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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8900464 #
Numero do processo: 13884.904921/2012-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2019 PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. Não há que se falar em violação a princípios jurídicos, entre os quais, aqueles da verdade material, contraditório e ampla defesa, quando o tribunal administrativo, ancorado na correta premissa de que sobre o sujeito passivo recai o ônus da prova e na constatação de insuficiência de provas do direito alegado, conclui pelo indeferimento da compensação declarada e afasta pedido de diligência. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de diligência ou perícia relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já em manifestação de inconformidade. Procedimentos de diligência e perícia não se afiguram como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova.
Numero da decisão: 3302-011.237
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Votou pelas conclusões o conselheiro Jorge Lima Abud. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.228, de 23 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 13884.904912/2012-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. Não há que se falar em violação a princípios jurídicos, entre os quais, aqueles da verdade material, contraditório e ampla defesa, quando o tribunal administrativo, ancorado na correta premissa de que sobre o sujeito passivo recai o ônus da prova e na constatação de insuficiência de provas do direito alegado, conclui pelo indeferimento da compensação declarada e afasta pedido de diligência. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de diligência ou perícia relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já em manifestação de inconformidade. Procedimentos de diligência e perícia não se afiguram como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Votou pelas conclusões o conselheiro Jorge Lima Abud. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.228, de 23 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 13884.904912/2012-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 4. 90 49 21 /2 01 2- 39 Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) não cumulativa do 2º trimestre de 2008, no importe de R$218.636,90. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido e no voto estão detalhados os fundamentos desta decisão. A decisão da Manifestação de Inconformidade considerou incabível a realização de diligência ou perícia em se tratando de matéria passível de prova documental, inclusive mediante arquivos digitais, a ser apresentada no momento da impugnação. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo o integral ressarcimento, aduzindo, em síntese, que deve a Autoridade Fiscal buscar a verdade real dos fatos, devendo apreciar a documentação comprobatória do direito creditório pleiteado, como também prosseguir com as diligências fiscalizatórias necessárias para a validação dos procedimentos de compensação a serem homologados, restando afastado qualquer dano ao Erário pelo procedimento adotado. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Com vistas ao deferimento do pedido de ressarcimento e homologação da compensação, faz-se necessário verificar o suposto crédito. Assim, no curso do procedimento de verificação do pedido de ressarcimento e da compensação declarada, pode e deve a Autoridade Fiscal requisitar informações ao sujeito passivo a fim de constatar a propriedade ou impropriedade do pedido levado a efeito pela contribuinte. A Instrução Normativa nº 900, de 30 de dezembro de 2008, vigente na época da análise do direito creditório, determinava, no art. 65, que a autoridade da RFB poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos. Dispôs, ainda, no § 3º do mesmo artigo, que, na apreciação de pedidos de ressarcimento e de declarações de compensação de créditos de PIS/Pasep e da Cofins, apresentados até 31 de janeiro de Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 2010, a autoridade da RFB poderia condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação do arquivo digital em conformidade com a Instrução Normativa SRF nº 86, de 22/10/2001, conforme o determinado no ADE Cofis nº 15/01: Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008. DOU de 31/12/2008 Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. § 1º Na hipótese de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam os arts. 27 a 29 e 42, o pedido de ressarcimento e a declaração de compensação somente serão recepcionados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) após prévia apresentação de arquivo digital de todos os estabelecimentos da pessoa jurídica, com os documentos fiscais de entradas e saídas relativos ao período de apuração do crédito, conforme previsto na Instrução Normativa SRF Nº 86, de 22 de outubro de 2001, e especificado nos itens "4.3 Documentos Fiscais" e "4.10 Arquivos complementares PIS/COFINS", do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS Nº 15, de 23 de outubro de 2001. ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009 ) ( Vide art. 3º da IN RFB nº 981/2009 ) § 2º O arquivo digital de que trata o § 1º deverá ser transmitido por estabelecimento, mediante o Sistema Validador e Autenticador de Arquivos Digitais (SVA), disponível para download no sítio da RFB na Internet, no endereço <http://www.receita.fazenda.gov.br>, e com utilização de certificado digital válido. ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009 ) ( Vide art. 3º da IN RFB nº 981/2009 ) § 3º Na apreciação de pedidos de ressarcimento e de declarações de compensação de créditos de PIS/Pasep e da Cofins apresentados até 31 de janeiro de 2010, a autoridade da RFB de que trata o caput poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação do arquivo digital de que trata o § 1º, transmitido na forma do § 2º. ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009 ) ( Vide art. 3º da IN RFB nº 981/2009 ) § 4º Será indeferido o pedido de ressarcimento ou não homologada a compensação, quando o sujeito passivo não observar o disposto nos §§ 1º e 3º. ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009 ) ( Vide art. 3º da IN RFB nº 981/2009) § 5º Fica dispensado da apresentação do arquivo digital de que trata o § 1º, o estabelecimento da pessoa jurídica que, no período de apuração do crédito, esteja obrigado à Escrituração Fiscal Digital (EFD). ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 981, de 18 de dezembro de 2009 ) ( Vide art. 3º da IN RFB nº 981/2009 ) Verifica-se, assim, que no caso de pedidos de restituição, ressarcimento e de declarações de compensação, cumpre à contribuinte demonstrar a existência do crédito especialmente quando demandada pela Fiscalização, sob pena de ter indeferido o pedido de ressarcimento ou não homologada a declaração de compensação, na forma do § 4º do artigo 65, da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. O processo administrativo não pode culminar em decisão favorável ao sujeito passivo quando o mesmo se furta a atender às intimações fiscais. Isto é o que se verifica, inclusive, do art. 40 da Lei Nº 9.784/99: Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. Cumpre adicionar, paralelamente, que o ato de não homologação de compensação não decorre propriamente de nenhuma solicitação do contribuinte, pois na compensação sob regime declaratório não se trata de pedir compensação mas, isto sim, de declarar compensação, na qual se formaliza a extinção do crédito tributário levado ao encontro de contas, sob condição resolutória da ulterior homologação. No caso em análise, evidencia-se que a Recorrente não atendeu à intimação, estritamente expedida conforme a legislação que rege a matéria no interesse da fiscalização, para a apresentação dos dados necessários à apreciação do suposto crédito, impossibilitando dessa forma a análise do direito creditório pela autoridade a quo em virtude da não apresentação dos arquivos digitais, na forma requerida. Vale acrescentar que a Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, conferiu à Secretaria da Receita Federal a incumbência de estabelecer a forma de apresentação dos arquivos magnéticos pelas pessoas jurídicas que utilizam sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal. LEI nº 8.218, DE 29 DE AGOSTO DE 1991 Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (Vide Mpv nº 303, de 2006) § 1º A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158- 35, de 2001) § 2º Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo as empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 4º Os atos a que se refere o § 3º poderão ser expedidos por autoridade designada pelo Secretário da Receita Federal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)(destaques acrescidos) Importa frisar, abrindo um parêntese, que os arquivos digitais prestam-se a exames, provas e conferências relativas a tributos e contribuições em geral, não apenas àquela exação objeto destes autos. Com base no dispositivo acima destacado, a Receita Federal expediu a Instrução Normativa SRF n° 86, de 22/10/2001, para tratar da matéria (antes cuidada em outros atos, tais como a Instrução Normativa SRF n° 65, de 15/07/1993, e a Instrução Normativa SRF n° 68, de 27/12/1995). Instrução Normativa SRF nº 86, de 22 de Outubro de 2001 DOU de 23/10/2001 Dispõe sobre informações, formas e prazos para apresentação dos arquivos digitais e sistemas utilizados por pessoas jurídicas. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 259, de 24 de agosto de 2001 , e tendo em vista o disposto no art. 11 da Lei n º 8.218, de 29 de agosto de 1991 , alterado pela Lei n º 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 72 da Medida Provisória n º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 , resolve: Art. 1º As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal (SRF), os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. Parágrafo único. As empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo. Art. 2º As pessoas jurídicas especificadas no art. 1º, quando intimadas pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal, apresentarão, no prazo de vinte dias, os arquivos digitais e sistemas contendo informações relativas aos seus negócios e atividades econômicas ou financeiras. Art. 3º Incumbe ao Coordenador-Geral de Fiscalização, mediante Ato Declaratório Executivo (ADE), estabelecer a forma de apresentação, documentação de acompanhamento e especificações técnicas dos arquivos digitais e sistemas de que trata o art. 2º. § 1º Os arquivos digitais referentes a períodos anteriores a 1º de janeiro de 2002 poderão, por opção da pessoa jurídica, ser apresentados na forma estabelecida no caput . § 2º A critério da autoridade requisitante, os arquivos digitais poderão ser recebidos em forma diferente da estabelecida pelo Coordenador-Geral de Fiscalização, inclusive em decorrência de exigência de outros órgãos públicos. § 3º Fica a critério da pessoa jurídica a opção pela forma de armazenamento das informações. Art. 4º Fica formalmente revogada, sem interrupção de sua força normativa, a partir de 1º de janeiro de 2002, a Instrução Normativa SRF nº 68, de 27 de dezembro de 1995 . Art. 5º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2002. (destaques acrescidos) Em consequência, foram especificadas as regras para apresentação dos arquivos mediante o Ato Declaratório Executivo (ADE) Cofis nº 15, de 2001. O COORDENADOR-GERAL DE FISCALIZAÇÃO , no uso da atribuição que lhe confere o inciso IV do art. 213 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF Nº 259, de 24 de agosto de 2001, e tendo em vista o disposto no art. 3º da Instrução Normativa SRF Nº 86, de 22 de outubro de 2001, declara: Art. 1º As pessoas jurídicas de que trata o art. 1º da Instrução Normativa SRF Nº 86, de 2001, quando intimadas por Auditor-Fiscal da Receita Federal (AFRF), deverão apresentar, a partir de 1º de janeiro de 2002, os arquivos digitais e sistemas contendo informações relativas aos seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, observadas as orientações contidas no Anexo único. § 1º As informações de que trata o caput deverão ser apresentadas em arquivos padronizados, no que se refere a: Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 I - registros contábeis; II - fornecedores e clientes; III - documentos fiscais; IV - Comércio exterior; V - controle de estoque e registro de inventário; VI - relação insumo/produto; VII - controle patrimonial; VIII - folha de pagamento. § 2º As informações que Não se enquadrarem no Parágrafo anterior deverão ser apresentadas pelas pessoas jurídicas, atendido o disposto nos itens "Especificações Técnicas dos Sistemas e Arquivos" e "Documentação de Acompanhamento" do Anexo único. Art. 2º A critério da autoridade requisitante, os arquivos digitais de que trata § 1º do artigo anterior poderão ser apresentados em forma diferente da estabelecida neste Ato, inclusive em decorrência de exigência de outros órgãos públicos. (destaques acrescidos) O que se extrai dos dispositivos acima descritos é que a utilização de sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal implica em submissão às exigências previstas no art. 11 da Lei nº 8.212, de 1991, e atos correlatos. É bem verdade que a Instrução Normativa n° 86, de 22 de outubro de 2001, permitiu à autoridade fiscal receber os arquivos digitais e sistemas, contendo informações relativas aos negócios e atividades econômicas ou financeiras da pessoa jurídica, em forma diferente da estabelecida pelo Coordenador-Geral de Fiscalização. Nesse sentido dispôs o ADE COFIS nº 15, de 23/10/2001 (DOU de 26/10/2001). Porém, tal faculdade resta a critério da autoridade administrativa competente, de acordo com o interesse e conveniência, visando a otimização da análise fiscal. Ora, se a própria contribuinte se omite quanto à configuração dos seus sistemas informatizados para atendimento ao layout solicitado pela fiscalização, de modo a permitir a celeridade na varredura e conferência da vinculação de extensa lista de documentos fiscais, não é plausível e nem moral pretender que a Administração Tributária diligencie no sentido de configurar seus próprios sistemas (fato que, se fosse cabível, implicaria ônus financeiro ao Estado a cada configuração necessária unicamente à conveniência de cada pessoa física e/ou jurídica fiscalizada) e/ou realize a inviável conferência manual, contrariando a própria legislação que instituiu a análise eletrônica justamente no interesse do desenvolvimento da auditoria. Reitere-se, o layout dos arquivos digitais a serem apresentados pela contribuinte é definido de forma a viabilizar e otimizar a análise por parte da autoridade competente. E a Recorrente foi intimada para atender o quanto solicitado pela fiscalização. Obviamente, a referida intimação para entrega de arquivos digitais se dá, justamente, no âmbito de seleção do PER/DCOMP para análise manual, visando o tratamento dos dados a serem obtidos com os arquivos solicitados. Pois bem, o fato de haver norma incidindo sobre o passado em nada causa estranheza, pois o referido art. 65 da IN RFB nº 900, de 2008, não é dispositivo de direito material, estando voltado para questões meramente procedimentais, no interesse da fiscalização. Ademais, analogamente ao que ocorre em hipótese de Lançamento (art. 144, § 1º, do Código Tributário Nacional), aplica-se na verificação da liquidez e certeza do crédito a legislação que, posteriormente à entrega da Declaração de Compensação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização. Repare-se: Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. (...) Assim sendo, o fato de haver norma posterior à transmissão das declarações de compensação não invalida a exigência feita no âmbito da Unidade de origem. Não se olvida que na busca da verdade material é indispensável a análise das provas. Porém, a legislação tributária define a competência quanto à formação probatória nas relações jurídico-tributárias existentes entre o Fisco e a contribuinte. É, inclusive, o que aponta a doutrina trazida abaixo: “Deflui, também da máxima oficialidade o preceito do timbre instrutório que há de acompanhar o procedimento administrativo, entendendo-se por isso a circunstância de que a produção de provas e todas as demais providências para a averiguação dos fatos subjacentes cabem tanto ao Poder Público quanto à parte interessada. Por evidência que no plexo das disposições normativas é que vamos encontrar a quem compete realizar esta ou aquela prova; tomar esta ou aquela providência no sentido de atestar os acontecimentos. Alguns expedientes são, por natureza, privativos da Administração, enquanto outros só ao administrado quadra produzir. No feixe de tais contribuições reside o caráter instrutório do procedimento administrativo tributário e, com ele, a forma encontrada pelo Direito para o esclarecimento dos fatos e subsequente controle da legalidade dos atos. De corolário, aparece o postulado sobranceiro da verdade material, como inspiração constante do procedimento administrativo, em geral, e tributário, em particular. Mais uma vez, nos defrontamos com traço singular ao procedimento administrativo, em cotejo com o judicial. Neste último, prepondera a norma da verdade formal, havendo o juiz de ater-se às provas trazidas ao processo civil. No que atina à discussão que se opera perante os órgãos administrativos, há de sobrepor-se a verdade material, a autenticidade fática, mesmo em detrimento dos requisitos formais que as provas requeridas ou produzidas venham a revestir.” (negrejou-se) (Carvalho, Paulo de Barros. Processo Administrativo Tributário – in Revista de Direito Tributário – p. 284) Particularmente acerca da restituição/compensação, o ônus da formação da prova do direito creditório foi atribuído legalmente à contribuinte, a fim de demonstrar a certeza e liquidez do pleito, nos termos do art. 170, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN). Dessa forma, o procedimento fiscal tendente a verificar a legitimidade do direito creditório é de certificação do quanto informado pelo sujeito passivo, razão pela qual pode se tornar inquisitório, ou não, a critério da autoridade administrativa competente. Nesse contexto, a participação da contribuinte se concentra no fornecimento de informações e documentos, quando e nos termos em que requisitado pela autoridade fiscal responsável pela análise do pleito. Portanto, a intimação fiscal para esclarecimentos, nas hipóteses de restituição/ressarcimento/compensação, trata, em verdade, de faculdade atribuída à autoridade administrativa competente para decidir sobre o crédito utilizado, dado que, Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 conforme já fartamente esclarecido, a prova resta a cargo do sujeito passivo. Nesse sentido dispõe, expressamente, a legislação de regência vigente a partir da implementação da restituição/compensação por meio de declaração: Instrução Normativa SRF nº 210, de 30 de setembro de 2002: “Art. 4° A autoridade competente para decidir sobre a restituição poderá determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo, a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.” Instrução Normativa SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004: “Art. 4º A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.” Instrução Normativa SRF Nº 600, de 28 de dezembro de 2005: “Art. 4º A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.” Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008: “Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.” Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012: “Art. 76. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.” Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017: Art. 161. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório: I - à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos; e II - à verificação da exatidão das informações prestadas, mediante exame da escrituração contábil e fiscal do interessado.(destaques acrescidos) E para a comprovação não basta apenas juntar um documento ou um conjunto de documentos, ainda que volumoso. É preciso estabelecer uma relação entre os documentos e o fato que se pretende provar. Nesse sentido, vale-se das lições de Fabiana Del Padre Tomé (A prova no Direito Tributário, 2008, p. 179): Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 Isso não significa, contudo, que para provar algo basta simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar. A prova decorre exatamente do vínculo entre o documento e o fato probando. (destaques acrescidos) Assim, provar por meio de documentos não se encerra na apresentação desses, mas exige que sejam apresentados juntamente com uma argumentação que estabeleça uma relação de implicação entre os documentos e o fato que se pretende provar. A simples juntada de documentos não produz prova, ou seja, não resulta no reconhecimento do fato que se pretende provar. Portanto, no caso específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento de créditos tributários, à contribuinte cumpre o ônus que a legislação lhe atribui, no sentido de trazer elementos de prova que demonstrem a existência do crédito, nos termos em que requerido pela autoridade fiscal. E tal demonstração, no caso das pessoas jurídicas, está, por vezes, associada a uma conciliação entre registros contábeis e documentos que respaldem tais registros. Desse modo, para comprovar a existência de um crédito vinculado a um registro contábil, não basta apresentar o registro, mas também indicar, de forma específica, quais documentos estão associados a que registros, de modo a permitir o bom andamento da conferência e a celeridade do trabalho fiscal, sob pena de embaraço à fiscalização, mormente quando se trata de conjunto volumoso de documentos; ainda, quando a natureza da operação escriturada/documentada for importante para a caracterização ou não do direito creditório, que a descrição da operação constante dos registros e documentos seja clara e legível, sem abreviaturas ou códigos que dificultem ou impossibilitem a perfeita caracterização do negócio. Assim, o ônus da comprovação do direito creditório cabe à contribuinte. Cumpria, pois, à Recorrente atender o quanto solicitado na intimação fiscal expedida, sob pena do indeferimento do crédito. E, na presente manifestação de inconformidade, sequer um início de prova foi trazido pela recorrente, quanto à legitimidade de seu direito creditório. A Recorrente apenas carreou uma petição onde consta um manifesto para recepção de mídia física contendo supostos documentos que comprovariam seu pretenso direito, contudo, não há em sua defesa argumentos explicitando quais os documentos foram juntados na naquela oportunidade; qual a relação com o crédito apurado; e principalmente, qual é origem do crédito. Essas questões anteriormente tratadas, já foram objeto de análise por esta Turma de Julgamento, nos autos do PA 10215.900541/2012-10, acórdão 3302-010.764, de relatoria do i. Conselheiro Vinicius Guimarães, proferido em 28.04.2021, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil- fiscal e documentos que a suportem. Não há que se falar em violação a princípios jurídicos, entre os quais, aqueles da verdade material, contraditório e ampla defesa, quando o tribunal administrativo, ancorado na correta premissa de que sobre o sujeito passivo recai o ônus da prova e na constatação de insuficiência de provas do direito Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 alegado, conclui pelo indeferimento da compensação declarada e afasta pedido de diligência. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de diligência ou perícia relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já em manifestação de inconformidade. Procedimentos de diligência e perícia não se afiguram como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. PEDIDO DE RESSARCIMENTO E RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PRAZOS INAPLICÁVEIS. Nos pedidos de ressarcimento e restituição não se aplicam os prazos decadenciais para lançamento nem o prazo de homologação de compensações. A análise de pedidos de ressarcimento e restituição não se confunde com o procedimento de constituição do crédito tributário - daí não se falar em prazo decadencial para a apreciação da restituição, nem com o procedimento de análise de declarações de compensação - ao qual se aplica, de forma exclusiva, o prazo de cinco anos para a apreciação da compensação, sob pena de homologação tácita. Inexiste norma legal que preveja a homologação tácita do pedido de restituição no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 cuida de prazo para homologação de declaração de compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição. Por sua vez, o prazo para homologação tácita se inicia, por expressa disposição legal, na data de transmissão da declaração de compensação. REGRA LEGAL VÁLIDA E VIGENTE. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA CARF Nº. 2. A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade, a segurança jurídica ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente. Inteligência da Súmula CARF nº 2. NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade da decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentado clara fundamentação, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa, com a compreensão plena, por parte do sujeito passivo, dos fundamentos fáticos e normativos da autuação; (iv) quando a decisão aprecia todos os pontos essenciais da contestação. Por fim, acerca do pedido de instauração de procedimento fiscal tendente a certificar/investigar o direito creditório, indefere-se (art. 18 do Decreto nº 70.235/72), pois se entende incabível a diligência em se tratando de prova a ser apresentada no momento da defesa, não logrando a contribuinte demonstrar ter cumprido as condições para apresentação da prova em outro momento processual (art. 16, III, e §§ 4º e 5º, do Decreto nº 70.235/72). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-011.237 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13884.904921/2012-39 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.720447/2014-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2009 a 31/12/2009 NULIDADE. LANÇAMENTO. Estando devidamente circunstanciado as razões de fato e de direito que amparam lançamento fiscal lavrado em observância à legislação, e não verificado cerceamento de defesa, carecem motivos para decretação de sua nulidade. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ERRO DE FATO. PROVA. Não cabe ao Recorrente alegar erro de fato em autuação fiscal, em razão da falta de declaração de ditos empréstimos (dele aos sócios) à RFB pelos sócios, A alegação de erro de fato atinge a terceiros que não o Recorrente, e não diz respeito senão a elemento probatório, cujo ônus é do Recorrente. Eventual erro ou inexatidão no preenchimento de declarações que poderia anular uma autuação, não se aplica ao presente caso.
Numero da decisão: 2202-008.390
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Wilderson Botto (Suplente convocado), Sonia de Queiroz Accioly e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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LANÇAMENTO. Estando devidamente circunstanciado as razões de fato e de direito que amparam lançamento fiscal lavrado em observância à legislação, e não verificado cerceamento de defesa, carecem motivos para decretação de sua nulidade. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ERRO DE FATO. PROVA. Não cabe ao Recorrente alegar erro de fato em autuação fiscal, em razão da falta de declaração de ditos empréstimos (dele aos sócios) à RFB pelos sócios, A alegação de erro de fato atinge a terceiros que não o Recorrente, e não diz respeito senão a elemento probatório, cujo ônus é do Recorrente. Eventual erro ou inexatidão no preenchimento de declarações que poderia anular uma autuação, não se aplica ao presente caso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Wilderson Botto (Suplente convocado), Sonia de Queiroz Accioly e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 04 47 /2 01 4- 31 Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 Trata-se de recurso voluntário (fls. 228 e ss ) interposto contra R. Acórdão proferido pela 13ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (fls. 202 e ss) que manteve em parte o lançamento excluindo de ofício os valores da competência 03/2009 por ter sido reconhecida a decadência e alterando a base de cálculo das competências 04/2009 a 12/2009, em razão de a empresa ter deixado recolher as contribuições sociais previdenciárias devidas à Seguridade Social, incidentes sobre os valores pagos, devidos ou creditados aos segurados contribuintes individuais no período de 03/2009 a 12/2009, de acordo com o inciso III do art. 22 da Lei 8.212/91. Segundo o Relatório do R. Acórdão recorrido: 1. O presente processo administrativo é constituído pelo Auto de Infração Debcad nº 51.041.726-4 no qual foram lançadas as contribuições sociais previdenciárias devidas pela empresa à Seguridade Social, incidentes sobre os valores pagos, devidos ou creditados aos segurados contribuintes individuais no período de 03/2009 a 12/2009, de acordo com o inciso III do art. 22 da Lei 8.212/91, apuradas por aferição indireta consoante o § 3º do art. 33 da referida Lei, , segundo narrado pelo Auditor-Fiscal em seu Termo de Verificação Fiscal – Contribuição Previdenciária, fls. 118/133. 1.1. O Auto de Infração Debcad nº 51.041.726-4, lavrado em 24/04/2014, no montante de R$ 1.722.928,32 (um milhão, setecentos e vinte e dois mil, novecentos e vinte e oito reais e trinta e dois centavos), fls. 134; é composto pelo Discriminativo do Débito - DD, fls. 135/137; Fundamentos Legais do Débito – FLD, fls. 138/139; Instruções para o Contribuinte - IPC, fls. 140/141; Relatório de Lançamentos - RL, fls. 142/143; Relatório de Vínculos, fls. 144. O Contribuinte teve ciência pela via postal em 29/04/2014, “AR” juntado às fls. 147. 1.2. O procedimento fiscal que culminou na autuação em questão teve seu Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 07/03/2012, fls. 05, foi recebido pelo Interessado em 09/03/2012 (“AR” juntado às fls. 06) e desenvolveu-se conforme retrata os Termos de Intimação nº 01 de 09/05/2013 (fls. 18); nº 02, de 21/10/2013 (fls. 20/21) e nº 03 de 08/04/2014 (fls. 22), recepcionados pelo Fiscalizado – o primeiro e o terceiro por via postal,“AR” às fls. 19 e 23, e o segundo pessoalmente, ciência registrada às fls. 21 –; petições com pedido de dilatação de prazo e com a apresentação de documentos e esclarecimentos: requerimentos e esclarecimentos às fls. 45; 46; 60; 62/63;72; 79/80; 89; documentos às fls. 47/59; 61; contabilidade; extratos bancários; arquivos digitais; razão 2009. 1.3. Os Termos de intimação, as respostas e concessão de dilatação de prazos para atendimento foram entremeados por Termos de Prosseguimento de ação Fiscal (fls. 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 39, 41, 42 e 44). 2. No Termo de Verificação Fiscal – Contribuição Previdenciária, fls. 118/133 a Autoridade Fiscal narra que a ação fiscal foi inicialmente instaurada em razão da movimentação financeira incompatível com a receita declarada pelo Contribuinte (PJ) e ampliada para apuração da regularidade fiscal de contribuições previdenciárias patronais em relação a pagamentos individualizados e identificados, porém sem causa, a pessoa física sem vínculo empregatício, considerados segurados contribuintes individuais. 2.1. Informado que a contribuição patronal lançada no Auto de Infração Debcad nº 51.041.726-4 tem como fatos geradores (apurados por aferição indireta) a remuneração a segurado contribuinte individual identificado, os pagamentos sem causa aos sócios lançados nas contas contábil 1.1.02.10.0007 – C/C – AGNELLO BUENO PACHECO e 1.1.02.10.0009 – C/C – AGNELO DE CARVALHO PACHECO. 2.2. No Termo de Verificação Fiscal foram registrados e detalhados os termos de Intimação, anteriormente mencionados. 2.3. Consta que o crédito tributário incluído no Auto de Infração refere-se às contribuições previdenciárias devidas pela empresa, a contribuição patronal de 20%, de Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 acordo com o inciso III do artigo 22 da Lei 8.212/91, apurado por aferição indireta consoante o §3° do art. 33 da lei 8.212/91 e que as bases de cálculo, as alíquotas e as contribuições apuradas encontram-se discriminados no anexo Discriminativo de Débito – DD. 2.4. Quanto aos fatos geradores, foi considerada remuneração por aferição indireta a segurados contribuintes individuais constatada em lançamentos contábeis, não reconhecida pela empresa como fato gerador e omitida das folhas de pagamentos e GFIP. 2.5. Destacado que no curso da fiscalização o contribuinte foi intimado (TIF 01 de 09/05/2013) a apresentar a composição dos valores que originaram os saldos inicias e finais em 2009 das contas contábeis 1.1.02.10.007- C/C- AGNELLO BUENO PACHECO e 1.1.02.10.0009-AGNELO DE CARVALHO PACHECO, bem como a comprovação documental da entrega dos recursos aos sócios da empresa Srs. Agnelo Bueno Pacheco e Agnelo de Carvalho Pacheco. 2.6. Em resposta ao TIF 01 a empresa apresentou os registros contábeis do livro razão das contas acima indicadas, as quais foram anexadas ao presente processo, e informou verbalmente, através de seu procurador, Jose Costa de Azevedo, que se tratava de Mútuo entre a empresa e os sócios, porém não possuíam Contrato de Mútuo. 2.7. Da análise das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física dos sócios, a Fiscalização constatou que não constavam em dividas e ônus reais os valores referentes ao alegado mútuo com a empresa. 2.8. Tendo em vista a não declaração dos valores da divida em suas declarações de imposto de renda, bem como a inexistência de comprovação de pagamentos da suposta dívida, a Fiscalização considerou improcedente a alegação da empresa de que os valores questionados seriam decorrentes de mútuo. 2.9. Ainda, através do TIF 03 a então fiscalizada foi intimada a esclarecer por escrito e a apresentar documentação hábil e idônea comprobatória, assim como a finalidade e os motivos dos pagamentos efetuados em 2009, lançados nas contas dos sócios acima mencionados. 2.10. Em resposta, a empresa apresentou declaração por escrito, anexa ao processo, informando que os pagamentos efetuados em 2009 e lançados nas contas dos sócios eram relativas às despesas reembolsadas pela empresa no referido ano, decorrentes de viagens, passagens e hospedagens realizadas pelos sócios, necessárias para a execução da atividade fim da empresa. Nenhum documento foi apresentado para corroborar tais alegações. 2.11. Nestas condições, a Fiscalização considerou que os pagamentos efetuados aos sócios foram lançados nas contas correntes dos sócios, 1.1.02.10.0007 - C/C - AGNELLO BUENO PACHECO e 1.1.02.10.0009 - C/C -AGNELO DE CARVALHO PACHECO com a finalidade de acobertar a real operação que motivou a transferência dos recursos, caracterizando a prática da infração por pagamento sem causa ou de operação não comprovada. 2.12. Em consequência, a constituição do crédito tributário deu-se com a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tais valores e assim foi formalizado o presente processo, bem como o lançamento do Imposto de Renda exclusivamente na fonte de 35% sobre a base ajustada, conforme art. 61, §1° da lei 8.981/1995 e art. 74 da lei 8.383/1991, que deu origem ao credito tributário exigido através do Processo 19515.720448/2014-85. 2.13. Em acréscimo, consta do referido Relatório o detalhamento quanto à falta de retenção e recolhimento do IRRF, fundamentação legal, bases de cálculo e alíquotas. 2.14. Lado outro, em relação ao presente lançamento, informado que diante na não apresentação, durante o procedimento fiscal, das causas que justificassem os pagamentos efetuados aos sócios da empresa (Agnelo Bueno Pacheco e Agnelo de Carvalho Pacheco) e das demais constatações fáticas articuladas; tendo em vista o teor Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 do §3°, art. 33 da Lei 8.212/91, houve justificativa jurídica para o procedimento de aferição indireta das quantias repassadas a segurado contribuinte individual, valores estes que não constavam nas folhas de pagamento e nem em GFIP. 2.15. Esclarecido que a base de cálculo da contribuição previdenciária coincide com a do IRRF e está de acordo com o art. 22, III da Lei 8.212/91 c/c inciso I do art. 74 do Decreto nº 3.000/99 e § 3º do art. 61 da Lei nº 8.981/95. 2.16. Informado, ainda, a fundamentação legal – mencionado o relatório “Fundamentos Legais do Débito”; a Representação Fiscal para Fins Penais (processo anexado ao presente); o Arrolamento de Bens e as instruções para o contribuinte, bem como os anexos que compõe o processo. 2.17. O processo nº 19515.720449/2014-20 que trata da Representação Fiscal para fins Penais foi apensado a este processo, Termo de apensação às fls. 148. 3. Tempestivamente, fls. 195, o Interessado apresentou impugnação, razões às fls. 174/187, alegando, em síntese, após atestar a tempestividade e apresentar um breve relato dos fatos sob sua ótica: 3.1. Afirma que a operação que deu azo à presente autuação foi de mútuo havido entre a Impugnante e seus sócios - operação esta que por sua própria natureza não constitui fato gerador de contribuição previdenciária. 3.2. Aduz que foi desvirtuado o mútuo ocorrido para transformá-lo em operação tributável pelo IRRF e que a mesma distorção foi utilizada para a aplicação da contribuição previdenciária sobre a base de cálculo indevida e constituída por aferição indireta. 3.3. Discorre sobre o mútuo havido entre os sócios e a empresa em 2009 e justifica que as operações foram necessárias para custear diversas despesas havida pelos sócios em tentativas de prospectar novos clientes, porém não necessariamente relacionadas com despesas operacionais ou com as atividades da empresa, já que nem todos resultaram em negócios fechados 3.4. Acrescenta que pelo fato das despesas não se relacionarem, por vezes, diretamente com o objeto da empresa elas foram contabilizadas como mútuo e não foram deduzidas no cálculo do lucro real do período. 3.5. Retoma o conteúdo do Termo de Verificação Fiscal quanto à controvérsia – destaca a não declaração dos valores na declaração de imposto de renda dos sócios e a inexistência de pagamento da suposta dívida -o IR e, por entender necessário, reproduz o art 586 do Código Civil e doutrina correlata, concluindo que não há imposição de formato rígido para o mútuo, pelo contrário, não há exigência de formalidades ou de contrato escrito. Colaciona jurisprudência cível sobre o tema. 3.6. Reforça ser patente seu zelo contábil ao ter escriturado as operações como realmente ocorreram e não como despesas. 3.7. Afirma que a forma dos contribuintes escriturarem as suas operações é livre e o Fisco somente as impugnará se forem omitidos detalhes indispensáveis à apuração de eventual tributo devido, acrescentando, neste sentido, trecho do Parecer Normativo SRF nº 347/1970. 3.8. Deduz que se os elementos indicados pela Fiscalização não servem para delimitar a existência de mútuo, a sua ausência não se presta a desconstituir a existência do contrato e, portanto, a operação em debate não constitui fato gerador para a cobrança apresentada, a qual pretende o cancelamento, por falta de suporte fático. 3.9. Adiciona que o “único erro que pode dificultar a visualização da operação do mútuo, a ausência de declaração da dívida nas DIRPF dos sócios, não pode ser imputado à IMPUGNANTE”, nem é suficiente para fazer surgir uma obrigação acessória, sendo “mero erro de cumprimento de uma obrigação acessória.” 3.10. Sobre “erro de Fato’ coteja doutrina e conclui que no caso, em tela, o erro cometido não foi da Impugnante, mas de seus sócios que deixaram de preencher suas Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 declarações de ajuste anual de imposto de renda espelhando os mútuos firmados com a empresa. Adiciona jurisprudência administrativa e judicial e conclui que o Auto de Infração lastreado em mero erro de preenchimento na declaração de rendimentos dos sócios deve ser cancelado. 3.11. Ademais, alega que a revisão do erro de fato cometido na DIRPF dos sócios poderia ter sido realizada de ofício. 3.12. Lado outro, afirma que se a alegada nulidade não for suficiente para cancelar o Auto de Infração, acrescenta que o valor do tributo imputado é excessivo, impugnando os cálculos realizados para apurar o montante final cobrado. 3.13. Assim, contesta a “base de cálculo” que foi “emprestada” para apuração de contribuição previdenciária por aferição indireta; alega que dobra o valor não só do tributo como dos acessórios. 3.14. Afirma que houve “sobreposição de suposições, sempre em prejuízo da IMPUGNANTE. Em nenhum momento há o cuidado de embasar as supostas infrações em alguma prova, meramente sendo citados dispositivos legais contraditórios, desconsiderando o dever de embasar documentalmente suas alegações.” 3.15. Defende que cumpre as suas obrigações em consonância com o princípio da função social do tributo e que não pode aceitar a distorção do conceito de tributo aplicado sem a ocorrência de fato gerador, consistindo em confisco. 3.16. Alega que a cobrança de tributo sem supedâneo legal gera um enriquecimento sem causa e ilícito do Estado, excesso de exação, prejuízo não apenas ao contribuinte, mas também ao Fisco, que se verá envolvido em longa disputa judicial, e ao Poder Judiciário, abarrotado de ações. 3.17. Em conclusão afirma que o Auto de Infração é nulo por desconsiderar legislação, doutrina e jurisprudência e por excesso de exação, pois a majoração da base de cálculo ofende ao princípio da legalidade e desconsidera a função social do tributo. 3.18. Em seu pedido pleiteia o acolhimento total de suas razões e o cancelamento integral do Auto de Infração. 3.19. Acrescenta que se a documentação apresentada durante a fiscalização for considerada insuficiente para comprovar o alegado requer a apresentação de novos documentos e diligência, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.237/72. 3.20. Requer, ainda, em conformidade com o inciso II do art. 58 do Anexo II da Portaria Ministro de Estado da Fazenda MF nº. 256/09, a intimação da Impugnante para a realização de sustentação oral, indicando para tanto seus Patronos. 4. Além do Auto de Infração e seus anexos acima mencionados, foram juntados ao processo os seguintes documentos: Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal - TEPF, fls. 145; recibo de arquivos digitais entregues ao contribuinte, fls. 146; Recibo (SVA), fls. 151/152; alteração de contrato social, fls. 155/164; cópia do Auto de Infração com anexos e TEPF, fls. 165/173. E, após a impugnação, os documentos pessoais dos signatários da impugnação. É o Relatório. O Colegiado de 1ª instância manteve a atuação, em Acórdão proferido com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2009 a 31/12/2009 Ementa: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço. Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 APRESENTAÇÃO DEFICIENTE DE DOCUMENTOS OU INFORMAÇÕES. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AFERIÇÃO INDIRETA. Quando o contribuinte recusa-se a apresentar documentos ou informações, ou as apresenta de forma deficiente, é licito à Autoridade Fiscal, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida por meio da aferição indireta, com base nos dados disponíveis, cabendo ao Contribuinte o ônus da prova em contrário, nos termos dos §§ 3º e 6º do art. 33 da Lei nº8.212/91. MÚTUO. NÃO COMPROVAÇÃO. O mútuo é negócio jurídico que pressupõe a devolução do bem fungível tomado emprestado em equivalentes quantidade, qualidade e gênero, sendo lícito presumir a sua inexistência quando as partes demonstram por seus atos que esse pressuposto não fez parte do acordo de vontades. São idôneos para a comprovação da operação de mútuo o contrato registrado em cartório e documentos que comprovem o empréstimo e a restituição da quantia mutuada. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Os fatos extintivos ou modificativos, arguidos como matéria de defesa, devem ser demonstrados pelo contribuinte mediante produção de provas documentais, consentâneas com os registros contábeis, a fim de que possam provocar a extinção ou a alteração do crédito tributário constituído. A simples alegação sem provas documentais, não desconstitui o lançamento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2009 a 31/12/2009 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Por força do disposto na legislação tributária, somente serão declarados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das anteriormente citadas não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS ADICIONAIS, INCLUSIVE DILIGÊNCIA. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo as exceções constantes no § 4º do art. 16 do Decreto 70.235/72. A solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do mesmo dispositivo legal. SUSTENTAÇÃO ORAL EM SESSÃO DE JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO QUE REGE O PROCESSO ADMINISTRATIVO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. Deve ser indeferido o pedido de sustentação oral em sessão de julgamento na primeira instância administrativa, bem como o pedido de apresentação de memoriais, tendo em vista a falta de previsão na legislação pertinente, em especial o Decreto 70.235/72. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2009 a 31/12/2009 DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. Tratando-se de matéria de ordem pública, incumbe ao julgador reconhecer de oficio a decadência do crédito previdenciário lançado. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA PARCIAL. Consoante entendimento da Administração Tributária, expressado por intermédio do Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008, aliado a posicionamento recentemente sumulado no âmbito do CARF, tendo havido pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 por homologação, ainda que parcial, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 08/09/2015 (fls. 225), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 07/10/2016 (fls. 228 e ss), insurgindo-se contra o R Acórdão ao fundamento de que houve operação de mútuo, regularmente contabilizada, de forma a não ter ocorrido o fato gerador da contribuição previdenciária. Assina erro de fato, ou engano, perpetrado pelos sócios, na medida em que não inseriram o mútuo nas suas declarações de ajuste anual. Alega nulidade com o argumento da ocorrência de erro de fato. Requer o cancelamento do crédito constituído. Juntou documentos. Esse, em síntese, o relatório. Voto Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame. Das Nulidades Antes de examinar as teses trazidas pela defesa, impõe-se destacar o artigo 142 do Código Tributário Nacional e os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, que estabelecem os requisitos de validade do lançamento, além daqueles previstos para os atos administrativos em geral: Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Também importa ressaltar os casos que acarretam a nulidade do lançamento, previstos no art. 59, do Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.(...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Da leitura dos dispositivos legais transcritos, depreende-se que ensejam a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. Da Nulidade do Lançamento - Dos princípios constitucionais. É de se observar que o procedimento fiscal é uma fase oficiosa em que a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo administrativo fiscal. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento, não cabe falar em direito de defesa. Antes da impugnação não há litígio, não há contraditório e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco, de forma a restarem afastadas de plano as alegações de ofensa ao contraditório e ampla defesa, bem como a ofensa à verdade material. Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 O ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade compartilhada com o sujeito passivo (CTN, art.142). Nesse sentido, a Autoridade Fiscal pode valer-se de algumas peças processuais, e sobrepô-las, sem que com isso advenha qualquer irregularidade ou nulidade ao feito. Nesse sentido, a Súmula CARF nº 46: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Pois bem, a alegação de nulidade do Recorrente diz respeito ao mérito e não a vício na lavratura do AI. Entretanto, é preciso considerar entendimento de que a Administração Tributária pode reconhecer de ofício da nulidade, como indicam os enunciado sumulares nos 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal: Súmula nº 346 STF. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula nº 473 STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá­los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Calcado nas Súmulas do STF (ou seja na possibilidade de anular atos proferidos pela Administração Tributária conferida a esta instância administrativa), passo a examinar a alegação de vício no procedimento fiscal de lançamento. De fato, nos presentes autos, não há mínimos elementos de prova de vício no procedimento que resultou no presente lançamento. O art. 59, do PAF não foi descumprido em nenhuma das suas vertentes. Além disso, bem observou o R. Acórdão recorrido que: 8.1. Examinado tudo o que dos autos consta, nenhuma das controvérsias suscitadas encontra amparo no quanto previsto no artigo 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal – PAF). 8.2. Observa-se que quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões cometidas em Auto de Infração não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio, nos termos do art. 60 do mencionado Decreto. 8.3. Ainda que se considere que o disposto no artigo transcrito não encerra relação numerus clausus de possibilidades de nulidade, somente poder-se-ia cogitar desta no caso de vício em um dos elementos estruturais dos atos administrativos atacados, a saber, além da competência do agente, a forma, o objeto, a finalidade ou o motivo do ato. 8.4. A argumentação que fundamenta a pretensão da Impugnante de nulidade tem relação direta com o cerne do lançamento e, conforme exposto, não se enquadra no que poderia ensejar nulidade. 8.5. Acrescenta-se que em todo o processo não se vislumbra falta ou deficiência no tocante à descrição dos fatos, nem da matéria tributável ou na fundamentação legal. Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 8.6. Destaca-se que os Termos de Intimação e (especialmente) o Termo de Verificação Fiscal registram que durante o procedimento fiscal o Interessado foi intimado para apresentar documentos que justificassem os pagamentos questionados – e não o fez – bem como foi instado a prestar esclarecimentos acompanhados de documentação hábil e idônea e também não atendeu adequadamente. 8.7. Ressalte-se que o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, assegurado pela Constituição de 1988, tem por escopo oferecer aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, o direito à reação contra atos desfavoráveis, momento esse em que a parte interessada exerce o direito à ampla defesa, cujo conceito abrange o princípio do contraditório. A observância da ampla defesa ocorre quando é dada ou facultada a oportunidade à parte interessada em ser ouvida e a produzir provas, no seu sentido mais amplo, com vista a demonstrar a sua razão no litígio. Dessa forma, quando a Administração, antes de decidir sobre o mérito de uma questão administrativa, dá à parte contrária a oportunidade de impugnar da forma mais ampla que entender está atendendo aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 8.8. No presente caso restou comprovado que o Contribuinte conhecia os fatos questionados pela Fiscalização, desperdiçou várias oportunidades, pois recebeu durante o procedimento fiscal inúmeros termos de intimação com questionamentos diretos, solicitou e obteve dilação de prazo e, somado ao conteúdo do Termo de Verificação Fiscal, anexos e documentos juntados, é de se concluir que o Auto de Infração contém suficiente descrição dos fatos e está corroborado com os discriminativos que contém a apuração das bases de cálculo, esclarecimentos quanto à origem e fundamentação dos valores utilizados, informação dos enquadramentos legais e fundamentos legais do débito, tudo encaminhado ao Interessado, tendo-lhe sido dada ciência e oportunizada a manifestação, em integral atendimento da legislação de regência. 8.9. Ainda, tendo em vista o quanto articulado pelo Defendente e aqui já mencionado, reitera-se que a legislação, doutrina e jurisprudência colacionada não tem o condão de amparar a pretensão de nulidade do Auto de Infração formulada pela Impugnante, pois a legislação foi observada, a doutrina mencionada contém ensinamentos genéricos e, quanto à jurisprudência colacionada, o sujeito passivo não participa dos referidos processos e as decisões reproduzidas somente vinculam as partes envolvidas. 8.10. Ademais, os argumentos tidos como cerne do lançamento terão a análise aprofundada no transcorrer deste Voto. Das nulidades alegadas É de se ressaltar que o direito de ampla defesa foi devidamente garantido ao Recorrente com abertura de prazo para apresentação de defesa ao lançamento, e recurso da decisão colegiada. Desta forma, uma vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração ou do Acórdão recorrido. Dos Fatos Segundo consta do Relatório Fiscal (fls. 118 e ss), foi apurada remuneração por aferição indireta a segurados contribuintes individuais. Houve pagamento a Agnello Bueno Pacheco no valor de R$ 6.759.623,47, e a Agnelo de Carvalho Pacheco de R$ 1.288.029,11, no período apurado. Às fls. 60, consta a resposta do Recorrente, afirmando que os lançamentos extraídos da sua ECD, nas contas 1102100007 (Agnello Bueno Pacheco) e 1102100009 (Agnelo Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 de Carvalho Pacheco) prestavam-se para registrar adiantamentos de despesas realizadas pelos sócios, como alimentação, diárias em hotéis, alugueis de veículos, etc. Afirmou que as despesas eram mantidas em contabilidade para controle e depois eram baixadas das contas de registro, na medida da apresentação dos comprovantes de realização pelos sócios. No momento de defesa (fls. 174 e ss), o Recorrente alegou que as transferências para as pessoas físicas de seus sócios decorreram de mútuos firmados, devidamente contabilizados. Entretanto, não apresentou os instrumentos contratuais. O R Acórdão (fls. 202 e ss) examinou as provas e assinalou que: 7.2. No caso em análise, a Interessada não juntou documentos no momento de sua impugnação comprobatórios de suas alegações e não se verifica a ocorrência de qualquer das situações excepcionais acima mencionadas, razão pela qual não se justifica a pretendida diligência, ainda mais quando a própria Defendente desperdiça as oportunidades previstas na legislação, razão pela qual resta indeferido o pedido de diligência. (...) 9. Na impugnação, a empresa alega que o repasse de valores são mútuos feitos entre a pessoa jurídica a seus sócios. Mas, além de não comprovar durante o procedimento fiscal quando das intimações anteriormente mencionadas, sequer apresentou contrato, muito menos outros elementos de prova, inclusive após a Autuação. 9.1. Destaca-se que durante o procedimento fiscal a então Fiscalizada prestou esclarecimentos através da declaração juntada às fls. 60 onde afirmou que os referidos lançamentos eram reembolsos de despesas, senão vejamos: “... os pagamentos efetuados em 2009, e lançados nas contas 110210.0007 - c/c Agnello Bueno Pacheco e 110210.0009 - c/c Agnelo de Carvalho Pacheco, trata-se de despesas reembolsadas pela empresa no ano calendário de 2009, decorrentes viagens, passagens, hospedagens, realizadas pelos sócios, necessárias para a execução da atividade fim da empresa, em seus estabelecimentos de São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro, as quais serão baixadas na medida da apresentação dos respectivos comprovantes.” 9.2. Portanto, o fato é que nenhuma prova neste sentido foi produzida, seja durante o procedimento fiscal, seja quando da impugnação. 9.3. Lado outro, a inexistência de informações nas respectivas declarações de Imposto de renda dos sócios corrobora no sentido oposto ao pretendido pelo Contribuinte em sua defesa, servindo de reforço à tese da Fiscalização, é um elemento de formação da convicção. 9.4. Em adição, em face da constatação dos lançamentos contábeis, as alegações da Impugnante não são fortes suficientemente para alterar o lançamento em debate, pois para que o mútuo (art. 586 do Código Civil) surta efeitos erga omnes, conforme o artigo 221 do Código Civil, deverá consagrar o princípio da publicidade como indispensável para que os efeitos do instrumento particular recaiam sobre terceiros, ainda que o instrumento particular esteja assinado por duas testemunhas. Neste sentido prescreve o Código Civil que: (...) 9.5. Portanto, o registro público é o meio de se dar publicidade aos atos a ele submetidos, cuja efetividade passa a atingir não só as partes, mas, também, a terceiros e, neste sentido, necessário o contrato de mútuo escrito e registrado para gerar efeitos entre as partes e perante terceiros, inclusive o Fisco. 9.6. Ainda, a remuneração foi aferida nos lançamentos contábeis da empresa e aqui vale lembrar outro dispositivo do Código Civil pela sua pertinência: (...) Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 9.7. A contabilidade faz prova legal a favor da interessada, devendo estar lastreada em documentação autêntica, que reflita com fidelidade os fatos nela registrados. Em hipótese de erro ou equívoco de algum registro contábil, a reversão da presunção de veracidade depende da apresentação de documentação comprobatória respectiva, não sendo hábeis e suficientes meras alegações. 9.8. Em reforço, quanto ao ônus da prova, vale relembrar que o Contribuinte foi questionado sobre a origem e finalidade dos valores lançados nas contas dos sócios e instado a comprovar com documentação hábil e idônea, o que não foi atendido; o levantamento foi apurado com observância das normas administrativas e com perfeita identificação dos elementos que serviram de base para a apuração dos fatos geradores (vide Termo de Verificação Fiscal, anexos e documentos), as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos contribuintes individuais (aqui, os sócios), não integrantes das folhas de pagamento, não declaradas em GFIP e não recolhidas em época própria. 9.9. Cabia ao Sujeito Passivo comprovar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito da Fazenda. 9.10. A este respeito, assim dispõe o artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil (CPC), a seguir transcrito: (...) 9.11. Ainda, a mera alegação de “erro de fato” nas declarações ao Fisco de responsabilidade dos sócios não justifica os valores em questão nem são eficientes para afastar as conclusões da Fiscalização, além de ser descabida a pretensão de “correção” de ofício pelo Fisco, pois nada há que suporte o alegado “erro” nem os Contribuintes providenciaram oportunamente as alterações dita como devidas. 9.12. Repisa-se que não basta alegar, a prova tem que ser produzida e de forma adequada, convincente. A inércia do Interessado conduz a ter que arcar com as consequências. Neste sentido, manifesta-se com precisão Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, em sua obra Processo Administrativo Tributário, Malheiros Editores, 2000, pg. 184 -185: (...) 9.13. Diante da situação narrada, por não restar devidamente demonstrado que os valores repassados aos sócios decorrem de mútuo como alegado e, ainda, pela não comprovação da devolução, por parte dos sócios - Agnelo Bueno Pacheco e Agnelo de Carvalho Pacheco - dos valores lançados em suas contas correntes na contabilidade da empresa autuada, caracterizada está a entrega dos recursos a qualquer título aos referidos contribuintes individuais e a Autoridade Fiscal não podia agir de modo diverso senão proceder à autuação, em cumprimento estrito das disposições legais vigentes, cabendo ressaltar que se trata de procedimento de natureza indeclinável, dado o caráter de que se reveste a atividade administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional Do Mérito O Recorrente alega que os sócios cometeram erro de fato, o que levaria ao cancelamento da autuação, na medida em que os sócios não declararam os mútuos à RFB. Equivoca-se o Recorrente. A jurisprudência tem estabelecido que o erro cometido pelo contribuinte, quando resulta na incorreção de dados fáticos que originam obrigações tributárias, pode ensejar o cancelamento do lançamento. O erro de fato pode ser verificado nos casos de inexatidão e de equívocos cometidos no preenchimento de declarações entregues ao Fisco pelo sujeito passivo. Nesse caso, uma vez comprovado o erro, a declaração deve ser corrigida. Porém, a prova do erro compete ao Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 sujeito passivo. A ele incumbe demonstrar que a declaração não está alinhada com a vontade real. Para tanto, pode, a depender do caso concreto, se valer de um ou alguns dentre vários elementos probatórios, tais como outras declarações apresentadas na mesma época, a escrita contábil ou fiscal contemporânea aos fatos, contratos e mesmo a conduta materializada na apuração e recolhimento dos tributos, tudo de modo a evidenciar de forma plausível a vontade real em desacordo com a declaração. É necessário, neste ponto, destacar que não é erro, no sentido jurídico do termo, a opção que o contribuinte faça de forma regular por uma dentre as diversas possibilidades que a lei lhe faculta, ainda que posteriormente a escolha se revele desvantajosa. É o que acontece, por exemplo, com a pessoa jurídica que opta por apurar o IRPJ na forma do lucro presumido, e, meses depois, constata que o lucro real seria menos oneroso. Nessa hipótese, não se admite, sob a alegação de erro, cancelar a opção pelo lucro presumido, adotando no mesmo ano a sistemática do lucro real. Em suma, opção não é erro. No caso dos autos, a alegação de erro não diz respeito ao Recorrente, e sim a seus sócios. Não houve erro de fato cometido pelo Recorrente. Observa-se, sim, a falta de comprovação dos mútuos, cujo ônus é do Recorrente. Ou seja, a alegação de eventual erro atinge terceiros que não o Recorrente, e não diz respeito senão a elemento probatório, cujo ônus é do Recorrente. Afastado o argumento, vejamos a doutrina que cerca o instituto do mútuo. Relativamente aos mútuos firmados entre os sócios e o Recorrente, insta considerar que as alegações relativas a empréstimos não foram devidamente comprovadas. Empréstimos são negócios jurídicos que pressupõem a devolução do bem fungível tomado emprestado. O caráter essencial do empréstimo é sua temporalidade que deve estar devidamente consignada no contrato para a devida caracterização do negócio subjacente. Para comprovar empréstimos realizados, pessoa física ou jurídica, é preciso que os mútuos estejam consignados nas declarações de imposto de renda do mutuante e do mutuário, além de restarem comprovadas, por meio de documentação hábil e idônea, a contratação, a efetiva e a transferência de numerário do credor para o tomador, coincidente em datas e valores. Soma-se a isso que para serem oponíveis a terceiros, mormente quando este terceiro é a Fazenda Pública e a finalidade é a comprovação de operação sobre a qual não incide tributos, os contratos de empréstimos devem ser registrados. É o que dispõe o art. 221 do Código Civil Brasileiro ( Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002): Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. O Código Civil também disciplina o limite da presunção de veracidade dos documentos particulares e seus efeitos sobre terceiros: Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem- se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 A informalidade dos negócios entre as partes não pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. A informalidade diz respeito apenas a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes - entre familiares, por exemplo, mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública. A relação entre Fisco e contribuinte é de outra natureza: é formal e vinculada à lei, sendo a lei firme ao exigir, no caso dos depósitos bancários, que a comprovação seja feita por meio de “documentação hábil e idônea”. Ademais, em razão de, na pessoa física, o recebimento de empréstimo não ser considerado como rendimento do beneficiário, o Fisco deve tomar certas precauções e exigir provas confirmatórias do empréstimo alegado, tornando-se crucial a demonstração do fluxo financeiro dos recursos, pois seria muito fácil para o contribuinte receber diversos rendimentos sujeitos à tributação e declará-los como oriundos de mútuo com intuito de elidir a cobrança do imposto. Esse tem sido o entendimento das decisões administrativas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme ementas abaixo transcritas: OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. CONTRATOS DE MÚTUO. FORMALIDADES CONTRATUAIS. REGISTRO DO CONTRATO. As operações de mútuo, para serem opostas ao Fisco, requerem o registro do instrumento de manifestação de vontades. Operações de mútuo entre partes relacionadas, especialmente entre pessoa jurídica e respectivos sócios, requerem formalidades mínimas. A ausência de cláusula de devolução do valor mutuado e a falta de comprovação do pagamento do empréstimo descaracterizam a operação de mútuo. ( Acórdão 2301-006.006 de 11/04/2019) OPERAÇÃO DE MÚTUO. REQUISITOS DE PROVA. Para comprovação da operação de mútuo, além do registro público do contrato, é indispensável documentação hábil e idônea que demonstre a efetiva ocorrência do pactuado, o cumprimento das cláusulas acertadas, como pagamentos em datas e valores convencionados; a simples apresentação de documentos particulares e/ou seu lançamento na contabilidade, por si sós, são insuficientes para opor a operação a terceiros e, principalmente, para afetar a tributação.(Acórdão 2201-004.781, de 08/11/2018) OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS –EMPRÉSTIMO NÃO COMPROVADO. Na comprovação de empréstimos é imprescindível: (1) que haja a apresentação do contrato de mútuo assinado pelas partes; (2) que o empréstimo tenha sido informado tempestivamente na declaração de ajuste; (3) que o mutuante tenha disponibilidade financeira (4) que seja comprovada a efetiva transferência do numerário entre credor e devedor (na tomada do empréstimo), com indicação de valor e data coincidentes como previsto no contrato firmado; e (5) expirado o prazo contratual, a comprovação da quitação do empréstimo ou de aditivo contratual alterando a data do vencimento. No caso de empréstimos entre pessoa jurídica e pessoa física (sócio), necessária a apresentação dos livro contábeis com a correspondente escrituração do fato .(Acórdão 2301-005.926, de 13/03/2019) A escrituração contábil não se mostra suficiente, por si só, para comprovar e opor o mútuo à Fazenda Pública, como bem apontou o Colegiado de 1º Instância. Desta feita, por não ter sido demonstrado com documentos hábeis que os créditos são decorrentes de empréstimo, o lançamento merece ser mantido. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-008.390 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720447/2014-31 É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital

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8953622 #
Numero do processo: 10845.002846/89-19
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 05 00:00:00 UTC 1990
Numero da decisão: 302-00.474
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à repartição de origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: UBALDO CAMPELLO NETO
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8945002 #
Numero do processo: 11080.724377/2017-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). VERDADE MATERIAL. DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. APRESENTAÇÃO. FASE RECURSAL. REQUISITOS LEGAIS. INOBSERVÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. Regra geral, a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-la em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando ela pretender fundamentar ou contrapor fato superveniente. Logo, ausente a comprovação de atendimento dos preceitos legais, não se conhece dos documentos acostados a destempo. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. MULTA ISOLADA. RENDIMENTO RECEBIDO DE PESSOA FÍSICA. MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS. DECISÃO RECORRIDA. DEFINITIVIDADE. A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente em seu recurso torna-se incontroversa e definitiva na esfera administrativa. Logo, revelada irrefutável a preclusão temporal da pretensão, resolvido estará o litígio, iniciando-se o respectivo procedimento de cobrança administrativa. PAF. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia não se presta para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento especializado. IRPF. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. RECEBIMENTO DECORRENTE DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CONJUGAL E SUBSEQUENTE ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. Se a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foram atribuídos os bens ou direitos foi em valor superior àquele pelo qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, a diferença positiva é tributada à alíquota de 15%. Para o cálculo do ganho de capital em futura alienação deve ser considerada a data desta transferência. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. O lançamento está eivado de vício material sempre que houver erro na eleição dos critérios da regra-matriz de incidência tributária, ou seja, erro que se remete ao conteúdo do lançamento, que é a norma individual e concreta, na qual figura “o fato jurídico tributário” no antecedente e no consequente a “relação jurídica tributária” (composta pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a ser levado aos cofres públicos a título de tributo). A determinação da matéria tributável (composição da base de cálculo e alíquota aplicável) é intrínseca à própria existência do lançamento, por se referir ao critério quantitativo da regra-matriz do tributo. Dito de outra forma, a mácula ao texto legal se deu em um dos elementos que compõe a obrigação tributária, o vício é insanável.
Numero da decisão: 2402-010.129
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ricardo Chiavegatto de Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório Rechmann Junior. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior - Redator designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz.
Nome do relator: Francisco Ibiapino Luz
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). VERDADE MATERIAL. DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. APRESENTAÇÃO. FASE RECURSAL. REQUISITOS LEGAIS. INOBSERVÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. Regra geral, a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-la em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando ela pretender fundamentar ou contrapor fato superveniente. Logo, ausente a comprovação de atendimento dos preceitos legais, não se conhece dos documentos acostados a destempo. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. MULTA ISOLADA. RENDIMENTO RECEBIDO DE PESSOA FÍSICA. MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS. DECISÃO RECORRIDA. DEFINITIVIDADE. A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente em seu recurso torna-se incontroversa e definitiva na esfera administrativa. Logo, revelada irrefutável a preclusão temporal da pretensão, resolvido estará o litígio, iniciando-se o respectivo procedimento de cobrança administrativa. PAF. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia não se presta para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento especializado. IRPF. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. RECEBIMENTO DECORRENTE DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CONJUGAL E SUBSEQUENTE ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. Se a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foram atribuídos os bens ou direitos foi em valor superior àquele pelo qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, a diferença positiva é tributada à alíquota de 15%. Para o cálculo do ganho de capital em futura alienação deve ser considerada a data desta transferência. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. O lançamento está eivado de vício material sempre que houver erro na eleição dos critérios da regra-matriz de incidência tributária, ou seja, erro que se remete ao conteúdo do lançamento, que é a norma individual e concreta, na qual figura “o fato jurídico tributário” no antecedente e no consequente a “relação jurídica tributária” (composta pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a ser levado aos cofres públicos a título de tributo). A determinação da matéria tributável (composição da base de cálculo e alíquota aplicável) é intrínseca à própria existência do lançamento, por se referir ao critério quantitativo da regra-matriz do tributo. Dito de outra forma, a mácula ao texto legal se deu em um dos elementos que compõe a obrigação tributária, o vício é insanável.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ricardo Chiavegatto de Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório Rechmann Junior. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior - Redator designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz.

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VERDADE MATERIAL. DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. APRESENTAÇÃO. FASE RECURSAL. REQUISITOS LEGAIS. INOBSERVÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. Regra geral, a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-la em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando ela pretender fundamentar ou contrapor fato superveniente. Logo, ausente a comprovação de atendimento dos preceitos legais, não se conhece dos documentos acostados a destempo. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. MULTA ISOLADA. RENDIMENTO RECEBIDO DE PESSOA FÍSICA. MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS. DECISÃO RECORRIDA. DEFINITIVIDADE. A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente em seu recurso torna-se incontroversa e definitiva na esfera administrativa. Logo, revelada irrefutável a preclusão temporal da pretensão, resolvido estará o litígio, iniciando-se o respectivo procedimento de cobrança administrativa. PAF. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia não se presta para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento especializado. IRPF. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. RECEBIMENTO DECORRENTE DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CONJUGAL E SUBSEQUENTE ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. Se a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foram atribuídos os bens ou direitos foi em valor superior àquele pelo qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, a diferença positiva é tributada à alíquota de 15%. Para o cálculo do ganho de capital em futura alienação deve ser considerada a data desta transferência. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 43 77 /2 01 7- 88 Fl. 952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. O lançamento está eivado de vício material sempre que houver erro na eleição dos critérios da regra-matriz de incidência tributária, ou seja, erro que se remete ao conteúdo do lançamento, que é a norma individual e concreta, na qual figura “o fato jurídico tributário” no antecedente e no consequente a “relação jurídica tributária” (composta pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a ser levado aos cofres públicos a título de tributo). A determinação da matéria tributável (composição da base de cálculo e alíquota aplicável) é intrínseca à própria existência do lançamento, por se referir ao critério quantitativo da regra-matriz do tributo. Dito de outra forma, a mácula ao texto legal se deu em um dos elementos que compõe a obrigação tributária, o vício é insanável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ricardo Chiavegatto de Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório Rechmann Junior. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior - Redator designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente da omissão de rendimento referente à apuração do ganho de capital na alienação, a prazo, de participação societária e os juros dela decorrentes, como também da multa isolada por falta de recolhimento do carnê-leão. Auto de Infração e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 12-98.712 - proferida pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - DRJ/RJO - transcritos a seguir (processo digital, fls. 759 a 788): Fl. 953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Trata-se de Auto de infração relativo a Imposto de Renda Pessoa Física, lavrado em nome do sujeito passivo em epígrafe (fls 02/11 e 40/64), decorrente de procedimento instaurado através do Termo de Fiscalização lavrado pela DRF Porto Alegre/RS na data de 16/06/2017 (recebido em 19/06/2017 fl 65), amparado pelo Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -Fiscalização -TDPF- n ° 1010100-2015-00439-9. Conforme informado no Relatório Fiscal de fls 12/39, a presente fiscalização teve o objetivo de verificar o cumprimento das obrigações tributárias relativas aos exercícios de 2013 a 2015 (ampliado até 2016), a fim de se apurar se a contribuinte obteve ganho de capital na alienação a prazo de participações societárias, deixando de tributar o ganho e os juros decorrentes das parcelas recebidas. Posteriormente, tendo sido constatada a continuidade do recebimento das parcelas em apreço sem a respectiva tributação, solicitou-se a ampliação do período de fiscalização para a inclusão do ano calendário de 2016. Adicionalmente, em razão do sujeito passivo ter incidido em Malha Fiscal nos parâmetros referentes à omissão de rendimentos e despesas médicas em suas Declarações de Ajuste Anual - DIRPF dos exercícios de 2013 e 2015, tais questões também foram abarcadas pela presente ação fiscal. O Relatório Fiscal descreve, ainda, que: - a contribuinte foi casada pelo regime da comunhão de bens com o sr Otelmo Albino Drebes, sócio das Lojas LEBES e demais empresas do grupo, desde 16/06/1979. O então casal separou-se consensualmente em 21/12/2011, tendo o Acordo sido homologado em 09/01/2012, juntamente com a decretação da separação judicial do casal. A homologação da partilha deu-se em 09/02/2015. - conforme análise das Dirpf do cônjuge varão, os bens comuns do casal, compostos majoritariamente por imóveis e quotas de capital em várias empresas, alcançavam R$ 16.643.833,50 conforme Dirpf/2011 (ano-calendário de 2010). Ainda, nas Declarações do sr Otelmo precedentes à separação do casal, constava a informação do patrimônio de R$ 10.000,00 atribuído a sua ex-esposa, correspondente à cota-capital da empresa DRF Berti Locação de Veículos Ltda. - Já na Dirpf/2012 (ano-calendário 2011) apresentada pela contribuinte, o patrimônio por ela declarado elevou-se para R$ 3.842.767,13 em razão da informação de vários bens (imóveis, veículos, saldos em conta corrente e aplicações financeiras) que teriam sido recebidos de seu ex-cônjuge em razão de separação judicial, além de uma única ação ordinária da empresa Drebes Financeira S/A, no valor de R$ 1,00. Verificou-se que os bens em questão constaram pela primeira vez na Dirpf da contribuinte, na mesma ordem e pelos mesmos valores pelos quais constaram da Dirpf anterior do sr Otelmo do exercício de 2011, tendo informado o varão a situação da transferência, com os mesmos valores de transferência na coluna "discriminação' de sua Dirpf2012 (fl 14). - Ainda que nas Dirpf anteriores da contribuinte nenhuma outra cota de capital constasse na relação de seus bens e direitos, em sua Dirpf/2013, a mesma informou (na relação de bens e direitos - coluna 31/12/2011) o valor de R$ 45 milhões referentes a participações societárias junto às empresas Otepart Empreendimentos e Participações, Drebes & Cia Auto São Jerônimo Ltda, Global Participações Ltda, Frededom Indústria e Comércio de Confecções Ltda e Drebes Financeira S.A. Na discriminação, informou a existência de promessa de cessão desses direitos ao seu ex-cônjuge pelo valor de R$ 45 milhões, em parcelas, acusando o recebimento da importância de R$ 11.051.466,12 até 31/12/2012 e preencheu a coluna 31/12/2013 com o valor de R$ 33.948.533,88. Ou seja, o registro efetuado era do crédito a receber em 31/12/2011e 31/12/2012, em razão da venda de quotas, sendo os valores baixados a cada ano nas Dirpf posteriores, na medida do recebimento. Fl. 954DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 - Por outro lado, o contribuinte Otelmo, que informava no campo dos bens comuns de suas Dirpf (até o exercício de 2011), 100% das cotas de suas empresas, passou a informar o percentual de 50% das quotas das seis empresas citadas a partir da Dirpf/2012, tendo relatado, na coluna "discriminação", a transmissão de 50% das cotas para seu ex-cônjuge, em razão da separação judicial (fl 15) . - Ainda, já na Dirpf/2013, após a homologação da separação judicial, o varão voltou a declarar a posse/propriedade de 100% das cotas das empresas, em razão da aquisição dos 50% pertinentes à varoa através de contrato de cessão onerosa de direitos firmado com a notificada. - A referida cessão onerosa de direitos sobre participações societárias foi firmada entre os ex-cônjuges em 22/12/2011, um dia após o pedido de transformação da separação litigiosa em separação consensual, pelo valor de R$ 45 milhões, pela totalidade dos direitos societários que caberia à varoa, com condição suspensiva, vinculando-se o início dos pagamentos a posterior homologação do acordo. A homologação do acordo ocorreu em 09/01/2012 e os pagamentos se iniciaram 48hs após, em 11/01/2012, conforme previsto contratualmente (fls 111/118). Apesar do contrato firmado e dos vários pagamentos efetuados pelo ex-cônjuge a partir de janeiro/2012, a fiscalizada não preencheu nem anexou qualquer Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Capital em suas Dirpf e, tampouco, efetuou qualquer recolhimento a título de IRPF sobre Ganhos de Capital em qualquer dos anos, o que motivou a abertura da presente ação fiscal. Prossegue o Relatório no tópico "Descrição dos fatos e verificações efetuadas": - Através do Termo de Inicio de Ação Fiscal n 205/2015 (fls 66/68), do Termo de Reintimação Fiscal n 024/2016 (fls 136/137), do Termo de Intimação Fiscal n 035/2016 (fl 422/424) e Termo de Intimação Fiscal n 039/2016 (fls 429/430), foram solicitados diversos documentos à contribuinte, dentre eles as cópias dos Contratos Sociais (e alterações) referentes às empresas nas quais a contribuinte possuía participação societária, Formal de Partilha, Certidão de Casamento, comprovação dos valores percebidos (no período de 01/2012 a 12/2014) de parcelas constantes no Contrato de Cessão de Direitos Relativos a Participações Societárias, documentação comprobatória das informações contidas em suas Dirpf dos exercícios de 2013e 2015 e etc. - A contribuinte respondeu às intimações, tendo apresentados os documentos anexados às fls 69/135, 138/421, 425/428 e 431/484. - Através do Termo de Intimação Fiscal n 047/2016 (fls 485/486), foi solicitado que a contribuinte apresentasse demonstrativo detalhado do custo de aquisição e da quantidade de ações e bonificações decorrentes de sua participação junto ao capital social das empresas nas quais fosse titular ou tivesse participação societária, conforme fragmento abaixo destacado: ELEMENTOS SOLICITADOS Com o objetivo de verificar o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao Imposto de Renda da Pessoa Física dos anos-calendário 2012 a 2014, intimamos a contribuinte a apresentar o que segue: 1 - Demonstrativos detalhados do custo de aquisição e da quantidade de ações e bonificações decorrente de sua participação junto ao Capital Social das empresas na qual seja titular ou tenha participação como sócio ou acionista. Os demonstrativos devem ser feitos de forma individual, em relação a cada empresa, e deverão detalhar, por período de aquisição as quantidades e o custo de aquisição das ações e bonificações, se houver. - Após a Reintimação Fiscal n 052/2016 (fls 487/488), a contribuinte respondeu à fiscalização que "mediante divórcio do casal recebeu inúmeros imóveis constantes de sua declaração de bens, e as participações societárias objeto do Fl. 955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 pedido de esclarecimentos e cuja comprovação se deu como os atos constitutivos das sociedades. Ato contínuo, como condição do recebimento destas participações societárias, a informante efetuou sua venda ao ex-cônjuge, portanto, a rigor, não chegou a deter estas participações em seu nome e, por esta razão não tem informações sobre o seu verdadeiro custo e as eventuais bonificações recebidas ". Ainda , acrescentou que "na verdade, o ex-cônjuge da informante manteve os dados acerca do patrimônio do casal fora do conhecimento da sua consorte, de modo que ela ficou praticamente alheia ao conhecimento do patrimônio comum". - Neste ponto, a despeito da alegação da contribuinte, foi esclarecido que os valores das cotas e ações estão expressos nos contratos sociais e atos constitutivos das sociedades, bem assim das alterações posteriores, registrados na Junta Comercial e disponíveis para consulta pública. Ainda, os valores expressos nas respectivas Dirpf do varão foram utilizados no processo judicial de partilha do casal, ao qual a meeira também possui acesso, tendo inclusive utilizado os valores expressos nas Dirpf do varão para os demais bens que recebeu e declarou, omitindo-se somente de declarar as participações societárias. - Foi informado que a demanda da fiscalização teve apenas o escopo de oportunizar à contribuinte a identificação de eventuais divergências nos valores, o que, na falta de resposta da fiscalizada pode ser amplamente suprido pelos documentos disponíveis, tendo sido efetuadas as correções necessárias para a obtenção do custo de aquisição, conforme verificado a seguir. - Através do Termo de Intimação Fiscal n 009/2017 (fls 494/495), foi solicitada a apresentação comprobatória das parcelas recebidas em decorrência do Contrato de Cessão de Direitos Relativos a Participações Societárias pela contribuinte posteriormente a 30/12/2014 (anos de 2015 e 2016), cuja resposta foi anexada às fls 489/493 dos autos. - Através do Termo de Intimação Fiscal n 015/2017 (fls 496/498), solicitou-se que a interessada esclarecesse a discrepância entre as informações constantes no Contrato de Cessão supracitado, que previa o pagamento de parcelas trimestrais de R$ 450.000,00 no ano de 2015 e a informação dada na resposta ao TIF n 009/2017, que declarou parcelas acordadas de R$ 500.000,00 no mesmo período. - Em resposta (fls 499/510), o sujeito passivo esclareceu que a informação prestada estava equivocada, e que corrigia seu lapso informando que os valores efetivamente recebidos durante o ano de 2015 foram de R$ 450.000,00 e não R$ 500.000,00 como anteriormente informado. Entretanto, acredita a fiscalização que o referido lapso decorra do reajuste das parcelas, previsto contratualmente, pois a fiscalizada efetivamente percebeu valores trimestrais superiores a R$ 500 mil a partir de março/2014, sendo parte referente ao valor principal de R$ 450 mil e a diferença referente a juros e correção monetária (conforme demonstrado a seguir). Tópico n 3 "Procedimentos adotados pela fiscalização" - por força do regime da comunhão universal de bens, a contribuinte detinha o direito a participação de 50% das quotas sociais das empresas do ex-casal. Os referidos direitos foram objeto de "Contrato de Cessão de Direitos Relativo a Participações Societárias" , firmado em 22/12/2011, um dia após o pedido de transformação da separação litigiosa em amigável, mas anterior à partilha dos bens. - O referido contrato teve por objeto os direitos relacionados com as participações acionárias da contribuinte nas empresas Otepart, Drebes & Cia, Auto São Jerônimo Ltda, Global Participações Ltda, Freedon Indústria e Comércio de Confecções Ltda e Drebes Financeira S.A, onde também foi definido o preço de R$ 45 milhões e as condições de pagamento das participações, conforme fl 21. Fl. 956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Também determina o Contrato de Cessão que as diversas parcelas seriam acrescidas de juros e correção monetária da Caderneta de Poupança, incidentes entre a data da homologação do Acordo celebrado nos autos da Ação de Separação e a de seus efetivos pagamentos. - Em sua Dirpf/2013, entregue após a alienação dos direitos às participações societárias, bem assim à homologação judicial do acordo, a contribuinte informou as participações societárias no valor de R$ 45 milhões na coluna do ano de 2011. Tal valor, amplamente divergente do valor constante das Dirpf anteriores apresentadas pelo ex-cônjuge, na qual constavam todos os bens comuns do casal, representava o valor do saldo do crédito a receber correspondente à alienação efetuada. O referido valor é o mesmo que constou no contrato de cessão das cotas, ou seja, o valor de alienação, como reconheceu a contribuinte ao informar que "estimou um valor para estas participações societárias, próximo ao do estabelecido pelo requerido para sua compra ". - foi esclarecido que, ainda que a alienação das participações societárias tenha sido efetuada antes da homologação da partilha através do Contrato de Cessão, no caso em tela, o ganho de capital teria ocorrido também no caso de recebimento das ações no trânsito em julgado da partilha e posterior alienação, por força da legislação referente ao ganho de capital (IN SRF n 84/2011). - nos termos da legislação vigente, caso a autuada tivesse recebido as participações societárias e optado por declará-las pelo valor de mercado, deveria ter informado esse valor na Dirpf/2013, preenchido o Demonstrativo de Ganho de Capital e efetuado o recolhimento do IRPF correspondente, para somente então poder comprovar o valor de mercado como custo de aquisição em uma futura alienação. - Em síntese, a operação efetuada pela contribuinte no presente caso é a de alienação de participações societárias através de contrato de cessão de direitos, com efetivo recebimento de valores monetários a prazo, previstos nos arts 1° a 3° da Lei n 7.713/88 c/c IN SRF 84/2001 relativas à hipótese geral de alienação de bens e direitos. - No que se refere ao custo de aquisição das participações societárias, as datas de aquisição das mesmas pela contribuinte foram consideradas como sendo as datas dos Contratos Sociais, tendo em vista que seu ex-cônjuge ingressou como sócio nas empresas supracitadas após a celebração do casamento, nos termos do art 21 da IN SRF 84/2001. - Ainda o cálculo do custo de aquisição das cotas/ações constantes dos Contratos Sociais foi considerado pela sua meação, ou seja, 50% do custo de aquisição original efetivado pelo casal, tendo em vista não ter havido nenhuma movimentação de compra e venda dos ativos durante o período do casamento, além do fato da interessada haver cedido os direitos à totalidade das participações. - Os valores das cotas/ações adquiridas desde 1972 até dezembro/1995 (bens e direitos adquiridos posteriormente a essa data não podem sofrer atualização , conforme art 131 do Decreto n 3.000/99) foram atualizados nos termos do art 128 e §9° do RIR/99 c/c arts 7° e 8° da IN SRF 84/2001, e encontram-se detalhadamente discriminados às fls 25/28 do Relatório. Tópico 4 - Cálculo do Ganho de Capital - Desta forma, o somatório do custo de aquisição das participações societárias cujos direitos foram alienados pela varoa, obtido a partir dos contratos sociais e alterações contratuais apresentados totalizou R$ 2.580.272,33, sendo R$ 1.813.332,50 correspondente à empresa Otepart, R$ 27.000,00 à Drebes & Cia, R$ 1,00 à Drebes Financeira S.A, R$ 700.000,00 à Auto São Jerônimo Ltda, R$ 39.927,50 à Global Participações Ltda e R$ 11,33 à Freedom Indústria e Comércio de Confecções Ltda. Fl. 957DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 - Foi esclarecido que, ainda que o valor atribuído às participações societárias para fins de partilha na separação judicial não tenha reflexos no ganho de capital, verifica-se que no caso em tela o custo de aquisição calculado pela fiscalização (R$ 2.580.272,33) é bastante próximo do valor atribuído aos mesmos bens na partilha (R$ 2.580.261,00). - os ajustes efetuados baseados no custo expresso nos contratos sociais e alterações posteriores são, inclusive, favoráveis à contribuinte, eis que foi obtido pela fiscalização um custo de aquisição superior ao atribuído na partilha e, também, superior ao valor das participações societárias informado nas Dirpf anteriores à alienação (R$ 2.140.859,18) - Considerando-se que a alienação dos direitos se deu pelo conjunto dos ativos no valor de R$ 45 milhões, sem atribuições de valor específico para cada uma das participações, foi calculado o ganho de capital também de forma global, também com base no somatório do custo de aquisição, tendo-se apurado o ganho no valor de R$ 42.419.727,67 (R$ 45.000.000,00 - R$ 2.580.272,33). -Tendo em vista a legislação pertinente, nas alienações a prazo, a tributação do ganho de capital ocorre de forma diferida, sendo o ganho tributado na proporção das parcelas recebidas a cada mês, aplicando-se a cada parcela o percentual de ganho de capital sobre o valor de alienação, calculado na forma do art 31 da IN SRF n 84/2001. -com base na documentação apresentada durante ação fiscal, a transação e seu respectivo pagamento ficaram condicionados à homologação do acordo pela Justiça, que ocorreu em 09/01/2012. Por consequência, os recebimentos iniciaram em 01/2012, sendo este o primeiro mês sujeito à tributação do ganho de capital. - foram comprovados os recebimentos detalhados às fls 30/31 do Refisc. - Ainda, conforme comprovação apresentada pela contribuinte e por determinação contratual, os valores das parcelas sofreram atualização monetária, sendo pagos no total (até 31/12/2016), R$ 2.750.021,77 a título de juros e correção monetária das parcelas, devendo a diferença ser adicionada aos rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual e carnê leão nos respectivos exercícios, conforme art 19 §3° da IN SRF 84/2001, conforme tabela de fl 31 dos autos. - Desta forma, dos R$ 45 milhões acordados no Contrato de Cessão supra, até o mês de dezembro/2016 já haviam sido percebidos R$ 24.100,000,00 pela contribuinte, dos quais R$ 22.718,347,00 a título de ganhos de capital tributáveis. Tópico 5 "Omissão de rendimentos recebidos de pessoa física (juros) a serem oferecido nas Dirpf - Ainda, as omissões de rendimentos recebidos a título de reajuste das parcelas, ou qualquer outra denominação, tem reflexos nos recolhimentos mensais obrigatórios do IRPF a que a contribuinte estava sujeita. - Desta forma, para os anos calendário de 2012 a 2016, uma vez constatada a omissão dos rendimentos auferidos a título de juros e/ou correção monetária em consequência do reajuste das parcelas pactuadas no contrato de cessão de direitos, os pagamentos de IRPF sob o código de Carnê-Leão em nome da fiscalizada, caso existentes, restariam insuficientes, apurando-se as diferenças nos recolhimentos mensais obrigatórios. - Assim, do montante de R$ 24.100,000,00 percebidos pela contribuinte até dezembro/2016, o valor de R$ 2.750.01,77 refere-se a juros referentes aos reajustes das parcelas contratuais devidas nos anos de 2012 a 2016, que foram tributados em separado dos valores do ganho de capital, nos termos dos art 21 da Lei n 7.713/88 c/c art 123 do Decreto nº 3.000/99 (tabela de fl 33). Fl. 958DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Tópico 6 - "Insuficiência do Recolhimento do Carnê-Leão - Tendo em vista que a contribuinte não recolheu nenhum valor a título de Carnê-Leão referente ao período ora fiscalizado, nem mesmo sobre outros valores recebidos de pessoas físicas informados nas Dirpf, procedeu-se ao lançamento do ofício de multa isolada, nos termos do art 44 II da Lei n 9.430/96 (tabelas às fls 34/36). A base de cálculo da multa isolada é a diferença de imposto mensal não recolhido, sujeito à alíquota de 50%, conforme Demonstrativo de fls 50/54 dos autos. Tópico 7 - "Avaliação dos parâmetros de Malha Fiscal" - após análise da Dirpf/2013 da contribuinte (selecionada para trabalho de Malha Fiscal), e dos documentos apresentados em razão do Termo de Intimação Fiscal n 039/2016 (fls 429/430), concluiu-se que a mesma omitiu rendimentos a título de resgate de VGBL da empresa Itaú Vida e Previdência S.A, no valor total de R$ 2.596,63, que foi lançado de ofício e somado aos demais rendimentos levados ao ajuste anual (considerando-se o IRRF no valor de R$ 389,49); - após análise da Dirpf/2015 (também selecionada para trabalho de Malha Fiscal) e dos documentos apresentados em razão do mesmo TIF, foi apurada a glosa sobre as despesas médicas indevidamente efetuadas pela interessada a título de despesas médicas relativamente aos prestadores de serviços Hospital Moinhos de Vento (R$ 2.804,77 -serviço prestado a paciente que não consta como dependente da contribuinte em Dirpf) e Kurotel (R$ 26.584,00 do total de despesa apresentado de R$ 50.419,09 - por falta de previsão legal para despesas incorridas com diárias de SPA, manicure, procedimentos estéticos e etc, tendo sido os demais valores constantes da nota fiscal aceitos pela fiscalização) Por fim, o relatório informa o lançamento de ofício sobre o ganho de capital obtido pela contribuinte na alienação dos direitos das suas participações societárias no período de 01/2012 a 12/2016, conforme determinado pela lei n 7.713/88 e IN SRF 84/2001, além do lançamento sobre a omissão de rendimentos dos juros das parcelas reajustadas recebidas e também o lançamento da multa sobre a falta de recolhimento de valores a título de Carnê-Leão. O cálculo do tributo devido, da multa de ofício, da multa isolada e dos juros, bem como os respectivos enquadramentos legais constam do Auto de Infração de fls 04/11 e 40/64 dos autos. Cientificada da autuação na data de 19/06/2017, conforme documento de fl 65, a interessada apresentou impugnação administrativa na data de 18/07/2017 (fls 529/549, acompanhada dos documentos de fls 550/683), alegando, em síntese: - inicialmente, ressalta sua discordância das infrações "omissão/apuração incorreta de ganhos de capital na alienação de ações (quotas não negociadas em bolsa de valores), "omissão de rendimentos (juros e outros acréscimos) recebidos de pessoas físicas e "multa isolada sobre falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê leão (no que se refere à omissão de rendimentos de juros e outros acréscimos), informando acerca da concordância com os demais itens do lançamento fiscal (omissão de rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições de Previdência Privada e dedução indevida de despesas médicas). - a impugnante discorda da alegação do Relatório Fiscal de que " confessou ter conhecimento da carga tributária a título de ganho de capital que deveria pagar" e que "reconheceu, também, que corria o risco de revisão de sua declaração por parte da Receita Federal e que seu cálculo de ganho de capital seria glosado por fala de correta informação sobre o valor de aquisição", uma vez que, não se trata aqui de procedimento inquisitório ou penal onde o verbo "confessar" tenha lugar, comportamento de longe que pudesse, ainda ser atribuído àquela, tendo em vista que sempre comprovou ter agido de forma zelosa, com lisura e transparência no cumprimento de suas obrigações tributárias. Informa que, quanto ao alegado "risco", tampouco é característica que reveste Fl. 959DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 contexto de separação patrimonial de um casal, não se tratando propriamente de "opção". Prossegue a contribuinte em suas alegações/justificativas: - no dia seguinte (22/12/2011) à data da proposta da partilha de bens comuns (sujeita à homologação) feita com seu ex-cônjuge Otelmo Albino Drebes (21/12/2011), foi celebrado o "Contrato de Cessão de Direitos Relativos a Participações Societárias", negócio jurídico este sujeito à homologação do Acordo de Partilha, submetido ao juízo no dia anterior; - em 26/11/2013, manifestou-se pela não homologação da Partilha proposta por seu ex-cônjuge em 18/11/2013, eis que reclamava conhecer o custo de aquisição das participações societárias (que haviam sido prometidas de serem alienadas ao varão); - após várias tentativas recursais (Apelação, Agravos, Recurso Especial e etc) de se obter os balanços societários que demonstrassem os custos de aquisições das participações societárias envolvidas no processo de separação judicial, a Decisão Homologatória da Partilha de Bens transitou em julgado em 12/06/2017; - em resumo, até a data de 12/06/2017 a Decisão homologatória da Partilha encontrava-se sub judice, tendo em vista a necessidade de se conhecer o custo de aquisição das participações societárias objeto do Acordo celebrado, alvo de posterior Contrato de Cessão de Direitos Relativos a Participações Societárias (instrumento que refletiu um valor global aos títulos societários, arbitrado pelo varão, a seu exclusivo critério); - assim, nenhum efeito jurídico válido havia sido gerado pela decisão que homologou a partilha antes de 12/06/2017, quando a mesma transitou em julgado; Com relação à razão defensiva "inocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a autuada alega que: - quaisquer efeitos jurídicos decorrentes da decisão que homologou a partilha dos bens, entre eles as participações societárias em apreço, somente poderia ocorrer após o seu trânsito em julgado. Discorre sobre a coisa julgada e de seu alcance; - o IRPF cobrado via lançamento fiscal relativamente à omissão de ganhos de capital na alienação de ações não poderia ser devido antes do implemento do respectivo fato gerador, ocorrido apenas e após o trânsito em julgado da Partilha datado de 12/06/2017; - além disso, o Contrato de Cessão supracitado informa que o negócio jurídico entabulado estava sendo realizado sob condição, a saber, a de que a separação do casal fosse entabulada; - fora induzida a erro quando de seus informes de rendimentos nas Dirpf (a partir do exercício de 2012) pelas circunstancias que se apresentara posteriormente no Processo Judicial, uma vez que partiu do pressuposto de que, juntamente com a homologação da separação do casal seria também homologada a Partilha dos bens nos termos acordados, o que não veio a ocorrer, haja vista que, por falta de atribuição de valor às quotas sociais, objeto do Acordo, inviabilizou-se a pronta homologação judicial quanto à partilha de bens, fato que se deu somente em 26/02/2014, ou seja, mais de dois anos após a homologação da separação (datada de 09/01/2012); - como a homologação da partilha foi objeto de Apelação, a Decisão impugnada produz efeitos no que tange ao suposto e alegado "ganho de capital" apenas a partir do exercício social de 2017 e não como equivocadamente indicado no Auto impugnado; Com relação ao tópico "patrimônio indiviso - inocorrência de ganho de capital", defende a recorrente que: Fl. 960DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 - tendo em vista da data do trânsito em julgado da homologação da partilha, a RFB não poderia ter convalidado as equivocadas informações prestadas pela contribuinte quando da elaboração de suas Declarações de Ajuste a partir do ano de 2011; - quando o Contrato de Cessão de Direitos supra fora firmado em 22/12/2011, a impugnante ainda era casada sob o regime de comunhão total de bens, sendo uno e indiviso o respectivo patrimônio. Logo, a promessa de alienação de participações societárias entabulada que foi sujeita à condição (a saber, a separação das partes e a homologação do acordo) não constitui alienação para fins de tributação; - a pergunta n 589 do Manual de Perguntas e Respostas da RFB informa que: - somente em 09/01/2012 foi homologada a separação do casal; de todo modo, o patrimônio comum permaneceu indiviso até junho/2017; - apesar do implemento da condição operar seus efeitos da data em que fora firmado o negócio (22/12/2011), nesta oportunidade, todavia, a contribuinte ainda era casada pelo regime de comunhão total, sendo que as participações societárias ainda continuavam na propriedade do casal e, consequentemente, naquele momento não teria ocorrido o auferimento de ganho de capital tributável; - a transferência das participações (que sequer havia ocorrido) não constitui alienação, posto que o patrimônio continuava indiviso até a data da homologação da partilha, não devendo ser tributado como ganho de capital conforme resposta da pergunta n 589 da RFB supra; - dessa forma, totalmente descabida e equivocada a assertiva do Auto de Infração de que " a tributação do ganho de capital incorreria mesmo na mera transferência para o cônjuge meeiro, na separação judicial, caso esta se desse ao valor de mercado e não pelo valor histórico constante da Dirpf e que seria "irrelevante, para tributação do ganho de capital que a cessão onerosa dos direitos tenha sido efetuada para o ex-cônjuge ou para terceiro" (sic). No que se refere ao tópico "impossibilidade material de apurar o valor do ganho de capital", a contribuinte transcreve diversos dispositivos acerca da legislação de regência de ganho de capital (IN SRF 84/2001), e discorre que: - se insurge contra as declarações do AFRFB autuante de que "a respeito da alegação da contribuinte não possuir informações sobre o verdadeiro custo das participações societárias, esclarece esta fiscalização que o valor das cotas e ações estão expressos nos contratos sociais e atos constitutivos das sociedades, bem assim das alterações posteriores, registrados na Junta Comercial, e disponíveis para consulta, inclusive pública" (sic). Fl. 961DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 - ainda "os valores expressos nas respectivas DIRPF do varão foram utilizados no processo judicial da partilha do casal, ao qual a meeira também possui acesso ", tratando-se de leviana afirmativa, conforme abaixo demonstrado; - nunca logrou êxito em saber o custo de aquisição ou mesmo valor constante na Dirpf de seu ex-cônjuge, razão pela qual recorreu da decisão que homologou a partilha, justamente para que, ao menos processualmente, lhe chegassem a conhecimento, para as ulteriores providências, notadamente perante a RFB; - ainda que, por amor à argumentação, fosse devido eventual ganho de capital relativamente aos valores recebidos em adiantamento decorrente do Contrato de Cessão já mencionado, porquanto juridicamente o fato gerador não se configurou, teria ocorrido, como ocorreu, absoluta impossibilidade material de apurar o dito ganho por falta de informação e comprovação do custo de aquisição das mencionadas participações, que eram declaradas pelo ex-cônjuge sem que a interessada tivesse conhecimento, eis que estava sempre à margem dos negócios da família; - apenas por ocasião da elaboração de sua Dirpf/2012 deu-se conta de que não dispunha de informação alguma sobre os valores de custo de aquisição das participações societárias, não dispondo de demonstrações financeiras dessas empresas para poder verificar o valor de suas participações - seu valor de custo - para contrapor o preço que lhe fora ofertado no Contrato de Cessão, e então poder apurar se haveria ou não ganho de capital a ser algum dia tributado, quando ocorrido o fato gerado. Somente conheceu tais valores com a revelação feita pelo autuante em seu relatório, do valor que constava das Dirpf de seu ex- cônjuge; - ainda que houvesse ganho de capital, os valores indicados pelo varão em sua última Dirpf não são idôneos para representar os custos de aquisição dessas participações, tendo em vista a constatação expressa em alterações de Contratos Sociais das empresas que se envolveram, direta ou indiretamente, com o evoluir da empresa mãe - Drebes & Cia Ltda, dona da pujante e valiosa Lojas Lebes; - a fiscalização da RFB relegou a segundo ou nenhum plano as informações solicitadas sobre as demonstrações financeiras das empresas, e em especial, da Drebes & Cia LTDA, sob a alegação de que os negócios da pessoa jurídica não se confundem com os da pessoa física e, com isto, convenientemente, retirar as empresas do foco da pesquisa, num comportamento deveras estranho e inusitado, eis que via de regra, o Fisco busca, ao revés, ampliar seu foco de pesquisa, estendendo investigação à pessoa jurídica, fonte de riqueza dos sócios, o que não ocorreu no presente caso; Em longa explanação, afirma a impugnante estar sendo lesada nos valores de sua participação no capital da empresa Lebespart (na ordem de R$ 7.683.307,00 atinente ao então casal), tendo em vistas diversas manobras contábeis iniciadas em 29/03/1983, solicitando uma perícia contábil-fiscal nos livros e documentos das empresas Otepart, Lebespart e Drebes & Cia LTDA, onde deve estar, por certo escamoteado o real valor de suas quotas sociais; Espera que, ante tudo o que ora é possível descortinar, seja deferida perícia contábil nas empresas supra referidas, para que não somente se comprove o real valor contábil ao menos de suas participações, ainda que via holdings, no capital e patrimônio da Drebes & Cia LTDA, restando demonstrada a ausência de ganho de capital na operação em apreço, ao menos não aos moldes do arbitrado pela fiscalização; No tópico "omissão de rendimentos (juros etc) recebidos de pessoas físicas e multa isolada por falta de recolhimento do Carnê Leão, no que se refere à omissão dos juros sobre os 'ganhos de capital' tributados", a notificada defende que: - tais "rendimentos" consectários que são, também padecem dos mesmos vícios das parcelas suposta e alegadamente sujeitas ao ganho de capital, o que já fora acima impugnado, tendo sido demonstrado que a referida cessão de direitos Fl. 962DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 efetiva e juridicamente somente se deu com o trânsito em julgado da decisão que homologou a partilha; - quando foram contratados os juros o casamento ainda não havia se desfeito, portanto, não era possível contratar o pagamento de juros entre os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens e, também, não poderia ocorrer a referida contratação enquanto não transitada em julgado a homologação da partilha, porque até então, a contribuinte ainda não havia adquirido, de pleno direito, a titularidade das referidas participações societárias, não podendo, por isso, cedê-las regularmente. Se o principal não pode ser objeto de tributação, pelas razões já expostas, o acessório, de igual forma, carece de base para a incidência do imposto; - pelas mesmas razões, impugna a cobrança de multa isolada sobre parcelas devidas a título de Carnê-Leão, no que se refere a fatos vinculados ao presumível ganho de capital, objeto da injusta autuação; Diante de todo o acima exposto, requer a impugnante, resumidamente: - Que a presente impugnação seja recebida e processada com todos seus efeitos, em especial com a suspensão da exigibilidade do crédito apurado no presente processo; - que seja a impugnação julgada totalmente procedente no que tange às matérias discutidas (tributação do ganho de capital, omissão dos rendimentos a título de juros e multa isolada sobre as parcelas devidas de Carnê-Leão), em decorrência da "cessão" das participações societárias que lhe couberam pelo acordo de separação consensual, firmado em 21/12/2011, quando o acordo sobre a separação judicial somente foi homologado em 09/01/2012, mas em que a decisão que homologou a partilha de 09/02/2015 transitou em julgado somente em 12/06/2017; - apenas para fins de argumentação, não sendo decidida a improcedência do lançamento fiscal, seja a pretensão fiscal desconstituída pela relevância dos demais fatos narrados que inviabilizam a apuração do ganho de capital e que tornam os valores destes bens declarados pelo cônjuge varão em suas Dirpf de 2011, 2012 e 2013 sem idoneidade para comprovar tais custos, pelas razões já expostas, requerendo, por isto, seja determinada perícia contábil fiscal nas empresas envolvidas para apuração (Drebes & Cia, Lebespart e OTERPART) para se confirmar os valores contábeis destas participações e dos lucros e reservas capitalizados e dos saldos de lucros e reservas ainda mantidos nas sociedades. (Destaques no original) Julgamento de Primeira Instância A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, por unanimidade, julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no Acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 759 a 788): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 MATÉRIAS NÃO IMPUGNADAS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS A TÍTULO DE RESGATE DE CONTRIBUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA/FAPI. DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESA MÉDICAS. Consolida-se administrativamente o crédito tributário relativo às matérias não impugnadas. Fl. 963DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 IRPF. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. Está sujeita ao pagamento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física o sujeito passivo que auferir ganho de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza. Configura ganho de capital a diferença positiva entre o valor da alienação de participação societária e o seu custo de aquisição. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. FATO GERADOR. IMPLEMENTO DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA. A cessão de quotas de capital mediante Contrato de Cessão de Quotas Sociais por Instrumento Particular, com cláusula suspensiva, implica reconhecer a ocorrência do fato gerador na data do implemento da condição. Inteligência do art 117 do Código Tributário Nacional. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO A PRAZO. Na alienação a prazo, o ganho de capital deve ser apurado como se a venda fosse à vista e o imposto deve ser pago periodicamente, na proporção da parcela do preço recebida. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA FÍSICA - JUROS E DEMAIS ACRÉSCIMOS. Os valores recebidos a título de reajuste, qualquer que seja a denominação (juros, correção monetária, reajuste de parcelas etc.), não compõem o valor de alienação. Devem ter o tratamento de "juros" e ser oferecidos à tributação à medida de seu recebimento, na fonte, quando a alienação for para pessoa jurídica, ou, mediante o recolhimento mensal obrigatório, quando for para pessoa física, e na Declaração de Ajuste Anual. MULTA ISOLADA. A ausência de recolhimentos mensais obrigatórios (carnê-leão), incidentes sobre os valores de rendimentos tributáveis recebidos de pessoas físicas, enseja a aplicação de multa isolada no percentual de 50% (cinquenta por cento) do imposto não recolhido, tendo em vista a manutenção parcial do lançamento fiscal. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. Deve ser indeferido o pedido de perícia/diligência quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. Impugnação Improcedente Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentando apresentados na impugnação, o qual, em síntese, traz de relevante para a solução da presente controvérsia (processo digital, fls. 801 a 827): 1. A contextualização acerca dos institutos da separação e partilha de bens. 2. Entendimento acerca do momento da ocorrência do fato gerador referente ao ganho de capital apurado pela fiscalização (homologação da partilha, e não do acordo). 3. Juízo atinente à inocorrência do ganho de capital em si (valor de alienação igual ao custo de aquisição). 4.Documentação apresentada em sede recursal (valor de mercado dos bens cedidos). 6. Por fim, requer: a) o cancelamento do crédito contestado; Fl. 964DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 b) subsidiariamente, a realização de perícia contábil, indicando perito e quesitação. Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Francisco Ibiapino Luz - Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 12/6/2018 (processo digital, fl. 797), e a peça recursal foi interposta em 11/7/2018 (processo digital, fl. 798), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Documentação apresentada em fase recursal Regra geral, a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-la em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando ela pretender fundamentar ou contrapor fato superveniente. Por conseguinte, atendidos os preceitos legais, admite-se documentação que objetive comprovar direito subjetivo de que são titulares os recorrentes, ainda que acostada a destempo. Afinal, tratando-se da ultima instância administrativa, não parece razoável igual situação ser novamente enfrentada pelo Fisco, caso o contribuinte busque tutelar seu suposto direito perante o Judiciário. Com efeito, trata-se de entendimento que vem sendo adotado neste Conselho, ao qual me filio quando entendo pertinente, pois, como se há verificar, aplicáveis ao feito os seguintes princípios: 1. do devido processo legal (CF, de 1988, art. 5º, inciso LIV), vinculando a intervenção Estatal à forma estabelecida em lei; 2. da ampla defesa e do contraditório (CF, de 1988, art. 5º, inciso LV), tutelando a liberdade de defesa ampla, [...com os meios e recursos a ela inerentes, englobados na garantia, refletindo todos os seus desdobramentos, sem interpretação restritiva]. Logo, correlata a apresentação de provas (defesa) pertinentes ao debate inaugurado no litígio (contraditório), já que inadmissível acatar este sem pressupor a existência daquela; 3. da verdade material (princípio implícito, decorrente dos princípios da ampla defesa e do interesse público), asseverando que, quanto ao alegado por ocasião da instauração do litígio, deve-se trazer aos autos aquilo que, realmente, ocorreu. Evidentemente, o documento extemporâneo deve guardar pertinência com a matéria controvertida na reclamação, sob pena de operar-se a preclusão; Fl. 965DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 4. do formalismo moderado (Lei nº 9.784, de 1999, art. 2º, incisos VI, IX, X, XIII e Decreto nº 70.235, de 1972, art. 2º, caput), manifestando que os atos processuais administrativos, em regra, não dependem de forma , ou terão forma simples, respeitados os requisitos imprescindíveis à razoável segurança jurídica processual. Ainda assim, acatam-se aqueles praticados de modo diverso do exigido em lei, quando suprido o desígnio legal. Nessa perspectiva, em persecução da realidade fática, se for o caso, cabe ao julgador, inclusive de ofício e independentemente de pleito do contribuinte, resolver pela aferição dos fatos mediante a realização de diligências ou perícias técnicas. Trata-se, portanto, do dever que detém a administração pública de se valer de todos os elementos possíveis para aferir a autenticidade das declarações e argumentos apresentados pelos contribuintes, conforme preceitua o art. 18 do reportado Decreto nº 70.235, de 1972, verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Assim sendo, cabível trazer o mandamento visto no Decreto nº 70.235, de1972, art. 16, §§ 4º, alíneas “a”, “b” e “c”, e 5º, que estabelece o contexto onde documentação apresentada extemporaneamente será admitida, verbis: Art. 16. [...]: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5° A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Sequenciando a análise, importa trazer excertos do Relatório Fiscal e do Recurso interposto, muito bem explicitando o objeto da documentação apresentada na fase recursal, que é fundamentar a suposta majoração do custo de aquisição das participações societárias alienadas, restando o ganho de capital apurado a partir do valor de mercado dos empreendimentos, e não mais do seu custo histórico declarado anteriormente, como o fez a fiscalização. Confira-se: Relatório Fiscal (processo digital, fls. 16 e 17): [...] [...] Fl. 966DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 [...] [...] Recurso interposto (processo digital, fls. 823): A Recorrente está mais do que nunca convicta, pois, de que, com estes novos elementos que surgiram – balanços ora juntados por força do quanto expressamente autorizado pelo art. 16, § 4º, do Decreto 70.235/72 – que, a valores de mercado (art. 20, IN SRF 84/2001), tivesse ocorrido o momento do fato gerador na data imputada pela Autoridade e, superável que fosse, ainda, a hipótese prevista na indagação 589, do MANUAL DE PERGUNTAS E RESPOSTAS da RFB, não houve ganho de capital na transferência, realizada ao ex cônjuge, dos títulos societários em apreço! Contudo, consoante bem posto também no Relatório Fiscal, a autoridade autuante fundamenta e esclarece que as participações societárias deverão ser declaradas pelo custo histórico de aquisição das respectivas ações/quotas, admitidas apenas atualizações especificamente previstas na legislação. Assim entendido, no caso em destaque, a atualização do referido custo histórico ao suposto valor de mercado ou de patrimônio líquido caracteriza-se base de cálculo do ganho de capital. Confira-se (processo digital, fls. 17 e 18): Fl. 967DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Acrescente-se que dita autuação se deu justamente pelo fato da Recorrente ter declarado iguais custo de aquisição e de alienação, ambos na quantia de R$ 45.000.000,00, valor infinitamente superior ao montante representativo do custo histórico de R$ 2.580.272,33, disponível nos contratos sociais das correspondentes participações societárias alienadas. Confira- se excertos do Relatório Fiscal (processo digital, fls. 22 e 29): [...] Fl. 968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 [...] Nesse pressuposto, não se vê nos autos qualquer prova de que referida documentação foi apresentada fora do prazo legalmente previsto, especialmente porque pretendeu contrapor ou fundamentar fato superveniente, consoante prevê o Decreto nº 70.235, de 1972, art. 16, § 4º, alíneas “b” e “c”. Afinal, como visto, referido custo de aquisição já foi declarado supostamente ao valor de mercado das participações alienadas, eis que em quantia igual ao preço da alienação. Ante o exposto, não conheço do Laudo de Avaliação Econômica (processo digital, fls. 858 a 872), dos Esclarecimentos Técnicos (processo digital, fls. 883 a 892), do Parecer Técnico (processo digital, fls. 893 a 905) e das Demonstrações Contábeis (processo digital, fls. 914 a 925) apresentados extemporaneamente. Matéria não contestada no recurso voluntário A Recorrente discorda parcialmente da decisão recorrida, não se insurgindo diretamente contra a multa isolada por falta de recolhimento do carnê-leão e a omissão de rendimento recebidos de pessoa física. Logo, tal parte se torna incontroversa e definitiva administrativamente. Mais precisamente, segundo o art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, o sujeito passivo tem o prazo de 30 (trinta) dias para interpor recurso voluntário junto ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), contados da ciência de decisão da DRJ que lhe foi parcial ou totalmente desfavorável. Nestes termos: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Tendo em vista o cenário apontado, consoante mandamento presente no inciso I e parágrafo único do art. 42 do citado Decreto, a preclusão temporal da pretensão interposta pelo Sujeito Passivo se revela irrefutável, especialmente por lhe faltar argumentos que supostamente pudessem elidir manifestada constatação. Confira-se: Art. 42. São definitivas as decisões: I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; [...] Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. (Grifo nosso) Arrematando o que está posto, conforme se vê na transcrição dos arts. 21, § 3º, e 43 do mesmo Ato, caracterizada a definitividade da decisão de primeira instância, resolvido estará o litígio, iniciando-se o procedimento de cobrança amigável: Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. [...] § 3° Esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva. Fl. 969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Art. 43. A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida no prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando-se, no caso de descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo. (Grifo nosso) Solicitação de perícia técnica A Recorrente alega a necessidade da realização de perícia contábil a fim de comprovar a veracidade das informações por ela apresentadas, o que não se justifica à luz do Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 18 e 28, nestes termos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. Do exposto, não vejo razão para deferir reportado pedido, pois sua realização tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide, não podendo ser utilizada para a produção de provas que o contribuinte deveria trazer junto com a impugnação. No caso, inexiste matéria controversa ou de complexidade que justificasse um parecer técnico complementar, razão por que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador. Portanto, esta pretensão não pode prosperar, porquanto sem fundamento legal. Mérito Inicialmente, vale trazer excertos relevantes do Relatório Fiscal, contextualizando dita alienação de participação societária, nestes termos (processo digital, fl. 21 e 23): Fl. 970DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Vale registrar, ainda, que o ex-cônjuge e a Recorrente assim declararam tais participações: Ex-Conjuge (processo digital, fl. 15 e 16): 1. A integralidade de tais participações a custo histórico na DIRPF2011 (AC 2010); 2. Somente a metade destas participações na DIRPF2012(AC 2011); 3. Voltou a declarar a integralidade de tais participações DIRPF2013(AC 2012); Recorrente (processo digital, fl. 22): 1. A metade de tais participações não foi declarada na DIRPF2012 (AC 2011) 2. Referidas participações (50%) foram declaradas com iguais valores de aquisição e alienação DIRPF2013 (AC 2012) Continua o Relatório fiscal (processo digital, fls. 22 a 24): [...] Fl. 971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Fundamentos da decisão de origem Por oportuno, vale registrar que os §§ 1º e 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4 de junho de 2017, facultam o relator fundamentar seu voto mediante transcrição da decisão recorrida, quando o recorrente não inovar em suas razões recursais, verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Nessa perspectiva, quanto às demais questões levantadas no recurso, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse alterar o julgamento a quo. Logo, tendo em vista minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem e amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do respectivo acórdão, nestes termos: [...] Prosseguindo, o Termo de Verificação Fiscal informa que a ação fiscal desenvolvida junto à contribuinte teve por escopo apurar a falta de recolhimento do IRPF relativo ao ganho de capital obtido e não pago na alienação a prazo de suas participações societárias durante os anos de 2012 a 2016, bem como a apuração do imposto relativo aos juros decorrentes das parcelas recebidas, além de outras infrações objeto de parâmetro de malha fiscal, não contestadas na impugnação administrativa. É necessário elucidar que a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza é fato imponível do Imposto de Renda Pessoa Física, conforme previsto nos dispositivos legais que embasam o lançamento, discriminados no Auto de infração, notadamente, o art. 37 do RIR/99, aprovado pelo Decreto 3.000/99, o qual consolida o disposto no art. 43, I e II do CTN, e art. 3°, § 1° da Lei 7.713/88: Art. 37. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados (Lei n° 5.172, de 1966, art. 43, incisos I e II, e Lein° 7.713, de 1988, art. 3°, § 1°). A Lei n° 7.713, de 1988, em seu art. 3°, também define essa situação, in verbis: Art. 3° O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. §1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66) é claro ao dispor quanto ao fato gerador do Imposto de Renda: Fl. 972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 1 - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1 o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lei n° 104, de 10.1.2001) O imposto em questão incide sempre que houver aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza. O termo proventos de qualquer natureza é fórmula ampla da qual lançou mão o legislador para evitar controvérsias sobre o conceito de renda. Nele se inclui todo o acréscimo do patrimônio do contribuinte, mensurável monetariamente. A legislação tributária confere tratamento específico no que tange ao IRPF incidente sobre o ganho de capital apurado no momento da alienação de bens e/ou direitos pela pessoa física: Lei n 7.713/88 Art. 1 o Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1° de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2° O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3° (...) § 1 o (...) § 2 o Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3° Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. [destaquei] § 4° A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Note-se que a legislação tributária determina sejam consideradas na apuração do ganho de capital as operações que importem "alienação, a qualquer título, de bens ou direitos", exemplificando-as sem exauri-las. O legislador citou como modalidades de operações que importam alienação a desapropriação e a adjudicação, que não constituem formas voluntárias de perda da propriedade. Fl. 973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Destarte, a expressão "alienação, a qualquer título" utilizada pela legislação antes reproduzida deve ser entendida como a saída de um bem ou direito da esfera patrimonial de uma pessoa, para ingressar na de outra. A contribuinte defende, dentre outras razões, essencialmente, que o contrato de cessão de suas participações societárias estava sujeito à condição suspensiva, a saber, o trânsito em julgado da decisão homologatória da partilha dos bens (impugnada em 23/11/2013). Alega que quaisquer efeitos jurídicos decorrentes da decisão que homologou a partilha dos bens somente poderia ocorrer após seu trânsito em julgado, ocorrido apenas em 12/06/2017 (data da ocorrência do fato gerador), ou seja, o suposto e alegado ganho de capital somente poderia ter ocorrido no exercício de 2017. Para melhor entendimento do caso em análise, necessária a transcrição de excertos dos acordos celebrados entre a contribuinte e o sr Otelmo Albino Drebes, no contexto da separação judicial iniciada pelos ex-cônjuges (então casados sob o regime da comunhão universal de bens - Certidão de Casamento fl 307), conforme a seguir: - às fls 78/109, verifica-se o Pedido de Conversão Separação Judicial Litigiosa em Separação Judicial Consensual protocolado junto ao Juízo de Direito da Oitava Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre/RS, datado de 22/12/2011, através do qual foi pactuado que a notificada seria contemplada com a meação nas participações societárias descritas nos subitens 4.44 a 4.50 do acordo: PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS 4.44. Três milhões, seiscentas e vinte e seis mH, seiscentas e sessenta e cinco (3.626.B65) QUOTAS da OTEPART -EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob n.° 13.037.567/0001- 84, com atos societárias arquivados na MM, Junta Comercial do RS sob NiRE 43 2 0670060 7 em 12-8-2010. 4.45. Cinquenta e quatro mil (54.000) QUOTAS da DREBES & CIA. LTDA, inscrita no CNPJ sob n.° 96.862.168/0001-31, com atos societários arquivados na MM, Junta Comerciai do RS Sob NIRE 43 2 0014192 4. 4.46. UMA (1) AÇÃO ORDINÁRIA da DREBES FINANCEIRA SA., inscrita no CNPJ sob n.° 11.271.860/0001-86 e com estatuto arquivado na MM. Junta Comercial do RS sob NIRE 43.300.051.118. 4.47. Um milhão, trezentos e noventa e nove mil (1.399.000) QUOTAS, em nome do separando, da AUTO SÃO JERÔNIMO LTDA., inscrita no CNPJ sob n, c 96.661.954/0001-14, com atos societários arquivados na MM. Junta Comerciai do RS sob n.° 43,2.0041904.3. 4.48. MIL (1,000) QUOTAS, em nome da separanda, da AUTO SÃO JERÔNIMO LTDA. inscrita no CNPJ sob n.° 96,681.954/0001-14, com atos societários arquivados na MM. Junta Comerciai do RS sob n.° 43,2.0041904.3. 4.49. Setenta e nove mil, oitocentos e cinquenta e cinco (79.855) QUOTAS da GLOBAL PARTICIPAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob n.° 91.900,696/0001-68, com atos societários arquivados na MM. Junta Comercial do RS sob n.° 43.2.0554469-68. 4.50. Uma (1) QUOTA da FREEDOM -INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob n.° 90.406.303/0001-30, com atos societários arquivados na MM, Junta Comerciai do RS sob n º 43.2.0092602.6. - às fls 111/118, observa-se o "Contrato de Cessão de Direitos Relativos a Participações Societárias" firmado pelos interessados na mesma data do Acordo de Separação Consensual, que teve por objeto a cessão e a transferência da totalidade dos direitos relacionados com as participações societárias acima elencadas, que a contribuinte passaria a deter por força do pacto celebrado nos autos do Acordo então em trâmite perante a Oitava Vara de Família da Comarca de Porto Alegre. Fl. 974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 A cláusula 2.2 do referido contrato estabeleceu que: "2.2. A presente cessão compreende todos e quaisquer direitos, bonificações, créditos e demais vantagens e benefícios de qualquer espécie ou natureza, sejam passados, presentes ou futuros, inerentes às participações societárias referidas na cláusula anterior (2.1) do presente contrato, ficando claro e inequívoco que a presente cessão é realizada de forma definitiva, irrevogável e irretratável, obrigando as partes signatárias, seus herdeiros e sucessores a qualquer título." Já a cláusula 3.1 fixou o preço de R$ 45 milhões de reais pela cessão dos direitos supracitada, cuja primeira parcela deveria ser adimplida pelo cessionário sr Otelmo Albino Drebes no prazo máximo de 48 horas depois de homologado o acordo, conforme segue: "(A) R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas depois de homologado o acordo referido na cláusula '2.1' acima (DATA DA HOMOLOGAÇÃO)" Ainda, dispõe a cláusula 5.4 do instrumento particular que "5.4 A presente transação é efetuada sob condição, consistente na homologação da mesma pelo MM. Juízo da Oitava Vara de Família e Sucessões do foro central de Porto Alegre. " - às fls 122/124, verifica-se a Sentença proferida em 09/01/2012, nos autos do Processo n 001/1.11.0122759-2, pela Exma Juíza de Direito da 8 a Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre/RS, Dra Lucia Helena Camerin, através da qual restou homologado o acordo celebrado entre as partes, bem como decretada a separação judicial do casal a partir daquela data. Nesse ponto, no que toca à controvérsia instaurada quanto ao exato momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, no caso, da incidência do ganho de capital sobre as alienações das participações societárias pela autuada, o Código Tributário Nacional - CTN, em seus arts 114 a 117, estabelece: Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art 115 (...) Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp n° 104, de 2001) Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. (Sublinhou-se). Pela análise da cláusula 5.4 do Contrato supracitado, depreende-se que o negócio jurídico foi efetivado com cláusula suspensiva, consoante art 121 e 125 do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), in verbis: Fl. 975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. (...) Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Na hipótese em questão, as cláusulas supracitadas estabeleceram, de forma clara, que o fato gerador da obrigação tributária, caracterizado nos termos dos arts 116 e 117 já mencionados, constituído a partir do implemento da condição suspensiva que sujeitava a eficácia do negócio jurídico de cessão onerosa das participações societárias da contribuinte, ocorreu com a sua homologação pela autoridade judiciária, que se deu exatamente na data de 09/01/2012, conforme acima demonstrado, e não a partir do trânsito em julgado da partilha dos bens como sustentado pela contribuinte durante grande parte de sua manifestação administrativa. Corroborando o acima exposto, nos termos da cláusula 3.1 do Contrato supracitado, exatamente 48 horas após homologado o Acordo pactuado entre os interessados em 09/01/2012, ou seja, na data de 11/01/2012, a contribuinte recebeu a primeira parcela no valor de R$ 4 milhões estabelecida no item (A) do instrumento, conforme relatado pela mesma durante a ação fiscal, através da carta do Banco Itaú anexada à fl 427 dos autos, conforme excerto abaixo: Porto Alegre, 23 de maio de 2016. Margareth Rucks Drebes, conforme sua solicitação, relatamos abaixo os dados dos lançamentos de TED/DOC creditados em sua conta corrente 4087 06957-3, com datas e valores respectivos. 06/01/2012 TED 041.0400OTEPART EMP 50.000,00 11/01/2012 TED 104.05090TELMO ALBIN 4.000.000,00 Nessa linha, uma vez estabelecido o marco temporal da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária oriunda da cessão de participações societárias em tela, deve o ganho de capital dele decorrente ser apurado em estrita consonância com as disposições dos arts 117 §4° , 123 e 140 do Decreto n 3.000/99: Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Título a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Lei 7.713, de 1988, arts. 2° e 3°, § 2°, e Lei 8.981, de 1995, art. 2°). § 1° (...) § 2° Os ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Lei n° 8.134, de 1990, art. 18, § 2°, e Lei 8.981, de 1995, art. 21 e § 2°). § 3° (...) § 4° Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de sessão de direitos e contratos afins (Lei 7.713, de 1988, art. 3°, § 3°). Art. 123. Considera-se valor de alienação (Lei n° 7.713, de 1988, art. 19 e parágrafo único): Fl. 976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 I- o preço efetivo da operação, nos termos do § 4° do art. 117; II - (...) Art. 138. O ganho de capital será determinado pela diferença positiva, entre o valor de alienação e o custo de aquisição, apurado nos termos dos art. 123 a 137 (Lei n° 7.713, de 1988, art.3°, § 2°, Lei n° 8.383, de 1991, art. 2°, § 7°, e Lein°9.249, de 1995, art. 17). (...) Art. 140. Nas alienações a prazo, o ganho de capital deverá ser apurado como venda à vista e tributado na proporção das parcelas recebidas em cada mês, considerando-se a respectiva atualização monetária, se houver (Lei 7.713, de 1988, art. 21) § 1° Para efeito do disposto no caput, deverá ser calculada a relação percentual do ganho de capital sobre o valor de alienação que será aplicada sobre cada parcela recebida. (...) Vê-se, pois, que nas alienações a prazo, o ganho de capital é apurado como se a venda fosse à vista e o imposto é pago periodicamente, na proporção da parcela do preço recebida, até o último dia útil do mês subseqüente ao do recebimento, nos termos do art 140 supra. O imposto devido, relativo a cada parcela recebida, é apurado de forma diferida, aplicando-se o percentual resultante da relação entre o ganho de capital total e o valor total da alienação sobre o valor da parcela recebida e a alíquota de 15% sobre o ganho apurado. Conforme apontado pela fiscalização no Relatório Fiscal, o ganho de capital foi apurado a partir da alienação de participações societárias pela contribuinte, através de contrato de cessão de direitos, com efetivo recebimento de valores monetários a prazo, conforme previsto na legislação supracitada, relativa à hipótese geral de alienação de bens e direitos. Foi verificado que, apesar dos vários pagamentos efetuados pelo cessionário das participações societárias no período de janeiro/2012 a dezembro/2016, a fiscalizada não efetuou qualquer recolhimento a título de IRPF sobre os ganhos de capital obtidos em nenhum dos anos-calendário (além de não ter preenchido nem anexado Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Capital em suas Dirpf), conforme o demonstrativo de pagamentos abaixo reproduzido, conduta esta que culminou na lavratura da presente atuação: [...] Assim, partindo-se do montante de R$ 45 milhões acordados no Contrato já mencionado, até o mês do encerramento da apuração fiscal (dezembro/2016), já Fl. 977DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 haviam sido percebidos rendimentos no valor de R$ 24.100,000,00 pela contribuinte, dos quais R$ 22.718,347,00 a título de ganhos de capital tributáveis, além do valor de R$ 2.750.021,77 a título de juros sobre os valores principais (que serão abordados em tópico específico). No tocante à discordância da impugnante quanto às afirmações contidas no Relatório Fiscal de que a mesma: "confessou ter conhecimento da carga tributária a título de ganho de capital que deveria pagar" e que "reconheceu, também, que corria o risco de revisão de sua declaração por parte da Receita Federal e que seu cálculo de ganho de capital seria glosado por fala de correta informação sobre o valor de aquisição" (fl 17 penúltimo parágrafo), é de se ressaltar que as referidas afirmações, dentre outras inferências apontadas no Relatório Fiscal, foram proferidas a partir do contexto do teor do Requerimento encaminhado pela interessada ao Exmo sr Dr Juiz de Direito da 8 a Vara de Família e Sucessões do Foro Central de Porto Alegre/RS (fls 127/134, datado de 26/11/2013), onde a mesma relatava a necessidade, bem como demonstrava enorme preocupação em conhecer os reais valores de suas participações societárias adquiridas por força do Acordo de Separação Judicial Consensual de 21/12/2011, com a finalidade de confrontá-los com os valores de suas vendas/cessões, pois encontrava-se sob pena de sofrer imposição de "pesada multa" pela RFB, afirmando, outrossim, que "está correndo o risco de, em uma revisão fiscal, ter seu cálculo de ganho de capital glosado por falta da correta informação sobre o valor de aquisição, ou de situação destas participações (...) (fl 129)” Seguem reproduzidos os trechos mais relevantes do Requerimento citado: "2. O Requerido efetuou o pagamento dos tributos com base em valores outros que não o do patrimônio líquido das Sociedades - das quais, consabido, as participações societárias são representativas - o que resulta em errônea atribuição do correspondente valor econômico destinado à Requerente, notadamente para o lançamento em sua Declaração de Ajuste do Imposto de Renda. 3. A questão importa sobremaneira, conquanto a parte requerente está a vender as ações pertinentes às participações societárias por valor expressivo. Tal fato lhe gerou uma situação inusitada do ponto de vista fiscal, eis que a legislação de regência impõe, em circunstâncias que tais, a apuração de eventual ganho de capital nesta operação, para fins de pagamento do Imposto de Renda à alíquota de 15%, o que restou inviabilizado eis que, na apuração do ganho de capital, in casu, confronta-se o valor da venda ou cessão e o valor do custo ou o valor atribuído a estas participações na partilha dos bens em testilha, valor este até o momento desconhecido pela Requerente. Importa gizar, no aspecto, que os valores atribuídos pela Fazenda Estadual às aludidas participações societárias o foram exclusivamente a efeito do pagamento do tributo incidente na partilha (fls 1520 e seguintes), estes, todavia, que não traduzem àqueles que devem ser descortinados, notadamente a efeito da apuração de (eventual) ganho de capital e respectiva incidência do IR devido, sendo o caso. (...) E ver-se que, não tendo conhecimento do valor de aquisição das participações para confrontação com o da venda/cessão, de acordo com o Sistema da Receita Federal do Brasil seria(á) tributada a integralidade do preço a título de "ganho de capital", o que representaria(á) carga fiscal irreal. 5. A Requerente, em sua Declaração de Abril do corrente ano, estimou um valor para estas participações societárias, próximo ao do estabelecido pelo Requerido para compra/aquisição que fez. Assim, está correndo o risco de, em uma revisão fiscal por parte da Receita Federal, ter o seu cálculo para o ganho de capital glosado por falta da correta informação sobre o valor de aquisição, ou de situação destas participações, razão pela qual é imprescindível que as Fl. 978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 demonstrações financeiras das respectivas Empresas venham aos Autos, modo a viabilizar a conferência de seus cálculos e, se for o caso, retificar sua Declaração de Ajuste antes da inciativa Fisco, que lhe poderá impor pesada multa, não inferior a 75% do valor da diferença de imposto que eventualmente apurar." No que se refere à alegação de que a contribuinte teria sido induzida a erro quando da elaboração de seus informes de rendimentos nas Dirpf a partir do exercício de 2012, deve ser esclarecido que a responsabilidade pela exatidão/inexatidão do conteúdo consignado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda é do próprio beneficiário dos rendimentos, que não pode desconhecê-los e deixar de oferecê-los à tributação. Nos termos do art. 787 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR, aprovado pelo Decreto 3.000/99, abaixo transcrito, as pessoas físicas deverão apresentar anualmente suas declarações de rendimentos e de seus dependentes, nas quais se determinará o saldo do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos naquele ano-calendário. Art. 787. As pessoas físicas deverão apresentar anualmente declaração de rendimentos, na qual se determinará o saldo do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário (Lei n° 9.250, de 1995, art. 7°). É de se ressaltar a inaplicabilidade da pergunta n° 589 do Manual de Perguntas e Respostas da RFB à situação patrimonial da notificada, tendo em vista a homologação judicial do Acordo de Separação Consensual de fls 78/109, ocorrida em 09/01/2012, ato jurídico que estabeleceu a meação da sra Margareth nas participações societárias descritas nos subitens 4.44 a 4.50 do acordo em questão e que conferiu efetividade ao contrato de cessão de direitos relativos a participações societárias firmado em 22/12/2011, através do qual a interessada, de forma livre e voluntária, procedeu à alienação dessa fração de seu patrimônio. No caso ora em análise, aplica-se o teor da pergunta n 560 do Manual de Perguntas e respostas desta Secretaria, relativo ao exercício de 2013 (e reproduzido nos exercícios subsequentes) abaixo transcrito: Na transferência do direito de propriedade em decorrência de dissolução de sociedade conjugal ou da união estável, os bens e direitos podem ser avaliados pelo valor, conforme legislação pertinente, constante na última Declaração de Bens e Direitos de quem os declarou, atualizado monetariamente até 31/12/1995, ou por valor superior àquele declarado, observando-se que: a} se a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foram atribuidos os bens ou direitos foi em valor superior àquele peto qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugai ou união esteve!, a diferença positiva é tributada à alíquota de 15% Para o cálculo do ganho decapitei em futura alienação deve ser considerada a data desta transferência; b) se a transferência foi pelo valor constante na última Declaração de Bem e Direitos apresentada antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, não há ganho de capitai no ato da transferência. No que se refere à alegação de que a interessada não havia logrado êxito em obter os valores dos custos de aquisição de suas participações societárias, não dispondo das demonstrações financeiras das empresas para verificar os valores de suas participações e, com isso, contrapor com os preços que lhe foram ofertados no contrato de cessão, além do fato de ter sido lesada nos valores na participação no capital da empresa Lebespart, razões pelas quais requer perícia contábil nas empresas já citadas, considero absolutamente prescindível ao deslinde das questões apreciadas no presente processo a realização da perícia solicitada, conforme demonstrado a seguir. Fl. 979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Conforme detalhadamente explicitado no Relatório Fiscal, tendo em vista a falta de resposta da fiscalizada em fornecer os valores dos custos de aquisição das cotas e ações objeto do contrato de cessão de participações societárias (cf Intimação Fiscal Sefis n 047/2016 recebido em 10/06/2016 - fl 485/486), a autoridade autuante obteve as informações que serviram de base para o cálculo dos ganhos de capital apurados no presente lançamento através dos contratos sociais e demais atos constitutivos das empresas Otepart, Drebes & Cia Ltda, Drebes Financeira S.A., Auto São Jerônimo Ltda, Global Adm de Consórcios Ltda e Freedon Ind e Com de Confecções Ltda que lhe foram apresentados durante a ação fiscal (fls 308 a 421 do processo). Ainda, o Relatório Fiscal esclarece que (fl 20) "A demanda da fiscalização apenas quis oportunizar à contribuinte a identificação de eventuais divergências nos valores, o que, na falta de resposta da fiscalizada pode ser amplamente suprido pelos documentos disponíveis, sendo efetuadas as correções necessárias para obtenção do custo de aquisição (vide itens 3.1 a 3.6 deste relatório)". A partir do item 3.1 do Relatório (fls 24 a 28) a autoridade autuante passa a demonstrar, de forma minuciosa, os métodos previstos na Instrução Normativa SRF n 84/2004 pelos quais foram apurados os valores de custos de aquisição das cotas/ações de cada empresa acima mencionada, inclusive seus índices de atualização monetária, sendo que as divergências entre os valores das cotas/ações encontrados nos atos constitutivos das empresas e aqueles informados nas Dirpf de seu ex-cônjuge foram corrigidas, no sentido de resultarem em um custo de aquisição mais favorável à fiscalizada. Deste modo, verifico que constam nos autos todos os elementos necessários e suficientes à livre convicção do julgador para a análise/decisão do presente processo administrativo, em estrita consonância com o art. 18 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, que regulou o Processo Administrativo Fiscal (abaixo transcrito), não havendo razões para se buscar, nas pessoas jurídicas indicadas pela autuada, as informações contábeis já obtidas através de documentos fornecidos durante a ação fiscal. "Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. " (Redação dada pelo art. 1 ° da Lei n° 8.748/1993) É oportuno, ainda, salientar que caberia à interessada juntar, quando da apresentação da impugnação, momento propício para contraditar, as provas necessárias à comprovação de suas alegações, a teor do que dispõem os art. 15 e 16 do Decreto n° 70.235/1972 abaixo transcrito, fato este não ocorrido no caso ora em análise: "Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) §4°. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. (Redação dada pelo art. 1° da Lei n° 8.748/1993). (Destaques no original) Fl. 980DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Conclusão Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Voto Vencedor Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Redator Designado. Em que pese as bem fundamentadas razões de decidir do voto do ilustre relator, peço vênia para delas discordar pelas razões a seguir expostas. Conforme exposto no relatório e no voto vencido supra, está em análise a seguinte infração apurada pela Fiscalização: omissão / apuração incorreta de ganhos de capital na alienação de ações / quotas não negociadas em bolsa de valores. Para uma melhor análise do caso, impõe-se verificar a linha do tempo dos acontecimentos que deram origem ao presente levantamento (no que tange, por certo, à infração em destaque): - em 06/1979, a Recorrente contraiu matrimônio com o Sr. Otelmo Albino Drebes, pelo regime de comunhão universal de bens; - em 05/2011, a Recorrente ingressou com Ação de Separação Judicial; - em 21/12/2011, a Recorrente e o seu ex-marido entraram em acordo, transformando a ação de separação judicial litigiosa em consensual, submetendo, então, os termos da separação consensual e respectiva partilha de bens para homologação do M.M. Juízo; - em 22/12/2011, a Recorrente firma com o seu ex-marido, sob condição suspensiva, contrato de cessão das participações societárias que seriam atribuídas à Recorrente; negócio jurídico sujeito à homologação do Acordo e, por conseguinte, à própria sentença de partilha de bens; - em 09/01/2012, foi proferida decisão decretando a separação do casal, homologando a partilha de bens; - em 11/01/2012, a Recorrente passou a receber as parcelas do preço acordado pela cessão de seus direitos de participação societária ao seu ex-cônjuge. Como se vê, no que tange às ações em relação as quais a fiscalização apurou omissão / apuração incorreta de ganhos de capital, há dois momentos bem nítidos e distintos, a saber: 1º) Recebimento das ações, pela Recorrente, em decorrência da ação de separação judicial; e 2º) Cessão, da Recorrente para o seu ex-marido, dos direitos das referidas participações societárias. Fl. 981DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Registre-se ainda, pela sua importância, que, até o ano-calendário 2011, a Recorrente não declarou as participações societárias em questão (e nem poderia ser diferente, tendo em vista que, até então, 100% das ações era de titularidade exclusiva do ex-marido da Recorrente e que, somente com a homologação do acordo da separação judicial, ocorrido em janeiro de 2012, e Contribuinte passou a ser titular de 50% das referidas ações). Ato contínuo, no ano-calendário 2012, a Recorrente declarou referidas participações (50%) com iguais valores de aquisição e alienação (valor de mercado, registre-se. Neste ponto, importante destacar que, até então, o ex-marido da Recorrente vinha declarando 100% das ações pelo custo histórico de aquisição). Pois bem!! No primeiro momento – recebimento das ações pela Recorrente em decorrência da ação de separação judicial, o que cabeira à Contribuinte fazer?! Para tal pergunta, vejamos o que diz a Pergunta 560 do Manual de Perguntas e Respostas IRPF 2013, in verbis: 560 — Qual é o tratamento tributário na transferência de bens e direitos em decorrência de dissolução da sociedade conjugal ou da união estável? Na transferência do direito de propriedade em decorrência de dissolução de sociedade conjugal ou da união estável, os bens e direitos podem ser avaliados pelo valor, conforme legislação pertinente, constante na última Declaração de Bens e Direitos de quem os declarou, atualizado monetariamente até 31/12/1995, ou por valor superior àquele declarado, observando-se que: a) se a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foram atribuídos os bens ou direitos foi em valor superior àquele pelo qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, a diferença positiva é tributada à alíquota de 15%. Para o cálculo do ganho de capital em futura alienação deve ser considerada a data desta transferência; b) se a transferência foi pelo valor constante na última Declaração de Bens e Direitos apresentada antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, não há ganho de capital no ato da transferência. (Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 23, com redação dada pelo art. 10 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999; Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001, art. 20) (destaquei) Como se vê, conforme explicitado pelo próprio órgão julgador, nas hipóteses em que a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge a quem foram atribuídos os bens ou direitos foi em valor superior àquele pelo qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugal - como no caso ora em análise, registre-se - a diferença positiva é tributada à alíquota de 15%. Pergunta-se: a Contribuinte assim procedeu?! Não!! Poderia a fiscalização, através do procedimento fiscal que deu origem ao presente processo, ter tributado essa operação?! Sim!! Entretanto, a fiscalização optou, de forma expressa, por tributar a segunda operação: cessão dos direitos sobre as participações societárias em questão. Neste sentido, confira-se o excerto abaixo reproduzido do relatório fiscal (p. 12): Ou seja, pela legislação vigente, caso a varoa tivesse recebido as participações societárias e optado por declará-las a valor de mercado, deveria ter informado esse valor na DIRPF exercício 2013, preenchido e anexado o respectivo demonstrativo de ganho de capital e, principalmente, efetuado o recolhimento integral do imposto sobre o ganho Fl. 982DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 de capital mediante DARF, para somente então poder comprovar o valor de mercado como custo de aquisição em uma futura alienação. Entretanto em tal situação (ganho de capital na dissolução da sociedade conjugal), ao contrário da situação fática de cessão dos direitos efetivamente ocorrida, a tributação lhe seria mais gravosa, posto que incorreria na tributação sobre o valor total de mercado, com obrigatoriedade de recolhimento do imposto integral em parcela única, 30 dias após o trânsito em julgado da decisão judicial, ou seja, antes da entrega da DIRPF, sem direito ao diferimento da tributação na medida do seu efetivo recebimento, previsto somente para o caso de alienação a prazo, conforme os art. 30, §3°, inc. I e art. 31 da mesma IN SRF n° 84/2001. Ressalta-se, portanto, que a situação em tela é de alienação de participações societárias através de contrato de cessão de direitos, com efetivo recebimento de valores monetários a prazo, art. 1° a 3º e 16 da Lei n°7.713/88, conjugados com os dispositivos da IN SRF n° 84/2001 referentes ao caso geral de alienação de bens e direitos. Como se vê, a Fiscalização expressamente optou por tributar, através do procedimento fiscal que deu origem ao presente processo, a segunda operação: cessão dos direitos sobre as participações societárias. Para tanto, utilizou como custo de aquisição os valores constantes dos contratos sociais e atos constitutivos, os quais deveriam estar espelhados nas DIRPF no cônjuge declarante dos bens comuns. Ocorre que referido custo de aquisição corresponde àquele que deveria ter sido utilizado, se fosse o caso, na apuração do ganho de capital na primeira operação: recebimento das ações em decorrência da dissolução da sociedade conjugal, conforme explicitado pelo próprio órgão fiscalização por meio do Manual de Perguntas e Respostas IRPF 2013. Confira-se, mais uma vez, a resposta – com destaque para o seu item a) - à Pergunta 560 do referido Manual, in verbis: 560 — Qual é o tratamento tributário na transferência de bens e direitos em decorrência de dissolução da sociedade conjugal ou da união estável? Na transferência do direito de propriedade em decorrência de dissolução de sociedade conjugal ou da união estável, os bens e direitos podem ser avaliados pelo valor, conforme legislação pertinente, constante na última Declaração de Bens e Direitos de quem os declarou, atualizado monetariamente até 31/12/1995, ou por valor superior àquele declarado, observando-se que: a) se a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foram atribuídos os bens ou direitos foi em valor superior àquele pelo qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, a diferença positiva é tributada à alíquota de 15%. Para o cálculo do ganho de capital em futura alienação deve ser considerada a data desta transferência; Tendo optado por tributar a segunda operação (cessão dos direitos sobre as participações societárias) por entender que esta seria menos gravosa para a Contribuinte, a Fiscalização deveria ter considerado como custo de aquisição o valor de aquisição declarado pela Autuada na sua DIRPF 2013 AC 2012. Neste sentido, inclusive, é a informação na parte final do susodito item a) da resposta à Pergunta 560 em destaque, confira-se: a) se a transferência dos bens ou direitos ao ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foram atribuídos os bens ou direitos foi em valor superior àquele pelo qual constavam na última declaração antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, a diferença positiva é tributada à alíquota de 15%. Para o cálculo do ganho de capital em futura alienação deve ser considerada a data desta transferência; Fl. 983DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 Neste contexto, entendo que houve erro cometido pela fiscalização na determinação da matéria tributável, incorrendo, assim, em ofensa ao art 142 do CTN, impondo- se, por conseguinte, o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal em análise, por vício material, por erro na identificação do fato jurídico-tributário (critério material). Neste sentido, confira-se a jurisprudência emanada desse Egrégio Conselho: MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. VÍCIO MATERIAL DO LANÇAMENTO. As matérias de ordem pública devem ser suscitadas pelo colegiado e apreciadas de ofício, ou seja, mesmo que não tenham sido objeto de recurso voluntário. A subsunção do fato à norma, a descrição dos fatos, a indicação do fundamento legal da autuação, a construção da base de cálculo, a alíquota aplicável, a precisa indicação do sujeito passivo e a motivação são elementos substanciais do lançamento, por imperativo do art. 142 do CTN. Dessa forma os equívocos que ensejam a nulidade por vício material, são, por conseguinte, matérias de ordem pública. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA ALÍQUOTA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM ALÍQUOTAS DO REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME CUMULATIVO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. O lançamento está eivado de vício material sempre que houver erro na eleição dos critérios da regra-matriz de incidência tributária, ou seja, erro que se remete ao conteúdo do lançamento, que é a norma individual e concreta, na qual figura “o fato jurídico tributário” no antecedente e no consequente a “relação jurídica tributária” (composta pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a ser levado aos cofres públicos a título de tributo). A determinação da matéria tributável (composição da base de cálculo e alíquota aplicável) é intrínseca à própria existência do lançamento, por se referir ao critério quantitativo da regra-matriz do tributo. Dito de outra forma, a mácula ao texto legal se deu em um dos elementos que compõe a obrigação tributária, o vício é insanável. (Processo nº 10283.724854/201685 -Recurso Voluntário - Acórdão nº 3301006.057 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária - Sessão de 23 de abril de 2019) NULIDADE. ERRO SOBRE A COMPETÊNCIA E A MATÉRIA TRIBUTÁVEL. O lançamento de ofício é nulo, quando houver erro sobre o período de apuração (critério temporal) e a matéria tributável (critério material). OMISSÃO DE RECEITA. FALTA CONTABILIZAÇÃO E DECLARAÇÃO DE RECEITAS APURADAS COM BASE EM NOTAS FISCAIS. O procedimento fiscal sobre omissão de receita, necessariamente, exige a intimação prévia do contribuinte, a fim de que esclareça os fatos lhe imputados, mediante documentação hábil e idônea. REGIME DE COMPETÊNCIA. APURAÇÃO TRIMESTRAL. POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO. A eventual inexatidão quanto ao período de apuração de escrituração de receita, identificada através de diligência instaurada durante o contencioso fiscal, não possibilita o saneamento do lançamento de ofício, modificando seu critério jurídico. (Processo nº 16095.720145/201543 - Recurso De Ofício e Voluntário - Acórdão nº 1201002.643 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 19 de outubro de 2018) NULIDADE PARCIAL DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. É dever do Fisco investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico-tributário, cabendo demonstrar a ocorrência dos fatos que servem de suporte à exigência fiscal de forma clara e precisa, principalmente em virtude do princípio da tipicidade cerrada e da verdade material albergada no processo administrativo fiscal. A não demonstração por parte da autoridade administrativa dos fatos e motivos que a conduziram à lavratura do Auto de Infração, refere-se ao conteúdo do ato administrativo, que tem como consequência a contaminação do lançamento por vício material por falha nos pressupostos intrínsecos. Fl. 984DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-010.129 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724377/2017-88 (Processo nº 14474.000606/200920 - Recurso de Ofício e Voluntário - Acórdão nº 2401005.849 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária - Sessão de 07 de novembro de 2018) Conclusão Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, anulando-se o lançamento fiscal, por vício material, em relação à infração de omissão / apuração incorreta de ganhos de capital na alienação de ações / quotas não negociadas em bolsa de valores, por erro na identificação do fato jurídico-tributário. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 985DF CARF MF Documento nato-digital

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8852137 #
Numero do processo: 11080.722574/2009-52
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. COMPROVAÇÃO. A isenção do imposto de renda decorrente de moléstia grave abrange rendimentos de aposentadoria, reforma ou pensão. A patologia deve ser comprovada, mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Numero da decisão: 2002-006.284
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Virgílio Cansino Gil, que lhe deu provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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MOLÉSTIA GRAVE. COMPROVAÇÃO. A isenção do imposto de renda decorrente de moléstia grave abrange rendimentos de aposentadoria, reforma ou pensão. A patologia deve ser comprovada, mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Virgílio Cansino Gil, que lhe deu provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 17/20) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, relativa ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física no exercício de 2007, ano-calendário de 2006. A Impugnação foi julgada improcedente pela 8ª Turma da DRJ/POA, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 25 74 /2 00 9- 52 Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.284 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.722574/2009-52 Exercício: 2007 ISENÇÃO POR DOENÇA GRAVE. INDEFERIMENTO. Não são isentos do imposto de renda os rendimentos correspondentes a proventos de aposentadoria, pensão ou reforma recebidos por pretenso portador de moléstia grave, não atestada por laudo médico pericial oficial. Cientificado do acórdão de primeira instância em 20/12/2011 (fls. 81), o interessado interpôs Recurso Voluntário em 19/01/2012 (fls. 83), contendo os argumentos a seguir sintetizados: - o laudo oficial está equivocado quanto à data de início da moléstia; e - há outros documentos emitidos por médicos, inclusive dos próprios peritos do IPERGS, que demonstram que a moléstia foi acometida em 1991. Voto Conselheiro Diogo Cristian Denny – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Extrai-se da Notificação de Lançamento que a omissão de rendimentos em litígio foi apurada com base nas informações consignadas em DIRF pelas fontes pagadoras. A contribuinte alega a isenção desses valores por ser portadora de moléstia grave e junta aos autos documentos com o intuito de demonstrar que atende aos requisitos previstos na legislação de regência. Sobre o assunto, aplica-se o disposto no art. 39, XXXI e XXXIII, §4º a §6º, do art. 80 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), vigente à época. Impõe-se observar, ainda, o entendimento consolidado nas Súmulas CARF nº 43 e 63, de adoção obrigatória por seus Conselheiros: Súmula CARF nº 43 Os proventos de aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, motivadas por acidente em serviço e os percebidos por portador de moléstia profissional ou grave, ainda que contraída após a aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, são isentos do imposto de renda. Súmula CARF n° 63 Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A decisão de primeira instância manteve a infração apurada por concluir o laudo pericial emitido por serviço médico oficial (fl. 40) concluiu que a patologia foi acometida desde outubro de 2008. Os documentos carreados aos autos pelo contribuinte, em sede de Recurso Voluntário, referem-se apenas a documentos emitidos por médicos privados, não se tratando de laudo pericial emitido por serviço médico oficial, como determinam as normas supratranscritas. Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.284 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.722574/2009-52 Dessarte, ante a ausência de documento oficial, atestando que o contribuinte já era portador da doença grave à época do lançamento, deve ser mantida a autuação fiscal. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital

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8865524 #
Numero do processo: 18186.721076/2018-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 30 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2018 DÉBITOS. COMPENSAÇÃO. REGULARIZAÇÃO LEGÍTIMA. Em havendo a regularização formal do débito no prazo de impugnação ao Termo de Indeferimento, de se afastar os efeitos do referido Termo e reconhecer legitimada a opção ao SIMPLES NACIONAL.
Numero da decisão: 1401-005.642
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário no sentido de deferir a opção da Recorrente ao Simples Nacional, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Luiz Augusto de Souza Gonçalves que negavam provimento ao recurso. Ausente momentaneamente o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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COMPENSAÇÃO. REGULARIZAÇÃO LEGÍTIMA. Em havendo a regularização formal do débito no prazo de impugnação ao Termo de Indeferimento, de se afastar os efeitos do referido Termo e reconhecer legitimada a opção ao SIMPLES NACIONAL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário no sentido de deferir a opção da Recorrente ao Simples Nacional, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Luiz Augusto de Souza Gonçalves que negavam provimento ao recurso. Ausente momentaneamente o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Relatório Inicio transcrevendo o relatório e voto da decisão de piso, consubstanciada no Acórdão de nº 12-107.534, proferido pela 3ª Turma da DRJ/RJO, em sessão de 23 de maio de 2019: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 72 10 76 /2 01 8- 44 Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 Relatório Trata-se de Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, formalizada em 31.01.2018 (e-fls.34/35): 2. O Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, foi registrado em 15.02.2018: Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 3. Em petição recebida em 19.02.2018 (e-fls.2/4), com a qual vieram os documentos de e-fls.5/27, o interessado diz, em síntese, que no momento da consolidação do parcelamento da Lei n. 12.996, de 2014, restou um total de crédito a maior de R$ 12.542,47, que utilizou em Per/dcomp, para compensar os débitos em tela. Assim, “embora os valores de Pis e Cofins de 2012 constem no sistema como em aberto, já se encontravam pagos por compensação com o dito crédito”. 4. Pede a inclusão no Simples Nacional. 5 Nesta Turma, foram acostadas as consultas-RFB de fls.37/62. Relatados. Voto 6. Tempestiva a Manifestação de Inconformidade-MI, dela conheço (só agora, em face do volume de serviços). 7. O Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional se fundamenta no art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que veda o ingresso no Simples Nacional àquele que possui débito, de exigibilidade não suspensa, com o INSS e/ou com as Fazendas Públicas. 8. Para 2018, a opção pelo Simples Nacional pôde ser feita até o último dia útil de janeiro – 31.01.2018 –, quando todas as pendências impeditivas ao ingresso nessa sistemática deveriam ser regularizadas (Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, art.6º e §§). 9. Posto isso, tem-se que 11 (onze) débitos - Pis e Cofins apurados em 2012 - deram causa ao indeferimento. 10. O interessado afirma que os débitos foram extintos por compensação. 11. A compensação é, na forma da lei, um dos modos de extinção do crédito tributário. 12. Conforme consulta-Sief, os débitos que deram causa ao indeferimento estão vinculados à Dcomp 28287.50663.070218.1.7.04-8038, crédito do tipo pagamento indevido ou a maior (e-fls.44/48), ainda em análise: Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 13. A dita Dcomp é a retificadora de Dcomp transmitida em 06.02.2018, e, assim, os débitos que deram causa ao indeferimento só foram compensados após o decurso do prazo legal referido em nosso item 8: 14. Diante disso, o indeferimento deve ser mantido. Do recurso voluntário Em apertada síntese, uma vez que, conforme se demonstrará no presente Voto, revela-se necessário apenas reproduzir o fator impeditivo então acusado e ratificado pela decisão de piso, tem-se a seguinte manifestação da Recorrente: Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele conheço. A Recorrente fez a opção pelo SIMPLES NACIONAL em 31 de janeiro de 2018 e consta, às fls.32/33, que fora intimada do indeferimento da opção ao Simples Nacional na data de 16 de fevereiro de 2018. Ainda, anteriormente à ciência do indeferimento, a Recorrente já havia protocolado a compensação dos débitos apontados no referido termo de Indeferimento, por meio da DCOMP 28287.50663.070218.1.7.04-8038, retificadora, transmitida em 07 de fevereiro de 2018. A decisão recorrida entende que o prazo para a regularização dos débitos apontados deveria se dar ao término do mês da opção, ou seja, em 31 de dezembro de 2018, que foi a data da opção! Eis o que concluiu, em sua única motivação ao indeferimento: 8 Para 2018, a opção pelo Simples Nacional pôde ser feita até o último dia útil de janeiro – 31.01.2018 –, quando todas as pendências impeditivas ao ingresso nessa sistemática deveriam ser regularizadas (Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, art.6º e §§). Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 12 Conforme consulta-Sief, os débitos que deram causa ao indeferimento estão vinculados à Dcomp 28287.50663.070218.1.7.04-8038, crédito do tipo pagamento indevido ou a maior (e-fls.44/48), ainda em análise: [...] 13 A dita Dcomp é a retificadora de Dcomp transmitida em 06.02.2018, e, assim, os débitos que deram causa ao indeferimento só foram compensados após o decurso do prazo legal referido em nosso item 8: [...] Conforme se observa, pela própria numeração da DCOMP retificadora, esta se deu na data de 07 de fevereiro de 2018. No Termo de Indeferimento da Opção ao SN, encontra-se a seguinte observação: Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006) CNPJ: 03.809.890/0001-75 NOME EMPRESARIAL: COSSO ADVOGADOS DATA DA SOLICITAÇÃO DE OPÇÃO: 31/01/2018 DATA DE ABERTURA DA EMPRESA CONSTANTE NO CNPJ: 09/05/2000 A pessoa jurídica acima identificada incorreu na(s) seguinte(s) situação(ões) quem impediu(ram) a opção pelo Simples Nacional: Estabelecimento CNPJ: 03.809.890/0001-75 - Débito com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, cuja exigibilidade não está suspensa. Fundamentação legal: Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso V. [...] A pessoa jurídica poderá impugnar o indeferimento da opção pelo Simples Nacional no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação deste Termo. A impugnação deverá ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte e protocolizada em qualquer unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Considera-se feita a intimação no dia em que o sujeito passivo consultar a mensagem disponibilizada em seu Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN). Se a consulta se der em dia não útil, a comunicação será considerada realizada no primeiro dia útil seguinte. A consulta deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização deste Termo no Portal do Simples Nacional, sob pena de ser considerada realizada na data de encerramento desse prazo. Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 (Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, artigo 16, § 1º-B, incisos IV e V, § 1º-C) A situação ora vista nos autos em quase tudo se assemelha à uma situação enfrentada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC, onde se proferiu o Acórdão de nº 07-45.559, em 12/12/2019, da lavra do Auditor Fiscal Jefferson José Rodrigues, do qual trago excertos que exprimem exatamente o meu sentimento e inteiramente aplicável à situação dos autos: 1. O litígio que se aprecia foi inaugurado com interposição de recurso, em 16/02/2019, contra Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional (TI) para o ano-calendário de 2019, com data de registro de 10/02/2019 (e-fl. 19). 2. Tem-se, do Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional, que o indeferimento se deu pela existência de débito conforme descrito no excerto que a seguir se reproduz. 3. Em seu recurso contra o ato administrativo denegativo de ingresso no regime simplificado, o Contribuinte alega, em síntese, não obstante tenha agendado o pagamento para que o débito fosse liquidado tempestivamente o pagamento não se realizou. Tão logo tomou conhecimento – por meio do indeferimento da opção – de que teria havido o pagamento conforme o agendamento, promoveu de imediato sua regularização, em 14/02/209. In verbis (e-fl. 2): [...] 4. Solicita, então, a anulação do Termo de Indeferimento e sua inclusão no Simples Nacional. É o relatório. Voto 6. Como relatado, a motivação para o indeferimento foi a constatação da existência de débito não adimplido até a data da opção pelo Simples Nacional. O Interessado reconhece que não regularizou a pendência indicada no TI no prazo legal para a opção. Alega, entretanto, que a inadimplência foi Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 involuntária e sanada tão logo se teve ciência do ocorrido. Como elemento de prova de suas alegações, o Interessado junta ao processo (i) extrato de agendamento realizado em 16/01/2019 para pagamento, em 16/01/2019, do valor de R$ 250,00 referente ao código 1345 e período de apuração de 27/11/2018 (e-fl. 6) e (ii) cópia de documento de arrecadação relativo a pagamento em 14/02/2019, do valor de R$ 505,00, no código 1345 e período de apuração de 27/11/2018 (e-fl. 8). 8. Constata-se, pois, que, embora tenha havido a regularização da pendência, esse fato só ocorreu em 14/02/2019, a destempo para o regular acesso ao regime simplificado. 7. Não obstante, esse Relator tem sustentado o ponto de vista de que erros involuntários de natureza eventual poderiam dar causa ao afastamento dos efeitos dos atos administrativos tendentes a impedir a opção do Contribuinte pela tributação pelas regras do Simples Nacional ou, já estando no regime simplificado, excluí-lo. Em defesa desse ponto de vista – que contraria a literalidade da Resolução nº 140/2018 – apresento as seguintes considerações: i. Nas relações regidas pelo Direito, a ocorrência de erro involuntário do agente na ação ou omissão a que estava obrigado tem, em geral, o efeito de relativizar – quanto não, anular – a potência da obrigação ou da sanção cuja causa se derivou desse erro. É sob essa ótica que se pode diferenciar os efeitos de uma conduta ilícita voluntária dos efeitos de uma conduta ilícita involuntária. ii. Analogamente – já na seara tributária –, de todo razoável que se diferencie – em casos específicos em que não se discute, propriamente, a exigibilidade de tributos – a situação de um devedor contumaz, desidioso ou que age com má-fé, daquele que, verossimilmente, se coloca nessa mesma posição devedora em razão de erro eventual e agindo de boa-fé. Desconsiderar a possiblidade de ocorrência de erros eventuais – e, portanto, escusáveis – é desconsiderar elemento intrínseco à conduta humana. iii. A regra pela qual o acesso ao regime simplificado foi denegado, tem o claro objetivo de induzir uma conduta específica para os contribuintes sujeitos ao regime: sua adimplência com as fazendas nacionais. Ora, se essa conduta é obtida, ainda que em momento imediatamente posterior à emissão do Termo de Indeferimento (situação a ser caracterizada no decorrer desse Voto), de se considerar que o objetivo alvejado pela norma foi alcançado. iv. A função de julgador administrativo deve incorporar a capacidade de identificar situações nas quais a interpretação mais adequada da norma tributária se afaste da estrita literalidade, incorporando, entre outros, os aspectos finalísticos. Nesses casos – diferentemente do que ocorre com os Fl. 88DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 sistemas automatizados – o decisum do julgador pode se afastar dos parâmetros objetivos para, tomando em conta o contexto, decidir segundo a hermenêutica que melhor se lhe afigure. 9. Feitas tais considerações, importa definir de forma mais precisa o que aqui se entende como erro escusável, ou seja, passível de afastar os efeitos do ato administrativo de denegação de opção. Sem afastar a possibilidade de outros elementos de convencimento, entendo que a situação fática, para evidenciação de erro escusável, deve subsumir, pelo menos, a duas hipóteses: - A baixa relevância do valor devedor, em relação às obrigações tributárias correntes do contribuinte. Com isso se afasta a possibilidade de que a inadimplência pode ter se dado por causas econômica ou financeira e, portanto, fazer parte de uma estratégia para postergar o cumprimento da obrigação principal. - A regularização do débito em prazo compatível com a ciência da ocorrência do erro. É de se esperar que, constatado o erro, medidas imediatas sejam tomadas para saná-lo. É aqui que se tenta estabelecer o que seria o “momento imediatamente posterior à emissão do Termo de Indeferimento”, para fins de caracterização de erro escusável. Ora, na falta de um critério para determinar qual seria essa ”regularização imediata”, entendo ser razoável adotar aquela já estabelecida para o caso de exclusão: pagamento no prazo da impugnação. [...] 12. Entendo, pois, ter havido erro escusável – como definido nesse Voto – e, por essa razão, as alegações do Interessado procedem, devendo ser afastados os efeitos do Termo de Indeferimento. [...] Diferentemente seria, por exemplo, se a empresa tivesse uma atividade vedada ao SN e efetivasse a opção eletrônica por tal sistema e, posteriormente, tentasse a sua correção, mas não é o caso dos autos. Aqui se tem a regularização por conta do adimplemento dos débitos dentro do prazo legal de impugnação ao termo de Indeferimento de Opção ao SN. No caso aqui visto, a regularização se deu por meio de compensação promovida pela Recorrente e dentro do prazo legal de impugnação ao Termo de Indeferimento e, desta forma, extinguiu-se o crédito tributário, nos termos do disposto no art.156 do CTN. A entrega da DCOMP confere ao Recorrente o efeito da regularidade fiscal, provisoriamente, uma vez que fica a compensação “sob condição resolutória de sua ulterior homologação”, conforme §2º do art.74 da Lei nº 9.430 de 1996. Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.642 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.721076/2018-44 Conclusão É o voto, dar provimento ao recurso voluntário no sentido de deferir a opção da Recorrente ao Simples Nacional, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital

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8857051 #
Numero do processo: 10140.720287/2010-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2402-000.186
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10140.720287/2010­27  Resolução n.º 2402­000.186  S2­C4T2  Fl. 174          2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  de  primeira  instância  que  julgou  procedente  o  lançamento  fiscal  com  base  nos  valores  informados  em  RAIS  –  Relação Anual de Informações Sociais, período de 07 a 12/2008. A fiscalização constatou que  esses  valores  eram  muito  superiores  aos  registrados  em  folhas  de  pagamento,  conforme  relatório fiscal e discriminativo do débito. O lançamento foi realizado em 20/07/2010. Seguem  transcrições de trechos do relatório fiscal e acórdão recorrido:  Relatório Fiscal:  Dos  segurados  empregados,  devidas  à  Previdência  Social,  lançadas  por  arbitramento,  incidentes  sobre  o  total  das  remunerações  pagas,  devidas ou creditadas a qualquer  título, durante o mês pela empresa,  contribuições estas NÃO arrecadadas pela empresa.  ...  3.1  Com  a  apresentação  do  TIPF  informamos  ao  contribuinte  o  período da auditoria fiscal , para o qual foram solicitados à empresa,  além  de  outros  documentos,  os  livros  diário  e  razão,  as  folhas  de  pagamento de todos os segurados em meio papel e no padrão MANAD  ­ Manual de Arquivos Digitais, estabelecido pela IN MPS/SRP n  º 12  de 20/06/2006,  conforme preconiza o art.  8º  da  lei  10.666, publicada  no Diário Oficial da União­ D.O.U. em 09/05/2003.  ...  3.5  Neste  Auto  de  Infração  estão  sendo  lançadas  apenas  as  contribuições  dos  segurados,  incidentes  sobre  os  fatos  relatados  nos  itens  3.1  a  3.4,  arbitrado  com  base  nas  informações  prestadas  pela  empresa à RAIS.  Acórdão:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período  de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008  CERCEAMENTO DE DEFESA Inexiste cerceamento de defesa quando  os  fatos  geradores  das  contribuições  e  os  dispositivos  legais  que  amparam o lançamento encontrase discriminados no Relatório Fiscal e  seus  Anexos,  possibilitando  ao  impugnante  identificar,  com  precisão,  os  valores  apurados  e.  assim,  permitindo­lhe  o  exercício  do  pleno  direito de defesa.  ARBITRAMENTO  Constatando­se  que  a  escrituração  contábil  não  registra os valores reais de remuneração, a fiscalização pode utilizar­ se  de  método  de  aferição  indireta  para  apurar  as  contribuições  efetivamente  devidas,  cabendo  à  empresa  o  ônus  da  prova  em  contrário. Assim, autoriza o §6º do artigo 33 da Lei 8.212/91.  MULTA  E  DOS  JUROS  A  multa  e  os  juros  que  encontram  embasamento legal, por conta do caráter vinculado da atividade fiscal,  não  podem  ser  alterados  ou  excluídos  administrativamente  se  a  situação fática verificada enquadra­se na hipótese prevista pela norma.  Fl. 174DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10140.720287/2010­27  Resolução n.º 2402­000.186  S2­C4T2  Fl. 175          3 Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido  ...  Verifica­se que consta de tal relatório a informação de que da análise  das informações prestadas pelo contribuinte à RAIS –Relação Anual de  Informações  Sociais  foi  constatada  uma  imensa  massa  salarial  informada que se encontra ausente das folhas de pagamento.    ...  O argumento do contribuinte, ao alegar que os valores devidos podem  ser averiguados pela contabilidade da empresa, não podendo esta ser  desconsiderada, não pode ser acolhido por falta de elemento probante  que lhe dê sustentação.  Assim, vê­se que resta inconteste o crédito lançado.  Contra  a  decisão,  o  recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  onde  reitera  as  alegações trazidas na impugnação:  – Existem vícios que maculam AI, apresentado­se suficientes a ensejar  sua nulidade;  ­  a  validade  do  instrumento  de  formalização  de  débito  fiscal  deve  conter  a  indicação  da  origem  e  a  natureza  do  crédito,  conforme  preceituam o art. 202 do CTN e o art. 2 da Lei 6.830/80. A partir disso,  é  preciso  analisar  o  AI  que  ensejou  a  cobrança  da  tributação  ora  questionada.  ­  no AI  e  seus anexos não  fica  claro  como o  fiscal apurou o  suposto  débito  tributário. Não está  identificado o que efetivamente está  sendo  cobrado pela RFB;  ­ não há qualquer explicação e/ou descrição de como teria chegado à  base  de  cálculo  arbitrada  sobre  a  qual  fez  incidir  as  alíquotas  de  tributação das contribuições sociais ora cobradas;  ­  sem  a  demonstração  minuciosa  da  suposta  obrigação  imputada  à  recorrente, fica a mesma subordinada ao arbítrio do fisco, na medida  em  que  não  sabe  exatamente  a  origem  e  a  natureza  do  crédito  tributário, sendo extremamente difícil elaborar qualquer defesa;  ­ as folhas de pagamento apresentadas e sobre as quais a tributação foi  paga  pela  Impugnante,  representam  a  integridade  das  relações  jurídicas mantidas, representadas nos contratos firmados;  ­ constaram da RAIS outras informações que, apesar de relacionadas,  não  são base de  cálculo para qualquer  tributação. Tais  fatos,  podem  ser averiguados pela contabilidade da empresa;  ­ ao contrário do afirmado pela autoridade  fiscal, a contabilidade da  empresa não poderia ter sido desconsiderada;  Fl. 175DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10140.720287/2010­27  Resolução n.º 2402­000.186  S2­C4T2  Fl. 176          4 ­  quando comprovado  ser possível  a  aferição  da base  de  cálculo  por  outros meios, não será possível o arbitramento para a constituição do  crédito tributário;  ­  é  absolutamente  irregular  a  aferição  indireta  levada  a  efeito  pelo  Fisco, sob a alegação da insuficiência de apresentação de documentos  ou por haver mero descompasso entre a RAIS e a folha de pagamento,  quando  o  contexto  dos  fatos,  provam  a  regularidade  da  folha  de  pagamento e dos devidos recolhimentos havidos;  ­  a  empresa,  em  momento  algum  deixou  de  demonstrar  qualquer  documentação exigida pela fiscalização, mostrando os Demonstrativos  das  Folhas  de  Pagamento  as  cópias  das  GRPS  referentes  aos  recolhimentos  feitos  pela mesma ao  INSS,  diante  disso,  é  flagrante  a  regularidade da contabilidade da empresa;  ­ a base de cálculo deve manter estrita correlação com o que receitua a  hipótese  de  incidência,  sob  pena  de  ir  de  encontro  com  comandos  legais e constitucionais, tornando­os ineficazes;  ­ o auditor fiscal ao efetuar o ato de lançamento, não se atentou para  tais  imposições,  fixando  como  base  de  cálculo  do  suposto  crédito  tributário, a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS;  ­  o  Fisco  não  poderia  eleger  uma  base  de  cálculo  diferenciada,  utilizando indiretamente as informações da RAIS, como base de cálculo  do  suposto  crédito  tributário,  nem  tampouco,  utilizar­se  de  eventual  diferença apurada entre os valores nela apontados e os encontrados na  folha  de  pagamento,  para  utilizar­se  do  recusro  excepcional  da  aferição indireta.  ­  qualquer  tentativa  no  sentido  de  considerar  a  RAIS  isoladamente  para  efeito  de  aferir  indiretamente  a  base  de  cálculo  para  o  recolhimento das contribuições sociais, não tem visos de procedência,  restando demonstrado que é absolutamente ilegal;  ­ na obrigação principal concernente no pagamento do tributo o fisco  tem por obrigação observar princípios como o do não confisco. Não há  razão para que as mesmas limitações não sejam impostas ao tratar da  multa decorrente de penalidade por atraso no adimplemento do débito  fiscal;  ­  a  incidência  das  multas  não  pode  estar  em  descompasso  com  as  regras norteadoras da tributação propriamente dita, sob pena de serem  aquelas consideradas configurativas de confisco, violando o direito de  propriedade quando o seu valor absorve o próprio patrimônio;  – há necessidade de se observar outros princípios que, conjuntamente,  norteiam  a  atuação  administrativa,  logo,  o  valor  cobrado  a  título  de  multa deve ser razoável e proporcional;  ­ o critério utilizado pela RFB desconsidera as circunstâncias do fato,  da  situação  do  contribuinte  e  de  sua  atividade,  bem  como  qualquer  outro parâmetro razoável para balizar o cálculo da penalidade;  ­  deve  haver  proporcionalidade  entre  as  penalidades  aplicadas  e  as  infrações  cometidas.  A  punição  deve  guardar  relação  direta  entre  a  Fl. 176DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10140.720287/2010­27  Resolução n.º 2402­000.186  S2­C4T2  Fl. 177          5 infração  cometida  e  o mal  causado,  assim  como  com  o  bem  jurídico  que se deseja proteger;  ­  resta  demonstrada  a  impertinência  da  multa  aplicada  em  porcentagens  tão  elevadas  sobre  o  suposto  débito,  tratando­se  de  exigência  abusiva  e  desproporcional,  não  obedecendo  aos  limites  estabelecidos  pela  Constituição  Federal,  devendo  ser  afastada  ou,  quando menos, diminuída consideravelmente a ponto de se adequar ao  que seja razoável;  ­  A  UFIR  e/ou  SELIC  tratam­se  de  índices  que  não  visam  somente  corrigir valores com o fito de manter o valor da moeda, evitando a sua  desvalorização,  mas  trazem  no  seu  bojo  a  cobrança  de  juros  remuneratórios, o que é vedado em matéria tributária;  ­  desde  a  edição  da  lei  9250,  de  26  de  dezembro  de  1995,  a  taxa  referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos  Federais  (SELIC)  tem  sido  aplicada  indistintamente  aos  tributos  federais. A lei 9430, de 27 de dezembro de 1996, é que dispôs acerca  da  aplicação  da  SELIC.  No  entanto,  a  utilização  da  referida  "taxa"  como juros ou correção é a um só tempo inconstitucional e ilegal;  ­  a  inconstitucionalidade não  reside apenas na ausência de definição  legal da  taxa SELIC, mas na  falta de sua criação por  lei,  em sentido  amplo que seja, mas lei, e não singela Circular de Banco Central. Por  isso  se  predica  pela  sua  inconstitucionalidade  no  que  pertine  a  aplicação aos tributos;  ­  é  indevida a aplicação da  taxa SELIC,  seja porque não se constitui  em juros moratórios, único admitido pelo CTN que estabelece normas  gerais  de  direito  tributário,  mas  juros  remuneratórios  de  todo  inaplicáveis  aos  tributos,  seja  porque  não  há  lei  "dispondo  de modo  diverso" acerca de outros juros moratórios (como alude o §1°, do art°  161 do CTN), servindo ainda de argumento acerca da  inexistência de  lei definindo a SELIC;  ­ o tocante aos créditos tributários, conforme determina o art. 161 do  CTN,  somente  podem  ser  cobrados  juros  moratórios,  jamais  juros  remuneratórios, como está a ocorrer.  Submetido a julgamento, esta turma converteu o julgamento em diligência para  que fossem esclarecidos alguns fatos. Segue transcrição da resolução:  Verifico  no  relatório  fiscal  e  demais  documentos  que  constituem  o  crédito  que  a  fiscalização  realizou  arbitramento  de  contribuições  previdenciárias  tendo  por  fundamento  discrepância  entre  os  valores  informados  em  RAIS  –  Relação  Anual  de  Informações  Sociais  e  os  registrados  em  folhas  de  pagamento.  Lançaram­se  as  diferenças  de  salários;  no  entanto,  não  há  qualquer  referência  sobre  o  exame  da  escrituração  contábil:  as  bases  de  cálculo  escrituradas  corresponderiam  aos  valores  informados  em  quais  documentos  da  empresa?  Ressalta­se  que  a  recorrente  foi  intimada  a  apresentar  os  livros  contábeis  e  não  consta  auto­de­infração  pela  não  apresentação  de  documentos.  Fl. 177DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10140.720287/2010­27  Resolução n.º 2402­000.186  S2­C4T2  Fl. 178          6 Para  que  esta  instância  julgadora  possa  se  pronunciar  sobre  o  procedimento fiscal, são necessários os seguintes esclarecimentos:  a) os livros contábeis foram regularmente apresentados?  b)  os  salários  escriturados  contabilmente  correspondem  a  quais  documentos da empresa? caso correspondam à RAIS, quais seriam as  eventuais diferenças entre as bases informadas nesse último documento  e as escrituradas?   Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  converter  o  julgamento  em  diligência  para  as  providências  solicitadas.  Após  o  retorno  a  este  Conselho,  seja  oportunizado  ao  recorrente  o  direito  de manifestação  no prazo de 30 dias.  Em resposta esclareceu a fiscalização:  Em atendimento à solicitação da folha 158 do presente processo temos  o seguinte a relatar:  Mesmo possuindo contabilidade regular, conforme informada na ficha  61b da DIPJ 2008, e tendo sido intimada a fazê­lo, a empresa não nos  apresentou os Livros Diário e Razão, não sendo possível uma análise  de sua escrituração contábil.  Não  foi  lavrado  o  AI  CFL  38  pela  não  entrega  dos  livros  contábeis  tento  em  vista  que  a  empresa  estava  dispensada  da  escrituração  contábil por ser optante do lucro presumido.  É o Relatório.  Fl. 178DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10140.720287/2010­27  Resolução n.º 2402­000.186  S2­C4T2  Fl. 179          7 Voto  Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Ainda que cumprida a diligência, é necessário o retorno dos autos à origem para  intimação do recorrente para, querendo, manifestar­se sobre a Informação Fiscal.  De fato, a resolução redigida por este relator solicitando a diligência contém um  equívoco que acabara por gerar erro na tramitação do processo. A redação ficara assim:  ... Após o retorno a este Conselho, seja oportunizado ao recorrente o  direito de manifestação no prazo de 30 dias.  Quando o correto é:  ... Antes do retorno a este Conselho, seja oportunizado ao recorrente o  direito de manifestação no prazo de 30 dias.  Sendo assim, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que  seja intimado o recorrente.  É como voto.  Julio Cesar Vieira Gomes    Fl. 179DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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8844625 #
Numero do processo: 10835.720074/2008-62
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial quando a decisão recorrida utilizou mais de um fundamento independente e suficiente para a sua fundamentação, enquanto o recurso somente ataca um desses fundamentos. Hipótese em que, na decisão recorrida, o crédito extemporâneo não foi reconhecido por não ter havido retificação da DACON nem prova inequívoca de não aproveitamento desse crédito em outro período de apuração, enquanto o recurso apenas atacou a necessidade de retificação da DACON, pois o paradigma convergiu com o recorrido quanto à necessidade de prova do não aproveitamento do crédito em outro período.
Numero da decisão: 9303-011.459
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Possas (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO MINEIRO FERNANDES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial quando a decisão recorrida utilizou mais de um fundamento independente e suficiente para a sua fundamentação, enquanto o recurso somente ataca um desses fundamentos. Hipótese em que, na decisão recorrida, o crédito extemporâneo não foi reconhecido por não ter havido retificação da DACON nem prova inequívoca de não aproveitamento desse crédito em outro período de apuração, enquanto o recurso apenas atacou a necessidade de retificação da DACON, pois o paradigma convergiu com o recorrido quanto à necessidade de prova do não aproveitamento do crédito em outro período.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial quando a decisão recorrida utilizou mais de um fundamento independente e suficiente para a sua fundamentação, enquanto o recurso somente ataca um desses fundamentos. Hipótese em que, na decisão recorrida, o crédito extemporâneo não foi reconhecido por não ter havido retificação da DACON nem prova inequívoca de não aproveitamento desse crédito em outro período de apuração, enquanto o recurso apenas atacou a necessidade de retificação da DACON, pois o paradigma convergiu com o recorrido quanto à necessidade de prova do não aproveitamento do crédito em outro período. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Possas (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 00 74 /2 00 8- 62 Fl. 31056DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.459 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720074/2008-62 Trata-se de recurso especial de divergência (fls. 30856 a 30876), interposto pelo sujeito passivo, em face do Acórdão nº 3302-006.563, sessão de 26 de fevereiro de 2019, proferidos pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 CRÉDITOS. GLOSA. FORNECEDORES INIDÔNEOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. REQUISITOS. ARTIGO 82 DA LEI Nº 9.430/1996. A declaração de inaptidão tem como efeito impedir que as notas fiscais da empresas inaptas produzam efeitos tributários, dentre eles, a geração de direito de crédito das contribuições para o PIS/COFINS. Todavia, esse efeito é ressalvado quando o adquirente comprova dois requisitos: (i) o pagamento do preço; e (ii) recebimento dos bens, direitos e mercadorias e/ou a fruição dos serviços, ou seja, que a operação de compra e venda ou de prestação de serviços, de fato, ocorreu. CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. ÔNUS DA PROVA. DIREITO CREDITÓRIO O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido. PEDIDO DE RESSARCIMENTO.PIS/COFINS. JUROS. É expressamente vedado pela legislação a incidência da taxa SELIC sobre créditos de PIS/COFINS objeto de pedido de ressarcimento, artigos 13 e 15, da Lei nº 10.833/2003. A decisão recorrida deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer o crédito calculado sobre aquisições de alguns fornecedores, para os quais se considerou que o Fisco não teria comprovado as irregularidades apontadas. Em relação aos créditos extemporâneos, decidiu- se que não se cumpriram requisitos de retificação do Dacon e DCTF, tampouco teria sido demonstrado que tais valores não foram aproveitados em outros períodos de apuração. Regularmente cientificada, a Recorrente interpôs tempestivo Recurso Especial, por meio do qual suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária referente às seguintes matérias: (i) imutabilidade do critério jurídico adotado pela Fiscalização para as glosas após a notificação do contribuinte (paradigma Acórdão 2201-004.758); (ii) condições para o aproveitamento de créditos extemporâneos das contribuições sociais não cumulativas (paradigma Acórdão 9303-008.048); (iii) possibilidade de correção do ressarcimento pela taxa Selic (paradigma Acórdão 9303-001.682). Foi anexada uma minuta de despacho de admissibilidade às fls. 30973 a 30986, que foi devidamente substituída conforme determinação do Despacho nº S/Nº, de 6 de agosto de 2019, fls. 31.002 a 31.006. Fl. 31057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.459 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720074/2008-62 O Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, por meio do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial (fls. 31007 a 31015), negou seguimento ao recurso. Com relação à matéria “condições para o aproveitamento extemporâneo de créditos”, entendeu que o recorrido e o paradigma convergiram no entendimento de que seria necessário provar que o crédito não teria sido aproveitado em períodos anteriores. Interposto Agravo (fls. 31024 a 31029), deu-se seguimento ao recurso em relação à matéria “condições para o aproveitamento extemporâneo de créditos” (Despacho em Agravos às fls. 31032 a 31041). A PGFN apresentou suas contrarrazões, sustentando que o aproveitamento do crédito estaria condicionado ao cumprimento das regras do art. 22 da IN SRF nº 600/2005, impondo que “cada pedido de ressarcimento deverá referir-se ao saldo credor de um único trimestre”. Ainda, que o aproveitamento extemporâneo deveria ser acompanhado da respectiva apuração, o que se faria por meio do Dacon, para evitar eventuais duplicidades de uso/apropriação dos créditos. O processo foi encaminhado a este Conselho para julgamento e, após sorteio, posteriormente distribuído a este Relator. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator. Do Conhecimento O recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. A matéria que foi dado seguimento é referente à necessidade de se retificar o Dacon para fins de utilização de crédito extemporâneo de Cofins. A recorrente apontou como paradigma o Acórdão 9303-008.048, com a seguinte ementa, transcrita na parte de interesse: CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. SEM NECESSIDADE PRÉVIA DE RETIFICAÇÃO DO DACON. POSSIBILIDADE. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n° 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte. Fl. 31058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.459 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720074/2008-62 O acórdão recorrido, por sua vez, tem a seguinte ementa, nesta parte: CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. Transcrevo excerto do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial (fls. 31007 a 31015), quanto à divergência admitida em Agravo: A propósito do direito a aproveitamento de crédito de PIS/COFINS não-cumulativo não aproveitado na época própria, a decisão recorrida entendeu ser imprescindível a prévia retificação do DACON e da DCTF ou a comprovação de que o crédito não foi utilizado anteriormente. Explicou que essas medidas são essenciais para que se possa constituir os créditos decorrentes dos documentos não considerados no DACON original e principalmente para que os saldos de créditos do Dacon dos meses posteriores à constituição possam ser evidenciados, propiciando, assim, a conferência da não utilização dos créditos em períodos anteriores. [...] O voto condutor para o acórdão (vencedor) entendeu que não há necessidade de o contribuinte retificar o Dacon antes, para somente após aproveitar os créditos em período seguinte. Asseverou não ser razoável que, após o contribuinte explicar a gênese do crédito em período seguinte e requerer o aproveitamento extemporâneo, dentro do prazo decadencial, sem que haja dúvida sobre o direito alegado, este lhe seja negado sob a justificativa de não ter sido retificada previamente uma obrigação acessória. Arrematou: O fato de o Dacon não ter sido retificado há de ser relevado, por não haver dúvida quanto ao crédito correspondente às aquisições das notas fiscais acima mencionadas. Cotejo dos arestos confrontados Cotejando os arestos confrontados, parece-me que não há, entre eles, o dissídio interpretativo suscitado pelo recorrente, na medida em que ambos os acórdãos entenderam que a prévia retificação do Dacon não é condição sine qua non para o aproveitamento extemporâneo de créditos. As duas decisões, unissonamente, ressaltaram a dispensa da formalidade quando não houver dúvida quanto a liquidez e a certeza do crédito. Este colegiado apreciou fatos semelhantes no julgamento do processo nº 10835.720075/2008-15, do mesmo contribuinte, e, por unanimidade de votos, não conheceu do recurso (Acórdão nº 9303-010.665, sessão de 15 de setembro de 2020, relator Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos). Transcrevo excerto do voto condutor do referido acórdão, com seus fundamentos que adoto como minhas razões de decidir, pela coincidência dos sujeitos e semelhança nos fatos, inclusive com a apreciação dos fundamentos da admissibilidade do Agravo: De plano, percebe-se que as decisões não divergem totalmente quanto à necessidade de retificação do Dacon. O acórdão recorrido admite, expressamente, o aproveitamento extemporâneo do crédito, ainda que não retificado o Dacon, desde que reste comprovada a não utilização em duplicidade do mesmo crédito. O paradigma, também, Fl. 31059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.459 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720074/2008-62 admite o aproveitamento do crédito, se comprovado, sem que seja necessário o requisito formal da retificação do Dacon. O despacho de Agravo entendeu pela existência da divergência, ao considerar que o voto vencedor do acórdão recorrido não teria sido claro sobre a matéria. Reproduzo (fl. 19.377): [...] A dificuldade acima mencionada se evidencia porquanto no acórdão recorrido em nenhum momento se reconheceu que os créditos eram legítimos. Mas, como disse antes, ali tampouco se disse o contrário. Na situação, me parece, impõe-se o seguimento do recurso. No entanto, parece claro, ao revés do que se entendeu no despacho de Agravo, que o acórdão recorrido impõe como condição de reconhecimento do crédito a demonstração de que não tenha sido já utilizado, mas não exige que essa demonstração se dê estritamente por meio da retificação do Dacon. Tal demonstração pode ser feita, materialmente, também por diligência fiscal ou em planilhas/demonstrativos do contribuinte. A ementa, ao utilizar a conjunção alternativa “ou” não deixa dúvidas quanto a essa interpretação. Desse modo, tem-se que as decisões comparadas dão a mesma interpretação à matéria, isto é, de admitir o que pretende a recorrente em tese, isto é, que a mera ausência de retificação de Dacon não seja motivo exclusiva para glosa. Todavia, a motivação do acórdão recorrido para rejeitar o recurso, nesta parte, é pela falta dessa demonstração de que o crédito já não tenha sido utilizado, seja em Dacon, seja de outro modo qualquer. Confira-se (fl. 19.213): A Recorrente alegou que, no tocante aos créditos sob a rubrica “Energia Elétrica” a fiscalização laborou em equívoco, uma vez que ocorreu foi o reconhecimento do custo em outro mês diferente da competência, fato que ensejaria apenas a realocação dos valores de um mês para outro, sem interferência no total dos créditos apropriados, ou seja, apropriação de crédito extemporâneos. Sobre isso, entendo que o direito a crédito de PIS/COFINS não-cumulativo em período anterior, o qual não foi aproveitado na época própria, prescinde da necessária retificação do DACON e da DCTF, ou de eventual comprovação de não utilização do crédito. Isto porque, tal medida é essencial para que se possa constituir os créditos decorrentes dos documentos não considerados no DACON original e principalmente para que os saldos de créditos do Dacon dos meses posteriores à constituição possa ser evidenciado, propiciando, assim, a conferência da não utilização dos créditos em períodos anteriores. Nesse sentido, transcrevo o entendimento manifestado na Solução de Consulta nº 73, de 2012: SOLUÇÃO DE CONSULTA N°73, DE 20 DE ABRIL DE 2012 ASSUNTO: Contribuição para o PIS EMENTA: INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE Fl. 31060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.459 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720074/2008-62 DACON E DCTF. É exigida a entrega de Dacon e DCTF retificadoras quando houver aproveitamento extemporâneo de créditos da Contribuição para o PIS. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, e seu § 4o; IN RFB nº 1.015, de 2010, art. 10; ADI SRF nº 3, de 2007, art. 2º; PN CST nº 347, de 1970. Outro não é o entendimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no sentido de que o aproveitamento de crédito extemporâneo prescinde de retificação da DACON e DCTF, a saber: CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. (Acórdão 3403. 003.078) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da não utilização. (Acórdão 3403.002.717) Portanto, considerando que não houve retificação do DACON e da DCTF, tampouco prova de não utilização do crédito pleiteado, a manutenção da glosa é medida que se impõe. Portanto, considerando que o acórdão recorrido e o paradigma apresentado não divergem em qualquer tese, e ainda, que a motivação do acórdão recorrido para rejeitar os créditos extemporâneos foi a falta de demonstração da não utilização do crédito pleiteado, por qualquer meio, voto por não conhecer do Recurso Especial do contribuinte. Dessa forma, afasto o fundamento do Despacho de Agravo, visto que a decisão recorrida entendeu como condição de reconhecimento do crédito a demonstração de que este não tenha sido utilizado anteriormente, que poderia ser feito por meio de outros elementos de prova além da retificação do Dacon. Portanto, conclui-se que as decisões comparadas dão a mesma interpretação à matéria, inexistindo o dissídio jurisprudencial alegado. Da Conclusão Em face das razões e fundamentos acima expostos, voto por não conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pelo sujeito passivo. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes Fl. 31061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-011.459 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720074/2008-62 Fl. 31062DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10530.901114/2012-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jun 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo “A”, para a obtenção da Tipo “C”, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação PIS/Cofins, pois não há a formação de um novo produto. Este é o entendimento que se extrai do inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158-35/2001, que determinava que seria igual a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda do álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina. Somente com o advento da Lei nº 11.727/2008, passou a ser admitido o creditamento.
Numero da decisão: 3301-010.178
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente o recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.168, de 29 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.901088/2012-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Antonio Marinho Nunes, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Adão Vitorino de Morais, Salvador Cândido Brandão Junior, Semíramis de Oliveira Duro e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo “A”, para a obtenção da Tipo “C”, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação PIS/Cofins, pois não há a formação de um novo produto. Este é o entendimento que se extrai do inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158- 35/2001, que determinava que seria igual a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda do álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina. Somente com o advento da Lei nº 11.727/2008, passou a ser admitido o creditamento. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente o recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.168, de 29 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.901088/2012- 96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Antonio Marinho Nunes, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Adão Vitorino de Morais, Salvador Cândido Brandão Junior, Semíramis de Oliveira Duro e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 90 11 14 /2 01 2- 86 Fl. 2231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Despacho Decisório, que indeferiu o pedido de ressarcimento de COFINS Não cumulativa - Mercado Interno, em razão de glosas realizadas pela ação fiscal. No Relatório de Diligência Fiscal, as glosas foram assim detalhadas: a) no período de janeiro de 2005 a setembro de 2008, a venda de álcool anidro não poderia gerar crédito da contribuição (art. 3º, I, “a”, combinado com o art. 1º, § 3º, IV, todos da Lei nº 10.833, de 2003), pois figurava no regime cumulativo de apuração (art. 8º, VII, “a”, da Lei nº 10.637, de 2002, e art. 10, VII, “a”, da Lei nº 10.833, de 2003, combinados com o art. 3º, § 7º da Lei nº 10.637, de 2002); b) para o período de outubro de 2008 a setembro de 2009, as receitas decorrentes da venda de álcool anidro e álcool hidratado sujeitavam-se ao regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à Cofins, mas foi excepcionado da regra geral de aproveitamento de créditos a aquisição de álcool, para revenda, inclusive para fins carburantes (arts. 2º, § 1º-A das Leis nºs 10.637 e 10.833, combinado com os arts. 3º, I, “b”, das mesmas Leis); exceção se fez nas compras do distribuidor de outros distribuidores, fazendo, nesse caso, jus a créditos do PIS e da Cofins nas aquisições de álcool para revenda (alteração trazida pelo art. 5º, §§ 13 e 16, da Lei nº 9.718, de 1998). O crédito relativo às aquisições de outros distribuidores foi reconhecido pela autoridade fiscal. Cientificado, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, em que, em síntese, aduziu o seguinte: “III - PRELIMINARMENTE: DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DA MERA ALEGAÇÃO INFUNDADA DE QUE NÃO HÁ DIREITO AO CREDITO PLEITEADO PELA RECORRENTE.”: não foram apresentadas as razões para a efetivação da glosa, porém somente a base legal utilizada. Houve cerceamento do direito de defesa, pelo que requer a anulação do despacho decisório. “A) DA PERÍCIA.”: pleiteia a realização de perícia, para comprovação da legitimidade dos créditos. Indica o perito e os quesitos. “IV- DO MÉRITO.” “A) DA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ANIDRO COMO INSUMO PARA PRODUÇÃO DE GASOLINA "C": o álcool anidro é insumo para fabricação da gasolina C, pelo que o creditamento de PIS e COFINS é autorizado pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. “B) DO DIREITO DA RECORRENTE DE GERAR CRÉDITO DE PIS E COFINS PELA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ANIDRO COMO INSUMO DA GASOLINA "C" - DA APLICAÇÃO DO INC. II. ART.3% DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03.”: a vedação ao crédito prevista na alínea “a” do inc. I do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 se referem à aquisição de bens para revenda, o que não é o caso em tela. “C) DO FRETE E ARMAZENAGEM PARA EFEITOS DO DIREITO A CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS.”: a vedação à tomada de crédito citado no tópico anterior, se fosse aplicável ao contribuinte, não abrangeria o frete e a armazenagem, cujo creditamento encontra amparo no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Fl. 2232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 “IV- DAS RECENTES DECISÕES DO CARF: DO CONCEITO DE INSUMOS PARA FINS DE CREDITO DE PIS E DE COFINS NÃO- CUMULATIVO.”: o conceito de insumos para fins de PIS e COFINS é o mesmo do IRPJ, isto é, despesas usuais e necessárias à atividade empresarial. Neste sentido, cita o Acórdão CARF nº 3202-00,226 de 08/12/10. Dispõe que não devem ser adotados os conceitos de insumos de ICMS e IPI, o que foi reconhecido pelo Acórdão CARF nº 3302-001.780, de 22/08/12. “VII - DO DESPACHO PROFERIDO POR ESTA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM FEIRA DE SANTANA/BA ENTENDENDO PELO DIREITO AO CRÉDITO DE PIS/COFINS DE OUTRO CONTRIBUINTE EM CASO ANALOGO AO DA ORA RECORRENTE.”: “a Delegacia da Receita Federal em Feira de Santana proferiu despacho de encaminhamento no processo n. 13530.000130/2005-19 (contribuinte: Barbosa Distribuidora Norte de Bebidas Ltda. — CNP) 03.667.036/0001-65), entendendo que tal contribuinte tem direito ao crédito de PIS e COFINS e determinando o deferimento do Pedido de Ressarcimento, tal qual o caso da ora recorrente.” A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente e o Acórdão foi assim ementado: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando o despacho decisório está apoiado em Relatório Fiscal que detalha os procedimentos realizados para análise do direito creditório, a motivação e a fundamentação da decisão. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DE PIS E COFINS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO À GASOLINA. O creditamento pelo distribuidor que adquire álcool anidro para mistura à gasolina somente é possível a partir de outubro de 2008, sendo o valor do crédito determinado por unidade de medida e estabelecido em Decreto. PEDIDO DE PERÍCIA. É prescindível o pedido de perícia quando se tratar de mera aplicação da legislação tributária e não de produção de provas, por não exigir conhecimento técnico específico diferente da análise do direito que deve ser realizada pela autoridade administrativa competente para o reconhecimento do crédito. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, em que, essencialmente, repete os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. Foi proposto que o julgamento fosse convertido em diligência, que foi realizada. Foram juntados os documentos e o Relatório de Diligência. É o relatório. Fl. 2233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Trata-se de Despacho Decisório, que indeferiu o pedido de ressarcimento de PIS/PASEP Não cumulativo - Mercado Interno, do 1º trimestre 2007, em razão de glosas realizadas pela ação fiscal, detalhadamente descritas no Relatório de Diligência Fiscal (RDF). Aprecio os argumentos de defesa sob os títulos e na ordem em que apresentados no recurso voluntário. “A.2) DA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ANIDRO COMO INSUMO PARA PRODUÇÃO DE GASOLINA "C" “A.3) DO DIREITO DA RECORRENTE DE GERAR CRÉDITO DE PIS E COFINS PELA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ANIDRO COMO INSUMO DA GASOLINA "C" - DA APLICAÇÃO DO INC. II. ART.3% DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03.” Em relação ao período de janeiro de 2005 a setembro de 2008, a fiscalização glosou créditos calculados sobre compras de álcool anidro, para compor a mistura com a gasolina A, na formulação da gasolina C, tendo como fundamento legal a alínea “a” do inciso I do art. 3º c/c o inciso IV do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/03. Consignou que a vedação se justificava, em razão de a venda de álcool para fins carburantes estar no regime cumulativo, conforme alínea “a” do inciso VII do art. 10 da Lei nº 10.833/03. E, por fim, citou o § 7º do art. 3º da Lei nº 10.637/02, que dispõe que, caso haja receitas tributadas por ambos os regimes, calcular-se-á créditos somente sobre custos, despesas e encargos vinculados às receitas sob a não cumulatividade. A recorrente apresentou os seguintes argumentos: a) “No desenvolvimento de sua atividade empresarial, para distribuição de gasolina "C", a Recorrente adquire das Usinas álcool anidro utilizado como insumo na produção da Gasolina "C", a qual é obtida através do processo físico-químico de mistura, gradação e fusão de álcool anidro à Gasolina "A", adquirida diretamente da Petrobrás e vedada sua comercialização sem o dito processo de beneficiamento.” b) “Desta feita, para que a Gasolina "C" seja produzida é necessário passar por um processo de industrialização (beneficiamento), no qual há processo físico-químico de fusão do álcool anidro, na proporção determinada pela legislação vigente, à gasolina "A". Assim, como o próprio conceito enuncia a Gasolina "C" é constituída de álcool anidro e gasolina “A”. c) Desenvolve processo industrial, nos termos do conceito de industrialização do art. 4º do Decreto nº 7.212/10. Assim, o creditamento deve ser analisado à luz do conceito de insumo do art. 3º da Lei nº 10.833/03. d) Mesmo aplicando-se o conceito mais restritivo de insumos previsto nas IN SRF nº 247/02 e 404/04, não há como não considerar como insumo o álcool anidro, pois, uma vez misturado na gasolina, perde todas as suas características físicas e químicas. e) Anexa parecer do Professor Heleno Tavares Souza (doc. 02 do recurso voluntário). f) A base legal adotada para glosa aplica-se a bens para revenda (alínea “a” do inciso I do art. 3º c/c o inciso IV do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/03) e o caso é de Fl. 2234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 bem adquirido para aplicação em processo fabril. Anexa laudo técnico (doc. 03), atestando que a gasolina C é resultante da mistura da gasolina A com o álcool anidro. g) O art. 26 c/c o 1º da IN SRF nº 594/05 permite o aproveitamento de créditos sobre bens e serviços para fabricação de gasolina. h) Os DACON de 2004 e 2005 admitem créditos sobre insumos para produção de bens destinados à venda, não havendo, inclusive, restrições a empresas não industriais. i) A DRJ interpreta de forma incorreta o inciso II do art. 42 da MP nº 2.158-35/01, no sentido de que a intenção do legislador seria a de não permitir o crédito, considerando a gasolina C como dois produtos separados, quais sejam, álcool anidro e gasolina A. Contudo, o combustível é aquele pronto para o consumo, isto é, a gasolina C. j) Ao discorrer sobre o histórico da legislação aplicável, destacou o seguinte: “(. . .) No que tange à aquisição do álcool anidro para produção da Gasolina, as leis anteriores à Lei n.o 11.727/2008 não previam a proibição de apuração de créditos dessa operação. Na verdade, se limitaram a vedar expressamente apenas o creditamento pela revenda de álcool para fins carburantes, sem qualquer vedação a questão de sua aquisição para uso como matéria-prima. 4.20. Só a partir do advento da MP 413 foi que houve expressa manifestação quanto a questão do álcool anidro para produção de gasolina "C", sendo criado a vedação de apuração, pelo distribuidor, de créditos de PIS e Cofins decorrentes da aquisição de álcool para fins carburantes, mesmo para adicioná-lo à gasolina. Art.10. É vedada ao distribuidor de combustíveis a apuração de créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins decorrentes da aquisição de álcool para fins carburantes, mesmo que para adicioná-lo à gasolina. 4.21. Percebe-se, então, que o legislador optou por expressamente vedar a apuração dos créditos com o álcool anidro nesse caso, demonstrando que anteriormente não havia vedação. Caso já fosse vetada a apuração dos créditos, encaixando-se nas previsões anteriores, como pretende o Fisco, o legislador não teria por que ter optado por fazer a previsão expressamente na MP. 4.22. O legislador, portanto, nas normas anteriores à MP 413 não tinha a intenção de proibir o creditamento em relação à aquisição de álcool anidro para adição à gasolina, mantendo-se silente. Só com a dita MP é que a vedação passou a existir, no entanto, não foi mantida na conversão a Lei 11.727/2008, que expurgou do seu texto o art. 10, da MP 413 que prevê a referida proibição. Mais uma vez mostrando a intenção do legislador em manter de fora da legislação de regência qualquer proibição ao creditamento em questão. 4.23. Conclui-se, portanto, da análise legislativa que o único momento em que estava proibida a apuração de crédito pela aquisição de álcool anidro para produção da Gasolina "C" foi quando da edição da MP 413, sendo permitido o seu creditamento a partir do advento da Lei no 10.865, de 2004, que alterou as Leis 10.637/02 e 10.833/03, no sentido de inserir no regime da não- cumulatividade os combustíveis, com exceção do álcool para fins carburante para revenda. (. . .)” k) Em suma, não há qualquer vedação à tomada do crédito, porém autorização expressa para o seu aproveitamento. Não assiste razão à recorrente. Adoto como minha razão de decidir (§ 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99) o trecho correspondente do voto condutor da decisão recorrida, da lavra do i. julgador Heldon José Lobo Teixeira, que enfrentou todos os argumentos de defesa apresentados: Fl. 2235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 “(. . .) A questão controvertida, portanto, centra-se na possibilidade do creditamento das contribuições ao PIS e à Cofins sobre a aquisição de álcool anidro utilizado na composição da gasolina “C”. Segundo a Cláusula Quinta do Contrato Social, o objeto social da contribuinte é o comércio atacadista de distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, aditivos e óleo lubrificante, bem como sua importação. Para uma análise adequada do litígio, é importante determinar, ainda que de forma sucinta, a forma de tributação incidente sobre essa atividade econômica, mais especificamente em relação ao álcool anidro, objeto da divergência. Pois bem, até o advento da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que instituíram a sistemática da não- cumulatividade para a Contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, respectivamente, as receitas decorrentes das vendas de álcool para fins carburantes (e também das vendas de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo – GLP) mantiveram-se no regime da cumulatividade, sujeitando-se ao disposto nos arts. 2º (produtores – usinas), 5º e 6º (distribuidores) da Lei nº 9.718, de 1998, com a redação dada pelo art. 3º da Lei nº 9.990, de 2000. Contudo, com a edição da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, em seus arts. 21 e 37, houve alteração nos dispositivos das Leis nºs 10.637 e 10.833, retirando a proibição de creditamento em relação aos produtos elencados no inciso IV do § 3º do art. 1º daquelas Leis, restringindo a vedação exclusivamente para as operações de “venda de álcool para fins carburantes”, que continuaram no regime da cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, sem o conseqüente aproveitamento de créditos. Por sua vez, a Lei nº 11.727, de 2008 (conversão da MP nº 413, de 2008), fixou novos parâmetros em relação à tributação do álcool, incluindo-o na não- cumulatividade e estabelecendo uma tributação concentrada no distribuidor, concomitante com uma menor tributação no produtor ou importador (redação dada pela Lei nº 11.727 ao art. 5º da Lei nº 9.718, de 1998, que também alterou o art. 3º, I, “b”, das Leis nºs 10.637 e 10.833). As vedações ao direito de crédito permaneceram em relação à aquisição de bens para revenda dos produtos constantes no § 1º do art. 2º das mesmas Leis nºs 10.637 e 10.833 (tributação monofásica) e estendendo a vedação também ao álcool, no § 1º-A desse mesmo art. 2º, que foi acrescentado pela Lei nº 11.727. Entretanto, a mesma Lei nº 11.727, de 2008, ao acrescentar o § 13 ao art. 5º da Lei nº 9.718, de 1998, estabeleceu uma exceção quanto à vedação aos créditos na aquisição de álcool por produtor, importador ou distribuidor de outro produtor, importador ou distribuidor. Para esses casos, a vedação de crédito aos produtos monofásicos adquiridos para revenda de acordo com o § 16 acrescido ao art. 5º da Lei nº 9.718 e pela também Lei nº 11.727. Tendo em vista a sistemática adotada para o aproveitamento ou, na maioria das situações, o não aproveitamento do crédito na aquisição de álcool é que a interessada direciona sua argumentação no sentido de que a restrição de creditamento refere-se aos produtos adquiridos para revenda, mas, no seu caso, na qualidade de distribuidora, o álcool anidro não é revendido, mas utilizado como componente na gasolina “C”. Para análise nessa linha de raciocínio, convém destacar a definição dos elementos da cadeia produtiva da gasolina e suas correntes e do álcool hidratado: - Álcool Etílico Anidro Combustível (AEAC): Produzido no País ou importado pelos agentes econômicos autorizados para cada caso, sendo obtido, no Brasil, pelo processo de fermentação do caldo da cana-de-açúcar. O AEAC também é utilizado para mistura com a gasolina A, especificada pela Portaria ANP nº 309/01, para produção da gasolina tipo C. Fl. 2236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 - Gasolina Automotiva Tipo A: É a gasolina produzida pelas refinarias de petróleo, isenta de álcool, e entregue diretamente às companhias distribuidoras. Esta gasolina constitui-se basicamente de uma mistura de naftas numa proporção que enquadre o produto na especificação prevista, sendo a base da gasolina disponível nos postos revendedores. Gasolina Automotiva Tipo C: É a gasolina comum que se encontra disponível no mercado, sendo comercializada nos postos revendedores e utilizada em geral pelos veículos automotores. A gasolina C é preparada pelas companhias distribuidoras que adicionam álcool etílico anidro à gasolina tipo A, nos termos das normas ditadas pela ANP. O art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, com as alterações da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituíram o regime de incidência não cumulativa dessas contribuições, estabelecem a forma de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei no 10.865, de 2004). (Destacou-se). Especificamente quanto aos bens e serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens destinados à venda (inciso II do art. 3º), a que se refere a interessada, há de se observar que o § 4º do art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004, define o termo “insumo“, para fins de obter o direito ao crédito no sistema da não cumulatividade, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, quando utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda. No caso, é evidente que a distribuidora não fabrica ou produz bens, de forma que possa considerar, para efeitos tributários, o álcool anidro e a gasolina “A” como insumo do produto, a gasolina “C”, destinado à venda. Diferentemente de produzir, a distribuidora apenas realiza a mistura da gasolina “A” com o álcool etílico anidro, para obtenção da gasolina “C”, em atendimento às normas baixadas pela Agência Nacional do Petróleo, que define essa mistura em sua Portaria nº 309, de 2001, artigo 2º, in verbis: Art. 2º Para efeitos desta Portaria as gasolinas automotivas classificam-se em: (.....) II - gasolina C - é aquela constituída de gasolina A e álcool etílico anidro combustível, nas proporções e especificações definidas pela legislação em vigor e que atenda ao Regulamento Técnico. O produto continua sendo gasolina desde o momento em que é vendido pela refinaria até sua venda pela distribuidora; esta apenas adiciona álcool etílico anidro à gasolina, para a obtenção de um tipo específico do produto: gasolina “C”. Nesse ponto, vale observar que na própria Portaria CNP-DIRAB nº 209, de 11/06/1981, do Presidente do Conselho Nacional do Petróleo, transcrita pela interessada, ao estabelecer o Método de Ensaio para verificação do teor do álcool anidro carburante existente na gasolina automotiva, sempre faz referência à Fl. 2237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 “mistura de álcool anidro gasolina” ou “mistura álcool-gasolina automotivo tipo ‘A’”, demonstrando tratar-se simplesmente de uma mistura e não um novo produto elaborado a partir dos insumos: álcool-gasolina. Portanto, não se cogitando tratar-se de insumo, tanto em relação à gasolina “A” quanto ao álcool anidro carburante, não há que se falar em direito a crédito dos bens assim adquiridos. Esse é o entendimento que norteia a legislação tributária. Senão veja-se. O inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158-35, de 2001, na redação anterior ao período do pedido em análise, determinava que seria igual a zero a alíquota da contribuição para o PIS/Cofins incidente sobre a receita bruta auferida por distribuidores decorrente da venda de álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina. Portanto, o álcool etílico anidro era tratado como um produto vendido pela distribuidora, sujeito à alíquota zero e não um insumo. Além do mais, é sabido que, pela lógica tributária inerente ao PIS/Pasep e à Cofins incidente sobre os produtos com tributação concentrada, as alíquotas são diferenciadas de acordo com o papel do contribuinte na cadeia de produção e comercialização do produto. Como visto, no caso da gasolina e suas correntes a tributação ficou concentrada no produtor (refinaria) e importador, aplicando-se ao distribuidor e ao varejista a alíquota zero. Caso viesse a ser acatada a tese da interessada de produção da gasolina “C”, considerando a gasolina “A” e o álcool anidro como insumos, a mesma não seria considerada distribuidora, mas fabricante do produto, o que remeteria à imposição sobre suas receitas das alíquotas de 5,08% para o PIS e de 23,44% para a Cofins. No entanto, isso não ocorre, pois as receitas advindas dessas vendas estão sujeitas à alíquota zero. Portanto, a adição de álcool anidro à gasolina “A” feita pela contribuinte e por todas as demais distribuidoras, para obtenção da gasolina C, que é por elas vendida e posteriormente comercializada pelos varejistas (postos de gasolina) não é considerada, para fins de apuração das contribuições do PIS e da Cofins, fabricação ou produção de bem ou produto. Por conseguinte, não se permite a caracterização como insumo do álcool anidro a ela agregado, restando afastada a possibilidade do creditamento nas suas aquisições. Por fim, vale lembrar o contido no § 15 do art. 5º da Lei nº 9.718, de 1997, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.727, de 2008, que remeteu ao Poder Executivo a regulamentação da apuração de créditos sobre a aquisição de álcool anidro para adição à gasolina, resultando na publicação do Decreto nº 6.573, de 19/09/2008, que em seu art. 3º determinou, a partir de outubro de 2008, os valores a serem creditados por metro cúbico de álcool adquirido para ser adicionado à gasolina, admitindo-se o crédito, nesse caso, seja a compra realizada de produtor, seja a compra feita de outro distribuidor: Art. 3º No caso da aquisição de álcool anidro para adição à gasolina, os valores dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS de que trata o § 15 do art. 5o da Lei nº 9.718, de 1998, ficam estabelecidos, respectivamente, em: I - R$ 3,21 (três reais e vinte e um centavos) e R$ 14,79 (quatorze reais e setenta e nove centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; e II - R$ 16,07 (dezesseis reais e sete centavos) e R$ 73,93 (setenta e três reais e noventa e três centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor. Diante do que restou exposto, é de se manter o entendimento dado no Relatório de Diligência Fiscal, que serviu de base para as decisões contidas nos Despachos Decisórios emitidos, em relação aos pedidos de ressarcimentos, cumulados com declarações de compensação, do 1º trimestre de 2005 ao 3º trimestre de 2009, relativamente às contribuições do PIS e da Cofins, nos seguintes termos: Fl. 2238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 - no período de janeiro de 2005 a setembro de 2008, as aquisições, as quais respaldaram o crédito pleiteado pela contribuinte, não eram passíveis de creditamento da contribuição, por expressa vedação legal; e - no período de outubro de 2008 a setembro de 2009, a contribuinte faz jus a créditos do PIS e da Cofins nas aquisições de álcool para revenda, entretanto, apenas das compras provenientes de outros distribuidores, que resulta num crédito de PIS de R$ 4.633,78 e de Cofins de de R$ 21.307,14, no 1º trimestre de 2009. Veja-se que a partir da legislação de regência e com base na planilha apresentada pela contribuinte foi realizada a recomposição dos créditos, a partir de outubro de 2008, período em que seria admitido o seu aproveitamento, considerando como passíveis de creditamento apenas as aquisições realizadas com outro distribuidor, já que a contribuinte também é distribuidora. Dos valores assim obtidos houve a recomposição do Dacon, com o aproveitamento de ofício de valores para o PIS e para a Cofins. Esta recomposição de valores está detalhada nas Tabelas 1 a 3 do Relatório de Diligência Fiscal, bem como nas planilhas retificadas e Dacon reconstituídos, que, consoante consta do referido Relatório, foram acostados ao PAF nº 10530.722106-2012-75. (. . .)” No âmbito do CARF, há diversas decisões neste mesmo sentido, tais como: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo “A” para a obtenção da Tipo “C”, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação PIS/Cofins, caracterizada a simples revenda pelo inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158-35/2001, que determinava que seria igual a zero a alíquota da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a receita bruta auferida, até o advento da Lei nº 11.727/2008, quando passou a ser possível o creditamento. (Acórdão nº 9303-010.327, de 17/06/20) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo “A” para a obtenção da Tipo “C”, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação PIS/Cofins, caracterizada a simples revenda pelo inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158-35/2001, que determinava que seria igual a zero a alíquota da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a receita bruta auferida, até o advento da Lei nº 11.727/2008, quando passou a ser possível o creditamento. (Acórdão nº 3401-008.704, de 28/01/21) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/08/2003 a 30/04/2008 DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 2239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.178 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.901114/2012-86 O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo “A” para a obtenção da Tipo “C”, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação PIS/Cofins, caracterizada a simples revenda pelo inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158-35/2001, que determinava que seria igual a zero a alíquota da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a receita bruta auferida, até o advento da Lei nº 11.727/2008, quando passou a ser possível o creditamento. (Acórdão nº 3402-007.717, de 22/09/20) Em suma, nego provimento aos argumentos. “B) DO FRETE E ARMAZENAGEM PARA EFEITOS DO DIREITO A CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS.” Alega que a vedação à tomada de crédito citado no tópico anterior, se fosse aplicável ao contribuinte, não abrangeria o frete e a armazenagem, cujo creditamento encontra amparo no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Cita decisões do CARF, em que o crédito foi admitido, no âmbito de empresas tributadas sob o regime monofásico (Acórdãos nº 9303-006.219, de 24/01/18, e 3402- 002.513, de 14/10/14). Da leitura do relatório de Diligência Fiscal, verifica-se que não houve glosas de créditos sobre despesas com fretes e armazenagem, o que, inclusive, já havia sido apontado pela decisão recorrida. Assim não conheço dos argumentos. Conheço parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, nego provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente o recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente Redatora Fl. 2240DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11610.015932/2002-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1995, 1996 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO TRANSMITIDO ANTES DE 09/06/2005. PRAZO DECADENCIAL DE DEZ ANOS. Aplicação da Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conformePortaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Numero da decisão: 1302-005.395
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para superar a questão da decadência e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que prossiga na apreciação do pedido de restituição, nos termos do relatório e voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
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PRAZO DECADENCIAL DE DEZ ANOS. Aplicação da Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conformePortaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para superar a questão da decadência e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que prossiga na apreciação do pedido de restituição, nos termos do relatório e voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 16-18.174 proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I/SP – DRJ/SPO1, que rejeitou manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que reconheceu parcialmente pedido de restituição (e-fl. 02) no valor de R$ 450.927,95, protocolado em 18/07/2002. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 01 59 32 /2 00 2- 65 Fl. 1634DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.395 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11610.015932/2002-65 No que diz com o objeto da presente controvérsia, o despacho decisório que deferiu parcialmente o pedido de restituição (e-fls. 1373-1399) da DIORT de São Paulo/SP entendeu que, “considerada a data em que protocolado o pedido de restituição (18/07/02), infere-se pelo exposto que, naquela data, já se encontrava decaído o direito do interessado de reivindicar a restituição dos saldos credores de IRPJ apurados nos anos-calendário de 1995 e 1996.” Inconformada, a ora recorrente apresentou manifestação de inconformidade ( e- fls. 1415-1441), onde alegou, em suma, que o prazo prescricional para pedido de restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação seria de dez anos a partir do pagamento do tributo. Em suas palavras, “por aplicação do artigo 168, do Código Tributário Nacional, não há que se falar em decadência antes de homologado o lançamento, expressa ou tacitamente, consoante disposto no citado § 40 do artigo 1502 . A interpretação sistemática dos dispositivos anteriormente mencionados revela que o pagamento antecipado' em si não gera nenhum efeito no que tange à extinção do crédito tributário, já que impreterivelmente depende da homologação pela autoridade fiscal”. Transcreve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — STJ e doutrina, e pede seja reconhecido seu direito de restituir os valores indevidamente recolhidos nos anos de 1995 e 1996. O acórdão de e-fls. 1529-1541 igualmente assentou que os créditos cuja restituição foi buscada pela contribuinte estariam decaídos, como se vê do trecho correspondente: Da leitura das Declarações de Rendimentos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica — DIRPJ 1996 e 1997 (anos-calendário de 1995 e 1996), cópia As fls. 09/26 e 27/53, verifica-se que a empresa não apurou saldo negativo de IRPJ. A constituição do crédito tributário restou esclarecida nos autos, segundo consta do Despacho Decisório - fl. 689, nos exatos termos: "Com base nos documentos juntados aos autos pelo interessado, o crédito reivindicado no pedido de restituição (conforme ft. 320) está assim constituído: Apesar de inadequadamente formalizado o Pedido de Restituição de recolhimentos de IRRF, seria possível analisar as Declarações de Rendimentos dos exercícios de 1996 e 1997 para apuração de eventual saldo negativo. Decorre dai que o direito a restituir os saldos negativos apurados nos anos- calendário de 1995 e 1996 extinguiu-se em 30/04/2001 e 30/04/2002, respectivamente. Portanto, o pedido formalizado e protocolizado em 18/07/2002 Fl. 1635DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.395 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11610.015932/2002-65 se deu fora do prazo previsto de cinco anos, segundo interpretação da Lei n° 5.172/1966 (CTN). Desta feita, verifica-se decaído o direito de o contribuinte solicitar o reconhecimento do crédito em litígio. No recurso voluntário (e-fls. 1547-1577), a recorrente, em síntese, defende a possibilidade de buscar a restituição dos pagamentos havidos em 1995 e 1996, pois a previsão do prazo de 5 anos da Lei complementar nº 118/05 é posterior ao seu pedido e não pode ser aplicada retroativamente. Que até então, o prazo para se pleitear a restituição era de 10 anos, conforme posicionamento dos tribunais superiores, especialmente do STJ, dos quais transcreveu inúmeros excertos. Entende que os critérios fixados pelo STJ devem ser aplicados, o que inclusive se observa em decisões administrativas, igualmente reproduzidas. Argumenta, assim, que “a D. Autoridade Julgadora se equivoca quando alega que a Recorrente não poderia ter pleiteado a restituição do indébito, em razão do artigo 3° da Lei Complementar n.° 118/2005 ter alterado o entendimento acerca do momento da extinção do crédito tributário. 20. Portanto, computando-se o prazo prescricional a partir de 10 (dez) anos da ocorrência do fato imponível, nos termos do artigo 168, I, c/c artigo 150, § 4°, ambos do Código Tributário Nacional, os valores recolhidos nos anos de 1995 e 1996 são perfeitamente passíveis de restituição, eis que, refrise-se, o pedido operou-se no mês de julho de 2002.” Insurge-se contra o argumento da decisão recorrida no sentido de que o art. 900, I, do Decreto 3.000/1999 (RIR/99) seria expresso ao enunciar que a extinção do crédito tributário, de que tratam os artigos 165, I e 168, I do CTN, refere-se ao pagamento ou recolhimento indevido, pois, segundo a recorrente, esse dispositivo não poderia ser aplicado ao caso concreto por conflitar com as disposições do art. 168, I do CTN, que matérias como prescrição e decadência são reservadas à lei complementar, o que reforça a impossibilidade de aplicação do dispositivo mencionado, veiculado por meio de decreto. Ao final, requer seja o recurso conhecido e provido “para que seja reconhecido o direito da Recorrente de restituir os valores indevidamente recolhidos nos anos de 1995 e 1996.” É o relatório. Voto Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora. I. Da admissibilidade do recurso O recorrente teve ciência do acórdão recorrido por meio de aviso de recebimento assinado na data de 18/09/2008 (e-fl. 1546), e protocolou o recurso em 14/10/2008 (e-fl. 1547), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/1972. Fl. 1636DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.395 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11610.015932/2002-65 A matéria vertida no recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme art. 2º, inciso I e art. 7º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, porquanto tempestivo e por preencher os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e passo a analisar o seu mérito. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: ANÁLISE DA DECADÊNCIA Conforme relatado, a discussão cinge-se unicamente à analise acerca do prazo de decadência do direito de se pleitear pedido de restituição. O argumento da decisão recorrida foi no sentido da ocorrência da decadência porque o pedido de restituição foi realizado 18/07/2002, data em que o prazo decadencial seria de cinco anos. O caso não comporta maiores digressões, uma vez que no período transcorrido entre a interposição do recurso voluntário e o presente julgamento a matéria em discussão foi sedimentada no âmbito deste tribunal administrativo, como se observa do enunciado da Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). [Grifo nosso] Na hipótese dos autos, os pagamentos de imposto de renda cuja restituição foi pleiteada pela recorrente se referem aos anos-calendários de 1995 e 1996. O pedido, por sua vez, foi formulado em 18/07/2002, o que indica que ainda não havia transcorrido o prazo decadencial de 10 anos para a recorrente formular o pedido de restituição. Dessa forma, afasto a alegação de decadência. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso voluntário, e, no mérito, DOU PROVIMENTO para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à DRF de origem para que analise os pedidos de restituição relativos aos anos-calendários de 1995 e 1996. (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert Fl. 1637DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.395 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11610.015932/2002-65 Fl. 1638DF CARF MF Documento nato-digital

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