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Numero do processo: 18186.006744/2009-19
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 24 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 EMENTA DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. REJEIÇÃO. GLOSA MOTIVADA PELA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DOS RECIBOS EMITIDOS PELOS PRESTADORES DE SERVIÇO. REDUÇÃO DOS MEIOS PROBATÓRIOS À CERTIFICAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA OU DA DISPONIBILIDADE DE VALORES POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INTIMAÇÃO PRÉVIA, ESPECÍFICA E PRECISA. VALIDADE. MANUTENÇÃO. A orientação firmada por esta Turma Extraordinária entende ser válida a glosa das deduções a título de despesa médica, na hipótese de o passivo deixar de apresentar documentação emitida por instituição financeira responsável pela operação de transferência de valores, ou pelo fornecimento de dinheiro em espécie na proximidade da data de vencimento da obrigação, se houve intimação prévia e expressa para tanto.
Numero da decisão: 2001-005.286
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO

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DESPESA MÉDICA. REJEIÇÃO. GLOSA MOTIVADA PELA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DOS RECIBOS EMITIDOS PELOS PRESTADORES DE SERVIÇO. REDUÇÃO DOS MEIOS PROBATÓRIOS À CERTIFICAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA OU DA DISPONIBILIDADE DE VALORES POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INTIMAÇÃO PRÉVIA, ESPECÍFICA E PRECISA. VALIDADE. MANUTENÇÃO. A orientação firmada por esta Turma Extraordinária entende ser válida a glosa das deduções a título de despesa médica, na hipótese de o passivo deixar de apresentar documentação emitida por instituição financeira responsável pela operação de transferência de valores, ou pelo fornecimento de dinheiro em espécie na proximidade da data de vencimento da obrigação, se houve intimação prévia e expressa para tanto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 00 67 44 /2 00 9- 19 Fl. 104DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: O sujeito passivo insurge-se contra o lançamento de fls.11 e seguintes, emitido em 26/10/09, relativo ao imposto sobre a renda das pessoas físicas DIRPF EX2006/AC2005, que verificou omissão de rendimento no valor de R$ 2.919,16 (com R$92,04 de IRRF). Glosou-se ainda despesas médicas no valor de R$11.000,00; conforme descrito à fl.12. Transcreve-se da notificação de lançamento, sem prejuízo de sua leitura integral: (fl.12) “Glosa do valor de R$11.000,00 indevidamente deduzido a título de despesas médicas, por falta de comprovação hábil. Os recibos apresentados foram emitidos fora das especificações exigidas pelo art.80 do RIR/99 – Regulamento do Imposto de Renda/99, e, tendo sido intimada (...) para apresentar comprovação do efetivo pagamento das despesas elencadas, a contribuinte declarou que os pagamentos foram efetuados em espécie, porém não apresentou documentos probatórios.” Na impugnação apresentada às fls. 02 e seguintes se requer, em síntese, sem prejuízo da leitura de seu texto integral, a anulação da notificação de lançamento. Após desenvolver a matéria narrando os fatos e desenvolvendo sobre o entendimento que caberia ser aplicado à matéria, afirma que a documentação juntada seria idônea para fundamentar seu direito a dedução. Manifesta o entendimento de que o pagamento em dinheiro (espécie) deve ser aceito como hábil a garantir seu direito a dedução pelas razões que expõe. Afirma que a documentação juntada estaria completa nos termos da Lei (com nome, endereço e CPF). Manifesta o entendimento de que deveria ter sido solicitada a correção dos erros de sua DIRPF e não sido lavrada a notificação do lançamento É o relatório. Nos termos das manifestações de fls. 48, a impugnação é tempestiva e dela toma-se conhecimento. Da nulidade do lançamento Com relação à afirmação do impugnante de que o Auto de Infração é nulo, principiamos por destacar o que estabelece o artigo 59 do Decreto nº 70.235/72: “Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Verifica-se que não ocorreram os pressupostos do supracitado artigo 59, uma vez que os atos e termos foram lavrados por Auditor Fiscal da Receita Federal, ademais a impugnação apresentada não teve dificuldade em enfrentar todos os pontos do lançamento. Portanto, não prospera a alegação de nulidade do lançamento. Cerceamento de Defesa. Verifica-se que a situação narrada pelo contribuinte não impediu o pleno exercício de sua defesa, conforme se depreende do conteúdo de sua impugnação que abordou os lançamentos e buscou justificá-los. O artigo 59, inciso II, do Decreto 70.235/72, que prevê a nulidade dos despachos e decisões proferidas com preterição do direito de defesa, pressupõe que o dano causado ao impugnante seja concreto e que este dano reste inequivocamente demonstrado. A professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas Fl. 105DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. Estes ensinamentos levam-nos a concluir pela necessidade de que a parte que se sinta lesada efetivamente demonstre o prejuízo causado. Seguindo este mesmo raciocínio, Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa M. Lopez (Processo Administrativo Federal Comentado, Dialética, São Paulo, 2002, pp. 413, 426) afirmam que “é inútil, do ponto de vista prático, anular-se ou decretar a nulidade de um ato, não tendo havido prejuízo da parte”. E, ao examinar este dispositivo do Decreto 70.235/72, continuam: “É preciso (...) examinar, no caso concreto, se o vício defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou não. Para Ada Pellegrini Grinover (obra citada), “há nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova de prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver esta conseqüência”. Neste caso, o vício pode ser sanado. Segundo a autora, “o vício ou inexistência do ato defensivo pode não levar, como conseqüência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo.”(obra citada, pp 425). MÉRITO. Da fundamentação legal. A legislação tributária concede ao contribuinte, por ocasião da declaração anual de ajuste, a possibilidade de realizar deduções da base de cálculo do imposto de renda. A legislação ainda exige que o contribuinte, quando intimado, comprove que as deduções pleiteadas na declaração preencham todos os requisitos exigidos, sob pena de serem consideradas indevidas e o valor pretendido como dedução seja apurado e lançado em procedimento de ofício. Neste sentido o art. 8 da Lei nº 9.250/95 e o §3°, art. 11, do Decreto-Lei nº 5.844/43: (Lei 9.250/95) “Art.8. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento;” (Decreto-Lei nº 5.844/43) “Art.11. § 3° Todas as deduções estarão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.” Fl. 106DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 “§ 4° Se forem pedidas deduções exageradas em relação ao rendimento bruto declarado, ou se tais deduções não forem cabíveis, de acordo com o disposto neste capítulo, poderão ser glosadas sem audiência de contribuinte.” O art. 797 do Decreto nº 3.000/99, que trata da manutenção e guarda dos documentos vinculados às Declarações de Ajuste do Imposto de Renda, dispõe que: “Art. 797. É dispensada a juntada, à declaração de rendimentos, de comprovantes de deduções e outros valores pagos, obrigando-se, todavia, os contribuintes a manter em boa guarda os aludidos documentos, que poderão ser exigidos pelas autoridades lançadoras, quando estas julgarem necessário (Decreto-Lei nº 352, de 17 junho de 1968, art. 4º).” Da análise das provas apresentadas (Despesas Médicas). Os documento de fls. 17 a 24 (R$3.000,00 – Leonardo Klippel Machado), 25 a 29 (R$ 2.200,00 – Monique Flora) e 30 a 36 (R$5.800,00 Márcia Maria) não podem ser aceitos para fins de comprovação do direito a dedução declarada, pois não atendem a todos os requisitos do inc. III, §2º do art.8º da Lei nº 9.250/95 (ausência de endereço). A alternativa legal ao recibo incompleto, nos termos da legislação citada, é a comprovação do pagamento através de cheque nominativo. Os já citados documentos e os demais elementos trazidos aos autos não fazem prova do efetivo pagamento (art. 8º, II, “a” da Lei nº 9.250/95), desenvolvendo-se o argumento mais à frente. A prova definitiva da realização das despesas médicas deve ser feita com a prova do pagamento das mesmas. Não há como decidir em sentido diverso daquele já expresso pela fiscalização. Mantém- se as glosas. Da força probante dos recibos. A Lei nº 9.250/95, no §2°, III, art. 8° informa que a possibilidade de dedução prevista na alínea ‘a’ do inciso II limita-se a pagamentos comprovados e, logo a seguir, enumera os requisitos formais dos quais os recibos devem ser revestidos. Esta norma, no entanto, não dá aos comprovantes, ainda que presentes todas estas formalidades, valor probante absoluto. A apresentação de recibos com nome e endereço do emitente tem potencialidade probatória relativa. Neste sentido o § 3°, do art.11, do Decreto-Lei nº 5.844/43: “-(Decreto-Lei nº 5.844/43) Art.11. § 3° Todas as deduções estarão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora.”(grifei) É de se ter em conta, ao examinar esta questão, que a comprovação de despesas médicas, odontológicas, etc. por meio de recibos é muito frágil. A apresentação destes documentos, em muitos casos, deve servir apenas como ponto de partida para a comprovação das despesas declaradas, não sendo a autoridade fiscal obrigada a se satisfazer apenas com eles. Observa-se que a prova definitiva e incontestável da despesa médica é feita com a apresentação de documentos que comprovem a transferência de numerário (o pagamento). A apresentação de recibos, por si só não tem esta capacidade. O contribuinte deve ter em conta que o pagamento de despesa médica, odontológica, etc, não envolve apenas ele e o profissional de saúde, mas também o Fisco - caso haja intenção de se beneficiar desta dedução na declaração de rendimentos. E, por isso, deve se acautelar na guarda de elementos de prova da efetividade do pagamento. Observa-se que o pagamento em dinheiro/moeda corrente serve muito bem para quitar um débito, mas comprová-lo, ainda mais junto a terceiros, pode se tornar tarefa árdua. Do ônus da prova. É regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega. Entretanto, a lei pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. O artigo 11, §3º do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, estabeleceu Fl. 107DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justificá-las, deslocando para ele o ônus da prova. A inversão legal do ônus da prova, do fisco para o contribuinte, transfere para o impugnante a obrigação da comprovação e justificação das deduções, e não o fazendo, implica no não cabimento das deduções. E, ainda o ônus de provar implica em trazer elementos que não deixem margem à dúvida. Omissão de rendimento próprio. Os rendimentos tributáveis do contribuinte, provenientes do trabalho assalariado e remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, bem como quaisquer proventos ou vantagens percebidas são considerados sujeitos à tributação do Imposto de Renda na Fonte, devendo ser declarados como tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, conforme disciplinado pelos artigos 1º, 2º, 3º e parágrafos da Lei nº 7.713/88 e artigos 43 e 45 do Decreto nº3.000/99 do RIR/99. Portanto, não há como decidir em sentido diverso daquele já expresso pela fiscalização, mantendo-se o lançamento. Da força probante da DIRF. Observa-se que a DIRF é uma declaração cuja apresentação é obrigatória e se realiza sob a responsabilidade da fonte pagadora (Instrução Normativa RFB nº 983, de 18 de dezembro de 2009 e Instrução Normativa SRF nº 197, de 10 de setembro de 2002), tendo sido, no presente caso, regularmente entregue à Receita Federal do Brasil. Não há porque duvidar da confiabilidade dos dados inseridos neste documento. Responsabilidade objetiva. Cabe destacar que o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), por meio do artigo 136, dispõe que a responsabilidade tributária é objetiva e independe da intenção do contribuinte ou responsável pela arrecadação do tributo, conforme se observa na transcrição a seguir: “Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.” Ressalte-se que a responsabilidade pela exatidão das informações prestadas à Receita Federal do Brasil por meio de Declaração de Ajuste Anual cabe exclusivamente ao contribuinte, que também deve zelar pela guarda da documentação comprobatória. Igualmente, vale apontar que o desconhecimento da legislação não exime o contribuinte de cumprir as obrigações tributárias principais, bem como os deveres instrumentais, conforme estabelece o artigo 3°da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto- Lei nº 4.657 de 04/09/1942), transcrito abaixo: “Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.” Da apreciação da prova e outros aspectos. É oportuno salientar que a autoridade julgadora pode, no que tange à análise das provas, formar livremente a sua convicção, a teor dos artigos. 131 e 332 do Código de Processo Civil e do art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Cabe observar que impugnação redigida em termos genéricos, sem o desenvolvimento do tema ou desacompanhada de indícios de prova, não cria questão a ser tratada em sede de julgamento administrativo. Cabe observar que a leitura do art.6º da Lei nº 9.784/99 não permite concluir que a administração pública tenha obrigação de orientar a retificação da DIRPF apresentada pelo contribuinte; que responde pela confecção da mesma com responsabilidade objetiva. Ademais não se verifica nos autos que tenha havido qualquer recusa por parte da administração pública em receber documentos de modo a se aplicar a segunda parte do contido no parágrafo único do citado artigo. Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 Cabe observar que a documentação do presente processo foi disponibilizada em formato digitalizado para o relator destes autos e que todas as referências “às folhas” são feitas conforme a numeração digital. CONCLUSÃO Isto posto, voto no sentido de considerar IMPROCEDENTE a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 Ementa: DESPESAS MÉDICAS. GLOSA. O direito a dedução é condicionado a comprovação dos requisitos exigidos na legislação. OMISSÃO DE RENDIMENTO. Os rendimentos tributáveis omitidos devem ser somados aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração. Cientificado da decisão de primeira instância em 18/09/2019, o sujeito passivo interpôs, em 15/10/2019, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas, pois houve a prestação dos serviços e o efetivo pagamento; b) as despesas médicas estão comprovadas nos autos, com o endereço profissional do prestador dos serviços; c) aplica-se o princípio da verdade material na apreciação das provas; d) há nulidade do lançamento por vício de motivação; e e) cabe à autoridade fiscal comprovar que os documentos apresentados não são válidos. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Inicialmente, examina-se a alegação de nulidade por falta de motivação e de fundamentação do lançamento. O lançamento está motivado, ainda que a respectiva motivação possa ser questionada quanto ao mérito, em tese. Conforme lê-se à fls. 12, a autoridade lançadora Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 considerou insuficientes os recibos apresentados pelo sujeito passivo, bem como a alegação de que o pagamento ocorrera com a entrega de dinheiro em espécie. Passo ao exame do mérito. A questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Colegiado consiste em decidir-se se o sujeito passivo comprovou as despesas médicas cuja dedução é pleiteada. Conforme expõe o i. CONS. HONÓRIO ALBUQUERQUE DE BRITO: Retornando à sistemática do lançamento por homologação no IRPF, dentro do prazo até que se dê a homologação, e enquanto a Fazenda Pública não interfere e não se pronuncia a respeito, opera-se como que uma presunção de verdade em relação à apuração do contribuinte. Entretanto, uma vez estabelecida a ação da Fiscalização da Receita Federal para verificação de eventuais infrações, cabe ao fiscal promover as diligências necessárias. Assim sendo, não se mostra desarrazoada a exigência do Fisco da apresentação de elementos que comprovem, a juízo da autoridade tributária, a ocorrência da prestação do serviço, sua natureza e especialidade, a quem foi prestado, a transferência efetiva dos valores pagos de quem arcou com o ônus financeiro para o beneficiário. Ao contrário, é zelo da autoridade fiscal em cumprimento de suas obrigações funcionais, com amparo da lei. Ao solicitar, por exemplo, documentos que comprovem o efetivo pagamento dos valores, não está o fiscal necessariamente a atestar a inidoneidade do recibo apresentado ou tampouco do profissional que o emitiu. Está sim a solicitar elementos que se complementam na composição de um conjunto probatório com vista a formar sua convicção. É certo que as solicitações de documentos devem atender à razoabilidade, devendo ser evitados os pedidos de provas impossíveis ou de difícil produção. De fato, nos termos da Súmula CARF 180, “para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais”. Assim, a autoridade fiscal tem legitimidade e permissão para exigir do sujeito passivo a apresentação de provas complementares para acolhimento das alegadas despesas médicas efetuadas, de modo a tornar a singela apresentação de recibos insuficiente, ainda que eles atendam aos requisitos formais previstos na legislação. Sem prejuízo da estrita observância à orientação sedimentada no enunciado da Súmula CARF 180, a permissão para a exigência de comprovação complementar é ato plenamente vinculado, isto é, cuja prática não pode ser discricionária. Como qualquer ato administrativo, a rejeição das alegadas despesas médicas deve ser fundamentada e motivada. A imprescindibilidade da motivação decorre do caráter plenamente vinculado do lançamento (art. 142, par. ún.do CTN) e da circunstância de ele se tratar de ato administrativo (art. 50 da Lei 9.784/1999). Afinal, sabe-se que “a presunção de validade do lançamento tributário será tão forte quanto for a consistência de sua motivação, revelada pelo processo administrativo de Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 constituição do crédito tributário” (AI 718.963-AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010, DJe-230 DIVULG 29-11-2010 PUBLIC 30-11-2010 EMENT VOL-02441-02 PP-00430), e, dessa forma, o processo administrativo de controle da validade do crédito tributário pauta-se pela busca da chamada “verdade material”. A propósito, “por respeito à regra da legalidade, à indisponibilidade do interesse público e da propriedade, a constituição do crédito tributário deve sempre ser atividade administrativa plenamente vinculada. É ônus da Administração não exceder a carga tributária efetivamente autorizada pelo exercício da vontade popular. Assim, a presunção de validade juris tantum do lançamento pressupõe que as autoridades fiscais tenham utilizado os meios de que legalmente dispõem para aferir a ocorrência do fato gerador e a correta dimensão dos demais critérios da norma individual e concreta, como a base calculada, a alíquota e a sujeição passiva” (RE 599194 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-08 PP- 01610 RTJ VOL-00216-01 PP-00551 RDDT n. 183, 2010, p. 151-153) Assim, a declaração de insuficiência de recibos conjugada à faculdade de exigir documentação complementar, especialmente prova específica da transferência de valores monetários (cheques, PIX, DOCs, TEDs, transferências bancárias, cartão de crédito, extratos bancários) não são discricionárias e, nesse sentido, devem ser devidamente motivadas e fundamentadas. A questão de fundo se torna, assim, saber-se se exige-se a inexorável apresentação desse tipo de documento – prova da operação de transferência de recursos (se as condições de sua exigibilidade foram cumpridas), ou se sua ausência pode ser suprida por outros meios de prova admitidos em direito. De fato, são indícios consistentes a exigir aprofundamento do acervo probatório das despesas médicas, exemplificativamente: a) Insuficiência do patrimônio ou das receitas declaradas para fazer frente ao custo dos serviços, dada a necessidade de prover outras despesas essenciais à vida humana; b) Inidoneidade dos prestadores dos serviços médicos; c) Incompatibilidade dos valores pagos, quando comparados com a prática normalmente verificada na praça; d) Ausência de registro dos respectivos recebimentos nos deveres instrumentais dos prestadores de serviços (e.g., DAA, DMED); e) Inusualidade da prática de pagamento de tais quantias em espécie. AGUSTÍN GORDILLO faz uma observação muito interessante e que julgo útil para o estudo das presunções e do “ônus processual probatório" a envolver atos administrativos em sentido amplo: Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 “Claro está, se o ato não cumpre sequer com o requisito de explicitar os fatos que o sustentam, caberá presumir com boa certeza, à mingua de prova em contrário produzida pela Administração, que o ato não tem tampouco fatos e antecedentes que o sustentem adequadamente: se houvesse tido, os teria explicitado” (Tratado de derecho administrativo. Disponível em http://www.gordillo.com/tomos_pdf/1/capitulo10.pdf, pág. X-26). Singelamente, acrescemos que o sujeito passivo também deve saber exatamente o que a autoridade fiscal entende como necessário para confirmar ou para infirmar os fatos jurídicos relevantes à apuração do tributo. Por oportuno, transcrevo os arts. 73 e 80 do Decreto 3.000/1999, aplicável aos fatos jurídicos em exame: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). § 2º As deduções glosadas por falta de comprovação ou justificação não poderão ser restabelecidas depois que o ato se tornar irrecorrível na esfera administrativa (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 5º). [...] Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. § 2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento. § 3º Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. § 4º As despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica. § 5º As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). Resumidamente, diante de fundada dúvida, a autoridade fiscal pode exigir a apresentação complementar de documentos, como, por exemplo: 1- Recibos, documentos fiscais, declarações ou laudos que atendam aos requisitos formais previstos no art. 80 do Decreto 3.000/1999 (beneficiário/paciente, pagador, indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, registro profissional do prestador de serviços, descrição do serviço prestado); 2- Títulos de crédito ou extratos bancários que comprovem a efetiva transferência da quantia em dinheiro tida por despesa médica. Para assegurar ao sujeito passivo a possibilidade de conhecer e atender à exigência da autoridade fiscal, a especificação desses documentos deve ocorrer logo no início do processo de fiscalização e controle da atividade desempenhada pelo contribuinte, sob pena de violação do art. 59, II do Decreto 70.235/1972. O detalhamento da documentação necessária na primeira oportunidade de contato com o sujeito passivo é profilática, com o objetivo de evitar futura contaminação do crédito tributário pela inovação de critérios legais originariamente adotados para confirmar ou para infirmar as deduções pretendidas. Elucidativos desse risco são os seguintes precedentes: Numero do processo:10510.007814/2008-34 Turma:Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2020 Data da publicação:Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2020 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 PAF. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Se o fundamento da decisão recorrida para a manutenção da glosa de dedução indevida de IRRF é diverso do fundamento do lançamento, há de se restabelecer a dedução pleiteada, pois é vedado à autoridade julgadora alterar o critério jurídico do lançamento. Numero da decisão:2003-002.600 Numero do processo: 10680.005472/2008-66 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2014 Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2014 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005 Ementa: IRPF. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Se o fundamento da decisão recorrida para a manutenção da glosa de despesa com livro caixa é diverso do fundamento do lançamento, há de se restabelecer a dedução pleiteada, pois é vedado à autoridade julgadora alterar o critério jurídico do lançamento. Numero da decisão: 2201-002.503 Numero do processo: 13162.000079/2009-12 Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. INOVAÇÃO NO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. É de se cancelar a autuação quando a decisão recorrida aponta fundamentos diversos daqueles da autuação para manter a exigência, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Numero do processo: 10510.004826/2007-26 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Wed Oct 30 00:00:00 UTC 2019 Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2005 IRPF. COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Restando comprovado o imposto de renda retido na fonte, cabe computa-lo no lançamento. AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo artigo 146 do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento. Numero do processo: 13748.001852/2008-98 Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção Câmara: Primeira Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2014 Data da publicação: Mon May 05 00:00:00 UTC 2014 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. INOVAÇÃO Devem ser restabelecidas as despesas devidamente comprovadas, através de documentação idônea, que faz prova da efetividade dos serviços contratados e dos respectivos beneficiários dos serviços contratados. Vedada a inovação da fundamentação por oposição de motivo não constante da autuação. Recurso Provido Uma vez comprovadas as despesas médicas, por documentação idônea, é imprescindível assegurar ao sujeito passivo o direito à respectiva dedutibilidade, observada a legislação de regência. Vão ao encontro da observância do direito à dedutibilidade os seguintes precedentes: Numero do processo:13677.000205/2001-73 Data da sessão:Mon May 10 00:00:00 UTC 2010 Ementa:IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 1999 IRPF. DEDUÇÕES DESPESAS MÉDICAS. IDONEIDADE DE RECIBOS CORROBORADOS POR DECLARAÇÕES DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO. A apresentação de recibos médicos, corroborados por Declarações dos prestadores de serviços, sem que haja qualquer indicio de falsidade ou outros fatos capazes de macular a idoneidade de aludidos documentos declinados e justificados pela fiscalização, é capaz de comprovar a efetividade e os pagamentos dos serviços médicos realizados, para efeito de dedução do imposto de renda pessoa física. Recurso especial negado Numero da decisão:9202-000.814 Numero do processo:10850.000104/2008- 22 Turma:Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara:Segunda Câmara Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 sessão:Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2017 Data da publicação:Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2017 Ementa:Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2002 IRPF. DEDUÇÕES DESPESAS MÉDICAS. IDONEIDADE DE RECIBOS CORROBORADOS POR LAUDOS, FICHAS E EXAMES MÉDICOS. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO. A apresentação de recibos médicos, corroborados por Laudos, fichas e Exames Médicos, sem que haja qualquer indício de falsidade ou outros fatos capazes de macular a idoneidade de aludidos documentos declinados e justificados pela fiscalização, é capaz de comprovar a efetividade e os pagamentos dos serviços médicos realizados, para efeito de dedução do imposto de renda pessoa física Recurso Voluntário Provido Numero da decisão:2202-004.319 Numero do processo:10980.720179/2009-29 Turma:Segunda Turma Especial da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Thu May 12 00:00:00 UTC 2011 Data da publicação:Fri May 13 00:00:00 UTC 2011 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2006 DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando comprovadas com documentação hábil e idônea. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Em princípio, os recibos que, emitidos por profissionais habilitados, atendem os requisitos legais são hábeis e idôneos para fins de comprovar a dedução de despesas médicas, são eles que comprovam o pagamento. Não obstante, em havendo indícios que desabonem a presunção de idoneidade desses documentos, a autoridade fiscal tem o poderdever de exigir outras formas de comprovação a fim de comprovar por provas ou mesmo por conjunto de indícios veementes que afastem a regra geral de aptidão dos recibos para fins de dedução. Na falta dessas provas ou indícios veementes os recibos permanecem como documentos hábeis e idôneos. Todavia, não são hábeis a justificar a dedução documentos que não contenham os requisitos intrínsecos a qualquer recibo, entre os quais identificar quem pagou, quem recebeu, o quanto foi pago e em que data, e os requisitos legais. Recurso provido em parte. Numero da decisão:2802-00.824 Numero do processo:13603.000777/2007- 10 Turma:2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara:2ª SEÇÃO Seção:Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão:Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação:Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2019 Ementa:Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005 IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. A apresentação de recibos idôneos fornecidos por profissionais de saúde, contendo os elementos necessários à identificação de quem recebeu o pagamento, constituem documentos hábeis a comprovar a realização das despesas permitidas como dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda. Numero do processo:13830.720850/2016-72 Turma:Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 sessão:Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018 Data da publicação:Mon Apr 23 00:00:00 UTC 2018 Ementa:Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE DOCUMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Notas fiscais de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos comprovantes de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos documentos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. PRÓTESE ORTOPÉDICA. LAUDO MÉDICO. Notas fiscais com identificação do paciente e médico. Laudo médico apresentado. Comprovação realizada. Numero da decisão:2001-000.204 Ademais, a singela ausência de distinção entre fonte pagadora e beneficiário é insuficiente para manter a glosa. O modo menos ambíguo e vago para identificação dos elementos essenciais do pagamento consiste na aposição de rótulos às informações. Contudo, a prática empresário-comercial de emissão de documentos nem sempre é padronizada de modo otimizado, nem observa a máxima cautela. Afinal, a linguagem natural utilizada no cotidiano tende a ser fluida (cambiante), atécnica e subordinadas às particularidades regionais. Em alguns momentos, o Direito acaba por juridicizar a prática (e.g., art. 673, 3 da Lei 556/1850). Assim, ausentes outros obstáculos, pode-se inferir que a fonte pagadora é também o beneficiário, pois essa é a prática adotada na elaboração de documentos simplificados ou padronizados. De fato, a própria SRFB reconhece essa circunstância, como revela consulta ao art. 97, II da IN 1.500/2014, textualmente: Art. 97. A dedução a título de despesas médicas limita-se a pagamentos especificados e comprovados mediante documento fiscal ou outra documentação hábil e idônea que contenha, no mínimo: [...] II - a identificação do responsável pelo pagamento, bem como a do beneficiário CASO seja pessoa diversa daquela; (grifamos). Em sentido semelhante, a simples e isolada ausência de indicação do endereço não justifica a glosa, ante a possibilidade de identificação desse dado de outro modo, inclusive com consulta aos bancos de dados disponíveis à autoridade fiscal: Art. 97. A dedução a título de despesas médicas limita-se a pagamentos especificados e comprovados mediante documento fiscal ou outra documentação hábil e idônea que contenha, no mínimo: § 4º A ausência de endereço em recibo médico é razão para ensejar a não aceitação desse documento como meio de prova de despesa médica, porém não impede que outras provas sejam utilizadas, a exemplo da consulta aos sistemas informatizados da RFB. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1756, de 31 de outubro de 2017) (grifamos). Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2001-005.286 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.006744/2009-19 Sobre a necessidade de comprovação do efetivo pagamento das despesas médicas, na hipótese de adimplemento em espécie, em que pese meu entendimento pessoal, no sentido de que a rejeição dos recibos deve ser expressamente motivada e fundamentada, de modo a inexistir permissão legal para que a autoridade fiscal exija discricionariamente e logo de início prova legitimada por terceiros acerca da efetiva transferência de valores, reconheço que, no âmbito desta Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção do CARF, a compreensão sobre o tema é diversa (cf., e.g., os Processos 19647.001463/2008-87, 17437.720120/2012-41 e 15504.720043/2012-53). Por observância do Princípio do Colegiado, registro minha posição pessoal, mas adiro à orientação firmada. Desse modo, se a autoridade lançadora exigiu prova do efetivo pagamento de despesa médica (por ocasião de intimação expressa no curso do lançamento), supostamente realizada em dinheiro, deve-se comprovar a disponibilidade do numerário em data coincidente ou próxima ao desembolso. Segundo entendimento desta c. Turma Extraordinária, essa comprovação deve ser feita com a apresentação de extratos (suporte) e com a correlação entre os respectivos saques e datas de pagamento (argumentação sintética). No caso em exame, o sujeito passivo foi intimado em linguagem expressa e clara sobre a imposição de uma única forma de comprovação das despesas alegadamente custeadas com dinheiro em espécie, consistente na apresentação de registros emitidos por instituições financeiras acerca das operações de saque que forneceram os recursos para pagamento (fls. 43). Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 118DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10725.720486/2012-26
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. Somente são admitidas as despesas médicas e despesas com instrução pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos.
Numero da decisão: 2002-007.343
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY

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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. Somente são admitidas as despesas médicas e despesas com instrução pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-01-23T18:53:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-01-23T18:53:44Z; Last-Modified: 2023-01-23T18:53:44Z; dcterms:modified: 2023-01-23T18:53:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-01-23T18:53:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-01-23T18:53:44Z; meta:save-date: 2023-01-23T18:53:44Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-01-23T18:53:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-01-23T18:53:44Z; created: 2023-01-23T18:53:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2023-01-23T18:53:44Z; pdf:charsPerPage: 1904; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-01-23T18:53:44Z | Conteúdo => S2-TE02 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10725.720486/2012-26 Recurso Voluntário Acórdão nº 2002-007.343 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 20 de dezembro de 2022 Recorrente AUGUSTO GONCALVES RIBEIRO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. Somente são admitidas as despesas médicas e despesas com instrução pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Thiago Duca Amoni, Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte acima identificado, foi expedida notificação de lançamento (fls. 39 a 46), referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2009, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 3.489,69, acrescido de multa de ofício e juros de mora. A autuação decorreu de glosas de: · despesas médicas (R$ 17.258,99), sendo: · R$ 87,00, Laboratório Plínio Bacelar, pela ausência da nota fiscal; · R$ 5.000,00, Aline Pereira Assad, R$ 5.000,00, Milena Abud Tavares e R$ 4.950,00, Cíntia Tavares Damasceno, em virtude de os recibos não conterem o endereço das emitentes e também por não haver indicação do paciente atendido; AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 72 5. 72 04 86 /2 01 2- 26 Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-007.343 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.720486/2012-26 · R$ 2.221,99, Unimed, por falta de apresentação de documento discriminando valores pagos por beneficiários do plano. · despesas com instrução (R$ 1.490,67), por falta de apresentação dos comprovantes de pagamento que teria sido efetuado a Naked e Vieira Ltda. CEES. Cientificado do lançamento em 17/4/2012 (fl. 47), o contribuinte apresentou impugnação (fl. 2), em 19/4/2012. Afirma que foi o beneficiário das despesas médicas (R$ 17.258,89, fls. 12 a 22) e com instrução (R$ 1.490,67, fls. 23 a 23). A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. Somente são admitidas as despesas médicas e despesas com instrução pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. Ciente do acórdão da DRJ em 25/09/2013, o(a) contribuinte, em 15/10/2013, apresentou recurso voluntário, juntando documentos. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Diogo Cristian Denny - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Despesas Médicas Nos termos do art. 8º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.250/95, permite-se a dedução, da base de cálculo do IRPF, de pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Para tanto, tais despesas devem estar devidamente comprovadas, havendo exigência legal de que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). O acórdão recorrido manteve as glosas pelos seguintes motivos: Ante o exposto, analisando os documentos apresentados (fls. 12 a 21), não se aceitam as deduções referentes a valores declarados como pagos a: · Laboratório Plínio Bacelar (R$ 87,00, fl. 12), porque não há indicação de quem teria se submetido ao exame ali especificado, apenas é mencionado que o contribuinte foi o responsável pelo pagamento; · Aline Pereira Assad (R$ 5.000,00, fls. 17 a 21), Milena Abud Tavares (R$ 5.000,00, fls. 13 e 14) e Cíntia Tavares Damasceno (R$ 4.950,00, fls. 15 e 16), pois os recibos apresentados não especificam o(s) paciente(s) que teria(m) sido Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-007.343 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.720486/2012-26 atendido(s) e nem os endereços das profissionais, como já havia sido destacado pela autoridade lançadora (fl. 43); · Unimed (R$ 2.221,99), pois R$ 6,95 refere-se a pagamento de juros, despesa que não se enquadra nos parâmetros legais de dedução acima mencionados e R$ 2.215,04 por não haver a especificação de que beneficiários estariam contemplados nos títulos pagos pelo interessado, conforme já destacado pela autoridade lançadora (fl. 43) e solicitado no termo de intimação fiscal anteriormente expedido (fl. 27). Após análise dessas despesas, com base nos argumentos e documentos apresentados em sede recursal, verifico que: a) Laboratório Plínio Bacelar – apresentado recibo identificando a natureza do exame (fl. 62) b) Aline Pereira Assad – foram apresentados recibos constando o nome do paciente e o endereço da profissional (fls. 74/93) c) Unimed – apresentada declaração identificando o beneficiário (fl. 98) d) Milena Abud Tavares – foram apresentados recibos constando o nome do paciente e o endereço da profissional (fls. 63/67) e) Cintia Tavares Damasceno – foram apresentados recibos constando o nome do paciente e o endereço da profissional (fls. 68/73) Por conta disso, reestabeleço todas as despesas médicas. Despesas com Instrução O acórdão recorrido fez a seguinte análise referente a tais despesas: Relativamente às despesas com instrução, para o ano-calendário 2008, deve-se considerar que da base de cálculo do imposto devido poderão ser deduzidos, nas declarações de rendimentos, os pagamentos efetuados a estabelecimentos de ensino relativamente à educação infantil (creche e pré-escolas), ao ensino fundamental, ao ensino médio, à educação superior (graduação e pós-graduação, seja mestrado, doutorado ou especialização), à educação profissional (ensino técnico ou tecnológico) do contribuinte e de seus dependentes, até o limite anual individual de R$ 2.592,29 (Lei 9.250/1995, art. 8º, inc. II, alínea b; com redação dada pela Lei 11.482/2007). O interessado havia pleiteado despesas com instrução própria referentes a pagamentos que teriam sido efetuados a UCAM – Universidade Cândido Mendes (R$ 1.151,62, fl. 33), Naked e Vieira Ltda – CEESS (R$ 2.326,50, fl. 34), as quais lhe permitiram deduzir o valor correspondente ao limite anual individual (R$ 2.592,29, fl. 35). A autoridade lançadora aceitou as despesas referentes à UCAM – Universidade Cândido Mendes, conforme documento de fl. 26 (R$ 1.101,62). Assim, glosou a diferença, R$ 1.490,67 (=R$ 2.592,29 – R$ 1.490,67). O interessado apresenta os documentos de fls. 23 a 25 para pleitear a diferença. Entretanto, examinando os referidos documentos, verifica-se que o recibo de fl. 23 refere-se à matrícula em curso de Segurança do Trabalho, mas não se pode concluir que se trate de um dos cursos superiores, técnico ou tecnológico a que se refere a legislação acima mencionada. Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-007.343 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.720486/2012-26 Quanto aos pagamentos efetuados a Naked e Vieira Ltda., o documento apresentado (fls. 24 e 25), não permite verificar quem foi o aluno, qual a instrução envolvida, enfim, se os requisitos legais se encontram preenchidos, cabendo indeferir o pleito. O contribuinte apresentou documentos referentes a Naked e Vieira Ltda., demonstrando que se trataram de despesas referentes a curso técnico de segurança do trabalho (habilitação profissional em nível de ensino médio), devendo, portanto, serem reestabelecidas, observando-se o limite individual anual de despesas com instrução daquele ano, de R$2.592,29. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 125DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.722531/2017-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 159, não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições. Todavia, caso realizado o lançamento para os acréscimos à base de cálculo, deve ser realizada sua análise no processo respectivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. TORTA DE IOGURTE COM PALMITO E CATUPIRY. Em relação às tortas, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. TORTA DE IOGURTE COM PALMITO E CATUPIRY. Em relação às tortas, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas.
Numero da decisão: 3402-009.900
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de sobrestamento e em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das matérias relativas (i.1) à preliminar de nulidade da glosa de créditos, (i.2) à inclusão das receitas de crédito presumido do ICMS na base de cálculo das contribuições, (i.3) à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, e (i.4) à glosa de créditos propriamente dita; (ii) na parte conhecida, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para cancelar o lançamento referente à reclassificação do produto “carne”. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares (Relator), Carlos Frederico Schwochow de Miranda e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Cynthia Elena de Campos. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Relator (documento assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes o conselheiro Jorge Luís Cabral e a conselheira Renata da Silveira Bilhim.
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES

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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 159, não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições. Todavia, caso realizado o lançamento para os acréscimos à base de cálculo, deve ser realizada sua análise no processo respectivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. TORTA DE IOGURTE COM PALMITO E CATUPIRY. Em relação às tortas, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. TORTA DE IOGURTE COM PALMITO E CATUPIRY. Em relação às tortas, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas.

atualizado_anexos_dt : Fri Mar 24 22:37:50 UTC 2023

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PRELIMINAR DE CONHECIMENTO. Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 159, não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições. Todavia, caso realizado o lançamento para os acréscimos à base de cálculo, deve ser realizada sua análise no processo respectivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram- se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 25 31 /2 01 7- 10 Fl. 3167DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. TORTA DE IOGURTE COM PALMITO E CATUPIRY. Em relação às tortas, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, Fl. 3168DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram- se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram- se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo Fl. 3169DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. TORTA DE IOGURTE COM PALMITO E CATUPIRY. Em relação às tortas, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. Fl. 3170DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram- se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de sobrestamento e em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das matérias relativas (i.1) à preliminar de nulidade da glosa de créditos, (i.2) à inclusão das receitas de crédito presumido do ICMS na base de cálculo das contribuições, (i.3) à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, e (i.4) à glosa de créditos propriamente dita; (ii) na parte conhecida, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para cancelar o lançamento referente à reclassificação do produto “carne”. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares (Relator), Carlos Frederico Schwochow de Miranda e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Cynthia Elena de Campos. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Relator (documento assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes o conselheiro Jorge Luís Cabral e a conselheira Renata da Silveira Bilhim. Fl. 3171DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o Relatório da DRJ – Florianópolis (DRJ-FNS): Trata-se de Autos de Infração por meio dos quais são constituídos os créditos tributários de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, não cumulativas, apurados no período de julho a setembro de 2012, nos valores de R$1.344.515,38 e de R$6.192.919,41, respectivamente. Foram utilizados para quitação dos autos de infração deste processo os créditos vinculados à receita de exportação gerados neste trimestre. Do procedimento fiscal Os procedimentos levados a efeito junto à contribuinte fazem parte da verificação de ofício das contribuições bem como dos PER/Dcomp apresentados pela contribuinte no período de 2012. No decorrer das verificações foram detectados fatos que constituem infrações à legislação tributária, que acarretaram a glosa de créditos informados em Dacon e o lançamento de valores de PIS/Pasep e de Cofins. Do quadro DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL consta que a infração consiste de OMISSÃO DE RECEITA sujeita à tributação. Todos os assuntos relacionados aos créditos e débitos do PIS/Pasep e da Cofins do período foram tratados no relatório fiscal deste Auto de Infração, que serviu como base aos Despachos Decisórios gerados, razão pela qual os processos correspondentes serão julgados em conjunto, como segue: Consta que foram utilizados para abatimento dos créditos tributários constituídos nos Autos de Infração os seguintes créditos da contribuinte vinculados à receita de exportação gerados neste trimestre, objetos dos Pedidos de Ressarcimento tratados nos processos nºs 10983.917655/2016-21 e 10983.917656/2016-76, diminuindo os valores a serem ressarcidos nesses processos: Dos créditos constituídos indevidamente Foram tidos como indevidamente constituídos os créditos das contribuições que seguem discriminados: Fl. 3172DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Tais créditos são os mesmos que foram solicitados pela interessada nos Pedidos de Ressarcimento e que foram glosados através dos Despacho Decisório tratados nos processos administrativos nºs 10983.917655/2016-21, 10983.917654/2016-87, 10983.917656/2016-76 e 10983.917657/2016-11. Como dito, o relatório fiscal é o mesmo para todos os processos do período, como relacionados acima. Das omissões de receita 1. Crédito presumido de ICMS Conforme os balancetes de folhas 193 a 330 (julho), 331 a 469 (agosto) e 470 a 609 (setembro), extraídos do SPED Contábil (requisição de cópia de escrituração digital (às fl. 192), a contribuinte auferiu receita de créditos presumidos de ICMS, conforme escriturado nas contas contábeis: CREDITO PRESUMIDO DE ICMS GERADO NAS IND.CARNES, CREDITO PRESUMIDO DE ICMS GERADO NA FILIAIS, CREDITO PRESUMIDO DE ICMS - BOVINOS, CREDITO PRESUMIDO DE ICMS GERADO NAS IN.LACTEOS. Desta feita, a Autoridade Fiscal, considerando que tais receitas são tributáveis, com base nos dispositivos legais que indica em seu relatório, realizou o lançamento para a constituição do crédito tributário devido. 2. Incorreta classificação fiscal de produtos Os demais valores lançados referem-se à omissão de receitas decorrentes da incorreta classificação fiscal de alguns produtos, como segue. 2.1. Carnes Temperadas (...) 2.2. Kit Felicidade (Chester) Perdigão e outros (...) 2.3. Produtos com CST incorreto - CST 06 e CST 09 (...) 2.4. Produtos informados com NCM 19.02 (...) 2.5. Da Consolidação das Incorreções de Classificação Fiscal Decorrentes de classificação fiscal incorreta ou CST incorreto foram apurados os seguintes valores de base de cálculo no período em tela: Fl. 3173DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 3. Valores das receitas omitidas Os seguintes valores foram apurados relativos a receitas que não foram tributadas corretamente: Da Impugnação Antes de se adentrar na análise das contestações contra o lançamento fiscal, a interessada pede o julgamento em conjunto dos processos relacionados. A Recorrente, preliminarmente, suscita a nulidade do Auto de Infração alegando que a "glosa dos créditos decorrentes do PIS e da COFINS apurados no 3º trimestre de 2012 foi realizada a partir da análise de planilhas e documentos fiscais", critério este que alega ser, "a toda evidência, viciado, uma vez que não busca alcançar a verdade material dos fatos relacionados à atividade produtiva da empresa". Aduz que a fiscalização precisa conhecer de perto a atividade desenvolvida pela empresa e não simplesmente elaborar planilha listando os itens glosados, sem explicitar a motivação (fática e jurídica) das glosas. (...) Ao final a recorrente pugna: pelo reconhecimento da nulidade do Auto de Infração; que sejam reconhecidos integralmente os créditos pleiteados; que sejam afastadas as exigências sobre as supostas omissões de receitas; que seja aguardada a decisão final a ser proferida nos PAF nº 10983.917655/2016-21 e 10983.917656/2016-76, nos termos da Solução de Consulta Interna COSIT nº 24/2007; pelo julgamento em conjunto dos processos relacionados; que, em sendo mantida a presente autuação, seja sobrestado o presente processo e os processos conexos, até decisão definitiva do E. STF nº RE 835.818/RG, afetado como repercussão geral. É o relatório. A 4ª Turma da DRJ-FNS, em sessão datada de 07/03/2018, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação. Foi exarado o Acórdão nº 07-41.405, às fls. 1803/1837, com a seguinte Ementa: PIS/PASEP. REGIME NÃO CUMULATIVO. SUBVENÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. INCIDÊNCIA. No regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, valores decorrentes de subvenção, inclusive na forma de crédito presumido de ICMS, constituem, via de regra, receita tributável, devendo integrar a base de cálculo dessas contribuições; ressalvada, a partir de vigência Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, a hipótese da subvenção para investimento, desde que comprovados os requisitos estabelecidos na legislação tributária que a caracterizem. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. COMPROVAÇÃO DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Cabe ao contribuinte, quando intimado para tanto, levar ao conhecimento da fiscalização todas as características das mercadorias e insumos utilizados na produção Fl. 3174DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 de produtos os quais entenda que sejam sujeitos à alíquota zero devido à sua classificação na NCM. NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. REGRAS GERAIS. NOTAS EXPLICATIVAS. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Codificação e Classificação de Mercadorias - NESH estabelecem o alcance e o conteúdo da Nomenclatura abrangida pelo SH, pelo que devem ser obrigatoriamente observadas para que se realize a correta classificação de mercadoria. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. REGRAS GERAIS. NOTAS EXPLICATIVAS. ORDEM DE APLICAÇÃO. A primeira das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado - RGI-SH prevê que se determina a classificação de produtos na NCM de acordo com os textos das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo, e, quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. CARNE. CLASSIFICAÇÃO. Em se tratando de carne, a correta classificação fiscal das mercadorias segundo a NCM não depende apenas da mercadoria ser ou não “in natura”, sendo que toda a carne temperada, exceto se apenas com sal, deve ser classificada no Capítulo 16. BOLSA TÉRMICA. CLASSIFICAÇÃO. A “bolsa térmica” reutilizável que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, não consistindo de uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que acondiciona, deve ser classificada na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. MASSA PARA PÃO DE QUEIJO. CLASSIFICAÇÃO. A massa para “pão de queijo”, em se tratando de preparação alimentícia de farinhas, na forma de pasta crua e congelada, para a preparação de produtos de padaria, que já é vendida modelada na forma do produto final, deve ser classificada na posição 1901.2000, como entende a fiscalização, e não na posição 1902.1100. TORTAS. CLASSIFICAÇÃO. A classificação mais adequada para “torta” não é na posição 19.02, notadamente devido à forma de preparação e apresentação dos produtos dessa posição, mas na posição 19.05, conforme item 10 da NESH da posição. SANDUÍCHES PRONTOS. CLASSIFICAÇÃO. A classificação mais adequada para “sanduíche pronto” não é na posição 19.02, notadamente devido à forma de preparação e apresentação dos produtos dessa posição, mas na posição 16.02, conforme Regra 3, item X, exemplo 1. COXINHA DE FRANGO. CLASSIFICAÇÃO. A classificação mais adequada para “coxinha de frango” não é na posição 19.02, notadamente devido à forma de preparação e apresentação dos produtos dessa posição, mas na posição 16.02, conforme Nota “a” do Capítulo 19, Nota 2 do Capítulo 16 e os textos da posição 16.02 e da subposição 1602.32, considerando a RGI-HI nº 6. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 03/04/2018 (conforme TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM, à fl. 1847), apresentou Recurso Voluntário em 02/05/2018, às fls. 1850/1936. Na Sessão de 26/03/2019 a Turma 3401 deste Conselho analisou o presente Recurso Voluntário e exarou a Resolução nº 3401-001.814, nos seguintes termos: Fl. 3175DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora da RFB se manifeste conclusivamente em relação à adequação dos itens objeto de glosa em discussão no presente processo ao tratamento dado a insumos fixado de forma vinculante no Parecer Normativo COSIT nº 5/2018, fundado no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, aplicável ao caso em julgamento. Em 30/10/2019 foi elaborada a Informação Fiscal nº 041- 2019/RESPISC/DICRED/SRRF09/RFB, anexada aos autos às fls. 2017/2044, em resposta à referida Resolução. O contribuinte, tendo tomado ciência da Informação Fiscal nº 041- 2019/RESPISC/DICRED/SRRF09/RFB em 11/11/2019 (conforme TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM, à fl. 2048), apresentou Petição às fls. 2051/2071. Posteriormente, apresentou nova Petição, às fls. 2082/2102, informando a anexação de diversos laudos técnicos sobre os produtos crus e temperados, complementando o tópico VI.1 – “DAS CARNES”, do seu Recurso Voluntário. Tais laudos se encontram anexados às fls. 2164/3047. Ainda, anexa aos autos decisões e peças judiciais vinculadas a uma ação declaratória que tramita na Vara Federal da Subseção Judiciária de Florianópolis, através da qual busca afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre os montantes auferidos com créditos presumidos de ICMS. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator. I - ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche apenas parcialmente as demais condições de admissibilidade, conforme se demonstrará nos tópicos seguintes, por isso dele tomo conhecimento em parte. De imediato, entendo que não devem ser conhecidas as matérias relacionadas à preliminar de nulidade da glosa de créditos e às glosas de créditos propriamente ditas, pois tais matérias não foram objeto do lançamento fiscal (mesmo porque o Auto de Infração se destina apenas à constituição de créditos em favor da União, não servindo para materializar a glosa de créditos). Assim sendo, tais matérias serão julgadas nos processos específicos de ressarcimento/compensação, nos quais o contribuinte faz a demonstração do seu pretenso direito creditório. II - INTRODUÇÃO Como se sabe, o PIS e a COFINS a serem recolhidos no regime não-cumulativo são aqueles obtidos dos saldos calculados pelo contribuinte em cada período de apuração: o Fl. 3176DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 contribuinte calcula seus débitos e créditos e desconta, dos débitos calculados, os créditos respectivos. Se deste cálculo resultar saldo credor, poderá pedir ressarcimento, em espécie ou mediante compensação com outros tributos; se resultar saldo devedor, deverá proceder ao recolhimento deste aos cofres públicos. Ora, de imediato se observa, então, que para a correta análise dos pedidos de ressarcimento devem ser auditados não apenas os créditos apresentados, mas também os débitos apurados; a alteração em qualquer destes elementos irá influenciar no resultado do procedimento de fiscalização. No presente caso, não apenas houve a glosa de parcela dos créditos do contribuinte, mas também o aumento dos débitos por ele inicialmente apurados (em decorrência da reclassificação fiscal e da inclusão dos montantes de crédito presumido de ICMS na base de cálculo das contribuições). As autoridades fiscais decidiram realizar o lançamento via Auto de Infração dos valores dos débitos das contribuições apurados em decorrência da reclassificação fiscal e da omissão de receita referente a crédito presumido de ICMS, procedimento que teve tramitação através deste presente processo administrativo nº 11516.722531/2017-10, distinto dos processos referentes aos pedidos de ressarcimento. O procedimento escolhido, contudo, não era necessário, conforme entendimento já pacificado na instância administrativa, nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 159: Não é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020) No entanto, tendo sido esse o procedimento seguido pelas Autoridades Fiscais, deve ser dado prosseguimento à análise dos acréscimos realizados à base de cálculo das contribuições no presente processo. A diferença apurada pelos auditores-fiscais foi de R$1.344.515,38 relativo ao PIS e de R$6.192.919,41 relativo à COFINS, valores integralmente deduzidos do novo saldo credor apurado, nada restando a ser lançado, conforme a planilha da COFINS a seguir, extraída do Auto de Infração (que foi anexado a todos os 4 processos que tratam dos pedidos de ressarcimento), à fl. 717 processo administrativo nº 11516.722531/2017-10, colacionada para exemplo: Fl. 3177DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 O Relatório Fiscal detalha o procedimento utilizado e sua conclusão (fls. 724/725 e 856): II – DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS Do escopo do procedimento de fiscalização: Os procedimentos levados a efeito junto à contribuinte fazem parte da verificação de ofício da contribuição para o PIS e da COFINS, bem como os PER/DCOMP apresentados pelo contribuinte no período de 2012. Dos despachos decisórios e dos lançamentos de ofício: O procedimento fiscal em andamento abrange a verificação dos créditos de PIS e COFINS apurados pelo sujeito passivo, bem como dos respectivos débitos. Objetivando apresentação de Relatório Fiscal único e utilização das funcionalidades de emissão do Despacho Decisório através do sistema SIEF, todos os assuntos relacionados aos créditos e débitos do PIS/Pasep e da Cofins do período serão tratados neste documento. Por questões que não estão relacionadas ao procedimento fiscal em si, necessariamente serão gerados diversos processos, que devem ser submetidos a julgamento em conjunto, por tratarem da mesma matéria fática e das mesmas provas, sendo o resultado dos processos de ressarcimento decorrência deste processo. No caso em tela, a contribuinte BRF SA apresentou PER/DCOMP relativas aos saldos credores de PIS e COFINS apurados no 3º trimestre de 2012. Este Relatório Fiscal será a base para os Despachos Decisórios a serem emitidos pelo sistema SIEF ou manualmente, se for o caso. Assim, as glosas de créditos também serão realizadas neste Auto de Infração, sendo os Despachos Decisórios gerados como consequência desta análise. A homologação ou não das declarações de compensação vinculadas aos pedidos de ressarcimento citados são tratadas nos processos de ressarcimento. (...) Os processos acima tratam da mesma matéria fática, divididos apenas por razões processuais em processos de ressarcimento de PIS/Pasep, COFINS e processos de auto de infração, incluindo PIS/Pasep e COFINS deste trimestre. Por esta razão, devem ser analisados em conjunto, se houver manifestação de inconformidade quanto aos Despachos Decisórios e impugnação do auto de infração. Como consequência dos procedimentos de ofício, estamos recompondo neste ato a apuração das bases de cálculo (débitos e créditos) de PIS e COFINS dos períodos fiscalizados: os créditos de PIS e COFINS apurados pela contribuinte no 3º trimestre de 2012 e serão constituídos de ofício os créditos tributários relativos ao período, caso não tenham sido declarados. (...) X - CONCLUSÃO Foram apuradas as seguintes irregularidades: A contribuinte apurou créditos de PIS/Pasep e Cofins em desacordo com a legislação. Os créditos em tela foram glosados. Foi constatada a existência de Créditos presumidos do ICMS e a comercialização de diversas mercadorias com classificação fiscal incorreta e, por consequência, não oferecidos à tributação – os valores são ora incluídos na base de cálculo da COFINS e do PIS e tributados nessas contribuições. Houve aproveitamento de ofício de créditos de PIS/Pasep e Cofins apurados no trimestre para quitação dos créditos tributários lançados. Fl. 3178DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Dessa forma, após a glosa de uma parte dos créditos e a utilização de outra parcela destes para dedução dos novos débitos (apurados pela Fiscalização), os Despachos Decisórios referentes aos 4 Pedidos de Ressarcimento do 3º trimestre de 2012 informam o deferimento dos seguintes valores: 1) do valor do crédito de PIS não-cumulativa sobre “Aquisição no Mercado Interno Vinculado à Receita Não Tributada no Mercado Interno”, solicitado no montante de R$5.543.175,85, apenas o valor de R$391.053,12 foi confirmado; 2) do valor do crédito de PIS/Pasep não-cumulativa sobre “Aquisição no Mercado Interno Vinculado à Receita de Exportação”, solicitado no montante de R$6.995.370,84, apenas o valor de R$4.925.791,31 foi confirmado; 3) do valor do crédito de COFINS não-cumulativa sobre “Aquisição no Mercado Interno Vinculado à Receita de Exportação”, solicitado no montante de R$32.221.102,10, apenas o valor de R$22.688.493,17 foi confirmado; 4) do valor do crédito de COFINS não-cumulativa sobre “Aquisição no Mercado Interno Vinculada à Receita Não Tributada no Mercado Interno”, solicitado no montante de R$25.532.204,14, apenas o valor de R$1.807.993,90 foi confirmado. III – DA PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO Alega o Recorrente que o tema acerca da incidência do PIS e da Cofins sobre o crédito presumido de ICMS está em julgamento no STF com Repercussão Geral reconhecida, litteris: IV.5.3 – DO SOBRESTAMENTO DO PRESENTE PROCESSO Sabe-se que, em agosto de 2015, o STF declarou a repercussão geral do tema acerca da incidência do PIS e da Cofins sobre o crédito presumido de ICMS. Veja-se: “COFINS – PIS – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ARTIGOS 150, § 6º, E 195, INCISO I, ALÍNEA “B”, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS”. (RE 835818/RG, Rel. Min. Marco Aurélio, public. 22/09/2015) – destacou-se (...) Em que pese toda a fundamentação jurídica exposta, que leva à única e possível conclusão de que os créditos presumidos de ICMS não podem ser tributados pelo PIS/Pasep e pela COFINS, caso não seja este o entendimento de V.Sas., o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante requer o sobrestamento dos presentes autos até o julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 835.818/RG pelo E. STF. Neste sentido, a E. CSRF vem adotando este posicionamento em processos que versam sobre a matéria que se encontra afetada por repercussão geral pelo E. STF. Veja-se: “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PIS/PASEP. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. SOBRESTAMENTO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento até decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em matéria sob repercussão geral (Res Fl. 3179DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 634.981/RS e 606.107/RG), em razão do art. 62-A do Regimento Interno do CARF“ (CSRF, Resolução 9303-000.008, PAF 13005.000915/2005-30, 3ª T., Rel. Marcos Aurélio Pereira Valadão, julg. 11/05/15) – destacou-se A preliminar não merece ser acolhida. Com efeito, o Regimento Interno do CARF (RICARF) só admite uma possibilidade de sobrestamento, constante em seu art. 6º, § 5º, do Anexo II, o qual não se aplica ao presente caso: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se a seguinte disciplina: (...) § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. Ademais, admitir a possibilidade de sobrestar os processos administrativos que tramitam neste Conselho quando tiverem por objeto matéria submetida a julgamento no STJ na sistemática prevista para os Recursos Repetitivos ou no STF com Repercussão Geral reconhecida acarretaria, na prática, uma indesejável semi-paralisia deste órgão. Pelo exposto, voto por rejeitar essa preliminar. IV - DA OMISSÃO DE RECEITAS A Autoridade Fazendária refez a apuração dos débitos do contribuinte, acrescentando à base de cálculo das contribuições o montante da receita auferida com créditos presumidos de ICMS. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, em outro processo do Recorrente, de nº 11516.722301/2016-70, já havia de manifestado, por maioria de votos, sobre esta matéria, conforme o Acórdão nº 9303-011.440, de 19/05/2021: SUBVENÇÕES. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO. INOCORRÊNCIA DE DESTINAÇÃO À RESERVA DE LUCROS DE INCENTIVOS FISCAIS. RECEITA PARA FINS DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO. A partir de 1º de janeiro de 2008, alteração havida na Lei das S.A. fez com que as subvenções para investimento compusessem a receita. Para que elas fossem excluídas da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS não- cumulativas, os optantes pelo Regime Tributário de Transição deveriam destinar integralmente seu valor à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais. No caso concreto, não houve comprovação do trânsito de tais receitas para as referidas reservas de lucros, devendo os respectivos valores integrar a base de cálculo das contribuições em análise. Ocorre que o contribuinte anexou, nos autos do processo administrativo nº 11516.722531/2017-10, cujo objeto é justamente o Auto de Infração decorrente da análise dos pedidos de ressarcimento, cópia de Petição Inicial da “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS”, datada de 06/04/2021, contendo o seguinte pedido: 47. Ao final, requer seja julgada procedente a presente ação para: Fl. 3180DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 (i) declarar a inexistência da relação jurídico tributária que obrigue a Autora ao recolher o PIS e a COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS; e (ii) cancelar especificamente todos os débitos de PIS e de COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS exigidos da Autora, inclusive aqueles exigidos nos Autos de Infração objeto dos Processos Administrativos nºs 11516.720061/2012-45, 11516.720528/2012-57, 11516.720825/2012-01, 11516.720833/2012-49, 11516.721220/2012-29, 11516.721.199/2012-61, 11516.720812/2013-12, 11516.722958/2014-75, 11516.723089/2013-15, 11516.723622/2013-49, 11516.720538/2014-54, 11516.722481/2014-28, 11516.723715/2014-54, 11516.720797/2015-66, 11516.721938/2015-68, 11516.724027/2015-92, 11516.720832/2016-28, 11516.721597/2016-10, 11516.722279/2016-68, 11516.722916/2017-87, 11516.720969/2017-63, 11516.722531/2017-10, 11516.723608/2017-79, 11516.724656/2017-84, 11516.720975/2018-00, 11516.722183/2018-61 e 11516.723333/2019-35. Foi proferida Sentença em 13/09/2021 nos seguintes termos: O contribuinte interpôs Embargos de Declaração contra essa decisão, in litteris: 5. Conforme se pode observar, a Embargante requereu o cancelamento de TODOS os débitos de PIS e COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS exigidos da Embargante, inclusive aqueles citados no presente mandamus. 6. Ocorre que, ao utilizar o termo “especificamente” ao invés de “inclusive”, a r. sentença acaba por restringir o pedido de cancelamento dos débitos de PIS e Fl. 3181DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS exigidos da Embargante somente aos débitos expressamente mencionados na Exordial. Confira-se: (...) 8. Ante o exposto, a Embargante requer que sejam conhecidos e providos os presentes Embargos de Declaração, com efeitos modificativos, para sanar o pequeno erro material acima apontado, a fim de que este MM. Juízo altere o dispositivo da sentença para substituir o termo “especificamente” para “inclusive”, conforme requerido pela Embargante na Exordial, de modo que o dispositivo da sentença ficaria: Conforme extrato do processo judicial, os autos se encontram desde 30/09/2021 “conclusos para julgamento”. Constata-se, portanto, a inexistência de trânsito em julgado. Em obter dictum, ressalvo que a questão da possibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo das contribuições ainda se encontra pendente de julgamento no STF. O RE nº 835.818/PR, que foi afetado e é representativo da controvérsia, teve o julgamento interrompido pelo pedido de vista do Min. Dias Toffoli, que devolveu os autos para julgamento em 22/03/2021. Contudo, em 08/04/2021 houve pedido de destaque e o processo foi retirado do julgamento virtual para ser julgado presencialmente. Foi incluído no calendário de julgamento pelo Presidente para a data de 17/11/2021, mas excluído em 10/08/2021 e ainda aguarda nova inclusão em pauta. A decisão que concedeu a vista foi publicada em 15/03/2021, verbis: Após os votos dos Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, que conheciam do recurso extraordinário e negavam-lhe provimento, propondo a fixação da seguinte tese (tema 843 da repercussão geral): “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS"; e dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux (Presidente), que davam provimento ao recurso extraordinário, de modo a denegar o mandado de segurança, e propunham a fixação da seguinte tese: "Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Nesse contexto, deve ser aplicada ao caso a Súmula Vinculante CARF nº 01: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Pelo exposto, voto por não conhecer desta matéria. V - DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DAS MERCADORIAS Na análise do pedido de ressarcimento objeto do presente processo as autoridades fazendárias identificaram que o contribuinte deu saída a produtos sem a incidência do PIS e da COFINS devido a erro na sua classificação fiscal. Após efetuarem a reclassificação, verificaram que tais produtos deveriam ter sido tributados, o que alterou a apuração dos débitos do contribuinte. Fl. 3182DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Dessa forma, após a glosa de uma parte dos créditos e a utilização de outra parcela destes para dedução dos novos débitos (apurados pela Fiscalização), o Despacho Decisório objeto da Manifestação de Inconformidade, anexado às fls. 879/880, informa que, do valor do crédito de PIS/Pasep não-cumulativo sobre “Aquisição no Mercado Interno Vinculado à Receita de Exportação”, solicitado no montante de R$6.995.370,84, apenas o valor de R$4.925.791,31 foi confirmado. Vejamos, a seguir, a análise dos argumentos de ambas as partes, contribuinte e Fazenda Nacional. V.1 DAS CARNES Alega o Recorrente que, para a correta classificação da mercadoria, deve-se partir das RGI-SH, e não diretamente a partir da NESH, como realizado na autuação, pois a primeira orientação da RGI/SH a ser seguida para classificação, para efeitos legais, é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo. Afirma ainda que a primeira regra de classificação já afasta por completo a pretensão de desclassificação fiscal, in verbis: Neste item, resta consignada como regra preliminar de classificação que “qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado (...)” (item 2, “a”), e acrescenta que “qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias (...)” (item 2, “b”). Com base nesta primeira regra, já é possível classificar os produtos comercializados pela Recorrente, pois com base nos “textos das posições e das notas de seção e de capítulo” é possível enquadrar os produtos nas corretas classificações fiscais adotadas. É dizer: não é necessário ingressar nas demais regras gerais para interpretação do sistema harmonizado quando a primeira regra de classificação já é atendida. Como se observa do item 3, “a”, “b”, e “c” da RGI-SH, que trata de classificação entre as posições, somente se aplica quando superada a regra 2 anteriormente citada. Ainda assim, caso não fosse possível realizar a classificação com base nesta regra 2, verifica- se no item 3, “b” da RGI-SH que “os produtos misturados (...), cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação.” Ao tratar especificamente do produtos “carnes”, o Recorrente apresenta seus argumentos para manter a sua classificação nas posições da NCM nº 0202.3000, 0203.2900, 0207.1200, 0207.1400, 0207.2500 e 0207.2700 (sujeitas à alíquota zero) e não na posição 1602 (defendida pela Fiscalização), nos seguintes termos: Como se vê do v. acórdão recorrido, os I. Julgadores entenderam que as carnes temperadas deveriam ser classificadas no capítulo 16. Contudo, como se passa a demonstrar, as mercadorias em questão, embora tenham sido temperadas, não perderam a característica de estado in natura, razão pela qual o enquadramento no capítulo 2 está absolutamente correto. No Laudo Técnico anexado aos autos (Doc. 12 da Impugnação), elaborado para a Sadia (Incorporada pela Recorrente) pelo Prof. Roberto H. Moretti, da faculdade de Engenharia de Alimentos da UNICAMP, em que analisa o “Peru Temperado”, restou devidamente atestado que “As carnes, quando temperadas com sal, condimentos, especiarias, desde que não sejam adicionados nitritos ou nitratos e não sejam Fl. 3183DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 submetidas a tratamento térmico (acima de 45º), mantém seu “estado de in-natura”, sua natureza química” (destacou-se). Neste mesmo sentido, confira-se trecho do Laudo Técnico elaborado pela Universidade de Santa Maria (UFSM – Doc. 13), também para a Sadia, em que se atestou que “O frango temperado é um produto que sofre a adição de sal, condimentos e especiarias, portanto de nenhuma substância química que possa macular sua condição de produto “in natura”. (destacou-se) Pela composição dos ingredientes das carnes especificados durante a fiscalização e consolidados no relatório fiscal, é possível verificar que a eles não são adicionadas substâncias que alterariam a sua natureza química. Além disso, pelas fotos abaixo destacadas é possível verificar que o fato de a carnes serem temperada para exclusiva conservação não altera em nada o seu caráter in natura: (...) Ademais, como estão congeladas para serem devidamente conservadas, obviamente que as mercadorias objeto da autuação não foram submetidas a tratamento térmico (acima de 45º), o qual alteraria o seu estado in natura, conforme ressaltado no Laudo Técnico acima mencionado. Ainda neste contexto, a Recorrente anexou à Impugnação Laudo Técnico elaborado pela UNICAMP (Doc. 14) para a Sadia, em que foram analisados produtos cárneos, aplicável por analogia ao presente caso, em que se atesta que “(...) nas condições a que os produtos são expostos durante todo o seu manuseio, com os condimentos e especiarias e nas embalagens utilizadas, eles mantém seu estado “in natura”, ou seja, permanecem “crus”, sem modificação química, histológica e/ou física, durante seus prazos de validade” (destacou-se). Assim, pelo exposto acima, nota-se que os ingredientes utilizados nas mercadorias objeto da autuação se destinam tão somente ao seu tempero e preparo, não alterando a sua condição de estado natural para fins de classificação nos NCMs nº 0202.3000, 0203.2900, 0207.1200, 0207.1400, 0207.2500 e 0207.2700 e a consequente sujeição destas mercadorias à alíquota zero do PIS e da COFINS, nos termos do art. 1º, XIX, alíneas “a” e “b” da Lei nº 10.925/04. Partindo-se da premissa adotada pelas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, verifica-se que o Capítulo 2 trata de carnes e miudezas comestíveis. Analisando-se os produtos de carnes temperadas do relatório fiscal, não há qualquer indicativo de que as mesmas não sejam carnes ou miudezas comestíveis, o que demonstram que a classificação destas mercadorias deve ser no capítulo 2. Analisando a primeira regra da RGI/SH mencionada no capítulo anterior e que exclui as demais regras, caso já seja possível realizar o enquadramento em uma das posições da NESH, extrai-se do item 2 “a” que se o produto, no estado em que se encontra, presente características essenciais do artigo completo e acabado, deve ser classificado nesta posição. Ora, se carne temperada para sua manutenção não perde o caráter in natura, como demonstrado anteriormente, e não há qualquer indícios que não sejam carnes, está absolutamente correta a classificação adotada pela Recorrente para estes produtos. O Capítulo 16 trata de “Preparações de Carne, de Peixes, ou de Crustáceos, de Moluscos ou de Outros Invertebrados Aquáticos”, e a posição geral 16.02 “Outras Preparações e Conservas de Carne, Miudezas ou de Sangue”. Não há como se enquadrar os produtos in natura comercializados pela Impugnante como preparações de carne, pois de fato não o são, lembrando que a primeira regra de classificação deve ser pelo texto das posições, enquadrando-se claramente na classificação do Capítulo 2. Além disso, a r. Autoridade Fiscal pretende reclassificar os produtos na posição geral 16.02, quando deveria indicar exatamente qual a subposição que cada produto seria enquadrado. Ora, se o produto seria uma preparação bovina, deveria ter demonstrado quais elementos de uma carne in natura com produtos para conservação se trataria de Fl. 3184DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 uma preparação, o que não se verifica pela leitura do relatório fiscal, de modo que a pretensão de reclassificação, pelos fundamentos apresentados, não se sustenta. Por fim, é cediço que a alíquota zero para os produtos in natura, como são os casos das carnes “temperadas” (como já afirmado, os produtos adicionados são utilizados para conservação das mercadorias), tem como objetivo a desoneração da cesta básica, em relação àqueles produtos essenciais para suprir as necessidades alimentares básicas dos cidadãos. Sem qualquer dúvida, as carnes e aves fazem parte do cardápio diário do consumidor brasileiro, razão pela qual devem ser beneficiadas com a alíquota zero. O Recorrente defende a classificação fiscal nas seguintes posições: 02.02 - Carnes de animais da espécie bovina, congeladas. 02.03 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. 02.07 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. As autoridades tributárias, por sua vez, defendem a classificação na posição 1602: Capítulo 16 - Preparações de carne, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos 16.02 - Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. Inicialmente, trato do primeiro argumento do contribuinte, no sentido de que, para a correta classificação da mercadoria, deve-se partir das RGI-SH, e não diretamente a partir da NESH. Na verdade, não existe uma sequencia predeterminada para aplicação da legislação, esta deve se dar de forma conjunta e harmônica, com a utilização dos critérios de interpretação das leis, das regras de Hermenêutica, a fim de evitar o conflito de normas, tal como a regra de que a norma mais específica deve prevalecer sobre a mais genérica. Dessa forma, tanto a aplicação das Regras Gerais de Interpretação (RGI) quanto das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) deve ocorrer de acordo com a lei e com as regras do Direito. Nesse sentido, a Lei nº 4.502, de 30/11/1964, estabelece o seguinte: CAPÍTULO III Da Classificação dos Produtos Art. 10. Na Tabela anexa, os produtos estão classificados em alíneas, capítulos, subcapítulos, posições e incisos. § 1º O código numérico e o texto relativo aos capítulos e posições correspondem aos usados pela nomenclatura aprovada pelo Conselho de Cooperação Aduaneira de Bruxelas. § 2º As Posições não reproduzidas na Tabela correspondem a produtos não sujeitos ao impôsto. § 3º Quando uma posição figurar na Tabela com redação diferente da usada pela Nomenclatura de Bruxelas, entende-se que o nôvo texto restringe o conteúdo da referida posição. Art. 11. A classificação dos produtos nas alíneas, capítulos, subcapítulos, posições e incisos da Tabela far-se-á de conformidade com as seguintes regras: 1ª o texto dos títulos de cada alínea, capítulo ou subcapítulo tem apenas valor indicativo, sendo a classificação determinada legalmente pelos dizeres das posições e incisos, pelas Notas de cada uma das alíneas, capítulos e, supletivamente, pelas regras que se seguem. (...) Fl. 3185DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Art. 12. As Notas Explicativas da Nomenclatura referida no § 1º do artigo 10, atualizada até junho de 1966, constituem elementos de informação para a correta interpretação das Notas e do texto das Posições constantes da Tabela Anexa. Igualmente neste sentido o Decreto nº 7.212, de 15/06/2010, vigente à época dos fatos, e que regulamenta a classificação fiscal dos produtos, com base legal na Lei nº 4.502/64: TÍTULO III DA CLASSIFICAÇÃO DOS PRODUTOS Art. 15. Os produtos estão distribuídos na TIPI por Seções, Capítulos, Subcapítulos, Posições, Subposições, Itens e Subitens (Lei nº 4.502, de 1964, art. 10). Art. 16. Far-se-á a classificação de conformidade com as Regras Gerais para Interpretação - RGI, Regras Gerais Complementares - RGC e Notas Complementares - NC, todas da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM, integrantes do seu texto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 10). Art. 17. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH, do Conselho de Cooperação Aduaneira na versão luso-brasileira, efetuada pelo Grupo Binacional Brasil/Portugal, e suas alterações aprovadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, constituem elementos subsidiários de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das Posições e Subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, Posições e de Subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado (Lei nº 4.502, de 1964, art. 10). Da leitura destes dispositivos legais concluo que os auditores-fiscais não cometeram qualquer equívoco na aplicação das NESH ao caso em questão. Ao contrário, verifico que as RGI não podem ser interpretadas de forma dissonante do que consta nas NESH, pois compete ao Conselho de Cooperação Aduaneira (atualmente conhecido como OMA - Organização Mundial das Aduanas) definir parâmetros e orientações para a correta interpretação do conteúdo das Posições e Subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, Posições e de Subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado, conforme art. 17 do Decreto nº 7.212/2010, acima transcrito. Quanto ao seu próximo argumento, no sentido de que, com base na regra 2-a, já seria possível classificar os produtos comercializados, pois com base nos “textos das posições e das notas de seção e de capítulo” seria possível enquadrar os produtos nas corretas classificações fiscais adotadas, ou seja, não seria necessário ingressar nas demais regras gerais, faço a análise a seguir. O Recorrente entende que os produtos analisados neste tópico devem ser classificados no Capítulo 2, nas posições 0202, 0203, 0207. A Nota deste Capítulo 2 tem a seguinte redação: 1.- O presente Capítulo não compreende: a) No que diz respeito às posições 02.01 a 02.08 e 02.10, os produtos impróprios para a alimentação humana; b) As tripas, bexigas e estômagos, de animais (posição 05.04), nem o sangue animal (posições 05.11 ou 30.02); c) As gorduras animais, exceto os produtos da posição 02.09 (Capítulo 15). Por outro lado, o Capítulo 16, no qual a Receita Federal entende ser o correto para classificar os mesmos produtos, possui a seguinte Nota: Notas. Fl. 3186DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 1.- O presente Capítulo não compreende as carnes, miudezas, peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados pelos processos enumerados nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04. 2.- As preparações alimentícias incluem-se no presente Capítulo, desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos. Quando essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados, incluem-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Estas disposições não se aplicam aos produtos recheados da posição 19.02, nem às preparações das posições 21.03 ou 21.04. Notas de subposições. 1.- Na acepção da subposição 1602.10, consideram-se “preparações homogeneizadas” as preparações de carne, miudezas ou sangue, finamente homogeneizadas, acondicionadas para venda a retalho como alimentos para crianças ou para usos dietéticos, em recipientes de conteúdo de peso líquido não superior a 250 g. Para aplicação desta definição, não se consideram as pequenas quantidades de ingredientes que possam ter sido adicionados à preparação para tempero, conservação ou outros fins. Estas preparações podem conter, em pequenas quantidades, fragmentos visíveis de carne ou de miudezas. A subposição 1602.10 tem prioridade sobre todas as outras subposições da posição 16.02. 2.- Os peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos, designados nas subposições das posições 16.04 ou 16.05 unicamente pelo nome vulgar pertencem às mesmas espécies mencionadas no Capítulo 3 sob as mesmas denominações. Como se verifica de imediato, tais notas são extremamente genéricas e pouco auxiliam na interpretação do conteúdo dos texto das posições e subposições. As notas do Capítulo 2 se limitam a listar uns poucos produtos não devem ser lá classificados, enquanto as notas do Capítulo 16 (i) excluem as carnes, miudezas e peixes, preparados ou conservados pelos processos enumerados nos Capítulos 2 e 3, quais sejam, refrigeração ou congelamento; e (ii) definem os termos “preparações alimentícias” e “preparações homogeneizadas”. Além disso, a única subposição que possui uma nota complementar é a 1602.10. Contudo, ao buscar as NESH, encontramos um maior detalhamento sobre como realizar a classificação nestes dois capítulos, conforme transcrito a seguir: Capítulo 2 Carnes e miudezas, comestíveis Nota. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) No que diz respeito às posições 02.01 a 02.08 e 02.10, os produtos impróprios para alimentação humana; b) As tripas, bexigas e estômagos, de animais (posição 05.04), nem o sangue animal (posições 05.11 ou 30.02); c) As gorduras animais, exceto os produtos da posição 02.09 (Capítulo 15). CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo compreende as carnes em carcaças (isto é, o corpo do animal, mesmo com cabeça), em meias-carcaças (uma carcaça cortada em duas no sentido do comprimento), em quartos, em peças, etc., as miudezas e as farinhas e pós de carne ou de miudezas de quaisquer animais (exceto peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos do Capítulo 3), próprios para alimentação humana. Fl. 3187DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 A carne e as miudezas, impróprias para alimentação humana, estão excluídas (posição 05.11). As farinhas, pós e pellets, de carne ou de miudezas, impróprios para alimentação humana, estão igualmente excluídos (posição 23.01). (...) Distinção entre as carnes e miudezas deste Capítulo e os produtos do Capítulo 16. Apenas se compreendem neste Capítulo as carnes e miudezas que se apresentem nas seguintes formas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas: 1) Frescas (isto é, no estado natural), mesmo salpicadas de sal com o fim de lhes assegurar a conservação durante o transporte. 2) Refrigeradas, isto é, resfriadas geralmente até cerca de 0 °C, sem atingir o congelamento. 3) Congeladas, isto é, refrigeradas abaixo do seu ponto de congelamento, até ao congelamento completo. 4) Salgadas ou em salmoura, ou ainda secas ou defumadas (fumadas). As carnes e miudezas levemente polvilhadas com açúcar ou salpicadas com água açucarada incluem-se também neste Capítulo. As carnes e miudezas apresentadas sob as formas descritas nos números 1) a 4) acima incluem-se neste Capítulo, mesmo que tenham sido tratadas com enzimas proteolíticas (a papaína, por exemplo), no intuito de as tornar tenras, e mesmo que se apresentem desmanchadas, cortadas em fatias ou moídas (picadas). Por outro lado, as misturas ou combinações de produtos que se classificam em diferentes posições do Capítulo (as aves da posição 02.07 guarnecidas de toucinho da posição 02.09, por exemplo) continuam incluídas no presente Capítulo. As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem: a) Em enchidos e produtos semelhantes, cozidos ou não, da posição 16.01. b) Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de massa ou de pão ralado (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02). O presente Capítulo compreende igualmente as carnes e miudezas próprias para alimentação humana mesmo cozidas, sob as formas de farinha ou de pó. As carnes e miudezas, nos estados previstos neste Capítulo, podem, por vezes, apresentar-se em recipientes hermeticamente fechados (carne simplesmente seca, em latas, por exemplo) sem que, em princípio, a sua classificação seja alterada. Deve, porém, notar-se que os produtos contidos nos referidos recipientes estarão, na maior parte dos casos, incluídos no Capítulo 16, quer por terem sido preparados de modo diferente dos previstos no presente Capítulo, quer porque o seu modo de conservação efetivo difere também dos processos aqui mencionados. (...) 02.02 - Carnes de animais da espécie bovina, congeladas. 0202.10 - Carcaças e meias-carcaças 0202.20 - Outras peças não desossadas 0202.30 - Desossadas Esta posição compreende as carnes congeladas dos animais da espécie bovina, domésticos ou selvagens, incluídos na posição 01.02. Fl. 3188DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 02.03 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. 0203.1 - Frescas ou refrigeradas: 0203.11 -- Carcaças e meias-carcaças 0203.12 -- Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.19 -- Outras 0203.2 - Congeladas: 0203.21 -- Carcaças e meias-carcaças 0203.22 -- Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.29 -- Outras Esta posição compreende as carnes, frescas, refrigeradas ou congeladas, dos porcos domésticos ou selvagens (javalis, por exemplo). Inclui também o toucinho entremeado (isto é, o que apresenta camadas de carne) e o toucinho com uma camada de carne aderente. (...) 02.07 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. 0207.1 - De aves da espécie Gallus domesticus: (...) Esta posição inclui exclusivamente as carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves domésticas que, quando vivas, classificam-se na posição 01.05. As miudezas das aves com maior importância no comércio internacional são os fígados de frango, de ganso ou de pato. Estes fígados compreendem os fígados gordos (foies gras) de gansos ou de patos que se distinguem dos outros fígados por serem maiores e mais pesados, mais consistentes e mais ricos em gordura; a sua cor varia do bege esbranquiçado ao castanho-claro, enquanto que os outros fígados são em geral de cor vermelha mais ou menos escura. (...) Capítulo 16 Preparações de carne, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos Notas. 1.- O presente Capítulo não compreende as carnes, miudezas, peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados pelos processos enumerados nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04. 2.- As preparações alimentícias incluem-se no presente Capítulo, desde que contenham mais de 20 %, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos. Quando essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados, incluem-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Estas disposições não se aplicam aos produtos recheados da posição 19.02, nem às preparações das posições 21.03 ou 21.04. Notas de subposições. (...) CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo compreende as preparações comestíveis de carne, miudezas (por exemplo: pés, peles, corações, línguas, fígados, tripas, estômagos) ou de sangue, Fl. 3189DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 bem como as de peixes (incluindo as peles), crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos. O Capítulo 16 abrange os produtos desta espécie que tenham sido submetidos a uma elaboração de natureza diferente daquelas previstas nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04 e que se apresentem: 1) Transformados em enchidos de qualquer espécie. 2) Cozidos por quaisquer processos: em água ou vapor, grelhados, fritos ou assados, com exceção, porém, dos peixes, crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos defumados (fumados), que podem ter sido cozidos antes ou durante a defumação (posições 03.05, 03.06, 03.07 e 03.08), dos crustáceos simplesmente cozidos em água ou vapor, mas que conservem ainda a casca (posição 03.06) e das farinhas, pós e pellets, obtidos a partir de peixes, de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, cozidos (posições 03.05, 03.06, 03.07 e 03.08, respectivamente). 3) Preparados ou conservados, na forma de extratos, sucos ou em vinha-d'alhos, preparados a partir de ovos de peixe tais como o caviar e seus sucedâneos, simplesmente revestidos de pasta ou de pão ralado (panados), trufados, temperados (por exemplo, com sal e pimenta), etc. 4) Finamente homogeneizados, apenas com produtos do presente Capítulo (carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados). Estas preparações homogeneizadas podem conter uma pequena quantidade de fragmentos visíveis de carne, peixe etc., bem como uma pequena quantidade de ingredientes para tempero, conservação ou outros fins. A homogeneização propriamente dita não é suficiente para tornar um produto uma preparação do Capítulo 16. (...) 16.01 - Enchidos e produtos semelhantes, de carne, de miudezas ou de sangue; preparações alimentícias à base de tais produtos. Esta posição abrange os enchidos e produtos semelhantes, isto é, as preparações compostas de carne ou miudezas (incluindo as tripas e os estômagos), cortadas em pedaços ou picadas, ou de sangue, contidas em tripas, estômagos, bexigas, peles ou outros invólucros semelhantes (naturais ou artificiais). Alguns destes produtos podem, todavia, apresentar-se sem invólucro, sendo-lhes dada a sua configuração característica, isto é, uma forma cilíndrica ou análoga, de seção redonda, oval ou retangular (de ângulos mais ou menos arredondados) por moldagem. (...) 16.02 16.02 - Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. (...) Esta posição inclui as preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue do presente Capítulo, com exclusão dos enchidos e produtos semelhantes da posição 16.01, dos extratos e sucos, de carne da posição 16.03. Estão, entre outros, incluídos nesta posição: 1) As carnes e miudezas cozidas por qualquer processo: em água ou a vapor, grelhadas, fritas, assadas (com exceção dos produtos simplesmente escaldados, branqueados, etc. - ver as Considerações Gerais do Capítulo 2). 2) Os patês, pastas, cremes, galantinas e rillettes, desde que tais preparações não satisfaçam os critérios que permitam classificá-las na posição 16.01, como enchidos e produtos semelhantes. 3) As carnes e miudezas de qualquer espécie, preparadas ou conservadas por qualquer processo não previsto no Capítulo 2 ou na posição 05.04, incluindo as simplesmente revestidas de pasta ou de pão ralado (panados), trufados ou temperadas Fl. 3190DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 (por exemplo, com sal e pimenta) ou ainda finamente homogeneizadas (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo, nº 4). 4) As preparações de sangue, exceto a morcela preta e produtos semelhantes da posição 16.01. 5) As preparações alimentícias (incluindo as “refeições prontas”) que contenham, em peso, mais de 20% de carne, de miudezas ou de sangue (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo). O Fisco Federal entendeu que, pelo fato dos produtos em análise terem sido preparados com temperos, deveria efetivar sua reclassificação do Capítulo 2 para o Capítulo 16, posição 16.02, e fundamenta sua conclusão nos seguintes termos: VI.II- Da Incorreção em Classificação Fiscal e consequente omissão de receita VI.II.1- Da classificação Fiscal de Mercadorias A classificação fiscal de mercadorias fundamenta-se nas Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH) da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, nas Regras Gerais Complementares do Mercosul (RGC/NCM), nas Regras Gerais Complementares da Tipi (RGC/TIPI-1), nos pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA) e nos ditames do Mercosul, e, subsidiariamente, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh). (...) Foi constatado que diversos itens foram comercializados com classificação fiscal incorreta. Foi lavrado o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 003/2017, deste TDPF (fls. 645 e seguintes), questionando sobre o processo produtivo e classificação fiscal de diversos itens. (...) Conforme informado, foi apresentado arquivo Excel, anexado a fl. 675, com listagem dos insumos de produção. Porém, esta listagem, em muitos casos, parte da existência do produto cárneo na linha de produção, em elaboração. Não consta a lista de temperos e demais ingredientes. Assim, foi a contribuinte novamente intimada para esclarecer estes ingredientes, conforme item 1 do Termo de Intimação Fiscal nº 007/2017, do já citado TDPF (fl. 676), abaixo transcrito. (...) VI.II.2- Carnes Temperadas Foram informadas na EFD-Contribuições comercializações dos produtos abaixo com as respectivas classificações fiscais no capítulo 02 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM: (...) A contribuinte apresentou dois Laudos Técnicos (fls. 671 e seguintes) da Unicamp, um datado de 11 de janeiro de 1992 e referente a peru temperado, onde é afirmado que “as carnes, quando temperadas com sal, condimentos especiarias, desde que não sejam adicionadas de nitritos ou nitratos e não sejam submetidas a tratamento térmico (acima de 45ºC), mantém seu estado de ‘in-natura’, sua natureza química”. O segundo laudo, datado de 26/11/2003 (fl. 669), trata de produtos cárneos “in natura”, marinados, hambúrgueres, medalhões e espetinhos e afirma a certa altura: “podemos concluir que, nas condições a que os produtos são expostos durante todo o seu manuseio, com os condimentos e especiarias e nas embalagens utilizadas, eles mantém seu estado de ‘in natura’, ou seja, permanecem ‘crus’, sem modificação química, histológica e/ou física, durante seus prazos de validade”. Por outro lado, a correta classificação fiscal das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante na Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada Fl. 3191DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 pela Resolução Camex nº 94, de 08 de dezembro de 2011, não depende apenas da mercadoria ser ou não “in natura”, sendo necessário levar-se em conta todas as regras de classificação previstas na legislação. Evidentemente, a classificação fiscal de mercadorias é tarefa complexa que depende do fornecimento correto de informações. Também é fato que não se pretende realizar a completa classificação fiscal das mercadorias listadas, mas apenas garantir que a classificação fiscal destas mercadorias não é a informada pela contribuinte e, principalmente, que não pode ser uma classificação beneficiada com suspensão ou alíquota zero de PIS/Pasep e Cofins pelas características comuns a todas as mercadorias em tela. O item 2 do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 003/2017 deste TDPF solicitou que fosse apresentada a listagem de insumos e o processo produtivo de cada um dos produtos em tela. Quanto ao processo produtivo dos produtos cárneos (fl. 664) foram apresentados apenas os seguintes parágrafos: (...) Evidentemente, não foram fornecidos detalhes, porém a informação é suficiente para o objetivo pretendido. Destaca-se o informado acima que informa: “faz parte do custo de produção todos os insumos consumidos via lista técnica (Matéria-prima, condimentos, embalagens, temperos e etc.)”. Quanto aos insumos, foi fornecida uma planilha Excel contendo a lista dos insumos em formato de tabela dinâmica, permitindo a consulta de todos os itens que compõe o produto. Diversos produtos não foram contemplados com qualquer informação na listagem anexada na fl. 675. Em relação aos produtos acima, tratam-se de carnes temperadas, de bovinos, suínos ou aves e o correspondente material de embalagem. A exceção constante do arquivo Excel é do produto identificado como KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGAO, adiante tratado. (...) Os produtos classificados na posição 02.02 deviam ser comercializados com suspensão, se atendidas as demais condições, por força do disposto na Lei 12.058/2009, art. 32, inc. II, com a redação dada pela Lei 12.431/2011, vigente à época dos fatos e transcrita acima no parágrafo relativo a crédito presumido. Já os produtos classificados nas posições 02.03 e 02.07 deviam ser comercializados com suspensão, se atendidas as demais condições, por força do disposto na Lei 12.350/2010, inc. IV, com a redação dada pela Lei 12.431/2011, vigente à época dos fatos e transcrita acima no parágrafo relativo a crédito presumido. Assim, se classificados nestas posições da NCM, os produtos em tela deveriam ter sido comercializados com suspensão. Ocorre, porém, que conforme a NCM, alterada pela Resolução Camex nº 94, de 08/12/2011, vigente à época dos fatos, a posição 02.02 compreende Carnes de animais da espécie bovina, congeladas, a posição 02.03 compreende Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas e a posição 02.07 compreende Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. É cristalino que tais posições não compreendem as carnes cozidas (inclusive assadas) ou temperadas. Isto já seria suficiente para garantir que as mercadorias constantes do quadro acima não se classificam nas posições citadas. Porém, para que não reste qualquer dúvida, buscamos no texto das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, a “Distinção entre as carnes e miudezas deste Capítulo e os produtos do Capítulo 16”, que se encontra nas Considerações Gerais do capítulo 2: (...) Fl. 3192DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Assim, fica esclarecido que “As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem [...] b) Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de pasta ou de farinha de pão (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02)”. Desta forma, claro está que a classificação fiscal das mercadorias listadas não é nas posições do capítulo 02 e, portanto, não podiam ser comercializadas com suspensão e não estavam incluídas no rol das mercadorias tributadas a alíquota zero. Assim, toda a carne temperada (exceto se apenas com sal) deve ser classificada no Capítulo 16. Estão nessa situação a quase totalidade dos cortes temperados de carne bovina/suína/de aves, bem como as aves natalinas (frango/peru/Chester/etc) inteiras. Como se sabe, esses produtos são condimentados com diversos temperos e não apenas com sal. Ainda assim, a contribuinte foi intimada a apresentar o modo de preparo e a lista dos produtos adicionados. Da resposta ao Termo de Intimação 007/2017 (fl. 699), que consiste de um arquivo Excel com as planilhas Listagem de Produtos e Lista de Ingredientes, verificamos os ingredientes dos itens mais significativos da lista acima em valor: (...) Verifica-se que os temperos incluídos no produto CHESTER INTEIRO ELAB (CHT), que faz parte do produto 382914, CHT024 CHESTER INT CONG PERD CX 24 KG, são sal, GLICOSE MILHO PO (MOR-REX 1940/DRYGILL), TRIPOLIFOSFATO SODIO (STP), GLUTAMATO MONOSSODICO e CONDIMENTO EMBUTIDO CARNE GALINHA. Cristalino que tal produto contém temperos que não se limitam a sal, condição necessária para permanecer no capítulo 2 da NCM. Assim, não resta nenhuma dúvida que tal produto está excluído do capítulo 2. Assim, CHESTER INTEIRO ELAB (CHT), com os temperos que fazem parte DESTE produto, classifica-se na posição 1602.32.00. O item CHESTER INTEIRO ELAB (CHT), faz parte integrante dos seguintes produtos da listagem da Intimação 003/2017, levando-os, todos, para o capítulo 16 (ver caso especial do kit felicidade adiante descrito): (...) Verifica-se que os temperos incluídos no produto CHESTER INT ASSA FACIL ELABORACAO (CHF), que faz parte de diversos produtos adiante listados, GLICOSE MILHO PO (MOR-REX 1940/DRYGILL), TRIPOLIFOSFATO SODIO (STP), GLUTAMATO MONOSSODICO e CONDIMENTO EMBUTIDO CARNE GALINHA. Cristalino que tal produto contém temperos que não se limitam a sal, condição necessária para permanecer no capítulo 2 da NCM. Assim, não resta nenhuma dúvida que tal produto está excluído do capítulo 2 e está classificado no capítulo 16. O item CHESTER INT ASSA FACIL ELABORACAO (CHF), faz parte integrante dos seguintes produtos da listagem da Intimação 003/2017, levando-os, todos, para o capítulo 16: (...) Os demais itens da linha CHESTER seguem os exemplos acima. Todos os casos estão listados no arquivo anexo (folha 699), enviado pela contribuinte, e devem ser classificados no capítulo 16. O caso dos itens do tipo PERNIL seguem o exemplo abaixo: O item 874285,PERNIL TEMPERADO (PTV) é composto dos seguintes ingredientes, conforme Lista de Ingredientes da folha 699: (...) Fl. 3193DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Verifica-se que os temperos incluídos no produto 874285, PERNIL TEMPERADO (PTV), que faz parte de diversos produtos adiante listados, são TRIPOLIFOSFATO SODIO (STP), ERITORBATO SODIO 99% PUREZA, ACUCAR REFINADO PT 5KG, CALDO ESPUMANTE P/PERNIL TEMPERADO e AROMA DE VINHO PO. Cristalino que tal produto contém temperos que não se limitam a sal, condição necessária para permanecer no capítulo 2 da NCM. Assim, não resta nenhuma dúvida que tal produto está excluído do capítulo 2 e está classificado no capítulo 16. O item 874285, PERNIL TEMPERADO (PTV), faz parte integrante dos seguintes produtos da listagem da Intimação 003/2017, levando-os, todos, para o capítulo 16: (...) Os demais itens da linha PERNIL seguem os exemplos acima. Todos os casos estão listados no arquivo anexo (fl. 699), enviado pela contribuinte, e devem ser classificados no capítulo 16. As partes de frango ou de chester, igualmente, devem ser classificadas no capítulo 16. Como exemplo, citaremos o caso do produto 827753, CSG005 COXA SOB S/O C/P TEMP 185G CX 5KG, que, apesar de não aparecer na listagem de ingredientes, na própria descrição do material da listagem de produtos da folha 675 já mostra TRIPOLIFOSFATO SODIO (STP), GLUTAMATO MONOSSODICO, CONDIMENTO EMBUTIDO CARNE GALINHA, o que exclui o capítulo 2 e remete ao capítulo 16. (...) Quanto à linha de carne bovina, os seguintes produtos contém o item 109984, ANTIOXIDANTE PARA TEMPERADOS BOVINOS, além de outros temperos, o que já os exclui do capítulo 2 da NCM, conforme a listagem de ingredientes: (...) Também o produto 348818, BANANINHA BOV TEMP CONG PT SADIA, contém o item 109984, ANTIOXIDANTE PARA TEMPERADOS BOVINOS, que já aparece na própria descrição do material na listagem de produtos de fl. 675. Os seguintes produtos contém pimenta, o que os exclui do capítulo 2 da NCM, remetendo-os ao capítulo 16, conforme a Listagem de Produtos da folha 699: (...) Saliente-se que a contribuinte omitiu quaisquer informações sobre PERUS. Não foram prestadas informações sobre produtos ou ingredientes dos PERUS, por decisão da contribuinte, mas fica bastante claro que as conclusões apresentadas também se aplicam a estes itens, contendo temperos que os remetem para classificação no capítulo 16. Além das questões fáticas acima abordadas, nas quais resta incontroverso que os produtos reclassificados tinham sido efetivamente submetidos a preparo com temperos e antioxidantes, as autoridades tributárias trouxeram diversas Soluções de Consulta da Receita Federal sobre os referidos produtos para demonstrar a correção do seu entendimento sobre a necessidade de reclassificação: Diversas Soluções de Consulta da RFB confirmam esse entendimento, como por exemplo, as Soluções de Consulta nº 2/2001, 71/2001, 85/2001, 13/2005 e 28/2008 da Diana/6RF, cujas ementas foram transcritas abaixo. “Decisão SRRF/6ªRF/DIANA Nº 2, de 19 de janeiro de 2001 Assunto: Classificação de Mercadorias Ementa: Código TIPI - Mercadoria 1602.32.00 Frango inteiro com os miúdos, congelado e temperado. 1602.32.00 Carcaça de frango temperada. Fl. 3194DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 0207.14.00 Carne de frango mecanicamente separada dos ossos. Dispositivos Legais: Decreto 97.409 de 23/12/88, D.O.U. de 28/12/88. Decreto 435 de 27/01/92, D.O.U. de 28/01/92. Decreto 2092 de 10/12/96, D.O.U. de 11/12/96. Decreto 2.292 de 04/08/97, D.O.U. de 05/08/97. Decreto 2.376 de 12/11/97, D.O.U. de 13/11/97. Instrução Normativa SRF 64 de 21/12/95, D.O.U. de 26/12/95. Instrução Normativa 123 de 22/10/98, D.O.U. de 21/11/98. Instrução Normativa SRF 5 de 18/01/99, D.O.U. de 27/01/99. Instrução Normativa 54 de 21/05/99, D.O.U. de24/05/99. RGI 1 (texto da posição 1602 e da posição 0207). RGI 6 (texto das subposições 1602.32 e 0207.14). NESH (Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - Seção I do Capítulo 02).” “Decisão SRRF/6ªRF/DIANA Nº 71, de 25 de outubro de 2001 Assunto: Classificação de Mercadorias Ementa: Código TIPI - Mercadoria 1602.32.00 Meio da asa de frango temperada e congelada. 1602.32.00 Coxinha da asa de frango temperada e congelada. 1602.32.00 Hambúrguer de frango empanado, temperado e congelado. Dispositivos Legais: Decreto 97.409 de 23/12/88, Decreto 435 de 27/01/92, Decreto 2.376 de 12/11/97, Decreto 2.624 de 12/06/98, Decreto 2.960 de 12/02/99, Decreto 3.212 de 19/10/99, Decreto 3.376 de 02/03/00, Decreto 3.638 de 23/10/00, Decreto 3.704 de 27/12/00, Decreto 3.777 de 23/03/2001, Instrução Normativa 123 de 22/10/98, Instrução Normativa SRF 5 de 18/01/99, Instrução Normativa 54 de 21/05/99, Instrução Normativa SRF 59/00, Instrução Normativa SRF 95 de 10/10/00, RGI 1 (texto da posição 1602). RGI 6 (texto da subposição 1602.3). NESH (Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - do Capítulo 02 e Capítulo16, NESH da posição 1602).” “SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF/6ª RF/DIANA Nº 85, de 22 de novembro de 2001 Assunto: Classificação de Mercadorias Ementa: Código TIPI - Mercadoria 1602.32.00 Coxa/Sobrecoxa de frango com tempero suave e congelada. 1602.32.00 Filé de peito de frango, com tempero suave e congelado. (...) “SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF/6ª RF/DIANA Nº 13, de 5 de abril de 2005 Assunto: Classificação de Mercadorias Ementa: CÓDIGO TIPI – MERCADORIA 1602.32.00 – Coxas, sobre coxas, asas e dorsos de frango, temperados e congelados, acondicionados em embalagem plástica e de peso líquido de 1 Kg, nome comercial “frango a passarinho temperado”, marca Pif Paf. (...) “Solução de Consulta nº 28 - SRRF/6ª RF/Diana, de 26 de maio de 2008 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código TIPI - Mercadoria 1602.32.00 Medalhão de peito de frango com bacon e temperos diversos, congelado e embalado em caixas com seis unidades cada. Da análise dos fatos narrados e da legislação de regência da matéria, resta cristalino que foi correta a reclassificação efetivada pelas autoridades fiscais, pois não há controvérsia sobre o fato dos produtos serem temperados, e as NESH indicam, sem qualquer Fl. 3195DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 dúvida, de que produtos temperados (exceto se apenas com ligeira quantidade de sal) devem ser excluídos do Capítulo 2 para serem classificados no Capítulo 6. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. V.2 DO KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO E OUTROS Alega o Recorrente que a classificação fiscal por ele adotada diz respeito ao produto principal que compõe o kit, com alguns complementos para manutenção do produto até o seu consumidor final (sal extra fino, água, glicose milho, tripolifostato sódico, glutamato monossódico, etc.), das embalagens e acessórios que lhe dão sustentação, (como o filme strech, ribbon, grampo alumínio, adesivo, injetável alça) e para o transporte (contoneira papel), de modo que não faz sentido o entendimento de que cada componente do produto tenha uma classificação fiscal diferente. Sustenta ainda que estes kits nada mais são do que os produtos in natura com uma embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais, como o Natal, por exemplo, tanto que a produção destes kits concentra-se no final do ano (no caso em análise, no 3º trimestre/2012) para comercialização nas datas festivas de fim de ano. As bolsas térmicas compõe os referidos kits e servem como embalagem do produto, não devendo ter classificação específica (NCM 4202.92.00) como sustenta a Fiscalização. Os auditores-fiscais, por outro lado, fundamentaram a imputação nos seguintes termos: Verifica-se que KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGAO descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item 158367, BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD, trata-se de sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. (...) Assim, CHESTER INTEIRO ELAB (CHT), com os temperos que fazem parte DESTE produto, classifica-se na posição 1602.32.00 e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. Os demais kits não foram informados na planilha Excel. A respeito de kits contendo aves, carnes e sacolas térmicas leia-se a Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008, cuja ementa foi transcrita adiante, que trata de situação similar. Sem razão o Recorrente. Vejamos o que consta da RGI 5 e de suas respectivas notas explicativas: REGRA 5 Além das disposições precedentes, as mercadorias abaixo mencionadas estão sujeitas às Regras seguintes: a) Os estojos para câmeras fotográficas, instrumentos musicais, armas, instrumentos de desenho, joias e artigos semelhantes, especialmente fabricados para conterem um artigo determinado ou um sortido, e suscetíveis de um uso prolongado, quando apresentados com os artigos a que se destinam, classificam-se com estes últimos, Fl. 3196DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 desde que sejam do tipo normalmente vendido com tais artigos. Esta Regra, todavia, não diz respeito aos artigos que confiram ao conjunto a sua característica essencial. b) Sem prejuízo do disposto na Regra 5 a), as embalagens que contenham mercadorias classificam-se com estas últimas quando sejam do tipo normalmente utilizado para o seu acondicionamento. Todavia, esta disposição não é obrigatória quando as embalagens sejam claramente suscetíveis de utilização repetida. NOTA EXPLICATIVA REGRA 5 a) (Estojos e artigos semelhantes) I) A presente Regra deve ser interpretada como de aplicação exclusiva aos recipientes (receptáculos) que, simultaneamente: 1) Sejam especialmente fabricados para receber um determinado artigo ou sortido, isto é, sejam preparados de tal forma que o artigo contido se acomoda exatamente no seu lugar, podendo alguns recipientes (receptáculos), além disso, ter a forma do artigo que devam conter; 2) Sejam suscetíveis de um uso prolongado, isto é, sejam concebidos, especificamente, no que se refere à resistência ou ao acabamento, para ter uma duração de utilização comparável a do conteúdo. Estes recipientes (receptáculos) servem, frequentemente, para proteger o artigo a que se referem fora dos momentos de utilização (por exemplo, transporte, armazenamento, etc.). Estas características permitem diferenciá-los das simples embalagens; 3) Sejam apresentados com os artigos aos quais se referem, quer estes estejam ou não acondicionados separadamente, para facilitar o transporte. Os recipientes (receptáculos) apresentados isoladamente seguem o seu próprio regime; 4) Sejam do tipo normalmente vendido com os mencionados artigos; 5) Não confiram ao conjunto a sua característica essencial. II) Como exemplos de recipientes (receptáculos) apresentados com os artigos aos quais se destinam e cuja classificação é determinada por aplicação da presente Regra, citam-se: 1) Os estojos para joias (guarda-joias) (posição 71.13); 2) Os estojos para aparelhos ou máquinas de barbear elétricos (posição 85.10); 3) Os estojos para binóculos, estojos para miras telescópicas (posição 90.05); 4) As caixas e estojos para instrumentos musicais (posição 92.02, por exemplo); 5) Os estojos para espingardas (posição 93.03, por exemplo). III) Pelo contrário, como exemplos de recipientes (receptáculos) que não entram no campo de aplicação desta Regra, citam-se as caixas de chá, de prata, que contenham chá ou as tigelas decorativas de cerâmica, que contenham doces. REGRA 5 b) (Embalagens) IV) A presente Regra estabelece a classificação das embalagens do tipo normalmente utilizado para as mercadorias que contêm. Contudo, esta disposição não é obrigatória quando tais embalagens são claramente suscetíveis de utilização repetida, por exemplo, certos tambores metálicos ou recipientes de ferro ou de aço para gases comprimidos ou liquefeitos. V) Dado que a presente Regra está subordinada à aplicação das disposições da Regra 5 a), a classificação dos estojos e recipientes (receptáculos) semelhantes, do tipo mencionado na Regra 5 a), rege-se pelas disposições desta última Regra. Fl. 3197DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 O próprio contribuinte reconhece que a sacola termina não é um recipiente/receptáculo do tipo normalmente vendido com alimentos como o Chester. Tanto que em seu recurso afirma literalmente que esta sacola é uma “embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais, como o Natal, por exemplo, tanto que a produção destes kits concentra-se no final do ano”. As autoridades fiscais também fundamentaram suas conclusões na Solução de Consulta nº 138/2008, com Ementa a seguir transcrita: “Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código TIPI - Mercadoria 1601.00.00 Lingüiça de carne suína, apresentada embalada a vácuo em pacotes de 240g, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". 1602.32.00 Frango temperado e congelado, peso aproximado de 2,9 a 3,1 kg, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". 4202.92.00 Sacola térmica para acondicionamento de produtos alimentícios, com superfície exterior de PVC (policloreto de vinila) laminado, com alças, capacidade para 13 litros, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (textos das posições 16.01, 16.02 e 42.02) e 6 (textos das subposições 1602.3, 1602.32, 4202.9 e 4202.92) da Tabela de Incidência do IPI/TIPI, aprovada pelo Dec. nº 6.006/2006, subsídios NESH, aprovadas pelo Dec. nº 435/92 e atualizadas pela IN/RFB nº 807/2008.” Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido. V.3 DOS PRODUTOS COM CST INCORRETO O Recorrente contesta a afirmação dos auditores-fiscais de que alguns produtos foram informados na EFD-Contribuições como tendo CST 06 (sujeitos à alíquota zero do PIS e da COFINS), porém, no período autuado, não havia qualquer produto do capítulo 16 no rol de produtos tributados à alíquota zero. Vejamos o que consta do Recurso Voluntário: Note-se que os produtos com os principais valores envolvidos são o “Pescoço de Peru Congelado” e o “Chester Congelado”, que se tratam evidentemente de produtos in natura, sem qualquer adição de tempero, nem processo térmico ou químico que lhe altere a natureza. Muito embora estejam com a classificação fiscal incorreta (NCM 1602.3100), quando o correto seria na posição 0207 (carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas de peruas ou de perus e de chester), este erro formal não desnatura o fato de que se tratam de produtos in natura sujeitos à alíquota zero, nos termo do art. 1º, XIX, alínea “b” da Lei nº 10.925/04 como anteriormente exposto, estando absolutamente correta a indicação do CST 06 (produtos sujeitos à alíquota zero), não havendo que se falar na cobrança de PIS e de COFINS sobre estes produtos. Pelo teor do argumento de defesa, observa-se que a matéria já foi tratada no item V.1. A única diferença é que neste tópico trata-se de produtos que o próprio Recorrente classificou na posição 1602, mas que agora alega ter se equivocado, pois o correto seria na posição 0207. Fl. 3198DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido. V.4 DOS PRODUTOS INFORMADOS COM NCM 1902 V.4.1 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DO PÃO DE QUEIJO (NCM 1902.1100) Alega o Recorrente que a Fiscalização, ao classificar seu produto “pão de queijo” na posição 1901.2000 (produtos tributados), afastando a classificação na posição 1902.1100 (produtos sujeitos à alíquota zero), parte da equivocada premissa de que este seria uma “preparação alimentícia de farinhas, na forma de pasta crua e congelada”, quando na verdade se trata de produto comercializado já pronto para consumo. Além disso, afirma ainda que não há como classificar o pão de queijo na posição 1905.9090, verbis: Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, reproduzidas no relatório fiscal às fls. 842/844, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo ou matzo, pão crocante denominado Knäckebrot, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, pão de especiarias, bretzels, bolachas e biscoitos, bolachas secas, bolachas e biscoitos adicionados de edulcorantes, bolachas e biscoitos salgados ou aromatizados, waffles, os produtos de pastelaria, merengues (suspiros), quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. Nota-se que o pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. Por outro lado, a classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. Como consignado na NESH, excluem-se desta posição apenas (a) as preparações, com exclusão das massas recheadas, contendo mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos, ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16) e (b) As preparações para sopas ou caldos e as sopas e caldos preparados, contendo massas (posição 21.04). Assim, sendo o pão de queijo composto de massa alimentícia não cozida, não recheada, nem preparada de outro modo, que contém leite e derivados, ovos e derivados da soja, e destinado ao consumo próprio, já preparado para consumo, está corretamente classificado na posição 1902.1100, fazendo jus à incidência da alíquota zero das contribuições do PIS e da COFINS, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04, devendo ser afastada a cobrança das referidas contribuições. A fundamentação trazida pelas autoridades tributárias para esta reclassificação foi a seguinte: Das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, extraímos: (...) Preliminarmente cabe enfatizar que a posição 1902 refere-se a massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravióli, calzone e Fl. 3199DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 canelone; cuscuz, mesmo preparado. No entanto, o contribuinte informou nessa posição diversos outros itens, conforme relacionamos a seguir: a) Pão de queijo: classificam-se no código 1901.2000, quando se trata da pasta congelada ou mistura, que é o caso da BRF (conforme SC Coana nº 301/2015) ou no código 1905.9090, quando prontos para consumo. (...) Diversas Soluções de Consulta da RFB confirmam esse entendimento, como por exemplo, as Soluções de Consulta nº 14/2008, da Diana/7RF, 28/2011, 33/2011 e 42/2011 da Diana /9RF, 2/2013 e 4/2013 da Diana /6RF e SOLUÇÃO DE CONSULTA COANA Nº 301, DE 26 DE OUTUBRO DE 2015, cujas ementas foram transcritas abaixo: (...) “Solução de Consulta nº 42 - SRRF/9ª RF/Diana, de 12 de maio de 2011 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código Tipi: 1901.20.00 Mercadoria: Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo, margarina, sal, ovos e leite. Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (texto da posição 19.01) e RGI/SH 6 (texto da subposição 1901.20) da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores” “Solução de Consulta nº 2 – SRRF06/Diana, de 29 de janeiro de 2013 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS 1901.20.00 - Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo de soja, sal, ovos e leite. 1901.20.00 - Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo de soja, sal, ovos, leite e com recheios diversos representando 20% do produto (goiabada ou catupiry ou carne). Dispositivos Legais: Decreto 97.409 de 23/12/88. Decreto nº 435, de 27/01/1992. Decreto nº 7.660, de 23/12/2011, publicado no DOU de 26/12/2011. RGI-1ª (texto da posição 19.01) e RGI - 6ª (texto da subposição 1901.20) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI). Subsídios extraídos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH da posição 19.01. IN SRF nº 697, de 15/12/2006. IN RFB nº 807, de 11/01/2008. IN RFB nº 1.072, de 30/09/2010. IN RFB nº 1.202, de 19/10/2011. IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012.” “SOLUÇÃO DE CONSULTA COANA Nº 301, DE 26 DE OUTUBRO DE 2015 ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código NCM: 1901.20.00 Mercadoria: Pão de queijo cru, congelado, moldado em porções de 25 g, à base de polvilho azedo, contendo ovos, manteiga e/ou margarina, óleo, leite em pó, soro de leite em pó, queijo, sal e água, acondicionado em embalagem plástica de 400g. DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI/SH 1 (texto da posição 19.01) e RGI/SH 6 (texto da subposição 1901.20), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex n.º 94, de 2011, e da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n.º 7.660, de 2011.” Vejamos as classificações propostas pelo contribuinte (NCM 1902.11.00) e pela Receita Federal (NCM 1901.20.00): Contribuinte: Fl. 3200DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 19.02 - Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado. 1902.11.00 - Que contenham ovos Receita Federal: 19.01 - Extratos de malte; preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições; preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que não contenham cacau ou que contenham menos de 5%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. 1901.20.00 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05 A classificação defendida pelo Fisco Federal implica que o produto, quando pronto, seja classificado na posição 1905: 19.05 - Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes. 1905.10.00 - Pão denominado knäckebrot 1905.20 - Pão de especiarias 1905.20.10 – Panetone 1905.20.90 – Outros 1905.3 - Bolachas e biscoitos, adicionados de edulcorante; waffles e wafers: 1905.40.00 - Torradas, pão torrado e produtos semelhantes torrados Analisando as notas complementares do Capítulo 19, constata-se que estas não auxiliam na resolução da lide: Capítulo 19 Preparações à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou leite; produtos de pastelaria Notas. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) Com exclusão dos produtos recheados da posição 19.02, as preparações alimentícias que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16); b) Os produtos à base de farinhas, amidos ou féculas (biscoitos, etc.), especialmente preparados para alimentação de animais (posição 23.09); c) Os medicamentos e outros produtos do Capítulo 30. 2.- Na acepção da posição 19.01, entende-se por: a) “Grumos”, os grumos de cereais do Capítulo 11; b) “Farinhas e sêmolas”: 1) As farinhas e sêmolas de cereais do Capítulo 11; 2) As farinhas, sêmolas e pós de origem vegetal, de qualquer Capítulo, exceto as farinhas, sêmolas e pós, de produtos hortícolas secos (posição 07.12), de batata (posição 11.05) ou de legumes de vagem secos (posição 11.06). Fl. 3201DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 3.- A posição 19.04 não abrange as preparações que contenham mais de 6%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, nem as revestidas de chocolate ou de outras preparações alimentícias que contenham cacau, da posição 18.06 (posição 18.06). 4.- Na acepção da posição 19.04, a expressão “preparados de outro modo” significa que os cereais sofreram tratamento ou preparo mais adiantados do que os previstos nas posições ou nas Notas dos Capítulos 10 e 11. Vejamos o que consta das NESH deste capítulo: CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo abrange um conjunto de produtos que têm, em geral, o caráter de preparações alimentícias, obtidas quer diretamente a partir dos cereais do Capítulo 10, quer a partir de produtos do Capítulo 11 ou a partir de farinhas, sêmolas ou pós alimentícios de origem vegetal de outros Capítulos (farinhas, grumos e sêmolas de cereais, amidos, féculas, farinhas, sêmolas e pós de fruta ou de produtos hortícolas), ou, ainda, a partir de produtos das posições 04.01 a 04.04. Inclui, também, os produtos de pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo que na sua composição não entrem farinha, amido, fécula nem outros produtos provenientes dos cereais. (...) 19.01 19.01 - Extratos de malte; preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições; preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que não contenham cacau ou que contenham menos de 5 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. 1901.10 - Preparações para alimentação de lactentes e crianças de tenra idade, acondicionadas para venda a retalho 1901.20 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05 1901.90 – Outros I. Extratos de malte. (...) II. Preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. Esta posição compreende um conjunto de preparações alimentícias, à base de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, cuja característica essencial provenha destes constituintes, quer eles predominem ou não em peso ou em volume. A estes diversos componentes principais podem adicionar-se outras substâncias, tais como leite, açúcar, ovos, caseína, albumina, gorduras, óleos, aromatizantes, glúten, corantes, vitaminas, fruta ou outras substâncias destinadas a aumentar-lhes as propriedades dietéticas, ou cacau desde que neste último caso, o teor em peso de cacau seja inferior a 40% calculado sobre uma base totalmente desengordurada (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo). (...) As preparações da presente posição podem ser líquidas, em pó, em grânulos, em pasta ou apresentar-se sob qualquer outra forma sólida, como fitas e discos. Fl. 3202DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 (...) 19.02 - Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado. (...) As massas alimentícias da presente posição são produtos não fermentados, fabricados com sêmolas ou farinhas de trigo, milho, arroz, batata, etc. Estas sêmolas ou farinhas (ou mistura de ambas) são, em primeiro lugar, misturadas com água e depois amassadas de forma a obter-se uma pasta, na qual se podem incorporar outros ingredientes (por exemplo: produtos hortícolas finamente picados, sucos ou purês de produtos hortícolas, ovos, leite, glúten, diástases, vitaminas, corantes e aromatizantes). A massa, em seguida, é trabalhada (por exemplo, por passagem à fieira e corte; laminagem e recorte; compressão; moldagem ou aglomeração em tambores rotativos) no intuito de se obterem formas específicas e predeterminadas (por exemplo, tubos, fitas, filamentos, conchas, pérolas, grânulos, estrelas, cotovelos e letras). No decurso desse trabalho, pode adicionar-se uma pequena quantidade de óleo. Em geral, a essas formas corresponde o nome do produto acabado (por exemplo, macarrão, talharim, espaguete, aletria). Para facilidade de transporte, de armazenagem e de conservação, em geral, estes produtos são dessecados antes da comercialização. Quando secos, tornam-se quebradiços. Esta posição compreende também os produtos frescos (isto é úmidos ou por secar) e os produtos congelados, por exemplo, os nhoques frescos e os ravioles congelados. As massas alimentícias desta posição podem ser cozidas, recheadas de carne, peixe, queijo ou de outras substâncias em qualquer proporção, ou preparadas de outra forma (apresentadas como pratos preparados, que contenham outros ingredientes, tais como produtos hortícolas, molho, carne). O cozimento tem por objetivo amolecer as massas, conservando-lhes a forma original. As massas recheadas podem ser inteiramente fechadas (por exemplo, ravioles), abertas nas extremidades (por exemplo, canelones) ou, ainda, apresentar-se em camadas sobrepostas, tal como a lasanha. Esta posição abrange também o “couscous”, que é uma sêmola tratada termicamente. O “couscous” desta posição pode ser cozido ou preparado de outra forma (com carne, produtos hortícolas e outros ingredientes, tal como o prato completo que leva o mesmo nome). (...) 19.05 - Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes. (...) A) Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau. Nesta posição estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes como a da papoula, cominho, anis (erva-doce), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, fruta, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por “melhoradores de panificação”. Fl. 3203DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Estes últimos destinam-se, principalmente, a facilitar a manipulação da massa, a acelerar a sua fermentação, a melhorar as características ou a apresentação dos produtos e a prolongar a duração da sua conservação. Os produtos da presente posição podem também ser obtidos a partir de uma massa à base de farinha, sêmola ou pó de batata. Encontram-se compreendidos na presente posição: 1) O pão comum que, frequentemente, contém apenas farinhas de cereais, fermento e sal. 2) O pão de glúten para diabéticos. 3) O pão ázimo ou matzo, fabricado sem fermento. 4) O pão crocante denominado Knäckebrot, que é um pão crocante, seco, apresentando-se, em geral, em placas delgadas de forma quadrada, retangular ou redonda, cuja superfície se apresenta com vários e pequenos orifícios. O knäckebrot é feito com uma massa à base de farinha (mesmo inteira), de sêmola ou de grãos de centeio, cevada, aveia ou de trigo, fermentada com leveduras, massa azeda ou outro tipo de fermento, ou ainda por aeração (insuflação*). O teor de água do produto não excede 10% em peso. 5) As torradas (tostas), o pão torrado e produtos semelhantes, torrados, mesmo em fatias ou ralados, que contenham ou não manteiga ou outras gorduras, açúcar, ovos ou outras substâncias nutritivas. 6) O pão de especiarias, que é um produto poroso, geralmente de consistência elástica, feito de farinha de centeio ou de trigo, edulcorante (por exemplo, mel, glicose, açúcar invertido ou melaço purificado), especiarias ou aromatizantes, que contenham, por vezes, também, gema de ovos ou fruta. Determinados tipos de pão de especiarias apresentam-se recobertos de chocolate ou de uma cobertura cristalizada, obtida a partir de preparações de gorduras e cacau. Outros tipos de pão de especiarias podem conter açúcar ou ainda apresentarem-se recobertos de açúcar. A partir das NESH do capítulo, pode-se concluir que não assiste razão ao Recorrente. O “pão de queijo” congelado, tal qual é por este produzido, tem clara afinidade com os produtos exemplificativos da posição 19.05, acima listados. O pão de queijo é um produto de padaria, assim como as demais variedades de pães citados, fato que pode ser comprovado pelos seus ingredientes e modo de preparo. Verifiquei a receita do pão de queijo tradicional em alguns sites especializados, obtendo os seguintes resultados: i) https://fornodeminas.com.br/produto/pao-de-queijo-tradicional/ INGREDIENTES: Polvilho, água, queijo, ovo integral pasteurizado, fécula de mandioca, óleo de soja, leite em pó integral, creme de leite, sal e soro de leite em pó. ii) https://anamariabraga.globo.com/receita/pao-de-queijo-tradicional/ INGREDIENTES: 600 ml de água, 1 e 1/2 xícara (chá) de óleo, 1 e 1/2 xícara (chá) de leite, 1 colher (sopa) cheia de sal, 1 kg de polvilho azedo, 6 ovos e 150 g de parmesão ralado. O polvilho é outro nome de fécula de mandioca, conforme pesquisa no link https://pt.wikipedia.org/wiki/Polvilho: O polvilho, também chamado de fécula de mandioca, carimã ou goma, é o amido da mandioca. O polvilho azedo é um tipo modificado por processo de fermentação e secagem solar, apresentando características bem diversas do polvilho doce. É utilizado para diversos fins culinários, como o preparo da massa para o pão-de-queijo, bolinho típico de Goiás, de São Paulo, do Paraná, do Mato Grosso do Sul e até mesmo de Minas Gerais, e para a Fl. 3204DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 pamonha de carimã. Principal produtora é a cidade de Conceição dos Ouros, sul de Minas Gerais. Através do link https://paladar.estadao.com.br/noticias/receita,como-fazer-o- pao-de-queijo-perfeito,10000007904, verifiquei a função dos ingredientes: A função de cada ingrediente ● Polvilho | Os pães de polvilho azedo crescem um pouco mais e, quando esfriam, ficam mais secos. Os que levam polvilho doce são mais uniformes e densos. ● Queijo | Se for fresco, terá mais água, vai dar um pão mais pesado. Se for muito gorduroso, também. Quanto mais curado, melhor. Queijo bem duro, de ralar, é bom para pão de queijo. ● Gordura | Altera a textura da massa. Mais gordura deixa o pão mais macio. Gordura demais deixa o pão pesado. Pode ser óleo, manteiga e banha. ● Leite/água | A água e/ou o leite faz que o amido do polvilho inche e gelatinize – deixando a massa elástica. Com leite, ela fica mais pegajosa e mas difícil de modelar. ● Sal | Sua função é só mesmo dar gosto. A depender do queijo, ele pode ser dispensado da receita, por isso cuidado ao adicionar sal à massa. ● Ovo | Interfere na textura e leveza do pão. Ajuda o polvilho a estruturar a massa e é também responsável por reter os gases que se formam no miolo. Todos estes ingredientes são utilizados para fabricação de pães, conforme consta na NESH, já colacionada acima e que trago novamente em destaque: Nesta posição estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes como a da papoula, cominho, anis (erva-doce), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, fruta, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por “melhoradores de panificação”. Os produtos classificados na posição 19.02, defendida pelo Recorrente, possuem outra composição e modo de fabricação, conforme NESH respectiva: As massas alimentícias da presente posição são produtos não fermentados, fabricados com sêmolas ou farinhas de trigo, milho, arroz, batata, etc. Ora, como visto acima, o polvilho interfere no crescimento da massa, enquanto os ovos retém os gases que se formam no miolo, indicando claramente um processo de fabricação através da fermentação, característico dos pães, porém ausente nas massas alimentícias da posição 19.02, como descrito acima. Além disso, conforme consta da NESH, para facilidade de transporte, de armazenagem e de conservação, em geral, os produtos da posição 19.02 são dessecados antes da comercialização; quando secos, tornam-se quebradiços. Esta característica não existe nas misturas/pastas para a preparação do pão de queijo que foram reclassificadas, pois não são submetidas a esse processo de dessecação. Nesse contexto, correta a classificação fiscal atribuída pela Fiscalização, qual seja, 1901.20.00 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. Fl. 3205DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 V.4.2 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DO SANDUÍCHE HAMB. E DA TORTA DE PEITO DE PERU E TORTA IOGURTE DE PALMITO E CATUPIRY Alega o Recorrente que classificou os sanduíches e as tortas que comercializa no NCM 1902.2000, que corresponde a massas alimentícias recheadas. Todavia, o acórdão recorrido manteve, equivocadamente, o entendimento da Autoridade Fiscal no sentido de que os sanduíches devem ser classificados na posição 1602 e as tortas na posição 1905. O Recurso Voluntário, neste tópico, apresenta os seguintes fundamentos: Conforme se extrai das considerações gerais da Posição 16 da NESH, “excluem-se deste Capítulo: a) As preparações alimentícias (com exclusão dos produtos recheados da posição 19.02), contendo mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16).” Em outras palavras, ressalvados os produtos da posição 1902, que são os produtos da Recorrente, as demais preparações alimentícias com carne enquadram-se no capítulo 16. Verifica-se, ainda, que o capítulo da posição 16 abrange igualmente as preparações alimentícias compostas (incluídas as denominadas “refeições prontas”) contendo enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos associados a produtos hortícolas e massas, molhos etc., desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos. Nos produtos sanduíches e nas tortas comercializados pela Recorrente a carne e o peito de peru representam apenas parcela dos ingredientes do sanduíche, o que atrai a aplicação da classificação mais próxima da descrição apresentada pela NESH, que é o de massa alimentícia na posição 19.02. Igualmente, a torta de iogurte com palmito e catupiry por não se equiparar a qualquer dos produtos listados nas demais subposições (pães, bolachas, biscoitos, waffles e torradas), não pode ser classificada na posição 19.05, que trata exclusivamente de produtos de padaria ou pastelaria. Assim, estando os sanduíches e as tortas corretamente classificados na posição 1902 da NESH, sujeitas, por conseguinte, à incidência da alíquota zero prevista no art. 1º XVIII da Lei nº 10.925/04, não há como prevalecer a exigência das contribuições ao PIS e da COFINS, devendo ser afastada a sua cobrança pelos fundamentos exarados. Em relação às tortas, por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. Vejamos a definição do termo “pastelaria” em links de dicionários acessíveis na internet: i) https://www.meudicionario.org/pastelaria substantivo feminino Fl. 3206DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 1. ofício de pasteleiro 2. conjunto de iguaria feitos com massa de farinha recheada 3. estabelecimento onde se confeccionam e/ou vendem e consomem a mercadoria feita pelo pasteleiro (pastéis, empadas, tortas, etc) ii) https://edukavita.blogspot.com/2013/02/pastelaria.html 2. Definição de pastelaria Pastelaria refere-se ao estabelecimento onde são produzidos ou comercializados diferentes tipos de alimentos doces, como bolos, tortas, bolos, faturas e outros. iii) https://oquee.space/dicionario/pastelaria/ 1. Conjunto de bolos, doces ou outras iguarias doces ou salgadas feitas com massa de farinha (ex.: pastelaria doce; pastelaria salgada; a pastelaria exposta incluía bolos e salgados). 2. Arte, actividade ou ofício de confeccionar bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha (ex.: curso de pastelaria). 3. Estabelecimento de pasteleiro ou de quem faz bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha. iv) https://www.lexico.pt/pastelaria/ subst. f. 1. estabelecimento onde se fazem e/ou vendem bolos: comprar bolos na pastelaria. v) https://michaelis.uol.com.br/palavra/ne2n1/pastelaria/ 1 Conjunto de doces e salgados preparados com massa variada, prontos para o consumo. 2 Estabelecimento onde se fazem e/ou vendem esses produtos; pasteleiro, pâtisserie. vi) https://www.dicio.com.br/pastelaria/ substantivo feminino Pasta ou massa trabalhada, ornamentada de formas diversas e assada. [Por Extensão] Pastéis, tortas, empadas, massas cozidas em geral. Loja, mercadoria do pasteleiro. vii) https://dicionario.priberam.org/pastelaria substantivo feminino 1. Conjunto de bolos, doces ou outras iguarias doces ou salgadas feitas com massa de farinha (ex.: pastelaria doce; pastelaria salgada; a pastelaria exposta incluía bolos e salgados). 2. Arte, atividade ou ofício de confeccionar bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha (ex.: curso de pastelaria). 3. Estabelecimento de pasteleiro ou de quem faz bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha. 4. Local onde se pode tomar uma refeição ligeira. A NESH corrobora esse entendimento em diversas passagens, como por exemplo: i) Considerações gerais sobre o Capítulo 20 Estão excluídos deste Capítulo: (...) b) Os produtos de pastelaria (por exemplo, as tortas de fruta) que estão incluídos na posição 19.05. Fl. 3207DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 ii) NESH da posição 82.15 - Colheres, garfos, conchas, escumadeiras, pás para tortas, facas especiais para peixe ou para manteiga, pinças para açúcar e artigos semelhantes. A presente posição compreende especialmente: (...) 4) As pás para peixe, as pás para pastelaria (para tortas, etc.), para morangos, aspargos, sorvetes, etc. iii) NESH da posição 84.38, item I.- MÁQUINAS E APARELHOS PARA AS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO, PASTELARIA, BOLACHAS E BISCOITOS 7) Os aparelhos de pastelaria para dosar massas ou ingredientes nas formas, para fabricação de tortas, bolos, doces, etc. Além disso, o item 10 da NESH da posição 19.05 especifica como se compõem os chamados “produtos de pastelaria”: A) Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau. (...) Encontram-se compreendidos na presente posição: (...) 10) Os produtos de pastelaria, em cuja composição entram substâncias muito variadas: farinhas, féculas, manteiga ou outras gorduras, açúcar, leite, creme-de-leite (nata*), ovos, cacau, chocolate, café, mel, fruta, licores, aguardente, albumina, queijo, carne, peixe, aromatizantes, leveduras ou outros fermentos, etc. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, repita- se tudo quanto já dito para as tortas: por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. A classificação exata dependeria de informações adicionais que, conforme consta do Relatório Fiscal, não foram fornecidas pelo Recorrente. Contudo, tais informações apenas poderiam alterar a classificação a nível de item, pois a classificação a nível de capítulo, posição e subposição já está definida como 1602.32. Vejamos as subdivisões existentes a nível de item e subitem: Fl. 3208DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Como exemplo de quais seriam essas preparações, trago um citado na própria NESH, interpretando a aplicação da Regra 3.b): VII) Nas diversas hipóteses, a classificação das mercadorias deve ser feita pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. (...) Podem citar-se como exemplos de sortidos cuja classificação pode ser determinada pela aplicação da Regra Geral Interpretativa 3 b): 1) a) Os sortidos constituídos por um sanduíche composto de carne bovina, mesmo com queijo, num pequeno pão (posição 16.02), apresentado numa embalagem com uma porção de batatas fritas (posição 20.04): Classificação na posição 16.02. A Nota Complementar do Capítulo 16 esclarece o seguinte: 2.- As preparações alimentícias incluem-se no presente Capítulo, desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos. Quando essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados, incluem-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Estas disposições não se aplicam aos produtos recheados da posição 19.02, nem às preparações das posições 21.03 ou 21.04. As NESH, por sua vez, trazem a seguinte orientação, nas Considerações Gerais do Capítulo 16: O presente Capítulo abrange igualmente as preparações alimentícias compostas (incluindo as denominadas “refeições prontas”) que contenham enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos associados a produtos hortícolas e massas, molhos etc., desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos. Se essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados (carne e peixe, por exemplo), classificam-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Em qualquer dos casos, o peso a considerar será o peso da carne, do peixe, etc. tal como se encontra na preparação e não o peso de tais produtos antes da confecção da preparação. (Convém, no entanto, notar que os produtos recheados da posição 19.02, os molhos, as preparações para molhos, os condimentos e temperos do tipo dos descritos na posição 21.03, bem como as preparações para sopas e caldos, as sopas e caldos preparados e as preparações alimentícias compostas, homogeneizadas do tipo das descritas na posição 21.04, classificam-se sempre nestas posições). As NESH específicas para a posição 16.02, por sua vez, trazem a seguinte orientação: Estão, entre outros, incluídos nesta posição: (...) 5) As preparações alimentícias (incluindo as “refeições prontas”) que contenham, em peso, mais de 20% de carne, de miudezas ou de sangue (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo). Excluem-se também da presente posição: a) As massas alimentícias (ravioli, etc.) recheadas de carne ou miudezas (posição 19.02). Fl. 3209DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 b) As preparações para molhos, os molhos preparados, os condimentos e os temperos compostos (posição 21.03). c) As preparações para caldos e sopas, caldos e sopas preparados, bem como as preparações alimentícias compostas homogeneizadas (posição 21.04). Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. V.4.3 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DA COXINHA DE FRANGO Alega o Recorrente que classificou as coxinhas de frango que comercializa no NCM 1902.3000, que corresponde a “outras massas alimentícias”. Todavia, o acórdão recorrido manteve, equivocadamente, o entendimento da Autoridade Fiscal no sentido de que as coxinhas de frango devem ser classificados na posição 1602. O Recurso Voluntário, neste tópico, apresenta os seguintes fundamentos: Da mesma forma que fundamentada para os casos do sanduíche e da torta, o frango componente das coxinhas é apenas um dos ingredientes do produto final e amolda-se corretamente na classificação de outras massas alimentícias da NCM 1902.3000. Assim, sendo a NCM 1902.3000 a classificação mais próxima da composição do produto comercializado pela Recorrente, deve ser afastada a cobrança do PIS e da COFINS, uma vez que tais produtos sujeitam-se a incidência da alíquota zero, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04. Mais uma vez, por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. Quanto à classificação fiscal correta, entendo que tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, em razão de tudo quanto já exposto nos tópicos antecedentes, a “coxinha de frango” é um “salgado”, produto típico de pastelaria, que pode ter recheio de carne, conforme consta da NESH: 10) Os produtos de pastelaria, em cuja composição entram substâncias muito variadas: farinhas, féculas, manteiga ou outras gorduras, açúcar, leite, creme-de-leite (nata*), ovos, cacau, chocolate, café, mel, fruta, licores, aguardente, albumina, queijo, carne, peixe, aromatizantes, leveduras ou outros fermentos, etc. Ocorre que, na NESH dessa mesma posição, há uma orientação para que o produto seja classificado no Capítulo 16, a depender da quantidade de carne nele contida: São excluídos desta posição: a) Os produtos que contenham mais de 20% em peso de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma Fl. 3210DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 combinação desses produtos (por exemplo, preparações constituídas por carne coberta de massa) (Capítulo 16). As Soluções de Consulta apresentadas pelos auditores-fiscais deixam bem claro esse entendimento: “Solução de Consulta nº 33 - SRRF/9ª RF/Diana, de 17 de março de 2011 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código TIPI: 1602.32.00 Mercadoria: Coxinha de frango, congelada, própria para a alimentação humana após ser empanada e frita, composta por farinha de trigo, manteiga, ovos, leite e recheio de carne de frango (23%, em peso), sem fermento, obtido pela mistura dos ingredientes, moldagem manual, pré-cozimento, congelamento e acondicionamento em embalagem com capacidade de 1kg. Dispositivos Legais: RGI-1 (Notas 1a) do Capítulo 19 e 2 do Capítulo 16 e texto da posição 1602) e 6 (texto da subposição 1602.32), da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006.” Assim, uma “coxinha de frango com catupiry, por exemplo, provavelmente não alcançaria este percentual, e seria então classificada na posição 19.05. Não há nos autos informação sobre a composição de carne em percentual, impossibilitando uma classificação definitiva. Tal fato, contudo, não tem qualquer relevância para o presente caso, pois em qualquer das 2 posições não há previsão de alíquota zero, o que implica restar caracterizado o fato impeditivo ao direito creditório pleiteado, nos termos do art. 373, II, do CPC. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. VI – DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES O Recorrente apresentou Petição nos autos do processo administrativo nº 11516.722531/2017-10, anexada às fls. 2082/2102 do mesmo, na qual apresenta pedido alternativo, complementando o Recurso Voluntário apresentado em 02/05/2018, nos seguintes termos: Ad argumentandum tantum, caso seja mantido o lançamento dos valores decorrentes da pretendida alteração de classificação fiscal das mercadorias comercializadas pela Requerente, requer-se, ao menos, sejam excluídos da base de cálculo dos débitos de PIS e COFINS os valores correspondentes ao ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias em cumprimento a decisão judicial transitada em julgado. Observo que este pedido foi apresentado apenas em 05/08/2021, mais de 3 anos após a apresentação do Recurso Voluntário, do qual não constava. Igualmente, não foi deduzido na Impugnação apresentada à instância a quo. Logo, inevitável concluir que ocorreu a preclusão consumativa, nos termos do art. 16, III, do Decreto nº 70.237/72, c/c o art. 17 do mesmo diploma legal: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 3211DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) De toda forma, mesmo que se considere que se trata de questão exclusivamente de direito, cognoscível em qualquer fase processual por ser matéria de ordem pública, ainda assim não lhe assistiria melhor sorte. Isso porque o STF, em 13/05/2021, ao julgar os embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com Repercussão Geral, decidiu modular os efeitos da decisão que excluiu o valor do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições, nos seguintes termos: 27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. A data da sessão em que proferido o julgamento de mérito foi justamente 15/03/2017. O pedido administrativo, contudo, mesmo se superada a questão da preclusão consumativa, somente foi protocolado em 05/08/2021. Assim, a decisão do STF não favorece ao Recorrente. Pelo exposto, voto por não conhecer deste pedido. VII – DISPOSITIVO Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das matérias relativas (i) à preliminar de nulidade da glosa de créditos, (ii) à inclusão das receitas de crédito presumido do ICMS na base de cálculo das contribuições, (iii) à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, e (iv) à glosa de créditos propriamente dita. Na parte conhecida, voto por rejeitar a preliminar de sobrestamento e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 3212DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Voto Vencedor Conselheira Cynthia Elena de Campos, Redatora Designada. Em que pese o bem fundamentado voto do Ilustre Conselheiro Relator, em face do empate no julgamento, foi decidido por cancelar o lançamento referente à reclassificação do produto “carne”. Os produtos analisados pela Fiscalização tratam-se de carnes temperadas de bovinos, suínos ou aves, bem como o correspondente material de embalagem. Considerou o ilustre Auditor Fiscal que as carnes devem ser classificadas no capítulo 16 do Sistema Harmonizado, com enquadramento na posição da NCM 16.02. A autuação foi justificada pela conclusão de que “a correta classificação fiscal das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante na Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex nº 94, de 08 de dezembro de 2011, não depende apenas da mercadoria ser ou não “in natura”, sendo necessário levar-se em conta todas as regras de classificação previstas na legislação”. Assim, entendeu o ilustre Auditor Fiscal que “toda a carne temperada (exceto se apenas com sal) deve ser classificada no Capítulo 16. Estão nessa situação a quase totalidade dos cortes temperados de carne bovina/suína/de aves, bem como as aves natalinas (frango/peru/Chester/etc) inteiras. Como se sabe, esses produtos são condimentados com diversos temperos e não apenas com sal”. Cumpre destacar que a classificação fiscal de mercadorias fundamenta-se nas Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI) da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, nas Regras Gerais Complementares da Nomenclatura Comum do Mercosul (RGC/NCM), na Regra Geral Complementar da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (RGC/TIPI), nos pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA), nos ditames do Mercado Comum do Sul (Mercosul) e, subsidiariamente, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh) 1 . Por sua vez, as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) representam a interpretação oficial do SH oriunda da Organização Mundial das Alfândegas. Pelo § único do art. 1º do Decreto nº 435/1992, “constituem elemento subsidiário de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, posições e subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado, anexas à Convenção Internacional de mesmo nome”. De acordo com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Aduanas, a RGI 1 deve ser analisada nos seguintes moldes: 1 Art. 2º - In RFB nº 2057/2021 Fl. 3213DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 REGRA 1 Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: NOTA EXPLICATIVA I) A Nomenclatura apresenta, sob uma forma sistemática, as mercadorias que são objeto de comércio internacional. Essas mercadorias são agrupadas em Seções, Capítulos e Subcapítulos que receberam títulos os mais concisos possíveis, indicando a categoria ou o tipo dos produtos que se encontram ali classificados. Em muitos casos, porém, foi materialmente impossível, em virtude da diversidade e da quantidade de mercadorias, englobá-las ou enumerá-las completamente nos títulos daqueles agrupamentos. II) A Regra 1 começa, portanto, por determinar que os títulos “têm apenas valor indicativo”. Desse fato não resulta nenhuma conseqüência jurídica quanto à classificação. III) A segunda parte da Regra prevê que se determina a classificação: a) de acordo com os textos das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo, e b) quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. IV) A disposição III) a) é suficientemente clara, e numerosas mercadorias podem classificar-se na Nomenclatura sem que seja necessário recorrer às outras Regras Gerais Interpretativas (por exemplo, os cavalos vivos (posição 01.01), as preparações e artigos farmacêuticos especificados pela Nota 4 do Capítulo 30 (posição 30.06)). V) Na disposição III) b) a frase “desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas”, destina-se a precisar, sem deixar dúvidas, que os dizeres das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo prevalecem, para a determinação da classificação, sobre qualquer outra consideração. Por exemplo, no Capítulo 31, as Notas estabelecem que certas posições só englobam determinadas mercadorias. Conseqüentemente, o alcance dessas posições não pode ser ampliado para englobar mercadorias que, de outra forma, aí se incluiriam por aplicação da Regra 2 b). (sem destaques no texto original) Como já mencionado, o ilustre Auditor Fiscal entendeu que as carnes devem ser classificadas no capítulo 16 do Sistema Harmonizado, com enquadramento na posição da NCM 16.02. Ocorre que o Capítulo 16 pertence à Seção IV, que trata de PRODUTOS DAS INDÚSTRIAS ALIMENTARES; BEBIDAS, LÍQUIDOS ALCOÓLICOS E VINAGRES; TABACO E SEUS SUCEDÂNEOS MANUFATURADOS. As Considerações Gerais do Capítulo 16 estão descritas da seguinte forma: O presente Capítulo compreende as preparações comestíveis de carne, miudezas (por exemplo: pés, peles, corações, línguas, fígados, tripas, estômagos) ou de sangue, bem como as de peixes (incluídas as peles), crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos. O Capítulo 16 abrange os produtos desta espécie que tenham sido submetidos a uma elaboração de natureza diferente daquelas previstas nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04 e que se apresentem: 1) Transformados em enchidos de qualquer espécie. 2) Cozidos por quaisquer processos: a água ou ao vapor, grelhados, fritos ou assados, com exceção, porém, dos peixes defumados, que podem ter sido cozidos antes ou durante a defumação (posição 03.05), dos crustáceos simplesmente cozidos em água ou vapor, mas que conservem ainda a casca (posição 03.06) e das farinhas, pós e Fl. 3214DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 pellets, obtidos a partir de peixes, crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, cozidos (posições 03.05, 03.06 e 03.07, respectivamente). 3) Preparados ou conservados, na forma de extratos, sucos ou em vinha-d'alhos, preparados a partir de ovos de peixe tais como o caviar e seus sucedâneos, simplesmente revestidos de pasta ou de pão ralado (panados), trufados, temperados (por exemplo, com sal e pimenta), etc. 4) Finamente homogeneizados, apenas com produtos do presente Capítulo (carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados). Estas preparações homogeneizadas podem conter uma pequena quantidade de fragmentos visíveis de carne, peixe etc., bem como uma pequena quantidade de ingredientes para tempero, conservação ou outros fins. A homogeneização propriamente dita não é suficiente para tornar um produto uma preparação do Capítulo 16. (sem destaques no texto original) A posição 16.02 está definida com o seguinte texto: “Outras preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue”, ou seja, produtos que se enquadram em preparações alimentícias, do tipo “refeições prontas”, o que não representa o estado “in natura”, refrigerada ou congelada. Por sua vez, a Recorrente defende que a classificação fiscal dos produtos “carnes” enquadram-se no Capítulo 2, sujeitas à alíquota zero, uma vez que são temperadas com sal, condimentos e especiarias para conservação, sem adição de substâncias que alterariam a sua natureza química, mantendo seu estado “in natura". A classificação fiscal adotada pela Recorrente compreende as posições da NCM nº 0202.3000, 0203.2900, 0207.1200, 0207.1400, 0207.2500 e 0207.2700, com os seguintes desdobramentos: NCM DESCRIÇÃO 0202-30-00 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0202 - Carnes de animais da espécie bovina, congeladas2 Subposição 0202.30.00 - Desossadas 0203-29-00 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0203 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. Subposição 0203.29.00 – Congeladas; Outras. 0207.1200 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.1200 - Não cortadas em pedaços, congeladas. 0207.1400 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.1400 - Pedaços e miudezas, congelados. 0207.2500 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis 2 Posição 0202 - Compreende as carnes congeladas dos animais da espécie bovina, domésticos ou selvagens, incluídos na posição 01.02. Fl. 3215DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.2500 - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.2700 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.2700 - Pedaços e miudezas, congelados. Constam nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, os seguintes esclarecimentos: Capítulo 2 Carnes e miudezas, comestíveis Nota. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) no que diz respeito às posições 02.01 a 02.08 e 02.10, os produtos impróprios para a alimentação humana; b) as tripas, bexigas e estômagos, de animais (posição 05.04), nem o sangue animal (posições 05.11 ou 30.02); c) as gorduras animais, exceto os produtos da posição 02.09 (Capítulo 15). CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo compreende as carnes em carcaças (isto é, o corpo do animal com ou sem cabeça), em meias-carcaças (uma carcaça cortada em duas no sentido do comprimento), em quartos, em peças, etc., as miudezas e as farinhas e pós de carne ou de miudezas de quaisquer animais (exceto peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos do Capítulo 3), próprios para a alimentação humana. A carne e as miudezas, impróprias para a alimentação humana, estão excluídas (posição 05.11). As farinhas, pós e pellets, de carne ou de miudezas, impróprios para a alimentação humana, estão igualmente excluídos (posição 23.01). (...) Distinção entre as carnes e miudezas deste Capítulo e os produtos do Capítulo 16. Apenas se compreendem neste Capítulo as carnes e miudezas que se apresentem nas seguintes formas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas: 1) Frescas (isto é, no estado natural), mesmo salpicadas de sal com o fim de lhes assegurar a conservação durante o transporte. 2) Refrigeradas, isto é, resfriadas geralmente até cerca de 0°C, sem atingir o congelamento. 3) Congeladas, isto é, refrigeradas abaixo do seu ponto de congelamento, até o congelamento completo. Fl. 3216DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 4) Salgadas ou em salmoura, ou ainda secas ou defumadas. As carnes e miudezas levemente polvilhadas com açúcar ou salpicadas com água açucarada incluem-se também neste Capítulo. As carnes e miudezas apresentadas sob as formas descritas nos números 1) a 4) acima incluem-se neste Capítulo, mesmo que tenham sido tratadas com enzimas proteolíticas (por exemplo, a papaína), no intuito de as tornar tenras, e mesmo que se apresentem desmanchadas, cortadas em fatias ou picadas . Por outro lado, as misturas ou combinações de produtos que se classificam em diferentes posições do Capítulo (as aves da posição 02.07 guarnecidas de toucinho da posição 02.09, por exemplo) continuam incluídas no presente Capítulo. As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem: a) Em enchidos e produtos semelhantes, cozidos ou não, da posição 16.01. b) Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de pasta ou de farinha de pão (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02). (...) 02.02 - Carnes de animais da espécie bovina, congeladas. 0202.10 - Carcaças e meias-carcaças 0202.20 - Outras peças não desossadas 0202.30 - Desossadas Esta posição abrange as carnes congeladas dos animais da espécie bovina, domésticos ou selvagens, incluídos na posição 01.02. 02.03 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. 0203.1 - Frescas ou refrigeradas: 0203.11 - - Carcaças e meias-carcaças 0203.12 - - Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.19 - - Outras 0203.2 - Congeladas: 0203.21 - - Carcaças e meias-carcaças 0203.22 - - Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.29 - - Outras Esta posição abrange as carnes, frescas, refrigeradas ou congeladas, dos porcos das espécies domésticas ou selvagens (javalis, por exemplo). Inclui também o toucinho entremeado (isto é, o que apresenta ‘camadas de carne) e o toucinho com uma camada de carne aderente. (...) 02.07 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 0207.1 - De galos ou de galinhas: 0207.11 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.12 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.13 - - Pedaços e miudezas, frescos ou refrigerados 0207.14 - - Pedaços e miudezas, congelados 0207.2 - De peruas ou de perus: 0207.24 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas Fl. 3217DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 0207.25 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.26 - - Pedaços e miudezas, frescos ou refrigerados 0207.27 - - Pedaços e miudezas, congelados 0207.3 - De patos, de gansos ou de galinhas-d'angola (pintadas*): 0207.32 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.33 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.34 - - Fígados gordos (“foies gras”), frescos ou refrigerados 0207.35 - - Outras, frescas ou refrigeradas 0207.36 - - Outras, congeladas Diante de tais considerações sobre as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, faz-se necessária a análise sobre os produtos “carnes”, temperados, resfriados ou congelados, indicados em Relatório Fiscal, quais sejam: bananinha bovina temperada congelada, bife contrafilé bovino temperado, bife maminha temperado, bife picanha temperado, pernil sem osso temperado, picanha suína temperada congelada, peru temperado, chester inteiro congelado, dentre outros. Às fls. 2082 a 3047, a Recorrente trouxe aos autos Relatórios Técnicos emitidos pelo Instituto Nacional de Tecnologia (INT), relacionados a produtos crus fabricados pela Requerente. Tomando como exemplo o Relatório Técnico nº 000.288/20, relativo ao produto frango inteiro temperado congelado (sem miúdos), destaco as seguintes conclusões: Fl. 3218DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Da mesma forma, consta no Relatório Técnico nº 000.290/20, relativo ao produto Carne Temperada Congelada de Suíno (Lombo), a seguinte conclusão: Fl. 3219DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Ou seja, concluiu o INT que o produto analisado não passou por processo de cozimento, na forma indicada para a Posição 16.02, o que, por si, já afasta o Capítulo 16 sobre os itens em análise. Outrossim, cumpre observar que o NCM 1602.50.00 pertence à PREPARAÇÃO E CONSERVA DE CARNE DA ESPÉCIE BOVINA. A título de exemplos de produtos incluídos na Posição 16.02, vejamos as seguinte Soluções de Consultas referentes ao mesmo Código NCM:  SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF10 Nº 9, DE 30 DE JANEIRO DE 2014: ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código TIPI: 1602.50.00 Mercadoria: Carne bovina cozida em vapor, desidratada, cortada em cubos, própria para consumo humano, do tipo utilizada na preparação de alimentos DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI 1 (texto da posição 16.02) e 6 (texto da subposição 1602.50) da Tipi aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 2011. (sem destaque no texto original)  SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF10 Nº 10, DE 30 DE JANEIRO DE 2014: ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código TIPI: 1602.50.00 Mercadoria: Carne bovina cozida em vapor (76%), desidratada, cortada em cubos, contendo proteína texturizada de soja, fécula de batata e aditivos, própria para consumo humano, do tipo utilizada na preparação de alimentos. DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI 1 (texto da posição 16.02) e 6 (texto da subposição 1602.50) da Tipi aprovada pelo Decreto nº7.660, de 2011. (sem destaque no texto original)  SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98170, DE 31 DE AGOSTO DE 2022: Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 1602.50.00 Mercadoria: Preparação destinada à alimentação humana, constituída pela mistura e cozimento de trigo, água, leite, margarina e sal, com posterior sova e modelagem na forma de semicírculo, com recheio de carne (mais de 20%) e requeijão cremoso. O semicírculo assim obtido, denominado “risole de carne”, é mergulhado em água, empanado com farinha de rosca, congelado e apresentado em embalagens personalizadas de 1 kg. Fl. 3220DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 Dispositivos Legais: RGI 1 c/c Nota 1, ”a”, do Capítulo 19 e RGI 6, da NCM constante da TEC, aprovada pela Res. Gecex nº 272, de 2021, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 11.158, de 2022, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. nº 435, de 1992, e consolidadas pela IN RFB nº 1.788, de 2018, com atualizações posteriores. (sem destaque no texto original)  SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98304, DE 08 DE DEZEMBRO DE 2022: Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 1602.50.00 Mercadoria: Empanada (pastel de forno) congelada, para consumo humano após cozimento, composta de farinha de trigo, gordura vegetal, água, sal e açúcar, ovo pasteurizado, corante amarelo gema, farinha de rosca e flocos de milho, recheada com carne moída bovina (38%, em peso) cozida ao molho de tomate, apresentada em pacote com dez unidades de 130 g cada, denominada "empanada bolonhesa". Dispositivos Legais: RGI 1 (Nota 1, 'a', do Capítulo 19 e Nota 2 do Capítulo 16) e RGI 6, da NCM constante da TEC, aprovada pela Res. Gecex nº 272, de 2021, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 11.158, de 2022. (sem destaque no texto original) Por sua vez, o NCM 1602.41.00 pertence à PERNAS E RESPECTIVOS PEDAÇOS. Vejamos as seguinte Soluções de Consultas referentes ao mesmo Código NCM:  SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98.093, DE 18 DE ABRIL DE 2018: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código NCM: 1602.49.00 Mercadoria: Pele de suíno cortada em pequenas tiras, salgada e frita, apresentada pronta ao consumo humano em embalagem plástica contendo 60 g, comercialmente denominada “torresmo suíno”. Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (texto da posição 16.02) e RGI/SH 6 (textos das subposições 1602.4 e 1602.49), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante da TEC, aprovada pela Resolução Camex nº 125, de 2016, e da Tipi, aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 2016, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores. (sem destaque no texto original) Destaco as seguintes considerações que sustentam os fundamentos da Solução de Consulta em referência: 8. A Nota 1 do Capítulo 16 dispõe que este Capítulo não compreende as carnes e miudezas preparados ou conservados pelos processos descritos no Capítulo 2: Nota 1 do Capítulo 16. 1.- O presente Capítulo não compreende as carnes, miudezas, peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados pelos processos enumerados nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04. Fl. 3221DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 3402-009.900 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.722531/2017-10 9. Por sua vez, as Considerações Gerais das NESH do Capítulo 2 dispõem que as carnes e miudezas (que é o caso das peles comestíveis) não se incluem neste Capítulo, mas, no Capítulo 16, quando se apresentem cozidas de qualquer maneira – cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas (posição 16.02). “As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem: a)Em enchidos e produtos semelhantes, cozidos ou não, da posição 16.01. b)Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de massa ou de pão ralado (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02).” (grifou-se) 10. Desta forma, a pele de suíno salgada e frita objeto da presente consulta se classifica, por aplicação da RGI/SH 1, na posição 16.02 cujo texto é: Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. E esta posição apresenta os seguintes desdobramentos em nível de subposições. 16.02 Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. 1602.10.00 - Preparações homogeneizadas 1602.20.00 - De fígados de quaisquer animais 1602.3 - De aves da posição 01.05: 1602.31.00 -- De peruas e de perus 1602.32 -- De aves da espécie Gallus domesticus 1602.39.00 -- Outras 1602.4 - Da espécie suína: 1602.41.00 -- Pernas e respectivos pedaços 1602.42.00 -- Pás e respectivos pedaços 1602.49.00 -- Outras, incluindo as misturas 1602.50.00 - Da espécie bovina 1602.90.00 - Outras, incluindo as preparações de sangue de quaisquer animais 11. Como se trata de uma preparação de miudeza (pele) da espécie suína, se enquadra na subposição de primeiro nível 1602.4 e, nesta, na residual 1602.49 – Outras, incluindo as misturas. Não estando tal subposição subdividida em itens ou subitens, a classificação do produto se encerra no código NCM 1602.49.00. Portanto, resta claro que a Posição 16.02, adotada pela douta Fiscalização, versa sobre preparações e conservas, abrangendo produtos como carne bovina cozida a vapor, rissoles de carne, empanada, torresmo, dentre outros, como demonstram as Soluções de Consulta acima citadas. Por tais razões, deve ser acatada a classificação fiscal adotada pela Contribuinte e, neste ponto, dar provimento ao recurso para cancelar o lançamento referente à reclassificação do produto “carne”. É o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Fl. 3222DF CARF MF Original

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9745407 #
Numero do processo: 15956.000638/2010-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO DECORRENTE DE EXPORTAÇÃO INDIRETA. UTILIZAÇÃO DE “TRADING COMPANIES”. IMUNIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 759.244/STF E ADI Nº 4735/STF. A receita decorrente da venda de produtos ao exterior, por meio de “trading companies”, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção.
Numero da decisão: 2201-010.150
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS

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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO DECORRENTE DE EXPORTAÇÃO INDIRETA. UTILIZAÇÃO DE “TRADING COMPANIES”. IMUNIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 759.244/STF E ADI Nº 4735/STF. A receita decorrente da venda de produtos ao exterior, por meio de “trading companies”, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 260/268) interposto contra decisão no acórdão da 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 00 06 38 /2 01 0- 17 Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 fls. 251/255, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no AI – Auto de Infração - DEBCAD nº 37.313.909-8, consolidado em 02/12/2010, no montante de R$ 2.786.355,55, já incluídos os juros (fls. 02/21), acompanhado do Relatório Fiscal (fls. 47/54), referente às contribuições destinadas a Seguridade Social e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho — GILRAT, relativa às contribuições previdenciárias incidentes sobre as receitas de exportação da produção rural, por intermédio de empresas interpostas (Comercial Exportadora), valores não declarados em GFIP, no período de 01/2006 a 12/2008. Do Lançamento De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 252/253): Trata-se de contribuições devidas pela empresa à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa (Rural e SAT), incidentes sobre o valor da receita bruta decorrente da comercialização da produção destinadas à exportação, totalizando R$2.786.355,55 (dois milhões, setecentos e oitenta e seis mil, trezentos e cinqüenta e cinco reais e cinqüenta e cinco centavos). De acordo com informações prestadas contidas no Relatório Fiscal, a autuada exporta açúcar e álcool via cooperativa (Copersucar - Cooperativa de Produtores de Cana de Açúcar, Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo) e por meio de empresas comerciais exportadoras - trading companies. O presente lançamento refere-se às exportações efetuadas por meio das trading companies. Conforme narrado no Relatório Fiscal - RF, a União da Agroindústria Canavieira do Estado de São Paulo – ÚNICA, a qual a autuada é filiada, impetrou mandado de segurança coletivo, a fim de que as receitas de vendas associadas a operações de exportações de exportação feitas por tarding (sic) companies não integrem a base de cálculo da contribuição de que trata o art. 22-A da Lei nº 8.212/1991. Em face da decisão que recebeu apenas no efeito devolutivo apelação interposta de sentença que denegou a ordem de segurança, a ÚNICA interpôs agravo de instrumento (nº 2007.03.00.018486-3/SP). Segundo o RF, o lançamento deverá ficar sobrestado até que haja julgamento definitivo da questão. Ainda conforme o RF, em razão do disposto no art. 63 da Lei nº 9.430/1996, não houve lançamento da multa de ofício. As seguintes contas contábeis foram utilizadas no lançamento: Exercício 2006 3.1.1.01.031 - Açúcar ME - SF 05/06 3.1.1.01.041 - Açúcar ME - SF 06/07 3.1.1.02.033 - Hidratado ME - SF 05/06 3.1.1.02.043 - Hidratado ME - SF 06/07 Exercício 2007: 3.1.1.01.041 - Açúcar ME-SF 06/07 3.1.1.01.051- Açúcar ME-SF 07/08 3.1.1.02.043- Hidratado ME-SF 06/07 3.1.1.02.053-Hidratado ME-SF 07/08 Exercício 2008: Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 3.1.1.01.051 - Açúcar ME-SF 07/08 3.1.1.01.061 - Açúcar ME-SF 07/08 e 08/09 3.1.1.02.053-Hidratado ME-SF 07/08 3.1.1.02.063 - Hidratado ME-SF 08/09 (...) Consta informação no Relatório Fiscal que na ação fiscal foram lavrados os seguintes documentos (fl. 52): (...) 9. PROCESSOS ORIGINADOS NA FISCALIZAÇÃO 10.1 Auto de Infração — AI DEBCAD n° 37.313.908-0 - Relativa às contribuições previdenciárias incidentes sobre as receitas de exportação da produção rural, por intermédio da COPERSUCAR e COPERSUCAR TRADING. 10.2 Auto de Infração — AI DEBCAD n° 37.313.907-1 - CFL 78 - apresentar a empresa a declaração a que se refere a Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 32, inciso IV, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, com a redação da MP n° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009, com incorreções ou omissões. 10.3 Auto de Infração —AI DEBCAD n° 37.313.910-1 - relativa às contribuições para outras entidades ou fundos incidentes sobre as receitas de exportação da produção rural, de forma direta e por intermédio de empresas interpostas (valores não declarados em GFIP. (...) Da Impugnação Devidamente cientificado do lançamento em 06/12/2010 (AR de fl. 161), o contribuinte apresentou sua impugnação em 30/12/2010 (fls. 165/171), acompanhada de documentos (fls. 172/246), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão da DRJ (fl. 253): (...) A autuada foi cientificada do presente AI em 06/12/2010, apresentando impugnação em 30/10/2010, alegando, em síntese que: - as receitas oriundas de vendas ao exterior são imunes à incidência das contribuições sociais, conforme art. 149, §2º, I da Constituição; - a limitação da imunidade, excluindo as receitas provenientes de exportações realizadas por meio de trading companies, jamais poderia ser levada a efeito por mera Instrução Normativa, pois nos termos do art. 146 da Constituição Federal, cabe apenas à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, bem como regular os limites ao poder de tributar (incisos II e III); - a limitação imposta pelas IN's 03/2005 e 971/2009 não poderia prevalecer, na medida em que contraria frontalmente o disposto no art. 3o do Decreto-Lei n° 1.248/72, que assegura ao produtor-vendedor, nas operações efetuadas por intermédio de empresa comercial exportadora, os mesmos benefícios fiscais concedidos à exportação. Da Decisão da DRJ A 9ª Turma da DRJ/RPO, em sessão de 27 de agosto de 2014, no acórdão nº 14- 53.121, julgou a impugnação improcedente (fls. 251/255), conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 251): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 Debcad: 37.313.909-8 RECEITA PROVENIENTE DE EXPORTAÇÃO. TRADING COMPANIES E COMERCIAIS EXPORTADORAS. Para efeito da apuração da contribuição previdenciária devida pela agroindústria, as vendas realizadas a trading companies ou a comerciais exportadoras são consideradas vendas internas e, portanto, tributáveis, pois a legislação previdenciária não diferencia a venda interna relativamente ao objeto comercial do comprador ou ao destino que ele posteriormente dê à mercadoria adquirida. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado à autoridade julgadora afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de lei, decreto ou ato normativo em vigor. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 02/12/2014 (AR de fl. 258) e interpôs recurso voluntário em 17/12/2014 (fls. 260/268), acompanhado de documentos (fls. 269/344), reiterando em suas razões os argumentos apresentados na impugnação, sintetizados abaixo: (i) Ilegalidade das Instruções Normativas (INs) nº 03/2005 (artigo 245, §1°) e 971/2009 (artigo 170, §1°) e (ii) Violação ao artigo 3° do Decreto-Lei n° 1.248 de 1972: as operações realizadas pelas trading companies não se equiparam à comercialização no mercado interno. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. As questões essenciais suscitadas no recurso versam sobre os seguintes fundamentos deduzidos pelo Recorrente:  A fiscalização não reconheceu a imunidade das exportações em tela, sob o fundamento de que não teriam sido realizadas diretamente pelo Recorrente, mas sim por intermédio de trading companies, entendimento este que foi corroborado pela DRJ.  A recusa do reconhecimento da imunidade às operações seria fundamentada no parágrafo 1° do artigo 245, da IN 3/2005, que estabelece que a imunidade teria lugar apenas em relação ao que denomina de venda direta, isto é, sem a intermediação de qualquer terceiro. Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17  Como a Constituição Federal não estabeleceu no seu artigo 149, qualquer restrição à imunidade das receitas de exportação, inexistindo lei complementar que disponha a respeito, não poderia a Administração, por meio de mero ato administrativo, arrogar-se do papel de legislador, criando restrições antes inexistentes.  Por força das disposições do DL nº 1.248 de 1972, que disciplina as "operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico de exportação", são assegurados à exportação indireta todos os benefícios concedidos à exportação indireta. Da reprodução acima extrai-se que o ponto fulcral da lide se refere à abrangência do instituto da imunidade, estabelecido por meio do inciso I, do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal, ou seja, se este alcança as operações de exportação do Recorrente por intermédio de trading companies. Preliminarmente, impende observar que consta no Relatório Fiscal a seguinte informação, conforme excerto abaixo reproduzido (fls. 47 e 50): (...) 2.4. Foram apresentados documentos relativos à ação judicial de origem n° 2005.61.00.025130-5, a qual entre outros, originou o agravo de instrumento 2007.03.00.018486-3, que trata de mandado de segurança coletivo proposto na 8ª Vara Federal de São Paulo (cópia em anexo), pela UNICA — União da Indústria de Cana de Açúcar, da qual a autuada é associada, o presente débito deverá ficar sobrestado até que haja julgamento definitivo da questão. (...) 5. Em face da ação judicial de origem n° 2005.61.00.025130-5, a qual entre outros, originou o agravo de instrumento 2007.03.00.018486-3, que trata de mandado de segurança coletivo proposto na 8ª Vara Federal de São Paulo (cópia em anexo), pela UNICA — União da Indústria de Cana de Açúcar, da qual a autuada é associada, o presente débito deverá ficar sobrestado até que haja julgamento definitivo da questão. (...) Ainda que a decisão recorrida não tenha se manifestando acerca do tema, analisando o mérito da impugnação do contribuinte, a questão posta e a ser preliminarmente analisada diz respeito ao fato de o mandado de segurança coletivo nº 2005.61.00.025130-5, que originou o agravo de instrumento 2007.03.00.018486-3, importar ou não renúncia ao direito individual do contribuinte de recorrer na esfera administrativa e, assim sendo, ser aplicável ou não ao caso o teor da Súmula Carf nº 1. Na declaração de voto da conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, no acórdão nº 9202-006.835 – 2ª Turma, julgado em sessão de 22 de maio de 2018, cujos fundamentos estão reproduzidos a seguir e com os quais concordo, o entendimento consolidado foi no sentido de inaplicabilidade do enunciado da Súmula CARF nº 1 quando a ação judicial tratar de tutela coletiva: (...) Entendeu a Relatora, acompanhada pela maioria do Colegiado, que o Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela ABRAPP ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ENTIDAS FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR enseja a aplicação da Súmula referida, em razão da concomitância da via judicial com a via administrativa relativamente à discussão constante do objeto dos autos. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 Por outro lado, insta destacar o meu entendimento sobre a inexistência de concomitância entre ação coletiva e processo administrativo fiscal. A respeito da tutela coletiva, cabe transcrever o entendimento de Leonardo Carneiro da Cunha (Livro A Fazenda Pública em Juízo, 2017): A sentença coletiva faz coisa julgada pro et contra, atingindo os legitimados coletivos, que não poderão propor a mesma demanda coletiva. Segundo dispõe, os §§ 1º e 2º do art. 103 do CDC, a extensão da coisa julgada poderá beneficiar, jamais prejudicar os direitos individuais. Eis aí a extensão secundum litis da coisa julgada coletiva. Julgado procedente o pedido, ou improcedente após instrução suficiente, haverá coisa julgada para os legitimados coletivos, podendo ser propostas as demandas individuais em defesa dos respectivos direitos individuais. Em caso de improcedência por falta de provas, não haverá coisa julgada, podendo qualquer legitimado coletivo repropor a demanda coletiva, sendo igualmente permitido a qualquer sujeito propor sua demanda individual. Quer dizer que a coisa julgada é pro et contra e secundum eventum probationis, de sorte que há coisa julgada tanto na procedência como na improcedência, somente não se produzindo quando a improcedência for por falta de provas. Já a extensão subjetiva da coisa julgada pode ser erga omnes ou ultra partes, alcançando todos os indivíduos titulares de direitos difusos ou coletivos, secundum eventum litis, é dizer, somente quando julgado procedente o pedido coletivo. Esse é o regime da coisa julgada nas ações coletivas, tal como previsto no art. 103 do CDC. Aplica-se esse regime ao mandado de segurança coletivo. Nota-se que, tendo em vista a ausência de trânsito em julgado do MS Coletivo impetrado pela ABRAPP, não se pode afirmar a extensão dos efeitos da decisão judicial final ao Contribuinte, de modo que não se mostra possível extrair que o pleito do Sujeito passivo restará apreciado, definitivamente, na via judicial. Ora, se a decisão em sede da ação coletiva for contrária ao Contribuinte, em razão do microssistema peculiar ao tema, a coisa julgada não será extensível ao Sujeito passivo. Nesse cenário, caso seja reconhecida a renúncia à instância administrativa, em decorrência do MS Coletivo, no qual sequer é necessária a manifestação da contribuinte quanto à adesão à ação, teria-se (sic) a impropriedade de afastamento da apreciação administrativa em uma situação na qual inexiste tutela judicial aplicável ao Contribuinte. Corroborando o exposto, acrescenta Leonardo Carneiro: Denegada a segurança, mesmo sendo suficientes as provas, a coisa julgada atingirá apenas os legitimados coletivos, não podendo haver repropositura do Mandado de Segurança coletivo. Não haverá, contudo, extensão subjetiva da decisão aos titulares de direitos individuais. Em outras palavras, a extensão subjetiva da coisa julgada é secundum eventum litis, só alcançando os indivíduos que integrem o grupo, em caso de procedência. Havendo improcedência, os titulares de direitos individuais poderão intentar suas demandas. Portanto, tendo em vista que não há prejuízo algum à Fazenda Nacional (interesse público) em razão da manutenção do trâmite do processo administrativo e, eventualmente, pode haver prejuízo à contribuinte, entendo razoável a desconsideração da existência de concomitância apta a ensejar o reconhecimento de renúncia à instância administrativa. Considerando o exposto, não há que se falar na aplicação do Enunciado de Súmula CARF nº 1, quando a ação judicial tratar de tutela coletiva, diante dos efeitos peculiares da coisa julgada, nos casos em que há representação ou substituição processual, em demanda coletiva. Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 Em suma, a decisão meritória de improcedência do pedido, ao final do processo em mandado de segurança coletivo impetrado por entidade que defende interesses coletivos de determinada coletividade, não impede que seus associados, individualmente, postulem em juízo ou fora dele seus direitos, uma vez que a mesma não faz coisa julgada contra seus associados, não se configurando hipótese em que se deva declarar renúncia à esfera administrativa. Em recente julgado, em processo do mesmo contribuinte, a CSRF decidiu no sentido de não haver a concomitância, conforme se observa da transcrição da ementa do acórdão abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/10/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando não restar demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual não fundamenta renúncia ao direito subjetivo do contribuinte pleitear individualmente a mesma prestação jurisdicional por meio de defesa apresentada em sede de processo administrativo fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, com retorno ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso voluntário, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maurício Nogueira Righetti, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (Acórdão nº 9202-010.087 – CSRF / 2ª Turma, sessão de 22/11/2021, Relatora Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri) Nesse mesmo sentido a jurisprudência do CARF, conforme se observa nas ementas a seguir reproduzidas: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercícios: 1998, 2000, 2002 Ementa: PROCESSO TRIBUTÁRIO. CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INOCORRÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança) não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do contribuinte nos termos da lei. t impróprio falar-se em afronta ao principio da unicidade de jurisdição neste caso, pois o sistema jurídico admite a co-existência e convivência pacifica entre duas decisões (uma de natureza coletiva e outra individual), sendo que, via de regra, aplicar-se-á ao contribuinte aquela proferida no processo individual. A renúncia à instância administrativa de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do contribuinte expressado mediante litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou propositura de ação individual de objeto análogo ao processo administrativo, o que não se verifica na hipótese. Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 Recurso Especial do Procurador Negado. (Acórdão nº 9101-001.216 – 1ª Turma, sessão de 18/10/2011, Relator Antonio Carlos Guidori Filho) Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1997 EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ÁREA DECLARADA COMO DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. É da essência da atividade de fiscalização que a autoridade tributária, com o fito de comprovar informação constante das diversas declarações elaboradas pelos contribuintes, intime-os a proceder a comprovação daquilo que foi declarado. Não se coaduna com a melhor interpretação a conclusão pela desnecessidade de produção de prova da existência das áreas declaradas, com base no disposto no § 7° da Lei n° 9.393/96, incluído pela Medida Provisória n°2.166-67, de 24 de agosto de 2001. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO. PERMANENTE. EXIGÊNCIA DE ADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Ofende o Princípio da Legalidade a imposição de condição que modifique a base de cálculo, com majoração do tributo, por ato infra-legal, no caso Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal. Recurso especial negado. (Acórdão nº 9202-00.278 – 2ª Turma, sessão de 22/09/2009, Relator Caio Marcos Candido) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não configura hipótese de renúncia à esfera administrativa. MATÉRIA IMPUGNADA E NÃO APRECIADA NO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO. Superada questão preliminar acatada no julgamento de primeira instância, deve-se anular o julgamento para que a autoridade a quo profira nova decisão, apreciando a questão de mérito aduzida na impugnação apresentada. Decisão Recorrida Nula. (Acórdão nº 2401-003.154 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 14/08/2013, Relatora Carolina Wanderley Landim) A renúncia de direitos deve ser exercida de forma direta, não sendo admissível a renúncia à discussão do débito na esfera administrativa senão por força do ajuizamento de ação judicial pelo próprio renunciante. O ajuizamento de ação por parte de substituto processual, por certo, não pode produzir tal efeito. Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 Assim, no presente caso, uma vez que não restou configurada a renúncia à esfera administrativa, motivo pelo qual o presente recurso deve ser analisado por parte deste Conselho. Registre-se, ainda, que a consulta da movimentação processual 1 da Apelação em Mandado de Segurança nº 2005.61.00.025130-5 2 , proposto na 8ª Vara Federal de São Paulo indica que houve a suspensão/ sobrestamento dos autos em 12/11/2015 em razão do Recurso Extraordinário (RE) 759.244/SP. Em 18/09/2020, houve o levantamento de suspensão/sobrestamento, provavelmente em decorrência do julgamento do referido recurso pelo STF, encontrando-se o processo pendente de decisão. Por sua vez, a decisão proferido no Agravo de Instrumento nº 2007.03.00.018486- 3, negando o seu seguimento, transitou em julgado em 17/10/2012. Cumpre observar que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4735, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 170 da Instrução Normativa RFB nº 971 de 13 de novembro de 2009 3 , que afastava a imunidade constitucional prevista no artigo 149, § 2º, I da Constituição Federal de 1988 das exportações realizadas por meio de sociedade comercial exportadora, conforme ementa a seguir reproduzida: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. ART. 170, §§ 1º E 2º, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB) 971, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2009, QUE AFASTA A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 149, § 2º, I, DA CF, ÀS RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO ENTRE O PRODUTOR E EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS. PROCEDÊNCIA. 1. A discussão envolvendo a alegada equiparação no tratamento fiscal entre o exportador direto e o indireto, supostamente realizada pelo Decreto-Lei 1.248/1972, não traduz questão de estatura constitucional, porque depende do exame de legislação infraconstitucional anterior à norma questionada na ação, caracterizando ofensa meramente reflexa (ADI 1.419, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/4/1996, DJ de 7/12/2006). 2. O art. 149, § 2º, I, da CF, restringe a competência tributária da União para instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas 1 Disponível em: https://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual/Pesquisar 2 Conforme informações extraídas da certidão de fl. 115: Impetrantes: UNIÃO DA AGROINDÚSTRIA CANAVIEIRA DO ESTADO DE SÃO PAULO – UNICA, SINDICATO DA IND/ DA FABRICAÇÃO DO ÁLCOOL NO ESTADO DE SÃO PAULO - SIFAESP e SINDICATO DA IND/ DO AÇÚCAR NO ESTADO DE SÃO PAULO – SIAESP Mandado de Segurança, com pedido de liminar, objetivando a declaração de inexigibilidade do recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre as vendas procedidas pelos seus filiados, às empresas comerciais exportadoras e tradings, com o fim específico de exportação já realizadas e a realizar na vigência da imunidade tributária contemplada pelo artigo 149, § 2º, I da CF. afastando atos a serem praticados em decorrência da IN/MPS/SRP nº 3/2005. 3 Revogou a IN MPS/SRP nº 3 de 14 de julho de 2005, vigente à época dos fatos e que assim dispunha: Art. 245. Não incidem as contribuições sociais de que trata este Capítulo sobre as receitas decorrentes de exportação de produtos, cuja comercialização ocorra a partir de 12 de dezembro de 2001, por força do disposto no inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001. § 1º Aplica-se o disposto neste artigo exclusivamente quando a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior. § 2º A receita decorrente de comercialização com empresa constituída e em funcionamento no País é considerada receita proveniente do comércio interno e não de exportação, independentemente da destinação que esta dará ao produto. Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 decorrentes de exportação, sem nenhuma restrição quanto à sua incidência apenas nas exportações diretas, em que o produtor ou o fabricante nacional vende o seu produto, sem intermediação, para o comprador situado no exterior. 3. A imunidade visa a desonerar transações comerciais de venda de mercadorias para o exterior, de modo a tornar mais competitivos os produtos nacionais, contribuindo para geração de divisas, o fortalecimento da economia, a diminuição das desigualdades e o desenvolvimento nacional. 4. A imunidade também deve abarcar as exportações indiretas, em que aquisições domésticas de mercadorias são realizadas por sociedades comerciais com a finalidade específica de destiná-las à exportação, cenário em que se qualificam como operações- meio, integrando, em sua essência, a própria exportação. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Do mesmo modo, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 759.244, com repercussão geral, tema 674 4 , restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO INDIRETA. TRADING COMPANIES. Art.22-A, Lei n.8.212/1991. 1. O melhor discernimento acerca do alcance da imunidade tributária nas exportações indiretas se realiza a partir da compreensão da natureza objetiva da imunidade, que está a indicar que imune não é o contribuinte, ‘mas sim o bem quando exportado’, portanto, irrelevante se promovida exportação direta ou indireta. 2. A imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição, alcança a operação de exportação indireta realizada por trading companies , portanto, imune ao previsto no art.22-A, da Lei n.8.212/1991. 3. A jurisprudência deste STF (RE 627.815, Pleno, DJe1º/10/2013 e RE 606.107, DjE 25/11/2013, ambos rel. Min.Rosa Weber,) prestigia o fomento à exportação mediante uma série de desonerações tributárias que conduzem a conclusão da inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, dos arts.245 da IN 3/2005 e 170 da IN 971/2009, haja vista que a restrição imposta pela Administração Tributária não ostenta guarida perante à linha jurisprudencial desta Suprema Corte em relação à imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição. 4. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art.149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária.” 5. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (Destaques constam do original) A decisão proferida na ADI nº 4735 transitou em julgado em 21/08/2020 e a proferida no RE nº 759.244, em 09/09/2020, sendo portanto de observância obrigatória por parte dos membros do CARF, por força do disposto no artigo 62, § 1º, I e § 2º do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343 de 09 de junho de 2015 5 . Assim, o entendimento firmado nos referidos 4 Aplicabilidade da imunidade referente às contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação intermediada por empresas comerciais exportadoras (“trading companies”). 5 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) (...) Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.150 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000638/2010-17 julgamentos deve ser reproduzido por este tribunal no âmbito dos julgamentos dos recursos administrativos submetidos à sua apreciação. Em virtude dessas considerações, deve ser dado provimento ao recurso voluntário para afastar o lançamento realizado, fundado exclusivamente sobre as receitas decorrentes da comercialização da produção agroindustrial realizada no mercado externo por intermédio trading companies. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar provimento ao recurso voluntário. Débora Fófano dos Santos § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Fl. 358DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11610.009190/2009-13
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Feb 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. O direito às deduções de despesas médicas, condiciona-se à comprovação não só da efetividade dos serviços prestados, mas também dos correspondentes pagamentos e ainda, que sejam relacionadas ao tratamento do próprio contribuinte ou seus dependentes. O gastos com internação em estabelecimento geriátrico condiciona-se à que este esteja enquadrado legalmente nas condições estabelecidas pelo Ministério da Saúde. Artigo 35, da Lei nº 9.250 de 26 de dezembro de 1995 e 80, § 1º, II e III, do Decreto n° 3.000/99.
Numero da decisão: 2001-005.282
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO

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REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. O direito às deduções de despesas médicas, condiciona-se à comprovação não só da efetividade dos serviços prestados, mas também dos correspondentes pagamentos e ainda, que sejam relacionadas ao tratamento do próprio contribuinte ou seus dependentes. O gastos com internação em estabelecimento geriátrico condiciona-se à que este esteja enquadrado legalmente nas condições estabelecidas pelo Ministério da Saúde. Artigo 35, da Lei nº 9.250 de 26 de dezembro de 1995 e 80, § 1º, II e III, do Decreto n° 3.000/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 00 91 90 /2 00 9- 13 Fl. 48DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.282 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.009190/2009-13 Relatório A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 17-52.573 da 8ª Turma da DRJ em São Paulo(2)/SP (fls. 18 e segs.). “Trata-se de impugnação à notificação de lançamento de fls. 09/13, relativa ao ano calendário 2005 no montante de R$ 12.182,51, consolidado em 24/08/2009. De acordo com a descrição dos fatos, o contribuinte teria incorrido em dedução indevida de despesas médicas no valor de R$ 27.600,00 em favor de Casa de Repouso Nova SC que não seria enquadrada com entidade hospitalar além de ter como beneficiária a mãe, Julieta Guedes Pantaleão, que não foi incluída como dependente e entregou declaração de ajuste em separado. Houve impugnação ao lançamento, na forma do instrumento de fls. 2/07, em que, depois de resumir os fatos, alega que as despesas médicas ocorreram por serviços prestados pela Casa de Repouso Nova SC em favor da sua mãe Julieta Guedes Pantaleão, sustenta que efetuou os pagamentos, cabendo a dedução. Recorrendo ao dicionário da língua portuguesa afirma que o estabelecimento pode ser considerado hospital pelas suas características. Com este raciocínio pretende relacionar com as disposições do artigo 110 do Código Tributário Nacional. “ Após análise, a DRJ não acatou os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: “As alegações do impugnante não são aptas a alterarem o lançamento ora efetuado. Despesas médicas Há que se reportar à alegação de que a entidade beneficiária Casa de Repouso Nova S/C Ltda, não possuir registro no CRM, não se enquadrar como entidade hospitalar na forma da legislação, não consta tal estabelecimento no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES, que pode ser consultado na internet em http://cnes.datasus.gov.br/Mod_Ind_Equipes.asp. Somente pela constatação acima, com supedâneo na legislação de regência, já se afigura impeditivo a que sejam admitidas tal dedução na Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física, e sobre esta questão se encontra orientação no Portal de Receita Federal do Brasil em “PERGUNTAS E RESPOSTAS”. Item 340: Despesas de internação em estabelecimento geriátrico são dedutíveis a título de hospitalização apenas se o referido estabelecimento se enquadrar nas normas relativas a estabelecimentos hospitalares editadas pelo Ministério da Saúde e tiver a licença de funcionamento aprovada pelas autoridades competentes (municipais, estaduais ou federais). Entretanto, ainda que a conjuntura do estabelecimento admitisse aplicação da dedução, caberia ao impugnante apresentar discriminação dos atendimentos médicos especificados em documentos clínicos e fiscais. Por outro lado, ainda que todos estas condições fossem satisfeitas, tem-se por insuperável o fato de que o contribuinte não incluiu nenhum dependente na sua declaração de ajuste, o que veda a que se aproprie das deduções, pois consta apresentação de declaração em separado da sua mãe, Julieta Guedes Pantaleão, indicada como beneficiária do atendimento. Quanto à referência ao artigo 110 do CTN, não socorre o impugnante a definição do dicionário da língua portuguesa, visto que o referido artigo do CTN trata de institutos de direito privado, mas com relação à competência tributária dos entes federados para edição de leis tributárias. Conclusão Fl. 49DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.282 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.009190/2009-13 Diante desse fato, voto pela improcedência da Impugnação com a manutenção integral do crédito ora constituído. “ Cientificado da decisão de primeira instância em 23/10/2013, o sujeito passivo interpôs, em 23/10/2013, Recurso Voluntário, fl. 22, sustentando, em apertada síntese, cerceamento de defesa por supressão de provas, que as despesas médicas de dependente estão comprovadas nos autos, que o estabelecimento prestador do serviço enquadra-se na definição de hospital. Cita jurisprudência. É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito - Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço e passo à sua análise. Preliminar Preliminarmente, a contribuinte alega cerceamento de seu direito de defesa por não ter sido possível obter, por meio do e-cac da Receita Federal, as informações da declaração em questão, anexando para comprovação cópias das telas da consulta feita.. Não resta razão nesse aspecto à contribuinte, pois não se pode dizer de cerceamento de direito de defesa a uma eventual indisponibilidade temporária de acesso via internet a informações constantes de um documento gerado pela própria interessada. Ainda, mesmo para que se caracterizasse a indisponibilidade arguida, seria necessário mostrar mais de uma tentativa de acesso, em horários distintos. Haveria ainda a possibilidade de se obter a cópia da declaração presencialmente no setor de atendimento da repartição. Desta forma, REJEITO a preliminar suscitada e passo à avaliação do mérito. Mérito REGIMENTO INTERNO DO CARF – APLICAÇÃO § 3º, Art. 57 Da análise do recurso voluntário impetrado, tem-se que por meio do mesmo o contribuinte não apresenta novas razões de defesa além das já trazidas em sede de impugnação na primeira instância julgadora administrativa. Os argumentos nesse sentido que sobem a este CARF em sede de recurso voluntário já foram objeto de minuciosa apreciação pela turma julgadora da DRJ, cujas análises e conclusões estão discorridas com clareza no voto posto no Acórdão recorrido, conforme transcrito acima na parte “Relatório” do presente acórdão. Fl. 50DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.282 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.009190/2009-13 Do Regimento Interno do CARF, art. 57, § 3º: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I verificação do quórum regimental; II deliberação sobre matéria de expediente; e III relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Desta forma, confirmo e adoto integralmente a decisão da primeira instância julgadora administrativa, pelos seus próprios fundamentos. Jurisprudência No que se refere à jurisprudência citada, por falta de lei que lhe atribua eficácia normativa, não constitui norma geral de direito tributário decisão judicial ou administrativa que produz efeito apenas em relação às partes que integram o processo (art. 100 do CTN – Parecer Normativo CST nº 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013). Pelas mesmas razões já discorridas no voto da DRJ, os argumentos trazidos pelo contribuinte em seu Recurso Voluntário são improcedentes, e portanto deve ser mantida integralmente a decisão da turma julgadora de primeira instância administrativa. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, REJEITAR a preliminar suscitada, e no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 51DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13808.000983/99-53
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do recurso especial quando não há similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida e o paradigma trazido para fins de caracterizar o alegado dissídio jurisprudencial. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 DESPESAS NÃO COMPROVADAS. LEI N° 8.541/92. RETROATIVIDADE BENIGNA. INOCORRÊNCIA. Lucros distribuídos a sócios, presumidos a partir de redução indevida do resultado por despesas não comprovadas, sujeitam-se a incidência de imposto de renda na fonte à alíquota de 35% no ano-calendário 1995, não sendo afetada por revogação posterior que a suprime por não se constituir em penalidade.
Numero da decisão: 9101-006.432
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “revogação do artigo 44 da Lei 8.541/92 pelo artigo 36 da Lei 9.249/95 – retroatividade benigna”. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do recurso especial quando não há similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida e o paradigma trazido para fins de caracterizar o alegado dissídio jurisprudencial. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 DESPESAS NÃO COMPROVADAS. LEI N° 8.541/92. RETROATIVIDADE BENIGNA. INOCORRÊNCIA. Lucros distribuídos a sócios, presumidos a partir de redução indevida do resultado por despesas não comprovadas, sujeitam-se a incidência de imposto de renda na fonte à alíquota de 35% no ano-calendário 1995, não sendo afetada por revogação posterior que a suprime por não se constituir em penalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “revogação do artigo 44 da Lei 8.541/92 pelo artigo 36 da Lei 9.249/95 – retroatividade benigna”. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 8. 00 09 83 /9 9- 53 Fl. 1444DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 1.409/1.426) interposto pela contribuinte EUROFARMA DISTRIBUIDORA LTDA. em face do Acórdão nº 1101-000.627 (fls. 1.122/1.172), complementado pelo Acórdão nº 1401-002.366 (fls. 1.252/1.259), este último prolatado em sede de embargos de declaração (fls. 1.223/1.227). Transcreve-se a seguir a ementa da decisão recorrida: IRRF. OMISSÃO DE RECEITAS. ARTIGO 44 DA LEI Nº 8.541/92. A tributação prevista no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 não tem natureza de penalidade, inexistindo previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna. IRRF. GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS. A exigência de imposto de renda na fonte a que se refere o art. 44 da Lei nº 8.541/92 deve ser levada a efeito quando a natureza da redução indevida do resultado permite a presunção de distribuição de recursos a sócios. No seu recurso especial, a contribuinte sustenta que tal decisão diverge dos Acórdãos CSRF/01-05.561 e CSRF/01-05.534 (retroatividade) e Acórdão 9101-00.161 (presunção automática de distribuição de lucros). Despacho de fls. 1.429/1.432 admitiu o Apelo nos seguintes termos: (...) Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado, por matéria recorrida (destaques do original transcrito): (1) “arts. 42 e 43 da Lei 8.541/92 e 36 da Lei 9.249/95 e retroatividade benigna” Decisão recorrida: IRRF. OMISSÃO DE RECEITAS. ARTIGO 44 DA LEI Nº 8.541/92. A tributação prevista no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 não tem natureza de penalidade, inexistindo previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna. Acórdão paradigma nº CSRF/01-05.561, de 2006: IRPJ – IRRF – CSLL – OMISSÃO DE RECEITAS – ARTS. 43 e 44 da LEI Nº 8.541/92 – REVOGAÇÃO – CARÁTER PENAL – RETROATIVIDADE BENIGNA. A revogação, pela Lei nº 9.249/95, dos arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541/92, de natureza nitidamente penal, conduz à aplicação da retroatividade benigna do art. 106, “c”, do Fl. 1445DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 CTN, o que importa no cancelamento da exigência, pois ao julgador falece competência para retificar o lançamento. Acórdão paradigma nº CSRF/01-05.534, de 2006: IRPJ, CSL E IRFONTE – LUCRO PRESUMIDO – LEI 8.541/92 – ARTS. 43 E 44 – REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 9.249/95 – EFEITOS – CARÁTER DE PENALIDADE DOS DISPOSITIVOS REVOGADOS. Os efeitos jurídicos da revogação dos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 pelo art. 36 da Lei nº 9.249/95, operam-se a partir da vigência da lei revogadora. Não pode ser olvidado, entretanto, o caráter de penalidade que marcava os dispositivos revogados, sendo aplicável o disposto no art. 106, inciso II, letra “c”, do CTN. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que a tributação prevista no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 não tem natureza de penalidade, inexistindo previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs CSRF/01-05.561, de 2006, e CSRF/01-05.534, de 2006) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a revogação, pela Lei nº 9.249/95, dos arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541/92, de natureza nitidamente penal, conduz à aplicação da retroatividade benigna do art. 106, “c”, do CTN (primeiro acórdão paradigma) e que não pode ser olvidado, [...], o caráter de penalidade que marcava os dispositivos revogados [artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92, esclareço], sendo aplicável o disposto no art. 106, inciso II, letra “c”, do CTN (segundo acórdão paradigma). (2) “glosa de despesas - presunção de automática distribuição de lucros” Decisão recorrida: IRRF. GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS. A exigência de imposto de renda na fonte a que se refere o art. 44 da Lei nº 8.541/92 deve ser levada a efeito quando a natureza da redução indevida do resultado permite a presunção de distribuição de recursos a sócios. [...]. Já no presente caso, a contribuinte reduziu suas disponibilidades ou direitos mediante contabilização de despesas que não logrou comprovar, substrato fático suficiente para, com base na lei, presumir que estes valores não se destinaram a quitar despesas financeiras ou bancárias, mas sim favoreceram seus sócios, sujeitando a pessoa jurídica à tributação correspondente. Acórdão paradigma nº 9101-00.161, de 2009: IRRF - DIFERENÇA VERIFICADA NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL - GLOSA DE DESPESAS - Inaplicável a presunção legal contida no artigo 44 da Lei nº 8.541/92, quando a despesa foi regularmente escriturada, comprovado o pagamento a terceiros que não sócios, tendo a maior parte sido comprovada e afastada pela decisão de Primeira Instância, aliada ao fato de que a fiscalização não realizou nenhuma diligência tendente a comprovar que as pessoas indicadas como beneficiárias dos pagamentos não tivessem recebido os numerários escriturados. Para admitir a tributação sobre a diferença encontrada no resultado do lucro real (art. 44 Lei 8.541/92) em virtude de glosa de despesa regularmente contabilizada, teríamos que ignorar o vocábulo utilizado pelo legislador no título IV — “Das Penalidades”, bem como aquele utilizado no capítulo II —“Da Omissão de Receita”. No § 2º do artigo 44, o legislador estabeleceu que o disposto no artigo não se aplica à deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem a transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para os seus sócios, porém não relacionou quais seriam essas deduções indevidas, deixando para o intérprete definir. A obrigação de aprofundamento é da autoridade lançadora sob pena de haver a presunção de que a despesa era de natureza que autorizariam a transferência de recursos aos sócios, para, a partir daí, aplicar a presunção legal de que os recursos foram entregues aos sócios. Fl. 1446DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que a contribuinte reduziu suas disponibilidades ou direitos mediante contabilização de despesas que não logrou comprovar, substrato fático suficiente para, com base na lei, presumir que estes valores não se destinaram a quitar despesas financeiras ou bancárias, mas sim favoreceram seus sócios, sujeitando a pessoa jurídica à tributação correspondente, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 9101-00.161, de 2009) decidiu, de modo diametralmente oposto, ser inaplicável a presunção legal contida no artigo 44 da Lei nº 8.541/92, quando a despesa foi regularmente escriturada, comprovado o pagamento a terceiros que não sócios, tendo a maior parte sido comprovada e afastada pela decisão de Primeira Instância, aliada ao fato de que a fiscalização não realizou nenhuma diligência tendente a comprovar que as pessoas indicadas como beneficiárias dos pagamentos não tivessem recebido os numerários escriturados. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização das divergências de interpretação suscitadas. (...) Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 1.434/1.439). Pugna pelo não conhecimento recursal e, no mérito, pela manutenção da decisão ora recorrida. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. Passa-se a análise do cumprimento ou não dos demais requisitos para conhecimento, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e transcrito parcialmente abaixo: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. (...) (grifamos) Fl. 1447DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Nota-se, dessas regras processuais, que é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso, que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de outra decisão proferida no âmbito do CARF. Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdão confrontados. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Pois bem. Nessa situação particular, realmente a Recorrente logrou êxito na demonstração da divergência de interpretação quanto à natureza (de penalidade ou não) da norma de tributação do IRRF prevista no artigo 44, da Lei nº 8.541/92. Aos olhos da decisão recorrida, a tributação prevista no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 não tem natureza de penalidade, inexistindo previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna. Já os paradigmas, em sentido oposto, decidiram que, diante da natureza penal da tributação prevista no referido artigo 44, a sua revogação pela Lei nº 9.249/95 deveria retroagir, nos termos do artigo 106, II, “c”, do CTN. Diante, então, desses posicionamentos divergentes, conheço do recurso especial no tocante à primeira matéria (revogação do artigo 44 da Lei 8.541/92 pelo artigo 36 da Lei 9.249/95 – retroatividade benigna), na linha do que se manifestou o juízo prévio de admissibilidade (fls. 1.429/1.432). No entanto, com relação à segunda matéria (glosa de despesas - presunção de automática distribuição de lucros), a minha opinião é a de que não restou demonstrado o necessário dissídio, tendo em vista a ausência de similitude fático-jurídica entre os julgados confrontados. Senão, vejamos: Nesse caso concreto, o IRRF foi exigido sobre despesas bancárias e financeiras (juros) que, além de terem sido glosadas ante a sua não comprovação, permitiram à maioria do Colegiado a quo presumir, à luz do artigo 44, tratarem-se de distribuição de recursos aos sócios. Veja, a propósito, o texto que deu ensejo a ementa do julgado: a exigência de imposto de renda na fonte a que se refere o art. 44 da Lei nº 8.541/92 deve ser levada a efeito quando a natureza da redução indevida do resultado permite a presunção de distribuição de recursos a sócios. (grifei). 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 1448DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Já o paradigma (Acórdão nº 9101-00.161), ao analisar os efeitos da glosa de despesas a título de inspeção de riscos, sinistros e serviços prestados por terceiros na exigência do IRRF, que também foi fundamentada no artigo 44 da Lei 8.541/92, afastou a cobrança com base na seguinte motivação: (...) Entendo que uma glosa de despesa ou custo escriturados, quando não haja identificação do beneficiário do pagamento pode ter tido seu valor entregue aos sócios ou acionistas no caso de sociedade anônima fechada, porém sendo o beneficiário identificado como no caso presente entendo que a despesa, a princípio, não autoriza a transferência de recurso do patrimônio da empresa aos seus sócios. O Auditor interpretando a norma entendeu que as despesas mesmo sendo pelos títulos comuns à atividade entendeu que haveria a inversão do ônus da prova quanto à pessoa beneficiária dos rendimentos, porém entendo que estando o beneficiário identificado, e tal ocorreu pois a fiscalização não disse que os lançamentos individualizados não teriam sido realizados, a obrigação de aprofundamento seria do fiscal sob pena de haver a presunção de que a despesa era de natureza que autorizariam a transferência de recursos aos sócios para a partir daí aplicar a presunção legal de que os recursos foram entregues aos sócios. Além disso cabe salientar que a nova redação dada ao § 2 o do artigo 44 da Lei 8.541/92, dada pelo artigo 3 o da Lei n° 9.064/95, não reproduziu a expressão "deduções indevidas", tendo utilizado a expressão: "O valor da receita omitida" Entendo que o legislador na nova redação foi coerente já que conciliou as expressões contidas no capítulo com a do parágrafo redigido, se restringindo apenas à omissão de receitas. (...) A questão do percentual de glosas que foi comprovado ao longo da lide (93%), embora não seja decisivo para manutenção, ou não da autuação, é um dado significativo, um indício forte da fragilidade da acusação que glosou as despesas por bloco, ou seja em sua totalidade deixando para a fase litigiosa a comprovação. Sabemos que uma fiscalização bem feita não se restringe a glosa de despesa por bloco, se contabilizadas como no presente caso, poderia muito bem haver circularizacão pelo menos por amostragem em alguns dos beneficiários, não só para robustecer a acusação de despesa indevida como também para dar sustentação à exigência do IRRF. Concluindo não foi só a questão da legislação ancoradora do auto de infração ter ou não caráter de penalidade, ou a retroatividade benigna do disposto na Lei 9.249/95 que levou o colegiado a dar provimento ao recurso voluntário, mas também, por não ter as despesas glosadas natureza que autorizariam a presunção de distribuição ao sócios ou acionistas, sem um aprofundamento da fiscalização, pois são despesas típicas da atividade da recorrida. Como se percebe, o precedente ora comparado na verdade converge com a decisão recorrida nesse particular, pois ambos os julgados reconhecem que a tributação prevista no artigo 44 da Lei 8.541/92 deve levar em conta a natureza das despesas glosadas, mais precisamente se ela permite ou não presumir tratar-se de distribuição de recursos aos sócios ou acionistas. Sob este enfoque, os julgados ora comparados se diferenciam quanto às despesas objeto de tributação, que não possuem similitude. Vale dizer, as distintas soluções jurídicas não repousam na divergência de interpretação da lei tributária propriamente dita, mas sim na própria natureza dos dispêndios glosados em cada uma das situações, que não se confundem. Fl. 1449DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Não conheço, portanto, do recurso especial quanto à segunda matéria. Mérito Revogação do artigo 44 da Lei 8.541/92 pelo artigo 36 da Lei 9.249/95 – retroatividade benigna De acordo com os Autos de Infração de fls. 61/69, a Recorrente foi compelida a pagar IRPJ e CSLL em razão da glosa de despesas bancárias e financeiras por falta de comprovação desses dispêndios. O fundamento legal invocado pela fiscalização no lançamento, ressalte-se, foi o artigo 242 do RIR/94, dispositivo este que proíbe a dedutibilidade de despesas operacionais ante à falta de sua comprovação. Em consequência dessa infração, a fiscalização ainda exigiu IRRF como mero reflexo da infração consistente na glosa das despesas, utilizando-se como fundamento o artigo 739 do RIR/94 (Auto de Infração de fls. 70/74), cuja matriz legal era justamente o artigo 44 da Lei nº 8.541/92, in verbis: Art 739. Está sujeita à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 25%, a receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados da pessoa jurídica por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido, a qual será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual, sem prejuízo da incidência do imposto da pessoa jurídica (Lei n° 8.541/92, art. 44). § 1° Para efeito da incidência de que trata este artigo, considera-se ocorrido o fato gerador no mês da omissão ou da redução indevida, não se aplicando o reajustamento previsto no art. 796 (Lei n° 8.541/92, art. 44, 1°). § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios (Lei n° 8.541/92, art. 44, § 2°). Com a publicação da Lei nº 9.249/95 3 , esse artigo 44 foi revogado, o que significa dizer que o IRRF em questão, a partir de 01/01/1996, não mais possui base legal que fundamente sua cobrança. A questão que se coloca é se essa revogação retroage ou não em face do que dispõe o artigo 106, II, “c”, do CTN, que assim dispõe: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) 3 "Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente: (...) IV - os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992; (...)" Fl. 1450DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D1041.htm#art796 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art44§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8541.htm#art44§2 Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Esse dispositivo legal veiculou aquilo que a doutrina chama de retroatividade benéfica em matéria de penalidades. Assim, no tocante a alínea “c”, a pena menos severa (ou a eliminação da pena) porventura previstas em uma lei posterior substitui a pena prevista na lei anterior quanto esta for mais grave, ainda que esta última esteja prevista em lei ao tempo em que foi praticada a infração. Forçoso concluir, então, que se a tributação prevista no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 for considerada pelo intérprete como tendo natureza de penalidade, aplicável o princípio da retroatividade benigna e, por consequência, incabível a cobrança de IRRF ora em debate. Por outro lado, uma vez afastada a natureza sancionatória da exação em questão – como foi o entendimento que prevaleceu na decisão recorrida -, aplicável a lei vigente à época do fato gerador. Pois bem. Trata-se de matéria conhecida nesse Conselho e que conta com precedentes tanto favoráveis quanto desfavoráveis à retroatividade no âmbito desta C. Câmara Superior. Particularmente, concordo com a posição exposta no voto vencido, que assim se manifestou sobre o tema: (...) Turno um, é fundamental notar que o artigo 44 da Lei n° 8.541/92 fora revogado, explicitamente, pelo artigo 36, inciso IV, da Lei n° 9.249/95, a partir de 01/01/1996. Não há, pois, como aplicar a incidência de IRRF a valores reduzidos incorretamente do lucro líquido, naquilo que reporta a fatos geradores perfeitos depois deste átimo. Mais ainda, entretanto, visualizo que o preceito em comento encerrava previsão de natureza punitiva. A cobrança do IRRF, aqui, parece, a mim, muito mais uma pena, cominada a quem reduzisse ilicitamente as bases de cálculo dos tributos incidentes sobre a renda ou o lucro. Enxergo, portanto, que a revogação do artigo 44 da Lei n° 8.541/92 fez aplicar, à hipótese, a regra da retroatividade benigna, forte no artigo 106, inciso II, alínea "c", do CTN: (...) A cobrança do IRRF, ora analisada, não pode, portanto, subsistir. O mecanismo presuntivo questionado não tem mais lugar, depois da edição da Lei n° 9.249/95. Acaso quisesse o Fisco cobrar imposto retido na fonte, deveria aplicar a hipótese do artigo 61 da Lei n° 8.981/95, produzindo provas diretas da distribuição de recursos a beneficiários não identificados, fruto da dedução de despesas inexistentes ou não comprovadas. Não foi esse o caso. Logo, há de serem cancelados os lançamentos de IRRF, mantendo-se apenas os demais, em observância às glosas de expensas acima mantidas. Este Conselho assim já se manifestou, nos seguintes termos: "IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - LUCRO ARBITRADO - ANO-CALENDÁRIO DE 1995 - A tributação prevista nos artigos 43 e 44 da Lei n. 8541 ¡92, por ter natureza de norma sancionadora, aplica-se, retroativamente, o art. 36 da Lei n°. 9.249/95, que os revogou, ao teor dos artigos 106 e 112 do Código Tributário Nacional. (Ac. n" 101- 94.502/04)." "IMPOSTO DE RENDA NA FONTE . OMISSÃO DE RECEITAS - ART 44 DA LEI N° 8.541/92 - A tributação prevista no artigo 44 da Lei n° 8.541/92 tem natureza de penalidade, aplicando-se retroativamente o artigo 36 da Lei n° 9.249/95, que o revogou. Fl. 1451DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Em conseqüência, tratando-se de ato não definitivamente julgado, o lucro apurado no ano de 1993, referente às receitas não declaradas, não se sujeita à incidência na fonte. (Ac. n" 108-06.049/00)" (...) Nesse contexto, vale assinalar que o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a inclusão, pelo Legislador, dos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 no Título IV - Das Penalidades, confirma que eles têm natureza jurídica de penalidade, razão pela qual sua revogação retroage para cobranças fundamentadas nesses dispositivos que estejam ainda pendentes, como é o caso. Em voto proferido na APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002764- 35.2003.4.03.6110/SP, publicado no D.E. em 26/04/2018, o TRF da 3ª Região bem resumiu a posição do referido Tribunal Superior sobre a matéria ora em discussão: (...) Estabelecida a legalidade da aplicação dos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 ao caso dos autos, faz-se necessária a análise da incidência do artigo 106 do Código Tributário Nacional. Referida norma prevê: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Verifica-se que foi estabelecida a retroatividade da norma em matéria tributária sempre que for favorável ao contribuinte. O Superior Tribunal de Justiça examinou a questão e firmou orientação no sentido de que os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 foram inseridos no Título IV - Das Penalidades, Capítulo II - Da Omissão de Receitas, de modo que têm natureza jurídica de penalidade. Assim, considerada a regra da retroatividade benigna (CTN, arts. 3º e 106, II) e nos casos de ato não definitivamente julgado, como é o dos autos, a corte superior entendeu que a Lei nº 9.249/95 deve ser aplicada por ser mais benéfica, pois suprimiu as penas por omissão de receitas previstas nos mencionados artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92. Precedentes: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO PRESUMIDO. IRRF E CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. ART. 3º, DA LEI N. 9.064/95. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI N. 8.541/92, PELO ART. 36, IV, DA LEI N. 9.249/95 APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, II, "A", DO CTN. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Para se realizar a tributação sobre a omissão de receitas é indiferente o regime de apuração do imposto de renda, se Lucro Real, Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado. Já no art. 6º, da Lei n. 6.468/77, que tratava do regime de tributação pelo Lucro Presumido (então denominado "regime de tributação simplificada"), era possível encontrar a tributação sobre a omissão de receitas, o que teve sequência no art. 43, da Lei n. 8.541/92, que tratou da omissão de receitas nos três regimes de apuração do Imposto de Renda: Lucro Real, Lucro Presumido e Lucro Arbitrado. Fl. 1452DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 3. Desse modo, a alteração produzida pelo art. 3º, da Medida Provisória n. 492/94 (atual art. 3º, da Lei n. 9.064/95) no art. 43, §2º, da Lei n. 8.541/92, não criou nova hipótese de incidência para fazer tributar a omissão de receitas das empresas submetidas ao regime de apuração do Lucro Presumido, pois estas já eram tributadas anteriormente. Ao contrário, a alteração foi puramente exonerativa, pois simplesmente exclui nova tributação da receita omitida, afastando a bitributação. Impossível então a violação ao princípio da anterioridade. Precedente em sentido contrário: REsp. 652177 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 04.10.2005. 4. "Recolham as empresas imposto sobre a renda pelo lucro real ou pelo lucro presumido, a omissão de receitas implica pagamento a menor, o que é devidamente tratado pela legislação" (REsp 1045495 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12.08.2008). 5. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que se aplica o art. 106, II, "a", do CTN (retroatividade benigna) aos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, tendo em vista a localização de tais dispositivos legais dentro do Título IV da referida lei que é intitulado "Das Penalidades" e sua posterior revogação pelo art. 36, IV, da Lei n. 9.249/95. Precedentes: AgRg no REsp 716208 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 04.11.2008; REsp 801447 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 30.10.2009; AgRg no REsp 1106260 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23.02.2010. 6. Recurso especial não provido. (g.n.) (REsp 1307351/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITAS. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADES. RETROAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. APLICABILIDADE. ART. 106 DO CTN. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ. 1. Posicionamento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida. 2. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 716.208/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 6/12/2009 e REsp n. 801.447/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26/10/2009. 3. Entendimento da Corte Especial do STJ de que, em sendo vencida a Fazenda Pública, quanto à fixação dos honorários advocatícios, faz-se necessário observar a regra do § 4º do art. 20 do CPC e os requisitos das alíneas "a", "b" e "c" do § 3º do citado dispositivo processual. (EREsp 624.356/RS, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, DJ de 8/10/2009). 4. Agravo regimental provido, em parte, para fixar os honorários advocatícios, a serem suportados pela Fazenda Nacional, em R$ 1.000, 00 (um mil reais). (g.n.) (AgRg no REsp 1106260/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS INATACADOS. PRECLUSÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ART. 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI 9.249/95. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN. RETROATIVIDADE BENIGNA. 1. Os pontos não impugnados da decisão agravada tornam-se definitivos por força da preclusão. 2. A discussão relativa à retroatividade da Lei 9.249/95, nos termos do art. 106, II, do CTN, foi expressamente examinada no acórdão que julgou os embargos de declaração na origem, o que afasta a ausência de prequestionamento adotada como fundamento da decisão agravada. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial nessa parte. Fl. 1453DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 3. O art. 44 da Lei 8.541/92 não estabeleceu critérios para o cálculo do imposto de renda, mas impôs penalidade ao contribuinte que omitiu receita. Essa conclusão fica ainda mais evidente quando se examina a própria estrutura da Lei 8.541/92, pois o dispositivo está inserido no Título IV ("Das Penalidades"), Capítulo II (Da Omissão de Receitas). 4. Se o art. 44 da Lei 8.541/92 impunha penalidade no caso de omissão de receita, e tendo sido o dispositivo revogado pelo art. 36 da Lei 9.249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, II, do CTN. 5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial apenas em parte e dar- lhe provimento. (g.n.) (AgRg no REsp 716208/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 06/02/2009) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IRPJ. INCIDÊNCIA SOBRE OMISSÕES DE RECEITA. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92, QUE IMPUNHAM PENALIDADES AO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA PREVISTA NO ART. 106 DO CTN. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. (g.n.) (REsp 801.447/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 26/10/2009) Este tribunal já se pronunciou sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE IRRF/1992 E 1993. ART. 44 DA LEI Nº 8.541/92. PENALIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 9.249/95. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca de parte do crédito tributário constituído mediante auto de infração lavrado em 05/11/97, relativo a IRRF (anos calendário de 1992 e 1993) por omissão de receitas e/ou redução do lucro líquido, mantido parcialmente após a apreciação de impugnação administrativa, com fundamento no art. 44 da Lei nº 8.541/92, expressamente revogado pelo art. 36, IV, da Lei nº 9.249/95. 2. Verifica-se que o art. 44 da Lei nº 8.541/92 impunha penalidade ao contribuinte que omitiu receita, quais sejam: a) tributação definitiva e em separado da receita omitida, que não será considerada na determinação do lucro real; e b) presunção de distribuição automática da receita omitida aos sócios e acionistas, que será tributada na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. 3. O próprio legislador catalogou como penalidade a regra do referido dispositivo legal, eis que se encontra encartado no Título IV "Das Penalidades", da Lei nº 8.541/92. 4. Partindo da premissa de que a Lei nº 8.541/92, em seus arts. 43 e 44, fixou penalidades ao contribuinte em face da constatação de que houve omissão de receita, as quais foram suprimidas expressamente pela Lei nº 9.249/95, é de se aplicar o art. 106, II, do Código Tributário Nacional, que consagra a chamada retroatividade benigna. 5. O art. 44 da Lei 8.541/92 não estabeleceu critérios para o cálculo do imposto de renda, mas impôs penalidade ao contribuinte que omitiu receita. Precedentes do STJ. 6. Recurso desprovido. (TRF3, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2011.61.00.003330-2, Sexta Turma, rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, j. 19/05/2016, DE 02/06/2016) Em conclusão, aplicada a regra da retroatividade tributária benigna, resta indevida a tributação das receitas omitidas nos termos estabelecidos pelo fisco. Dessa forma, deve ser reconhecida a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, constituídos com fundamento no artigo Fl. 1454DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 43 da Lei nº 8.541/92. Prejudicada a análise da legalidade da aplicação da taxa SELIC e do encargo legal previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69. Embora esses precedentes citados não sejam vinculantes, acompanho o entendimento exposto, acrescentando que a natureza sancionatória do IRRF não se evidencia apenas em razão da posição geográfica dos artigos 43 e 44 na Lei, mas principalmente ante a sua própria materialidade, qual seja, a “redução indevida do lucro líquido”, seja ela na forma de omissão de receita ou na forma de dedução indevida de dispêndio. Ocorre que a omissão de receita, assim como a dedução indevida de dispêndios, justamente por reduzir indevidamente o lucro líquido, já são hipóteses tipificadas como infração à legislação tributária, autorizando o fisco a cobrar os tributos (IRPJ e CSLL) que deixaram de ser pagos em razão dos seus efeitos na apuração do IRPJ e CSLL. Ainda que o Legislador tenha instituído essa cobrança de IRRF para evitar a transferência indevida de recursos, como se tributo fosse, é inquestionável sua natureza de penalidade, afinal, repita-se, tem por fato gerador a prática de um ato ilícito do sujeito passivo, representado pela redução indevida do lucro líquido. Nesse caso concreto, aliás, isso ficou muito evidente, afinal o IRRF foi exigido como um reflexo direto da infração referente à glosa das despesas que reduziram indevidamente o lucro líquido da contribuinte 4 , fato este mais do que suficiente para evidenciar a nítida natureza sancionatória da exigência. Ora, se o IRRF está sendo cobrado sobre um ato ilícito, correspondente no caso pela redução indevida (dedução de despesas não comprovadas) do lucro líquido, forçoso concluir tratar-se de um falso tributo, pois revestido de sanção. Diante, então, de sua natureza de penalidade, a cobrança do IRRF fundamentada no artigo 44, da Lei nº 8.541 não mais se sustenta ante a retroatividade de sua revogação pelo artigo 36, da Lei nº 9.249/95. Conclusão Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para exonerar a cobrança de IRRF. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli 4 Mais precisamente, da leitura da descrição dos fatos constantes do Termo de Constatação Fiscal, simplesmente não foi apontada nenhuma razão específica para fundamentar a cobrança do IRRF. Há, apenas, motivação para a glosa de despesas, sendo o imposto de fonte mero desdobramento no entender do agente fiscal responsável pelos lançamentos. Fl. 1455DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora Designada O I. Relator restou vencido em sua proposta de dar provimento ao recurso especial da Contribuinte. A maioria do Colegiado concordou com a condução dada pelo Colegiado a quo na matéria “revogação do artigo 44 da Lei 8.541/92 pelo artigo 36 da Lei 9.249/95 – retroatividade benigna”, nos termos do voto vencedor de lavra desta Conselheira, no acórdão recorrido nº 1101-000.627: Por fim, parece-me que a recorrente apresenta um derradeiro argumento de defesa, ao contestar o fato de despesas, embora existentes, mas não comprovadas com documentos considerados aptos, gerarem pagamento a beneficiário não identificado. Mais à frente acrescenta que se despesa foi paga não há que se argumentar com distribuição. Não há fonte a ser cobrada. Afirma que é do Fisco o ônus da prova desta distribuição, bem como da inutilidade das provas por ela apresentadas, e discorda do lançamento que entende ter sido formalizado com base em presunção sem amparo legal, ensejando a tributação da Recorrente como se distribuído tivesse o resultado de omissão de receita. Nestes termos, penso que além de discordar da manutenção parcial das glosas promovidas no lançamento, a interessada também questiona a exigência do IRRF sobre estes valores, por entender que não seria possível presumir que eles foram distribuídos a beneficiário não identificado. Reputo, portanto, relevante acrescentar que, quanto à manutenção parcial das glosas, restou evidente no voto do I. Relator, mesmo considerando os ajustes que reputei necessários, que a autuada não logrou comprovar todas as operações que reduziram seu lucro tributável nos períodos de apuração de 1995. A apreciação da prova, em todos os momentos do contencioso aqui instaurado, foi calcada em motivos objetivamente expostos pelas autoridades que sobre elas se debruçaram, subsistindo glosas em razão da incapacidade da contribuinte de demonstrar documentalmente os fatos registrados em sua escrituração contábil. E, relativamente à incidência do IRRF, adiciono que seu fundamento legal está expresso no auto de infração questionado (fl. 64) Art. 739 do RIR/94; Art. 44 da Lei n° 8.541/92 com a redação dada pelo art. 3 o da Medida Provisória n°492/94, convalidada pela Lei n°9.064/95; Art. 62 da Lei n° 8.981/95; Art. 44 da Lei nº 8.541/92 com a redação dada pelo art. 3 o da Lei nº 9.064/95. Por sua vez, o art. 44 da Lei nº 8.541/92 apresentava a seguinte redação à época dos fatos geradores, antes de sua revogação pela Lei nº 9.249, publicada em 27/12/95: Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios. Fl. 1456DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Esclareço que o art. 62 da Lei nº 8.981/95 (resultante da conversão da Medida Provisória nº 812/94) estabeleceu que a partir de 1º de janeiro de 1995, a alíquota do Imposto de Renda na fonte de que trata o art. 44 da Lei nº 8.541, de 1992, será de 35%, percentual aplicado no presente lançamento. Acrescento, ainda, que a Lei nº 9.249/95 somente produziu efeitos a partir de 01/01/96, a teor de seu art. 35. Ressalto, porém, que não compartilho do entendimento antes adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais acerca dos efeitos retroativos desta revogação. De fato, em consulta aos acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais, observei que o posicionamento daquele órgão oscilou, em vários momentos, acerca da aplicação do art. 44 da Lei nº 8.541/92: - Acórdão CSRF nº 01-04.952, de 13 de abril de 2004: IRF — ANO-CALENDÁRIO 1994 — OMISSÃO DE RECEITA COMPROVADA — ART. 44 DA LEI N° 8.541/92 — APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA REVOGADORA — EXCLUSÃO DO ACRÉSCIMO PENAL — Revela caráter penalizante a tributação instituída no art.. 44 da Lei n° 8.541/92 e incidente sobre o lucro indevidamente reduzido e presumido distribuído ao sócio da pessoa jurídica tributada com base no lucro real Por força do art.. 106, II, do Código Tributário Nacional, aplica-se retroativamente a revogação prevista no art 36, inciso IV, da Lei n° 9.249/95 Exclui-se do lançamento o excesso de alíquota que constitui acréscimo penal no ano-calendário 1994, a alíquota será reduzida de 25% para 15%, percentual previsto no art. 2° da Lei n° 8.849/94 para a regular distribuição de lucros aos sócios - Acórdão CSRF nº 01-05.182, de 14 de março de 2005: IR-FONTE — LUCRO REAL — OMISSÃO DE RECEITAS — ANO CALENDÁRIO DE 1995 - Cabível a exigência do Imposto de Renda na Fonte calculado sobre a redução indevida do lucro pela pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, tendo por fundamento legal os artigo 44 da Lei n°8.541/92. - Acórdão CSRF nº 01-05.618, de 26 de março de 2007: IRPJ — LUCRO PRESUMIDO — APLICAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI N° 8.541/92, ALTERADOS PELA LEI N° 9.064/95 E REVOGADOS PELA LEI N° 9.249/95 — RETROATIVIDADE BENIGNA: A forte conotação de penalidade da norma de incidência, combinada com a quebra da isonomia e da sistemática que instrui o lucro presumido e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, fazem com que seja aceitável a aplicação da retroatividade benigna quando da revogação da norma de caráter punitivo, aplicando-se aos casos de omissão de receitas de empresa que tributou pelo lucro presumido seus resultados do ano-calendário de 1.995. Por impedimento legal, inevitável o cancelamento da exigência como um todo. - Acórdão nº 9101-00.225, de 28 de julho de 2009: IRPJ. 1RRF. LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RECEITAS. APLICAÇÃO DO ART. 43 DA LEI N° 8.541/92, ALTERADO PELA LEI N° 9.064/95. O atual entendimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é no sentido de que a norma veiculada pelos artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 não tem caráter de penalidade, não sendo, portanto, aplicável os efeitos da retroatividade benigna. É certo que, em sessão de 23 de fevereiro de 2010, o Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento em favor da retroatividade da norma revogadora, no acórdão proferido no AgRg no Recurso Especial nº 1.106.260 - PR (2008/0262208-6): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITAS. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI Fl. 1457DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 8.541/92. PENALIDADES. RETROAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. APLICABILIDADE. ART. 106 DO CTN. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ. 1. Posicionamento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida. 2. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 716.208/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 6/12/2009 e REsp n. 801.447/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26/10/2009. 3. Entendimento da Corte Especial do STJ de que, em sendo vencida a Fazenda Pública, quanto à fixação dos honorários advocatícios, faz-se necessário observar a regra do § 4º do art. 20 do CPC e os requisitos das alíneas "a", "b" e "c" do § 3º do citado dispositivo processual. (EREsp 624.356/RS, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, DJ de 8/10/2009). 4. Agravo regimental provido, em parte, para fixar os honorários advocatícios, a serem suportados pela Fazenda Nacional, em R$ 1.000,00 (um mil reais). Todavia, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reafirmou seu posicionamento contrário à retroatividade da norma revogadora em sessão de 17 de maio de 2010, no Acórdão nº 9101-00.574, assim ementado: IRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITA. ART. 43 DA LEI N. 8.541/92. LUCRO PRESUMIDO. CARÁTER PENAL. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. O art. 43 da Lei n. 8.541/92, com a redação dada pela Medida Provisória n. 492/94, quando prevê a tributação em separado e definitiva das receitas omitidas pelo contribuinte, não tem natureza de penalidade, Trata-se de norma que define a base de cálculo do imposto e da contribuição social, no caso específico da omissão de receita. Inexiste, pois, previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna ao caso. Acompanho, assim, o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, contrário à aplicação da retroatividade benigna no presente caso. Quanto aos demais períodos, bem observou a autoridade julgadora de 1 a instância que as despesas que não foram comprovadas ocasionaram uma redução do lucro líquido, independentemente da impugnante ter tido lucro real ou prejuízo fiscal e estão sujeitas à incidência do IRRF, pois, como visto no referido artigo, estas despesas não comprovadas, que formam a receita omitida, presumem-se automaticamente recebidas pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual. Evidente está que não se trata de exigência de IRRF sobre pagamento a beneficiário não identificado (hipótese contida no art. 61 da Lei nº 8.981/95), mas sim de presunção de distribuição de lucros a sócios da pessoa jurídica que reduz indevidamente seus resultados. De outro lado, apesar da empresa autuada ter tido prejuízo fiscal e contábil em todos os períodos autuados (fls. 101/112), inclusive em valores superiores às glosas mantidas, quer pelo I. Relator, quer nos termos do presente voto, o §2 o do art. 44 da Lei nº 8.541/92 deixa claro que somente não se sujeitam à incidência de IRRF as deduções que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios. Já no presente caso, a contribuinte reduziu suas disponibilidades ou direitos mediante contabilização de despesas que não logrou comprovar, substrato fático suficiente para, com base na lei, presumir que estes valores não se destinaram a quitar despesas Fl. 1458DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 financeiras ou bancárias, mas sim favoreceram seus sócios, sujeitando a pessoa jurídica à tributação correspondente. Em seu recurso especial, a Contribuinte tece considerações acerca da condução do acórdão recorrido contra posição firme do STJ, demonstra o dissídio jurisprudencial aqui conhecido e refere o que vem sendo decidido pelo Poder Judiciário com relação ao tema, citando as decisões em Recurso Especial nº 1.396.569-CE, 1.476.202-SC, 1.314.802-PE, 1.289.885-PE, 1.106.260-PR e 798.153-PR. Faz outras referências acerca de provas apresentadas, defende que a presunção opera em seu favor e pede que diante dos elementos dos autos o recurso especial seja conhecido e provido para, aplicado o melhor direito, estabelecer uma correta e atualizada jurisprudência administrativa, enquanto decretada a invalidade do lançamento enfrentado, a este incorporado o quanto posto em sede de impugnação e recurso voluntário, reformando assim a decisão recorrida. Como bem exposto pelo I. Relator, há, de fato, diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça em favor da pretensão da Contribuinte, mas nenhuma de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015: Art. 62. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Em tais condições, ainda é possível exarar contribuições no âmbito deste contencioso administrativo especializado que possam ser objeto de reflexão nos Tribunais Superiores acerca do tema. Inicialmente observe-se que o entendimento consolidado nesta 1ª Turma, contrário à pretensão da Contribuinte, foi reafirmado no último precedente que analisou a questão, objeto do Acórdão nº 9101-004.264, cujo voto condutor, de lavra desta Conselheira, é a seguir transcrito: No que se refere à retroatividade benigna da revogação promovida pela Lei nº 9.249/95, esta Turma já possui posicionamento firme contra tal entendimento, como são exemplos os seguintes julgados: IRPJ. IRRF. CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS A falta de escrituração das receitas de vendas de unidades imobiliárias caracteriza omissão de receitas. IRPJ. IRRF. CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS LEI N° 8.541/92 As exigências sobre as receitas omitidas, previstas nos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92 não se configuram como aplicação de penalidade, pois tratam-se de hipótese de incidência de imposto, devendo serem aplicadas se vigentes à época do fato gerador. (Acórdão nº 9101-002.401 - Sessão de 16 de agosto de 2016). NATUREZA DOS ARTIGOS 43 E 44 DA LEI N° 8.541/1992. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Ao estabelecer, por meio dos art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a tributação em separado sobre a totalidade dos valores apurados a título de omissão de receita, tratou o legislador de definir quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. Não se tratando de cominação de penalidade, não há que se falar na aplicação do principio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, Fl. 1459DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 "c", do CTN ao caso. (Acórdão nº 9101-002.410 - Sessão de 16 de agosto de 2016). GLOSA DE DESPESA REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA/PRESUMIDA DE RENDIMENTOS AOS SÓCIOS DA EMPRESA — ART. 44 DA LEI 8.541/1992 1 - No contexto do art. 44 da Lei nº 8.541/1992, a receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implicasse redução indevida do lucro líquido era considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual, e tributada exclusivamente na fonte, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. 2 - Em 1994 (ano do fato gerador), a distribuição de lucros/rendimentos era tributada, e, nesse contexto, a lei estabelecia uma presunção de distribuição de lucros/rendimentos aos sócios, que, no presente caso, foram considerados equivalentes às despesas glosadas, conforme determinava a lei. 3 - A exigência que remanesceu para o IR/Fonte (e também para o IRPJ tributo principal) não está relacionada à omissão de receitas, mas sim à glosa de despesas. Na autuação por glosa de despesa, o que está sendo tributado tanto pelo IRPJ quanto pelo IR/Fonte é mesmo a renda, o lucro, e não a "totalidade da receita" (que é o que condena o paradigma e a jurisprudência citada pela contribuinte). 4 - A exigência do IR/Fonte se deve à renda que presumidamente foi auferida pelos sócios da empresa. A entidade é chamada a pagar o IR/Fonte na qualidade de responsável, nos termos do art. 121, II, do Código Tributário Nacional. A tributação prevista no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 não tem natureza de penalidade, inexistindo previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna. (Acórdão nº 9101-002.988 - Sessão de 7 de agosto de 2017). Deste último julgado extrai-se o voto condutor de lavra do ex-Conselheiro Rafael Vidal de Araújo que contrapõe integralmente os argumentos da recorrente: A controvérsia que chega a essa fase de recurso especial diz respeito à divergência jurisprudencial em relação à aplicação do art. 44 da Lei nº 8.541/1992, que previa a incidência de IR/FONTE sobre valores que eram considerados automaticamente recebidos pelos sócios da pessoa jurídica. Em síntese, a contribuinte (recorrente) alega que esse dispositivo exigia pagamento de tributo como forma de penalidade; que ele foi expressamente revogado pelo art. 36, inciso IV, da Lei n° 9.249/95; e que, por se tratar de penalidade, cabe a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do Código Tributário Nacional, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. O acórdão recorrido decidiu essa matéria com os seguintes fundamentos: Com referência à exigência de IRRF incidente sobre as demais despesas não comprovadas, seu fundamento é o art. 44 da Lei nº 8.541/92, que apresentava a seguinte redação à época dos fatos geradores, antes de sua revogação pela Lei nº 9.249, publicada em 27/12/95: [...] A interpretação deste dispositivo legal pela Câmara Superior de Recursos Fiscais oscilou, em vários momentos: [...] É certo que, em sessão de 23 de fevereiro de 2010, o Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento em favor da retroatividade da Fl. 1460DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 norma revogadora, no acórdão proferido no AgRg no Recurso Especial nº 1.106.260 PR (2008/02622086): [...] Todavia, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reafirmou seu posicionamento contrário à retroatividade da norma revogadora em sessão de 17 de maio de 2010, no Acórdão nº 9101-00.574, assim ementado: IRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITA. ART. 43 DA LEI N. 8.541/92. LUCRO PRESUMIDO. CARÁTER PENAL. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. O art. 43 da Lei n. 8.541/92, com a redação dada pela Medida Provisória n. 492/94, quando prevê a tributação em separado e definitiva das receitas omitidas pelo contribuinte, não tem natureza de penalidade, Trata-se de norma que define a base de cálculo do imposto e da contribuição social, no caso específico da omissão de receita. Inexiste, pois, previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna ao caso. Com base neste entendimento mais recente, aqui adotado, não deve ser aplicada a pretendida retroatividade benigna no presente caso. O lucro evidenciado pela glosa de despesas não comprovadas era, com base na lei, presumidamente distribuído aos sócios, acionistas ou titular da empresa individual, sujeitando-se à incidência do IRRF. Assim, excluídas as glosas revertidas na decisão de 1ª instância, a exigência remanescente de IRRF subsiste tendo por referência as despesas que restaram incomprovadas. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à exigência de IRRF sobre a redução do lucro decorrente das despesas que, glosadas, subsistiram incomprovadas. O art. 44 da Lei nº 8.541/1992, que embasou o lançamento de IR/Fonte no ano- calendário de 1994, estabelecia o seguinte: Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) §1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida.(Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995)(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) No contexto do art. 44 da Lei nº 8.541/1992, a receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implicasse redução indevida do lucro líquido era considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual, e tributada exclusivamente na fonte, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. Fl. 1461DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Numa época em que a distribuição de lucros/rendimentos era tributada, a lei estabelecia uma presunção de distribuição de lucros/rendimentos aos sócios, acionistas ou titular da empresa individual. Não procede o entendimento de que essa regra teria natureza de penalidade, e que como o referido dispositivo foi revogado pela Lei 9.249/1995, seria caso de aplicar a retroatividade benigna. Pelo referido dispositivo, a contribuinte não está sendo punida via exigência de IR/Fonte por ter omitido receita ou reduzido indevidamente o seu lucro líquido. Com efeito, a exigência do IR/Fonte se deve à renda que presumidamente foi auferida pelos sócios da empresa. A entidade é chamada a pagar o IR/Fonte na qualidade de responsável, nos termos do art. 121, II, do Código Tributário Nacional. Novamente vale registrar que em 1994 (ano do fato gerador), a distribuição de lucros/rendimentos era tributada, e, nesse contexto, a lei estabelecia uma presunção de distribuição de lucros/rendimentos aos sócios, que, no presente caso, foram considerados equivalentes às despesas glosadas, conforme determinava a lei. Aliás, em relação estes autos, é importante destacar que a questionada aplicação do art. 44 da Lei nº 8.541/92 sobre os fatos geradores do ano-calendário de 1994 não se deu em razão da presumida distribuição para os sócios de receitas omitidas pela sociedade. A incidência do referido dispositivo, neste caso, tem em conta a redução indevida do lucro por apropriação de despesas financeiras sem a devida comprovação. Ou seja, a exigência que remanesceu para o IR/Fonte (e também para o IRPJ tributo principal) não está relacionada à omissão de receitas, mas sim à glosa de despesas, o que fragiliza ainda mais a alegação de que a norma em questão tem caráter de penalidade. É que, conforme se observa pelo próprio paradigma, toda a argumentação sobre essa característica de penalidade é desenvolvida no contexto de autuação por omissão de receita, em que se condena a tributação da totalidade da receita omitida, sem a consideração dos demais valores que compõem a base de cálculo, ou seja, custos e despesas. Entretanto, na autuação por glosa de despesa não há essa alegada distorção na base de cálculo, porque a despesa glosada corresponde exatamente ao lucro que foi reduzido indevidamente. Neste tipo de situação, o que está sendo tributado tanto pelo IRPJ quanto pelo IR/Fonte é mesmo a renda, o lucro, e não a "totalidade da receita" (que é o que condena o paradigma e a jurisprudência citada pela contribuinte). Finalmente, registro que, embora o referido artigo 44 da Lei nº 8.541/1992 tenha sido revogado (porque a lei deixou de tributar a distribuição de lucros/ rendimentos), a Lei nº 8.981/1995, em seu art. 61, introduziu uma outra regra semelhante de tributação de IR/Fonte, inclusive com alíquota mais elevada (35%), e que também pode incidir juntamente com o IRPJ em casos de glosa de despesa (como ocorreu aqui). Trata-se do hoje conhecido IR/FONTE sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa. O que se tributa nessa nova hipótese de incidência também é uma renda presumida de outrem (o destinatário do pagamento), e não se cogita que essa nova norma tenha caráter de penalidade. Correto, portanto, o posicionamento adotado pelo acórdão recorrido. Desse modo, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial da contribuinte. Fl. 1462DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso da Contribuinte na parte conhecida. Registre-se, ainda, que houve outra manifestação do Superior Tribunal de Justiça depois do julgado de 2010 referido no voto condutor do acórdão recorrido e no precedente antes citado, exarada no âmbito do Recurso Especial nº 1.307.351/RJ em 18/06/2015 e assim ementada: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO PRESUMIDO. IRRF E CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. ART. 3º, DA LEI N. 9.064/95. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI N. 8.541/92, PELO ART. 36, IV, DA LEI N. 9.249/95 APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, II, "A", DO CTN. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Para se realizar a tributação sobre a omissão de receitas é indiferente o regime de apuração do imposto de renda, se Lucro Real, Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado. Já no art. 6º, da Lei n. 6.468/77, que tratava do regime de tributação pelo Lucro Presumido (então denominado "regime de tributação simplificada"), era possível encontrar a tributação sobre a omissão de receitas, o que teve sequência no art. 43, da Lei n. 8.541/92, que tratou da omissão de receitas nos três regimes de apuração do Imposto de Renda: Lucro Real, Lucro Presumido e Lucro Arbitrado. 3. Desse modo, a alteração produzida pelo art. 3º, da Medida Provisória n. 492/94 (atual art. 3º, da Lei n. 9.064/95) no art. 43, §2º, da Lei n. 8.541/92, não criou nova hipótese de incidência para fazer tributar a omissão de receitas das empresas submetidas ao regime de apuração do Lucro Presumido, pois estas já eram tributadas anteriormente. Ao contrário, a alteração foi puramente exonerativa, pois simplesmente exclui nova tributação da receita omitida, afastando a bitributação. Impossível então a violação ao princípio da anterioridade. Precedente em sentido contrário: REsp. 652177 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 04.10.2005. 4. "Recolham as empresas imposto sobre a renda pelo lucro real ou pelo lucro presumido, a omissão de receitas implica pagamento a menor, o que é devidamente tratado pela legislação" (REsp 1045495 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12.08.2008). 5. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que se aplica o art. 106, II, "a", do CTN (retroatividade benigna) aos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, tendo em vista a localização de tais dispositivos legais dentro do Título IV da referida lei que é intitulado "Das Penalidades" e sua posterior revogação pelo art. 36, IV, da Lei n. 9.249/95. Precedentes: AgRg no REsp 716208 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 04.11.2008; REsp 801447 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 30.10.2009; AgRg no REsp 1106260 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23.02.2010. 6. Recurso especial não provido Embora referido julgado apresente o traço distintivo de discutir a aplicação dos arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 no âmbito do lucro presumido, negada a pretensão do sujeito passivo de afastar sua incidência sob este aspecto, o Superior Tribunal de Justiça reiterou a retroatividade benigna que inviabilizaria sua aplicação, destacando referências de outros julgados, em especial no que se refere: i) à inclusão dos dispositivos em tópico da lei destinado a definição de penalidades; e ii) ao cálculo em separado das receitas omitidas, considerado mais gravoso. Fl. 1463DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Diante de tais premissas, cabe aqui ressalter que a exigência em debate se refere ao IRRF sobre lucros presumidamente distribuídos em razão de despesas contabilizadas, que ensejaram a destinação de recursos da pessoa jurídica, mas não foram comprovadas. Não há aqui, portanto, a circunstância do cálculo dos tributos em separado, destinado à determinado do IRPJ e da CSLL sobre receitas omitidas. Resta, apenas, a cogitação de que a exigência de IRRF representaria penalidade por ter sido prevista neste tópico da lei. Contudo, como bem exposto no precedente acima transcrito, para além de a referida posição geográfica não poder ser determinante para esta interpretação, deve-se ter em conta que a incidência do imposto de renda se dá, por esta técnica de incidência, sobre lucros acerca dos quais há evidências reconhecidas em lei como indicativas de destinação aos sócios sem a devida tributação, em um período no qual a distribuição de lucros era tributada. A discussão no Poder Judiciário, centrada na majoração da incidência mediante tributação em separado das receitas omitidas, sem a dedução de eventuais custos, despesas ou prejuízos do período – determinada no art. 43 e não no art. 44 da Lei nº 8.541/92 -, não pode ser transposta para a incidência do IRRF, que não se confunde com o IRPJ incidente sobre o lucro, tributo devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, e é exigível do responsável pelo imposto de renda que deveria ser recolhido na distribuição dos lucros aos sócios, mormente tendo em conta que, neste ponto, não há propriamente revogação, mas sim a manutenção da mesma incidência, nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981/95, vigente em 1995 porque resultante da conversão da Medida Provisória nº 812/94, e que somente deixa de ter aplicação sobre lucros distribuídos quando esta incidência deixa de existir a partir do ano-calendário 1996, com a edição da Lei nº 9.249/95. Em verdade, a Lei nº 8.541/92 apenas estabeleceu uma alíquota maior – 25% e não mais 15% - que a então prevista no art. 77 da Lei nº 8.383/91 5 sobre lucros distribuídos, ao assim dispor: Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) (negrejou-se) E, antes da revogação pela Lei nº 9.249/95, cujos efeitos se verificaram a partir de 01/01/1996, foi editada a Lei nº 8.981/95, aumentando um pouco mais a alíquota, agora em 35%: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou 5 Art. 77. A partir de 1° de janeiro de 1993, a alíquota do imposto de renda incidente na fonte sobre lucros e dividendos de que trata o art. 97 do Decreto-Lei n° 5.844, de 23 de setembro de 1943, com as modificações posteriormente introduzidas, passará a ser de quinze por cento. Fl. 1464DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Art. 62. A partir de 1º de janeiro de 1995, a alíquota do Imposto de Renda na fonte de que trata o art. 44 da Lei nº 8.541, de 1992, será de 35%. (negrejou-se). A Lei nº 9.249/95, por sua vez, em seu art. 10 estabeleceu que os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior e, por esta razão, revogou o art. 44 da Lei nº 8.541/92 nos termos do seu art. 36, inciso IV. Significa dizer que a partir de 01/01/1996, a despesa glosada por falta de comprovação, se vinculada a saída de recursos em favor do sócio, a caracterizar distribuição de lucros, ensejaria apenas a incidência dos tributos devidos sobre o lucro da pessoa jurídica, porque a distribuição do lucro da pessoa jurídica ao sócio passou a ser isenta. As disposições legais em referência, portanto, apenas evidenciam a evolução da tributação sobre lucros distribuídos aos sócios, nas condições indicadas, entre as alíquotas de 15% a 35% para, ao final, ser estabelecida isenção total. Por sua vez, o Código Tributário assim dispõe no ponto invocado pela Contribuinte: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (negrejou-se) Daí a conclusão de que de penalidade não se trata, e a consequente negativa à pretensão da Contribuinte de ver reconhecida retroatividade benigna. No ano-calendário autuado a alíquota vigente era de 35%, e correto se mostra o acórdão recorrido na manutenção de sua aplicação sobre os lucros distribuídos segundo a presunção legal. Estas as razões para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na parte conhecida. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 1465DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.432 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000983/99-53 Fl. 1466DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18050.007669/2009-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006, 2007, 2008 ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELA FONTE PAGADORA Não se vislumbra ilegitimidade passiva do contribuinte quando constituído crédito tributário em seu nome, em razão de ausência de recolhimento do IRPF pela fonte pagadora, vide enunciado 12 do CARF. ILEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. Em que pese pertencer aos Estados o produto da arrecadac¸a~o do imposto incidente na fonte sobre rendimentos pagos a seus servidores pagos, certo tratar-se de norma de direito financeiro, que visa meramente a repartic¸a~o constitucional de receitas tributa´rias, permanecendo o imposto de renda no âmbito da competência da União. URV. CONVERSÃO DE REMUNERAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. Os valores recebidos por servidores pu´blicos a ti´tulo de diferenc¸as ocorridas na conversa~o de sua remunerac¸a~o ostentam natureza salarial, raza~o pela qual esta~o sujeitos a incide^ncia de imposto de renda. JUROS MORATÓRIOS. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA Nº 808. STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Firmada, em sede de repercussão geral, a tese de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função.” (Tema de nº 808 do STF) MULTA DE OFI´CIO. FONTE PAGADORA. ERRO ESCUSA´VEL. SU´MULA CARF Nº 73. A classificac¸a~o indevida de rendimentos como isentos e/ou na~o tributa´veis na declarac¸a~o de ajuste da pessoa fi´sica, oriunda de informac¸a~o inadvertidamente prestada pela fonte pagadora, afasta a aplicação da multa de ofi´cio.
Numero da decisão: 2202-009.412
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a multa de ofício e a incidência do IRPF sobre os juros de mora no atraso do pagamento da remuneração, bem como, determinar que o imposto seja calculado utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes a cada mês de referência, observando a renda auferida mês a mês. (assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos (Presidente), Martin da Silva Gesto, Samis Antônio de Queiroz, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sônia de Queiroz Accioly.
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA

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INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELA FONTE PAGADORA Não se vislumbra ilegitimidade passiva do contribuinte quando constituído crédito tributário em seu nome, em razão de ausência de recolhimento do IRPF pela fonte pagadora, vide enunciado 12 do CARF. ILEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. Em que pese pertencer aos Estados o produto da arrecadação do imposto incidente na fonte sobre rendimentos pagos a seus servidores pagos, certo tratar-se de norma de direito financeiro, que visa meramente a repartição constitucional de receitas tributárias, permanecendo o imposto de renda no âmbito da competência da União. URV. CONVERSÃO DE REMUNERAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração ostentam natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos a incidência de imposto de renda. JUROS MORATÓRIOS. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA Nº 808. STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Firmada, em sede de repercussão geral, a tese de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função.” (Tema de nº 808 do STF) MULTA DE OFÍCIO. FONTE PAGADORA. ERRO ESCUSÁVEL. SÚMULA CARF Nº 73. A classificação indevida de rendimentos como isentos e/ou não tributáveis na declaração de ajuste da pessoa física, oriunda de informação inadvertidamente prestada pela fonte pagadora, afasta a aplicação da multa de ofício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 05 0. 00 76 69 /2 00 9- 49 Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.412 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.007669/2009-49 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a multa de ofício e a incidência do IRPF sobre os juros de mora no atraso do pagamento da remuneração, bem como, determinar que o imposto seja calculado utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes a cada mês de referência, observando a renda auferida mês a mês. (assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos (Presidente), Martin da Silva Gesto, Samis Antônio de Queiroz, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sônia de Queiroz Accioly. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por MARIA AMELIA SAMPAIO GOES contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (DRJ/SDR), que rejeitou a impugnação apresentada para manter a exigência de R$ R$ 132.306,02, incluída a multa de oficio no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora, por classificação indevida de rendimentos tributáveis como isentos e não tributáveis. Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal, os rendimentos foram recebidos do Ministério Público do Estado da Bahia a título de “Valores Indenizatórios de URV”, nos termos da Lei Complementar nº 20/2003 – vide f. 6. Aplicada ainda a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Em sua peça impugnatória (f. 45/117) alegou, em apertada síntese, i) ter a legislação baiana classificado a verba como indenizatória; ii) ilegitimidades tanto ativa quanto passiva; iii) o cariz indenizatório do pagamento das diferenças da URV; iv) a não incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios; e, por derradeiro, v) a necessidade de observância dos cálculos apresentados por contador (f. 153/154), uma vez que levada em conta as alíquotas vigentes à época do recebimento e, vi) a violação aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva, eis que, além de resolução ter reconhecido a natureza indenizatória da URV, lhe estaria sendo exigido valor excessivo. Em caráter subsidiário, pediu afastamento da multa de 75% e da incidência do imposto de renda sobre os juros de mora. Ao apreciar os motivos de irresignação, restou o acórdão assim ementado: Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA IRPF. As diferenças de remuneração recebidas pelos Magistrados do Estado da Bahia, em decorrência da Lei Estadual da Bahia n° Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.412 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.007669/2009-49 8.730, de 08 de setembro de 2003, estão sujeitas à incidência do imposto de renda. MULTA DE OFÍCIO. INTENÇÃO. A aplicação da multa de oficio no percentual de 75% sobre o tributo não recolhido independe da intenção do contribuinte. (f. 157) Intimada em 20/02/2010, apresentou recurso voluntário (f. 170/255) replicando a totalidade das teses suscitadas na impugnação. É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço. I – PRELIMINARES I.1 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA O recorrente aduz que seria parte ilegítima para figurar no polo passivo, porquanto não teria sido “responsável pela emissão e declaração de classificação dessa verba.” (f. 160) Consabido que o IRPF incidente sobre o trabalho assalariado tem como sujeito passivo a fonte pagadora, responsável pela retenção e recolhimento do tributo. Não obstante, tem-se que a apuração definitiva do imposto incumbe à pessoa física titular da disponibilidade econômica, em sua declaração de ajuste anual. Nesse sentido, diante da omissão do empregador em efetuar a retenção e o recolhimento, subsiste a obrigação do contribuinte pelo imposto. Apenas a título exemplificativo, cito inúmeros acórdãos proferidos por este Conselho, cuja numeração é a seguinte: 2401004.656, 2301005.940, 2401006.028, 280101.966, 2802002.553, 2301-005.652; 2802-01.685; 2201-002.386; 2802-001.762; 2802-001.763; 2802- 001.764; 2802-01.101; 2802-001.765. Tal entendimento, encontra-se inclusive sumulado, no verbete de nº 12, deste Conselho. Confira-se: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. Por essas razões, deixo de acolher a preliminar. I.2 – DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA UNIÃO Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.412 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.007669/2009-49 Assevera que, “por determinação constitucional expressa, o produto do crédito tributário que deu origem ao presente processo, é de ‘propriedade’ da Fazenda Pública do Estado da Bahia, cabendo, portanto, somente ela protestar pelo seu pagamento.”(f. 185) Em que pese pertencer aos Estados o produto da arrecadação do imposto incidente na fonte sobre rendimentos a seus servidores pagos, certo tratar-se de norma de direito financeiro, que visa meramente a repartição constitucional de receitas tributárias. Por ser o IRPF tributo de competência da União, não por outro motivo o recorrente apresentou a sua declaração de imposto de renda a este ente – e não ao Estado da Bahia –, contendo os rendimentos tributáveis, sujeitos ao ajuste na declaração, aqueles isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte. Confira-se, em igual sentido, elucidativa ementa sobre a temática: IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. RENDIMENTOS PAGOS PELOS ESTADOS. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO. NORMA DE DIREITO FINANCEIRO. O imposto de renda é um tributo de competência da União, cabendo-lhe instituir e legislar sobre a referida exação, qualificando-se também como sujeito ativo da relação jurídico- tributária, para fins de exigência do cumprimento das obrigações tributárias. Embora pertença aos Estados o produto da arrecadação do imposto incidente na fonte sobre rendimentos por eles pagos a pessoas físicas, cuida-se de norma de direito financeiro, a qual não altera a relação tributária, permanecendo a incidência do imposto subordinada ao que dispõe a legislação de natureza federal. (CARF. Acórdão nº 2401-008.933, sessão de 2 de dezembro de 2020). Rejeito, com essas considerações, a preliminar. II – MÉRITO II.1 – DA NATUREZA INDENIZATÓRIA DA URV & DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA Narra que a manutenção do lançamento afrontaria o princípio constitucional da isonomia. Isso porque, a Resolução do STF nº 245/2002 conferiu natureza jurídica indenizatória ao abono variável aos Magistrados do Poder Judiciário Federal e, posteriormente, aos membros do Ministério Público da União – cf. Lei nº 9.655/1998 e Lei nº 10.474/2002. Por força do disposto no art. 111 do CTN deve a norma isentiva ser interpretada literalmente, vedado o emprego da analogia ou de interpretações extensivas para alcançar sujeitos passivos em situações indigitadamente semelhantes. Ademais, lacônicas alegações acerca de indigitada afronta ao princípio da isonomia são incapazes de infirmar o lançamento. Ora, sequer existe lei federal – a única capaz de conceder isenção de tributo de competência da União –, o que afronta o disposto tanto no §6º do art. 150 da CRFB/88 quanto no art. 176 do CTN. É dizer: não é possível reconhecer isenção sem que haja lei federal própria a tal mister. Insiste o recorrente que as verbas percebidas por servidores públicos, como é seu caso, resultantes da diferença apurada na conversão de suas remunerações da URV para o Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.412 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.007669/2009-49 Real têm natureza indenizatória. Em franca colisão com a tese aventada está a remansosa jurisprudência não só deste eg. Conselho quanto a do col. STJ. Confira-se a título exemplificativo: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS. DIFERENÇA APURADA NA CONVERSÃO DA URV. NATUREZA REMUNERATÓRIA. AUSÊNCIA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. (...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que as verbas percebidas por servidores públicos resultantes da diferença apurada na conversão de suas remunerações da URV para o Real têm natureza salarial e, portanto, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda. 3. Conforme precedente julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos, REsp 1.118.429/SP, o Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando-se a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ. REsp nº 1838581/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 19/12/2019) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AS VERBAS PERCEBIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS RESULTANTES DA DIFERENÇA APURADA NA CONVERSÃO DE SUAS REMUNERAÇÕES DA URV PARA O REAL TÊM NATUREZA SALARIAL E, PORTANTO, ESTÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte no sentido de que incidem imposto de renda e contribuição previdenciária sobre as diferenças salariais pagas em decorrência da incorreta conversão da remuneração dos servidores recorridos de cruzeiro real para URV (AgRg no REsp. 1.510.607/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 3.5.2018). 2. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento. (STJ. AgInt nos EDcl no REsp nº 1.382.802/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2019). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. MAGISTRADOS DA BAHIA. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI FEDERAL. Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.412 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.007669/2009-49 Inexistindo lei federal reconhecendo a isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda, tendo em vista a competência da União para legislar sobre essa matéria. IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos a incidência de Imposto de Renda nos termos do art. 43 do CTN. (CARF. Acórdão nº 9202006.494, Cons.ª Rel.ª Maria Helena Cotta Cardozo, sessão de 26 de fev. 2018). Não me convenço, portanto, da alegação. II.2 – DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS MORATÓRIOS Consabido que, recentemente, o exc. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 855.091/RS, sob a sistemática de repercussão geral (Tema de nº 808), decidiu não incidir Imposto de Renda sobre juros de mora devidos em razão do atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função. Para os ministros, teria havido a não recepção do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 4.506/88 pela CRFB/88, além de padecer o § 1º do art. 3º da Lei 7.713/1988 e o §1º do inc. II do art. 43 do CTN de inconstitucionalidade parcial, o que implica a não incidência do imposto de renda sobre juros de mora nas respectivas hipóteses. Firmada, em sede de repercussão geral, a tese de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função.”(Tema de nº 808 do STF) Tendo em vista que tal decisão definitiva do STF é de observância obrigatória por este Conselho, em razão do disposto no art. 62, § 2º do RICARF, afasta-se, assim, a incidência do IRPF sobre os juros de mora no atraso do pagamento da remuneração do recorrente. II.3 – DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DE 75% Sustenta que, “em verdade o que ocorreu foi um erro escusável do contribuinte, que seguiu orientações da fonte pagadora, com lei estadual vigente, não devendo, dessa forma, se ver sujeito à incidência de multa de oficio.”(f. 159) Deveras, o comprovante de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte fornecido pelo Poder Judiciário do Estado da Bahia (f. 19/24) comprovam que as diferenças salariais constam como “rendimentos isentos e não tributáveis”, induzindo o ora recorrente a erro. Nos termos do verbete sumular de nº 73 deste eg. Conselho, o “erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de oficio.” Merece, pois, ser afastada a sanção pecuniária aplicada. III – DO DISPOSITIVO Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.412 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.007669/2009-49 Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, para afastar a multa de ofício e a incidência do IRPF sobre os juros de mora no atraso do pagamento da remuneração. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Fl. 263DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10675.901005/2013-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3201-003.450
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência, para que a unidade de origem verifique a repercussão, para o litígio objeto dos presentes autos, da diligência proposta no processo administrativo nº 10970.720062/2014-21, com a elaboração de relatório fiscal conclusivo. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE

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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência, para que a unidade de origem verifique a repercussão, para o litígio objeto dos presentes autos, da diligência proposta no processo administrativo nº 10970.720062/2014-21, com a elaboração de relatório fiscal conclusivo. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: “Trata-se de análise de manifestação de inconformidade contra indeferimento de pedido de ressarcimento relativo à Cofins não cumulativa, no período do 3° trimestre de 2009. DESPACHO DECISÓRIO (fl. 6) O Despacho Decisório eletrônico cita que o valor pleiteado de crédito de R$ 504.224,83 foi integralmente não reconhecido. Esta valor está consignado no pedido de ressarcimento com informativo de crédito n° 13085.28680.271009.1.1.11-9553. Segundo a Informação Fiscal que detalhou as informações dispostas no Despacho Decisório eletrônico (cópia às folhas 90/91), houve a emissão de MPF para averiguar a legalidade de pedidos de ressarcimento de PIS e de Cofins no 2° e 3° trimestres de 2009 e apurar eventuais diferenças destas contribuições. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 75 .9 01 00 5/ 20 13 -0 3 Fl. 433DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 Como resultado desta análise, houve a identificação de valor a pagar das contribuições, os quais foram lançados de ofício no processo n° 10970.720062/2014-21. Assim, ao invés do crédito informado nos pedidos de ressarcimento, houve um montante de R$ 1.727.875,62 de Cofins devida para o período. 8. Pelo acima exposto, fica demonstrado que ao invés de crédito de Cofins passível de ressarcimento para o 3o trimestre de 2009, existe um montante de R$ 1.727.875,62 (um milhão, setecentos e vinte e sete mil, oitocentos e setenta e cinco reais e sessenta e dois centavos) de Cofins devida. Tal diferença foi lançada em Auto de Infração, processo 10970.720062/2014-21, juntamente com a diferença de PIS. Todo o detalhamento das análises realizadas, bem como as fundamentações legais devem ser consultados no Auto de Infração constante do processo acima referenciado. Desta forma, todo o crédito pleiteado por meio do PER n° 13085.28680.271009.1.1.11- 9553. foi indeferido. Conforme informado no trecho transcrito acima, o detalhamento da análise dos motivos que levaram a esta glosa foi consubstanciado no Auto de Infração constante do processo n° 10970.720062/2014-21. O supracitado processo trata de autos de infração no valor total (incluídos multa de ofício e juros de mora) de R$ 10.139.084,56, para exigência de Cofins e de contribuição para o PIS, relativas aos segundo e terceiro trimestres de 2009. Em apertada síntese, a Autoridade Tributária entendeu que algumas receitas de vendas realizadas pela fiscalizada deveriam ter sido incluídas na base de cálculo das mencionadas contribuições, de acordo com a legislação vigente. Nesse tema, quatro foram as irregularidades apuradas pela Fiscalização. 1) Exportação não confirmada 2) Venda de soja e milho em grão no mercado interno 3) Venda de sementes vencidas à usina Coraci 4) Prestação de serviços/reembolso de despesas Constatou também a autoridade fiscal que diversas despesas realizadas pela contribuinte não poderiam ter sido consideradas como base de cálculo para apuração dos créditos de PIS/Cofins, por falta de previsão legal ou expressa vedação. Nesse tema, sete foram as denominadas glosas específicas de créditos promovidas pela fiscalização. 1) Bens utilizados como insumos; 2) Serviços utilizados como insumos; 3) Despesas de energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor; 4) Despesas de aluguéis de prédios de pessoa jurídica; 5) Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos de pessoa jurídica; 6) Despesas de armazenagem e fretes na operação de venda; 7) E despesas de aquisição de bens para o imobilizado. Impugnado o feito fiscal, sobreveio a decisão de primeiro grau, conforme Acórdão nº 03-65.511, de 19/12/2014, o qual manteve totalmente o crédito tributário lançado de ofício. Irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), o qual foi parcialmente acolhido, nos termos do Acórdão nº 3301-004.190, de 31 de janeiro de 2018, para anular a já mencionada decisão proferida em primeira instância (Acórdão nº 03-65.511, de 19/12/2014). Por meio de novo julgamento em primeira instância (Acórdão n° 03-82.181, de 19 de outubro de 2018), as alegações do contribuinte foram parcialmente acolhidas para reduzir os valores devidos de PIS e Cofins em julho e agosto de 2009, mantendo-se os valores lançados no que se refere aos demais períodos. Fl. 434DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 Atualmente, aquele processo encontra-se aguardando julgamento de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE (fls 8 a 288) A Manifestação de Inconformidade foi protocolada no dia 30 de abril de 2014, conforme fl. 8. Preliminares O Despacho Decisório foi cientificado ao contribuinte no dia 14 de abril de 2014, conforme fl. 7. A empresa entende que há uma relação de prejudicialidade entre este processo administrativo e o lançamento de ofício exarado nos autos do processo n° 10970.720062/2014-21, haja vista ter apresentado impugnação àquele lançamento, o que poderia resultar em reversão da glosa de crédito, acarretando o reconhecimento dos mesmos neste e naquele processo. Ora, Nobre Julgador, a relação de prejudicialidade entre os casos narrados é inconteste, posto que a decisão proferida em qualquer um dos processos, obriga/vincula o processo remanescente, sob pena de permitir-se a prolação de decisões conflituosas entres as Turmas de julgamento administrativo na instância de piso, acerca de um mesmo fato gerador, o que é absolutamente vedado pela legislação pátria, ante a manifesta ofensa à segurança jurídica. A empresa acrescenta que o órgão fazendário teria agido em manifesta ilegalidade quando emitiu Despacho Decisório após ter plena ciência do lançamento de ofício da contribuição, o que acarretaria, segundo ela, duplicidade de cobrança. Ou seja, quando da não homologação do PER/DCOMP, o d. órgão fazendário agiu em manifesta ilegalidade, posto que não apenas já tinha pleno conhecimento, ao menos há 20 (vinte) dias, do lançamento de ofício, como reconhece expressamente que a não homologação decorreu, única e exclusivamente, da recomposição da base de cálculo da COFINS promovida no lançamento de ofício, de forma que, inobstante os demais argumentos que serão aqui apresentados pela Requerente e que corroboram claramente seu direito aos créditos de COFINS ora pleiteados, em observância ao princípio constitucional da não cumulatividade e às leis ordinárias que instituíram e tratam da contribuição, o simples fato de que a não homologação se deu em virtude da insuficiência de créditos apurados APÓS a lavratura do lançamento de ofício, demonstra a DUPLICIDADE da cobrança ora perpetrada contra a Requerente, o que não se pode admitir. (...) Portanto, é nulo o v. Despacho Decisório em comento, na medida cm que julgou a compensação pretendida no PER/DCOMP inicial, enquanto ainda pendente de julgamento o Processo Administrativo 10970.720062/2014-21» ou melhor, até antes mesmo de transcorrido o prazo para Impugnação do lançamento (que se deu apenas em 11/04/2014 - doe. 04). Cita ainda artigos das Leis n° 10.833/03, n° 70.235/72 e da IN RFB n° 666/2008 para argüir nulidade do Despacho Decisório, tendo em vista, que, segundo seu entendimento, o julgamento sobre o lançamento de ofício e sobre o indeferimento dos pedidos de ressarcimento deveria ser feito de forma simultânea, em um único processo. Pede, por fim, que, caso não se reconheça a nulidade do referido Despacho Decisório, se estabeleça a conexão destes autos com o processo administrativo n° 10970.720062/2014-21. Desta forma, ainda que nao se reconheça a nulidade do v. Despacho Decisório em comento, deve ser conhecida e provida a presente Manifestação de Inconformidade, determinando-se, ainda em sede de preliminar, a conexão destes autos ao Processo Administrativo n°. 10970.720062/2014-21, para julgamento em conjunto, posto tratarem-se de processos que compartilham, além dos mesmos tributos e períodos de Fl. 435DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 apuração, os mesmos elementos probatórios, conforme determinação expressa dos artigos 9º, § 1° do Decreto n°. 72.235/72 c/c artigos 1º e 3º da IN RFB n°. 666/08. Mérito O contribuinte sustenta que todos os seus créditos foram calculados de acordo com o artigo 3° da Lei n° 10.833/2003. Acrescenta que a fiscalização utilizou interpretação restritiva ao conceito de insumo e quando procedeu à glosa de créditos a título de energia elétrica/térmica, bem como sobre créditos sobre armazenagem e fretes nas operações de venda. Tece suas considerações acerca de crédito presumido e de venda com suspensão da incidência da Cofins. Argumenta ainda que os créditos tributários apurados por ocasião do lançamento de ofício, ao descaracterizar a suspensão das contribuições incidentes na comercialização de grãos no mercado interno, são superiores à Cofins exigida naqueles autos, devendo, assim, ser provida esta manifestação de inconformidade. Sendo assim, o que se verifica é que os créditos tributados apurados por ocasião do próprio lançamento de ofício - que descaracterizou a suspensão das contribuições incidentes na comercialização de grãos no Mercado Interno, e, por conseguinte, autorizou o desconto dos créditos cm relação às aquisições desses mesmos produtos pela Requerente, são superiores à COFINS exigida naqueles autos, sendo assim manifestamente indevida a compensação de ofício do percentual (12,17%) dos créditos homologados pelo d. órgão fazendário e apresentados neste PER/DCOMP, motivo pelo qual também deve ser provida a presente Manifestação de Inconformidade. Por fim, a empresa solicita diligência, elaborando quesitos para sua concretização.” A decisão recorrida julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade e teve sua ementa dispensada nos termos da Portaria RFB n° 2.724/2017. O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma hábil e tempestiva, contendo, em breve síntese, os seguintes argumentos: (i) nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa ante o indeferimento sumário do pedido de diligência, salientando que em casos análogos em que é parte o CARF decidiu pela conversão do julgamento em diligência, conforme Resoluções proferidas nos processos nº’s 10970.720023/2015-13; 10970.720320/2015-51; 10675.900942/2014-14 e 10675.900943/2014-69; (ii) nulidade da decisão recorrida pelo não reconhecimento da nulidade do despacho decisório, haja vista que este se deu exclusivamente em virtude da recomposição da base de cálculo da COFINS por meio do lançamento de ofício consubstanciado no PAF nº 10970.720062/2014-21 ao qual havia sido apresentada a competente Impugnação, existindo, portanto, prejudicialidade entre o presente processo e o referido lançamento de ofício, incorrendo em dupla cobrança; (iii) os créditos por si pleiteados não foram reconhecidos em virtude da recomposição da base de cálculo da COFINS, efetuada no processo nº 10970.720062/2014-21, que teria implicado a inexistência de eventual saldo credor dessa contribuição, que na época da apresentação da Manifestação de Inconformidade estava com Impugnação pendente de julgamento, atualmente em sede de Recurso Voluntário; (iv) caso seja provido o Recurso Voluntário no processo nº 10970.720062/2014-21, as compensações aqui pretendidas estariam homologadas, inexistindo respaldo jurídico para o Despacho Decisório; Fl. 436DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 (v) em sendo provido o presente Recurso Voluntário, os créditos tributários pleoteados estariam reconhecidos, impondo-se, por conseguinte, a repristinação da recomposição de ofício da base de cálculo no processo nº 10970.720062/2014-21; (vi) a relação de prejudicialidade entre os processos narrados é inconteste, posto que a decisão proferida em qualquer um dos processos, obriga/vincula o processo remanescente, sob pena de permitir-se a prolação de decisões conflituosas; (vii) quando da não homologação do PER/DCOMP, o órgão fazendário agiu em manifesta ilegalidade, posto que não apenas já tinha conhecimento do lançamento de ofício, como reconheceu expressamente que a não homologação decorreu única e exclusivamente, da recomposição da base de cálculo da COFINS promovida no lançamento de ofício, de forma que, em observância ao princípio constitucional da não cumulatividade e às leis ordinárias que instituíram e tratam da contribuição, o simples fato de que a não homologação se deu em virtude da insuficiência de créditos apurados após a lavratura do lançamento de ofício, demonstra a duplicidade da cobrança combatida; (viii) o crédito pleiteado é legítimo, eis que apurado nos termos do art. 3º da lei nº 10.833/2003; (ix) do crédito glosado pela Fiscalização, 66,96% foram não homologados em virtude do não reconhecimento do direito de crédito pleiteado, enquanto os 33,04% do crédito remanescente foram reconhecidos, mas compensados de ofício no lançamento fiscal realizado no processo nº 10970.720062/2014-21, culminando, portanto, na glosa integral dos créditos informados no PER/DCOMP; (x) a Fiscalização conferiu interpretação restritiva ao conceito de insumos para fins de creditamento da COFINS, de acordo com o entendimento exposto nas Instruções Normativas nº’s 247/2002 e 404/2004; (xi) a jurisprudência tem adotado posicionamento mais abrangente, firmando o entendimento de que na conceituação do termo “insumo” deve-se considerar a essencialidade do bem ou serviços à atividade produtiva da empresa; (xii) possui direito ao creditamento em relação aos gastos incorridos com energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor; (xiii) tem direito ao creditamento no que se refere às despesas com o frete e armazenagem, seja nas vendas, devoluções ou ainda na aquisição de bens e serviços utilizados como insumos no mercado interno, assim como na importação; (xiv) no que se refere à compensação de ofício promovida no lançamento fiscal lavrado nos autos do processo nº 10970.720062/2014-21, com o percentual do crédito homologado (33,04%), verifica-se o desacerto do Despacho Decisório, pois o próprio órgão fazendário reconheceu a legitimidade de parcela significativa (33,04%) dos créditos informados no DACON, não obstante tenha efetuado de maneira indevida a compensação da parcela do crédito reconhecido com a COFINS apurada no processo nº 10970.720062/2014-21, decorrente de supostas receitas indevidamente não tributadas; (xv) naqueles autos, fora autuada por suposta não tributação de receitas no valor de R$ 53.514.669,20, dos quais R$ 52.353.249,57 são relativos a operações de comercialização de grãos praticadas no mercado interno, oi seja, aproximadamente 98% das receitas em relação às quais se exigiu COFINS é relativa à comercialização de grãos – produtos agropecuários – no mercado interno, os quais se encontram albergados pela suspensão da Fl. 437DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 incidência da COFINS, de acordo com o art. 9º da Lei 10.925/2004, aplicável no caso de venda de insumos agropecuários destinados à produção das mercadorias de origem animal ou vegetal, para alimentação humana e animal; (xvi) o Agente Fiscal que promoveu o lançamento de ofício descaracterizou a suspensão aplicável à receitas de comercialização de grãos no Mercado Interno, passando, por conseguinte, a exigir a contribuição apurada em relação às mesmas, sendo assim necessária a recomposição da base de cálculo da COFINS, que por sua vez consumiu parte dos créditos consignados no PER/DCOMP em discussão; (xvii) às pessoas jurídicas que praticam a venda com suspensão da incidência da COFINS – e que, consequentemente, geram ao adquirente o direito ao desconto de crédito presumido – é vedado o aproveitamento: (a) tanto do crédito presumido, previsto no art. 8º da Lei 10.925/2004 e (b) quanto ao crédito convencional, previsto no art. 3º da Lei 10833/2003, em relação às receitas de vendas com suspensão; (xviii) ao descaracterizar a suspensão da incidência das contribuições em relação às vendas de grãos no mercado interno no processo nº 10970.720062/2014-21, fora derrubada, por conseguinte, a vedação ao desconto dos créditos em relação à aquisição desses mesmos produtos, ficando autorizada a calcular os créditos respectivos, estornado em função do disposto na mesma legislação que tratou do benefício fiscal, de forma a apurar o crédito tributário correto, tornando-se ilíquido aquela lançamento de ofício no que se refere, inclusive, a este item específico; e (xix) o que se verifica é que os créditos tributários apurados por ocasião do lançamento de ofício – que descaracterizou a suspensão das contribuições incidentes na comercialização de grãos no mercado interno e, por conseguinte, autorizou o desconto dos créditos em relação às aquisições desses mesmos produtos pela Recorrente, são superiores à COFINS exigida naqueles autos, sendo assim manifestamente indevida a compensação de ofício do percentual de 33,04% dos créditos homologados pelo órgão fazendário e apresentados neste PER/DCOMP. Voto Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais pressupostos legais de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. O presente processo administrativo possui vinculação com os autos de nº 10970.720062/2014-21. Assim, o que for decidido no processo referenciado deverá repercutir no caso em análise. No processo nº 10970.720062/2014-21 houve proposta de conversão do julgamento em diligência, nos seguintes termos: “O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais pressupostos legais de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. O caso em apreço possui similaridade com outros processos da Recorrente os de nº’s 10970.720023/2015-13 e 10970.720320/2015-51 também de minha relatoria. Em referidos processos, esta Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, decidiu pela conversão do julgamento em diligência. Transcreve-se a Resolução nº 3201- 002.383, de 20/11/2019 (processo nº 10970.720023/2015-13). Fl. 438DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 Tal Resolução foi exarada nos seguintes termos: “Pelo teor do julgado recorrido e pelo histórico processual tem-se que a conversão do feito em diligência é medida que se impõe. Como argumentado na peça recursal existe controvérsia em relação a: (i) supostos equívocos do acórdão recorrido quanto ao cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS em relação às receitas suspensas tributadas de ofício e Dos equívocos do acórdão recorrido quanto aos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS glosados em razão da suposta ausência de documentação fiscal; (ii) impossibilidade de adoção de critérios jurídicos conflitantes na prática do lançamento de ofício; (iii) regime de suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, de acordo com o artigo 9º da Lei nº 10.925/04, este será aplicável no caso de venda de produtos específicos ao setor agropecuário, tais quais os insumos destinados à produção das mercadorias de origem animal ou vegetal e destinadas à alimentação humana e animal, classificadas, entre outros, nos capítulos 8 a 12 - dentre os quais se incluem o trigo (NCM 10.01), o milho (NCM 10.05) e a soja (NCM 12.01) comercializados pela Recorrente, e seus subprodutos -, quando efetuada por pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária, aplicável, conforme anteriormente destacado, somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; (iv) glosa dos créditos com despesas de frete e armazenagem relativos à atuação da Recorrente como Empresa Comercial Exportadora; (v) aplicação da alíquota zero aos negócios com sementes; (vi) reembolso de despesas (serviços e corretagens); (vii) bens e serviços utilizados como insumos; (viii) glosa de créditos de aluguéis de imóveis não comprovados e de arrendamentos de terras; (ix) glosa do crédito em relação à soja supostamente adquirida com suspensão; e (x) direito ao crédito presumido, pelo entendimento da recorrente preencher todos os requisitos legais previstos no art. 8º da Lei 10.925/2004. No caso, a conversão do feito em diligência parece ser a medida mais acertada ao caso concreto. Luiz Guilherme Marinoni disserta que o contraditório assegura o direito à produção da prova, pois “de nada adianta a participação sem a possibilidade do uso dos meios necessários à demonstração das alegações. O direito à prova, destarte, é resultado da necessidade de se garantir à parte a adequada participação no processo.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil: o acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. São Paulo, RT, 1993, p. 167.) E tem alcance mais amplo. Impõe que as provas produzidas e requeridas pelos interessados, em sede de processo administrativo, sejam devidamente apreciadas de maneira a influenciar o convencimento da instância julgadora, como disserta Calmon de Passos, eis que “O contraditório, como garantia do devido processo legal, por seu turno, não se cumpre com a mera citação do réu, mas reclama complementar-se a ciência do interessado com o direito, reconhecido aos litigantes, de participação para provar e de alegação para esclarecer e convencer.” (PASSOS, J.J. Calmom de. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n. 17, dez., 1980, p. 127.) A diligência, ainda, se mostra prudente em obediência ao princípio da verdade material. Fl. 439DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 Neste ponto, merece ser transcrito excerto do voto proferido pelo Conselheiro Winderley Morais Pereira no processo n° 11516.721362/2012-96 que também envolve a recorrente: "O principio da verdade material e da ampla defesa são intrínsecos ao Processo Administrativo Fiscal e em que pese o fato, do seu informalismo contido, estes corolários não podem ser afastados, devendo pelo contrário, ser privilegiados, visto que, qualquer discussão administrativa que seja maculada, por procedimentos processuais questionáveis, pode vir no futuro a ser objeto de novas discussões, o que sem dúvida, afasta um dos grandes benefícios do processo administrativo, que busca abreviar a solução dos litígios tributários. Assim, mais um elemento que mostra ser a diligência medida adequada para o correto deslinde das matérias recursais. Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem aprecie os pontos levantados pela recorrente, em especial, para que: em razão da mudança do regime de apuração do PIS/COFINS, apure os créditos porventura existentes, uma vez afastada a suspensão prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, com o refazimento da apuração dos créditos vinculados a estas saídas tributadas, independentemente de estarem registradas na Dacon, com a intimação da recorrente para apresentação de documentos e informações adicionais, porventura, necessárias; seja analisado o demonstrativo apresentado pela recorrente (documento 04 da Impugnação) para verificação de direito ao crédito vinculado a receitas pela não aplicação da suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS nas operações de venda de grãos no mercado interno, nos termos do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e Lei nº. 10.833/03, pela alíquota consolidada de 9,25% (nove inteiros e vinte e cinco centésimos por cento); (iii) intime a recorrente a apresentar, no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma vez por igual período, laudo que descreva detalhadamente o seu processo produtivo, apontando a utilização dos insumos, serviços, despesas, custos ora glosados na sua produção, ou na prestação de serviços vinculados ao processo produtivo e ao seu objeto social. O laudo deverá, entre outros: a) demonstrar a função de cada bem e serviço que pretende o reconhecimento como insumo e o motivo pelo qual ele é indispensável ao processo produtivo; b) esclarecer o teor de cada uma das atividades exercidas pela recorrente vinculando ao processo produtivo ou ao seu objeto social; (iii) a fiscalização deverá elaborar relatório fiscal conclusivo quanto às matérias em questão; (iv) cientifique a recorrente sobre o resultado do relatório da fiscalização, para que, se assim desejar, apresente no prazo legal de 30 (trinta) dias, manifestação. Observe-se, ainda, os termos da Nota SEI/PGFN nº 63/2018 e do Parecer Cosit nº 05/2018. Após, os presentes autos deverão retornar a este colegiado para prosseguimento do julgamento.” Para manter a coerência decisória com os casos análogos com as mesmas alegações técnicas relativas à apuração dos créditos para os anos-calendário imediatamente subsequentes, quais sejam, 2010 e 2011 e que envolve a própria Recorrente compreendo que a melhor solução para o atual estágio processual é a conversão do presente julgamento em diligência nos mesmos moldes já adotados nos processos nº’s 10970.720023/2015-13 e 10970.720320/2015-51, com os acréscimos a seguir. No presente processo há a necessidade também de ser esclarecido outro ponto para o correto deslinde da questão no que se refere a suposta exportação não confirmada, considerando que existe indício de que a operação questionada, consubstanciada na Fl. 440DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 Nota Fiscal nº 14 pode se tratar de revenda de mercadorias para empresa comercial exportadora, hipótese em que a efetiva exportação das mercadorias no prazo legal seria de responsabilidade do adquirente, no caso, a ECE, não podendo a Recorrente, em princípio, ser punida por eventual descumprimento da legislação tributária por parte de terceiro, sendo facultado ao Agente Fiscal intimar o destinatário das mercadorias a apresentar o comprovante de exportação, conforme faculdade que lhe assiste o art. 2º, § 5º do Decreto nº 3.724/2001 como defendido pela Recorrente. Acrescente-se, ainda, que como defendido pela Recorrente, o seu procedimento fiscal adotado pode estar respaldado no que definido pela Receita Federal do Brasil que, na Solução de Consulta COSIT nº 92, de 26/01/2017, consignou que a apresentação de nota fiscal de venda é meio hábil a comprovar a venda com fim específico de exportação, para fins da não incidência da COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep. Assim, sem se fazer nenhum juízo prévio em relação ao mérito do litígio em relação à aludida matéria recursal, entendo que a conversão do julgamento em diligência para melhor apreciação dos elementos probatórios encartados nos autos é medida que se impõe, com a apreciação por parte da Autoridade Fiscal (i) se houve ou não a efetiva exportação das mercadorias acobertadas pela Nota Fiscal nº 14, com a análise dos registros fiscais e contábeis da Recorrente e (ii) se o procedimento adotado pela Recorrente se amolda ao previsto na Solução de Consulta COSIT nº 92, de 26/01/2017. Em que pese a determinação expressa deste CARF (Acórdão nº 3301-004.190) em relação aos pontos omissos que deveriam ser sanados e da diligência fiscal determinada, constata-se, em princípio, que no relatório fiscal de fls. 3.796/3.811, não houve realização de cálculo que considerasse eventual saldo credor que seria criado em função da tributação, de ofício, das receitas com suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, em relação ao qual, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.925/2004, conforme alegação da Recorrente havia, em sua apuração original, promovido o devido estorno, o que, caracteriza o descumprimento do quanto determinado por este CARF em relação às omissões apontadas na decisão referenciada, as quais expressamente determinou-se que fossem analisadas. Mostra-se prudente a diligência, também, em razão de a análise ter ocorrido por meio de amostragem diminuta do total de notas fiscais referentes às aquisições de milho e soja do período. A recorrente demonstrou tal circunstância em sua peça recursal, nos seguintes termos: - das aquisições de mercadorias de milho e soja que totalizaram a quantia de R$ 885.811.148,82, a autoridade fiscal realizou o cruzamento de NFE que representam apenas R$ 104.886.627,50; - em relação ao universo de notas fiscais, a amostragem é ainda menos representativa: do total de 16.480 notas fiscais de entrada emitidas pelos fornecedores de milho e soja pessoas jurídicas, apenas 1.066 (mil e sessenta e seis) notas fiscais foram cruzadas pela autoridade fiscal, representando o percentual de 6,47% do total de notas fiscais de entrada contabilizadas pela Recorrente; - em relação aos 407 fornecedores da Recorrente, e dos quais se afirma que 30 (trinta) foram fiscalizados, constata-se que apenas 17 são de fato pessoas jurídicas diferentes, já que os outros 13 fornecedores apontados são estabelecimentos filiais pertencentes a um mesmo grupo empresarial, ou seja, apenas 4,18% de todos aqueles que venderam milho e soja tiveram suas notas fiscais convenientemente analisadas pela autoridade fiscal; - da amostra o Agente Fiscal desconsiderou 1.064 notas fiscais por referirem-se a aquisições com fim específico de exportação (que, como visto, ainda assim deveriam ser consideradas, uma vez que a Recorrente está sendo exigida das contribuições sociais devidas sobre essas mercadorias, nos termos do artigo 9º da Lei nº. 10.833/03); - as 3 notas fiscais remanescentes da amostra, com “CFOPs 5102 e 6102”, como reconhece expressamente às fls. 3.802 – que totalizam 0,2814% da amostra original – resultariam num crédito de R$ 5.415,43 (cinco mil, quatrocentos e quinze reais e quarenta e três centavos) à Recorrente; e - se de uma amostra de apenas 0,2814% das Fl. 441DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 notas fiscais apurou-se R$ 5.415.43 em créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de COFINS, em 100% das notas fiscais o crédito seria equivalente a R$ 1.924.286,35. Compreendo como relevantes as considerações postas e que merecem melhor elucidação. Assim, a diligência deverá analisar a totalidade da documentação fiscal apresentada pela Recorrente e, em caso de impossibilidade, a qual deve ser devidamente justificada pela Autoridade Fiscal, ser efetivada por amostragem em percentual significativamente superior à diligência originalmente efetivada. Ainda, deve ser observado, no cumprimento da diligência ora proposta, o anteriormente decidido pelo CARF através do Acórdão nº 3301-004.190. Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, observadas as considerações postas no presente voto, para que a unidade de origem aprecie os pontos levantados pela recorrente, em especial, para que: em razão da mudança do regime de apuração do PIS/COFINS, apure os créditos porventura existentes, uma vez afastada a suspensão prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, com o refazimento da apuração dos créditos vinculados a estas saídas tributadas, independentemente de estarem registradas na Dacon, com a intimação da Recorrente para apresentação de documentos e informações adicionais, porventura, necessárias; em atendimento ao quanto determinou o CARF através do Acórdão nº 3301-004.190 apure os créditos das entradas, com base no percentual das saídas tributadas de ofício, quando muito, segregando-se tais entradas de acordo com a sua natureza (de fim específico de exportação ou não); sejam analisados os demonstrativos apresentados pela Recorrente para verificação de direito ao crédito vinculado a receitas pela não aplicação da suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS nas operações de venda de grãos no mercado interno, nos termos do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e Lei nº. 10.833/2003, pela alíquota consolidada de 9,25% (nove inteiros e vinte e cinco centésimos por cento); (iv) se houve ou não a efetiva exportação das mercadorias acobertadas pela Nota Fiscal nº 14, com a análise dos registros fiscais e contábeis da Recorrente e se o procedimento adotado pela Recorrente se amolda ao previsto na Solução de Consulta COSIT nº 92, de 26/01/2017; (v) intime a Recorrente a apresentar, no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma vez por igual período, laudo que descreva detalhadamente o seu processo produtivo, apontando a utilização dos insumos, serviços, despesas, custos ora glosados na sua produção, ou na prestação de serviços vinculados ao processo produtivo e ao seu objeto social. O laudo deverá, entre outros: a) demonstrar a função de cada bem e serviço que pretende o reconhecimento como insumo e o motivo pelo qual ele é indispensável ao processo produtivo; b) esclarecer o teor de cada uma das atividades exercidas pela Recorrente vinculando ao processo produtivo ou ao seu objeto social; (vi) seja observado o anteriormente decidido pelo CARF através do Acórdão nº 3301- 004.190; (vii) a fiscalização deverá elaborar relatório fiscal conclusivo quanto às matérias em questão; (viii) cientifique a Recorrente sobre o resultado do relatório da fiscalização, para que, se assim desejar, apresente no prazo legal de 30 (trinta) dias, manifestação; e (ix) seja observado, ainda, os termos da Nota SEI/PGFN nº 63/2018 e o Parecer Cosit nº 05/2018. Após, os presentes autos deverão retornar a este colegiado para prosseguimento do julgamento.” Fl. 442DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3201-003.450 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10675.901005/2013-03 Diante do exposto, voto por converter o julgamento do Recurso em diligência, para que a unidade de origem verifique a repercussão, para o litígio objeto dos autos, da diligência proposta no processo administrativo nº 10970.720062/2014-21, com a elaboração de relatório fiscal conclusivo. É como voto. (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade Fl. 443DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15949.000024/2010-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Feb 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 31/03/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). RECURSO VOLUNTÁRIO. ADMISSIBILIDADE. GARANTIA RECURSAL. INEXIGIBILIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE. ENUNCIADO Nº 21. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. APLICÁVEL. A admissibilidade do recurso voluntário independe de prévia garantia recursal em bens ou dinheiro. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTOS. EMPREGADOS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. REMUNERAÇÕES. GUIA DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO E DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP). NÃO INCLUSÃO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A autuação decorrente do descumprimento da obrigação principal de oferecer à tributação as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais não se confunde com aquela motivada pelo descumprimento da obrigação acessória que o contribuinte tem de informar, em GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Logo, afastada está a suposta ocorrência de bis in idem, eis que ditos lançamentos estão fundamentados em preceitos legais próprios e distintos. PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. REGRA GERAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 148. APLICÁVEL. Tratando-se de lançamento de ofício decorrente do descumprimento de obrigação acessória, aplica-se a contagem de prazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do mesmo Código. PESSOA JURÍDICA. EMPRESA INTERPOSTA. SERVIÇO. PRESTAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. TOMADOR. SEGURADO EMPREGADO. ENQUADRAMENTO. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST). ENUNCIADO Nº 331. APLICÁVEL. A contratação de empregados mediante empresa interposta é ilegal, devendo a fiscalização descaracterizar a relação jurídica então estabelecida para enquadrar reportados trabalhadores como segurados empregados da tomadora. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GUIA DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO E DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP). APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADE APLICÁVEL. CFL 68. O contribuinte que deixar de informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias se sujeitará à penalidade prevista na legislação de regência. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GFIP. APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADES ASSOCIADAS. EXIGÊNCIAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL. Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente às penalidades associadas correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 2402-010.936
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, para cancelar o crédito tributário atinente às competências 3 a 11 de 2000, eis que atingido pela decadência, baseada no CTN, art. 173, I; bem como como excluir da respectiva base de cálculo os valores cancelados no processo dito principal, nº 11020.004596/2008-61. Vencidos os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (relator) e José Márcio Bittes, cujo provimento foi dado em menor extensão, apenas reconhecendo ter-se operado a decadência quanto as competências 3 a 11 de 2000. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gregório Rechmann Júnior. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, José Márcio Bittes, Francisco Ibiapino Luz (presidente), Gregório Rechmann Junior e Vinícius Mauro Trevisan.
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ

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RECURSO VOLUNTÁRIO. ADMISSIBILIDADE. GARANTIA RECURSAL. INEXIGIBILIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE. ENUNCIADO Nº 21. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. APLICÁVEL. A admissibilidade do recurso voluntário independe de prévia garantia recursal em bens ou dinheiro. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTOS. EMPREGADOS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. REMUNERAÇÕES. GUIA DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO E DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP). NÃO INCLUSÃO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A autuação decorrente do descumprimento da obrigação principal de oferecer à tributação as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais não se confunde com aquela motivada pelo descumprimento da obrigação acessória que o contribuinte tem de informar, em GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Logo, afastada está a suposta ocorrência de bis in idem, eis que ditos lançamentos estão fundamentados em preceitos legais próprios e distintos. PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 94 9. 00 00 24 /2 01 0- 16 Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. REGRA GERAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 148. APLICÁVEL. Tratando-se de lançamento de ofício decorrente do descumprimento de obrigação acessória, aplica-se a contagem de prazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do mesmo Código. PESSOA JURÍDICA. EMPRESA INTERPOSTA. SERVIÇO. PRESTAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. TOMADOR. SEGURADO EMPREGADO. ENQUADRAMENTO. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST). ENUNCIADO Nº 331. APLICÁVEL. A contratação de empregados mediante empresa interposta é ilegal, devendo a fiscalização descaracterizar a relação jurídica então estabelecida para enquadrar reportados trabalhadores como segurados empregados da tomadora. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GUIA DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO E DE INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP). APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADE APLICÁVEL. CFL 68. O contribuinte que deixar de informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias se sujeitará à penalidade prevista na legislação de regência. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GFIP. APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADES ASSOCIADAS. EXIGÊNCIAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL. Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente às penalidades associadas correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, para cancelar o crédito tributário atinente às competências 3 a 11 de 2000, eis que atingido pela decadência, baseada no CTN, art. 173, I; bem como como excluir da respectiva base de cálculo os valores cancelados no processo dito principal, nº 11020.004596/2008-61. Vencidos os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (relator) e José Márcio Bittes, cujo provimento foi dado em menor extensão, apenas reconhecendo ter-se operado a decadência quanto as competências 3 a 11 de 2000. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gregório Rechmann Júnior. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Júnior – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, José Márcio Bittes, Francisco Ibiapino Luz (presidente), Gregório Rechmann Junior e Vinícius Mauro Trevisan. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente do descumprimento da obrigação acessória de apresentar a GFIP com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL- 68). Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Auto de Infração e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância – Decisão-Notificação nº 19.422.4/0488/2006 - proferida pela Delegacia da Receita Previdenciária em Caxias do Sul, transcritos a seguir (processo digital, fls. 157 a 169): DA AUTUAÇÃO 1. A empresa supracitada foi autuada na pessoa de seu sócio-gerente, Sr. Luisinho Evaristo Marin, pelo Auto de Infração n. Q 35.937.397-6, de 24/05/2006, por ter deixado de informar nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP's os valores pagos a cooperativa de trabalho UNIMED; os valores relativos à remuneração dos socios-gerentes e contribuintes individuais, bem como os valores relativos à remuneração de segurados empregados e administradores da Dimol (moldagem Elobrás), tudo no período de 03/2000 a 03/2006, conforme constatado em ação fiscal. DA IMPUGNAÇÃO 2. Dentro do prazo regulamentar, a autuada apresentou impugnação, às fls. 38 a 47, alegando em síntese que: 2.1. reapresentou as GFIP's devidamente retificadas quanto às informações relativas às remunerações dos sócios-gerentes, contribuintes individuais e cooperativa de trabalho UNIMED, requerendo a relevação da multa aplicada. 2.2. Quanto à omissão referente aos empregados e administradores da Dimol, argúi a nulidade do auto, pois deve ser cobrado daquela empresa e não da Elobras. Argúi que mesmo entendendo pela desconsideração da pessoa jurídica Dimol, não pode ser ignorado o fato de que as informações originais foram prestadas e não se anulam. Não há infração porque as informações ditas omissas pelo INSS foram apresentadas pela outra empresa. 2.3. Frente ao exposto, requer a relevação da multa por cumprir todas as exigências do artigo 291, do Decreto nº 3.048/99. DA DILIGÊNCIA 3. Após a apresentação da defesa, os autos baixaram em diligência para apreciação da auditora fiscal autuante sobre as alegações da impugnante e os documentos juntados. Às fls. 52 do processo, a mesma se manifesta dizendo que observou a correção parcial das infrações , pois não foram apresentadas as GFIP's relativas às competências 03/2000; 04/2000, quanto à UNIMED e 05/2000, para as informações relativas ao pro-labore. 3.1. Também, não foram prestadas as informações referentes aos segurados empregados lotados na seção de moldagem (Dimol), nas competências compreendidas entre 07/2000 a 03/2006. 3.2. Pelo exposto, aduz que o contribuinte sanou parcialmente a falta, sendo que a multa passa a ser de R$ 257.611,60, conforme discriminativo a seguir: [...] 4. Ainda, é de se salientar que foi elaborado relatório complementar ao Auto de Infração, vez que originalmente não constou porque os falos geradores referentes aos segurados da empresa DIMOL deviam ser informados nas GFIP's da autuada. 4.1. Do relatório complementar de fls. 56/61, e demais documentos anexados às fls. 62/120, foi dada ciência ao contribuinte e reaberto o prazo de defesa para manifestação. 4.2. O relatório complementar foi recebido pelo contribuinte em 04/09/2006, conforme Aviso de Recebimento - AR. Entretanto, em 22/08/2006, o mesmo tinha apresentado "Aditamento à Impugnação", aduzindo que: Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 a) o percentual de multa de 100% é abusivo; b) que não houve razão para a desconsideração da pessoa jurídica da empresa Dimol Ferramentas e Serviços Lida., inscrita no CNPJ sob o n. 9 03.785.404/0001-26; c) que em apenas quinze dias de prazo da defesa não teve tempo de buscar os documentos necessários ao deslinde da questão, mas que agora vem apresentar os documentos para comprovar a verdade material; d) que operou-se a decadência com relação ao ano de 2000; e) que é impossível a cumulação de multas para uma única infração, eis que também tem uma NFLD com multas e juros para o mesmo período da multa aqui aplicada. Já houve o lançamento de multa moratória, não podendo ser lançada nova multa punitiva; f) que o terceiro apresentou no tempo correto suas próprias GFIP's com todas as informações, não havendo a omissão que o INSS alega e que perfaz quase a totalidade da multa imposta; g) que não houve infração material, pois as contribuições foram recolhidas pela empresa DIMOL, através do SIMPLES, e que os demais valores não abrangidos pelo SIMPLES, também foram pagos pela DIMOL e estão comprovados nas GPS que anexa; h) que os funcionários são da DIMOL e não da ELOBRÁS, não se confundindo as duas empresas; i) que a multa de 100% sobre as contribuições já pagas pela DIMOL é desproporcional e confiscatória, requerendo o cancelamento do auto de infração para os fatos ocorridos no ano de 2000, frente à decadência, o cancelamento do auto frente à multa já imposta na notificação e, alternativamente, seja reduzido o percentual do valor da multa para o limite imposto pela legislação. 5. Em 19/09/2006, dentro do prazo de defesa reaberto pelo Relatório Complementar, a autuada apresentou nova impugnação repisando os motivos expostos no aditamento à impugnação, tratados no item anterior. (Destaques no original) Julgamento de Primeira Instância A Delegacia da Receita Previdenciária em Caxias do Sul julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados na Decisão-Notificação recorrida, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 157 a 169): OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO Constitui infração a empresa apresentar GFIP/GRFP, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Art. 32, inciso IV, § 5 a , da Lei nº 8.212/91. A falta de informação quanto a valores pagos à cooperativa de trabalho; a remuneração de contribuintes individuais e valores não informados frente à desconsideração de serviço prestado por empresa interposta, acarreta a lavratura de auto de infração. Ocorrência de circunstância atenuante em determinadas ocorrências releva a multa nas mesmas, de acordo com o art. 291, §1 s do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decielo n. B 3.048/99, e artigo 656, § 6 a , da Instrução Normativa N. 9 03/2005. (Destaques no original) Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentando apresentados na impugnação, inovando apenas quanto à inexigibilidade de garantia recursal, nada acrescentando de relevante para a solução da presente controvérsia (processo digital, fls. 172 a 188 e 206 a 207). Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 17/11/2006 (processo digital, flS. 170 e 203), e a peça recursal foi interposta em 19/12/2006 (processo digital, fls. 172 e 203), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Preliminares Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e garantia recursal A lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, art. 126, § 1º, preconizava o depósito prévio como pressuposto de admissibilidade do recurso voluntário que pretendesse discutir crédito previdenciário. Na mesma linha, a Medida Provisória nº 2.176-79, de 23 de agosto de 2001, incluiu igual exigência no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, sendo convertida na Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, que manteve reportada condição de admissibilidade. Contudo, o STF vinha declarando a inconstitucionalidade de reportada exigência em sede de controle difuso, sob o entendimento de que o direito à ampla defesa e ao contraditório estava, por ela, sendo afetados. Na sequência, a Medida Provisória nº 413, de 3 de janeiro de 2008, art. 19, inciso I, revogou a condição de garantia recursal exigida para a discussão do crédito previdenciário, sendo convertida na Lei nº 11.727, de 23 de julho de 2008, a qual manteve referido afastamento, em seu art. 42, verbis: Medida Provisória nº 413, de 2008: Art. 19. Ficam revogados: I - a partir da data da publicação desta Medida Provisória, os §§ 1º e 2º do art. 126 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991; e Lei nº 11.727, de 2008: Art. 42. Ficam revogados: I – a partir da data da publicação da Medida Provisória n o 413, de 3 de janeiro de 2008, os §§ 1 o e 2 o do art. 126 da Lei n o 8.213, de 24 de julho de 1991; Fl. 350DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/413.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8213cons.htm#art126%C2%A71 Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Por fim, o entendimento da Egrégia Corte restou pacificado mediante o Enunciado nº 21 de Súmula Vinculante, emitido em 29 de outubro de 2009, de aplicação obrigatória por este Conselho, conforme preceitua o art. 62, §1º, inciso II, alínea “a”, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016. Confira-se: Súmula Vinculante nº 21 do STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Regimento Interno do CARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: [...] II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; Ante o exposto, não mais há de se cogitar da exigência de prévia garantia recursal como pressuposto de admissibilidade do recurso voluntário que pretenda discutir crédito tributário de qualquer origem. Logo, a interposição tempestiva do recurso voluntário, mantém a suspensão da exigibilidade do correspondente crédito tributário, exatamente como preconiza o art. 151, inciso III, do CTN, nestes termos: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Nulidade do lançamento Inicialmente, registre-se que o lançamento é ato privativo da Administração Pública, pelo qual se verifica e registra a ocorrência do fato gerador, a fim de apurar o quantum devido pelo sujeito passivo da obrigação tributária prevista no artigo 113 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). Portanto, à luz do art. 142 do mesmo Código, trata-se de atividade vinculada e obrigatória, como tal, sujeita à apuração de responsabilidade funcional em caso de descumprimento, pois a autoridade não deve nem pode fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência do lançamento. Confira-se: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Assim sendo, não se apresenta razoável o argumento da Recorrente, abaixo transcrito, de que o lançamento ora contestado é nulo, supostamente porque houve bis in idem e litispendência administrativa, caracterizados pela cumulatividade desta autuação com aquela atinente ao Debcad nº 35.914.818-2: Ora, sendo a mesma situação fática a embasar ás duas autuações, uma relativa ao Auto de Infração DEBCAD n. 35.937.397-6 e outra ao Auto de Infração DEBCAD n. 35.914.818-2 , evidentemente não pode haver a lavratura de Autos de Infração em separado , cada um com uma punição! Por pertinente, salienta-se que dita autuação (Debcad nº 35.914.818-2) decorre do descumprimento da obrigação principal de oferecer à tributação as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais. Nessa perspectiva, tratando-se de processo também de relatoria deste Conselheiro, o qual será apreciado pela Turma na mesma sessão de julgamento, de pronto, descaracterizada está a litispendência administrativa arguída. Vale salientar que a autuação decorrente do descumprimento da obrigação acessória que o contribuinte tem de informar, em GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias - CFL 68 – (Debcad nº 35.937.397-6) tem sua rubrica fundamentada na Lei nº 8.212, de 1991, art. 32, inciso IV. No entanto, aquela motivada pelo descumprimento da obrigação principal vista precedentemente (Debcad nº 35.914.818-2) tem reportado fundamento nos arts. 12, incisos I, V e VI; 20; 21; 28, incisos I e III, e 30, incisos I e II, do mesmo diploma legal legal (processo digital, fl. 2 e processo digital nº 11020.004596/2008-61, fl. 56). Como se vê, tratam-se de autuações diversas, eis que fundamentadas em preceitos legais próprios e distintos, exatamente como prevê o art. 113, caput e §§, do CTN, verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Assim entendido, a alegação recursal da ocorrência de bis in idem não pode prosperar, porquanto desamparada de fundamento legal. Pelo exposto, entendo que o auto de infração contém todos os requisitos legais estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, que rege o Processo Administrativo Fiscal, trazendo, portanto, as informações obrigatórias previstas nos seus incisos I a VI, especialmente aquelas necessárias ao estabelecimento do contraditório, permitindo a ampla defesa do autuado. Confirma-se: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Nestes termos, ainda na fase inicial do procedimento fiscal, a Contribuinte foi regularmente intimada a apresentar documentos e esclarecimentos relativos às contribuições referentes ao período sob procedimento fiscal (Termo de Início de Ação e Intimações subsequentes). Portanto, compulsando os preceitos legais juntamente com os supostos esclarecimentos disponibilizados pelo Recorrente, a autoridade fiscal formou sua convicção, o que não poderia ser diferente, conforme preceitua o já transcrito art. 142 do CTN. A propósito, vale transcrever trechos da decisão de origem, que muito bem elucidam reportados fatos, nestes termos: 14. Quanto às arguições da defendente acerca do percentual abusivo e desproporcional da multa, temos a considerar que o mesmo vem definido em legislação e ao julgador administrativo é defeso argüir sobre a constitucionalidade das leis. Ademais, deve agir com imparcialidade, voltado para sua função precípua de controle da legalidade do ato administrativo. Portanto, na esfera administrativa o princípio da proporcionalidade ou da vedação ao excesso deve ser analisado sob o prisma de ser necessária ou não a sanção imposta. Não cabe à esfera administrativa analisar se o quantum da pena descrita na legislação é correta, mas sim se cabe sua aplicação para o fato concreto existente. 14.1. Nos processos de aplicação de sanção, o princípio da proporcionalidade impõe a perfeita correlação na qualidade e quantidade da sanção com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do infrator, com a verificação de circunstâncias atenuantes ou agravantes e dos antecedentes do infrator. Ademais, ao julgador administrativo não é permitido a aplicação subjetiva da norma, vigorando o princípio da tipicidade cerrada da lei, não podendo o julgador perdoar o contribuinte ou discordar da norma imposta pela legislação vigente. 14.2. Assim, a aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória constante da Lei n. s 8.212/91, não foi enquiñada de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, estando totalmente válida e devendo ser obedecida pela via administrativa, vez que está dentro dos pressupostos legais e constitucionais. 14.3. É também inócua a alegação da defendente quanto a impossibilidade da aplicação da multa na NFLD e no Auto de Infração, eis que, como já explanado em parágrafos anteriores, a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito refere- se ao descumprimento de obrigação principal, qual se;a o não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, enquanto o Auto de Infração refere-se ao descumprimento de obrigação acessória que vem definida em legislação , no caso, a entrega de GFIP que não contemplou a totalidade dos fatos geradores de contribuição previdenciária na empresa. Não há incompatibilidade de aplicação de multa moratória pelo inadimplemento de obrigação principal com a multa punitiva pelo descumprimento de obrigação acessória. Como se vê, dito lançamento identificou a irregularidade apurada e motivou, de conformidade com a legislação aplicável à matéria, o procedimento adotado, tudo feito de forma transparente e precisa, como se pode observar no “Auto de Infração” e “Relatório Fiscal”, em consonância, portanto, com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da legalidade (processo digital, fls. 2 a 7, 18 e 58 a 63). Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Tanto é verdade, que a Interessada refutou, de forma igualmente clara, a imputação que lhe foi feita, como se observa do teor de sua contestação e da documentação a ela anexada. Neste sentido, expôs os motivos de fato e de direito de suas alegações e os pontos de discordância, discutindo o mérito da lide relativamente a matéria envolvida, nos termos do inciso III do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Logo, não restaram dúvidas de que o Sujeito Passivo compreendeu perfeitamente do que se tratava a exigência, como e perante quem se defender. Além disso, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, incisos I e II, a nulidade processual opera-se somente quando o feito administrativo foi praticado por autoridade incompetente ou, exclusivamente quanto aos despachos e decisões, ficar caracteriza preterição ao direito de defesa respectivamente, nestes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como se vê, cogitação acerca do cerceamento de defesa é de aplicação restrita nas fases processuais ulteriores à constituição do correspondente crédito tributário (despachos e decisões). Por conseguinte, suposta nulidade de autuação (auto de infração ou notificação de lançamento) transcorrerá tão somente quando lavrada por autoridade incompetente. Ademais, conforme art. 60 do mesmo Decreto, outras falhas prejudiciais ao sujeito passivo, quando for o caso, serão sanadas no curso processual, sem que isso importasse forma diversa de nulidade. Confira-se: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Ante o exposto, cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade, eis que o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. Logo, já que o caso em exame não se enquadra nas transcritas hipóteses de nulidade, incabível sua declaração, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o procedimento administrativo adotado, razão por que esta pretensão preliminar não pode prosperar, porquanto sem fundamento legal razoável. Por fim, embora referida arguição tenha sido apresentada em sede preliminar, tratando-se, também, da formulação de mérito, como tal será analisada em sua completude, nos termos do já transcrito art. 60 do PAF. Princípios constitucionais Ditos princípios caracterizam-se preceitos programáticos frente às demais normas e extensivos limitadores de conduta, motivo por que têm apreciação reservada ao legislativo e ao judiciário respectivamente. O primeiro, deve considerá-los, preventivamente, por ocasião da construção legal; o segundo, ulteriormente, quando do controle de constitucionalidade. À vista disso, resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa, sob o pressuposto de se vê tipificada a invasão de competência vedada no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Nessa perspectiva, conforme se discorrerá na sequência, o princípio da legalidade traduz adequação da lei tributária vigente aos preceitos constitucionais a ela aplicáveis, eis que regularmente aprovada em processo legislativo próprio e ratificada tacitamente pela suposta inércia do judiciário. Por conseguinte, já que de atividade estritamente vinculada à lei, não cabe à autoridade tributária sequer ponderar sobre a conveniência da aplicação de outro princípio, ainda que constitucional, em prejuízo do desígnio legal a que está submetida. Como visto no art. 142, § único, do CTN já transcrito em tópico precedente, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, que desempenha suas atividades nos estritos termos determinados em lei. Logo, haja vista reportada vinculação legal, a fiscalização está impedida de fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência da aplicação de suposto princípio constitucional, enquanto não traduzido em norma proibitiva ou obrigacional da respectiva conduta. Diante do exposto, concernente aos argumentos recursais de que tais comandos foram agredidos, .manifesta-se não caber ao CARF apreciar questão de feição constitucional. Nestes termos, a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 26-A no Decreto n.º 70.235, de 1972, o qual determina: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Ademais, trata-se de matéria já pacificada perante este Conselho, conforme Enunciado nº 2 de súmula da sua jurisprudência, transcrito na sequência: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Do exposto, improcede a argumentação da Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Fl. 355DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art40 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Prejudicial Prazo decadencial Na relação jurídico-tributária, a decadência se traduz fato extintivo do direito da Fazenda Pública apurar, de ofício, tributo que deveria ter sido pago espontaneamente pelo contribuinte. Nessa perspectiva, vale consignar que, em 20/6/2008, foi publicado o enunciado da Súmula Vinculante nº 8, editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), declarando a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91. Por conseguinte, conforme vinculação estabelecida no art. 2º da Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, o lapso temporal que a União dispõe para constituir crédito tributário referente a CSP não mais será o reportado decênio legal, e sim de 5 (cinco) anos, exatamente, dentro dos contornos dados pelo Código Tributário Nacional (CTN). Assim considerado, o sujeito ativo dispõe do prazo de 5 (cinco) anos para constituir referido crédito tributário mediante lançamento (auto de infração ou notificação de lançamento), variando conforme as circunstâncias, apenas, a data de início da referida contagem. É o que se vê nos arts. 150, § 4º, e 173, incisos I e II e § único, do CTN, nestes termos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação [...] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Cotejando os supracitados preceitos. deduz-se que o legislador dispensou tratamento diferenciado àquele contribuinte que pretendeu cumprir corretamente sua obrigação tributária, apurando e recolhendo o encargo que supostamente entendeu devido. Nessa perspectiva, o CTN trata o instituto da decadência em dois preceitos distintos, quais sejam: (i) em regra especial, de aplicação exclusiva quando o lançamento se der por homologação (art. 150, § 4º) e (ii) na regra geral, aplicável a todos os tributos e penalidades, conforme as circunstâncias, independentemente da modalidade de lançamento (art. 173, incisos I e II e § único). Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Por pertinente, a compreensão do que está posto no CTN, art. 173, fica facilitada quando se vê as normas para elaboração, redação, alteração e consolidação de leis, presentes na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. Mais especificamente, consoante o art. 11, inciso III, alíneas “c” e “d”, da reportada Lei Complementar, os incisos I e II e § único supracitados trazem enumerações atinentes ao caput (CTN, art. 173, incisos I e II) e exceção às regras enumeradas precedentemente (CTN, art. 173, § único) respectivamente. Confira-se: Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: [...] III - para a obtenção de ordem lógica: [...] c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens. À vista dessas premissas, o termo inicial do descrito prazo decadencial levará em conta - além das hipóteses de apropriação indébita de CSP, dolo, fraude e simulação -, a forma de apuração do correspondente tributo e a antecipação do respectivo pagamento. Portanto, o início do mencionado prazo quinquenal se dará a partir: 1. do respectivo fato gerador, nos tributos apurados por homologação, quando afastadas as hipóteses de apropriação indébita de CSP, dolo, fraude e simulação, e houver antecipação de pagamento do correspondente imposto ou contribuição, ainda que em valor inferior ao efetivamente devido, aí se incluindo eventuais retenções na fonte – IRRF (CTN, art. 150, § 4º); 2. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quanto às penalidades e aos tributos não excepcionados anteriormente (item 1), desde que o respectivo procedimento fiscal não se tenha iniciado em data anterior (CTN, art. 173, inciso I); 3. da ciência de início do procedimento fiscal, quanto aos tributos não excepcionados no item 1, quando a respectiva fiscalização for instaurada antes do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, § único); 4. da decisão administrativa irreformável de que trata o art. 156, inciso IX, do CTN, nos lançamentos destinados a, novamente, constituir crédito tributário objeto de autuação anulada por vício formal (CTN, art. 173, inciso II). Igualmente pertinente, tocante à regra geral vista, a inércia do Fisco, a qual supostamente consumaria a decadência, terá por referência o prazo final para a entrega da correspondente GFIP. Isto, porque, antes de citada data, embora o fato gerador já tenha se aperfeiçoado, eventual autuação será tida por arbitrária, já que o contribuinte tem a faculdade de corrigir eventuais impropriedades, por ventura, declaradas. Portanto, o prazo decadencial estabelecido no CTN, art. 173, inciso I, terá por termo inicial o 1º de janeiro do ano seguinte àquele em que ditas declarações foram ou deveriam ter sido apresentadas. Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 GFIP – Prazo de apresentação Regra geral, desde janeiro de 1999, os contribuintes estão obrigados a prestar informações sociais previdenciárias mediante a apresentação de GFIP - constitutiva de crédito tributário a partir de 3 de dezembro 2008 - até o 7º (sétimo) dia do mês subsequente ao da ocorrência dos respectivos fatos geradores, exceto quanto à competência 13, cuja transmissão se dará até 31 de janeiro do ano seguinte. Ademais, caso a repartição bancária não funcione na referida data, reportado termo final será antecipado para o dia de expediente bancário imediatamente anterior. É o que se infere do que está posto na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, com as alterações implementadas pelas Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997 e Medida Provisória nº 449, de 3 dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; regulamentada pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, cujas normas de aplicação constam da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, e Manual DA GFIP/SEFIP (Atualização: 10/2008. P. 12). Confira-se: Lei nº 8.212, de 1991: Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] IV - declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 2 o A declaração de que trata o inciso IV do caput deste artigo constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 9 o A empresa deverá apresentar o documento a que se refere o inciso IV do caput deste artigo ainda que não ocorram fatos geradores de contribuição previdenciária, aplicando-se, quando couber, a penalidade prevista no art. 32-A desta Lei. Decreto nº 3.048, de 1999: Art. 225. A empresa é também obrigada a: [...] IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; [...] § 2º A entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social deverá ser efetuada na rede bancária, conforme estabelecido pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, até o dia sete do mês seguinte àquele a que se referirem as informações. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) § 3º A Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social é exigida relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1999. [...] Fl. 358DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3265.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3265.htm#art1 Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 § 8º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos demais contribuintes e ao adquirente, consignatário ou cooperativa, sub-rogados na forma deste Regulamento. IN RFB nº 971, de 2009: Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de outras obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, estão obrigados a: [...] VIII - informar mensalmente, à RFB e ao Conselho Curador do FGTS, em GFIP emitida por estabelecimento da empresa, com informações distintas por tomador de serviço e por obra de construção civil, os dados cadastrais, os fatos geradores, a base de cálculo e os valores devidos das contribuições sociais e outras informações de interesse da RFB e do INSS ou do Conselho Curador do FGTS, na forma estabelecida no Manual da GFIP; [...] § 11. Para o fim do inciso VIII do caput, considera-se informado à RFB quando da entrega da GFIP, conforme definição contida no Manual da GFIP. MANUAL DA GFIP/SEFIP (_versao_84.pdf. Acesso em: 21 de maio de 2020): 6 - PRAZO PARA ENTREGAR E RECOLHER A GFIP/SEFIP é utilizada para efetuar os recolhimentos ao FGTS referentes a qualquer competência e, a partir da competência janeiro de 1999, para prestar informações à Previdência Social, devendo ser apresentada mensalmente, independentemente do efetivo recolhimento ao FGTS o u das contribuições previdenciárias, quando houver: [...] Caso não haja expediente bancário, a transmissão deve ser antecipada para o dia de expediente bancário imediatamente anterior. O arquivo NRA.SFP, referente à competência 13, destinado exclusivamente à Previdência Social, deve ser transmitido até o dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da referida competência Por fim, cabível trazer considerações relevantes acerca de citadas regras especial e geral, as quais refletem na contagem do prazo decadencial. A primeira, tratando da antecipação de pagamento, total ou parcial, da contribuição apurada; a segunda, relativamente ao momento em que o Fisco poderá iniciar procedimento fiscal tendente a constituir suposto crédito tributário. Em tal raciocínio, tratando-se de lançamento de ofício decorrente do descumprimento de obrigação acessória, aplica-se a contagem de prazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do mesmo Código. Trata-se de matéria pacificada neste Conselho por meio do Enunciado nº 148 de suas súmulas, nestes termos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Posta assim a questão, passo propriamente ao enfrentamento da controvérsia. Inicialmente, vale trazer os seguintes excertos do recurso, e da decisão recorrida, os quais contextualizam muito bem os fatos em debate, nestes termos: Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Recurso (processo digital, fl. 174): 2. Da Decadência Pois bem, necessário ressaltar-se que, como já asseverado na Impugnação, decaiu o direito do INSS lançar multa pelo suposto fato gerador relativo ao ano de 2000. Isto porque se trata de matéria regulada pelo Código Tributário Nacional, em seu artigo 173, que reza: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Decisão recorrida (processo digital, fl. 162): 14.4. Quanto a alegada decadência também não assiste razão à impugnante. Nos reportamos ao artigo 45 da Lei n. s 8.212/91, o qual diz que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus ciéditos extingue-se após dez anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; Do que se viu, tratando-se de fatos geradores ocorridos entre 1/3/2000 e 31/3/2006 (competências 3/2000 a 3/2006), para as competências 3 a 11 de 2000, o prazo decadencial visto na regra geral estabelecida no CTN, art. 173, inciso I, teve sua contagem iniciada em 1º/1/2001, restando seu termo em 31/12/2005. Contudo, já que a ciência do respectivo lançamento ocorreu posteriormente, em 31/5/2006, operou-se a decadência do direito que o Fisco detinha de constituir o respectivo crédito tributário a eles correspondentes (processo digital, fl. 2). Mérito Retroatividade benigna Inicialmente, é de notório conhecimento dos operadores do direito tributário que o instituto da retroatividade benigna permite a aplicação de lei a fato gerador de penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária ocorrido antes da sua vigência, desde que mais benéfica ao contribuinte e o correspondente crédito ainda não esteja definitivamente constituído, conforme diz o Código Tributário Nacional (CTN), art. 106, II, “c”, “verbis”: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Nesse pressuposto, a Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, deu nova conformação aos arts. 32 e 35 da Lei nº 8.212, de 1991, refletindo diretamente nas penalidade moratórias e naquelas apuradas por meio do correspondente procedimento fiscal. Com efeito, alterou tanto as multas de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória como a multa e os juros de mora decorrentes do atraso no recolhimento das contribuições devidas, eis que, além de acrescentar os arts. 32-A e 35-A, revogou os §§ 4º e 5º do art. 32, assim como deu nova redação ao art. 35 e revogou seus incisos I a III, todos do referido Ato legal alterado. Fl. 360DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Com efeito, de um lado, o dito art. 35, em sua nova redação, passa a tratar apenas das multas e dos juros moratórios decorrentes do recolhimento intempestivo das contribuições devidas. De outro, as penalidades pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no citado art. 32, inciso IV, anteriormente capituladas nos seus §§ 4º e 5º, foram substituídas pelas multas previstas no incluído art. 32-A. E, por fim, as multas capituladas no reportado art. 35, incisos I, II e III, deram lugar àquela disposta no acrescentado art. 35-A. Confira-se: Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] IV - declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (Parágrafo e tabela acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3 o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 3 o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a Fl. 361DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Por oportuno, o contexto fático amolda-se às penalidades associadas correspondentes a fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte prestar mensalmente, por meio da respectiva GFIP, as informações previstas na legislação tributária. Ademais, trata-se de entendimento já pacificado tanto na Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil como na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, mediante a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009, consoante os excertos abaixo transcritos: Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). [...] Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. Como se vê, o citado artigo 32-A trata da multa isolada aplicável à hipótese de mera omissão atinente à entrega tempestiva ou com incorreção da GFIP, nada referindo-se à falta de recolhimento das respectivas contribuições. No entanto, de outro modo, o artigo 35-A traz a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), aplicável nos lançamentos de ofício decorrentes tanto do não-recolhimento como de declaração incorreta das contribuições devidas. Assim considerado, a comparação para identificação da penalidade mais benigna entre a multa aplicada com fundamento no art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, não poderá ser o mencionado art. 32-A, mas sim o também inaugurado art. 35-A, que remeteu para o art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996. Visto dessa forma, independentemente de manifestação deste Conselho, quando do pagamento ou parcelamento do débito, a ocorrência de suposta retroatividade benigna será analisada e, quando for o caso, implementada. Fundamentos da decisão de origem Por oportuno, vale registrar que os §§ 1º e 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4 de junho de 2017, facultam o relator fundamentar seu voto mediante transcrição da decisão recorrida, quando o recorrente não inovar em suas razões recursais, verbis: Fl. 362DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Nessa perspectiva, quanto às demais questões suscitadas no recurso, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse alterar o julgamento a quo. Logo, tendo em vista minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem e amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do respectivo acórdão, nestes termos: 10. No caso presente, foi lavrado o Auto de Infração por falta de informação na GFIP de valores pagos à cooperativa de trabalho UNIMED, de valores relativos à remuneração de contribuintes individuais, dentre eles os sócios-gerentes e de valores referentes a empregados que prestavam serviço à impugnante, através de empresa interposta. Os valores não declarados estão discriminados na relação que acompanha o auto de infração. 11. Ao não informar tais valores, a empresa infringiu o artigo 32, inciso IV, §5º, da Lei nº 8.212/91 e artigo 225, inciso IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 9 3.048/99, ou seja, a empresa é obrigada a informar, mensalmente, ao INSS, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP. na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras intormacões do interesse do Instituto, sendo que a apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada. 12. A multa referente ao descumprimento da obrigação acessória, que originou este auto de infração, está contida no artigo 32, § 5º da Lei n.º 8.212/91 e artigo 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. 13. Entretanto, do resultado da diligência efetuada restou comprovado que a impugnante corrigiu totalmente a falta em algumas ocorrências, deixando, todavia, de informar os segurados empregados na seção de moldagem, no período de 07/2000 a 03/2006, que prestam serviço através da empresa DlMOL, prestação esta que foi desconsiderada pela auditoria fiscal devido aos fatos sobejamente demonstrados no Relatório Fiscal Complementar enviado à autuada. 13.1. Também, não foram apresentadas as GFIP's relativas às competências 03/2000; 04/2000, quanto à UNIMED e 05/2000, para as informações relativas ao pro-labore. 13.2. Segundo o artigo 291, § 1 g do RPS, combinado com o parágrafo 5º, do artigo 656 da Instrução Normativa nº 03/2005 a multa aplicada poderá ser relevada nas ocorrências para as quais a falta foi corrigida. Desta forma, a multa aplicada nas demais ocorrências deve ser relevada, nos termos do contido no parágrafo 1º do artigo 219, do RPS. 13.3. Permanecem fazendo parte deste Auto de Infração as competências de 03/2000 e 04/2000, para os valores relativos à UNIMED, 05/2000, para o pro-labore e Fl. 363DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 07/2000 a 03/2006 para os valores decorrentes da prestação de serviço por empresa interposta, perfazendo um valor total de multa aplicada remanescente de R$ 257.611,60, conforme anteriormente demonstrado. [...] 15. Por derradeiro, cumpre explicitar o porquê da desconsideração do serviço prestado através de empresa interposta, DIMOL, no setor de moldagem da autuada. Durante a auditoria fiscal realizada ficou evidente que a mão de obra utilizada pela DIMOL fazia parte do processo produtivo da defendente, que é indústria de plástico, tendo a mão de obra no seu setor de modelagem fornecida pelo segundos que prestam serviço para empresa interposta. 15.1. A fiscalização previdenciária é pautada no princípio da primazia da realidade, onde deve prevalecer a situação fática e não a incorretamente formalizada. A situação fática deve prevalecer sobre qualquer instrumento formal utilizado para documentar o contrato, pois as circunstâncias e o cotidiano na relação empregatícia pode ser diversa daquilo que ficou documentado, podendo assim gerar mais obrigações e direitos entre as partes. Ou seja, ao se deparar com situações fáticas que denotam a existência de mão de obra empregada sem a contrapartida da contribuição previdenciária devida, a fiscalização tem o dever legal de denunciá-la e cobrar as contribuições devidas. 15.2. Assim, foram considerados os vínculos empregatícios dos empregados da Dimol diretamente com a defendente, com fundamento nos artigos 9º e 444 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuai; impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 444º - As relações contratuais de trabalho podem ser de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Com base nos artigos legais citados, foi desconsiderado o vínculo empregatício dos segurados empregados com a Dimol, por ter sido instituído com o intuito de não recolher as contribuições sociais destinadas a Seguridade Social incidentes sobre as remunerações pagas , devidas ou creditadas aos mesmos, já que a mesma era optante pelo SIMPLES. Também fazemos referencia ao entendimento jurisprudencial sobre o assunto que está pacificado no enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho: Enunciado do TST N a 331 Contrato de prestação de serviços. Legalidade - I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando- se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n 9 6019, de 3.1.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interpcsta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas edas Fl. 364DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n a 8.666/93). 16. Quanto á alegação da defendente de que a Dimol está legal e perfeitamente enquadrada no SIMPLES, esclarecemos que a auditoria fiscal não promoveu a exclusão da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, apenas foi desconsiderada a prestação de serviço através dessa empresa interposta, por todas as circunstâncias, motivos e evidências relatadas na notificação, para considerar toda a mão de obra empregada no processo produtivo da impugnante como de sua responsabilidade quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias. 16.1. A capacidade da Secretaria da Receita Previdenciária desconsiderar contratos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo é muito clara na leitura da legislação previdenciária cm conjunto com o Código Tributário Nacional - CTN. Vejamos o disposto no parágrafo único do artigo 116 do CTN: Ari. 116. (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Pela leitura do artigo 33 da Lei nº 8.212/91 e do parágrafo 2º do artigo 229 do Regulamento da Previdência Sócial, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, também fica claro que o Auditor Fiscal da Previdência Social pode desconsiderar o contrato pactuado, quando o segurado preencher as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º do Decreto. LEI Nº 8.212/91 Art. 33. Ao instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a . b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contriouições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal - SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. DECRETO Nº 3.048/99 Art. 229. (...) § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado (grifei). O referido art. 9º traz o rol de segurados obrigatórios da Previdência Social. No inciso I estão as situações de enquadramento dos segurados empregados, sendo que a relação pactuada nos contratos desconsiderados nessa notificação pode ser observada na alínea "a" (idêntica redação do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei nº 8.212/91): Ar.t 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: Fl. 365DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; No mesmo sentido, também o Tribunal Regional Federal da 4 ã Região já vinha decidindo, não deixando dúvidas quanto a essa possibilidade: PREVIDENCIÁRIO. NOTIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. 1 - A competência da Justiça do Trabalho não exclui a das autoridades que exerçam funções delegadas para exercer a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção do trabalho, entre as quais se incluem o direito à previdência social. 2 - No exercício de suas funções, o fiscal pode tirar conclusões diferentes das adotadas pelo contribuinte, sob pena de se consagrar a sonegação. Exige-se, contudo, que a decisão decorrente da fiscalização seja fundamentada, quer para que não se ofenda ao princípio da legalidade, ou para que o contribuinte possa exercer o seu direito de defesa. 3 - Apelação a que se nega provimento. (AMS nº 89.04.07954-3-PR, Ac. TRF 400003018, de 20/02/92, 1 a Turma, Fiel. Juiz Hadad Viana, DJ de 18/03/92, pág. 5937). 16.2. A desconsideração da empresa prestadora de serviços relacionada no relatório fiscal, decorreu da realidade tática encontrada pela fiscalização, qual seja, a existência de relação de emprego entre as pessoas físicas (tidas como empregados da prestadora de serviços) e a empresa ora notificada. E, diante de tal situação, a fiscalização previdenciária tem o poder-dever de perquirir acerca da real natureza da relação de trabalho para fins de cobrança da contribuição previdenciária devida. Este é também o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5 9 Região: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA. PRELIMINAR SUPERADA. OBJETO DA AÇÃO ORIGINÁRIA: ANULAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA DO INSS PARA CARACTERIZAR RELAÇÃO DE EMPREGO. FUNDAMENTO DA SENTENÇA 11 DO ACÓRDÃO (RESCINDENDO) DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO: INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES" (ART. SO, DA LEI N.º 7.787/39). CARACTERIZAÇÃO DE ERRO DE FATO (ART. 485, IX, DO CPC). DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA E NOVO JULGAMENTO. DETENÇÃO PELO INSS DE PODERES PARA RECONHECER RELAÇÃO DE EMPREGO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RELAÇÃO DE EMPREGO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA CONDIÇÃO DE TRABALHADOR AUTÔNOMO, A INFIRMAR A AUTUAÇÃO FISCAL PROCEDÊNCIA. ... 6. A FISCALIZAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL DETÉM PODERES PARA PERQUIRIR ACERCA DA NATUREZA DA RELAÇÃO DE TRABALHO QUE VINCULA DUAS OU MAIS PESSOAS, PARA FINS DE COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA, CONFORME SEJA O CASO. A ATUAÇÃO INVESTIGATIVA DOS FISCAIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ESTÁ VOLTADA AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. À PERFECTIBILIDADE DE EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA, PARA Ei.5A FINALiDADE ESPECÍFICA, NÃO TRANSBORDA PARA ALCANÇAR A Fl. 366DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 GERAÇÃO DE EFEITOS TRABALHISTAS, DA MESMA FORMA QUE NÃO PODE FICAR ATRELADO AOS RESULTADOS QUE DECORRERIAM DE EVENTUAL CONTENDA NA JUSTIÇA ESPECIALIZADA, ALTERCAÇÃO ESTA CUJO AJUIZAMENTO FICA NA DEPENDÊNCIA DA VONTADE DO EMPREGADO. A IDENTIFICAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO, NA VIA ADMINISTRATIVA, CONSTITUI UMA FASE PRÉVIA E INDISPENSÁ VEl. AO LANÇAMENTO DO TRIBUTO PELO AGENTE ARRECADADOR. 7. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SE, DA REALIDADE FÁTICA, EMERGE CARACTERIZADA A RELAÇÃO DE EMPREGO, NÃO HÁ COMO DEIXAR DE SE RECONHECER OS EFEITOS QUE DELA DECORREM PELO FATO DE NÃO ESTAR, A REU\ÇÃO EMPREGATÍCIA, DOCUMENTALMENTE REGISTRADA COM ESSA CONFIGURAÇÃO. 8. DEMONSTRADA A RELAÇÃO DF. EMPREGO, PELAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS, NÃO INFIRMADAS PELA PARTE RÉ. 9 . PROCEDÊNCIA DO JUDICIUM RESCISSORIUM. (AR 2675 PE, Ac. TRF 500066668, Pleno, dec. unân. De 25/09/2002, DJ de 02/12/2002, pág. 575, Rei. Des. Fed. Francisco Cavalcanti). 17. A empresa prestadora de serviços, na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, fez a opção pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, instituído pela Lei nº 9.317, de 05/12/1996, o que lne assegura tratamento diferenciado, simplificado e favorecido em relação a impostos e contribuições (art. 2 Q ), opção esta que não seria possível à empresa notificada. Dispõe o art. 3º da referida Lei: Art. 3 o A pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e de empresa de pequeno porte, na forma do art. 2°, poderá optar pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. § 1 ° A inscrição no SIMPLES implica pagamento mensal unificado dos seguintes impostos e contribuições: a) Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ; b) Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP; c) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; d) Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS; e) Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI; f ) Contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que tratam a Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996, os arts. 22 e 22A da Lei n 3 8.212, de 24 de julho de 1991 e o art. 25 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994. (Redação dada pela Lei n. Q 10.256, de 09/10/2001). § 2° O pagamento na forma do parágrafo anterior não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: a) Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF; b) Imposto sobre Importação de Produtos Estrangeiros - II; Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 c) Imposto sobre Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE; d) Imposto de Renda, relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica e aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável, bem assim relativo aos ganhos de capital obtidos na alienação de ativos; e) Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR; f) Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira - CPMF; Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS; h) Contribuição para a Seguridade Social, relativa ao empregado. § 3 º A incidência do imposto de renda na fonte relativa aos rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável e aos ganhos de capital, na hipótese da alínea "d" do parágrafo anterior, será definitiva. § 4° A. inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União. (Grifamos) Portanto, resta evidenciado que ao se estabelecer a relação de emprego com a prestadora de serviços, esta passa a recolhei à Previdência Social apenas a contribuição relativa à parte descontada dos empregados, enquanto que caracterizado o vínculo empregatício diretamente com a notificada são devidas também as contribuições relativas à empresa, as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e aquelas arrecadadas pelo INSS para Terceiros. Impossível negar-se, pois. a existência de "prejuízo" advindo com a celebração de contratos de prestação de serviços, nessas condições. 18. É de se ressaltar, ainda, que a autoridade lançadora não se baseou em meros indícios ou interpretou fatos de maneira fantasiosa como quer a defendente, mas sim formou a convicção com base em um conjunto de documentos a outros elementos observados durante a fiscalização. Salientamos que não ocorreu a despersonificação da pessoa jurídica, mas a análise conjunta da situação fática e de todos os clementes colhidos durante a ação fiscal (demonstrados no Relatório Fiscal que acompanha a NFLD), permitiu caracterizar os vínculos com a Previdência Social dos segurados que prestavam serviço através da empresa interposta para com a impugnante. Pode-se verificar que os serviços prestados estão ligados à atividade meio e fim da notificada, são efetuados nas dependências dessa, mediante remuneração mensal, com caráter não eventual. Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou pela ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador, quando existente a pessoalidade o subordinação, como no presente caso. Reiteramos que a desconsideração da pessoa jurídica não está declarando nula a personificação, mas quer dizer que a mesma é ineficaz para a prática de determinados atos como a prestação de serviços que aqui se evidenciou. 18.1. Frente a todo exposto, os Auditores Fiscais da Previdência Social são competentes para desconsiderar contratos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, não havendo necessidade de recorrer ao Ministério do Trabalho ou à Justiça do Trabalho, nem invadindo sua competência. Ao não admitir tal procedimento, estaria se esvaziando a obrigatoriedade das normas previdenciárias de filiação de segurados, deixando a questão ao interesse, conveniência e arbítrio das empresas. (Destaques no original) Fl. 368DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Conclusão Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas no recurso interposto, mas dou- lhe parcial provimento, extinguindo-se o crédito tributário correspondente às competências 3 a 11 de 2000, eis que atingido pela decadência. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Voto Vencedor Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Redator designado. Em que pese as bem fundamentadas razões de decidir do voto do ilustre relator, peço vênia para delas discordar no que tange, especificamente, à aplicação do resultado do julgamento do processo principal ao caso em análise. Conforme exposto no relatório supra, trata-se, o presente caso, de autuação fiscal em decorrência de descumprimento de obrigação acessória consubstanciada no dever de informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. Verifica-se, pois, que o caso ora em análise é uma decorrência do descumprimento da própria obrigação principal: fatos geradores da contribuição previdenciária. Assim, deve ser replicado ao presente julgamento, relativo ao descumprimento de obrigação acessória, os resultados dos julgamentos dos processos atinentes ao descumprimento das obrigações tributárias principais, que se constituem em questão antecedente ao dever instrumental. Pois bem! No que tange ao processo dito principal (PAF nº 11020.004596/2008-61), ao qual o presente processo está vinculado, tem-se que, nesta mesma sessão de julgamento, este Colegiado deu parcial provimento ao recurso voluntário interposto pela Contribuinte para (i) aproveitar os recolhimentos efetuados na sistemática simplificada e (ii) cancelar o crédito tributário até a competência 4/2001, inclusive, eis que atingido pela decadência. O racional, aqui defendido, pode assim ser resumido: a extinção do crédito tributário no presente caso, em face da extinção da sua base de cálculo, a qual foi apurada e cancelada no processo principal, sendo irrelevante, no entendimento deste conselheiro, os motivos que ensejaram o cancelamento da autuação naquele outro processo. Longe de serem meras ilações deste julgador, o entendimento aqui defendido está em perfeita consonância, por exemplo, com o racional da aplicação da multa isolada prevista no § 17, do art. 74, da Lei nº 9.430/96. De acordo com o referido dispositivo, será aplicada multa isolada de 50% sobre o valor objeto de declaração de compensação não homologada. Fl. 369DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 Pois bem! O § 18 do mesmo art. 74, por sua vez, estabelece que, no caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência Observe-se que, mesmo no caso de não ser apresentada impugnação contra o lançamento da multa isolada em questão, sua exigibilidade restará suspensa na hipótese de o contribuinte ter apresentado manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que não homologou (ou homologou parcialmente) a sua compensação. E o porque disto (suspensão da exigibilidade da multa isolada)? Porque o débito não homologado (que corresponde à base de cálculo da multa em análise) não é definitivo. De fato, se o contribuinte, em uma situação hipotética, teve um débito não homologado no valor de R$ 1.000,00, referido montante será a base de cálculo para a aplicação da multa isolada no percentual de 50%. Ocorre que, com a apresentação de eventual manifestação de inconformidade, o débito não homologado pode passar a ser, por exemplo, de R$ 600,00 ou, até mesmo, ser integralmente homologado, hipóteses nas quais a referida multa seria reduzida ou extinta, respectivamente. Neste contexto, conforme já exposto linhas acima, voto por cancelar parcialmente o lançamento fiscal em análise nos termos acima declinados. Conclusão Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para: (i) acompanhando o voto do ilustre relator, cancelar o crédito tributário até a competência 11/2000, inclusive, eis que atingido pela decadência; e (ii) divergindo do d. relator, excluir da base de cálculo da multa aplicada no presente caso, os valores exonerados no processo referente ao descumprimento da obrigação principal (PAF 11020.004596/2008-61). (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Declaração de Voto Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. Em que pese as respeitadas interpretações postas no voto vencedor, há que se fazer aqui, por direito e por justiça, uma intervenção fundamental. As obrigações tributárias dividem-se em principais, notadamente a de pagar o tributo e também em acessórias, que muito embora outros ramos jurídicos, tal como o direito civil, as vincule à principal, aqui na seara tributária estas se assentam fundamentalmente sobre um DEVER INSTRUMENTAL do contribuinte, qual seja, o de realizar prestações positivas ou negativas, previstas na legislação e no interesse da fiscalização ou da arrecadação de tributos. Ou seja, trata-se de dar instrumentalidade ao órgão tributário para que Fl. 370DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-010.936 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15949.000024/2010-16 este exerça o seu múnus público, essa é a inteligência do art. 113 do Código Tributário Nacional – CTN, Lei nº 5.172, de 1966, abaixo integralmente transcrito: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.(grifo do autor) § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.(grifo do autor) Portanto, não há que se falar em vínculo de obrigação acessória tributária à principal, vez que a sua ligação está efetivamente no dever do contribuinte instrumentalizar o estado com a prestação de dados, informações, declarações, entre outros, que permitam o exercício da arrecadação e da fiscalização de tributos. Feitas essas considerações, prossigo a análise quanto à decadência da multa objeto do lançamento em discussão neste contencioso, pois claramente se trata de dever instrumental, para o qual o prazo definido de lançamento é o art. 173, inc. I do CTN, diverso, portanto e in casu, daquele estabelecido na obrigação principal, com sede no art. 150, §4º de referido código. Nascida a obrigação acessória, pelo simples fato da inobservância do dever instrumental, esta se converte em principal, nos termos da lei, e não há que se ligar àquela referente ao pagamento do tributo, ainda que se estabeleça em percentual deste, pois que a lógica aqui não é matemática, {(m) multa (x) – tributo } m = 100% de x, se x = 0, logo m = 0, mas sim jurídica, qual seja, nasceu a obrigação de pagar a multa, então ela se extingue, pela sua decadência, não de outra, após o transcurso do prazo. Reforce-se, o dever de pagar o tributo é totalmente diverso daquele constante deste lançamento, portanto, não podem tais obrigações se equivaler no tempo, ainda que de forma reflexa, sob pena de descumprimento dos termos da lei, os quais este Conselho se vincula. Isto posto, vale ainda lembrar as sábias lições de Carlos Maximiliano, (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16ª ed.1997, pag. 166) “Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (grifo do autor). Deste modo, voto por dar parcial provimento em menor extensão, apenas reconhecendo ter-se operado a decadência quanto as competências 3 a 11 de 2000. É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Fl. 371DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.991469/2009-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/07/2004 PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES. Nos termos do art. 147, § 1º, da Lei nº 5.172/66, o contribuinte pode retificar suas declarações, visando a reduzir ou a excluir tributo. Caso a retificação ocorra antes da emissão do Despacho Decisório, mas mesmo assim a decisão se remeta ao DCTF original, o Despacho Decisório emitido nestas circunstâncias deve ser anulado para que outro possa ser proferido, tomando por base as informações prestadas na DCTF retificadora.
Numero da decisão: 3402-010.180
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para acolher a preliminar de nulidade do Despacho Decisório de ofício. Vencido o Conselheiro Jorge Luís Cabral (relator), que negava provimento ao recurso. Designado para redigir voto vencedor o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues. Ausente momentaneamente a conselheira Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL

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PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES. Nos termos do art. 147, § 1º, da Lei nº 5.172/66, o contribuinte pode retificar suas declarações, visando a reduzir ou a excluir tributo. Caso a retificação ocorra antes da emissão do Despacho Decisório, mas mesmo assim a decisão se remeta ao DCTF original, o Despacho Decisório emitido nestas circunstâncias deve ser anulado para que outro possa ser proferido, tomando por base as informações prestadas na DCTF retificadora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para acolher a preliminar de nulidade do Despacho Decisório de ofício. Vencido o Conselheiro Jorge Luís Cabral (relator), que negava provimento ao recurso. Designado para redigir voto vencedor o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues. Ausente momentaneamente a conselheira Cynthia Elena de Campos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 99 14 69 /2 00 9- 83 Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 16-32.320, proferido pela 13ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I/SP, que por unanimidade julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório em litígio. A Recorrente apresentou pedido de ressarcimento de créditos referentes à COFINS, através da PER/DCOMP nº 23730.11927.020206.1.7.04-4670, em razão de pagamento indevido a maior, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), decorrentes de suas referentes ao mês de maio de 2004, onde pretendia compensar débitos relativos a COFINS, referentes ao período de apuração de dezembro de 2005. Originalmente a Recorrente DCTF referente ao período de apuração de junho de 2004, onde teria reconhecido um valor de R$ 559.326,47 (quinhentos e noventa e nove mil, trezentos e vinte e seis reais e quarenta e sete centavos), relativo a COFINS. A este débito foi vinculado um pagamento de idêntico valor realizado por DARF, no entanto, não há no processo cópia da DCTF original, apenas cópia da DCTF retificadora. Também não há cópia do DARF recolhido em favor do período de apuração do mês de maio de 2004, apenas a referência encontrada no Despacho Decisório. Na cópia da DCTF retificadora, juntada aos autos às folhas 110 e 112, consta o débito de R$ 279.467,79 (duzentos e setenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e setenta e nove centavos), valor que se encontra consolidado em relação aos débitos declarados na DCTF, referentes a COFINS nos códigos de arrecadação 2172 e 5856, nas cópias da DIPJ retificadora, folha 114, e do DACON retificador, folha 116, sendo o objeto da presente lide o referente ao código de arrecadação 5856. A diferença, entre o valor pago e o constante nas obrigações acessórias retificadoras, importa no crédito pretendido pela Recorrente no valor de R$279.858,68 (duzentos e setenta e nove mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e sessenta e oito centavos), valor utilizado parcialmente em outra DCTF, para a qual não há maiores informações no presente processo, exceto que o saldo original disponível seria de R$ 79.201,14 (setenta e nove mil, duzentos e um reais e quatorze centavos) pretendido para compensação pela Recorrente, sem atualização monetária. Os documentos acima citados foram juntados, aos autos do processo, pela Recorrente, por ocasião da apresentação de sua Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório da DERAT/SP, e estavam disponíveis à Autoridade Julgadora da DRJ São Paulo I/SP, no momento do julgamento que gerou o Acórdão ora questionado. A Recorrente tomou ciência dos termos do Acórdão nº 16-32.318, no dia 06/09/2011, através de AR. Inconformada com a decisão da DRJ São Paulo I/SP, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário no dia 04/10/2011, ao CARF. O Recurso Voluntário traz inicialmente alegação de nulidade por ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa, em razão da DRJ São Paulo I/SP ter negado a sustentação oral por parte de representante do contribuinte. Neste ponto a Recorrente apresenta decisão liminar da 5ª Vara Federal Cível de São Paulo, onde se determina a nulidade de decisão da DRJ São Paulo II/SP, em razão de ausência de representante da impetrante em sessão de julgamento daquela DRJ. Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 A alegação da DRJ São Paulo I/SP, para negar a sustentação oral, foi de que não há previsão legal no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, nem na Portaria MF nº 58, de 17 de março de 2006, a qual disciplinava o funcionamento das Delegacias Regionais de Julgamento (DRJ), no âmbito da Secretaria de Receita Federal do Brasil (RFB). O segundo ponto de argumentação do Recurso Voluntário é a respeito da existência de erro de forma no preenchimento da DCTF, por parte da Recorrente, e de que isto não desnaturaria o direito creditório da Recorrente, nem o direito a compensar outros tributos com o pagamento indevido a maior, devendo, na opinião da Recorrente, a Autoridade Tributária reconhecer de ofício o direito pleiteado. Argui ainda que as informações constantes do Livro Razão, DACON e da DIPJ, não foram consideradas pela Autoridade Julgadora e, segundo argumentação da Recorrente, estas obrigações acessórias fornecem os elementos da base de cálculo dos tributos. No entanto, não se identificam juntadas ao processo em epígrafe as folhas do Livro Razão, diversas vezes citadas pela Recorrente. Alega que a Autoridade Julgadora deu demasiada importância à DCTF com erro de preenchimento, e que houve cerceamento do direito de defesa em razão de apenas se considerar informações das obrigações acessórias que fossem contrárias aos interesses do contribuinte. Entende a Recorrente, que com base no Princípio da Verdade Material, a DRJ deveria ter baixado o processo em diligência de forma a que a fiscalização pudesse apurar de fato a comunicação de erro pelo contribuinte. Argumenta que o erro de forma, que não impacte o direito material, deveria ser corrigido de ofício pela Autoridade Tributária, e cita legislação que dá prerrogativa à Autoridade Julgadora para determinar diligências, se assim entender necessárias. Também afirma que não se podem exigir a multa de 20%, nem juros de mora, posto não haver débito a ser liquidado. Por fim argui que o direito da União, em possível ação judicial posterior ao processo administrativo, no sentido de impor à Recorrente responsabilidade por ter dado causa a suposta exigência fiscal, está precluso em razão da mesma ter trazido ao conhecimento da Autoridade Tributária ter havido erro de fato no preenchimento de suas obrigações acessórias. Requer que se dê provimento ao Recurso Voluntário ou, caso contrário, que se anule a decisão de primeira instância e que se determinem diligências para a apuração do alegado no presente processo administrativo. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Preliminar de Nulidade da Decisão Administrativa de Primeira Instância por cerceamento do Direito de Defesa A atividade da administração tributária é vinculada. Este princípio está claramente manifestado no artigo 3º, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN): Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”(grifo nosso) Chamo a atenção de que apesar do artigo definir o termo tributo, ele determina como será efetivada a atividade de cobrança, que deve ser entendida como o inteiro teor do exercício da Autoridade Tributária, desde a constituição do crédito tributário, até a sua extinção, o que implica dizer que envolve também todo o processo do contencioso tributário. Desta forma, sendo a atividade da Administração Tributária vinculada, reforça-se o preceito famoso que separa a Administração Pública da atividade privada, onde estipula-se que à última é lícito tudo o que não é proibido por Lei, e à primeira somente é lícito o que está previsto por Lei. Sendo assim, vejamos a argumentação da Autoridade Julgadora de Primeira Instância, em resposta ao pedido de sustentação oral da Recorrente, no julgamento da Manifestação de Inconformidade: “8.18. Por fim, no que se refere ao pedido de intimação da sessão de julgamento para sustentação oral, tendo em vista que o Decreto n° 70.235/72 que disciplina o processo administrativo fiscal não traz previsão de sustentação oral em primeira instância, mas apenas intimação do acórdão com abertura de prazo para recurso (vide art. 25, 27 e seguintes, em especial art. 33). Observa-se que tanto a Portaria MF n° 58/06 (que dispõe sobre o funcionamento do turmas das Delegacias da Receita Federal de Julgamento) como a Portaria MF n° 587/10 (que aprova o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil —RFB) também não trazem previsão de sustentação oral na fase de julgamento dc primeira instância administrativa. Pelas razões apresentadas, indefere-se o pedido de sustentação oral nesta fase do processo administrativo fiscal.” Vemos que a motivação do indeferimento da sustentação oral realizada na sessão de julgamento pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil, decorre da ausência de previsão legal para apoiá-las. O Decreto nº 70.235/1972, estabelece a forma como serão conduzidos os julgamentos de Primeira Instância, nos seus artigos de 27 a 36, e os de Segunda Instância nos seus artigos de 37 a 38. No que diz respeito à atividade das DRJ, tenho de concordar com a Requerente que não há qualquer referência à sustentação oral por parte dos contribuintes, tão pouco qualquer previsão para que o julgamento seja acompanhado por seus representantes. Já a situação do Julgamento de Segunda Instância tem a sua regulamentação definida pelo referido Decreto em seu artigo 37, conforme reproduzimos a seguir: “Art. 37. O julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-á conforme dispuser o regimento interno. “ E, finalmente, no Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, estabelece expressamente a possibilidade de sustentação oral, conforme descrito em seu artigo 58. Desta forma, fica claro que não há de fato previsão legal para sustentações orais na Primeira Instância, e como há previsão expressa na Segunda Instância, temos de interpretar isto como parte do processo administrativo. Também não há previsão legal para realizar intimações ao contribuinte em endereço diverso do seu domicílio fiscal. Sendo assim, não reconheço nos atos processuais o cerceamento de direito de defesa alegado pela Recorrente. Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 Sem razão à Recorrente. Erro de fato e direito ao crédito pretendido O ônus da prova é matéria tratada no artigo 333, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil (CPC), revogada pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual em seu artigo 373, reproduz inteiramente os incisos I e II, da Lei revogada. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” A questão fundamental para se determinar o ônus da prova é a autoria da proposição da ação. É comum a afirmação de que à parte que acusa cabe a incumbência de provar suas alegações. De fato, é o que ocorre no lançamento tributário, quando a autoridade tributária, quer por notificação de lançamento, quer por auto de infração, figura como autor da pretensão de direito e, portanto, precisa incumbir-se do ônus probatório. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, é bem claro neste sentido, na media em que expressa este conceito no seu artigo 9º, como podemos ver reproduzido a seguir: “Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” O mesmo encontramos no Decreto nº 7.574, de 29 de dezembro de 2011, que regula a determinação e exigência de créditos tributários da União, nos seus artigos 25 e 26. “Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º , com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais ( Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º , § 1º ) Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º , § 2º )” Vemos ainda que a escrituração regular faz prova a favor do sujeito passivo, desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis, conforme o caput do artigo 26, acima, e novamente a responsabilidade de provar cabe ao autor da ação, conforme previsto no seu parágrafo único, neste caso a autoridade fiscal, quando assim se configurar. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e é de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal, reproduz o mesmo conceito, como podemos notar pela reprodução dos seus artigos 36 e 37, a seguir: Fl. 148DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm#art9.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A72 Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 “ Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.” No entanto, no caso em questão não se trata de fato constitutivo do direito da Fazenda Pública, mas sim da Recorrente, que pleiteia o ressarcimento de créditos de PIS/COFINS aos quais teria direito, neste caso, ela própria figurando como autora e, portanto, suportando o ônus da prova. É necessário também ressaltar que, no que diz respeito a prova a favor do contribuinte em razão da manutenção de contabilidade regular, seus registros precisam estar de acordo com os documentos fiscais comprobatórios, o que vale dizer que cabe à autoridade tributária verificar se os registros escriturais refletem adequadamente notas fiscais e outros documentos ficais, especialmente em relação aos seus montantes, aspectos formais e natureza das operações a que se refiram. Por fim, caberia à autoridade tributária suprir apenas informações registradas em documentos existentes na própria Administração Tributária da União, quando assim declarados pela autora. Por tudo o que está exposto, e mesmo levando em conta o princípio da verdade material, não cabe nem à autoridade preparadora, nem tão pouco à autoridade julgadora, suprir deficiências do autor em provar o seu direito, assim como rever de ofício lançamentos contábeis ou o cumprimento de obrigações assessórias no sentido de classificar adequadamente operações comerciais e seu enquadramento nos conceitos de créditos referentes ao regime não cumulativo de PIS/COFINS. No caso concreto, fica claro que o pagamento do DARF, o DACON retificador, a DCTF retificadora e a DIPJ retificadora apresentam inconsistências, na medida em que seus resultados deveriam ser coincidentes mas, como já relatado, apresentam uma diferença de R$279.467,79, a menor em relação ao DARF referido no presente processo, no que diz respeito ao débito referente a COFINS. Ocorre que a Autoridade Tributária não pode simplesmente inferir qual dos valores está correto, o da DCTF original, pressupondo que o valor pago fora reconhecido neste documento, já que não há cópias acostada aos autos, ou as obrigações acessórias, já citadas e todas retificadoras, o que fez com que a homologação automática tenha ficado prejudicada em razão das retificadoras não terem sido aceitas, e o crédito referente ao pagamento do DARF de R$ 559.326,47, já ter sido vinculado ao débito descrito na DCTF original. O DACON é uma memória de cálculo onde se organizam em linhas os créditos e débitos do sistema não cumulativo do PIS e da COFINS, e que serve para consolidar as operações realizadas pelo contribuinte, organizadas conforme a sua natureza. Estas declarações acessórias não demonstram por si só o direito creditório, pois é prerrogativa e dever da Autoridade Tributária verificar se a documentação fiscal foi corretamente consolidada no DACON, ou seja, se todas as operações registradas como créditos cumprem os requisitos legais para assim serem considerados, e que as operações que representem débitos foram todas registradas em suas respectivas linhas da declaração. A oportunidade da Recorrente em provar que o valor devido da COFINS, para o período de apuração de junho de 2004, seria de R$279.467,79, e não de R$559.326,47, foi Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 perdida pela Recorrente ao deixar de encaminhar a documentação comprobatória que demonstrasse que o cálculo constante nas obrigações acessórias retificadoras é o que deveria prevalecer. Já no Recurso Voluntário, a Recorrente traz os mesmos documentos já juntados por ocasião da apresentação da Manifestação de Inconformidade, que não trazem qualquer informação sobre a natureza dos débitos e créditos do regime não cumulativo da COFINS, referentes ao período de apuração em questão. Conclusão Desta forma, entendo que a decisão de Primeira Instância não deve ser retificada face aos documentos que foram juntados ao processo administrativo de contencioso, e tendo em vista a Recorrente não ter demonstrado o seu direito creditório. Voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Voto Vencedor Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado. Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Jorge Luís Cabral, ouso dela discordar quanto à decisão de que “a decisão de Primeira Instância não deve ser retificada face aos documentos que foram juntados ao processo administrativo de contencioso” e a consequente negativa de provimento ao Recurso Voluntário. Explico. Em sua fundamentação, o ilustre relator afirma que não há provas do direito creditório pleiteado, nos seguintes termos, verbis: No caso concreto, fica claro que o pagamento do DARF, o DACON retificador, a DCTF retificadora e a DIPJ retificadora apresentam inconsistências, na medida em que seus resultados deveriam ser coincidentes mas, como já relatado, apresentam uma diferença de R$279.467,79, a menor em relação ao DARF referido no presente processo, no que diz respeito ao débito referente a COFINS. Ocorre que a Autoridade Tributária não pode simplesmente inferir qual dos valores está correto, o da DCTF original, pressupondo que o valor pago fora reconhecido neste documento, já que não há cópias acostada aos autos, ou as obrigações acessórias, já citadas e todas retificadoras, o que fez com que a homologação automática tenha ficado prejudicada em razão das retificadoras não terem sido aceitas, e o crédito referente ao pagamento do DARF de R$559.326,47, já ter sido vinculado ao débito descrito na DCTF original. (...) A oportunidade da Recorrente em provar que o valor devido da COFINS, para o período de apuração de junho de 2004, seria de R$279.467,79, e não de R$559.326,47, foi perdida pela Recorrente ao deixar de encaminhar a documentação comprobatória que demonstrasse que o cálculo constante nas obrigações acessórias retificadoras é o que deveria prevalecer. Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 Já no Recurso Voluntário, a Recorrente traz os mesmos documentos já juntados por ocasião da apresentação da Manifestação de Inconformidade, que não trazem qualquer informação sobre a natureza dos débitos e créditos do regime não cumulativo da COFINS, referentes ao período de apuração em questão. Entretanto, analisando os autos, verifiquei que a DCTF retificadora foi transmitida para a Receita Federal na data de 05/06/2009 (fl. 37), alterando o valor da Cofins não-cumulativa a pagar (referente a Maio/2004) para R$279.467,79 (o valor inicial era de R$559.326,47, conforme Despacho Decisório à fl. 05), enquanto a emissão do Despacho Decisório ocorreu em 21/09/2009 (fl. 05). Nesse contexto, constata-se que a decisão da Unidade Preparadora foi emitida sem levar em consideração a DCTF retificadora, documento válido, transmitido pelo contribuinte dentro do prazo legal e antes da emissão do Despacho Decisório. Logo, não há qualquer dúvida sobre o cerceamento do direito de defesa deste, tendo como consequência a nulidade de tal decisão, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O Despacho Decisório não analisou o mérito do pedido, tendo em vista ter esbarrado em uma questão preliminar: a simples comparação entre o valor pago via DARF e o valor do débito indicado na DCTF original (já retificada, à época) demonstrou a inexistência de saldo a ser restituído. Contudo, como já discutido acima, esta preliminar está equivocada, pois foi apresentada uma retificadora da DCTF na qual o valor do débito pago foi diminuído. Superada a preliminar, deve ser avaliado, pela Unidade Preparadora, o interesse fiscal em analisar o mérito do pedido, ou seja, verificar se o novo valor apurado para o tributo está correto. Caso exista tal interesse, deve ser iniciado um procedimento de fiscalização, momento a partir do qual será legítima a intimação do contribuinte para apresentar provas de que o valor do débito de Cofins é realmente R$ 1.245.700,60, e não R$ 1.319.386,71, conforme determina o art. 147, § 1º, da Lei nº 5.172/66 (CTN): Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Ocorre que o Despacho Decisório emitido pela Unidade Preparadora, como dito, não trouxe qualquer consideração sobre a necessidade de comprovação do erro alegado. O contribuinte agiu corretamente ao proceder à retificação das declarações, cabendo à Fazenda Nacional decidir se há necessidade de aprofundar sua análise, segundo seus critérios de conveniência e oportunidade. Deve ser destacado que, caso o Fisco entenda que a simples retificação da DCTF e do DACON não é suficiente para a comprovação do erro (e efetivamente não é), sendo conveniente e oportuno realizar uma análise mais detida (considerando os valores envolvidos, disponibilidade de Auditores-Fiscais, existência ou não de fundadas suspeitas, procedimentos de Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-010.180 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.991469/2009-83 maior relevância aguardando realização, etc), não pode o contribuinte alegar que esse fato se constitui em alteração de critério jurídico. Pelo exposto, voto por declarar a nulidade do Despacho Decisório e dos atos administrativos que lhe forem posteriores, em razão de preterição do direito de defesa do contribuinte, determinando o retorno dos autos à Unidade Preparadora da Receita Federal para que outra decisão seja proferida, desta vez com base no que consta na DCTF retificadora. Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 152DF CARF MF Original

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