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. De acordo com artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, o conceito de insumos pode ser interpretado dentro do conceito da essencialidade, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade produtiva. PIS E COFINS. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na “operação” AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 45 00 /2 01 1- 54 Fl. 3979DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 3 2 de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Demes Brito, Andrada Márcio Canuto Natal e Tatiana Midori Migiyama, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que lhe deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, quanto ao conhecimento do recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Tratase de recursos especiais de divergência interpostos pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte, ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, em face do Acórdão nº 3301002.796, de 29/01/2016, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: I) negar o direito ao creditamento do PIS e da COFINS pela aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado (item 3.1 do TVF); II) reconhecer em parte o direito a creditamento para que sejam admitidos os créditos calculados pelo sujeito passivo em relação aos serviços pagos à GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. (item 3.2 do TVF); III) manter o entendimento da fiscalização pela impossibilidade de creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF), ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF); IV) quanto à glosa dos créditos calculados sobre fretes pela “falta de identificação das mercadorias transportadas” (item 3.7 do TVF), dar parcial provimento ao recurso, nos termos Fl. 3980DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 4 3 dos cálculos apresentados pela autoridade fiscal no relatório de diligência; V) concernente à reclassificação de créditos (item 4.2 do TVF), desconsiderar os ajustes nos cálculos procedidos pela fiscalização, uma vez caracterizada a possibilidade de utilização dos créditos, para fins de compensação ou de ressarcimento, em vista das compras das máquinas e dos veículos destinadas à revenda; VI) quanto ao reposicionamento dos créditos (item 4.3 do TVF), dar parcial provimento ao recurso para permitir o ajuste necessário de forma a considerar a incidência de juros e de multa de mora sobre os débitos apenas até o término de cada trimestre data a partir da qual a contribuinte passou a ter direito ao crédito; VII) negar provimento quanto à retificação dos erros de cálculo. A decisão recorrida restou assim ementada: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2008 a 31/10/2008 COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado além de seu emprego para locação a terceiros a seu uso “na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE. No regime de incidência não cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8o, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa. Fl. 3981DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 5 4 Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento. Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. No regime da não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. O regime da não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL. A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da nãocumulatividade nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004). Fl. 3982DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 6 5 COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO. Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004). Recurso ao qual se dá parcial provimento. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Valcir Gassen, que reconheciam o direito a creditamento também inerente aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da interessada, bem como relativamente aos fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado". O acórdão foi cientificado pelo eprocesso à Fazenda, que interpôs embargos declaratórios alegando omissões no julgado. Todavia, os embargos foram rejeitados. Não conformada com tal decisão a Fazenda Nacional apresentou o presente Recurso, aduzindo divergência de interpretação da legislação tributária referente ao conceito geral de insumos para fins do direito à tomada de créditos do PIS e da Cofins no regime da nãocumulatividade. Para comprovar a divergência apontou o acórdão nº 20312.448. Em seguida, mediante despacho de admissibilidade, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF deu seguimento parcial ao Recurso, apenas quanto ao conceito geral de insumos para fins de tomada de créditos das contribuições não cumulativas. Inconformada com o seguimento parcial dado ao Recurso, a Fazenda Nacional apresentou agravo. Contudo, o Presidente do CARF, com fundamento no artigo 71, do Anexo II do RICARF, rejeitou o agravo interposto. Por sua vez, a Contribuinte apresentou contrarrazões ao especial da Fazenda e também interpôs Recurso Especial aduzindo divergência de interpretação da legislação tributária referente a quatro matérias: 1) creditamento dos valores despendidos com o treinamento de funcionários; 2) crédito relativo a serviços terceirizados nas áreas de planejamento e gestão de sistemas de controles deve ser reconhecido; 3) crédito referente ao transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente e 4) possibilidade de juntada e da análise das provas apresentadas pelo contribuinte a qualquer tempo. Para comprovar a divergência, aponta os acórdãos nºs 3401002.857, 3402 001.982, 3401002.075. O Presidente da 3º Câmara da 3º Seção do CARF, mediante despacho de admissibilidade, deu seguimento parcial ao Recurso, admitindo apenas a rediscussão referente ao transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos. Fl. 3983DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 7 6 Inconformada com o seguimento parcial de seu recurso, a Contribuinte apresentou agravo no qual alega que as matérias referentes ao aproveitamento dos custos com treinamento de pessoal, com serviços terceirizados nas áreas de planejamento e gestão de sistemas de controle e com a juntada e análise de provas a qualquer tempo, foram prequestionadas e que as respectivas divergências foram devidamente demonstradas. O Presidente do CARF entendeu estar correto o despacho de admissibilidade, e não conheceu do Agravo por ausência de prequestionamento, nos termos do inciso V, do §3º, do art. 71, do RICARF. Devidamente cientificada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do Recurso. No essencial, é o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303007.068, de 11/07/2018, proferido no julgamento do processo 13603.724491/201100, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão, quanto à admissibilidade dos recursos e quanto ao mérito (Acórdão 9303007.068): Da admissibilidade "Restrinjome à redação do presente voto vencedor apenas com relação ao conhecimento do recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional, por, também nesse ponto, respeitosamente, discordar do relator. No recurso especial da Procuradora foram suscitadas duas divergências: a) quanto ao conceito geral de insumos que geram direito a créditos de PIS e Cofins, no regime da não cumulatividade; e b) quanto ao direito de crédito de PIS e Cofins, no regime da não cumulatividade, calculado sobre insumos que antecedem o processo produtivo. O despacho do Presidente da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamentos admitiu apenas a divergência descrita em a), que trata do conceito genérico de insumo para fins dos Fl. 3984DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 8 7 gastos geradores de créditos para as contribuições do PIS e Cofins não cumulativas. Inadmitida essa divergência, caberia a segunda, que trata de um gasto específico com serviços de logística considerados, ou não, antecedentes ao processo produtivo. Inicio por salientar que a própria contribuinte não indica qualquer argumento que leva ao não conhecimento do recurso especial da Fazenda, afirmando apenas sua improcedência. O trecho do voto condutor do acórdão paradigma de nº 20312.448, trazido a baila pela Procuradora claramente demonstra um conceito mais restritivo de insumo do que aquele utilizado no acórdão recorrido, ao tomar por base a legislação do IPI para tal, senão vejamos: Assim, a legislação do IPI é a mais adequada para estabelecer o conceito de “insumos” no contexto da expressão “insumos utilizados na fabricação de produtos”. E como é sabido, o conceito de “insumo” já foi consagrado pelo Parecer Normativo nº 65/79, nos seguintes termos: geram direito ao crédito, além dos insumos que se integram ao produto final (matériasprimas e produtos intermediários strito sensu e material de embalagem), quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte no seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas.” (Negritei.) Partindo desse entendimento, como bem argumentou a Procuradora, para considerar bens ou serviços, como insumos, fazse necessário o emprego destes diretamente sobre os produtos utilizados na fabricação, e, nesse sentido, desde que não contabilizados pelo contribuinte no seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Claramente a vinculação com o critério de insumo do IPI está posta no paradigma. Já o acórdão a quo se posiciona claramente noutro sentido, o que já se observa no seguinte extrato de sua ementa: O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8º, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. (...) (Negritei.) Assim, há desde logo que se admitir a existência da divergência arguida no recurso especial e analisarse a posteriori a situação fática dos serviços de logística para utilização da sistemática just in time. Nesse ponto, há discussão específica no paradigma que foi em seguida apresentado, o acórdão nº 9303002.659, especificidade esta que fica bem aparente no excerto do voto vencedor abaixo transcrito: Essa posição majoritária, portanto, acentua a necessidade de que o consumo ocorra durante a produção, isto é, que o bem (ou serviço) seja consumido enquanto perdura o processo produtivo, entendido este, obviamente, em sentido amplo para englobar até mesmo a “produção” de serviços. Afastamse, em conseqüência, os gastos Fl. 3985DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 9 8 ocorridos antes ou depois de iniciado aquele processo por mais que possam ser necessários à produção. (Negritei.) Nessa quadra, a especificidade, de acordo com a Procuradora da Fazenda seria a prestação de serviços anteriores à produção, mas pela leitura adotada pelo Presidente da 3ª Câmara em seu despacho ás efls. 3683 a 3687, o acórdão recorrido entendia que os serviços em questão estavam sendo aplicados na produção; inexistiria divergência por serem situações fáticas distintas. O afastamento desta última divergência em nada afetaria a primeira, que, no meu entender, foi corretamente conhecida. Assim, a divergência quanto ao critério de insumo, utilizando, ou não, aquele da legislação do IPI, estava adequadamente posta, apesar de a divergência específica quanto aos serviços da GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda serem anteriores à produção, não o estava por falta de similitude fática. Concluindo, voto por conhecer do recurso especial de divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional relativamente ao conceito geral de insumos que geram direito a créditos de PIS e Cofins, no regime da nãocumulatividade." (..)1 Do mérito "1. Interpretação do termo "insumo" previsto na legislação do PIS e da COFINS, de que trata o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003 Com efeito, já consignei meu entendimento intermediário sobre o conceito de insumos no Sistema de Apuração NãoCumulativo das Contribuições, penso que o conceito adotado não pode ser restritivo quanto o determinado pela Fazenda, mas também não tão amplo como aquele freqüentemente defendido pelos Contribuintes. Sem embargo, a jurisprudência Administrativa e dos Tribunais Superiores vem admitindo o aproveitamento de crédito calculado com base nos gastos incorridos pela sociedade empresária e com produtos ou serviços aplicados na produção ou a ela diretamente vinculados, mesmo que, ao contrario de como alguns pretendem limitar por meio de Instruções Normativas. De fato, salvo melhor juízo, não se vê razão para que conceito de insumo seja determinado pelos mesmos critérios utilizados na apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, contudo, respeito posicionamentos contrários. A legislação que introduziu o Sistema NãoCumulativo de apuração das Contribuições define sua base de cálculo como sendo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Feitas as exclusões expressamente relacionadas nas Leis, tudo o mais deve ser incluído na base imponível. 1 A admissibilidade do recurso especial do contribuinte não foi contestada pelo relator do processo paradigma (Acórdão 9303007.068). A divergência entre os Conselheiros, quanto ao conhecimento, foi apenas em relação ao recurso da Fazenda Nacional, que restou conhecido por maioria de votos. Assim, ao final, os dois recursos foram conhecidos pelo Colegiado. Fl. 3986DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 10 9 Levandose em consideração a incumulatividade tributária traz em si a idéia de que a incidência não ocorra ao longo das diversas etapas de um determinado processo sem que o contribuinte possa reduzir de seu encargo aquilo do que foi onerado no momento anterior, ainda que considerássemos todas as particularidades e atipicidades do Sistema não cumulativo próprio das Contribuições, terminaríamos por concluir que, a um débito tributário calculado sobre o total das receitas, haveria de fazer frente um crédito calculado sobre o total das despesas. Contudo, ainda que a interpretação teleológica conduza nessa direção, o fato é que os critérios de apuração das Contribuições não foram dessa forma definidos em Lei. Tal como consta no texto legal, o direito ao crédito, em definição genérica, admite apenas que se considerem as despesas com bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, jamais referindose à integralidade dos gastos da pessoa jurídica. Prova disso é que os gastos que não se incluem nesse conceito e dão direito ao crédito são listados um a um nos itens seguintes, de forma exaustiva. Neste quadro, para corroborar com minha interpretação, invoco as lições do Prof. Lenio Streck (p.242) que bem esclarece os limites de uma correta interpretação jurídica: “Então, ao contrário do que se diz na dogmática jurídica, não interpretamos para, só depois, compreender. Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a interpretação a explicitação de compreendido, para usar as palavras de Gadamer, em seu Wahrheit und Method. Essa explicitação (justificação do compreendido) necessita sempre de uma estruturação no plano 2argumentativo (é o que se pode denominar de o “como apofântico”). A explicitação da resposta de cada caso deverá estar sustentada em consistente justificação, contendo a reconstrução do direito, doutrinária e jurisprudencialmente, confrontando tradições, enfim, colocando a lume a fundamentação jurídica que, ao fim e ao cabo, legitimará a decisão no plano do que se entende por responsabilidade política do interprete no paradigma do Estado Democrático de Direito3”. Outrossim, se admitíssemos a tese de que insumo denota conceito amplo, abrangendo todos os gastos destinados à obtenção do resultado da pessoa jurídica, nos depararíamos com uma flagrante distorção promovida no amplo reconhecimento ao direito de crédito para o setor industrial ou prestador de serviços, em detrimento ao setor comercial, para o qual o direito teria ficado restrito apenas aos gastos com bens adquiridos para revenda. Insumos, tal como definido e para os fins a que se propõe o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, são apenas as mercadorias, bens e serviços que, assim como no comércio, estejam diretamente vinculados à operação na qual se realiza o negócio da empresa. Na atividade comercial, sendo o negócio a venda dos bens no mesmo estado em que foram comprados, o direito ao crédito restringese ao gasto na aquisição para revenda. Na indústria, uma vez que a transformação é intrínseca à atividade, o conceito abrange tudo aquilo que é diretamente essencial a produção do produto final, conceito igualmente válido para as empresas que atuam na prestação de serviços. Somente a partir desta lógica é que os créditos admitidos na indústria e na prestação de serviços observarão o mesmo nível de restrição determinado para os créditos admitidos no comércio. 2 3 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, Estado e Política: uma visão do papel da Constituição em países periféricos. In CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk e GARCIA, Marcos Leite (org.). Reflexões sobre Política e Direito – Homenagem aos Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008; p. 242. Fl. 3987DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 11 10 Em que pese esta E. Câmara Superior já ter definido o conceito de insumos, a matéria foi levada ao poder judiciário e, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça – STJ sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), estabeleceu conceito de insumo tomando como diretrizes os critérios da essencialidade e/ou relevância. Senão vejamos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individualEPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentamse as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (Resp n.º Nº 1.221.170 PR (2010/0209115 0), Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho). Como visto, a Relatora Ministra Regina Helena Costa, reiterou os conceitos do que já vínhamos decidindo, definiu como conceito a essencialidade e relevância. Vejamos: Essencialidade considerase o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciandose, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Deste modo, inferese do voto da Ministra Regina Costa que o conceito de insumo deve “ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerandose a imprescindibilidade ou ainda a importância de determinado item, bem ou serviço para o Fl. 3988DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 12 11 desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, ou seja, caracterizase insumos, para fins das contribuições do PIS e da COFINS, todos os bens e serviços, empregados direta ou indiretamente na prestação de serviços, na produção ou fabricação de bens ou produtos e que se caracterizem como essenciais e/ou relevantes à atividade econômica da empresa. Sem embargo, restou ainda decidido ilegais as IN´s nºs 247/2002 e 404/2004, que tratam de conceito de muito restritivo de insumo para as contribuições em pauta, uma vez que somente se enquadrariam os bens e serviços “aplicados ou consumidos” diretamente no processo produtivo. Desta forma, o STJ adotou conceito intermediário de insumo para fins da apropriação de créditos de PIS e COFINS, o qual não é tão restrito como definido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, nem tão amplo como estabelecido no Regulamento do Imposto de Renda, mas que privilegia a essencialidade e/ou relevância de determinado bem ou serviço no contexto das especificidades da atividade empresarial de forma particularizada. Neste aspecto, observase que se trata de matéria essencialmente de prova de ônus do contribuinte. Em que pese a matéria estar parcialmente decidida pelo Poder Judiciário, pelo menos ao meu juízo, mantenho meus critérios de julgamento para análise de caso a caso, para que se possa aferir de fato se os insumos são essenciais atividade empresária. Recurso da Procuradoria Por sua vez, o exame de admissibilidade do Recurso, o examinador entendeu que a divergência instaurada diz respeito quanto aos insumos serem diretamente vinculados à produção, ou não, os serviços de controle de estoque “just in time” prestados pela GFL, que segundo o acórdão recorrido são relativos a “controle de fluxo de componentes nas instalações fabris”. E tal divergência existe entre o acórdão recorrido e a Fazenda, mas não perante o paradigma, que não trata desse tipo de serviço especificamente. Com efeito, a decisão recorrida deu parcial provimento ao Recurso Voluntário referente "à glosa dos créditos calculados sobre fretes pela falta de identificação das mercadorias transportadas” (item 3.7 do TVF), nos termos dos cálculos apresentados pela autoridade fiscal no relatório de diligência de fls. 3565/3570". A matéria aceita como divergente, diz respeito a interpretação da legislação tributária referente ao conceito geral de insumos que geram direito a créditos de Pis e Cofins no regime da nãocumulatividade. Sem embargo, o conceito de insumos foi levado ao poder judiciário e, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça – STJ sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), estabeleceu o conceito tem como diretrizes os critérios da essencialidade e/ou relevância. A jurisprudência Administrativa e dos Tribunais Superiores vem admitindo o aproveitamento de crédito calculado com base nos gastos incorridos pela sociedade empresária e com produtos ou serviços aplicados na produção ou a ela diretamente vinculados. A legislação que introduziu o Sistema NãoCumulativo de apuração das Contribuições define sua base de cálculo como sendo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou Fl. 3989DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 13 12 classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Feitas as exclusões expressamente relacionadas nas Leis, tudo o mais deve ser incluído na base imponível. Levandose em consideração a incumulatividade tributária traz em si a idéia de que a incidência não ocorra ao longo das diversas etapas de um determinado processo sem que o contribuinte possa reduzir de seu encargo aquilo do que foi onerado no momento anterior, ainda que considerássemos todas as particularidades e atipicidades do Sistema não cumulativo próprio das Contribuições, terminaríamos por concluir que, a um débito tributário calculado sobre o total das receitas, haveria de fazer frente um crédito calculado sobre o totaldas despesas. Contudo, ainda que a interpretação teleológica conduza nessa direção, o fato é que os critérios de apuração das Contribuições não foram dessa forma definidos em Lei. Tal como consta no texto legal, o direito ao crédito, em definição genérica, admite apenas que se considerem as despesas com bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, jamais referindose à integralidade dos gastos da pessoa jurídica. Prova disso é que os gastos que não se incluem nesse conceito e dão direito ao crédito são listados um a um nos itens seguintes, de forma exaustiva. Insumos, tal como definido e para os fins a que se propõe o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, são apenas as mercadorias, bens e serviços que, assim como no comércio, estejam diretamente vinculados à operação na qual se realiza o negócio da empresa. Na atividade comercial, sendo o negócio a venda dos bens no mesmo estado em que foram comprados, o direito ao crédito restringese ao gasto na aquisição para revenda. Na indústria, uma vez que a transformação é intrínseca à atividade, o conceito abrange tudo aquilo que é diretamente essencial a produção do produto final, conceito igualmente válido para as empresas que atuam na prestação de serviços. Somente a partir desta lógica é que os créditos admitidos na indústria e na prestação de serviços observarão o mesmo nível de restrição determinado para os créditos admitidos no comércio. Recurso da Contribuinte Créditos inerentes aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos Conforme depreendese do despacho de admissibilidade a matéria aceita como divergente diz respeito ao direito de crédito de fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Em homenagem ao princípio da Colegiabilidade, a matéria referente ao direito de crédito de PIS e COFINS em operações de frete na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, foi julgado por esta E. Câmara Superior pela sistemática dos recursos repetitivos previsto nos §§ 1º e 2º do artigo 47 do RICARF, na sessão de 17 de maio de 2017, acórdão nº 9303005.132, de Relatoria do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, cujo voto acompanhei, de forma que peço vênia para transcrevêlo, o qual utilizo como fundamento para minhas razões de decidir por se tratar de matéria idêntica, que passa a fazer parte integrante do presente voto: "O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Fl. 3990DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 14 13 Acórdão 9303005.116, de 17/05/2017, proferido no julgamento do processo 11686.000082/200811, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão, quanto à admissibilidade do recurso e quanto ao mérito (Acórdão 9303005.116): "Eis que, pela leitura do acórdão recorrido e do indicado como paradigma, é de se constatar a divergência jurisprudencial, pois, no acórdão recorrido, entendeuse que não há previsão legal para crédito de PIS e Cofins não cumulativos sobre valores de fretes de produtos acabados realizados entre os estabelecimentos da mesma empresa, somente tendo direito de crédito o frete contratado para entrega de mercadorias aos clientes, na venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Enquanto, no acórdão indicado como paradigma, concluiuse que as despesas com fretes para transporte de produtos em elaboração e, ou produtos acabados entre estabelecimentos, pagas e/ou creditadas às pessoas jurídicas, mediante conhecimento de transporte ou de notas fiscais de prestação de serviços, geram créditos de PIS e Cofins, passiveis de dedução da contribuição devida e/ou de ressarcimento/compensação. Quanto às Contrarrazões apresentadas, não se devem ignorálas, pois foram apresentadas tempestivamente pela Fazenda Nacional. Ventiladas tais considerações, importante, a priori, discorrer sobre os critérios a serem observados para a conceituação de insumo para a constituição do crédito de PIS e de Cofins trazida pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, bem como para a aplicação do art. 3º, inciso IX, das referidas Leis (“IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”). Em relação ao conceito de insumo, para fins de fruição do crédito de PIS e da COFINS não cumulativos, não é demais enfatizar que se trata de matéria controvérsia. Eis que a Constituição Federal não outorgou poderes para a autoridade fazendária definir livremente o conteúdo da não cumulatividade. O que, por conseguinte, concluo que a devida observância da sistemática da não cumulatividade exige que se avalie a natureza das despesas incorridas pelo contribuinte – considerando a legislação vigente, bem como a natureza da sistemática da não cumulatividade. Sempre que estas despesas/custos se mostrarem essenciais ao exercício de sua atividade, devem implicar, a rigor, no abatimento de tais despesas como créditos descontados junto à receita bruta auferida. Importante elucidar que no IPI se tem critérios objetivos (desgaste durante o processo produtivo em contato direto com o bem produzido ou composição ao produto final), enquanto, no PIS e na COFINS essa definição sofre contornos subjetivos. Tenho que, para se estabelecer o que é o insumo gerador do crédito do PIS e da COFINS, ao meu sentir, tornase necessário analisar a essencialidade do bem ao processo produtivo da recorrente, ainda que dele não participe diretamente. Continuando, frisese tal entendimento que vincula o bem e serviço para fins de instituição do crédito do PIS e da Cofins com a essencialidade no processo produtivo o Acórdão 3403002.765 – que, por sua vez, traz em sua ementa: "O conceito de insumo, que confere o direito de crédito de PIS/Cofins não cumulativo, não se restringe aos conceitos de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, tal como traçados pela legislação do IPI. A configuração Fl. 3991DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 15 14 de insumo, para o efeito das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte." Vêseque na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI, porém mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e serviços que integram o custo de produção. Ademais, notase que, dentre todas as decisões do CARF e do STJ, é de se constatar que o entendimento predominante considera o princípio da essencialidade para fins de conceituação de insumo o que, em respeito a segurança jurídica das jurisprudências emitidas pelo Conselho e pelo Tribunal Superior, é de se atestar a observância do princípio da essencialidade para a adoção do conceito de insumo, afastando o entendimento restritivo dado pela autoridade fazendária na IN SRF 247/02. Não obstante a esses pontos, ressurgindome à questão posta, passo a discorrer sobre o tema desde a instituição da sistemática não cumulativa das r. contribuições. Em 30 de agosto de 2002, foi publicada a Medida Provisória 66/02, que dispôs sobre a sistemática não cumulativa do PIS, o que foi reproduzido pela Lei 10.637/02 (lei de conversão da MP 66/02) que, em seu art. 3º, inciso II, autorizou a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. É a seguinte a redação do referido dispositivo: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” Em relação à COFINS, temse que, em 31 de outubro de 2003, foi publicada a MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03, que dispôs sobre a sistemática não cumulatividade dessa contribuição, destacando o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos em seu art. 3º, inciso II, em redação idêntica àquela já existente para o PIS/Pasep, in verbis (Grifos meus): “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”. Posteriormente, em 31 de dezembro de 2003, foi publicada a Emenda Constitucional 42/2003, sendo inserida ao ordenamento jurídico o § 12 ao art. 195: Fl. 3992DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 16 15 “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições: [...] §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.” Com o advento desse dispositivo, restou claro que a regulamentação da sistemática da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS ficaria sob a competência do legislador ordinário. Vêse,portanto, em consonância com o dispositivo constitucional, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de "utilização na produção" (terminologia legal), tomandoo por "aplicação ou consumo direto na produção" e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, do mesmo conceito de "insumos" adotado pela legislação própria do IPI. Nessa lei, há previsão para que sejam utilizados apenas subsidiariamente os conceitos de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI. É de se lembrar ainda que o IPI é um imposto que onera efetivamente o consumo, diferentemente do PIS e da Cofins que são contribuições que incidem sobre a receita, nos termos da legislação vigente. E nessa senda, haja vista que o IPI onera efetivamente o consumo, a não cumulatividade relacionase ao conceito de insumo como sendo o de bens que são consumidos ou desgastados durante a fabricação de produtos. Enquanto a sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS e a Cofins está diretamente relacionada às receitas auferidas com a venda desses produtos. Sendo assim, resta claro que a sistemática da não cumulatividade das contribuições é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Não menos importante, constatase que, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, admitese também que a prestação de serviços seja considerada como insumo, o que já leva à conclusão de que as próprias Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto. Nesse ponto, Marco Aurélio Grego (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003) diz que será efetivamente insumo ou serviço com direito ao crédito sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. Sendo assim, seria insumo o serviço que contribua para o processo de produção – o que, podese concluir que o conceito de insumo efetivamente é amplo, alcançando as utilidades/necessidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que Fl. 3993DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 17 16 essencial para o processo ou para o produto finalizado, e não restritivo tal como traz a legislação do IPI. Frisese que o raciocínio do ilustre Prof. Marco Aurélio Greco traz, para tanto, os conceitos de essencialidade e necessidade ao processo produtivo. O que seria inexorável se concluir também pelo entendimento da autoridade fazendária que, por sua vez, validam o creditamento apenas quando houver efetiva incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, adotando o conceito de insumos de forma restrita, em analogia à conceituação adotada pela legislação do IPI, ferindo os termos trazidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que, por sua vez, não tratou, tampouco conceituou dessa forma. Resta, por conseguinte, indiscutível a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/02 e 404/04 quando adotam a definição de insumos semelhante à da legislação do IPI. As Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que restringem o conceito de insumos, não podem prevalecer, pois partem da premissa equivocada de que os créditos de PIS e COFINS teriam semelhança com os créditos de IPI. Isso, ao dispor: ∙ O art. 66, § 5º, inciso I, da IN SRF 247/02 o que segue (Grifos meus): “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep nãocumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a. Matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b. Os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) [...]” ∙ art. 8º, § 4ª, da IN SRF 404/04 (Grifos meus):“Art. 8 º Do valor apurado na forma do art. 7 º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 4 º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima,o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de Fl. 3994DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 18 17 propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. [...]” Tais normas infraconstitucionais restringiram o conceito de insumo para fins de geração de crédito de PIS e COFINS, aplicandose os mesmos já trazidos pela legislação do IPI. O que entendo que a norma infraconstitucional não poderia extrapolar essa conceituação frente a intenção da instituição da sistemática da não cumulatividade das r. contribuições. A Receita Federal do Brasil extrapolou sua competência administrativa ao “legislar” limitando o direito creditório a ser apurado pelo sujeito passivo. Considerando que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem no conceito de insumo: a. Serviços utilizados na prestação de serviços; b. Serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c. Bens utilizados na prestação de serviços; d. Bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e. Combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f. Combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Vêse claro, portanto, que não poderseia considerar para fins de definição de insumo o trazido pela legislação do IPI, já que serviços não são efetivamente insumos, se considerássemos os termos dessa norma. Não obstante, depreendendose da análise da legislação e seu histórico, bem como intenção do legislador, entendo também não ser cabível adotar de forma ampla o conceito trazido pela legislação do IRPJ como arcabouço interpretativo, tendo em vista que nem todas as despesas operacionais consideradas para fins de dedução de IRPJ e CSLL são utilizadas no processo produtivo e simultaneamente tratados como essenciais à produção. Ora, o termo "insumo" não devem necessariamente estar contidos nos custos e despesas operacionais, isso porque a própria legislação previu que algumas despesas não operacionais fossem passíveis de creditamento, tais como Despesas Financeiras, energia elétrica utilizada nos estabelecimentos da empresa, etc. O que entendo que os itens trazidos pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 que geram o creditamento, são taxativos, inclusive porque demonstram claramente as despesas, e não somente os custos que deveriam ser objeto na geração do crédito dessas contribuições. Eis que, se fossem exemplificativos, nem poderiam estender a Fl. 3995DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 19 18 conceituação de insumos as despesas operacionais que nem compõem o produto e serviços – o que até prejudicaria a inclusão de algumas despesas que não contribuem de forma essencial na produção. Nesse ínterim, cabe trazer que a observância do critério de se aplicar o conceito de “despesa necessária” para a definição de insumo, tal como preceituado no art. 299 do RIR/99 não seria a mais condizente, pois direciona a sistemática da não cumulatividade das referidas contribuições à sistemática de dedutibilidade aplicada para o imposto incidente sobre o lucro. O que, entendo que não há como se conferir que os custos ou despesas destinadas à aferição e lucro possam ser considerados como insumos necessários para o aferimento da receita. Com efeito, por conseguinte, podese concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de crédito das r. contribuições, deve observar o que segue: ∙ Se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção; Se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais. Tanto é assim que, em julgado recente, no REsp 1.246.317, a Segunda Turma do STJ reconheceu o direito de uma empresa do setor de alimentos a compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de produtos de limpeza e de serviços de dedetização, com base no critério da essencialidade. Para melhor transparecer esse entendimento, trago a ementa do acórdão (Grifos meus): “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃOCUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/ Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Fl. 3996DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 20 19 Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. ” Aquele colegiado entendeu que a assepsia do local, embora não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é medida imprescindível ao desenvolvimento das atividades em uma empresa do ramo alimentício. Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253). O que, peço vênia, para transcrever a ementa do acórdão: COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. ” Tornase necessário se observar o princípio da essencialidade para a definição do conceito de insumos com a finalidade do reconhecimento do direito ao creditamento ao PIS/Cofins nãocumulativos. Fl. 3997DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 21 20 Sendo assim, entendo não ser aplicável o entendimento de que o consumo de tais bens e serviços sejam utilizados DIRETAMENTE no processo produtivo, bastando somente serem considerados como essencial à produção ou atividade da empresa. Dessa forma, para fins de se elucidar a atividade do sujeito passivo, importante recordar que é pessoa jurídica de direito privado, dos ramos de indústria, comércio, importação e exportação de alimentos, em especial, o arroz. Os fretes de produtos acabados em discussão, para sua atividade de comercialização, são essenciais para a sua atividade de “comercialização”, eis que: Sua atividade impõe a transferência de seus produtos para Centros de Distribuição de sua propriedade; caso contrário, tornarseia inviável a venda de seus produtos para compradoresdas Regiões Sudeste, Centro Oeste e Nordeste do país; Os grandes consumidores dos produtos industrializados e comercializados pelo sujeito passivo, possuem uma logística que não mais comporta grandes estoques, devido à extensa diversidade de produtos necessários para abastecer suas unidades, bem como devido ao custo que lhes geraria a manutenção de locais com o fito exclusivo de estocagem, visto a alta rotatividade dos produtos em seus estabelecimentos; O que, impõese para fins de comercialização e sobrevivência da empresa, os Centros de Distribuição; O sujeito passivo, que possui sede em Porto Alegre, se viu obrigada a manter Centros de Distribuição em pontos estratégicos do país, considerando a localidade dos maiores demandantes de seus produtos. Considerando, então, a atividade do sujeito passivo, devese considerar os fretes como essenciais e, aplicandose o critério da essencialidade, é de se dar provimento ao recurso interposto pelo sujeito passivo. Não obstante à essa fundamentação e ignorandoa, cabe trazer que, tendo em vista que: A maioria dos fretes são destinados ao Centro de Distribuição da empresa, para que se torne viável a remessa dos produtos e são realizados com a demora usual de 15 dias até a chegada do produto, para conseguir atender a sua demanda de pedidos, o sujeito passivo, devido à demora no trânsito das mercadorias, já transacionou as mercadorias, sendo que ao chegarem as mercadorias ao destino muitas já se encontram vendidas; A mercadoria já é vendida em trânsito, para quando chegar ao Centro de Distribuição já sair para a pronta entrega ao adquirente, descaracterizando, assim, um frete para mero estoque com venda posterior. É de se entender que, em verdade, se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso IX, das Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão. Em vista de todo o exposto, voto por conhecer o Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, dandolhe provimento. Fl. 3998DF CARF MF Processo nº 13603.724500/201154 Acórdão n.º 9303007.229 CSRFT3 Fl. 22 21 "Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, conheço do recurso especial do contribuinte e, no mérito, doulhe provimento. Rodrigo da Costa Pôssas". Dispositivo Ex positis, nego provimento ao Recurso da Fazenda Nacional e dou provimento ao Recurso da Contribuinte. " Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, os recursos especiais da Fazenda Nacional e do contribuinte foram conhecidos e, no mérito, o colegiado negou provimento ao recurso da Fazenda e deu provimento ao recurso do contribuinte. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 3999DF CARF MF
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Numero do processo: 10665.907679/2009-46
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Sep 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA DO FISCO. TERMO INICIAL. 360 DIAS.
Não existe previsão legal para a incidência da Taxa SELIC nos pedidos de ressarcimento de IPI. O reconhecimento da atualização monetária só é possível em face de decisões do STJ na sistemática dos Recursos Repetitivos, quando existentes atos administrativos que indeferiram parcial ou totalmente os pedidos, e o entendimento neles consubstanciados foi revertido nas instâncias administrativas de julgamento, sendo assim considerados oposição ilegítima ao seu aproveitamento. Configurada esta situação, a Taxa SELIC incide sobre a parcela revertida no contencioso a favor do contribuinte, mas somente a partir de 360 (trezentos e sessenta) dias contados do protocolo do pedido, pois, antes deste prazo, não existe permissivo, nem mesmo jurisprudencial, com efeito vinculante, para a sua incidência.
Numero da decisão: 9303-007.009
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, para determinar a incidência da Taxa Selic a partir do prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) da data da protocolização do pedido de ressarcimento, a incidir somente sobre o crédito cujas glosas foram revertidas nas instâncias de julgamento posteriores ao Despacho Decisório. Vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA DO FISCO. TERMO INICIAL. 360 DIAS. Não existe previsão legal para a incidência da Taxa SELIC nos pedidos de ressarcimento de IPI. O reconhecimento da atualização monetária só é possível em face de decisões do STJ na sistemática dos Recursos Repetitivos, quando existentes atos administrativos que indeferiram parcial ou totalmente os pedidos, e o entendimento neles consubstanciados foi revertido nas instâncias administrativas de julgamento, sendo assim considerados oposição ilegítima ao seu aproveitamento. Configurada esta situação, a Taxa SELIC incide sobre a parcela revertida no contencioso a favor do contribuinte, mas somente a partir de 360 (trezentos e sessenta) dias contados do protocolo do pedido, pois, antes deste prazo, não existe permissivo, nem mesmo jurisprudencial, com efeito vinculante, para a sua incidência.
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ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. Recorrente ALTIVO PEDRAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA DO FISCO. TERMO INICIAL. 360 DIAS. Não existe previsão legal para a incidência da Taxa SELIC nos pedidos de ressarcimento de IPI. O reconhecimento da atualização monetária só é possível em face de decisões do STJ na sistemática dos Recursos Repetitivos, quando existentes atos administrativos que indeferiram parcial ou totalmente os pedidos, e o entendimento neles consubstanciados foi revertido nas instâncias administrativas de julgamento, sendo assim considerados oposição ilegítima ao seu aproveitamento. Configurada esta situação, a Taxa SELIC incide sobre a parcela revertida no contencioso a favor do contribuinte, mas somente a partir de 360 (trezentos e sessenta) dias contados do protocolo do pedido, pois, antes deste prazo, não existe permissivo, nem mesmo jurisprudencial, com efeito vinculante, para a sua incidência. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento parcial, para determinar a incidência da Taxa Selic a partir do prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) da data da protocolização do pedido de ressarcimento, a incidir somente sobre o crédito cujas glosas foram revertidas nas instâncias de julgamento posteriores ao Despacho Decisório. Vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 90 76 79 /2 00 9- 46 Fl. 410DF CARF MF Processo nº 10665.907679/200946 Acórdão n.º 9303007.009 CSRFT3 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto pelo contribuinte contra o Acórdão 3202000.660, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Sejul do CARF, que negou provimento ao recurso voluntário não reconhecendo, dentre outras questões, o direito à incidência da taxa Selic sobre o ressarcimento pleiteado. Em Exame e Reexame de Admissibilidade, foi dado seguimento parcial ao Recurso, apenas em relação à discussão sobre a atualização pela Taxa SELIC no ressarcimento do Crédito Presumido de IPI. A PGFN apresentou Contrarrazões, alegando que, a teor das decisões vinculantes do STJ, só cabe a atualização pela Taxa SELIC de créditos do IPI solicitados em ressarcimento quando há oposição ilegítima do Fisco, ou seja, limitandose assim à parcela que foi indeferida pela Unidade de Origem e posteriormente reconhecida nas instâncias administrativas de julgamento, em decisão definitiva. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303007.004, de 14/06/2018, proferido no julgamento do processo 10665.907676/200911, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303007.004): "Observados os requisitos e preenchidas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial, na parte admitida, qual seja, a atualização pela Taxa SELIC no caso de Pedidos de Ressarcimento de Crédito Presumido de IPI. Fl. 411DF CARF MF Processo nº 10665.907679/200946 Acórdão n.º 9303007.009 CSRFT3 Fl. 4 3 Utilizome aqui do voto vencedor do Ilustre Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, no Acórdão nº 9303005.425, desta mesma 3ª Turma da CSRF: A questão da atualização monetária, pela Taxa Selic, nos pedidos de ressarcimento de IPI, tem rendido inúmeras discussões, tanto na esfera administrativa como judicial. A verdade é que não há previsão legal para o seu reconhecimento na análise dos pedidos administrativos. Vêse que no âmbito das turmas de julgamento do CARF, tem se reconhecido sua incidência em decorrência da aplicação do que foi decidido pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, no âmbito dos REsp n° 1.035.847 e no REsp n° 993.164. Ambos julgados estabeleceram que é devida a incidência da correção monetária, pela aplicação da Taxa Selic, aos pedidos de ressarcimento de IPI cujo deferimento foi postergado em face de oposição ilegítima por parte do Fisco. Portanto, sem dúvida, o reconhecimento da incidência da aplicação da Taxa Selic nos processos de ressarcimento decorrem de uma construção jurisprudencial e não por disposição expressa da Lei. Vêse que o STJ nos dois julgados acima citados reconhecem expressamente a falta de previsão legal a autorizar tal incidência. Vejamos o que dispôs referidos julgados: REsp 1.035.847/RS: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. REsp n° 993.164: Fl. 412DF CARF MF Processo nº 10665.907679/200946 Acórdão n.º 9303007.009 CSRFT3 Fl. 5 4 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DO VALOR DO PIS/PASEP E DA COFINS. EMPRESAS PRODUTORAS E EXPORTADORAS DE MERCADORIAS NACIONAIS. LEI 9.363/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ORDINÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO). CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinandose aos limites do texto legal. (...) 12. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da nãocumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009, DJe 03.08.2009). 13. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) autoriza a aplicação da Taxa SELIC (a partir de janeiro de 1996) na correção monetária dos créditos extemporaneamente aproveitados por óbice do Fisco (REsp 1150188/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.04.2010, DJe 03.05.2010). (...) 15. Recurso especial da empresa provido para reconhecer a incidência de correção monetária e a aplicação da Taxa Selic. 16. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. 17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Concluise que a oposição ilegítima por parte do Fisco, ao aproveitamento de referidos créditos, permite que seja reconhecida a incidência da correção monetária pela aplicação da Taxa Selic. Porém da leitura que se faz, para a incidência da correção que se pretende, há que existir necessariamente o ato de oposição estatal que foi reconhecido como ilegítimo. No âmbito do processo administrativo de pedidos de ressarcimento tem se que estes atos administrativos só se tornam ilegítimos caso seu entendimento seja revertido pelas instâncias administrativas de julgamento. Portanto somente sobre a parcela do pedido de ressarcimento que foi inicialmente indeferida e depois revertida é que é possível o reconhecimento da incidência da Taxa Selic. Tudo isso por força do efeito vinculante das decisões do STJ acima citadas e transcritas. Fl. 413DF CARF MF Processo nº 10665.907679/200946 Acórdão n.º 9303007.009 CSRFT3 Fl. 6 5 Porém resta uma discussão quanto ao prazo inicial da incidência da Taxa Selic. No CARF a grande maioria das decisões dividemse em duas vertentes. A primeira que a aplicação da correção dariase somente a partir da edição do Despacho Decisório, pela autoridade administrativa da DRF de origem, que teria denegado parte ou integralmente o pedido. A justificativa desta primeira tese seria no sentido de que só a partir daí é que teria nascido o ato ilegítimo a permitir a aplicação dos repetitivos do STJ. A segunda vertente é reconhecer a aplicação da correção monetária desde a data do protocolo do pedido, hipótese que até então estava sendo adotada por este relator e pela própria CSRF. Entretanto, refletindo melhor sobre a matéria, penso que não existe base legal e nem comando vinculante de nossos tribunais a autorizar nenhuma dessas duas hipóteses, sobretudo a segunda, referente à incidência da correção monetária desde a data do protocolo do pedido. Essa hipótese permite uma correção monetária integral que nunca foi permitida do ponto de vista legal e, smj, nem pela interpretação dos referidos julgados. Entendo que a melhor interpretação está vinculada ao que dispôs o próprio STJ, também em sede de recurso repetitivo, no REsp n° 1.138.206, abaixo transcrito com destaques: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5°, o inciso LXXVIII, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." 2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, Dje 26/06/2009; Resp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, Dje 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. MinistraMARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, Dje 07/11/2008; Resp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005) 3. O processo administrativo tributário encontrase regulado pelo Decreto 70.235/72 Lei do Processo Administrativo Fiscal , o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte. 4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7°, § 2°, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis: "Art. 7° O procedimento fiscal tem início com: Fl. 414DF CARF MF Processo nº 10665.907679/200946 Acórdão n.º 9303007.009 CSRFT3 Fl. 7 6 I o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1º O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2º Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos." 5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris: "Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte." 6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes. 7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07). 8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronunciase de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Concluise da leitura acima, que o STJ determinou a aplicação do art. 24 da Lei n° 11.457/2007 aos processos administrativos fiscais, inclusive aos requerimentos efetuados antes de sua vigência. Assim, manifestouse de forma vinculante que o prazo razoável para duração do processo administrativo, ou seja, para que a autoridade administrativa de origem desse uma solução aos pedidos de restituição, ressarcimento e afins seria de 360 dias. Ora, se a administração tem o prazo de 360 dias para solucionar os processos administrativos de ressarcimento, e não há previsão legal para incidência da correção monetária sobre referidos pedidos, a conclusão inequívoca transmitida por esses julgados é que não há possibilidade de incidência da correção monetária neste interregno, uma vez que este seria o prazo razoável determinado na lei. Importante ressaltar que referido julgado não dispõe absolutamente nada sobre incidência de correção monetária ou aplicação da taxa Selic nos processos de ressarcimento. Portanto, como não há previsão legal para incidência da taxa Selic nos processos de ressarcimento, o seu reconhecimento em sede dos julgados administrativos deve ser erigido a partir da interpretação do que se construiu nos julgados do STJ com efeitos vinculantes. Fl. 415DF CARF MF Processo nº 10665.907679/200946 Acórdão n.º 9303007.009 CSRFT3 Fl. 8 7 Portanto, para reconhecimento da incidência da taxa Selic nos processos de ressarcimento de IPI, devemos partir de duas premissas: 1) existe ato administrativo que indeferiu de forma ilegítima parcial ou integralmente o pedido? e 2) o trânsito em julgado da decisão administrativa ultrapassou os 360 dias? A resposta positiva para as duas premissas importa em reconhecer a incidência da taxa Selic somente para os créditos indeferidos de forma ilegítima, cujo termo inicial da incidência da correção somente poderá ser contado a partir dos 360 dias do protocolo do pedido. Esta conclusão coadunase com a aplicação do princípio da igualdade. Veja que se o processo for deferido em 359 dias, o contribuinte não receberá qualquer ajuste monetário e caso seja deferido em 361 dias haveria incidência integral desta correção. Pareceme um casuísmo não pretendido, a justificar a interpretação de que esta correção monetária só seria aplicada a partir de 360 dias do protocolo do pedido e, desde que exista um ato administrativo que teria sido considerado ilegítimo, assim considerado aquele cujo entendimento foi revertido pelas instâncias administrativas de julgamento. Assim, no presente processo, tendo entendido a turma de julgamento, a despeito de voto contrário deste julgador, que é possível o aproveitamento de crédito presumido de IPI sobre os serviços de industrialização por encomenda, sobre esta parcela permitese a incidência da taxa Selic a ser aplicada a partir de 360 dias contados do protocolo do pedido de ressarcimento até a sua efetiva utilização. Somente a título de esclarecimento, contestase especificamente o argumento da ilustre relatora, em seu voto, de que seria aplicável à espécie o art. 39 da Lei nº 9.250/95, o qual, segundo o entendimento dela, deveria ser utilizado também para o fim de ressarcimento de tributos. O § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95 é aplicável à restituição do indébito (pagamento indevido ou a maior) e não ao ressarcimento, que é do que trata a Lei nº 9.363/96. Ao contrário do que muitos defendem, o ressarcimento não é "espécie do gênero restituição". São dois institutos completamente distintos (pois senão não faria qualquer sentido a discussão em tela sobre a atualização monetária, pois expressamente prevista em lei para a repetição do indébito). O direito à restituição é decorrência "automática" do pagamento indevido ou maior que o devido, conforme art. 165, I, do CTN. O ressarcimento tem que estar previsto em lei. Neste sentido, voto por dar parcial provimento ao recurso especial do contribuinte para estabelecer a incidência da Taxa Selic somente a partir do prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) da data da protocolização do pedido de ressarcimento, a incidir somente sobre o crédito cujas glosas foram revertidas nas instâncias de julgamento. Resta saber, então, se houve oposição ilegítima estatal na análise, pela Unidade de Origem, do direito creditório, posteriormente revertida nas instâncias de julgamento. Sim, em parte. A decisão da DRJ Juiz de Fora (fls. 289 a 308), julgando a Manifestação de Inconformidade, reconheceu um valor adicional ao já reconhecido no Despacho Decisório, cabendo então a atualização pela Taxa SELIC, sobre esta parcela (*), mas somente a partir de 360 dias. (*) Importante se faz ressaltar que, no que tange à parcela que foi eventualmente reconhecida logo de início (como ocorreu no caso concreto, já que o reconhecimento foi parcial, conforme Despacho Decisório à fl. 2), sobre ela nunca cabe atualização monetária, por ausência de previsão legal, pois claro está que a discussão que foi aqui trazida à tona só se justifica quanto ao suposto direito creditório objeto de decisão denegatória. Fl. 416DF CARF MF Processo nº 10665.907679/200946 Acórdão n.º 9303007.009 CSRFT3 Fl. 9 8 À vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, para reconhecer a aplicação da Taxa SELIC sobre a parcela revertida no contencioso a favor do mesmo, a partir de 360 dias do protocolo do pedido." Importante observar que, da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo a DRJ Juiz de Fora também reconheceu um valor adicional ao direito creditório já reconhecido no Despacho Decisório. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial do contribuinte foi conhecido e, no mérito, o colegiado deulhe provimento parcial, para reconhecer a aplicação da Taxa SELIC sobre a parcela revertida no contencioso a favor do mesmo, a partir de 360 dias do protocolo do pedido. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 417DF CARF MF
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Numero do processo: 19515.007562/2008-78
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 03 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2004
SONEGAÇÃO ELEVADA. ESCRITA IMPRESTÁVEL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO REAL. PROCEDÊNCIA.
O argumento de que o volume elevado da receita omitida caracteriza escrituração imprestável carece de demonstração empírica da imprestabilidade. A despeito disso, o argumento sugere que a contabilidade gradativamente se torna imprestável na medida em que o contribuinte aumenta sua sonegação. Ou seja, segundo esse raciocínio, haveria um processo de tendência à imprestabilidade, tendência essa que, avançando junto com o acréscimo da sonegação, concretiza-se em imprestabilidade efetiva a partir de um determinado momento em que a sonegação atinge certo nível (não obstante, indefinido), ainda que ausentes sinais exteriores inequívocos da inutilidade da escrita, mormente diante da relevante circunstância segundo a qual o próprio contribuinte continua a efetuar registros contábeis. Nesse cenário, caso se admita que a sonegação elevada pode tornar a escrita definitivamente imprestável a partir de um determinado volume de receita sonegada, cabe atribuir a responsabilidade pelo defeito ao contribuinte, que deveria anunciar à Fiscalização que a contabilidade é inútil, de acordo com o dever de colaboração que ao contribuinte se impõe. De modo algum deve-se favorecer o infrator com a própria torpeza, subtraindo-o da incidência dos ônus que recaem exclusivamente sobre aquele pratica o ato ilegal. Considerar que o Fisco errou por não ter desclassificado a escrita, que, se imprestável estivesse, assim estaria por culpa do infrator, é o mesmo que pretender atribuir ao lesado o erro derivado da confiança na aparência.
Numero da decisão: 9101-003.653
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no me´rito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Lui´s Fla´vio Neto (relator), Cristiane Silva Costa e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Fla´vio Franco Corre^a.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Arau´jo - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto - Relator.
(assinado digitalmente)
Fla´vio Franco Corre^a - Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Fla´vio Franco Corre^a, Cristiane Silva Costa, Viviane Vidal Wagner, Luis Fla´vio Neto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (suplente convocado), Gerson Macedo Guerra, Demetrius Nichele Macei, Rafael Vidal de Arau´jo (Presidente em Exerci´cio). Ausente, justificadamente, o conselheiro Andre´ Mendes Moura, substitui´do pelo conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: LUIS FLAVIO NETO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 SONEGAÇÃO ELEVADA. ESCRITA IMPRESTÁVEL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO REAL. PROCEDÊNCIA. O argumento de que o volume elevado da receita omitida caracteriza escrituração imprestável carece de demonstração empírica da imprestabilidade. A despeito disso, o argumento sugere que a contabilidade gradativamente se torna imprestável na medida em que o contribuinte aumenta sua sonegação. Ou seja, segundo esse raciocínio, haveria um processo de tendência à imprestabilidade, tendência essa que, avançando junto com o acréscimo da sonegação, concretiza-se em imprestabilidade efetiva a partir de um determinado momento em que a sonegação atinge certo nível (não obstante, indefinido), ainda que ausentes sinais exteriores inequívocos da inutilidade da escrita, mormente diante da relevante circunstância segundo a qual o próprio contribuinte continua a efetuar registros contábeis. Nesse cenário, caso se admita que a sonegação elevada pode tornar a escrita definitivamente imprestável a partir de um determinado volume de receita sonegada, cabe atribuir a responsabilidade pelo defeito ao contribuinte, que deveria anunciar à Fiscalização que a contabilidade é inútil, de acordo com o dever de colaboração que ao contribuinte se impõe. De modo algum deve-se favorecer o infrator com a própria torpeza, subtraindo-o da incidência dos ônus que recaem exclusivamente sobre aquele pratica o ato ilegal. Considerar que o Fisco errou por não ter desclassificado a escrita, que, se imprestável estivesse, assim estaria por culpa do infrator, é o mesmo que pretender atribuir ao lesado o erro derivado da confiança na aparência.
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Recorrente OBJETO ATUAL COMÉRCIO DE PRESENTES FINOS EIRELI FAZENDA NACIONAL Interessado UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 SONEGAÇÃO ELEVADA. ESCRITA IMPRESTÁVEL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO REAL. PROCEDÊNCIA. O argumento de que o volume elevado da receita omitida caracteriza escrituração imprestável carece de demonstração empírica da imprestabilidade. A despeito disso, o argumento sugere que a contabilidade gradativamente se torna imprestável na medida em que o contribuinte aumenta sua sonegação. Ou seja, segundo esse raciocínio, haveria um processo de tendência à imprestabilidade, tendência essa que, avançando junto com o acréscimo da sonegação, concretizase em imprestabilidade efetiva a partir de um determinado momento em que a sonegação atinge certo nível (não obstante, indefinido), ainda que ausentes sinais exteriores inequívocos da inutilidade da escrita, mormente diante da relevante circunstância segundo a qual o próprio contribuinte continua a efetuar registros contábeis. Nesse cenário, caso se admita que a sonegação elevada pode tornar a escrita definitivamente imprestável a partir de um determinado volume de receita sonegada, cabe atribuir a responsabilidade pelo defeito ao contribuinte, que deveria anunciar à Fiscalização que a contabilidade é inútil, de acordo com o dever de colaboração que ao contribuinte se impõe. De modo algum devese favorecer o infrator com a própria torpeza, subtraindoo da incidência dos ônus que recaem exclusivamente sobre aquele pratica o ato ilegal. Considerar que o Fisco errou por não ter desclassificado a escrita, que, se imprestável estivesse, assim estaria por culpa do infrator, é o mesmo que pretender atribuir ao lesado o erro derivado da confiança na aparência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 75 62 /2 00 8- 78 Fl. 1515DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.516 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Cristiane Silva Costa e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Flávio Franco Correâ. (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto Relator. (assinado digitalmente) Flávio Franco Correâ Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Flávio Franco Correâ, Cristiane Silva Costa, Viviane Vidal Wagner, Luis Flávio Neto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (suplente convocado), Gerson Macedo Guerra, Demetrius Nichele Macei, Rafael Vidal de Araújo (Presidente em Exercício). Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura, substituído pelo conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Relatório Tratase de recurso especial interposto por OBJETO ATUAL COMÉRCIO DE PRESENTES FINOS EIRELI (doravante “contribuinte” ou “recorrente”), em face do acórdão n. 1402001.390 (doravante “acórdão a quo” ou “acórdão recorrido”), proferido pela 2a Turma Ordinária, da 4a Câmara, desta 1a Seção (doravante “Turma a quo”). A matéria ora trazida à análise desta Colenda Turma versa sobre o dever da autoridade fiscal realizar o lançamento de IRPJ e CSLL com base no regime no arbitramento de lucros, na hipótese em que há substancial omissão de receitas pelo contribuinte. A decisão recorrida restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO COMPROVADOS. LEI 9.430/96, ART. 42. A partir de 01 de janeiro de 1997, presumese omissão de receitas, os valores depositados e/ou creditados em conta de instituição financeira, quando a pessoa jurídica, regularmente intimada, não comprova, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. LUCRO REAL. MOVIMENTAÇAÕ FINANCEIRA INCOMPATÍVEL. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL. INVIABILIDADE DE ARBITRAMENTO. Fl. 1516DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.517 3 Ainda que apurada omissão de receitas em proporção relevante em relação às receitas escrituradas e declaradas ao Fisco, havendo possibilidade de apuração do lucro real, não se mostra necessário o arbitramento do lucro. Somente seria cogente a desclassificação da escrita se restasse caracterizado que o imposto de renda estivesse incidindo sobre a receita, e não sobre o lucro. Havendo custos e despesas não escriturados, caberia ao contribuinte carrear aos autos os documentos comprobatórios. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. Como se verifica, a Turma a quo decidiu dar provimento parcial ao recurso, apenas para cancelar a multa isolada. (efls. 1353 e seg.). A PFN interpôs recurso especial (efls. 1367 e seg.), o qual não foi admitido por despacho (efls. 1375 e seg.) confirmado em sede de reexame de admissibilidade (efls. 1378 e seg.). O contribuinte também interpôs recurso especial (efls. 1385 seg.), o qual foi admitido por despacho (efls. 1500 e seg.). A PFN apresentou contrarrazões ao recurso especial, nas quais requer não seja conhecido o recurso especial do contribuinte e, no mérito, que lhe seja negado provimento (efls. 1508 e seg.). Concluise, com isso, o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luís Flávio Neto, relator. Conhecimento Em sede de contrarrazões, requer a PFN não seja conhecido o recurso especial do contribuinte, nos seguintes termos: “Incialmente, convém registrar que o Recurso Especial não deve ser conhecido, pois não preencheu o requisito previsto no art. 67, §1o do novo RICARF. Eis a redação do dispositivo: § 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Destaque nosso) Pela análise do Recurso interposto em 31/05/2016, não se verifica a indicação do dispositivo legal que foi interpretado de modo divergente pelo acórdão recorrido, motivo pelo qual requer o seu não conhecimento.” Fl. 1517DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.518 4 Não assiste razão à recorrida, sendo plenamente possível compreender qual a legislação tributária cuja interpretação considerase divergente dos acórdãos indicados como paradigma. Em relação ao primeiro acórdão paradigma (1301000.425), o recorrente fez a transcrição e o cotejo de seus fundamentos, com destaque ao art. 530 do RIR/99 (efls. 1392 e seg.). Em relação ao segundo acórdão paradigma (1202001.065), a recorrente consignou expressamente que haveria divergência com acórdão recorrido quanto à aplicação do art. 47 da Lei n. 8.891/95 (efls. 1393 e seg.). Compreendo, assim, que o despacho de admissibilidade bem analisou o cumprimento dos requisitos para a interposição do recurso especial de divergência interposto, razão pela qual não merece reparo, adotandose neste voto os seus fundamentos. Mérito Quanto ao mérito do recurso, é fundamental observar que a Constituição Federal atribuiu à lei complementar a função de definir o fatos geradores e bases de cálculo dos impostos: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Cumprindo as vezes desta lei complementar requerida pela Constituição, o Código Tributário Nacional (“CTN”) define abstratamente não apenas o fato gerador do imposto sobre a renda (CTN, art. 43), mas também as suas bases de cálculo, como se observa do art. 44: Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Ainda cumprindo a sua função de estabelecer normas gerais, com a eficácia de vincular a todos os entes tributantes, o CTN também delimita abstratamente as hipóteses em que o recurso ao arbitramento poderá ser excepcionalmente adotado para o cálculo do tributo: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. No caso de tributos indiretos, como o ICMS ou o ISS, o preço de bens e serviços corresponde à própria base de cálculo do tributo. Para tributos diretos como o IRPJ e a CSLL, por sua vez, “o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos” são componentes positivos ou negativos na composição da base de cálculo, tomandoos em obrigatoriamente em consideração. Fl. 1518DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.519 5 Nesses termos, o CTN prescreveu vetores fundamentais quanto ao arbitramento da base de cálculo do imposto em tela: i) a base de cálculo poderá ser arbitrada pela autoridade fiscal (CTN, art. 44); ii) o arbitramento é cabível em hipóteses restritas, que têm como fim proteger o legítimo interesse arrecadatório da União dependente do correto conhecimento quanto ao valor de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos da órbita do contribuinte (CTN, art. 148: “Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, (...) sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado”) iii) presente a hipótese de arbitramento, este passa a ser dever de ofício da autoridade fiscal (CTN, art. 148: “sempre que (...) a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará”). iv) Deve ser assegurado ao contribuinte o direito ao contraditório e ampla defesa (CTN, art. 148: “ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”). Por se tratar de uma norma geral, ao prescrever as normas de arbitramento para a tributação da renda e do lucro, a União deverá se abster aos lindes delimitados pelo CTN, bem como os intérpretes das leis ordinárias que venham a ser produzidas por esta deverão interpretálas com vistas à concretização dos referidos ditames do art. 148. Prosseguindo o ciclo de positivação ínsito ao Direito tributário brasileiro, o legislador ordinário estabeleceu critérios menos abstratos para a identificação dos casos em que a autoridade fiscal deverá apurar lucro da pessoa jurídica pelo método do arbitramento, bem como as fórmulas que devem ser utilizadas para tanto. É o que se observa dos arts. 47 e seg. da Lei n. 8.981/95: Lei n. 8.981/95 Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o DecretoLei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real. III o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único; IV o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; Fl. 1519DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.520 6 V o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir o disposto no § 1º do art. 76 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958; VI o contribuinte não apresentar os arquivos ou sistemas na forma e prazo previstos nos arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; (Revogado pela Lei nº 9.718, de 1998) VII o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário. VIII o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2o do art. 8o do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1º Quando conhecida a receita bruta, o contribuinte poderá efetuar o pagamento do Imposto de Renda correspondente com base nas regras previstas nesta seção. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior: a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado abrangerá todo o anocalendário, assegurada a tributação com base no lucro real relativa aos meses não submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não abrangido por aquela modalidade de tributação, observado o disposto no § 5º do art. 37; b) o imposto apurado com base no lucro real, na forma da alínea anterior, terá por vencimento o último dia útil do mês subseqüente ao de encerramento do referido período. Vale observar que os dispositivos da Lei n. 8.981/95 que tratam do arbitramento foram reproduzidos pelo RIR/99 em seus arts. 530 e seg. O legislador ordinário, na diretriz do legislador complementar, especificou hipóteses em que omissões ou inexatidões atinentes à escrituração contábil e fiscal do contribuinte prejudicariam o legítimo interesse arrecadatório da União, dependente do correto conhecimento quanto ao valor de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos da órbita do contribuinte. Assim, deve haver arbitramento pela autoridade fiscal se o contribuinte, submetido ao lucro real, deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. A regra se aplica tanto na hipótese em que o contribuinte sequer os tenha elaborado ou mantido (Lei 8.981/95, art. 47, I), quanto nos casos em que ele a tenha elaborado mas se recuse a apresentála ao agente fiscal (Lei 8.981/95, art. 47, III; Súmula CARF n. 59). Em específico, deve o contribuinte manter, “em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário” (Lei 8.981/95, art. 47, VII). Notese que os documentos obrigatórios, cuja ausência é capaz de ensejar o arbitramento, incluem livros e registros auxiliares de natureza contábil ou fiscal. Ocorre que o contribuinte deverá utilizar exclusivamente livros ou registros auxiliares para evidenciar hipóteses a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes daqueles que geralmente seriam adotados em face de alguma norma, inclusive tributária que lhe tenha exigidos ou induzido a tal prática ou, ainda, determinado registros, lançamentos ou ajustes ou a elaboração de outras demonstrações financeiras (Lei n. 6.404, art. 177, § 2; DecretoLei no 1.598, art. 8o, § Fl. 1520DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.521 7 2o). O lucro deverá ser arbitrado pela autoridade fiscal se o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou registros auxiliares em questão (Lei 8.981/95, art. 47, VIII). Também pode acontecer de o contribuinte apresentar à fiscalização sua escrituração contábil a que está obrigado, mas esta revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que prejudiquem a apuração do tributo, hipótese em que lucro também deve ser arbitrado pela autoridade fiscal. O legislador, contudo, frisou o cabimento do arbitramento apenas na hipótese de alguma dessas máculas tornar a escrituração contábil do contribuinte imprestável para: “a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real” (Lei 8.981/95, art. 47, II). Se o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido, o lucro deverá ser arbitrado pela autoridade fiscal (Lei 8.981/95, art. 47, IV). Ademais, o lucro também deverá ser arbitrado pela autoridade fiscal se o contribuinte, embora seja legitimado a optar pelo lucro presumido, deixe de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal ou, no mínimo, o livro Caixa em que tenha escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei 8.981/95, art. 45 c/c art. 47, III). Há, ainda, previsões mais específicas. Assim, agentes ou representantes do comitente com domicílio fora do país deverá escriturar os seus livros comerciais de modo que demonstre, além dos próprios rendimentos, os lucros reais apurados nas operações de conta alheia, em cada ano. No caso, deve arbitrado o lucro se o contribuinte o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira descumprir esse dever (Lei 8.981/95, art. 47, V). Todas essas prescrições do legislador ordinário, como se pode observar, são vocacionadas à concretização das diretrizes acima analisadas. Merece cautela a interpretação do inciso II, art. 47, da Lei 8.981/95, que deixa expresso que o cabimento do arbitramento apenas se as máculas nele tratadas tornarem a escrituração contábil do contribuinte imprestável para: “a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real”. Ocorre que, embora esse dispositivo apresente ressalva expressa, essa mesma diretriz é comum à generalidade dos casos de arbitramento motivados em questões documentais. Uma análise sistemática, que considere ao menos os arts. 146 da Constituição e os arts. 44 e 148 do CTN, evidencia ser inaplicável uma interpretação a contrario sensu, no sentido de que a ressalva contida no inciso II, art. 47, da Lei 8.981/95 seria restrita a este, de forma que os demais incisos deveriam ser aplicados sem os aludidos limites. Interpretação diversa castigaria o legislador por querer se fazer mais claro ao tutelar as hipóteses do inciso II, art. 47, da Lei 8.981/95, convertendo uma pretendida garantia dos administrados em um enfraquecimento ou mesmo negativa de eficácia às normas que já seriam decorrentes da lei complementar préexistente (CTN, arts. 44 e 148). Todos as hipóteses de arbitramento baseadas em questões documentais, previstas pelo art. 47 da Lei 8.981/95, portando, são aplicáveis com o propósito finalístico, qual seja, proteger o legítimo interesse da União em aplicar adequadamente a lei tributária, dependente do correto conhecimento quanto ao valor de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos da órbita do contribuinte. Fl. 1521DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.522 8 Significa dizer que, ausente risco ao legítimo interesse da União, em contexto no qual reste assegurado à administração fiscal o razoável conhecimento quanto ao valor de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos da órbita do contribuinte, não há permissivo legal ao arbitramento dos lucros. No presente caso, é preciso decidir se a autoridade fiscal teria ou não o dever de realizar o lançamento de IRPJ e CSLL pelo arbitramento dos lucros, com fundamento no art. 47, II da Lei 8.981/95, em face de substancial omissão de receitas pelo contribuinte, equivalente a aproximadamente 70% de suas receitas. Compreendo que o acórdão indicado como paradigma de divergência apresenta a interpretação mais adequada às normas que tutelam a hipótese em discussão. O art. 47, II, da Lei 8.981/95, estabelece o dever de a autoridade fiscal realizar o arbitramento da base de cálculo para o lançamento do tributo quanto a escrituração contábil deste contiver vícios que a tornem imprestáveis “a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real”. Se a escrituração fiscal mantida pelo contribuinte deixou de evidenciar aproximadamente 70% das receitas auferidas pelo contribuinte, parece fora de dúvida a sua imprestabilidade para a determinação do lucro real ou mesmo para a identificação da efetiva movimentação financeira, sendo, portanto, mandatório o arbitramento, tal como decidiu a Turma a quo. Nesse seguir, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso especial. (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto Voto Vencedor Com a devida vênia ao ilustre Relator, ouso divergir. A recorrente, optante pelo regime de tributação do lucro real anual, relativamente ao anocalendário de 2004, entregou à Fiscalização, em atendimento à intimação, extratos bancários por meio dos quais pôdese apurar o efetivo ingresso de créditos bancários cuja origem não foi comprovada por documentos hábeis e idôneos, além de não terem sido escriturados. No presente Recurso Especial, a recorrente pleteia a anulação do lançamento, ao argumento de que a Fiscalização deveria arbitrar seu lucro, considerando que a receita omitida corresponde a 70% da receita total. Com efeito, essa estratégia da defesa deveria constar em manuais de julgamento, alertando para a tese que advoga a tributação pelo lucro arbitrado em caso de detecção de volumosa omissão de receitas, sempre que a Fiscalização efetuar a tributação com base no lucro real. Mas se a Fiscalização houvesse imposto a sujeição ao IRPJ com fulcro no lucro arbitrado, uma vez descoberto o mesmo percentual de receita omitida, a recorrente Fl. 1522DF CARF MF Processo nº 19515.007562/200878 Acórdão n.º 9101003.653 CSRFT1 Fl. 1.523 9 provavelmente requereria a anulação do lançamento sob a justificativa de que se deveria calcular o IRPJ com base no lucro real. Isso porque, na prática das fiscalizações que descobrem elevados percentuais de sonegação, a própria sonegação elevada constitui uma carta coringa para a estratégia da defesa, que pode ir para um lado ou para o outro, conforme a conveniência. No caso concreto, a Fiscalização não detectou vícios na escrituração. Por outro lado, o argumento de que o volume elevado da receita omitida caracteriza escrituração imprestável carece de demonstração empírica da imprestabilidade. A despeito disso, o argumento sugere que a contabilidade gradativamente se torna imprestável na medida em que o contribuinte aumenta sua sonegação. Ou seja, segundo esse raciocínio, haveria um processo de tendência à imprestabilidade, tendência essa que, avançando junto com o acréscimo da sonegação, concretizase em imprestabilidade efetiva a partir de um determinado momento em que a sonegação atinge certo nível (não obstante, indefinido), ainda que ausentes sinais exteriores inequívocos da inutilidade da escrita, mormente diante da relevante circunstância verificada na situação em exame, segundo a qual o próprio contribuinte continuou a efetuar registros contábeis. Nesse cenário, caso se admita que a sonegação elevada pode tornar a escrita definitivamente imprestável a partir de um determinado volume de receita sonegada, cabe atribuir a responsabilidade pelo defeito ao contribuinte, que deveria anunciar à Fiscalização que a contabilidade é inútil, de acordo com o dever de colaboração que ao contribuinte se impõe. De modo algum devese favorecer o infrator com a própria torpeza, subtraindoo da incidência dos ônus que recaem exclusivamente sobre aquele pratica o ato ilegal. Considerar que o Fisco errou por não ter desclassificado a escrita, que, se imprestável estivesse, assim estaria por culpa do infrator, é o mesmo que pretender atribuir ao lesado o erro derivado da confiança na aparência. Em suma, em face do exposto, correta é a cobrança do IRPJ determinado com base no lucro real anual, a teor do artigo 24 da Lei nº 9.249/1995. Em face do exposto, NEGO provimento ao apelo do contribuinte. É como voto. (assinado digitalmente) Flávio Franco Corrêa Fl. 1523DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13602.720286/2016-81
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2011
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MOLÉSTIA GRAVE. EXIGÊNCIA DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS OU DA RECIDIVA DA ENFERMIDADE. ATO DECLARATÓRIO PGFN.
O STJ pacificou entendimento no sentido de que a isenção do Imposto de Renda sobre os proventos da aposentadoria ou reforma percebidos por portadores de moléstias graves, nos termos do art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, não exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação de recidiva da enfermidade.
Por decorrência, a PGFN editou o Ato Declaratório nº5, de 2016, para enunciar e sintetizar a orientação jurisprudencial pacífica, que deve ser observada pela Administração Tributária.
Numero da decisão: 2002-000.330
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2011 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MOLÉSTIA GRAVE. EXIGÊNCIA DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS OU DA RECIDIVA DA ENFERMIDADE. ATO DECLARATÓRIO PGFN. O STJ pacificou entendimento no sentido de que a isenção do Imposto de Renda sobre os proventos da aposentadoria ou reforma percebidos por portadores de moléstias graves, nos termos do art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, não exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação de recidiva da enfermidade. Por decorrência, a PGFN editou o Ato Declaratório nº5, de 2016, para enunciar e sintetizar a orientação jurisprudencial pacífica, que deve ser observada pela Administração Tributária.
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ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. Recorrente ANA TERESA VIANNA PAMPLONA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2011 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MOLÉSTIA GRAVE. EXIGÊNCIA DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS OU DA RECIDIVA DA ENFERMIDADE. ATO DECLARATÓRIO PGFN. O STJ pacificou entendimento no sentido de que a isenção do Imposto de Renda sobre os proventos da aposentadoria ou reforma percebidos por portadores de moléstias graves, nos termos do art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, não exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação de recidiva da enfermidade. Por decorrência, a PGFN editou o Ato Declaratório nº5, de 2016, para enunciar e sintetizar a orientação jurisprudencial pacífica, que deve ser observada pela Administração Tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 2. 72 02 86 /2 01 6- 81 Fl. 106DF CARF MF Processo nº 13602.720286/201681 Acórdão n.º 2002000.330 S2C0T2 Fl. 107 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face de decisão da 5ª Turma da DRJ/REC, que considerou improcedente a impugnação, em decisão assim ementada (fls.70/74): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2011 ISENÇÃO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA, REFORMA OU PENSÃO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. Somente são isentos do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física os proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, assim como suas complementações, percebidos por portador de moléstia grave definida em lei, desde que comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial. Em face do sujeito passivo foi emitida a Notificação de Lançamento de fls. 4/8, relativa ao anocalendário 2011, decorrente de procedimento de revisão de Declaração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF), em que a fiscalização apurou omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, no valor de R$212.013,90. A Notificação de Lançamento alterou o resultado de saldo de imposto a restituir declarado de R$42.580,77, para saldo de imposto a pagar de R$1.443,06. Como já lhe fora restituído o valor de R$463,25, a NL exige imposto suplementar de R$1.906,25. Cientificada da notificação por edital (fls.31/61), a contribuinte protocolou Solicitação de Retificação de Lançamento SRL, a qual foi indeferida nos seguintes termos (fl.63): Segundo o relatório da perícia médica realizada em 03.06.2015 pela Junta Médica do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, "a funcionária aposentada teve um diagnóstico de neoplasia Fl. 107DF CARF MF Processo nº 13602.720286/201681 Acórdão n.º 2002000.330 S2C0T2 Fl. 108 3 maligna de mama (CID C50) firmado em 15.01.2001, quando foi submetida a tratamento radioterápico e quimioterápico. Na perícia de avaliação para concessão de isenção de imposto de renda, em 17.10.2007, foilhe negado o benefício, uma vez que não havia sinais da doença, decorrido o prazo de 05 (cinco) anos póstratamento. Pelo exposto, consideramos que a servidora aposentada continua não preenchendo os critérios de portadora de neoplasia maligna para ter o direito ao benefício". Cientificada do indeferimento da SRL (fl.67), a contribuinte impugnou a exigência fiscal em 27/7/2016 (fls. 2/11). Intimada da decisão do colegiado de primeira instância em 11/10/2016 (fl. 79), a recorrente apresentou recurso voluntário em 7/11/2016 (fls. 82/99), em que alega os seguintes argumentos de defesa: é aposentada desde 2007, conforme atesta cópia de contracheque juntada a sua defesa. é portadora de neoplasia maligna desde 2001, informação constante de laudo emitido por peritos do TJMG. em junho de 2015, teve seu direito à isenção reconhecido pelo Parecer TJMG nº 3, de 2014. seguindo orientação da fonte pagadora, para ter restituído o IR, procedeu à retificação de suas declarações de ajuste dos anos anteriores. Processo distribuído para julgamento em Turma Extraordinária, tendo sido observadas as disposições do artigo 23B, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, e suas alterações (fl.76). Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Relatora Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito O litígio recai sobre rendimentos recebidos pela recorrente do Tribunal da Justiça do Estado de Minas Gerais, os quais ela alega serem isentos por serem decorrentes de aposentadoria e ser ela portadora de moléstia grave. O colegiado de primeira instância entendeu que nenhuma das condições necessárias para o reconhecimento da isenção pleiteada foi cumprida pela contribuinte, como registrado no trecho reproduzido a seguir: Fl. 108DF CARF MF Processo nº 13602.720286/201681 Acórdão n.º 2002000.330 S2C0T2 Fl. 109 4 9.1 Pela leitura dos comandos normativos acima, fica evidente que o benefício da isenção em decorrência de moléstia grave depende do cumprimento de duas condições cumulativas: a) rendimentos oriundos de aposentadoria, reforma ou pensão, assim como suas complementações (condição de caráter objetivo); e b) sujeito passivo portador de alguma das moléstias previstas no texto legal, comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial (condição de caráter subjetivo). 10. De antemão, verificase que não consta dos autos prova de isenção concedida judicialmente, como alega a contribuinte. Por outro lado, não há documento comprovando que os rendimentos em tela (anocalendário de 2011) são oriundos de aposentadoria e, adicionalmente, o único laudo médico oficial (fl. 9) juntado ao processo atesta, ao contrário das pretensões da defesa, que o caso não preenche os critérios para caracterização da moléstia grave em questão, qual seja, neoplasia maligna. Logo, não há como reconhecer a isenção pleiteada. Em sede de recurso voluntário a contribuinte juntou novos documentos aos autos. O art. 16, § 4º, alínea c, do Decreto nº70.235/72, prevê que a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que a nova prova se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Verificase que os documentos apresentados pela parte encaixamse nesta previsão, visto que destinamse a contrapor razões trazidas aos autos pela DRJ que fundamentou sua decisão de improcedência da impugnação na falta de comprovação da condição de aposentada e na ausência de comprovação da existência de moléstia grave. Diante disso, a nova documentação será analisada. Sobre a condição de aposentada, a cópia de despacho emitido por sua fonte pagadora à fl. 94 consigna que a contribuinte se aposentou em 3/5/2007. O contracheque relativo ao ano de 2007 registra essa condição (fl.85). A existência da moléstia foi questionada uma vez que o relatório da perícia médica, emitido em 2015, aponta que a recorrente teve diagnóstico de neoplasia maligna em 2001, mas que, em 2007, já não havia sinais da doença (fl.9). A legislação de regência exige a indicação no laudo médico oficial da sua data de validade, o que me leva a interpretar que somente fazem jus ao benefício fiscal os contribuintes efetivamente portadores de moléstia grave. No entanto, tendo em vista a existência de decisões reiteradas das turmas do STJ, no sentido de que a isenção do Imposto de Renda sobre os proventos da aposentadoria ou reforma percebidos por portadores de moléstias graves, nos termos do art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, não exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação de recidiva da enfermidade, tendo em vista que a finalidade desse benefício é diminuir o sacrifícios dos beneficiários, aliviando os dos encargos financeiros relativos ao acompanhamento médico e às medicações ministradas, a PGFN emitiu o Ato Declaratório o 5, de 2016: Fl. 109DF CARF MF Processo nº 13602.720286/201681 Acórdão n.º 2002000.330 S2C0T2 Fl. 110 5 O PROCURADORGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 701/2016, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 17 de novembro de 2016, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais fundadas no entendimento de que a isenção do Imposto de Renda sobre os proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, percebidos por portadores de moléstias graves, nos termos do art. 6º, incisos XIV e XXI, da Lei nº 7.713, de 1988, não exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação da recidiva da enfermidade”. (destaques acrescidos) Isto posto, considerando o disposto no artigo 62, §1º, inciso II, alínea c, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº343, de 2015, e que a recorrente foi acometida de moléstia grave tipificada em lei no ano de 2001, é de se reconhecer que os rendimentos objeto da autuação são isentos. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso, para, no mérito, darlhe provimento, para cancelar a omissão de rendimentos apontada na autuação. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 110DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10855.724560/2014-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 27 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
IPI. LANÇAMENTO REFLEXO.
Aplica-se ao processo decorrente de IPI a mesma solução dada pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF ao processo principal de IRPJ.
IPI. DIREITO CREDITÓRIO. SUSPENSÃO.
Para perpetuar o regime da não cumulatividade, a suspensão do IPI deve ser procedida de não aproveitamento do respectivo crédito. São fatos concomitantes, necessariamente, salvo as exceções legalmente definidas.
Numero da decisão: 1201-002.350
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento aos recursos voluntários para afastar a multa qualificada, reduzindo-a para 75%, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marque Lins de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Luis Fabiano Alves Penteado - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente),
Nome do relator: Relator
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 IPI. LANÇAMENTO REFLEXO. Aplica-se ao processo decorrente de IPI a mesma solução dada pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF ao processo principal de IRPJ. IPI. DIREITO CREDITÓRIO. SUSPENSÃO. Para perpetuar o regime da não cumulatividade, a suspensão do IPI deve ser procedida de não aproveitamento do respectivo crédito. São fatos concomitantes, necessariamente, salvo as exceções legalmente definidas.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento aos recursos voluntários para afastar a multa qualificada, reduzindo-a para 75%, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marque Lins de Sousa - Presidente (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente),
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LANÇAMENTO REFLEXO. Aplicase ao processo decorrente de IPI a mesma solução dada pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF ao processo principal de IRPJ. IPI. DIREITO CREDITÓRIO. SUSPENSÃO. Para perpetuar o regime da não cumulatividade, a suspensão do IPI deve ser procedida de não aproveitamento do respectivo crédito. São fatos concomitantes, necessariamente, salvo as exceções legalmente definidas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento aos recursos voluntários para afastar a multa qualificada, reduzindoa para 75%, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marque Lins de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 72 45 60 /2 01 4- 60 Fl. 2609DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente), Relatório Tratase de Auto de Infração relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) cujo valor em cobro fora acompanhado de multa qualificada no percentual de 150%, além de juros de mora, totalizando o montante de R$ 19.296.571,81. A infração apurada concerne às inconsistências na escrituração das operações comerciais do contribuinte e, ato contínuo, ao IPI efetivamente incidente, nos seguintes termos: IPI LANÇADO E NÃO ESCRITURADO. DECLARAÇÃO/RECOLHIMENTO DO SALDO DEVEDOR DO IPI ESCRITURADO (TOTAL OU PARCIAL) – VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. O contribuinte deu saída de seu estabelecimento industrial a produtos tributados e emitiu as respectivas Notas Fiscais de Saídas, durante o anocalendário de 2010. As Notas Fiscais encontramse escrituradas no Livro de Registro de Saídas, apresentado pelo contribuinte durante o procedimento fiscal. Foram apresentadas também cópias de Notas Fiscais de entradas. Durante o Procedimento Fiscal, o contribuinte foi intimado a apresentar o Livro de Registro de Entradas e o Livro de Apuração do IPI e outros documentos, porém, não os apresentou. A partir do Livro de Registro de Saídas e das Notas Fiscais de Entradas, apresentados pelo contribuinte, e das Notas Fiscais Eletrônicas, obtidas pelo Sped NFe, apuramos o IPI do contribuinte, resultando em saldo devedor nos meses de janeiro a dezembro de 2010. Importante salientar que o trabalho fiscal ensejador do lançamento de IPI concomitantemente e espontaneamente identificou uma monta significativa de receitas omitidas pelo contribuinte, culminando na constituição definitiva do crédito tributário referente ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Por meio do Relatório Fiscal que acompanha o Auto de Infração é possível observarse de forma abrangente os fatos apurados pela autoridade administrativa, especificamente enveredados à cobrança do IPI apenas. Fl. 2610DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 3 3 Pois bem. Cumpriuse expor, inicialmente, que o contribuinte fora intimado a esclarecer/justificar a divergência de R$143.965.056,81, constatada entre o total da Receita Declarada na DIPJ 2011, anocalendário de 2010, e o total da Receita Informada na DACON. A fiscalização, então, analisou as DACON´s apresentadas e constatou que não foram apurados saldos a pagar para o PIS e para a Cofins, durante os meses de janeiro a dezembro de 2010, em virtude de créditos descontados referentes a aquisições no mercado interno. Em seguida, a autoridade administrativa promoveu a análise do Balancete da fiscalizada, concluindo que o contribuinte contabilizou suas receitas na conta contábil “4.1 – Receitas”, porém, não escriturou os valores de IPI destacados nas Notas Fiscais de Vendas. A partir dessa escrituração contábil, fora gerado o “Razão” com contrapartida da conta contábil “2.1.02.01.0001 – Fornecedores Nacionais”. Deste demonstrativo, constatou se que havia 12 (doze) lançamentos a crédito da conta contábil “2.1.02.01.0001 – Fornecedores Nacionais”, um lançamento a cada mês, no montante de R$ 155.168.094,60, com o histórico “VLR REF COMPRA”. O contribuinte informara na ficha 04 A da sua DIPJ/2011, o montante de R$120.520.000,00 de Compras de Insumos a Prazo no Mercado Interno (item04) e o mesmo valor como Custo dos Produtos de Fabricação Própria Vendidos (item 21). O montante debitado na conta contábil “1.1.03.0001 – Mercadorias para Revenda”, durante o anocalendário de 2010, foi de R$143.739.642,64. Desse montante, R$130.530.037,62, referiamse aos 12 (doze) lançamentos, não comprovados pelo contribuinte. Se desconsiderássemos os doze lançamentos, o saldo da conta contábil “1.1.03.0001 Mercadorias para Revenda” passaria para R$13.209.605,00 (R$143.739.642,64 R$130.530.037,62), e consequentemente, o CPV (Custo do Produto Vendido) apurado no período representaria, no máximo, esta diferença, e não os R$120.520.000,00 contabilizado pelo contribuinte, dado que a revenda de mercadorias, naturalmente, não as aloca como custo. Paralelamente à análise dos documentos cont´pabeis e fiscais da fiscalizada, foram obtidos, através do Receitanet BX, os arquivos das notas fiscais de vendas (SPEDNFe) emitidas por entidades que destinaram as mercadorias à empresa denominada Braschon Ltda., relativamente ao anocalendário de 2010. Analisando as notas fiscais observou a fiscalização que houve aproximadamente R$122 milhões de vendas à Braschon Ltda. As empresas Real Plastic Ltda, Gabiplast Distr Plásticos Export. Import. Ltda e Plasnox Ind e Com de Plásticos Ltda, venderam, respectivamente, R$74,7 milhões, R$23,5 milhões e R$7,5 milhões à Braschon. Estas empresas, juntas, representam cerca de 87% das compras efetuadas pela Braschon. Do exame dos documentos fornecidos pelo Bradesco S/A, mais especificamente os extratos bancários e as cópias dos pagamentos de cobrança, juntamente com as planilhas denominadas “Relação de Duplicatas Liquidadas”, fornecidos pelas empresas Real Plastic Ltda, Gabiplast Ltda e Planox Ltda percebeuse que vários boletos de cobrança Fl. 2611DF CARF MF 4 foram debitados da conta corrente nº 199.5804, agência 0152 – Sorocaba, Bradesco S/A, titular a empresa Saferpak Plásticos Ltda, ora fiscalizada, porém, referemse às cobranças das supracitadas vendas efetuadas à Braschon Ltda. Ressalvese que todas as vendas efetuadas pelas empresas, supostamente à Braschon Ltda, saíram com IPI suspenso ou sem destaque, conforme informação no corpo de todas as Notas Fiscais emitidas. Aliado a estes fatos, constatouse, ulteriormente, que, durante o procedimento fiscal, a Saferpak Ltda foi intimada várias vezes a apresentar a documentação que comprovasse os 12 (doze) lançamentos a crédito da Conta Contábil 2.1.02.01.0001 – Fornecedores Nacionais, um lançamento a cada mês, no montante de R$ 155.168.094,60, com o histórico “VLR REF COMPRA”, porém, não apresentou qualquer documento. Além de compor o Custo, sobre esse montante foram contabilizados a recuperação dos seguintes tributos: 1.1.02.09.0001 – ICMS A RECUPERAR 1.1.02.09.0002 – PIS A RECUPERAR 1.1.02.09.0003 – COFINS A RECUPERAR Com a contabilização dos créditos de PIS e de COFINS e apropriação do Custo, relativos aos 12 (doze) lançamentos acima, a fiscalizada não apurou saldo a pagar destas contribuições, tampouco de IRPJ e CSLL (apurou Prejuízo de R$ 208.091,51), durante o ano calendário de 2010. Diante de todo o exposto, entendeu a fiscalização que as mercadorias acompanhadas de Notas Fiscais destinadas à Braschon Ltda eram remetidas pelos fornecedores (Real Plastic/Gabiplast/Planox) às transportadoras, localizadas em SorocabaSP (Logmax) e VotorantimSP (Valvi), para serem redespachadas à Braschon, porém, isso não ocorria, pois as mercadorias pertenciam à Saferpak Ltda, real compradora das mercadorias e pagadora dos respectivos fornecedores. Os fatos acima comprovariam que a Braschon Ltda foi criada pela Saferpak Ltda, ora fiscalizada, com o intuito de diminuir a carga tributária, mediante o benefício da redução do ICMS, de 12% (UFSP) para 7% (UFBA). A empresa Saferpak Plásticos Ltda teria dado saída de seu estabelecimento a produtos tributados de IPI e emitira Notas Fiscais de Vendas, durante o anocalendário de 2010, não apurando o IPI correspondente. O contribuinte foi intimado a apresentar o Livro de Registro de Entradas e o Livro de Apuração do IPI e outros documentos, porém, não os apresentou. Desta forma, a partir do Livro de Registro de Saídas e das Notas Fiscais de Entradas, apresentados pelo contribuinte, e das Notas Fiscais Eletrônicas, obtidas pelo Sped NFe, fora apurado o IPI do contribuinte, resultando em saldo devedor de IPI a recolher, relativamente aos meses de janeiro a dezembro de 2010. Fl. 2612DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 4 5 O conjunto de fatos relatados indicou flagrante violação dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, das leis civis, comerciais e tributárias, praticadas pelos sócios administradores ou em nome deles. Deste modo, ficou caracterizado o vínculo de responsabilidade, por ação ou omissão, dos sócios, Srº EVANDRO FRANCO DE ALMEIDA, CPF 202.602.11800, e a Srª MARCELA DE FÁTIMA MOMESSO FRANCO DE ALMEIDA, CPF: 202.450.61860, nos termos do artigo 135, caput e III, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), o que ensejou a lavratura dos respectivos Termos de Sujeição Passiva Solidária. Segundo a fiscalização, ainda, os atos praticados pela fiscalizada, impediram a ocorrência do Fato Gerador da Obrigação Tributária Principal e modificaram suas características, resultando na redução do montante do imposto devido, portanto, tipificado como crime tributário, previstos nos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64 e ensejando, desta forma, aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), nos termos do artigo 44, inciso I, e § 1º, da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei nº 11.488/07. Impugnação Os argumentos constantes nas peças de defesa da contribuinte e dos responsáveis tributários foram oportunamente sintetizados pela autoridade julgadora de primeira instância, de modo que peço vênia para aqui reproduzilos: “A contribuinte alega o seguinte, em resumo: a apuração do IPI foi realizada através do acesso não autorizado do Poder Judiciário às informações bancárias da Impugnante, já que é assegurada a inviolabilidade dos dados, conforme o art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, e a Lei Complementar nº 105, de 2001, desprezou totalmente os direitos e garantias constitucionais, inclusive o direito à intimidade à privacidade. Referindose ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, considera que o Auditor Fiscal "quebrou o sigilo bancário da impugnante sem pleitear o respectivo direito ao acesso ao Poder Judiciário, maculando, dessarte, o acesso as informações bancárias sigilosa daquela." Também cita acórdãos dos Tribunais Regionais Federais de 3ª e 5º Regiões, bem com acórdão do CARF, este sobrestando a análise do tema até que o STF o decida em sede de repercussão geral; o principio da nãocumulatividade foi violado, ao não terem sido considerados pela fiscalização na apuração do IPI os valores referentes ao crédito desse tributo, ponto no qual defende o direito aos créditos das Braschon, mesmo com o "suposto afastamento das operações realizadas", até porque se as vendas fossem diretas dos fornecedores Real Plastic, Gabiplast e Plasnox à autuada esta teria direito aos créditos mesmo tendo havido a suspensão. Cita o art. 29, § 5º, da Lei nº Fl. 2613DF CARF MF 6 10.637, de 2002. Cita julgados STF referente aquisições de insumos isentos, nãotributáveis (NT) com alíquota zero, alegando ainda que, por ter o autuante deixado de aproveitar os créditos, cometeu ofensa aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade; irretroatividade da declaração de inaptidão da empresa Braschon (referência ao ADE nº 45, de 26 de novembro de 2014), que segundo a pessoa jurídica autuada não pode lhe atingir porque em 2010, realizou "a operação pautada pela boa fé"; e equivocada aplicação da multa de ofício qualificada, por não sido provada conduta fraudulenta. Transcreve ementas de acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes e do CARF segundo os quais a fraude não se presume e a multa qualificada (ou agravada, como prefere dizer a Impugnante) não se aplica à simples omissão de rendimentos) e invoca o art. 112, II, do CTN, arguindo a improcedência do lançamento; Ao final requer seja declarado nulo o Auto de Infração ou o sobrestamento do julgamento, caso se compreenda como estritamente necessário o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR em trâmite no Egrégio Supremo Tribunal Federal sob os efeitos da Repercussão Geral. O responsável tributário Evandro Franco de Almeida, na sua peça impugnatória, alega: a ilegitimidade passiva na obrigação tributária, visto que não praticou qualquer dos atos previstos no art. 135, III, do CTN e nem detinha em 2010 poderes de gerência ou administração; conforme a cláusula VII da 3ª alteração social da empresa autuada (como prova menciona o documento 02) a administração competia única e exclusivamente a Marcela de F. M. Franco de Almeida e somente em 2011 houve nova alteração contratual (4º alteração, quando menciona o documento 03), que de todo modo não alterou a administração societária; além de a situação fática não recair em hipóteses de excesso de poderes ou infração à lei, o Impugnante não exercia a administração ou gerência da sociedade empresarial, de modo que não foram atendidos os requisitos do art. 135, III, do CTN; e o simples fato de terceiros terem relacionado o seu nome com a empresa Braschon não autoriza o redirecionamento da exigência fiscal, seja porque embasado em meros indícios, seja porque não possuía poderes de gerência (cita julgados dos TRF da 1ª e 3ª Regiões e do CARF). Requer, no pedido, seja declarada nula a inclusão do Impugnante na sujeição passiva em questão. Por último, a responsável tributária Marcela de Fátima Momesso Franco de Almeida alega, na Impugnação própria, que: Fl. 2614DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 5 7 inexistem nos autos prova cabal do excesso de poderes ou infração à lei por ela; depreendese do relato fiscal a adoção de presunção para responsabilizála, o que o art. 135, III, do CTN, não admite; o simples fato de terceiros terem relacionado o seu nome com a empresa Braschon não autoriza o redirecionamento da exigência fiscal (repete alegação posta na peça impugnatória de Evandro Franco de Almeida); a imposição de multa qualificada não é suficiente para autorizar a solidariedade tributária; segundo jurisprudência do CARF (transcreve ementas de julgados da Primeira Seção) há necessidade de comprovação do intuito sonegador ou de fraude, que não se presume e escapa à simples alegação de que a Impugnante teria deixado de escriturar nos Livros Registro de Entradas e de Apuração do IPI as operações em questão; sem a prova contundente e cabal da fraude o Fisco jamais poderá impor sanções qualificadas, à vista, inclusive, do art. 112, II, do CTN; e o AuditorFiscal, sem se ater aos requisitos da responsabilidade tributária, recaiu em arbitrariedade e em ofensa aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade. Requer, tal como o responsável Evandro Franco de Almeida, seja declarada nula a inclusão da Impugnante na sujeição passiva em questão.” Acórdão nº 11049.680 – 2ª Turma da DRJ/REC Quebra de Sigilo Bancário Entendeuse que não houve "quebra" ilegal do sigilo bancário, mas simples transferência dos dados à autoridade fiscal. Esse procedimento estaria autorizado pela LC nº 105, de 2001, regulamentado pelo Decreto nº 3.724, de 2001 e não fora afastado pelo STF. Mérito Segundo a autoridade julgadora, extraírase dos autos o seguinte: “ a Braschon LTDA tinha como fornecedoras Real Plastic, Gabiplast LTDA e Planox LTDA, estas três entregando as mercadorias à transportadora, que redespachava. Os pagamentos dessas mercadorias eram realizados pela autuada, a Saferpak Plásticos LTDA; Fl. 2615DF CARF MF 8 a Dievo Distribuição e Comércio S/A, uma quarta fornecedora da Braschon, informou à fiscalização que a empresa compradora era representada pelo Sr. Evandro Franco; as DIPJ/2011 da Saferpak Plásticos LTDA e da BRASCHON foram transmitidas da mesma máquina (mesmo MAC e IP) no mesmo dia, com algumas horas de diferença, da cidade de Sorocaba; a autuada, durante o ano de 2010, transferiu mediante movimentação bancária a expressiva quantia de R$53,6 milhões à empresa Safer Indústria e Comércio Atacadista de Embalagens Plasticas LTDA ME, que por sua vez transferiu à Braschon 36,9 milhões durante o mesmo ano, montante este correspondente praticamente a todo fluxo financeiro bancário da empresa Braschon. Isto, apesar de a Safer LTDA (não confundir com a autuada, a Saferpak Plásticos LTDA) se encontrar inativa no anocalendário de 2008 e não ter apresentado DIRPJ do ano calendário de 2009 e dos posteriores; a DIPJ da autuada informa "NÃO" no campo Apuração e Informações de IPI no Período da DIPJ EX 2011 AC 2010; a autuada, mesmo intimada várias vezes a apresentar a documentação que comprovasse os 12 (doze) lançamentos a crédito da Conta Contábil 2.1.02.01.0001 – Fornecedores Nacionais, um lançamento a cada mês, no montante de R$ 155.168.094,60, com o histórico “VLR REF COMPRA”, não apresentou qualquer documento.” Concluiuse, então, que, diante dos fatos e provas apresentados pela fiscalização, não infirmadas pelos Impugnantes, a Braschon LTDA teria sido criada, de modo fraudulento, pela Saferpak Plásticos LTDA com o intuito de diminuir a carga tributária, incluindo o IPI, imposto que não fora contabilizado nem registrado nos livros fiscais obrigatórios (a autuada não teria apresentado até então os Livros Diário, Razão, Registro de Entradas, de Apuração do IPI, Inventário, nem o Livro de Controle da Produção e Estoque). Sustentase, ainda, que apurado o valor do IPI devido, com base no Livro de Registro de Saídas e das Notas Fiscais de Entradas, apresentados pelo contribuinte, e das Notas Fiscais Eletrônicas, obtidas pelo Sped NFe, a fiscalização não teria considerado os créditos provenientes das mercadorias adquiridas pela Braschon em face da fraude. Além de inexistir qualquer escrituração, necessária à comprovação e utilização dos créditos, a Saferpak Plásticos LTDA, mesmo depois de intimada várias vezes a apresentar a documentação que comprovasse os 12 (doze) lançamentos a crédito da Conta Contábil 2.1.02.01.0001 – Fornecedores Nacionais, um lançamento a cada mês, no montante de R$ 155.168.094,60, com o histórico “VLR REF COMPRA”, não teria apresentado qualquer documento. Quanto à alegação de irretroatividade do Ato Declaratório Executivo (ADE) nº 45, de 26 de novembro de 2014, que patenteou a inaptidão da inscrição da Braschon no CNPJ, tal ponto fora desconsiderado de pronto pela autoridade julgadora, sob a justificativa de que a declaração seria irrelevante diante das provas apresentadas pela fiscalização. Ao final deste tópico rejeitouse a alegação de que as saídas com suspensão, das fornecedoras Real Plastic, Gabiplast LTDA, Planox LTDA supostamente para a Fl. 2616DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 6 9 Braschon, mas de fato para a autuada seria irrelevante para fins dos créditos pretendidos. Entendeuse que ainda que inexistisse a fraude, na situação de insumos isentos, nãotributados (NT) ou com alíquota zero, bem como com suspensão, não haveria direito ao crédito. Responsabilidade Neste ponto concluiuse que, mais uma vez diante das provas levantadas pela fiscalização, a responsabilidade tributária não estaria amparada em meros indícios, mas em um conjunto de fatos e provas que se mantêm, de modo a acarretar a responsabilidade solidária dos dois sócios administradores. Não havendo dúvida quanto a esses fatos, reputouse inaplicável a interpretação benigna determinada pelo art. 112, II, do CTN. Recurso Voluntário Os recorrentes repisam, em exatos termos, os mesmos argumentos dispendidos em sede de impugnação, aqui já reproduzidos em momento anterior. Resolução nº 3402000.835 – 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária À este Conselho coube constatar, prontamente, que a demanda envolve Auto de Infração de IPI, com reflexo de autuação de IRPJ/CSLL. Nesse contexto, concluiuse que aquela 2ª Turma Ordinária, 4ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento, seria incompetente para conhecer e julgar o feito, preservando a coerência e uniformidade das decisões administrativas e invocando os preceitos do art. 2º, IV, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015, com a alteração promovida pela Portaria MF nº 152, de 03 de maio de 2016. Desta forma, não conheceuse do recurso voluntário, de modo que o processo fora encaminhado à esta 1ª Seção de julgamento, nos termos do art. 2º, inciso IV, do RICARF, já com a redação que lhe fora atribuída pela Portaria MF nº 152, de 3 de maio de 2016. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado Relator Fl. 2617DF CARF MF 10 O recurso interposto é tempestivo e encontrase revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. Mérito Conforme ressaltado na Resolução nº 3402000.835, os lançamentos de IPI de que tratam o presente PAF n° 10855.724560/201460, decorrem, no mesmo período de apuração (2010), dos procedimentos levados a efeito em face da mesma pessoa jurídica na órbita do Auto de Infração de IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, fundamentado no PAF nº 10855.724536/201421. Tal demanda correlata já fora objeto de julgamento pelo CARF (3ª Câmara/1ª Turma Ordinária da 1ª Seção de Julgamento), por meio do Acórdão nº 1301002.079, de 09/07/2016, que resolveu dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado pela empresa Saferpak Plástico Ltda., para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%, bem como para excluir a imputação da responsabilidade aos sócios. Reafirmese que o trabalho fiscal, como um todo, evidenciou duas omissões: abstenção da escrituração integral e correta da movimentação bancária; e falta de apresentação dos livros à autoridade fiscal; o que desencadeou, de um lado, a aplicação da presunção de omissão de receitas e a ausência de apuração/recolhimento do IPI incidente sobre as respectivas operações comerciais e, de outro lado, a concretização do arbitramento. Tais conclusões trouxeram aos autos conjunto probante suficiente para proporcionar a constituição definitiva do crédito tributário correspondente ao IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IPI. Portanto, a materialização de todos os autos de infração tem um significativo ponto em comum. Apesar das especificidades concernentes à sistemática de incidência de cada tributo, o que enviesa a cobrança de cada um para questões peculiares e individualizadas, a origem do signo de riqueza representativo da capacidade contributiva da entidade fiscalizada é idêntica para todos os casos. A movimentação bancária, as notas fiscais e parte da escrituração comercial indicam a efetividade de uma operação comercial, a saída de produtos industrializados do estabelecimento da entidade e o consequente fluxo de acréscimos patrimoniais. Há, nesta assertiva, o conjunto de fatos que fundamentam a validade dos lançamentos perpetuados. Neste sentido, é imprescindível constatarse que formalização do lançamento com base nos mesmos elementos de prova estabelece uma relação direta, conexa e reflexa entre os tributos. As infrações apuradas são oriundas dos mesmos fatos, de modo que estabelecese um nexo de causa e efeito: o decidido em referência ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa. Dado este cenário, cumpre concluir que o já decidido por esta Primeira Seção de Julgamento em relação ao IRPJ, e consequentemente no que concerne à CSLL, PIS e COFINS, deve, por extensão, ser aplicado também ao IPI. O racional aqui adotado ratifica o posicionamento do recorrente de que deve prevalecer a observância da máxima jurídica “venire contra factum proprium” (conduta contraditória consigo mesmo), prática que escancara o exercício de posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente, verificandose a ocorrência de duas Fl. 2618DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 7 11 condutas do poder público, diferidas no tempo, sendo a primeira (o factum proprium) contrariada pela segunda. Ora, não faria sentido lógico aplicar entendimento discrepante do já definido por este Conselho, em razão do suporte fático em comum entre as causas. Tratarseia de afronta a efetividade e uniformidade das decisões no âmbito deste órgão da Administração Pública, o que proporcionaria, consequentemente, total instabilidade jurídica e incertezas que deveras comprometem a consecução de direitos e garantias inerentes ao contribuinte. Apesar da subjetividade natural e essencial que envolve a análise das provas dispostas nos autos, estas trouxeram um conjunto objetivo de fatos que, se levassem a conclusões diversas das já atingidas por esta Seção de Julgamento, representariam sua total relativização e ineficácia. Ademais, a jurisprudência deste Conselho indica o mesmo caminho aqui seguido: IPI. LANÇAMENTO REFLEXO. Aplicase ao processo decorrente de IPI a mesma solução dada pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF ao processo principal de IRPJ. IPI. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DECORRENTE. OMISSÃO DE RECEITAS. Comprovada a omissão de receitas em lançamento de ofício respeitante ao IRPJ, é devida, por decorrência, a exigência do IPI correspondente e dos respectivos consectários legais, em virtude da irrefutável relação de causa e efeito. (Acórdão nº 1301002.691 – 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária – Sessão de 19/10/2017) Diante de todo o exposto, adoto para razões de decidir, no que cabe à presente, os termos delineados na ocasião do Acórdão nº 1301002.079, de 09/07/2016: “(...) Prosseguindo, iniciase o presente voto com a rejeição aos argumentos da Saferpak lançados em prol do controle de constitucionalidade em sede administrativa, pelos quais veicula a pretensão de afastar a Súmula nº 2 do CARF ao caso em exame. Definitivamente, não há como acolher sua tese. A doutrina do Direito Constitucional revela que nosso sistema abriga duas espécies de controle de constitucionalidade: o político e o judicial. O primeiro deles é essencialmente preventivo, enquanto o segundo é repressivo. A preventividade do controle político requer, como é óbvio, um controle anterior à criação legislativa. Em nosso País, na esfera federal, exercem o controle preventivo, apenas, o Congresso Nacional – por intermédio da Comissão de Constituição e Justiça – e o Presidente da República, este último dotado de poderes Fl. 2619DF CARF MF 12 conferidos pela Carta Magna para vetar o projeto de lei, por razão de interesse público ou por consideralo inconstitucional (art. 66, § 1º, CR/88). Não há outro preceito pelo qual a Constituição tenha atribuído ao Poder Executivo a competência para o exercício do controle de constitucionalidade de uma lei, assim compreendido o ato do Poder Legislativo que percorreu as fases precedentes do processo legislativo, na forma dos artigos 64 a 66 da Carta Política, antes da sanção do Presidente da República, que poderia, se visível a inconstitucionalidade, consignar o seu veto na ocasião oportuna, quando o que havia, até então, não era nada além de um simples projeto de lei. Ora, se houve a sanção presidencial, a lei nasceu, depois de submetido o respectivo projeto ao controle preventivo do Chefe Supremo do Poder Executivo. O que pretende a Recorrente é o exercício de um controle a posteriori, de cunho repressivo, tipicamente judicial, embora em sede administrativa. A fiscalizada quer valerse, pelo exposto, de um meio de controle que não se coaduna com os modelos constitucionais, clamando ao Poder Executivo pelo reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei cuja aplicação lhe desagrada. Nesse desejo, todavia, albergase um risco não dimensionado no momento e na ânsia de defenderse, tais as implicações para a coletividade, porque, se houvesse a possibilidade jurídica de concedêlo, a lei, por outro lado, poderia ser descumprida pelo Poder Executivo, sempre com o alegado argumento de que, em vez de infringila, estarseia, tão somente, prestigiando a Constituição da República, mediante a prática de um controle repressivo. A imperatividade da lei vigente é decorrência da presunção relativa de sua constitucionalidade. Se assim não se presumisse, a lei não seria imperativa. Entretanto, adentrandose puramente no campo das hipóteses, é de se admitir que uma lei, sancionada por um Presidente da República, possa aparentar vícios de inconstitucionalidade somente observados por outro Presidente da República, posterior àquele que a sancionou. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Moreira Alves, em liminar deferida na ADIN nº 221 – DF, explicitou que “os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia – e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade, podem tãosó determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (RTJ 151/331) (grifos nossos). Essas palavras remetem, de imediato, à necessária existência de uma ordem emanada do próprio Presidente da República aos órgãos subordinados, no sentido de determinar o afastamento da lei que lhe pareça inconstitucional. Essa conclusão, como já se descreveu, traz o risco de fazer do Poder Legislativo um Poder sem expressão, afora a geração de um Poder Administrativo hipertrofiado, dotado de poderes jurisdicionais e de legislador negativo, potencialmente capaz de derrubar a teoria da presunção de constitucionalidade das leis em solo pátrio. Ressaltese, porém, que não houve qualquer ordem de descumprimento da Lei Complementar nº 105/2001, ora questionada, por parte dos Presidentes da República que assumiram o comando do Executivo Federal. Fl. 2620DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 8 13 A tal respeito, é preciso esclarecer que o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.346, de 1997, estabelecendo que o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do AdvogadoGeral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos de decisão proferida pelo STF em caso concreto. O que se observa, no referido ato presidencial, é a cautela do Chefe do Executivo, que cuidou de resguardar os demais Poderes constituídos, impondo aos órgãos subordinados a obediência aos atos com força de lei, expedidos pelo Poder Legislativo, enquanto o Supremo Pretório, guardião máximo da Constituição, não declarar a inconstitucionalidade do ato. Também para reforçar a preocupação com a eventualidade do exercício ilegítimo dos poderes alheios, vale recordar que o Decreto supramencionado, a teor de seu artigo 4º, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, coletivos ou singulares, da Administração Fazendária, o afastamento de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que considerado inconstitucional pelo STF, quando houver impugnação ou recurso, ainda não definitivamente julgado, contra a constituição de crédito tributário. O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) é a única via constitucionalmente prevista para o Chefe Supremo do Executivo postular a inconstitucionalidade de ato normativo, em controle a posteriori. Em outras palavras, se a Constituição da República confere ao Chefe Supremo do Executivo Federal a legitimação para a propositura de ADI, não há amparo, com base na mesma Constituição da República, à tese de que o Executivo poderia, ao seu alvedrio, descumprir atos com força de lei, por sua livre convicção. Se assim o fosse, o art. 103, I, da Constituição da República, não teria o menor sentido. Os órgãos da Administração devem aplicar a lei vigente. Se deixassem de fazêlo, estariam invadindo a competência alheia. A sólida jurisprudência administrativa que repudia o pretendido controle de constitucionalidade de ato com força de lei, em sede administrativa, acabou se cristalizando no enunciado da Súmula nº 2, já citada, de acordo com a qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” No que toca, especificamente, à quebra de sigilo bancário conduzida com espeque no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e no Decreto nº 3.724, de 2001, cabe assinalar que o Supremo Tribunal Federal, na sessão de 24 de fevereiro de 2016, garantiu ao Fisco o acesso a dados dos contribuintes sem a necessidade de autorização judicial. As decisões a esse respeito ainda não estão disponíveis ao público, em geral. Contudo, a Corte Suprema divulgou a notícia em sua página na Internet, transmitindo à coletividade o entendimento que passou a Fl. 2621DF CARF MF 14 prevalecer desde a prolação dessas decisões noticiadas. Confira se: "O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu na sessão desta quartafeira (24) o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 – , prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal. Na semana passada, foram proferidos seis votos pela constitucionalidade da lei, e um em sentido contrário, prolatado pelo ministro Marco Aurélio. Na decisão, foi enfatizado que estados e municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendose adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindose ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças. Na sessão desta tarde, o ministro Luiz Fux proferiu o sétimo voto pela constitucionalidade da norma. O ministro somouse às preocupações apresentadas pelo ministro Luís Roberto Barroso quanto às providências a serem adotadas por estados e municípios para a salvaguarda dos direitos dos contribuintes. O ministro Gilmar Mendes também acompanhou a maioria, mas proferiu voto apenas no Recurso Extraordinário (RE) 601.314, de relatoria do ministro Edson Fachin, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2859, uma vez que estava impedido de participar do julgamento das ADIs 2390, 2386 e 2397, em decorrência de sua atuação como advogadogeral da União. O ministro afirmou que os instrumentos previstos na lei impugnada conferem efetividade ao dever geral de pagar impostos, não sendo medidas isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas específicas para fazer valer esse dever. Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias possam fiscalizar e cobrar tributos. O decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio, votando pela indispensabilidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes. Para ele, embora o direito fundamental à intimidade e à privacidade não tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por qualquer órgão do Fl. 2622DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 9 15 Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder público destituídas de base jurídica idônea. “A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”, asseverou. O decano afirmou que a quebra de sigilo deve se submeter ao postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em caráter de absoluta excepcionalidade. “Não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar essa litigiosidade”, afirmou. O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na sessão desta quarta, modificou o entendimento que havia adotado em 2010, no julgamento do RE 389808, quando a Corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial. “Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”, afirmou. O relator das ADIs, ministro Dias Toffoli, adotou observações dos demais ministros para explicitar o entendimento da Corte sobre a aplicação da lei: “Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.” Faltou dizer que o julgamento do antedito RE 601.314 curvouse à sistemática da Repercussão Geral a que se referia o artigo 543B do Código de Processo Civil de 1973, verbis: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS Fl. 2623DF CARF MF 16 ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL." Portanto, consideramse repelidos todos os argumentos erigidos com a pretensão de afastar a Lei Complementar nº 105/2001, por inconstitucionalidade. Porém, não fosse o respaldo do STF à quebra de sigilo bancário fundada na Lei Complementar nº 105/2001, ainda assim haveria como, de fato, há o obstáculo intransponível que impede a revisão, por este Colegiado, de ato normativo aprovado pelo Congresso Nacional e devidamente sancionado pelo Chefe do Poder Executivo federal, no curso de regular processo legislativo. Tal obstáculo, como já se adiantou, é o déficit institucional do CARF, em relação ao nível de autoridade exigido pela Constituição da República, o que não lhe confere poder bastante para sustentar oposição à Lei Complementar n 105/2001. A Recorrente também ataca a quebra de sigilo ao argumento de que o agente fiscal descurouse do dever de justificála, previamente. Não é verdade! Percebase que o artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 autoriza o acesso aos dados bancários, por parte dos agentes fazendários, quando “houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”. É inegável que a Saferpak sabia do procedimento fiscal em curso, afinal havia sido cientificada da abertura da fiscalização no dia 21/10/2013, conforme fls. 85/89. Também é irretocável que, após o exame dos extratos bancários apresentados em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 005, às fls. 946/948, descortinouse um cardápio de irregularidades contábeis, ora decorrentes da falta do registro completo ou parcial de algumas contas de depósito, ora derivadas de divergências entre os lançamentos nos extratos bancários e a contabilidade, a teor do que está revelado às fls. 2.190/2.191. Mas o que verdadeiramente deu causa à emissão de Requisição de Movimentação Financeira – RMF – aos bancos Bradesco e Santander Brasil foi o descumprimento ao antedito Termo de Intimação Fiscal nº 005, pelo qual exigiuse a apresentação dos extratos bancários relativos a contas de depósito mantidas nessas instituições financeiras. Logo, está cristalina a regularidade da emissão de RMF, porquanto antecedida de intimação à Recorrente para apresentar a movimentação bancária, de acordo com o disposto no artigo 4º, § 2º, do Decreto nº 3.724/2001. No mesmo diapasão, podese afirmar que a Fiscalização cumpriu o imperativo da indispensabilidade do exame dessas contas, consoante o artigo 3º, inciso VII, do Decreto nº 3.724/2001, considerando que a Recorrente deixara de entregar à Fiscalização os extratos bancários comentados, bem como os livros diário, de entradas, de apuração do lucro real, de inventário e de registro de controle da produção e do estoque, todos referentes ao anocalendário de 2010, conforme fls. 2.195/2.196. Fl. 2624DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 10 17 No entanto, pode parecer, ao fim e ao cabo, que a quebra de sigilo bancário foi desnecessária, tendo em conta que o arbitramento do lucro está apoiado na receita bruta descoberta no Livro de Saídas. Tal impressão, contudo, não prospera em face da revelação de que a falta de registros, na contabilidade, das contas de depósito no Banco do Brasil e nos Bancos Safra e Daycoval (fl. 2.194), e as divergências entre os registros contábeis e os extratos bancários dos Bancos Bradeco, Itau e Mercantil (fl. 2.195), emprestaram fundamento fático ao arbitramento do lucro. Se tal não fosse motivo suficiente para o arbitramento do lucro, outra razão justificadora para a referida modalidade de tributação encontraria o Fisco – como, em realidade, encontra na omissão da Recorrente quanto à exibição dos livros supracitados e dos comprovantes de doze lançamentos mensais na conta nº 2.1.02.01.0001. Assim, por um lado mostrouse inequívoco que a escrita contábil está infectada por erros e deficiências que a tornaram imprestável; por outro lado, patenteouse que a Recorrente quis impedir – e impediu o exame daqueles livros, porque não apresentados à auditoria contábilfiscal da União. Esse conjunto de circunstâncias direcionou a Fiscalização para o arbitramento do lucro, no rumo do artigo 47, incisos I, alíneas “a” e “b”, e II, da Lei nº 8.981, de 1995. Todavia, a base de cálculo do arbitramento é a receita bruta conhecida, nos termos do artigo 16 da Lei nº 9.249, de 1995. Eis, portanto, a causa do abandono dos extratos bancários como fonte subsidiária de inferência da receita bruta, afinal esta grandeza (a receita bruta), que constitui a base de cálculo primordial do lucro arbitrado, podia ser diretamente apurada dos Livros de Saídas. E assim se fez. Quanto à sanção, entendo que não se deve aplicar a multa de 150%. Explicome: a receita bruta conhecida, que deu suporte ao cálculo do lucro arbitrado, foi extraída do Livro de Saídas, em relação ao qual não há sequer uma alusão desairosa. Aí não se viu fraude ou sonegação. Anoto, a partir disso, a quebra da proporcionalidade entre a gravidade da conduta e o resultado produzido pela mesma conduta, nos termos constantes da lei. Reparese, para tanto, no texto do artigo 44, inciso I e parágrafo 1º, verbis: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Fl. 2625DF CARF MF 18 Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Vislumbrese, por exemplo, o caso de declaração inexata. O inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 estabelece multa sobre a totalidade ou diferença de tributo que deixou de ser recolhido em consequência da inexatidão. Portanto, a inexatidão é a causa da sanção punitiva a incidir sobre o resultado danoso da própria inexatidão descoberta, e não sobre o resultado de outra causa. Isso porque o tipo legal constrange a ação punitiva do Estado, contendoa numa proporção determinada sobre o resultado (diferença de tributo) da conduta juridicamente indesejada (inexatidão), causadora do resultado. O que deve prevalecer, na espécie, é o princípio que requer a necessária proporção entre a gravidade da conduta e a sanção a ser cominada sobre o resultado danoso provocado pela mesma conduta desvalorada. Esse raciocínio rejeita a aplicação da multa mais grave, prevista para as hipóteses de fraude ou sonegação, a incidir – não sobre o tributo calculado com base na receita sonegada – e, sim, sobre o tributo calculado com base na receita não sonegada, escriturada no Livro de Saídas, corrompendo a proporcionalidade, que é função da gravidade. Em termos mais simples, não se deve aplicar a multa mais grave, contemplada no § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, aos resultados de condutas não qualificadas pelo dolo específico, assim como não se deve aplicar a multa menos grave, contemplada no inciso I do caput do mesmo artigo, aos resultados de condutas mais graves, qualificadas pelo dolo específico. Se a Fiscalização serviuse da receita não sonegada para aplicar a sanção, então deveria adotar a sanção que lhe seja correspondente, isto é, a multa de 75%. No que toca à responsabilidade dos sócios, a solução da questão não livra aqueles que deram causa ao arbitramento, pela omissão do registro contábil da movimentação financeira, tornando a escrita imprestável. Também não se deve perder de vista que, a par da omissão do registro de contas bancárias na contabilidade, subsiste outra causa determinante do arbitramento, que é autônoma em relação à primeira: a falta de exibição de livros da escrita fiscal e comercial à Fiscalização. A inexistência de qualquer outro fato que mantém relação causal direta com os créditos tributários surgidos com a autuação leva à conclusão de que tais créditos são unicamente resultantes do arbitramento. Em última instância, os autos de infração são consequências de duas omissões juridicamente desvaloradas: deixar de escriturar integral e corretamente a movimentação bancária e não apresentar os livros à autoridade fiscal. Estas são as infrações à lei, relacionadas às exigências fiscais ora constituídas, que poderiam determinar o redirecionamento da cobrança, na forma do artigo 135, III, do CTN. No entanto, imputouse aos sócios administradores a responsabilidade tributária em razão de outra infração à lei, sem vínculo com os créditos constituídos de ofício: o emprego de pessoa jurídica inativa, a Braschom, para fazer compras no Fl. 2626DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 11 19 próprio nome, porém pagas pela Saferpak, conforme item X do Relatório Fiscal, às fls. 2.206/2.207. Ao citar Leandro Paulsen, em sua defesa, os Recorrentes imputados sustentam que a responsabilidade pessoal decorre do ato praticado com ilicitude, por conta e risco do gestor. Nessa linha, colhese a seguinte orientação que emana do Superior Tribunal de Justiça: “3. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da execução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administrador de requerer a autofalência (art. 8º do Decretolei nº 7661/45). 4. Recurso Especial improvido.” (Resp nº 513.555, rel. Ministro Teori Zavascki, DJ de 06/10/2003) Diante do exposto, dou razão aos Recorrentes quanto à imputação de responsabilidade tributária, porque fundada em fato não relacionado com o surgimento dos créditos tributários constituídos de ofício, nos presentes autos.” Neste passo, é refutada a alegação do recorrente (contribuinte) quanta a suposta quebra de sigilo bancário e acatado o seu argumento quanto a desqualificação da multa aplicada, concedendose a este recurso voluntário, parcial provimento. Ainda, a responsabilidade solidária de EVANDRO FRANCO DE ALMEIDA e MARCELA DE FÁTIMA MOMESSO FRANCO DE ALMEIDA é afastada, de modo que concedese provimento integral ao recurso voluntário apresentado pelos referidos sujeitos passivos. No entanto, remanesce a pendência de análise de pontos não enfrentados naquela ocasião, concernentes ao mérito da autuação fiscal, os quais serão pormenorizados a seguir. Cabe ressaltar que na ocasião do voto supracitado não há menção direta à alegação lançada pela recorrente quanto a irretroatividade do Ato Declaratório Executivo nº 45/2014. Segundo a entidade autuada, a respectiva declaração de inaptidão teia sido utilizada como mecanismo probatório para comprovar a suposta atividade fraudulenta da recorrente. Ocorre que este ponto perde objeto nesta discussão quando a Primeira Seção de Julgamento expressamente exclui a ocorrência de qualquer conduta eivada de dolo ou fraude por parte da recorrente. De fato, o relator rejeita a ocorrência concreta de quaisquer das hipóteses ensejadoras da qualificação da multa e, neste passo, patenteia, de modo geral, a ausência de fraude nesta demanda. Entendeuse que a quantificação do crédito tributário nestes autos se deu através de um conjunto probante não infectado por sonegação, de modo que qualquer prova isolada em sentido favorável ou contrário não atinge a desqualificação da multa. Fl. 2627DF CARF MF 20 Diante do exposto, é de se considerar o Ato Declaratório como apenas mais uma prova frágil que aponta para a suposta conduta dolosa do recorrente, mas que não prospera e não culmina para a verdade dos autos, a qual se materializa na delimitação do quantum a pagar em termos legais, afastado de qualquer conduta maléfica do contribuinte no sentido de frustrar a tributação. Do Direito ao Crédito de IPI A questão evidenciada pela recorrente deve ser enfrentada de maneira direta e simples, dadas as circunstâncias fáticas e o entendimento literal e sistemático da legislação que disciplina o regime de nãocumulatividade. Pois bem. A autoridade administrativa, por meio do Relatório Fiscal, deixa claro que as Notas Fiscais fornecidas pelos participantes da operação comercial que envolvia a ora recorrente, estavam com o IPI suspenso ou sem destaque. Vejamos as considerações constantes às fls. 2226 a 2228: “(...) (*) Todas as vendas efetuadas pela Real Plastic Ltda à Braschon Ltda saíram com IPI suspenso, conforme informação no corpo de todas as Notas Fiscais emitidas, abaixo descrita: “IPI SUSPENSO CFME ART. 29 DA LEI 10.637 DE 30/12/2002”/ “DIFERIMENTO PARCIAL DO IMPOSTO – RESOLUÇÃO Nº 080/2007 – SEF””PROEMPREGO DECRETO 105 DE 14/03/2007” (...) (*) Todas as vendas efetuadas pela Gabiplast Ltda à Braschon saíram sem destaque de IPI. (...) (*) Todas as vendas efetuadas pela Plasnox Ltda à Braschon Ltda saíram com IPI suspenso, conforme informação no corpo de todas as Notas Fiscais emitidas, abaixo descrita: “SUSPENSÃO DE IPI CONFORME ART. 29 DA LEI 10.637” (...)” Portanto, independente do direito ao crédito ser oriundo da venda das mercadorias pela Braschon Ltda. ou diretamente pelas empresas Real Plastic Ltda., Gabiplast Distribuidora de Plásticos e Export. Importação Ltda. e Plasnox Ind. E Com. de Plástico Ltda., o certo é que tal transação não fora onerada com a tributação por fora do IPI. Tendo em vista que a nãocumulatividade do imposto é efetivada pelo sistema de crédito atribuído ao contribuinte, do imposto relativo a produtos entrados no seu Fl. 2628DF CARF MF Processo nº 10855.724560/201460 Acórdão n.º 1201002.350 S1C2T1 Fl. 12 21 estabelecimento, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos, e que não há, nos casos de isenção, alíquota zero e não tributação, imposto efetivamente pago (CTN, art. 49), não é legítimo o referido aproveitamento. O fato é que o contribuinte fora desonerado do impacto fiscal na entrada dos insumos, de modo que, sob a sistemática da nãocumulatividade, não há substrato lógico para a formação de um direito creditório a ser aproveitado quando da saída dos produtos industrializados. O crédito deve referirse exatamente ao IPI destacado na Nota Fiscal, ou seja, ao valor que incide por fora do produto, mas que compõe o efetivo preço de aquisição. Se o montante não fora efetivamente pago, por estar suspenso, não há que se falar em qualquer direito creditório. Neste sentido é essencial a leitura dos ensinamentos transmitidos por Hugo de Brito Machado, em seu artigo “Planejamento Tributário e Suspensão do IPI”: “(...) O mesmo resultado que se alcança com a suspensão do imposto em etapas anteriores é alcançado pela autorização para uso do crédito. Inadmissível, assim, em princípio, a cumulação das duas coisas: suspensão nas etapas anteriores mais uso do crédito de imposto que não foi cobrado. Em qualquer caso a suspensão funciona como técnica destinada a viabilizar a exigência do imposto na hipótese de desvio do produto. Este sai do estabelecimento do fornecedor com suspensão do imposto, o qual, entretanto, é desde logo devido, porque se deu sua incidência. Sua exigência, porém, fica suspensa. Será cobrado integralmente na operação seguinte, vale dizer, na venda do produto. Assim, se aquele insumo que teve o IPI suspenso é desviado de seu destino, e de qualquer forma vendido para outros fins, que não a industrialização de produto tributado, o fisco poderá exigir do vendedor o imposto correspondente. Com a entrada do produto (insumo) no estabelecimento que vai utilizálo em seu processo produtivo, cessa a responsabilidade do vendedor, pelo imposto que estava suspenso, porque se entende que este será recolhido pelo adquirente. Será recolhido, exatamente porque este não utilizará crédito, e o valor do imposto, antes devido pelo fornecedor da matéria prima, integra se automaticamente no valor do imposto por ele devido no ato da venda do produto tributado. Tal procedimento não contraria de modo nenhum o princípio constitucional da nãocumulatividade, porque não implica recolhimento de imposto a final maior do que o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo na operação tributada final. (...)” Fl. 2629DF CARF MF 22 Portanto para perpetuar o regime da não cumulatividade, a suspensão deve ser procedida de não aproveitamento do crédito. São fatos concomitantes, necessariamente. Cabe ressaltar, por último, que o trabalho fiscal excepciona a Nota fiscal nº 2773, cujo o IPI estaria destacado no valor de R$ 2.728,46. No entanto, a recorrente não se esforçou para demonstrar a apuração, recolhimento ou pagamento deste montante, de modo que o acatamento do direito creditório correspondente padece, uma vez sem lastro documental. Deste modo, sob qualquer prisma, não há que se falar na consideração de créditos à recorrente que adquiriu os produtos sem a oneração do IPI, não havendo respaldo para a formação de seu suposto direito. Rejeito as alegações defendidas neste ponto. Conclusão Diante de todo o exposto, CONHEÇO dos RECURSOS VOLUNTÁRIOS ara DARLHES PARCIAL PROVIMENTO para afastar a aplicação da multa qualificada, devendo ser reduzida para o 75% e para afastar a responsabilidade tributária de EVANDRO FRANCO DE ALMEIDA e MARCELA DE FÁTIMA MOMESSO FRANCO DE ALMEIDA. É como voto. (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado Relator Fl. 2630DF CARF MF
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