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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8724036 #
Numero do processo: 10840.908531/2009-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 24 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-002.883
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a conselheira Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: RODRIGO MINEIRO FERNANDES
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a conselheira Cynthia Elena de Campos. Relatório Por bem relatar os fatos, adoto trecho do Relatório da 8ª Turma da DRJ Ribeirão Preto: Trata-se de manifestação de inconformidade, apresentada pela requerente, ante Despacho Decisório Eletrônico de autoridade da Delegacia da Receita Federal do Brasil que homologou parcialmente a compensação declarada, no valor de R$ 80.380,61, dada a constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento ser inferior ao valor pleiteado. Regularmente cientificada da homologação parcial da compensação, a empresa apresentou manifestação de inconformidade, encaminhada pelo órgão de origem como tempestiva, na qual, em síntese, fez as seguintes considerações: A Requerente recebeu, em 04/02/2010, três despachos decisórios referentes a três Declarações de Compensação que não foram homologadas. Em análise do Despacho Decisório n° 855624872, referente à Per/DComp n° 30070.31555.150405.1.3.01-1526 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 40 .9 08 53 1/ 20 09 -5 1 Fl. 2178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 (do 1º trimestre de 2005), a Requerente observou que este o Sr. Auditor Fiscal considerou como crédito acumulado de período anterior (até 31/12/2004) apenas o valor de R$ 105.757,30 (cento e cinco mil reais, setecentos e cinquenta e sete reais e trinta centavos), o que ocasionou uma significativa redução dos créditos a compensar da Requerente em todos os trimestres de 2005 quando, na realidade, a Requerente possuía R$ 383.351,63 (trezentos e oitenta e três mil trezentos e cinquenta e um reais e sessenta e três centavos) de créditos. Explica-se. Durante os anos de 2004 e 2005 a Requerente apropriou-se de créditos extemporâneos de IPI referentes a: a) insumos consumidos em seu processo produtivo e dos quais a Requerente deixou de se creditar, apesar de existir legislação que lhe permitia a tomada do crédito e estar o IPI devidamente destacado nas notas fiscais de seus fornecedores — o valor total do crédito é de R$ 362.494,35 (trezentos e sessenta e dois mil quatrocentos e noventa e quatro reais e trinta e cinco centavos) (DOC. 04); b) materiais que haviam sido considerados como de uso e consumo mas que, após reiteradas análises, na realidade referiam-se a materiais intermediários utilizados pela Requerente em seu processo produtivo, os quais se desgastavam ou consumiam em contato direto com o produto final — o valor total do crédito é de R$ 7.513,67 (sete mil reais quinhentos e treze mil e sessenta e sete reais) (DOC. 05). Esses créditos as notas fiscais de entrada de matérias-primas, produtos intermediários, de embalagens e de materiais de uso e consumo utilizados pela Requerente durante os anos de 1999 a 2004, tendo sido respeitados os prazos prescricionais de tomada de crédito de IPI, devidamente escriturados nos Livros de registro de Apuração de IPI de 2004 e 2005.O melhor estudo da matéria indica que há sim espaço para o contribuinte creditar-se do IPI derivado da aquisição destes produtos que, se não se integram ao produto final, viabilizam o processo de industrialização, sendo consumidos durante o mesmo. Os produtos cujos valores foram considerados eram, em sua maioria, fitas adesivas, resistências, reagentes químicos, agulhas e papel filtro, todos eles fazendo parte do produto final e desgastando-se durante o processo de industrialização. Tem-se, portanto, que mesmo em se tratando de produtos empregados no processo de industrialização, ainda que sem se integrar ao produto final, a aquisição de tais bens, que não fazem parte do ativo permanente da empresa, gera evidente direito ao creditamento do IPI, posto que não há impedimento constitucional para esta providência, havendo, pelo contrário, disposição do RIPI/02 permissiva. O saldo inicial acumulado de 2005, ao final do 1° trimestre desse ano, e após a compensação realizada com a COFINS de março/05, foi de R$ 87.251,23 (oitenta e sete mil duzentos e cinquenta e um e vinte e três centavos), o qual somado ao saldo credor do 2° trimestre, tem-se o total final de R$ 271.783,10 (duzentos setenta e um mil, setecentos e oitenta e três reais e dez centavos), crédito esse passível de ser utilizado pela Requerente na compensação da COFINS de junho de 2005, no valor de R$ 257.912,25 (duzentos e cinqüenta e sete mil, novecentos e doze reais e vinte e cinco centavos), restando ainda um saldo credor de R$ 13.870,85 (treze mil oitocentos e setenta reais e oitenta e cinco centavos). crédito esse que foi novamente acumulado com o saldo credor final do 3° trimestre, totalizando R$ 188.473,41 (cento e oitenta e oito mil quatrocentos e setenta e três reais e quarenta e um centavos), passível de ser utilizado pela Requerente. Como o saldo de R$ 188.473,41 foi incapaz de suportar a integral compensação com a COFINS de setembro/05, cujo valor era de 245.959,93 (duzentos e quarenta e cinco mil novecentos e cinquenta e nove reais e noventa e três centavos), restando um saldo a pagar de R$ 57.486,52 (cinquenta e sete mil quatrocentos e oitenta e seis reais e cinqüenta e dois centavos), que foi devidamente atualizado pela Requerente e depositado em conta extra-judicial no dia 08/03/2010, cujo comprovante será anexado oportunamente. Fl. 2179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 Por fim, requereu a reconsideração do despacho decisório a fim de reformar parcialmente o Despacho Decisório proferido nos autos em epígrafe, no concernente a não homologação de parte da compensação realizada pela Requerente, uma vez que ficou amplamente comprovado que possuía crédito de IPI passível de ser compensado com o débito integral de COFINS de junho de 2005. e reconhecida a extinção do débito de COFINS no valor de R$ 136.548,98 (cento e trinta e seis mil, quinhentos e quarenta e oito reais e noventa e oito centavos) em razão da compensação realizada, nos termos do artigo 156, inciso II, do Código Tributário Nacional. Protestou, ainda, pela juntada posterior da documentação contábil (notas fiscais, Livros de Entrada de Mercadorias), nos termos do artigo 17, do Decreto n° 70.235/72, com redação conferida pelo artigo 1°, da Lei n° 8.748/93 e pela produção de todas as demais provas admitidas em direito, inclusive, a oral. A 8ª Turma da DRJ Ribeirão Preto, por meio do Acórdão 14-48.962, de 27 de fevereiro de 2014 (fls. 1760 a 1765), julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo o despacho decisório. O referido acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 DCOMP. SALDO INICIAL. APURAÇÃO. O saldo credor inicial do livro de apuração do imposto (que corresponde ao saldo credor final do período anterior) não é àquele a ser considerado na Dcomp como o saldo credor de período anterior. Na Dcomp, o saldo credor inicial do período é o saldo credor do livro de apuração do IPI no período anterior subtraído do valor dos créditos, cujo pedido de ressarcimento ou compensação já foi transmitido para a Receita Federal, pois os valores já ressarcidos não podem constar no cálculo para abatimento dos débitos do contribuinte no período seguinte, sob pena de dupla utilização. GLOSA DE CRÉDITOS. CRÉDITOS USADOS COMO CUSTO. Tendo o IPI sido utilizado como custo, não pode ser escriturado no livro de apuração do imposto para abatimento de débitos sob pena de dupla utilização. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. Não existe previsão expressa no ordenamento jurídico pátrio para a correção monetária dos créditos escriturais do IPI, razão pela qual o contribuinte não pode efetuar tal correção. Impugnação Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimada da decisão da DRJ em 09/06/2014 (fl. 1830), a contribuinte apresentou seu Recurso Voluntário em 07/07/2014 (fls. 1832 a 1850). com as seguintes alegações: (i) a existência de saldo credor de IPI decorrente da transposição do saldo credor de dezembro de 2004; (ii) a improcedência da glosa dos créditos extemporâneos de IPI decorrente da contabilização dos valores como custo e a inexigência de comprovação da repercussão jurídica e econômica do tributo indireto; e Fl. 2180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 (iii) direito ao crédito extemporâneo decorrente de saídas tributadas relativas a produtos dados em bonificação. O processo foi encaminhado a este Conselho para julgamento e posteriormente distribuído a este Relator, mediante sorteio. Em 27 de agosto de 2020, este Colegiado converteu o julgamento do recurso voluntário em diligência à unidade de origem (Resolução nº 3402-002.656), para que a Autoridade Fiscal: (i) intime a empresa a demonstrar, caso tenha interesse, a vinculação entre as saídas de produtos em bonificação com as vendas efetuadas; (ii) explique e demonstre os ajustes efetuados no saldo credor de período anterior (31/12/2004) no valor de R$ 105.757,30, e no valor do trimestre em questão (Demonstrativo de Apuração do Saldo Credor Ressarcível anexo ao Despacho Decisório, coluna b - Saldo Credor de Período Anterior Não Ressarcível), e anexe as PERDCOMPs anteriores que foram usadas no ajuste processado. Em atendimento à Resolução nº 3402-002.656, a DRF Juiz de Fora elaborou a Informação Fiscal de fls. 2112 a 2115, confirmando o saldo credor de R$ 105.757,30, transportado para o 1º trimestre de 2005. A recorrente apresentou suas considerações às fls. 2121 a 2126. O processo foi devolvido para julgamento. Voto Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator. Ao examinar os argumentos trazidos pela Recorrente, em cotejo com as alegações da Autoridade Fiscal, entendo que é necessário converter o julgamento em diligência com vistas a aclarar a situação que passo a descrever. A questão que foi conhecida e objeto da Resolução nº 3402-002.656 refere-se ao saldo credor de IPI em dezembro de 2004, transposto para janeiro de 2005, que seria suficiente para a compensação pleiteada, e não o valor de R$105.757,30 que consta no Demonstrativo de Apuração do Saldo Credor Ressarcível anexo ao Despacho Decisório. Assim se insurgiu a Recorrente: Tanto em sua Manifestação de Inconformidade, quanto em seu Recurso Voluntário, o contribuinte alega que possui direito ao crédito extemporâneo de IPI referentes às seguintes operações: Fl. 2181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 a) insumos consumidos em seu processo produtivo e dos quais a Requerente deixou de se creditar, apesar de existir legislação que lhe permitia a tomada do crédito e estar o IPI devidamente destacado nas notas fiscais de seus fornecedores — o valor total do crédito é de R$ 362.494,35 (trezentos e sessenta e dois mil quatrocentos e noventa e quatro reais e trinta e cinco centavos); b) materiais que haviam sido considerados como de uso e consumo mas que, após reiteradas análises, na realidade referiam-se a materiais intermediários utilizados pela Requerente em seu processo produtivo, os quais se desgastavam ou consumiam em contato direto com o produto final — o valor total do crédito é de R$ 7.513,67 (sete mil reais quinhentos e treze mil e sessenta e sete reais). No Demonstrativo de Apuração do Saldo Credor Ressarcível anexo ao Despacho Decisório consta o valor zerado na coluna (b) - Saldo Credor de Período Anterior Não Ressarcível, para o primeiro período de apuração, com a informação que o valor “será igual ao saldo credor apurado ao final do trimestre-calendário anterior, ajustado pelos valores dos créditos reconhecidos em PERDCOMP de trimestres anteriores”. Reproduzo o referido demonstrativo: DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO SALDO CREDOR RESSARCIVEL Discute-se a mesma questão no processo 10840.908529/2009-81, julgado em conjunto com o presente processo, cujo saldo credor do período anterior não ressarcível, após o ajuste efetuado pela fiscalização, totalizou R$105.757,30. Conforme relatado, devido a dúvida quanto à procedência do ajuste do valor efetuado pela Autoridade Fiscal, com base nos valores dos créditos reconhecidos em PERDCOMP de trimestres anteriores, especialmente se os valores foram “duplamente” ajustados, este Colegiado converteu o julgamento do recurso voluntário em diligência à unidade de origem para esclarecimentos da autoridade fiscal. Em atendimento à Resolução nº 3402-002.656, a DRF Juiz de Fora elaborou a Informação Fiscal, com os seguintes esclarecimentos: 8. Para o item (ii) houve uma certa reviravolta. Conforme consta na Resolução do CARF/ME, o interessado informou na DCOMP nº 30070.31555.150405.1.3.01-1526 do 1º trimestre de 2005 o saldo credor de IPI no período anterior de R$ 542.615,79, mas afirmou estar errado em seu recurso, alegando que o valor correto seria de R$ 383.351,63: “Entretanto, não consta dos autos a demonstração dos ajustes efetuados, tanto considerando o pleito da recorrente, quanto o cálculo fiscal. Na DCOMP foi informado como saldo credor no período anterior o valor de R$542.615,79, que a própria recorrente afirma estar errado. Em seu recurso, alega que o valor seria R$383.351,63, ainda que a soma dos valores informados totalize R$ 370.008,02.” 9. No demonstrativo anexo ao Despacho Decisório do 1º trimestre de 2005 (fls. 2092 a 2096), percebe-se que foi considerado o valor de R$ 105.757,30 como saldo credor do período anterior (4º trimestre de 2004). Já na resposta à nossa intimação, o interessado informou novamente o valor de R$ 542.615,79, juntando inclusive cópia do Livro de Registro e Apuração de IPI de dezembro de 2004 (fls. 1974 a 1976), onde consta tal valor como saldo credor ao final do período. Fl. 2182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 10. O saldo credor de R$ 105.757,30 foi transportado da análise da DCOMP nº 00972.52764.140105.1.3.01-0922, relativa ao período de apuração do 4º trimestre de 2004, conforme consta no “DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO SALDO CREDOR RESSARCÍVEL” da análise de crédito correspondente (cópia abaixo), juntada à fl. 2097. O saldo credor apurado ao final de dezembro de 2004 foi transportado para janeiro de 2005, como saldo credor de período anterior. 11. A análise da DCOMP nº 00972.52764.140105.1.3.01-0922 ocorreu em ação fiscal amparada pelo MPF nº 08.1.09.00-2009-01131-2 na DRF/Ribeirão Preto/SP, que jurisdicionava o estabelecimento CNPJ 44.346.138/0001-12, abrangendo os períodos de apuração do 4º trimestre de 2004 ao 3º trimestre de 2005. Os Termos de Verificação Fiscal correspondentes ao 4º trimestre de 2004 e ao 1º de 2005 estão às fls. 2098 a 2111. 12. Com relação ao 4º trimestre de 2004, destacamos alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal: “Após a análise dos documentos entregues pela Fiscalizada, verificou-se que a Fiscalizada apropriou-se de Créditos Básicos Extemporâneos de IPI, Créditos Extemporâneos de IPI para Mercadorias Bonificadas e Créditos Básicos de IPI. ... Diante do exposto foi apurado, quanto ao crédito básico extemporâneo, que a Fiscalizada integrou os Créditos do IPI ao Custo Final do Produto e os repassou aos seus clientes. Cabe a estes a restituição do imposto conforme já citado no Item 2 – Da Base Legal. – Súmula STF nº 546 e Acórdão DRJ/JFA 11.895, de 09/12/2005 – Ementa: CRÉDITOS BÁSICOS. RESSARCIMENTO. Quanto ao Crédito Extemporâneo oriundo de bonificação, a Fiscalizada não faz juz ao referido crédito, haja vista não existir base legal para creditar-se do imposto na saída do estabelecimento industrial, e quando, na verdade, este é o fator gerador para o débito do imposto. Conclui-se com base nos fatos expostos, que esta Fiscalização GLOSOU no Sistema de Controle de Créditos e Compensações (SCC) os Créditos Extemporâneos de IPI pleiteados no montante de R$ 205.129,34 (Duzentos e cinco mil, cento e vinte e nove reais e trinta e quatro centavos). No tocante aos Créditos Básicos de IPI NÃO HOUVE GLOSA por parte desta Fiscalização, cabendo à Fiscalizada ao Ressarcimento Integral dos Créditos Básicos conforme Demonstrativo abaixo no valor de R$ 237.164,14 (Duzentos e trinta e sete mil, cento e sessenta e quatro reais e quatorze centavos). 13. Portanto, a fiscalização glosou os valores dos créditos extemporâneos de IPI de outubro e novembro de 2004, utilizados como custo pelo interessado e repassado a terceiros, conforme o “DEMONSTRATIVO DE CRÉDITOS E DÉBITOS (RESSARCIMENTO DE IPI)” abaixo, que também consta no documento de fl. 2097. 14. Com as referidas glosas, o saldo credor de IPI ao final de 2004 foi de R$ 105.757,30, transportado para o 1º trimestre de 2005, na análise da DCOMP nº 30070.31555.150405.1.3.01-1526. 15. O SCC não dispõe de funcionalidade para a impressão de PERDCOMP transmitidos antes de 2006, como é o caso da DCOMP nº 00972.52764.140105.1.3.01-0922 (4º Fl. 2183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 trimestre de 2004), transmitida em 14/01/2005, motivo pelo qual não foi possível juntar cópia da mesma. Cópias da DCOMP nº 30070.31555.150405.1.3.01-1526 (1º trimestre de 2005) consta no processo nº 10840.908529/2009-81 e da DCOMP nº 22830.89273.140705.1.3.01-0015 (2º trimestre de 2005), no processo nº 10840- 908.530/2009-14. Devidamente intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência fiscal, a Recorrente alega que sua PER/DCOMP 00972.52764.140105.1.3.01-0922 teria sido integralmente homologada, sem quaisquer ressalvas, e que o montante do saldo credor transportado para janeiro/2005 seria de R$ 542.615,79. Todavia, as Informações prestadas [pela autoridade fiscal], com o devido respeito, não estão alinhadas à realidade. A Manifestante acosta, à presente, a PER/DCOMP 00972.52764.140105.1.3.01-0922 (Doc. 01), transmitida em 14.01.2005 e que, como salientado, tem por objeto Pedido de Ressarcimento de IPI do 4º trimestre de 2004. O valor total pleiteado foi de R$ 237.164,14 (duzentos e trinta e sete mil cento e sessenta e quatro reais e quatorze centavos): Sublinha-se, no entanto, que diversamente do quanto consignado por esta d. Fiscalização, a PER/DCOMP em questão foi integralmente homologada, sem quaisquer ressalvas, conforme se deflui da consulta ao seu status (Doc. 02): Fl. 2184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 Verifica-se, ademais, que na realização de consulta aos despachos decisórios eventualmente vinculados à PER/DCOMP em questão, não há qualquer retorno, e mostrando, assim, a inexistência de despachos emitidos para essa declaração, o que confirma sua integral homologação: Fl. 2185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 Portanto, a única conclusão factível é que, diversamente do quanto aventado nas Informações de fl., a PER/DCOMP 00972.52764.140105.1.3.01-0922 não foi objeto de qualquer glosa, de revés, foi integralmente homologada, de sorte a que o montante integral do saldo credor nela pleiteado foi deferido, o que demonstra, por via de consequência, que os valores escriturados pela Manifestante em seus Livros de Apuração de IPI estão corretos, assim como o está o montante do saldo credor transportado para Janeiro/2005 de R$ 542.615,79 (quinhentos e quarenta e dois mil, seiscentos e quinze reais e setenta e nove centavos), corroborado pela documentação já colacionada pela ora Manifestante em sua petição do último dia 03/11. Desta feita, escorreitas as informações apresentadas e legitimado o direito creditório vindicado no âmbito da PER/DCOMP n. 22830.89273.140705.1.3.01-0015, objeto destes autos e que contempla saldo credor de IPI do 2º trimestre de 2005, assim como o saldo credor propugnado nas PER/DCOMP dos demais trimestres envolvidos no caso (1º e 3º trimestres de 2005), que são objeto, respectivamente, dos processos 10840.908529/2009-81 e 10840.908531/2009-51, os quais também integram esta Diligência. Constata-se que o ajuste efetuado no 4º trimestre de 2004 decorreu da revisão da PERDCOMP nº 00972.52764.140105.1.3.01-0922, que resultou na glosa no Sistema de Controle de Créditos e Compensações (SCC) dos Créditos Extemporâneos de IPI pleiteados no montante de R$ 205.129,34. Entretanto, a Recorrente alega que a referida PERDCOMP foi integralmente homologada, confirmando os valores declarados, resultando em saldo credor transportado para janeiro/2005 no montante de R$ 542.615,79. Possivelmente a recorrente não considerou, no montante do saldo credor transportado, o valor compensado objeto da referida PERDCOMP (R$237.164,14), visto que a mesma foi transmitida em 14/01/2005. A autoridade fiscal anexou cópia do Termo de Conclusão Fiscal, vinculado ao MPF nº 08.1.09.00-2009-01131-2 da DRF/Ribeirão Preto/SP, correspondente ao 4º trimestre de 2004 às fls. 2105 a 2111, com a seguinte conclusão: Fl. 2186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3402-002.883 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.908531/2009-51 Portanto, estamos encerrando, nesta data, a ação fiscal levada a efeito no estabelecimento da empresa acima qualificada, conforme MPF-Fiscalização de nº 08.1.09.00-2009-1131-2, onde verificamos, por amostragem, o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao Ressarcimento de Crédito Básico de IPI, instituído pelo artigo 11 da Lei nº 9.779, de 19/01/1999, regulamentado pela Instrução Normativa nº 033, de 04 de março de 1999, do período de apuração do 4º trimestre/2004. Sendo o que tinha a ser relatado, propomos o arquivamento do presente procedimento como dossiê do SEFIS/DRF/RPO, e caso a Contribuinte impugne o feito, o presente dossiê, deverá ser utilizado para formalização de processo administrativo fiscal que se utilizará o nº. 10840.908528/2009-37 o qual foi previamente gerado e reservado pelo Sistema Per/Dcomp. Ocorre que não localizamos o processo administrativo de nº 10840.908528/2009-37, nem a comprovação da ciência do referido Termo de Conclusão Fiscal ou de outro documento que poderia dar ciência à Recorrente quanto às glosas efetuadas. A autoridade fiscal alegou que não poderia anexar a cópia da PERDCOMP pela ausência de funcionalidade do sistema (SCC) para declarações transmitidas antes de 2006. Diante disso, voto por converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à repartição de origem para que a Autoridade Fiscal: (i) complemente sua Informação Fiscal nº 36/2020- RFB/DEVAT/EQAUD/IPI, contemplando, em sua resposta, a demonstração dos ajustes efetuados em janeiro de 2005 no valor do “débito ajustado”, e se os mesmos são decorrentes da mesma PER/DCOMP 00972.52764.140105.1.3.01-0922 cujo valor já teria sido estornado no período anterior. A informação deverá contemplar a análise conjunta dos períodos, considerando as PER/DCOMPs objeto do presente processo e o saldo anterior transportado. (ii) anexe comprovação da ciência do Termo de Conclusão Fiscal, vinculado ao MPF nº 08.1.09.00-2009-01131-2 da DRF/Ribeirão Preto/SP, correspondente ao 4º trimestre de 2004, ou de outro documento que poderia dar ciência à Recorrente quanto às glosas efetuadas objeto da PER/DCOMP 00972.52764.140105.1.3.01-0922. Encerrada a instrução processual a Interessada deverá ser intimada para manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. Concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se dê prosseguimento ao julgamento. É a resolução. (assinado com certificado digital) Rodrigo Mineiro Fernandes Fl. 2187DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19740.000460/2003-53
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Mar 26 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 RECURSO ESPECIAL. CSLL. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADAS SEM FINS LUCRATIVOS. SUPERÁVIT. NÃO INCIDÊNCIA. Os resultados positivos apurados por Entidade de Previdência Privada fechada, sem fins lucrativos (superávit), não estão abrangidos pela hipótese de incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Numero da decisão: 9101-005.308
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Andréa Duek Simantob, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Adriana Gomes Rêgo que votaram por dar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos os conselheiros Livia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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CSLL. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADAS SEM FINS LUCRATIVOS. SUPERÁVIT. NÃO INCIDÊNCIA. Os resultados positivos apurados por Entidade de Previdência Privada fechada, sem fins lucrativos (superávit), não estão abrangidos pela hipótese de incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Andréa Duek Simantob, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Adriana Gomes Rêgo que votaram por dar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos os conselheiros Livia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 74 0. 00 04 60 /2 00 3- 53 Fl. 2500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Relatório Trata-se de Recurso Especial (fls. 2.430 a 2.442) interposto pela Fazenda Nacional em face do v. Acórdão nº 1402-004.129 (fls. 2.418 a 2.428), proferido pela C. 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, na sessão de 16 de outubro de 2019, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Confira-se a ementa do referido v. Acórdão: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1999, 2001, 2002 CSLL. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. SUJEITO PASSIVO. As entidades de previdência privada não se incluíam no campo de incidência da CSLL no s anos de 1999 a 2002. A contenda tem como objeto exação de CSLL referente aos anos-calendário de 1999 a 2001, sob a acusação da Contribuinte ter deixado de ofertar à tributação o resultado positivo percebido em tais períodos - a qual é Entidade de Previdência Privada fechada, sem fins lucrativos. A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v. Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido: Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado por ocasião do julgamento, por esta turma, do Recurso Voluntário que deu origem ao Acórdão nº 1402-00.256: COIFA PECÚLIOS E PENSÕES, CNPJ 27.084.599/0001-45, inconformada com a decisão contida no acórdão 12-13.541 de 15.03.2007, proferido pela 3a Turma da DRJ no Rio de Janeiro RJ-I, que manteve o lançamento de CSLL contido no auto de infração de folhas 312/322, interpôs recurso voluntário objetivando a reforma do julgamento. Adoto o relatório da DRJ: "Trata-se de auto de infração lavrado pela Delegacia Especial de Instituição Financeira - DEINF/RJ (fls. 299/323), o qual foi cientificado ao interessado em 15/09/2003, para exigência de Contribuição Social de R$ 937.099,98 e acréscimos legais, totalizando o crédito tributário de R$ 2.219.027,11 (fls. 2). No curso do procedimento fiscal, a autoridade administrativa lançadora, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal (fl. 299/311) e na descrição dos fatos do auto de infração, constatou as seguintes irregularidades: I- Falta de recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro (Financeiras): o lançamento efetuado tomou por base os demonstrativos de apuração juntados às fls. 283/298, onde foram consideradas as compensações de bases negativas de períodos anteriores; Fl. 2501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 II - Falta de recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro - adicional referente ao período de maio/1999 a janeiro/2000 (Financeiras): aplicação do adicional de 4% sobre a base de cálculo proporcional correspondente ao período em referência. III - Falta de recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro - adicional referente ao período de fevereiro/2000 a dezembro/2001 (Financeiras): aplicação do adicional de 1% sobre a base de cálculo proporcional correspondente ao período em referência. O enquadramento legal da autuação encontra-se descrito às fls. 314/315 e no Termo de Verificação Fiscal (fls. 299/311). O interessado, cientificado em 15/09/2003 (fl. 312), apresentou, em 15/10/2003, impugnação (fl. 345/377), na qual alega, em síntese, que: Do não preenchimento da hipótese de incidência da CSLL é Entidade de Previdência Privada sem fins lucrativos, que tem por objeto instituir planos de benefícios previdenciários, sob a forma de pecúlios ou rendas; não aufere lucros, apura superávits e déficits, dessa forma, jamais cogitou da incidência da CSLL; informa que esse entendimento (não incidência da CSLL) foi consolidado pela Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório CST n° 17, de 30/11/1990, cujo trecho é reproduzido à fl. 347; o auferimento de lucros, pelas impetrantes, é também vedado por lei.; a impossibilidade da Impugnante auferir lucro decorre de dupla razão: vedação estatutária e proibição legal.; -a autoridade autuante não questionou a natureza não lucrativa da Impugnante, alega que a hipótese de incidência restaria preenchida pela simples apuração de resultado positivo no exercício, ajustado pelas adições e exclusões previstas em lei; -o termo lucro é utilizado em seu conceito comercial, como se observa na Lei n° 7.689, de 1988 (art. 1o. c/c 2o., § 1o., alínea "c"). Da alíquota aplicável no entender da autoridade autuante, por força do § 1o. do art. 22 da Lei n° 8.212, de 1991, a impugnante teria sido equiparada à instituição financeira no que toca à CSLL; tais instituições vêm sendo há muito penalizadas com alíquota de CSLL consideravelmente superior à praticada para outros tipos de empresas. Esta situação anti-isonômica se revela flagrantemente inconstitucional; assim, as alíquotas relativas ao tributo pretensamente devidas não poderiam ser as constantes do lançamento. Recálculo da base tributável -"Caso a Impugnante efetivamente se subsumisse à exação em comento, teria ela, por exemplo, a opção de apurar o tributo pelo regime anual, e, certamente, não optaria pelo regime adotado pela Ilustre Auditora Fiscal (apuração trimestral) teria também a possibilidade de realizar alguns ajustes à base de cálculo, que não foram efetuados em função da entidade sequer imaginar-se como contribuinte da CSLL. Junta em anexo quadros comparativos entre os valores apurados no procedimento fiscal e os que o interessado teria utilizado (doc 3 - fls. 399/402); Fl. 2502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 faz-se necessária a realização de diligência, a fim de determinar os critérios e montantes corretos de apuração e lançamento do tributo; a superveniência da apresentação de novos documentos a ensejar o pedido de diligência é aceita por lei (art. 16, § 4o. do Decreto n° 70.235/72), na medida em que a força maior, na hipótese tratada, é ilustrada pela mudança nos critérios jurídicos de determinação da base de cálculo da aludida contribuição; a Lei n° 9.784, de 1999 faculta ao contribuinte a exibição de documentos, em qualquer fase processual, que sejam capazes de elucidar a matéria de fato acerca do litígio instaurado (art. 2o., § único, inciso X e art. 60); (...)" Levado a julgamento a 3a Turma da DRJ no Rio de Janeiro RJ-I considerou procedente o lançamento pelos argumentos que podem ser sintetizados na ementa do acórdão 12-13.541, verbis: DILIGÊNCIA. JUNTADA DE PROVAS. O procedimento de diligência não visa coletar provas que o interessado tem por dever juntar aos autos, quando da apresentação da impugnação. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas por órgão colegiado, sem lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. ALÍQUOTAS. INCONSTITUCIONALIDADE. Não compete à Delegacia da Receita Federal de Julgamento declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade de lei. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A incidência dos juros de mora equivalentes à taxa SELIC decorre de lei e se prestam à remuneração do capital. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. SUJEITO PASSIVO. Não havendo norma de isenção, no período de apuração, incluem-se no campo de incidência da CSLL as entidades de previdência privada. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da CSLL apurada pelas Entidades de Previdência Privada é o resultado positivo (superávit), ajustado na forma da legislação de regência. Inconformada a Entidade apresentou o recurso voluntário de folhas 453 a 486 argumentando, em epítome, o seguinte. Faz um relato dos fatos e da decisão proferida Afirma ser entidade de previdência privada sem fins lucrativos e que não pode auferir lucro por vedação estatutária e proibição legal. Diz que não auferindo lucro mas apenas superávits que são revertidos à melhoria dos planos de benefícios ou a redução das contribuições dos beneficiários, não pode ser tributada. Afirma que de acordo com o artigo 195 da Constituição Federal há autorização para a União instituir a contribuição somente sobre o lucro e não sobre outra figura que é o superávit como quis o lançamento e a decisão recorrida, o que representaria uma afronta ao artigo 150 inciso I da referida carta magna. Diz que a Lei n° 7689/88 não é aplicável à recorrente conforme entendimento consolidado pela própria administração, cita o ADN CST 17/90, e arremata que a incidência somente alcança aquelas entidades que podem auferir lucro. Fl. 2503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Cita a IN SRF 588 de 2005 que declara a isenção e diz que tal entendimento já era reconhecida pela jurisprudência administrativa. Discorre sobre o artigo 22 § 1° da Lei 8.212/91, para concluir que embora faça referência às entidades de previdência privada como contribuintes só alcança aquelas que tenham fins lucrativos. Transcreve os artigos 1° e 2° da Lei n° 7689/99, para dizer que o termo lucro é utilizado no seu conceito comercial, logo se não há lucro não há base de cálculo e, via de conseqüência, não há tributo devido. Transcreve trechos dos acórdãos 105-15.941 e 101-94.668, que tratam de entidades de previdência privada fechada, para concluir que a incidência não pode prosperar Afirma que foram incluídas na base de cálculo parcelas manifestamente indevidas. Faz um relato das receitas percebidas pela entidade para concluir que todas elas tem um único destino, arcar com os benefícios dos associados, não havendo que se cogitar em lucro da entidade. Faz um longo arrazoado sobre as reservas e a forma de apuração de superávit ou déficit para concluir que os recursos destinados à formação de reservas técnicas e reservas de contingências não podem compor a base de cálculo. Diz que as reservas matemáticas e de contingências podem ser deduzidas da base de cálculo da contribuição conforme explicitou a solução de consulta COSIT 07/2001. Conclui finalmente que como os resultados obtidos pela recorrente são integralmente destinados à formação de reservas de contingências, não há, obviamente, base de cálculo tributável para a CSLL. Diz que a apuração mensal, trimestral ou anual é incompatível com uma atividade cujo horizonte de apuração do equilíbrio econômico financeiro tende ao infinito, sendo totalmente diferente das entidades que visam lucro. Afirma que o ciclo operacional pode superar 35 anos que é o prazo de entrada de um participante e o inicio da percepção de beneficio, reafirma a posição de que não há resultado do exercício. Argumenta que no período autuado destinou todo superávit para formação de reservas técnicas, reservas matemáticas e reservas de contingências, este último grupo não extrapolando o limite de 25% das reservas matemáticas. Conclui que o saldo disponível para constituições é aquele apurado no programa previdencial, ou seja, o superávit. Cita jurisprudência contida no acórdão 101-95.801, recurso 141.938 da 1a Câmara do 1° CC, que entendeu ser possível a dedução das reservas matemáticas, de contingência e o fundo de oscilação de riscos para apuração da base de cálculo da CSLL. Faz demonstrativo chegando a base de cálculo ZERO em todos os períodos, argumentando que as bases tributáveis encontradas pela fiscalização dizem respeito exclusivamente a adições e exclusões de provisões de contingências as quais, a despeito de sua constituição ou reversão, não afetam a apuração da CSLL e conduzem sempre a apuração de base de cálculo zero. Conclui dizendo que os valores das constituições e das reversões de provisões contingenciais sejam anulados no confronto das adições e exclusões, exatamente conforme demonstrado nas planilhas elaboradas. Fl. 2504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Chama a atenção mais uma vez para a solução de consulta da COSIT dizendo que as reservas de contingências são igualmente consideradas reservas técnicas, uma vez que somente podem ser utilizadas para a redução de contribuições ou para melhoria de benefícios. Logo não podem ser base de calculo da CSLL. Transcreve os itens 11.1 e 11.2 da Portaria MPAS n° 4.858 de 26 de novembro de 1.998, que trata das sistemática contábil das EFPC. DA NECESSIDADE DE RECALCULO DA BASE TRIBUTÁVEL. Afirma que em sã consciência nenhuma empresa optaria pelo regime trimestral, pois o prejuízo apurado em um trimestre não poderia ser totalmente compensado no seguinte pois teria que respeitar o limite de 30%. Diz que os ajustes foram efetuados em função da entidade sequer imaginar-se como contribuinte da CSLL razão pela qual solicita seja o julgamento convertido em diligência a fim de determinar os critérios e montantes corretos de apuração e lançamento do tributo, caso fosse a recorrente contribuinte do mesmo. Cita doutrina de Alberto Xavier para dizer que no PAF deve-se sempre buscar a verdade material ou real dos fatos em detrimento do mero formalismo das provas. Requer que seja reconhecido não ser contribuinte da CSLL pois não tinha à época dos fatos fins lucrativos, alternativamente que seja convertido em diligência para exata determinação da base de cálculo. O processo foi distribuído a esta turma que, em 2 de setembro de 2010, deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte em decisão cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Exercício: 1999, 2000, 2001, 2002 ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INOCORRÊNCIA. O Fato de o auto de infração ter sido lavrado contra a empresa incorporada ou sucedida, por si só, não acarreta a nulidade do processo por erro na identificação do sujeito passivo, mormente quanto todos as intimações, termos e atos processuais são cientificados a empresa incorporadora/sucessora e atendidos, inclusive a ciência do auto de infração, não havendo qualquer prejuízo à defesa do contribuinte. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. SUJEITO PASSIVO QUE ENTENDIA NÃO SER CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. O prazo decadencial dos tributos lançados por homologação é contado na forma do art.150 §4o do CTN, quando restar comprovado o exercício da atividade pelo contribuinte. Na hipótese do sujeito passivo não ter apurado o tributo, por entender estar isento ou fora do campo de incidência, o prazo decadencial deve ser contado na forma do art.173 do CTN. DILIGÊNCIA OU PERICIA. INDEFERIMENTO. O julgador tem aprerrogativa de indeferir, justificadamente, os pedidos de diligência ou pericia que considerar desnecessárias. CSLL. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. SUJEITO PASSIVO. As entidades de previdência privada não se incluíam no campo de incidência da CSLL nos anos de 1999 a 2002. Fl. 2505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração em face do referido acórdão, com base nos seguintes fundamentos (fls. 520) Eméritos Julgadores, O r. acórdão afastou a Embargada sob o fundamento de que "lucro", mas sim "superávit". Inexistindo fato gerador da Contribuição Social Sobre sujeição passiva da mesma não apuraria no ver do r. acórdão, o Lucro Liquido. Outrossim, o r. acórdão acolheu o entendimento que não houve erro na identificação do contribuinte, tendo havido regular sucessão empresarial em 2000 entre a Coifa e a Mongeral. Ocorre que o r. acórdão, smj, passou ao largo da questão prejudicial, relatada pela Mongeral em sede de impugnação, que a referida empresa havia impetrado o MS n° 2002.51.01012557-2, perante a 14a Vara Federal do Rio de Janeiro, as fls. 89 a 127. No referido mandamus é requerido que "(...) seja afastada das impetrantes - entidades de previdência privada aberta, atualmente regidas pela Lei Complementar n° 109-01 - a incidência da contribuição social sobre o lucro liquido, com base no entendimento de que as demandantes são entidades sem fins lucrativos, (...)"A segurança foi denegada, tendo a ora Embargada interposto apelação ao Colendo TRF da 2a. Região. Vê-se, portanto, que a questão relativa 'a sujeição passiva da Embargada encontra¬se sub judice. Sendo defeso em sede do contencioso administrativo discutir a referida questão. Nunca demais lembrar que a respeito do tema o e.CARF editou o enunciado de Sumula n° 01 (..). Posto isso, a FAZENDA NACIONAL requer o conhecimento e provimento destes embargos declaratórios para ser sanada a contradição e a omissão acima indicadas. Em 29 de setembro de 2011, a turma, por meio do Acórdão nº 1402.00.720, deu provimentos aos embargos, com efeitos infringentes, para não conhecer do recurso voluntário por entender , "o pleito da contribuinte no âmbito do Mandado de Segurança n° MS n° 2002.51.01012557-2, as fls. 89 a 127, tem objetivo o reconhecimento de que não é cabível a incidência da CSLL sobre seus superávits". Sendo assim, por força do disposto na súmula 1 deste Conselho não caberia ao CARF analisar a matéria diante da concomitância com a ação judicial. A Contribuinte interpôs recurso especial, cujo seguimento foi negado por despacho de exame de admissibilidade (e-fls. 1744/1748) e despacho de reexame (e-fls. 1749/1750), com base nos seguintes fundamentos: Com relação ao dissídio jurisprudencial arguido pela Recorrente, no que tange à inexistência de concomitância com a via judicial, em face da extinção do processo judicial sem julgamento do mérito, este, também não restou devidamente configurado. Isso porque, os acórdãos paradigmas, colacionados pela Recorrente, tratam, respectivamente, de decisões que remontam ao ano de 2005, portanto, anteriores à edição da Súmula CARF nº 1, divulgada mediante a Portaria nº 52, de 21/12/2010, publicada no DOU, de 23/12/2010. Fl. 2506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 É cediço que as matérias sumuladas pelo CARF representam o entendimento pacificado no âmbito deste órgão julgador, com observância obrigatória por todos os seus membros, à luz do que estabelece o art. 72, caput (Anexo II) do RI-CARF. Importante ressaltar, que a Súmula CARF nº 1 dispõe que importa renúncia às instâncias administrativas a propositura, pelo interessado, de ação judicial, independente da modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, ressalvado os casos em que há distinção entre as matérias. Diante do referido despacho de admissibilidade a contribuinte ajuizou ação judicial (processo n° 1007335-48.2015.4.01.3400) na qual aduziu que, no processo judicial anterior (n° 2002.51.010125572), que teria resultado em concomitância com os presentes autos, foi homologado pedido de desistência, sem julgamento de mérito, ou seja, não haveria mais que se falar em julgamento concomitante. A 2a Vara Federal Cível do Distrito Federal acolheu o pedido da Contribuinte, tendo proferido decisão (e-fl. 1944) nos seguintes termos: Defiro a antecipação recursal da tutela para que o recurso especial/CARF da impetrante seja recebido e julgado como for de direito, ficando suspensa a exigibilidade da respectiva contribuição até julgamento (CTN, art. 151/III). Diante do exposto na mencionada decisão judicial, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em 12 de setembro de 2018, por unanimidade de votos, deu provimento ao Recurso Especial para que o processo retornasse à turma para que essa realizasse novo julgamento do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A decisão recebeu a seguinte ementa (fls. 1965/1977): DECISÃO JUDICIAL. DEFERIMENTO DE LIMINAR. RETORNO PARA EXAME DE ADMISSIBILIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CABIMENTO. Não cabe retorno dos autos para novo exame de admissibilidade nos casos em que há decisão judicial deferida justamente contra o mérito do exame anterior e determinando a admissão do recurso, sob pena de descumprimento de ordem judicial. REFORMA DE DECISÃO RECORRIDA. APRECIAÇÃO APENAS DE MATÉRIA PREJUDICIAL SUSCITADA PELA PGFN. RETORNO PARA JULGAR RECURSO VOLUNTÁRIO. Tendo a decisão recorrida se manifestado favoravelmente apenas sobre questão prejudicial suscitada pela PGFN que foi suficiente para resolver o litígio naquele momento, e tal ponto sido superado por ordem judicial, cabe retorno dos autos para a turma a quo realizar julgamento do recurso voluntário interposto pela Contribuinte É o relatório Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação apresentada (fls. 1.345 a 1.367), entendendo pela devida tributação dos resultados positivos da Contribuinte. Inconformada, foi interposto Recurso Voluntário, reiterando as alegações de defesa, o qual foi julgado procedente por meio do v. Acórdão nº 1402-00.256. Fl. 2507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Na sequência, a Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração (fls. 1.509 a 1.513), os quais foram acolhidos e julgados procedentes, com efeitos infringentes, no v. Acórdão nº 1402-00.720, reformando a r. decisão de mérito anterior, para não se conhecer do Recurso Voluntário, em razão da ocorrência concomitância com Ação Judicial. Intimada, a Contribuinte ofertou Recurso Especial (fls. 1.682 a 1.694), que, incialmente, teve seguimento negado pelo r. Despacho de Admissibilidade de fls. 1744 a 1748. Diante de tal revés, a Contribuinte impetrou Mandado de Segurança com o objetivo de ter seu Recurso Especial analisado por esta C. Câmara Superior de Recursos Fiscais e obteve provimento jurisdicional favorável. Dessa forma, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi intimada e apresentou suas Contrarrazões (fls. 1.955 a 1.961). O Apelo Especial da Contribuinte foi julgado através do v. Acórdão nº 9101- 003.743 (fls. 1.965 a 1.977), dando-lhe provimento para afastar o reconhecimento da ocorrência da concomitância da pretensão administrativa e da Ação Judicial impetrada, determinando-se, ao final, o retorno dos autos ao colegiado de origem a fim de que se julgue o recurso voluntário. Por sua vez, observando tal determinação, a C. Turma Ordinária a quo deu, novamente, provimento ao Recurso Voluntário da Contribuinte, por meio do v. Acórdão nº 1402- 004.129, ora recorrido, entendendo pela não incidência da CSLL sobre os resultados positivos das Entidades de Previdência Privada fechadas, no período fiscalizado, cancelando as exigência. Intimada, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não opôs Embargos de Declaração, interpondo diretamente este Recurso Especial, agora sob apreço, demonstrando o necessário dissídio jurisprudencial regimentalmente exigido, referente à incidência da CSLL sobre o superávit das Entidades de Previdência Privada fechadas. Processado o Recurso Especial, este teve seguimento determinado através do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 2.466 a 2.468, concluindo pelo seu cabimento. Intimada, a Contribuinte ofertou Contrarrazões (fls. 2.480 a 2.488), nada tratando sobre o conhecimento do Apelo fazendário, apenas pugnando pela manutenção do v. Acórdão recorrido. Em 03 de dezembro de 2020, foi proferida r. Decisão Judicial em writ ajuizado pela Contribuinte, entendendo e determinando que: ante o exposto, presentes os requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, DEFIRO A LIMINAR para determinar às autoridades impetradas que procedam a inclusão do processo 19740.000460/2003-53 na próxima sessão do Colegiado, observando os demais prazos processuais previstos no Regimento Interno em relação ao julgamento definitivo do mencionado processo (fls. 2.498). Fl. 2508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Imediatamente os autos foram sorteados para este Conselheiro relatar e votar, sendo prontamente incluídos na pauta de julgamento de janeiro de 2021, conforme determinado pelo MM. Juízo da C. 8ª Vara Federal do Distrito Federal. É o relatório. Fl. 2509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Voto Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator. Admissibilidade Inicialmente, atesta-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese regida pelo art. 67 do Anexo II do RICARF vigente. Nas Contrarrazões apresentadas, a Recorrida nada aduz sobre o conhecimento de tal Apelo. Assim, considerando tal silêncio, uma simples análise do v. Acórdão nº 9101- 002.971, trazido como paradigma para questionar a matéria referente à incidência da CSLL sobre os resultados positivos das Entidades de Previdência Privada fechadas, evidencia a certa similitude fática e a notória presença de divergência com o entendimento estampado no v. Acórdão nº 1402-004.129, ora recorrido. Ainda que as datas dos fatos geradores não sejam precisamente as mesmas, o fundamento jurídico que prevaleceu no v. Acórdão nº 9101-002.971, paradigma, abrange e basta para estabelecer uma interpretação divergente da legislação que rege este tema controverso nesta peleja. Arrimado também na hipótese autorizadora do §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, entende-se por conhecer do Apelo interposto, nos termos do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 2.466 a 2.468. Mérito A matéria sob julgamento é de delimitação muito clara: a incidência da CSLL sobre os resultados positivos das Entidades de Previdência Privada fechadas, sem fins lucrativos. Como relatado, o v. Acórdão recorrido entendeu que o superávit de tais Entidades estaria fora da incidência da CSLL, vez que não se enquadra no conceito de lucro líquido, o qual seria o efetivo objeto jurídico da oneração por tal Contribuição. Fl. 2510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Tal matéria há muito vem sendo debatida no âmbito deste E. CARF, como antes fora nos C. Conselhos de Contribuintes. Contudo, não existe pacificação institucional do tema. Porém, no caso em tela, este mesmo Conselheiro participou do julgamento registrado no v. Acórdão nº 1402-004.129, ora recorrido, acompanhando a I. Relatora, Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, que em seu voto deu provimento ao Recurso Voluntário, valendo-se dos termos do v. Acórdão nº 1402-00.256, o qual, anteriormente, já havia reconhecido a improcedência meritória da Autuação – mas, como relatado, acabou integralmente reformado pelo v. Acórdão nº 1402-00.720 (de Embargos de Declaração), para não se conhecer do Apelo voluntário em razão de concomitância de perquirição de jurisdição, entendimento este que, posteriormente. foi afastado pelo v. Acórdão nº 9101-003.743, possibilitando aquele novo julgamento, agora questionado. E na medida que a posição adotada pela I. Relatora a quo já foi expressa e integralmente endossada em votação por este Relator, que agora mantém tal entendimento, conclui-se não haver motivo para a reforma o v. Acórdão recorrido. Recentemente, o mesmo tema foi apreciado por esta C. 1ª Turma da CSRF, no v. Acórdão nº 9101-005.180, publicado em 16/11/2020, no qual também acompanhou-se o entendimento voto do I. Relator, Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, pela não incidência da CSLL sobre o superávit de tais entidades. Confira-se: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 CSLL. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA FECHADA. NÃO INCIDÊNCIA. O resultado positivo apurado por entidade de previdência privada complementar fechada (superávit) não encontra-se no campo de incidência da contribuição social sobre o lucro. (...) Nesse contexto, e diante do impedimento legal da Recorrente, enquanto entidade de previdência fechada, de auferir lucros, mesmo assim contra ela foi lavrado Auto de Infração exigindo CSLL sobre seus resultados positivos (superávit) relativos aos anos de 1997 a 2001. A questão que se coloca, portanto, é a seguinte: superávit pode ser equiparado a lucro, para fins de tributação da CSLL? Para responder tal indagação, é preciso verificar, primeiramente, a lei que a instituiu (Lei nº 7.689/1988), da qual trago à baila os artigos 1º e 2º (...) Da leitura desses dispositivos legais, nota-se que a base de cálculo da CSLL deve corresponder ao resultado do período apurado com base na legislação comercial (ou seja, lucro líquido), ajustado pelas adições, exclusões ou compensações previstas na legislação tributária. A legislação comercial referida pela lei da CSLL (conceito por remissão, portanto) remete o aplicador do Direito à Lei nº 6.404/1976 – a Lei das Fl. 2511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Sociedades Anônimas (Lei das S.As.), lei esta que, em apertada síntese, prescreve a forma de apuração do lucro societário (ou lucro contábil) e sua respectiva destinação aos seus acionistas (investidores da entidade). (...) Valendo-se novamente das lições de De Plácido e Silva (obra citada. Página 504), no sentido técnico do comércio, “lucro restringe-se ao resultado pecuniário, obtido nos negócios. Significa a diferença entre o capital empregado e aquilo que ele produziu, dentro de certo tempo. Os lucros são, pois, os frutos produzidos pelo capital investido nos diversos negócios”. Nessa linha de raciocínio, e confrontando as definições dos conceitos jurídicos de “superávit” e “lucro”, nota-se que o fato gerador da CSL (auferir “lucro fiscal”) decorre do exercício de atividade empresarial que tenha por objeto ou fim social a própria obtenção de lucro, atividade esta que resta incompatível com o regime jurídico de uma entidade de previdência privada complementar fechada, afinal sua finalidade social é de interesse público, sendo os resultados por elas auferidos mera atividade-meio para assegurar benefícios previdenciários em caráter complementar ao Estado, esta sim sua atividade- fim. A legislação comercial (Lei das S.A.s) não atinge ou vincula a Recorrente justamente porque ela não possui finalidade lucrativa, muito menos pratica atos empresariais como forma de produzir frutos aos seus sócios ou administradores. Diferentemente das pessoas jurídicas em geral, que atuam no mercado com uma visão, digamos assim, capitalista, no modelo legal aplicável às entidades fechadas de previdência complementar, eventual resultado positivo é secundário e, ainda assim, será revertido ao plano de benefícios, e não à entidade propriamente dita. Tanto é assim que o legislador complementar, com o objetivo de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos planos previdenciários complementares e, consequentemente, proporcionar o máximo de segurança aos segurados, previu uma destinação específica dos resultados percebidos. Veja-se: Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas. § 1º - Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios. § 2º - A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade. § 3º - Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos. Também o peculiar tratamento contábil para a criação de vários tipos de reservas (técnicas, matemáticas, provisões e fundos) reforça ainda mais a convicção da total dessemelhança entre superávit e lucro, conceitos estes que não poderiam ter sido confundidos. Fl. 2512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 A natureza não lucrativa das entidades fechadas de previdência tem o condão de, por si só, afastar esta espécie de entidade da sujeição passiva da CSLL, bem como coloca seus resultados no campo da não incidência dessa exação. E nem se diga que o fato de existir superveniência de lei que reconheceu essa não tributação por meio de isenção a partir do ano de 2002 implicaria, per se, na tributação dos resultados positivos auferidos em anos anteriores, simplesmente porque, em sentido técnico-jurídico, de isenção não se trata. Repita-se, aqui, que estamos diante de uma hipótese de não incidência, situação jurídica esta já suficiente para impedir a tributação ora pretendida independentemente da existência ou não de norma expressa. Como se observa, tal entendimento, que prevaleceu vencedor em tal oportunidade por força do disposto no art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, alinha-se e se coaduna perfeitamente com o entendimento do v. Acórdão recorrido. E, em acréscimo final, muito mais valioso que as palavras deste Conselheiro, confira-se trechos de importante percursor de tal posição jurisprudencial nessa esfera administrativa de jurisdição, o icônico v. Acórdão nº 1-06.013, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF, em 14 de outubro de 2008, de relatoria do I. Conselheiro Marcos Vinícius Neder, citando voto da I. Conselheira Sandra Maria Faroni: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Exercício: 1998, 2000, 2001, 2002 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - INSTITUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA - O pressuposto básico para a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro é a existência de lucro apurado segundo a legislação comercial. As entidades de previdência privada fechadas obedecem a uma planificação e normas contábeis próprias, impostas pela Secretaria de Previdência Complementar, segundo as quais não são apurados lucros ou prejuízos, mas superávits ou déficits técnicos, que têm destinação específica prevista na lei de regência. O superávit técnico apurado pelas instituições de previdência privada fechada de acordo com as normas contábeis a elas aplicáveis ao se identifica com o lucro líquido do exercício apurado segundo a legislação comercial. O fato de as instituições de previdência privada fechada estarem incluídas entre as instituições financeiras arroladas no artigo 22, §1°, da Lei ri 8.212/91, não implica a tributação do superávit técnico por elas apurados. Recurso especial provido (...) A Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, dispõe: (...) Observe-se, pois, que o do art. 22 da Lei 8.212/91, ao qual a ECR nº 01/94 faz remissão, e que menciona expressamente as entidades de previdência privada fechada, não trata de contribuição incidente sobre lucro, mas sim, de contribuições incidentes sobre o total de remunerações pagas. Nesse caso, Fl. 2513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 evidentemente, estão alcançadas quaisquer entidades que paguem remuneração, ainda que não aufiram lucros, daí a menção expressa às entidades de previdência privada fechada. É fato que o caput do artigo e o §1º o mencionam "além das contribuições referidas no art. 23 ", mas tais dispositivos tratam apenas de contribuições sobre remunerações pagas e de adicional instituído sobre essas mesmas contribuições quando se tratar de contribuintes bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autónomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas. A remissão, em disposições constitucionais transitórias, às empresas relacionadas no § 1º do art. 22 da Lei no 8.112/91, não tem o condão de alterar o pressuposto da incidência previsto no texto permanente da Constituição (obtenção de lucro). Assim, a única interpretação possível para o inciso II do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é no sentido de que integra o Fundo Social de Emergência a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro daquelas pessoas jurídicas que, sendo sujeitas à contribuição, estejam relacionadas no §1° do art. 21 da Lei n° 8.212/91. Equivocada, pois, a conclusão da decisão recorrida no sentido de que, com o advento da Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e da Emenda Constitucional no 10/96, o legislador, ao exercer o poder constituinte derivado, estabeleceu que todas as pessoas jurídicas mencionadas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, aí compreendidas as entidades de previdência privada fechadas, são contribuintes da CSLL, de que trata a Lei no 7.689/88, sendo a base de cálculo o valor do resultado do exercício. As referidas Emendas Constitucionais não trouxeram qualquer alteração quanto à limitação da competência atribuída no art. 195 para a instituição, pela União, de contribuições sociais. (...) Devo ressaltar, porém, que estou refutando a afirmação de que as entidades de previdência complementar fechadas foram incluídas como contribuintes da CSLL de que trata a Lei nº 7.689/88 com o advento da Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e da Emenda Constitucional nº 10/96. Como já demonstrado, essas emendas não ampliaram nem a base de incidência nem o universo de contribuintes da contribuição social sobre o lucro. Portanto, uma vez que não houve alteração legislativa quanto ao assunto, duas são as conclusões possíveis, a saber: (a) as entidades de previdência complementar fechadas nunca estiveram e continuam não estando sujeitas à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: ou (b) as entidades de previdência complementar fechadas sempre estiveram sujeitas à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. A conclusão, por sua vez, tem como consequência que, em não tendo havido alteração legislativa, qualquer exigência deverá ser com exclusão de juros, multa e correção monetária, nos termos do parágrafo único do art. 100 do CTN, pois há um ato normativo não revogado e não superado por legislação superveniente (o Ato Declaratório Normativo CST no 17/90) declarando que a contribuição não é devida pelas fundações sem fins lucrativos. Fl. 2514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Como ressaltado desde o início deste voto, tendo em vista o que determina o art. 195 da CF e a manifestação do STF quanto a não se caracterizarem, referidas entidades, como de assistência social (o que as retira do campo da imunidade), em tese, são elas contribuintes da CSLL, bastando, para tanto, que realizem o fato gerador (no caso, auferirem lucro ) . Portanto, deve-se partir para um segundo plano no controle da legalidade do lançamento : averiguar se foi realizado o fato gerador (auferir lucro) e , em caso positivo, se foi o tributo quantificado corretamente (base de cálculo e alíquota). Nesse plano de análise, teço algumas considerações iniciais sobre a quantificação da exigência procedida no auto de infração. O art. 57 MP nº 812/94 determinou que "Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Medida Provisória". Por sua vez, o art. 2º da Lei nº 7.689/88 determina, como ponto de partida da apuração da base de cálculo da contribuição social, o resultado do exercício apurado com base na legislação comercial. Portanto, devem ser observadas as normas do Decreto-lei 1.598/77 e suas alterações posteriores, ponto de partida para apuração da base de cálculo do imposto de renda. A partir desse resultado são feitas as exclusões e adições determinadas na lei. Conforme consta da " Descrição dos Fatos" contida no auto de infração, entendeu o auditor autuante que os valores de "superávit técnico" e do "déficit técnico", ou formação/reversão de fundos, em cada um dos programas especificados na explanação contábil obrigatória , das entidades de previdência privada fechadas, correspondem às rubricas lucro líquido do exercício e prejuízo líquido do exercício, apurados em conformidade com o disposto na Lei nº 6.404/76. A primeira indagação a ser feita é se essa afirmativa do autuante é correta. Em torno dessa indagação giram muitas particularidades. Uma delas diz respeito à natureza das contribuições dos participantes. São elas receita? O art. 42 da Lei no 6.435/77 prevê a possibilidade (conforme previsto nos planos) de resgate das contribuições saldadas dos participantes. Já a Lei Complementar no 109/01 (que regula, atualmente, a previdência complementar) determina expressamente (art. 14) a portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano e o resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo. Assim, as contribuições dos participantes mais se assemelham a uma obrigação da entidade que propriamente a uma receita. Ainda relacionado com a indagação supra, outro aspecto relevante refere-se à diferença de avaliação dos ativos na forma da lei comercial e a prevista para as entidades de previdência fechada. Enquanto a legislação comercial determina que a avaliação seja feita pelo valor de aquisição ou o de mercado, aquele que for menor (Lei 6.404/76, art. 183), para as entidades de previdência privada fechada essa regra não tem aplicação para todos os ativos. Assim, os ativos representados por Renda Variável- Mercado a Vista devem ser avaliados a valor de mercado e a variação apurada do confronto do valor de avaliação Fl. 2515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 de mercado e o de aquisição deve ser apropriada imediatamente a conta de resultado. (Portaria MPAS 4858/98, Anexo E, item 1,2,4,2,01.01). Por essas razões, não me parece razoável equiparar as rubricas superávit técnico e déficit técnico, ou formação/reversão de fundos das entidades de previdência fechada a lucro líquido do exercício das empresas, apurado segundo a Lei 6.404/76. As regras são diferentes. Registre-se, ainda, que à reclamação da empresa quanto a não terem sido considerados valores correspondentes a uma provisão denominada "Reserva de Contingência" , opõe a decisão recorrida que as exclusões autorizadas pela legislação se referem somente à provisão para pagamento de férias de empregados e de décimo terceiro salário e às provisões técnicas das companhias de seguros e de capitalização. Ocorre que a própria Coordenação Geral de Tributação, na Solução de Consulta no 07, de 26/12/2001, de interesse do Sindicato Nacional das Entidades Fechadas de Previdência Privada, no seu item 31, diz expressamente serem dedutíveis as Reservas Matemáticas e a Reserva de Contingência. Assim, ainda que se entenda que as entidades de previdência privada fechadas são contribuintes da CSLL, o lançamento não poderia ter por base de cálculo o superávit técnico em cada um dos programas, que não se identifica com o lucro líquido do exercício apurado segundo a legislação comercial. Nesse caso, para poder exigir a contribuição, deveria a autoridade determinar a base de cálculo de acordo com a lei, o que só seria possível se apurasse de oficio o lucro líquido da entidade na forma da legislação comercial e fizesse os ajustes previstos na lei (entre eles a exclusão das provisões técnicas obrigatórias e dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita). A possibilidade de utilizar como base de cálculo 10% da receita, conforme previsto no § 2º do art. 10 da Lei nº 7.689/88, não se aplica às entidades de previdência privada fechada, eis que não são elas desobrigadas de escrituração contábil (submetem-se a planificação contábil diferente da comercial, mas estão obrigadas a mantê-la). Por outro lado, a base de cálculo sob forma de lucro arbitrado também é inaplicável, pois a lei só o prevê quando for essa a base de cálculo do imposto de renda. Portanto, qualquer que fosse a conclusão quanto à submissão, das entidades em questão, às normas da Lei no 7.689/88, o lançamento estaria errado. Dado o exposto, dou provimento ao recurso especial. Dessa forma, por tais razões e fundamentos, revela-se improcedente a pretensão recursal fazendária. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, mantendo integralmente o v. Acórdão recorrido. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Fl. 2516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Declaração de Voto Conselheira Livia De Carli Germano. No presente caso optei por apresentar declaração de voto para tecer breves comentários acerca da evolução da jurisprudência desta 1ª Turma da CSRF sobre a questão, esclarecendo que acompanhei integralmente o brilhante voto do Conselheiro Relator. A matéria acerca da diferenciação entre os conceitos de lucro e superávit e os impactos sobre a incidência de CSLL sobre o resultado apurado pelas instituições de previdência complementar não é nova e já foi objeto de amplo debate no âmbito da jurisprudência administrativa. Em 2011, em julgado que ressalta o prestígio à orientação firmada pelo CARF e, mesmo antes, pelo extinto Conselho de Contribuintes, esta 1ª Turma da CSRF julgou, à unanimidade, não incidir CSLL sobre tais resultados, veja-se (grifamos): Acórdão 9101-000.915, de 28 de março de 2011 Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Exercícios: 1999, 2000, 2001, 2002 INSTITUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA – INCIDÊNCIA O pressuposto básico para a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro é a existência de lucro apurado segundo a legislação comercial. As entidades de previdência privada fechadas obedecem a uma planificação e normas contábeis próprias, impostas pela Secretaria de Previdência Complementar, segundo as quais não são apurados lucros ou prejuízos, mas superávits ou déficits técnicos, que têm destinação especifica prevista na lei de regência. O superávit técnico apurado pelas instituições de previdência privada fechada de acordo com as normas contábeis a elas aplicáveis não se identifica com o lucro liquido do exercício apurado segundo a legislação comercial. O fato de as instituições de previdência privada fechada estarem incluídas entre as instituições financeiras arroladas no artigo 22, § 1º da Lei n° 8.212/91, não implica a tributação do superávit técnico por elas apurados. Precedentes da CSRF. Recurso Especial do Procurador improvido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. Em 2014, a questão “lucro x superávit” foi discutida no âmbito das sociedades sem fins lucrativos (sem envolver especificamente uma entidade de previdência), tendo sido tratada sob diferentes enfoques, mas ainda com julgamento pela não incidência da CSLL: Acórdão 9101-001.978, de 19 de agosto de 2014 Fl. 2517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2005, 2006 CSLL. NÃO INCIDÊNCIA, SOCIEDADE SEM FINS LUCRATIVOS. A CSLL tem como fato gerador a existência de lucro no período correspondente. Tendo em vista que as sociedades sem fins lucrativos auferem superávits e não lucro, não podem se sujeitar à incidência da da CSLL. Recurso Especial do Procurador negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, por unanimidade de votos em conhecer do recurso. Por maioria de votos, recurso negado provimento, vencido o Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão (Relator). O Conselheiro Rafael Vidal de Araújo acompanhou pelas conclusões a divergência apresentada pela Conselheira Karem Jureidini Dias. Declarou-se impedido o Conselheiro Valmir Sandri sendo substituído pelo Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva (Suplente Convocado). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias. Apresentarão declaração de voto: Moises Giacomelli Nunes da Silva e Rafael Vidal de Araújo. A partir de 2017, porém, esta 1ª Turma da CSRF passou a decidir, então por voto de qualidade, que a CSLL incidiria sobre o superávit apurado pelas entidades de previdência complementar, como ilustram os seguintes julgados: Acórdãos 9101-002.972 e 9101-002.971, de 5 de julho de 2017 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2007, 2008 ENTIDADE ABERTA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR SEM FINS LUCRATIVOS. SUJEITO PASSIVO. A inclusão das "entidades de previdência privada abertas e fechadas" como contribuintes da CSLL está expressa não só na Lei 8.212/1991, mas também na própria Constituição. Não havendo norma de isenção no período de apuração, incluem-se no campo de incidência da CSLL as entidades abertas de previdência complementar sem fins lucrativos. Uma vez afastados os fundamentos que motivaram o cancelamento da exigência na fase processual anterior, os autos devem retornar ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões constantes do recurso voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões constantes do recurso voluntário, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Acórdão 9101-003.083, de 12 de setembro de 2017 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Fl. 2518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Exercício: 1998 ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DA CSLL. As entidades privadas de previdência complementar, até 31/12/2001, eram contribuintes da CSLL, sendo que a base de cálculo aplicável, nos termos da Lei nº 7.689/88, é o "resultado do exercício" que é o gênero, cujas espécies são o "lucro" e o "superávit". BASE DE CÁLCULO - CSLL - ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. PARALELISMO. RESERVAS. Na definição do método de cálculo do superávit das entidades de previdência, mantendo-se o paralelismo estabelecido de padronização coma a legislação contábil e legislação fiscal, deve-se recorrer à Demonstração do Resultado do Exercício prevista na Portaria MPAS n°4.858, de 1998, segundo a qual as provisões a serem deduzidas do saldo disponíveis para constituições, no programa previdencial, são apenas as reservas matemáticas e a reserva de contingência, as quais após serem deduzidas, via de regra, fornecem o resultado superavitário a se sujeitar a incidência de CSLL, observadas ainda as demais hipóteses de adições e exclusões a base de cálculo previstas na legislação da CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, (i) quanto à não incidência da CSLL sobre o resultado das entidades privadas de previdência fechadas, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Lívia De Carli Germano (suplente convocada em substituição ao impedimento da conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio na reunião de Agosto/2017), que lhe deram provimento; (ii) quanto à base de cálculo da CSLL, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Demetrius Nichele Macei, que lhe deram provimento e (iii) quanto a não aplicação da multa de ofício e demais consectários legais, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Leonardo de Andrade Couto (suplente convocado) e Adriana Gomes Rego, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado). Designada para redigir o voto vencedor, (i) quanto a não incidência da CSLL sobre o resultado das entidades privadas de previdência fechadas e (ii) quanto à base de cálculo da CSLL, a conselheira Adriana Gomes Rego. Acórdão 9101-003.881, de 7 de novembro de 2018 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1997, 1998, 1999 ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - CSLL - ART. 72, III, DOS ADCT. LEI Nº 7.689/88 A máxima efetividade da norma constitucional emanada do artigo 73, III, dos ADCT torna irrelevante a finalidade lucrativa, para a tributação da CSSL nas Fl. 2519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 entidades fechadas de previdência complementar, a não ser que se pretendesse esvaziar, por completo, o conteúdo da Carta Magna, recusando força normativa aos preceitos da Lei Maior. A linha de defesa que reclama a incidência sobre o lucro, sustentado a necessidade de adequar o texto constitucional à Lei nº 7.689/88, denota a inversão do princípio da interpretação conforme, postulando, ao contrário, a compreensão da Constituição em consonância com o sentido predefinido para a norma de escalão inferior. Ademais, a base de cálculo da CSSL, nos termos da Lei nº 7.689/88, é o resultado do exercício. Assim, a obrigatória harmonia entre a norma constitucional e a indigitada lei impõe que se vislumbre o resultado do exercício como gênero, cujas espécies são o lucro e o superávit. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e rejeitar a preliminar de sobrestamento. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Demetrius Nichele Macei, Luis Fabiano Alves Penteado, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Caio César Nader Quintella (suplente convocado), que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Flávio Franco Corrêa. Acórdão 9101-003.899, de 8 de novembro de 2018 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2003, 2004 ENTIDADE ABERTA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA. É devida a CSLL sobre o superávit apurado pelas entidades abertas de previdência complementar. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora (Sumula CARF 108), devidos à taxa Selic (Súmula CARF 04). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei (relator), Cristiane Silva Costa, Luis Fabiano Alves Penteado e Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor, quanto ao mérito do Recurso Especial do Contribuinte, o conselheiro Flávio Franco Corrêa. Em 7 de outubro de 2020 a questão voltou a ser discutida por esta 1ª Turma da CSRF e também houve empate entre as posições adotadas pelos julgadores mas, então, por determinação do artigo 19-E da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 13.988/2020, o desempate opera em favor do sujeito passivo, não sendo mais aplicável o voto de qualidade: Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que Fl. 2520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. (Incluído pela Lei nº 13.988, de 2020) O acórdão 9101-005.180 foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 CSLL. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA FECHADA. NÃO INCIDÊNCIA. O resultado positivo apurado por entidade de previdência privada complementar fechada (superávit) não encontra-se no campo de incidência da contribuição social sobre o lucro. Com isso, a jurisprudência desta 1ª Turma da CSRF sinaliza uma volta ao entendimento, já consolidado no passado, de não incidência de CSLL sobre o superávit apurado pelas entidades de previdência complementar. No presente caso, assim como na votação do acórdão 9101-005.180, mantive o entendimento já manifestado em 2017 por ocasião do julgamento do acórdão 9101-003.083, pela não incidência da CSLL, e aproveito esta oportunidade para render homenagens ao voto do i. Relator Caio Cesar Nader Quintella. É a declaração. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Declaração de Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Em que pesem os valorosos argumentos do ilustre Relator, Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, ouso discordar de suas conclusões. No Acórdão nº 1402-001.476 já tive a oportunidade de manifestar sobre o tema, entendimento que permanece inalterado, razão pela qual, reproduzo trechos de meu voto então proferido, com algumas atualizações que se fazem necessárias. 1 DA INCIDÊNCIA DE CSLL ÀS ENTIDADES NÃO LUCRATIVAS Em relação ao tema, é ponto comum aos Recorrentes o argumento de não se enquadram no conceito de empresa por não partilhar seus resultados aos sócios/associados. Além disso, aufeririam superávits, e não lucros. Em razão destas duas características, não estariam sujeitos à incidência de CSLL em razão da não ocorrência do fato gerador. Em primeiro lugar, cumpre relembrar que o caput do art. 195, I, da Constituição Federal dispõe que: Fl. 2521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei[...] Desse modo, por expresso comando constitucional, o conceito de empresa ou entidade a ela equiparada, para fins de incidência de contribuições sociais, deve extraído da lei. Pois bem, para fins de incidência de contribuições para o financiamento da seguridade social, os arts. 11 e 15 da Lei nº 8.212, de 1991, assim dispõe: Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: [...] II - receitas das contribuições sociais; [...] Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: [...] d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; [...] Art. 15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; [...] Portanto, não restam dúvidas a respeito de que: (i) a contribuição sobre o lucro é uma contribuição social para a seguridade social; (ii) para fins de incidência das contribuições sociais para financiamento da seguridade social, considera-se empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não. Portanto, para fins de incidência da CSLL acatar a tese de que a Recorrente, por não possuir intuito lucrativo, não se enquadraria no conceito de empresa, implicaria afastar a aplicação de dispositivo literal de lei, qual seja, o art. 15, inciso I, da Lei nº 8.212, de 1991. A respeito de não auferir lucro, mas sim, superávits, e como consequência, não haver incidência de CSLL, faz-se necessária uma análise mais acurada. Mais uma vez, trata-se de aplicação literal de dispositivos legais. Veja-se a redação do art. 23 da Lei nº 8.212, de 1991: Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22 são calculadas mediante a aplicação das seguintes alíquotas: [...] II - 10% (dez por cento) sobre o lucro líquido do período-base antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2° da Lei n° 8.034, de 12 de abril de 1990. 1° No caso das instituições citadas no § 1° do art. 22 desta lei, a alíquota da contribuição prevista no inciso II é de 15% (quinze por cento). 2° O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art. 25. [grifo nosso] Fl. 2522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Por sua vez, entre as entidades citadas no §1º do art. 22 do dispositivo legal em comento estão as entidades de previdência complementar abertas e fechadas. 1 Já o art. 2º da Lei nº 7.689, de 1988, que instituiu a CSLL, prevê que “A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.” [grifo nosso] Ora, se há dispositivos legais que dispõem que as entidades fechadas de previdência complementar são contribuintes da CSLL (art. 22, § 1º, c/c , art. 23, ambos da Lei nº 8.212/91), que se considera empresa a entidade que assume os riscos da atividade econômica, ainda que sem fins lucrativos (art. 15, I, da Lei nº 8.212/91), e que a base de cálculo da CSLL é o resultado do exercício (art. 2º da Lei nº 7.689/88), entendo que resta evidente que o resultado das entidades de previdência complementar, abertas ou fechadas, está sujeita à incidência de CSLL. Tal conclusão possui, inclusive, argumentos relevantes de índole constitucional. A fim de reforçar meus argumentos, colaciono excertos do voto do Conselheiro Flávio Franco Corrêa no acórdão 103-22.858 que, com maestria, muito bem enfrentou a questão: [...] Para bem fundamentar este voto, impende destacar, de plano, o exercício da jurisdição constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tal a importância que lhe conferiu a Carta Magna, ao reservar-lhe o pódio de guardião da Constituição (art. 102, caput, CR/88). [...] Em primeiro lugar, estranho, com a devida vênia, a imprecisão conceitual constante do aresto-modelo, segundo a qual o poder constituinte derivado é exercido pelo “legislador”. A tal propósito, perceba-se que a Carta Magna, além de assentar no Título IV a organização dos poderes instituídos – Executivo, Legislativo e Judiciário – cada qual com disciplina constitucional específica, estabeleceu, ademais, que o poder legislativo é exercido pelo Congresso Nacional. E no que toca ao debate em torno da divisão de poderes do Estado, ganhou terreno a idéia de que tais poderes conservam características do poder político: a unidade, a indivisibilidade e a indelegabilidade. [...] Certo, a função legislativa da União é exercida pelo Congresso Nacional, que é bicameral. Mas, ao lado da função legislativa, a Carta Magna também lhe outorgou o poder de emendar a Constituição. No ponto, pela preciosidade que ostenta, não é em demasia que se traz à colação a reflexão do ilustre José Afonso a respeito da referida competência congressual 2 , verbis: “A Constituição, como se vê, conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um órgão constituído o poder de emendar a Constituição. Por isso se lhe dá a denominação de poder constituinte instituído ou constituído. Por outro lado, como esse poder não lhe pertence por natureza, 1 Lei nº 8.212/91. Art. 22. §1º: No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a base de cálculo definida no inciso I deste artigo. 2 J. Afonso da Silva, ob. cit. págs. 64/65 Fl. 2523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 primariamente, mas, ao contrário, deriva de outro (isto é, do próprio poder constituinte originário), é que também se lhe reserva o nome de poder constituinte derivado, embora pareça mais acertado falar em competência constituinte derivada ou constituinte de segundo grau. Trata-se de um problema de técnica constitucional, já que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originário todas as vezes em que fosse necessário emendar a Constituição. Por isso, o próprio poder constituinte originário, ao estabelecer a Constituição Federal, instituiu um poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional. No fundo, contudo, o agente, ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações na Constituição, que a realidade exige. Nesse sentido, vale lembrar, com o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que o poder de reforma constitucional, ou, na sua terminologia, poder constituinte de revisão “é aquele poder, inerente à Constituição rígida que se destina a mudar essa Constituição segundo o que a mesma estabelece. Na verdade, o Poder Constituinte de revisão visa, em última análise, permitir a mudança da Constituição, adaptação da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a forças novas, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução, sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originário 3 ””. (grifos no original) Uma vez contornadas as distinções em tela, convém separar, à evidência, a função legislativa da competência constituinte derivada, ambas concentradas no Congresso Nacional, de acordo com o perfil estatal idealizado pelo poder constituinte originário. De outro modo, e reiterando o que se afirmou, restou indubitável que o poder constituinte originário prescreveu ao mesmo órgão a execução da função legislativa e o poder de reforma constitucional. Ou seja, não é o “legislador” que exerce o poder constituinte derivado, o que se harmoniza com o magistério de Canotilho 4 , ao prelecionar que nada obstaria ao poder constituinte originário legitimar órgão diverso do Congresso Nacional para o exercício do poder de revisão, como na Argentina, por exemplo, cuja Constituição prefiniu, em seu artigo 30, que “a revisão só pode ser efetuada por uma Convenção” convocada para esta finalidade 5 . Em síntese, as emendas constitucionais resultam, indiretamente, de uma atuação do próprio poder constituinte originário. Todavia, no Brasil, o poder constituinte originário impôs limites ao poder de emenda do Congresso Nacional, à luz do disposto no artigo 60 da Carta Política: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 3 Direito constitucional comparado, I – O Poder Constituinte, págs. 155/156 4 Direito Constitucional e teoria da constituição, 6ª edição, Almedina, pág. 1048. 5 “Art. 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.” Fl. 2524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.” Por oportuno, anote-se que o Supremo Tribunal Federal reportou-se à diretriz constitucional retratada no parágrafo anterior: “...Foi por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a essencial subordinação jurídica do poder reformador do Congresso Nacional às limitações impostas por normas constitucionais originárias, proclamou que uma emenda à Constituição - que transgrida tais restrições - "pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a de guarda da Constituição..." (RTJ 151/755-756, Rel. Min. SYDNEY SANCHES). O poder de reformar a Constituição, portanto, não confere ao Congresso Nacional atribuições ilimitadas, pois a instituição parlamentar não está investida do inaceitável poder de violar "o sistema essencial de valores da Constituição, tal como foi explicitado pelo poder constituinte originário", consoante adverte, em preciso magistério, VITAL MOREIRA ("Constituição e Revisão Constitucional", p. 107, 1990, Editorial Caminho, Lisboa). (...) A magnitude dos meios de ativação da jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal, quer se cuide de fiscalização incidental, quer se trate de controle concentrado, impõe e reclama, até mesmo para que não se degrade em sua importância, uma atenta fiscalização desta Corte, que deve impedir que a instauração de processos possa conduzir à instauração de lides constitucionais eventualmente temerárias. Feitas tais considerações, cabe-me assinalar, a partir da leitura da petição inicial, que os impetrantes limitaram-se a indicar, de modo insuficiente, as razões que deveriam dar substância à pretensão de inconstitucionalidade que deduziram. Como precedentemente enfatizado, o processo parlamentar de reforma constitucional, embora passível de controle jurisdicional, há de considerar, unicamente, para efeito de aferição de sua compatibilidade com preceitos revestidos de maior grau de positividade jurídica, as normas de parâmetro que definem, em caráter subordinante, as limitações formais (CF, art. 60, "caput" e § 2º), as limitações circunstanciais (CF, art. 60, § 1º) e, em especial, as limitações materiais (CF, art. 60, § 4º), cuja eficácia restritiva condiciona o exercício, pelo Congresso Nacional, de seu poder Fl. 2525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 reformador (...)” (MS 24.645-MC-DF, Inf. 320, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9.9.2003) (os grifos não estão no original) [...] Colecionadas as observações da doutrina e da jurisprudência referidas, incumbe-me, no presente, descrever os trechos relevantes das Emendas Constitucionais mencionadas no voto paradigmático da Conselheira Sandra Faroni, com o intuito de rebater os argumentos revelados em sua exegese 6 : 6 a) Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994: “Art. 1.º Ficam incluídos os arts. 71, 72 e 73 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação: Art. 71. Fica instituído, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos serão aplicados no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e outros programas de relevante interesse econômico e social. Parágrafo único. Ao Fundo criado por este artigo não se aplica, no exercício financeiro de 1994, o disposto na parte final do inciso II do § 9º do art. 165 da Constituição. Art. 72 Integram o Fundo Social de Emergência: I - ......................................................; ........................................................; III - a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § 1.º do art. 22 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, passa a ser de trinta por cento, mantidas as demais normas da Lei n.º 7.689, de 15 de dezembro de 1988; .............................................” (os grifos não estão no original); b) Emenda Constitucional 10/96: “Art. 1º O art. 71 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 71. Fica instituído, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos serão aplicados prioritariamente no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e despesas orçamentárias associadas a programas de relevante interesse econômico e social. § 1º .................................................; § 2º O Fundo criado por este artigo passa a ser denominado Fundo de Estabilização Fiscal a partir do início do exercício financeiro de 1996. ...................................................... Art. 2º O art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência: I - ........................................; ................................................; III - a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, passa a ser de trinta por cento, sujeita a alteração por lei ordinária, mantidas as demais normas da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988; ...............................................” (os grifos não estão no original) b) Emenda Constitucional nº 17/97: Fl. 2526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Equivoca-se, pois, o aresto-modelo, ao escorar-se na opinião de que o poder constituinte derivado não pode alterar as “matrizes constitucionais dos tributos” (sic). Em repúdio à tese em comento, avulta-se, na oportunidade e a título de exemplo, a Emenda Constitucional nº 20/98, que introduziu modificações ao artigo 195 da Lei Fundamental, [...] 7 “Art. 1º O caput do art. 71 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 71. É instituído, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim nos períodos de 01/01/1996 a 30/06/1997 e 01/07/1997 a 31/12/1999, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos serão aplicados prioritariamente no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, incluindo a complementação de recursos de que trata o § 3º do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e despesas orçamentárias associadas a programas de relevante interesse econômico e social." Art. 2º O inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação "V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 a 1995, bem assim nos períodos de 1ºde janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza." .......................................” 7 “Art. 1º - A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: ............................................... "Art. 195 - ........................................................... I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; a) a receita ou o faturamento; b) o lucro; ..................................” Também a Emenda Constitucional nº 42, de 2003: “Art. 1º Os artigos da Constituição a seguir enumerados passam a vigorar com as seguintes alterações: .................................................... "Art. 146. .................................... .................................... III - .................................... .................................... d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes." (NR) "Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo." "Art. 149. .................................... Fl. 2527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 .................................... § 2º .................................... .................................... II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; ...................................." (NR) "Art. 150. .................................... .................................... III - .................................... .................................... c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; .................................... § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. ...................................." (NR) "Art. 153. .................................... .................................... § 3º .................................... .................................... IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. § 4º O imposto previsto no inciso VI do caput: I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. ...................................."(NR) "Art. 155. .................................... .................................... § 2º .................................... .................................... X - .................................... a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; .................................... d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; .................................... § 6º O imposto previsto no inciso III: I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização." (NR) "Art. 158. .................................... .................................... II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; ...................................." (NR) "Art. 159. .................................... .................................... III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, vinte e cinco por cento para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que refere o inciso II, c, do referido parágrafo. .................................... Fl. 2528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Em face do exposto, o Supremo Tribunal Federal, decerto, exercendo a defesa que lhe foi delegada pelo poder constituinte originário, para a preservação da estabilidade do ordenamento normativo do Estado e da segurança das relações jurídicas, teria declarado a inconstitucionalidade da alteração no texto da Carta Magna ou, ao menos, a plausibilidade da alegada contaminação pelo vício grave aduzido, quando convocado ao exame de constitucionalidade da Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994, verbis:" ”EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. AUMENTO DE ALÍQUOTA. PERÍODO BASE DE JANEIRO A DEZEMBRO DE 1994. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA. Medida cautelar requerida para concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário em que se alega a inconstitucionalidade do aumento de alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para as instituições financeiras (art. 11 da Lei Complementar 70/1991 e Emenda Constitucional de Revisão 1/1994). Ausência do fumus boni juris e do periculum in mora. Agravo regimental conhecido, mas improvido.” ( AC-MC-AgR 1.059, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 12.05.2006). [...] E, no mérito, o julgado fixou-se nas seguintes razões: “Mantenho a decisão agravada, por seus próprios fundamentos. Com efeito, a concessão de tutela antecipada ou efeito suspensivo a recurso originalmente de tal eficácia é medida excepcional, que se justifica por confirmado risco à própria efetividade da prestação § 4º Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso." (NR) "Art. 167. .................................... .................................... IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; ...................................." (NR) "Art. 170. .................................... .................................... VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; ...................................." (NR) "Art. 195. .................................... .................................... IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. .................................... § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. § 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento."(NR) ..........................................” Fl. 2529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 jurisdicional e pela forte plausibilidade da tese articulada pelo requerente. A demonstração da indiscutível gravidade do risco à prestação jurisdicional e da quase certeza da procedência da tese do requerente torna-se ainda mais importante para o tipo de situação retratada pelos autos, na qual tanto a decisão de mérito de primeira instância como a decisão de mérito de segunda instância foram desfavoráveis ao agravante. Contudo, nenhuma das duas hipóteses para a concessão de tutela antecipada se confirma no caso em exame. Sem uma detida análise do sistema de custeio da seguridade social e das circunstâncias do caso, é impossível afirmar a forte plausibilidade da tese que sustenta a proibição constitucional para a tributação diferenciada das instituições financeiras, especialmente no que se refere à tributação por contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, por violação da capacidade contributiva (art. 145, §1º) e da isonomia tributária (art. 150, II). Basta lembrar que, para tais tributos, vigem os princípios da eqüidade (art. 194, V) e da universalidade (art. 195, caput) na forma de participação do custeio. Ademais, a parte agravante não indicou precedentes desta Corte que pudessem confirmar a plausibilidade da tese invocada, tampouco recurso na iminência de apreciação que contasse com manifestações favoráveis á sua tese. Pelo contrário, há ao menos duas decisões monocráticas contrárias ao entendimento da agravante. Refiro-me ao RE 235.036 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ 21.11.2002) e ao RE 370.590 (rel. min. Eros Grau, DJ 05.10.2005). (...). Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.” (os grifos em negrito e sublinhados não estão no original) Pelo que se vê na doutrina e na jurisprudência, o poder constituinte derivado não ultrapassou os limites que lhe foram impostos pelo poder constituinte originário, no tocante à norma insculpida no art. 72, III, dos ADCT, inserida pela Emenda Constitucional de Revisão nº1/1994, com as inovações resultantes da Emenda Constitucional nº 10/1996. Diga-se, outrossim, da estrada tortuosa pela qual o aresto- modelo enveredou, ao interpretar a Constituição conforme a lei, e não a lei conforme a Constituição. Sim, na verdade, o voto vencido, na trilha de seu paradigma, descortinou a exegese que extraíra de uma norma de índole constitucional, em consonância com os parâmetros que vislumbrara na Lei nº 7.689/88. Não posso desperdiçar, em vista dos equívocos patenteados, o apoio oferecido pela brilhante lição do Ministro Celso de Mello, relator da Petição nº 3.270 (Informativo STF 370), verbis: “... É importante rememorar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, há quase 110 anos, em decisão proferida em 17 de agosto de 1895 (Acórdão nº. 5, Rel. Min. JOSÉ HYGINO), já advertia, no final do século 19, não ser lícito ao Congresso Nacional, mediante atividade legislativa comum, ampliar, suprimir ou reduzir a esfera de competência originária desta Corte Suprema, pelo fato de tal complexo de atribuições jurisdicionais derivar, de modo imediato, do próprio texto constitucional, proclamando, então, naquele julgamento, a impossibilidade de introdução de tais modificações por via meramente legislativa, "por não poder qualquer lei ordinária aumentar nem diminuir as atribuições do Tribunal (...)" Fl. 2530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 ("Jurisprudência/STF", p. 100/101, item n. 89, 1897, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional - grifei). Em suma: o Congresso Nacional não pode, simplesmente porque não dispõe dessa prerrogativa, interpretar a Constituição, mediante simples atividade normativa de caráter ordinário, ainda mais quando essa interpretação, veiculada em sede meramente legal, afetar exegese que o Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guardião da Lei Fundamental, haja dado ao texto da Carta Política. Cabe rememorar, no ponto, a esse respeito, a lição do ilustre magistrado ANDRÉ GUSTAVO C. DE ANDRADE ("Revista de Direito Renovar", vol. 24/78-79, set/dez 02), que também recusa, ao Poder Legislativo, a possibilidade de, mediante verdadeira "sentença legislativa", explicitar, em texto de lei, o significado da Constituição: "Na direção inversa - da harmonização do texto constitucional com a lei - haveria a denominada 'interpretação da Constituição conforme as leis', mencionada por Canotilho como método hermenêutico pelo qual o intérprete se valeria das normas infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente daqueles que contivessem fórmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretação de 'mão trocada' se justificaria pela maior proximidade da lei ordinária com a realidade e com os problemas concretos. O renomado constitucionalista português aponta várias críticas que a doutrina tece em relação a esse método hermenêutico, que engendra como que uma 'legalidade da Constituição a sobrepor-se à constitucionalidade das leis'. Tal concepção leva ao paroxismo a idéia de que o legislador exercia uma preferência como concretizador da Constituição. Todavia, o legislador, como destinatário e concretizador da Constituição, não tem o poder de fixar a interpretação 'correta' do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinária interpretativa não tem força jurídica para impor um sentido ao texto constitucional, razão pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretação que entre em testilha com este." ...” (os grifos não estão no original). Mestre Canotillho 8 , ao tecer explicações sobre os designados princípios funcionalmente limitativos, destaca o princípio da interpretação em conformidade com a Constituição, o qual, “no domínio específico da jurisdição constitucional, remonta ao velho princípio da jurisprudência americana segundo a qual os juízes devem interpretar as leis in harmony with the constitution.”. E prossegue o renomado constitucionalista: “O princípio tem sido interpretado no sentido do favor legis, no plano do direito interno, e do favor conventionis, no plano do direito internacional. Conseqüentemente, uma lei ou um tratado só devem ser declarados inconstitucionais quando não possam ser interpretados conforme a constituição. (...) O sentido da interpretação conforme a Constituição não deve ser apenas o do favor legis ou do favor conventionis, conducente à sua caracterização como simples meio de limitação do controlo 8 Direito constitucional e teoria da constituição, 6ª edição, Almedina, pág. 1.294 Fl. 2531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 jurisdicional (uma norma não deve considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada conforme a constituição). Se assim o fosse, seria um mero princípio da conservação de normas. Ora, o princípio da interpretação conforme a constituição é um princípio hermenêutico de conhecimento das normas constitucionais que impõe o recurso a estas para determinar o conteúdo intrínseco da lei. Desta forma, o princípio da interpretação conforme a Constituição é mais um princípio da prevalência normativo-vertical ou da integração hierárquico-normativa de que um simples princípio da conservação de normas.” (grifos no original) A prevalência hierárquico-normativa, de que trata Canotillho, obsta a manipulação da Constituição para adequá-la a um sentido que o intérprete predefiniu para a lei. Nesses termos, é inegável que a interpretação entalhada na ementa do aresto-modelo esvaziou, por completo, o conteúdo da norma constitucional, tornando-a letra morta, mediante o simplório argumento de que as entidades fechadas de previdência complementar não auferem lucro. Entretanto, as razões de decidir do aresto que o voto vencido tomou como paradigma não denotam, apenas, a erronia que se visibiliza na sujeição da Constituição à norma de escalão inferior. Não bastasse a interpretação de mão invertida pela qual se guiou, é nítido o desacerto na aplicação da própria norma constitucional, porquanto a remissão ao parágrafo primeiro do artigo 22 da Lei nº 8.212/90, constante do artigo 72, III, dos ADCT, não tem outra função a não ser a de referir-se ao rol de pessoas jurídicas sujeitas à elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro ao percentual de 30%. Em face de tamanha clareza, o raciocínio cujo remate descerra a conclusão de que o sobredito dispositivo constitucional trata da tributação – não da CSSL – mas da contribuição previdenciária sobre as remunerações pagas – convenhamos – dimana de uma interpretação tão criativa quanto hostil à Carta Magna. Afora o que deixei registrado nas linhas precedentes, não hesito na asseveração de que o voto vencido e seu aresto-modelo valeram-se do nomem juris do tributo para a suposição de sua base de incidência. Paulo Barros de Carvalho 9 explica, em comentários ao art. 4º, I, do CTN que o legislador agiu com extrema lucidez, “ao declarar que suas palavras não devem ser levadas ao pé da letra”, afinal os nomes que designam as “prestações pecuniárias que se quadrem na definição do art. 3º do Código hão de ser recebidas pelo intérprete sem aquele tom de seriedade e de certeza que seria de esperar. Porque, no fundo, certamente pressentiu que, utilizando uma linguagem natural, penetrada das comunicações cotidianas, muitas vezes iria enganar-se, perpetuando equívocos e acarretando confusões. E é justamente o que acontece. As leis não são feitas por cientistas do Direito e sim por políticos, pessoas de formação cultural essencialmente diversificada, representantes que são dos múltiplos setores que compõem a sociedade. O produto de seu trabalho, por conseguinte, não trará a marca do rigor técnico e científico que muitos almejam encontrar. Seria como se tivesse dito: Não levem às últimas conseqüências as palavras que enuncio, porque não sou especialista. Compreendam-me em função da unidade sistemática da ordem jurídica.” Pois bem. As palavras de Paulo de Barros de Carvalho, ora recolhidas, cabem com exatidão no caso em estudo. Veja-se, a propósito, o art. 2º da Lei nº 7.689/88, que, ao definir a base de cálculo da CSSL, partiu do “resultado do exercício”, ajustando-o, todavia, mediante as adições e as exclusões que estão inscritas no artigo 2º, § 1º, alínea c, da lei em referência, posteriormente modificado pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90. Ou seja, referidos ajustes ao resultado do exercício conflitam com o que se cristalizou na 9 Curso de direito tributário, Saraiva, 7ª edição, 1995, pág. 25. Fl. 2532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 concepção de tantos, que se deixaram iludir pelo nomem juris do tributo, assim imaginando que sua incidência recai sobre o lucro líquido. Acrescente-se que a doutrina e a jurisprudência administrativa facilitaram o trabalho de interpretação sob a incumbência deste relator, tal a iterativa asserção de que a base de cálculo do tributo objeto do lançamento de ofício em exame tem a singela denominação de “base de cálculo da CSSL”, verbis: “IRPJ – BASE DE CÁLCULO NEGATIVA – LIMITE DE COMPENSAÇÃO – IRPJ – CSLL - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA – LIMITES – LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 E 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da contribuição social.” (acórdão nº 101- 95002, Rel. Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno, sessão de 20.05.2005) (os grifos não estão no original) “CSSL – COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS – LIMITAÇÃO DE 30% - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NAS LEIS nº 8.981 e 9.065 de 1995 – A limitação da compensação de prejuízos fiscais e da base negativa da CSSL, determinada pelas Leis nºs 8981 e 9.065 de 1995, não violou o direito adquirido, vez que o fato gerador do imposto de renda só ocorre após transcurso do período de apuração que coincide com o término do exercício financeiro. A partir do ano calendário de 1995 o lucro líquido ajustado e a base de cálculo positiva da CSSL, poderão ser reduzidos por compensação do prejuízo e base negativa, apurados em períodos bases anteriores em, no máximo, trinta por cento. A compensação da parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, excedente a 30% poderá ser efetuada, nos anos-calendário subseqüentes (arts. 42 e § único e 58, da lei 8.981/95, arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95)” (acórdão CSRF/01- 04.095, Rel. Conselheiro José Clóvis Alves, sessão de 19.08.2002) (os grifos não estão no orginal) [...] A despeito do entendimento que apresento neste voto, defendendo a diferenciação entre “base de cálculo da CSSL” e lucro líquido, retorno à expressão “resultado do exercício”, gravada no corpo do artigo 2º da Lei nº 7.689/99, com o intuito de adequá-lo às entidades sem fins lucrativos que se conformam, por adequação típica, às pessoas jurídicas do artigo 72, III, dos ADCT, visando à máxima efetividade que a norma constitucional reclama. Socorro-me, para fins hermenêuticos, do julgamento do AI 382298-AgR (DJ 28.05.2004), ressaltando breve trecho da lavra do Ministro Gilmar Mendes, relativamente ao princípio supracitado: (“...)A propósito, transcrevo, aqui, trecho da doutrina de Konrad Hesse, in A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 34, por mim traduzido, referente à interpretação constitucional: Fl. 2533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 "(...) O Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa. Essa orientação torna imperiosa a assunção de uma visão crítica pelo Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de ilusões sobre questões fundamentais para a vida do Estado."( ,,),” (os grifos não estão no original) No mesmo tom, Canotilho 10 : “Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê ...” (os grifos não estão no original) E, ainda, simetricamente à orientação do festejado Professor de Coimbra, as lições de Gilmar Mendes Ferreira, ao lado de Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco 11 : “Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição, em relação ao qual configura um subprincípio, o cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo...” (os grifos não estão no original) De tudo o que salientei, depreendo que a harmonização entre a Lei nº 7.689/88 e o art. 72, III, dos ADCT exige a compreensão de que “resultado do exercício” é gênero, cujas espécies são o lucro e o superávit. Por conseguinte, pouco importa, para a tributação da CSSL em consonância com o artigo 72, III, dos ADCT, se a entidade de previdência tem finalidade lucrativa ou não. Contudo, a justiça que se exige do órgão julgador requer a segregação das entidades que distribuem benefícios previdenciários decorrentes, exclusivamente, de contribuições da própria mantenedora. Isto porque a jurisprudência da Corte Suprema acolheu-as no seleto grupo das instituições de assistência social, albergadas, em conseqüência, pelo manto da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a teor das informações que emanam das seguintes ementas: [...] “CONSTITUCIONAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. Entidade fechada de previdência privada. Concessão de benefícios aos filiados mediante recolhimento das contribuições pactuadas. Imunidade tributária. Inexistência, dada a ausência das características de universalidade e generalidade da prestação, próprias dos órgãos de assistência social. 2. As instituições de assistência social, que trazem ínsito em suas 10 Ob. cit. pág. 1.210 11 Ob. cit. pág. 111 Fl. 2534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 finalidades a observância ao princípio da universalidade, da generalidade e concede benefícios a toda coletividade, independentemente de contraprestação, não se confundem e não podem ser comparadas com as entidades fechadas de previdência privada que, em decorrência da relação contratual firmada, apenas contempla uma categoria específica, ficando o gozo dos benefícios previstos em seu estatuto social dependente do recolhimento das contribuições avençadas, conditio sine qua non para a respectiva integração no sistema. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE, 202.700, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 01.03.2002) (os grifos não estão no original) Alfim, os autos denunciam, entretanto, que a autuada não está incluída na categoria das instituições de assistência social, uma vez que a relação jurídica da qual se deriva o sistema previdenciário aludido não dispensa – ao contrário, impõe - a participação dos beneficiários em seu custeio. Desse modo, conforme bem assentado no julgado retrotranscrito, há de se entender que “resultado do exercício” é gênero, cujas espécies são o lucro e o superávit, o que derruba por terra a pretensão da Recorrente de não se ver sujeita à incidência de CSLL. Por fim, tendo em vista os diversos precedentes citados pela Recorrente a seu favor, valho-me do mesmo expediente, iniciando com o decidido pela Suprema Corte no RE 612686 - AGR/SC (1ª Turma STF, Sessão de 05/03/2013) conforme excertos transcritos a seguir, partindo-se de seu relatório e concluindo-se com o voto: Em suas razões, a parte recorrente repisa os mesmos argumentos expendidos em seu apelo excepcional, alegando que: “(...) a discussão sobre a constitucionalidade de tais exigências (IR-fonte e CSLL) não pressupõe qualquer exame de provas ( de resto,inexistentes nos autos) ou de cláusulas dos estatutos ou dos planos de benefícios das entidades associadas à ABRAPP, pois não é em nenhum desses documentos – mas diretamente na lei – que se encontra a declaração inequívoca do caráter não-lucrativo dos fundos de pensão fechados, ponto aliás reconhecido de forma expressa pelo acórdão do TRF da 4ª Região. A questão é puramente de direito, e das mais relevantes: definir se é compatível com a Constituição exigir-se IR-fonte e CSLL de entidades a quem o legislador vedou de forma categórica e incondicional a persecução de lucros. O seu deslinde passa unicamente pela aferição dos limites do fato gerador do IRPJ e da CSLL, tal como exteriorizados nos dispositivos constitucionais já referidos, de forma a definir-se se alcança os ingressos e os superávits obtidos por entidades legalmente qualificadas (e, insista-se, definidas pela Corte a quo) como destituídas de fins lucrativos”. V O T O O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, o agravo regimental atende aos pressupostos de admissibilidade indispensáveis para o conhecimento da causa por esta Corte. No mérito, contudo, não merece prosperar. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados (fls.): “Cuida-se na origem de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar - ABRAPP, ora recorrente, na qualidade de substituta processual de suas associadas, contra a exigência Fl. 2535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 da Contribuição Social Sobre o Lucro – CSLL e do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, incidente, na modalidade de tributação exclusiva, sobre aplicações financeiras. Opostos embargos de declaração (fls. 439-443) em face do acórdão prolatado em sede de apelação, estes foram rejeitados. (fls. 445-447). Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação dos artigos 150, inciso III, e 195, inciso I, alínea ‘c’, da Constituição Federal. Sustenta que não pretende discutir a acerca da imunidade das entidades de previdência fechada, pois é certo que o Supremo Tribunal Federal decidiu no RE n.º 202.700/DF que as entidades fechadas de previdência complementar que cobram contribuições de seus beneficiários não tem, por isso mesmo, natureza assistencial, não se legitimando ao gozo da imunidade dos artigos 150, VI, ‘c’, e 195, § 7º, da Constituição Federal, no entanto, mesmo o contribuinte não imune só ficaria obrigado ao pagamento de tributo cujo fato gerador possa ser efetivamente realizado. Afirma que, no caso, ‘sendo os fundos de pensão fechados proibidos por lei de perseguir lucros, e sendo a competência para a instituição do IRPJ (inclusive do IRRF, que tem natureza antecipatória) e da CSLL ligada à ideia de renda ou lucro, não se pode cogitar da incidência de tais tributos sobre as referidas entidades’(fl. 455). Aduz que pela Lei n.º 6.435/77, em seu artigo 4º, § 1º, recepcionada como Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, as entidades fechadas eram proibidas de perseguir lucros, e que essa orientação foi mantida pelo artigo 31, § 1º, da Lei Complementar n.º 109/2001, que a revogou. Sustentam que em decorrência dessa proibição, a sua natureza peculiar afasta o regime das leis mercantis e financeiras, aplicáveis às entidades abertas, com fins lucrativos. Alega que: ‘Por estarem legalmente proibidas de ter lucro, as associadas da Recorrente submetem-se a regime contábil particular, em que evidentemente não se cogita de lucros ou prejuízos, mas sim de superávits (não distribuíveis e necessariamente reversíveis à melhoria dos planos de benefícios ou à redução das contribuições da patrocinadora e dos beneficiários) e déficits (que têm de ser imediatamente e solidariamente equacionados por uma e outros, a bem da sobrevivência da entidade). ….......................................................................................... Constata-se que as leis de regência sempre caracterizaram as associadas da Recorrente como entidades previdenciárias sem fins lucrativos. Superavits, se houver, serão absorvidos pelos benefícios ou serão reduzidas as contribuições dos participantes, sendo de todo vedada a sua distribuição. Tal proibição ao ver do acórdão profligado, limitar-se-ia à destinação dos ‘lucros’ auferidos, mas não iria ao ponto de desqualificar como ‘lucros’ os superávits obtidos pelos fundos de pensão fechados, que ficariam por isso mesmo obrigados ao pagamento o IRRF e da CSLL. O erro, data venia, está em designar como lucro o aumento patrimonial não disponível econômica ou juridicamente para quem o obtém. De fato, o conceito provado de lucro, adotado pelo constituinte para atribuir competência para instituir o IR e a CSLL (e que precisa ser respeitado pelo legislador e pelo aplicador da lei tributária, à vista do preceito declaratório do Fl. 2536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 artigo 110 do CTN), pressupõe necessariamente a possibilidade de apropriação privada, a depender apenas da decisão da assembléia geral. (…). ….......................................................................................... O v. Acórdão reconhece que os fundos de pensão fechados não podem repartir os seus superávits entre os associados. Mesmo assim, insiste em enquadrá-los nos conceitos constitucionais de lucro e de renda, para fim de incidência do IR-fonte e da CSLL. O desvirtuamento de tais conceitos revela-se nítido. Sobre a sinonímia entre os conceitos de renda e de lucro, basta lembrar que a legislação do IRPJ determina a apuração da renda a partir do lucro real, do lucro presumido ou do lucro arbitrado – sempre do lucro, portanto. Se é fato que os acréscimos patrimoniais obtidos pelos fundos de pensão fechados não constituem renda, como acima demonstrado, tampouco se justifica a sua tributação como proventos de qualquer natureza. Isso porque, tanto quanto a renda, os proventos qualificam-se por serem disponíveis, e está demonstrado que tal disponibilidade inexiste para as entidades fechadas de previdência complementar, que não podem dar aos seus superávits destinação distinta das fixadas em lei’(fls. 459). Informa a existência de Ato Declaratório Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação – CST nº 17/90 reconhecendo que a Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL não será devida pelas sociedades jurídicas que desenvolvam atividades sem fins lucrativos, tais como fundações, associações e sindicatos. Quanto ao imposto de renda e proventos de qualquer natureza da pessoa jurídica – IRPJ, aduz ser inconstitucional a tributação exclusiva na fonte, ‘pois a lei jamais impôs IRPJ, ao fim do exercício, sobre os fundos de pensão fechados’ (fl. 461). Aduz que o que havia era o equivocado entendimento do Fisco de que se sujeitariam à retenção de imposto de renda exclusivo na fonte os rendimentos por eles auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou variável, partindo de errônea interpretação das Leis tributárias, mais especificamente dos artigos 47 da Lei n.º 7.799/89; 20 da Lei n.º 8.383/91; 36 da Lei n.º 8.541/92; 64, 72 e 73 da Lei n.º 8.981/95 e 28 da Lei nº 9.532/97. Sustenta que tais dispositivos não se aplicam às entidades de previdência privada, que não são isentas, mas simplesmente não realizam o fato gerador, em típica hipótese de não incidência, sendo que a exigência do tributo desvirtua o conceito constitucional de renda insculpido no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário (fls. 470-472). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Rocha Campos, opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário. É o relatório. DECIDO. Não assiste razão o recorrente. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida ‘a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’(art. 102, III, § 3º, da CF). Fl. 2537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 O acórdão recorrido harmoniza-se com o Enunciado da Súmula n.º 730 do Supremo Tribunal Federal: “ A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, vi, "c", da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”. [...] Ex positis, nego provimento ao agravo regimental . Por oportuno, transcrevem-se excertos de interesse da ementa do julgado em questão: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. A EXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEUS BENEFICIÁRIOS AFASTA A IMUNIDADE DO ARTIGO 150, VI, “C”. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 730/STF. PRECEDENTE: RE N.º 202.700/DF, PLENO, RELATOR O MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA, DJ 1º.3.02. EXISTÊNCIA OU NÃO DO FATO GERADOR DO IRPJ E CSLL. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, "c", da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Incidência do Enunciado da Súmula n.º 730/STF. 2. Para divergir do acórdão recorrido acerca da existência do fato gerador do IRPJ e CSLL seria necessário o reexame de provas e cláusulas contratuais (estatuto social e plano de benefícios), o que encontra óbice nas súmulas 279 e 454 desta Corte. [...] 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “AC. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMUNIDADE. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. BITRIBUTAÇÃO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROGRESSIVIDADE. 1. O patrimônio das entidades fechadas de previdência privada compõe-se de valores provenientes das contribuições de seus participantes, de dotações da própria entidade e de aporte do patrocinador, enfim, mesmo que não possuam fins lucrativos, é cabível a incidência do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro, pois na sua atividade captam e administram os recursos destinados ao pagamento de benefícios de seus associados. Também, não gozam da imunidade prevista no art. 150, VI, "c" da CRFB, já que não se confundem com as entidades de assistência social, destinadas a auxiliar pessoas carentes, independentemente de estarem ou não no mercado de trabalho e da contribuição correspondente. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 612686 -AGR / SC, 1ª Turma STF, Sessão de 05/03/2013). [grifos nossos] Vê-se, assim, que independentemente de tratarem de entidades fechadas de previdência complementar, os precedentes do STF, debruçando-se sobre causa em que o então recorrente utilizou-se praticamente dos mesmos argumentos expendidos no recurso voluntário que ora se analisa, identificam que, ainda que não visem a fins lucrativos os resultados das entidades de previdência complementar estão sujeitas à incidência tanto do IRPJ quanto da CSLL, até mesmo porque não se enquadram no conceito de entidades de assistência social. Fl. 2538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Há de se salientar que em novos embargos de declaração opostos no RE 612.686/SC, o senhor Ministro Relator Luiz Fux acabou por provê-los para fins de submissão do feito ao plenário virtual e consequente análise da existência de repercussão geral. E, em análise do plenário virtual, reconheceu-se a repercussão geral sobre o tema. Veja-se a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DE IRPJ E DE CSLL. BASE DE CÁLCULO PARA AS EXAÇÕES. RENDA E LUCRO. NATUREZA JURÍDICA NÃO-LUCRATIVA DOS FUNDOS DE PENSÃO DETERMINADA POR LEI. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 2.222/2001 REVOGADA PELA LEI Nº 11.053/04. LEI Nº 10.426. INCOMPATIBILIDADE DA RETENÇÃO DO IRPJ NA FONTE. LEI Nº 6.465/77, REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DECORRENTE DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS. SITUAÇÃO QUE NÃO SE SUBSUME A TESE DE IMUNIDADE RECHAÇADA PELO PLENÁRIO NO RE 202.700. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. ARTIGO 543-A, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL RECONHECIDA. 1. A CSLL e o IRPJ, respectivamente, e a natureza jurídica nãolucrativa das entidades fechadas de previdência complementar, determinada pela lei federal que trata dessas pessoas jurídicas (Lei nº 6.435/77, revogada pela Lei complementar nº 109/01, atualmente em vigor), em tese, afasta a incidência das exações, uma vez que a configuração do fato gerador desses tributos decorre do exercício de atividade empresarial que tenha por objeto ou fim social a obtenção de lucro. 2. Os rendimentos auferidos nas aplicações de fundos de investimento das entidades fechadas, uma vez ausente a finalidade lucrativa dos fundos de pensão para configurar o fato gerador do tributo e as prévias constituições de reserva de contingência e reserva especial e revisão do plano atuarial, ao longo de pelo menos 3 (três) exercícios financeiros para aferir-se sobre a realização ou não do superávit, não equivale a lucro, sob o ângulo contábil, afastada a retenção do IRPJ. 3. In casu, argui-se no recurso extraordinário a alegada inconstitucionalidade da regra do artigo 1º da MP nº 2.222, de 4 de setembro de 2001, ao estabelecer que a partir de 1º de janeiro de 2002, os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de entidades abertas de previdência complementar e de sociedades seguradoras que operam planos de benefícios de caráter previdenciário, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda de acordo com as normas de tributação aplicáveis às pessoas físicas e às pessoas jurídicas não-financeiras. 4. A natureza da entidade de previdência complementar em regra se contrapõe à incidência dos tributos de IRPJ e de CSLL, que pressupõem a ocorrência do fato gerador lucro ou faturamento pela pessoa jurídica, ante à previsão do artigo 195, I, a e c, da CF/88. 5. A inconstitucionalidade da MP nº 2.222/01, reclama, para apreciação dessa questão, a análise prévia sobre a possibilidade jurídica ou não na realização do fato gerador do IRPJ, que é objeto da referida medida provisória. Fl. 2539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 6. Repercussão geral reconhecida, nos termos do artigo 543-A do Código de Processo Civil. Desse modo, todos os argumentos a respeito do tema tecidos pela Recorrente, em especial o de que superávits não estariam sujeitos à incidência de CSLL, pois não se tratam de lucros, ou já foram superados pelo entendimento do Pretório Excelso, ou então se encontram com repercussão geral reconhecida, o que, por si só, nos impediria de dar a interpretação buscada pela Recorrente, pois implicaria declarar inconstitucional as normas por ela atacadas. Frise-se ainda, que o cenário nos Tribunais Regionais Federais, como não poderia deixar de ser, não diferem do aqui exposto. Pelo contrário, a tese de que os superávits não estariam sujeitos à incidência de CSLL também é rechaçada em âmbito regional, como, por exemplo, no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 52480 (200251010142211), no âmbito do TRF da 2ª Região: TRIBUTÁRIO. LEI 7.689/88. A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURÍDICAS. PREVISÃO LEGAL PARA A COBRANÇA DA CSLL NO QUE SE REFERE ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIAPRIVADA. ARTIGOS 22 E 23 DA LEI Nº 8.212/91. Sob o argumento de que é entidade aberta de previdência privada sem fins lucrativos, a apelante alega que não está sujeita à cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro, por não auferir lucro, mas tão- somente superávit, conceito distinto daquele. O artigo 1º da Lei 7.689/88, que instituiu a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, atendendo ao disposto no artigo 195, inciso I, da Constituição, foi declarado constitucional, por unanimidade, pelo STF.. De acordo com o art. 4º da referida lei, os contribuintes da exação são as pessoas jurídicas domiciliadas no País e as que lhes são equiparadas pela legislação tributária. A incidência da Contribuição Social sobre o Lucro só não alcançou as entidades beneficentes de assistência social, imunes à exação por força do § 7º do art. 195. Há previsão legal para a cobrança da CSLL no que se refere às entidades de previdência privada, conforme se depreende dos artigos 22 e 23 da Lei nº 8.212/91. Conforme bem asseverado na sentença, para que ocorra a incidência da CSLL, basta que, nos termos do art. 2º da Lei 7.689/88, a pessoa jurídica obtenha resultado positivo no exercício de apuração, irrelevante o fato de possuir ou não ânimo de lucro. Vale ressalvar, ainda, que o conceito de lucro é dado pela legislação tributária. O que o Código Tributário veda, em seu art. 110, é que a lei tributária altere a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, não sendo essa a hipótese vertente. Ademais, o conceito de lucro estabelecido no direito privado, mais especificamente no direito comercial, não foi alterado pelo art. 2º da Lei nº 7.689, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Negado provimento à apelação. (4ª Turma Especializada do TRF2, Relator Desembargador Alberto Nogueira, votação unânime, E- DJF2R - Data:16/09/2010 - Página: 222) [grifo nosso] Cito como exemplo também o decidido no TRF da 5ª Região na Apelação em Mandado de Segurança nº 86093 (200284000027326): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. O fato de as entidades fechadas de previdência não perseguirem fins lucrativos, conforme disposição contida na legislação de regência (Lei Complementar nº 109/01, Art. 12, parágrafo 1º), não as exime da incidência do imposto de renda, nem da contribuição social sobre o lucro líquido. 2. A vedação representa apenas um limite ao destino dado aos acréscimos patrimoniais da entidade (impedindo a partição entre os associados, dado que a única vocação do empreendimento é a manutenção Fl. 2540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 dos benefícios que concede, cf. Art. 20 da referida lei), e não um impedimento ao ganho em si (verdadeira obtenção da disponibilidade econômico-financeira). 3. Precedente do c. STJ: RESP 628008. Segunda Turma. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. DJ 05.04.2006. 4. Legal a cobrança da CSLL relativa aos fatos geradores anteriores a 1° de janeiro de 2002, assim como a cobrança do IR resultante da geração de lucros pelas entidades de previdência privada fechadas (ainda quando, repete-se, não tenham finalidade lucrativa), em razão de estarem compreendidas no campo de incidência dos tributos em comento. 5. A partir de 1º de janeiro de 2002, não se faz a incidência tributária - e não há lide neste aspecto -, mercê de isenção contida na MP nº 16/2001, em seu Art. 5º, não sendo demasiado registrar que ela excluiu crédito tributário que, dada a incidência anteriormente verificada, efetivamente existia. 6. Remessa Oficial e Apelação da Fazenda Nacional providas e Apelação do particular improvida. (2ª Turma do TRF5, Relator Desembargador Napoleão Maia Filho, DJE - Data:28/10/2009 - Página:415) (grifo nosso) Nesse cenário, vê-se que a única hipótese de sucesso da tese aventada pela Recorrente é no âmbito do CARF, pois, no âmbito judicial, a matéria é tratada de maneira uniforme e favorável à Fazenda Nacional, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Desse modo, imperioso concluir que o art. 2º da Lei nº 7.689/88 prevê que “A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.” [grifo nosso] Assim, conforme já salientado, há de se entender que “resultado do exercício” é gênero, cujas espécies são o lucro e o superávit. 2 DAS NORMAS APLICÁVEIS E ATOS INFRALEGAIS SOBRE O TEMA Sobre o tema, em geral, as entidades de previdência complementar alegam que o Ato Declaratório (Normativo) CST nº 17/90 daria guarida a sua tese de não incidência de CSLL aos superávits apurados por entidades sem fins lucrativos. Discordo de tal entendimento. Ainda que se entenda que esse ato pudesse se aplicar às entidades de previdência complementar, em relação às entidades de previdência aberta e fechada tal entendimento teria perdurado somente até o advento da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, uma que vez que seu artigo 23, combinado com o § 1º do art. 22 do mesmo diploma legal, passou expressamente a prever a incidência de CSLL sobre os resultados apurados por tais entidades, ainda que sem fins lucrativos, conforme já analisado. Assim, considerando o acima exposto, resta claro que, com a edição da Lei nº 8.212/91, combinada com a Lei nº 9.732/98, são imunes apenas as entidades beneficentes de assistência social, não sendo o caso das entidades de previdência complementar, abertas ou fechadas. E a alegação de que o §1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 aplica-se somente às contribuições previdenciárias merece ser rechaçada, pois, nos termos já expostos, o art. 23 deste dispositivo legal é que prevê a incidência da CSLL sobre os resultados das entidades de previdência. Ainda a respeito da alegação de que se trataria de não incidência, impende esclarecer que o art. 5º da Lei nº 10.426, de 2002 (conversão da Medida Provisória nº 16), concedeu isenção de CSLL às entidades fechadas de previdência complementar. Portanto, ao isentar da CSLL os superávits das entidades fechadas de previdência complementar, automaticamente esvaziou-se a tese de que sobre tais valores não poderia incidir a contribuição sobre o lucro, pois a isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, ou seja, considera-se ocorrido o fato gerador, o que, repita-se, demonstra cabalmente que os superávits estão sujeitos à incidência de CSLL. Fl. 2541DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 A respeito dos argumentos sobre atecnia legislativa comumente abordados pelas entidades de previdência complementar, tratar norma de isenção como atecnia legislativa parece querer afirmar-se que há leis inúteis. Ora, se o brocardo de que “lei não utiliza palavras inúteis” é considerado válido, dar guarida ao argumento da Recorrente equivaleria a concluir que a lei utilizou-se não somente de uma palavra inútil, e sim de um artigo integralmente inútil, o que não me parece razoável. Contudo, a IN SRF nº 588, de 21 de dezembro de 2005 ao dispor em seu art. 17 que “As entidades de previdência complementar sem fins lucrativos estão isentas do imposto de renda sobre a renda devido pela pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido.”, desbordou da norma legal, que não previa tal elasticidade à isenção, em especial às entidades abertas. Embora não cite explicitamente as entidades de previdência abertas, ao não delimitar sua aplicação, acabou por induzir os contribuintes que, de boa-fé, seguiram o entendimento desta norma complementar. Tal situação fica ainda mais evidente com a recente alteração em tal dispositivo, passando a prever a correta aplicação da norma legal, conforme se observa abaixo: Art.17. As entidades de previdência complementar sem fins lucrativos estão isentas do imposto sobre a renda devido pela pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido. Art. 17. As entidades fechadas de previdência complementar estão isentas do imposto sobre a renda devido pela pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.315, de 3 de janeiro de 2013) Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se às entidades abertas sem fins lucrativos em relação ao imposto sobre a renda da pessoa jurídica. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.315, de 3 de janeiro de 2013) Já me pronunciei em outra oportunidade que, tratando-se de exigências de entidades abertas de previdência complementar poderia ser exonerada a exigência de multa e juros no caso de o lançamento ter sido cientificado ao contribuinte após a edição da IN SRF nº 588/2005. Obviamente, no caso concreto, trata-se de exigência de CSLL de entidade previdência complementar fechada e referentes a fatos geradores anteriores à lei que as isentou da incidência de CSLL (art. 5º da Lei nº 10.426, de 2002 - conversão da Medida Provisória nº 16). Qualquer discussão que se queira fazer em cima da redação original do art. 17 da IN SRF nº 588/2005 não se pode se dar ignorando-se o fato de que tal norma infralegal tratou de hipótese de isenção, e jamais de não incidência, como quer fazer crer a Recorrente. No caso concreto, a edição da IN SRF nº 588/2005, em 21 de dezembro de 2005, é inclusive posterior à formalização do lançamento ora guerreado (formalizado em 07 de dezembro de 2005), não havendo que se cogitar, portanto, de procedimento de boa-fé adotado pela Recorrente em razão de expressa orientação infralegal editada pela Receita Federal. Portanto, não há que se falar em aplicação do parágrafo único do art. 100 do CTN ao caso concreto. 3 DOS DEMAIS ARGUMENTOS Em relação ao modo de apuração do resultado da Recorrente, da suposta impossibilidade de utilização da Portaria MPAS nº 4.858/98 para sua apuração, da necessidade de exclusão dos recursos de terceiros da base de cálculo da exação, bem como das reservas para Fl. 2542DF CARF MF Documento nato-digital http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2013/in13152013.htm http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2013/in13152013.htm http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2013/in13152013.htm Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 ajuste do plano e o fundo de oscilação de riscos e demais ajustes supostamente não realizados pela autoridade fiscal, e da necessidade de compensação de bases negativas de períodos anteriores, novamente entendo que a decisão recorrida deve ser mantida. Os temas não são novos no âmbito do CARF. Por exemplo, nos acórdãos 1301- 001.141 e 1301-000.926 tais matérias também foram objeto de análise. Veja-se excerto do decidido no acórdão 1301-001.141: Na ação fiscal desenvolvida (ver TVF) os critérios adotados são aqueles determinados pela Portaria SPC 176/96, posteriormente substituída pela Port/MPAS 4.858/1998, Anexo “C”, item “3”, bem como, o disposto no art. 13, I, da Lei 9.249/1995, a saber: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n° 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei n" 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuia constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável. Como bem salientado no Termo de Verificação Fiscal a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, na Solução de Consulta COSIT n° 07 12 , de 26/12/2001, traça orientação a este respeito nos seguintes termos: [...] para que se mantenha o paralelismo estabelecido entre padronização e legislação contábil e fiscal, a primeira estabelecendo a forma de apuração do resultado contábil líquido, para que a outra ajuste tal resultado com o fito de estabelecer uma base de cálculo de tributos e contribuições, é que, não havendo outro diploma legal que trate do mesmo tópico, deve-se utilizar a Demonstração do Resultado do Exercício padrão, estatuída no Anexo C, item "3", da Portaria MPAS n° 4.858, de 1998, que trata da planificação contábil aplicável às EFPP, como referência inicial para fins da execução dos ajustes fiscais necessários à correta determinação da base de cálculo da CSLL dessas instituições. (...) Assim, conclui-se que, na Demonstração do Resultado do Exercício do Anexo C, item "3 ", da Portaria MPAS n° 4.858, de 1998, as provisões a serem deduzidas do SALDO DISPONÍVEL PARA CONSTITUIÇÕES, no programa previdencial, são apenas as RESERVAS MATEMÁTICAS e a RESERVA DE CONTINGÊNCIA, as quais após serem deduzidas, via de regra, fornecem o resultado superavitário a se sujeitar à incidência de CSLL, observadas ainda as demais hipóteses de adições e exclusões à base de cálculo previstas na legislação da CSLL. São aqui consideradas técnicas as reservas matemáticas e de contingência. A primeira, necessária para garantir os compromissos atuariais dos planos de benefícios, e a segunda, constituída na forma do Decreto n° 606, de 20 de julho de 1992 e da Lei Complementar n° 109, de 2001. Portanto, não são consideradas técnicas, tomando-se por base o Balanço Patrimonial exposto no Anexo C, item "3", da Portaria MPAS nº 4.858, de 1998, a Reserva para Ajustes do Plano e o Fundo de Oscilação de Riscos do Decreto nº 606, de 20 de julho de 1992.” 12 Essa solução de consulta foi posteriormente referendada pelo Parecer COSIT nº 1, de 28 de janeiro de 2002. Fl. 2543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Neste diapasão não vislumbro para o caso a dedutibilidade na apuração do resultado do exercício das Reservas para Ajuste do Plano e o Fundo de Oscilação de Riscos (Dec. 606/1992). No mais, reforçando o todo quanto ater aqui exposto, adoto como razão de decidir deste recurso as argumentações contidas no voto condutor, as quais reproduzo: [...] 2. Utilização total das bases de cálculo negativas de períodos anteriores Quanto à compensação integral das bases de cálculo negativas, o art. 58 da Lei 8.981/1995 e o art. 16 da Lei 9.065/1995, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, definem que o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. Por conseguinte, incabível a compensação integral das bases de cálculo negativas pleiteada pela interessada. [...] 6. Outras diferenças na apuração da base de cálculo da CSLL De acordo com o art. 5° da Lei n° 6.435, de 1977 e com o §1° do art. 31 da Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de 2001, as EFPP (entidades fechadas de previdência privada) devem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Portanto, a elas não se pode aplicar a planificação contábil própria das sociedades comerciais. Para que então se mantenha o paralelismo estabelecido entre padronização e legislação contábil e legislação fiscal, a primeira estabelecendo a forma de apuração o resultado contábil liquido, para que a outra ajuste tal resultado com o fito de estabelecer uma base de cálculo de tributos e contribuições, é que, não havendo outro diploma legal que trate do mesmo tópico, deve-se utilizar a Demonstração do Resultado do Exercício padrão, estatuída no ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n° 4.858, de 1998, que trata da planificação contábil aplicável as EFPP, como referência inicial para fins da execução dos ajustes fiscais necessários correta determinação da base de cálculo da CSLL dessas instituições. Corrobora ainda o entendimento anterior o art. 23 da Lei Complementar n° 109, de 2001, que estatui claramente que as EFPP estão sujeitas a contabilidade determinada pelo órgão fiscalizador competente, como segue: "Art. 23. As entidades fechadas deverão manter atualizada sua contabilidade, de acordo com as instruções do órgão regulador e fiscalizador, consolidando a posição dos planos de benefícios que administram e executam, bem como submetendo suas contas a auditores independentes. Parágrafo único. Ao final de cada exercício serão elaboradas as demonstrações contábeis e atuariais consolidadas, sem prejuízo dos controles por plano de benefícios." O entendimento expendido nos itens anteriores aponta no sentido de que a demonstração da base de cálculo [...], deve levar em consideração a Demonstração do Resultado do Exercício do ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n° 4.858, de 1998. Fl. 2544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Neste ponto, deve-se ressaltar que a Demonstração do Resultado do Exercício do ANEXO C, item "3", da Portaria MPAS n° 4.858, de 1998, aqui adotado desde já para a aferição da base de cálculo da CSLL, deve ser atualizada, no que couber, de acordo com a Lei Complementar n° 109, de 2001. O critério adotado pelo plano de contas citado coaduna-se com o disposto no art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que dispõe, verbis: "Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro liquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n° 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicáveis. [destaques do próprio acórdão transcrito] 7. Sobre o enquadramento no art. 3° do Decreto n° 606/92 e das Deduções para constituição de fundos - art. 404 - RIR/99: [...] A interessada argui que, se tivesse apurado resultado positivo, o mesmo seria revertido à constituição de reservas e provisões técnicas pois, no contexto das EFPC, estas destinam a totalidade dos recursos excedentes para a composição do Fundo de oscilação de riscos e Reserva para ajustes do Plano. Cita a Decisão da Cosit de 05.05.2000 que trata da dedutibilidade da provisão para oscilação de riscos e da provisão para oscilação financeira, e que se aplica as entidades abertas de previdência complementar, considerando coerente sua aplicação a entidade fechada. Quanto às deduções para constituição de fundos e reservas especificas, assim dispõe o art. 404 do RIR/1999: "Companhias de Seguros, Capitalização e Entidades de Previdência Privada Art. 404. As companhias de seguros e capitalização, e as entidades de previdência privada poderão computar, como encargo de cada período de apuração, as importâncias destinadas a completar as provisões técnicas para garantia de suas operações, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável (art. 336) (Lei n° 4.506, de 1964, art. 67, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). Observando a lei reguladora de tais deduções, pode se perceber que as provisões dedutíveis tem caráter assecuratório, unicamente quanto ao compromisso com seus beneficiários. Em outras palavras, elas serão passíveis de dedução no caso de serem constituídas para cumprir compromissos atuariais dos benefícios a serem concedidos, ou para constituir reservas de contingências. Estão previstas na Lei n° 9.249/1995, artigo 13, conforme já citado. [...] Fl. 2545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 Em sentido idêntico, ressalto as conclusões do acórdão 1301-001.926, cujo voto vencedor foi elaborado pelo Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães: Destacou ainda o Colegiado, na linha do decidido em primeira instância, que somente em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2002, face a edição da Medida Provisória nº 16, de 2001 (convertida na Lei nº 10.426, de 2002), é que as entidades fechadas de previdência complementar gozam de isenção da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Alinhou-se também o Colegiado aos argumentos expendidos no voto condutor da decisão recorrida acerca da base de cálculo utilizada pela autoridade fiscal, da desnecessidade de realização de perícia, da propriedade na utilização do período de apuração trimestral e da impossibilidade de consideração de bases negativas. Nessa linha, acolheu os argumentos expendidos na instância a quo no sentido de que: [...] iv) diante da absoluta ausência de apuração, por meio de declaração, de resultados fiscais de períodos anteriores, resta comprometido o eventual aproveitamento de bases de cálculo negativas relativas a tais períodos; vii) inexistindo na legislação de regência autorização para dedução da contrapartida da provisão de CONTINGÊNCIA FISCAL, descabe falar em exclusão do valor correspondente na determinação da base de cálculo da contribuição; viii) estando as entidades de previdência privada fechada, por força do disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 109, de 2001, sujeitas a contabilidade determinada pelo órgão fiscalizador competente, correta a determinação da base de cálculo da contribuição com suporte no ANEXO C, item “3”, da Portaria MPAS nº 4.858, de 1998; e ix) diante do disposto no item anterior e consideradas as disposições do inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, não são consideradas técnicas a Reserva para Ajuste do Plano e o Fundo de Oscilação de Riscos do Decreto nº 606, de 20 de julho de 1992. As considerações acerca de eventual violação do princípio da isonomia em virtude da aplicação da alíquota de 18%, da alegada tributação sobre patrimônio e do cálculo dos juros de mora com base na taxa selic, foram rejeitadas pelo Colegiado, haja vista a existência de súmulas aprovadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais acerca de tais matérias, conforme reprodução abaixo. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Em relação à compensação de bases negativas de períodos anteriores, bem como à aplicação da alíquota de 18% para fins de apuração da CSLL violar o princípio da isonomia, impõe-se ainda que observar que não há como se adentrar às questões de constitucionalidade Fl. 2546DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-005.308 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19740.000460/2003-53 levantadas pela Recorrente, conforme já citado com base na Súmula CARF nº 2. Ademais, para se falar em compensação de bases negativas de períodos anteriores, haveria de ter sido o contribuinte também submetido à exigência de CSLL nos períodos pretéritos para que se pudesse falar em valores a compensar, bem como se demonstrar, com bases nas mesmas premissas adotadas no lançamento, a real existência de bases negativas de CSLL, e não nos moldes aventados pela Recorrente em toda a sua defesa. 4 CONCLUSÃO Por essas razões, encaminho meu voto no sentido de CONHECER do Recurso Especial, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 2547DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13819.907039/2012-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 25 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DCTF RETIFICADORA. DACON RETIFICADOR. EFEITOS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO. Verificada a apresentação de provas na fase litigiosa, capazes de, ao menos, suscitar dúvida quanto ao direito pleiteado pelo contribuinte, deve o processo retornar à Unidade de Origem para análise da documentação apresentada com a prolação de nova decisão. DESPACHO DECISÓRIO. NÃO APRECIAÇÃO DA DCTF RETIFICADORA E DO DACON RETIFICADOR. NOVA DECISÃO. Deve ser prolatado novo despacho decisório com observância das informações prestadas em DCTF e DACON retificadores apresentados anteriormente à ciência do despacho decisório original, sem prejuízo da realização de diligências que se mostrarem necessárias à apuração da liquidez e certeza do direito creditório pleiteado.
Numero da decisão: 3201-007.938
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a Unidade Preparadora promova a reanálise do mérito do direito creditório e a emissão de novo despacho decisório e, se necessário for, solicite outros elementos complementares aos que já se encontram acostados aos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-007.907, de 25 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13819.906986/2012-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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NULIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DCTF RETIFICADORA. DACON RETIFICADOR. EFEITOS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO. Verificada a apresentação de provas na fase litigiosa, capazes de, ao menos, suscitar dúvida quanto ao direito pleiteado pelo contribuinte, deve o processo retornar à Unidade de Origem para análise da documentação apresentada com a prolação de nova decisão. DESPACHO DECISÓRIO. NÃO APRECIAÇÃO DA DCTF RETIFICADORA E DO DACON RETIFICADOR. NOVA DECISÃO. Deve ser prolatado novo despacho decisório com observância das informações prestadas em DCTF e DACON retificadores apresentados anteriormente à ciência do despacho decisório original, sem prejuízo da realização de diligências que se mostrarem necessárias à apuração da liquidez e certeza do direito creditório pleiteado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a Unidade Preparadora promova a reanálise do mérito do direito creditório e a emissão de novo despacho decisório e, se necessário for, solicite outros elementos complementares aos que já se encontram acostados aos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-007.907, de 25 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13819.906986/2012-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 90 70 39 /2 01 2- 29 Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Restituição apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP não cumulativo. Foi emitido despacho decisório que indeferiu o pedido formulado, pelo fato de que o DARF discriminado no PER acima identificado estava integralmente utilizado para quitação do débito de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP não cumulativa - Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005, não restando saldo de crédito disponível para a restituição solicitada. Uma vez cientificada, a interessada apresentou manifestação de inconformidade contra o despacho decisório, cujo conteúdo é resumido a seguir. Primeiramente, após um breve relato dos fatos, informa que entregou o pedido de restituição acima e que implementou a compensação do crédito por meio de Dcomp. No mérito, contesta o despacho decisório argumentando que possui o direito creditório vindicado. Explica que, após a apuração da contribuição do período (com o devido pagamento - e/ou compensações - e entrega das declarações devidas – DCTF e Dacon), verificou que deixou de informar alguns valores relativos a créditos sobre bens do ativo imobilizado. Diz que, após nova apuração, efetuou a retificação do respectivo Dacon, conforme tela colacionada na manifestação (a qual faz comparação entre os dados da Dacon original e da Dacon retificadora), bem como da DCTF correspondente, de forma que o pagamento acima citado transformou-se em pagamento a maior que o devido. Argumenta que possui o direito ao crédito, consoante os artigos 2º e 34 da IN RFB nº 900, de 2008, e as Soluções de Consulta nº 87, de 2007, e 40 de 2009. Em face do exposto, requer que o despacho decisório seja cancelado, que o pedido de restituição seja deferido e que o direito ao crédito seja analisado com base nos documentos juntados na manifestação de inconformidade (cópia do pagamento, DCTF e Dacon - originais e retificadores - e demonstrativos dos créditos sobre bens do ativo imobilizado – linha 09 e 10 do Dacon). Pede, alternativamente, caso a delegacia de julgamento entenda não serem suficientes os documentos apresentados, que o processo seja baixado em diligência para que a contribuinte seja intimada a apresentar novos documentos que se façam necessários.” A decisão recorrida julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade e apresenta a seguinte ementa: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido de restituição apresentado. Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” O Recurso Voluntário foi interposto de forma hábil e tempestiva contendo, em breve síntese, que: (i) para obter a reforma integral do Despacho Decisório interpôs Manifestação de Inconformidade, a qual foi instruída com as Declarações retificadas e as retificadoras (ignoradas pelo Despacho Decisório), com o DARF objeto do pedido de restituição e com as planilhas discriminativas dos créditos apurados sobre bens do ativo imobilizado e das alterações promovidas no DACON; (ii) requereu que o feito fosse convertido em diligência caso a DRJ entendesse que os documentos eram insuficientes para efetuar a análise do Pedido de Restituição, como lhe facultavam os arts. 65 da IN/RFB nº 900/2008 (vigente à época) e 16, IV do Decreto 70.235/1972; (iii) o acórdão recorrido simplesmente ignorou as planilhas de cálculo que instruíram a Manifestação de Inconformidade e as declarações retificadoras que dão suporte às alterações realizadas na base de cálculo dos créditos; (iv) a documentação anexada aos autos identifica com precisão os “valores das bases de cálculo que foram alteradas”, além da natureza e procedência dos créditos, com referência ao bem do ativo imobilizado que os originou; (v) a suposta necessidade de comprovação dos “valores das bases de cálculo que foram alteradas” surgiu somente no julgamento da DRJ, de modo que é plenamente cabível a conversão do feito em diligência; (vi) devem ser respeitados os princípios da verdade material e da ampla defesa; (vii) os documentos carreados aos autos durante a fiscalização e com a manifestação de inconformidade devem ser devidamente analisados (com a possibilidade de complementação); (viii) a própria DRJ admite no acórdão recorrido que “os novos valores de base de cálculo informados no Dacon retificador” efetivamente indicam “uma possível ocorrência do alegado erro de fato”; (ix) são contraditórias as conclusões do acórdão recorrido de que o crédito não pode ser reconhecido por suposta “ausência de prova” e de que a diligência não pode ser realizada para demostrar a existência dessa prova; (x) transmitiu o Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais – DACON, prestando informações relativas aos créditos e débitos apurados; (xi) posteriormente, verificou que deixou de informar alguns valores que deveriam compor a base de cálculo dos créditos de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP e que resultam em aumento do seu direito creditório; (xii) tais valores se referem aos créditos sobre bens do ativo imobilizado apropriados: a) com base nos encargos de depreciação, cujo direito é assegurado pelo art. 3º, incisos VI e VII e § 1º, inciso III da Lei nº 10.833/2003; e b) com base no valor de aquisição (crédito opcional em 48 meses), cujo direito está previsto no art. 3º, § 14 da Lei nº 10.833/2003; Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 (xiii) referidos acréscimos na base de cálculo dos créditos de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP resultaram em pedido de restituição; (xiv) efetuou as retificações das declarações para conformar com as novas informações relativas aos seus débitos e créditos a serem prestadas ao Fisco, correspondente ao montante efetivamente utilizado via compensação; (xv) foi procedida a retificação do DACON; (xvi) retificou-se a DCTF, de modo que esta passou a apresentar saldo devedor menor, a título de Contribuição para CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP, tendo em vista o aumento nos créditos apurados para o desconto; (xvii) parte do montante recolhido mediante DARF, destinado a quitar o débito de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP, transformou-se em pagamento a maior ou indevido, passível de restituição; (xviii) tomou todas as providências e informou todos os dados necessários para a apuração do crédito, ou seja, promoveu o pedido de restituição, bem como, retificou as declarações informando os novos saldos dos créditos e do débito de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP e, após isso, implementou a sua compensação; (xix) ficou evidente que efetuou pagamento a maior e detém o crédito solicitado; e (xx) o crédito indicado no PER existia na data da emissão do Despacho Decisório. Por certo, a DCTF e a DACON retificadoras não foram processadas juntamente com a PER/DCOMP, apontando assim divergências, que motivaram o indeferindo do pedido de restituição. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais pressupostos legais de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. O cerne da questão está em apreciar se a Recorrente possui efetivamente o crédito que alega, em razão de recolhimento a maior da COFINS. Tem-se que o despacho decisório foi emitido, eletronicamente, em 05/12/2012, e a ciência do contribuinte deu-se em 17/12/2012. Por sua vez, o DACON retificador foi apresentado em 21/05/2009 e a DCTF retificadora em 22/05/2009. Como visto, no caso em debate o despacho decisório informa que o DARF discriminado no PER/DCOMP, foi integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP e a decisão recorrida de que inexiste comprovação do direito creditório informado no PER/DCOMP, portanto, não está comprovada a certeza e a liquidez do direito creditório. Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 A decisão, portanto, foi no sentido de que inexiste crédito apto a lastrear o pedido da Recorrente. No entanto, entendo como razoáveis as alegações produzidas pela Recorrente aliado aos documentos apresentados nos autos e a explicação apresentada em relação a apresentação das Declarações retificadas e as retificadoras (ignoradas pelo Despacho Decisório), com o DARF objeto do pedido de restituição e com as planilhas discriminativas dos créditos apurados em 06/2004 sobre bens do ativo imobilizado e das alterações promovidas no DACON. Com a Manifestação de Inconformidade, a Recorrente trouxe cópia dos seguintes documentos: (i) Pedido de Restituição; (ii) Declaração de Compensação; (iii) Despacho decisório eletrônico; (iv) Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais – DACON de junho de 2004; (v) DARF quitado no valor de R$ 1.289.244,58; (vi) DCTF; (vii) Retificação do DACON de junho de 2004; (viii) DCTF retificadora de junho de 2004; (ix) Planilhas com demonstrativos da linha 09 do DACON – Créditos sobre bens do ativo imobilizado com base nos encargos de depreciação; e (x) Planilhas com demonstrativos da linha 10 do DACON – Créditos sobre bens do ativo imobilizado com base no valor de aquisição. Neste contexto, a teor do que preconiza o art. 373 do diploma processual civil, a Recorrente teve a manifesta intenção de provar o seu direito creditório, sendo que tal procedimento, também está pautado pela boa-fé. Estabelecem os arts. 16, §§ 4º e 6 e 29 do Decreto 70.235/72: "Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (...) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância." "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Neste sentido, a verdade material, deve ser buscada sempre que possível, o que impõe que prevaleça a veracidade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação à Recorrente quanto ao Fisco. Em casos como o presente, deve ser propiciado à Recorrente a oportunidade para esclarecer e comprovar os fatos alegados, em atendimento aos princípios da verdade Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 material, da ampla defesa e do contraditório, em especial, quando apresenta elementos probatórios que podem vir a confirmar o seu direito. O CARF possui o reiterado entendimento de em casos como o presente ser possível a reapreciação da matéria. Neste sentido cito os seguintes precedentes desta Turma: "Não obstante, no Recurso Voluntário, a recorrente trouxe demonstrativos e balancetes contábeis. Ainda que não tenha trazido os respectivos lastros, entendo que a nova prova encontra abrigo na dialética processual, como exigência decorrente da decisão recorrida, e por homenagem ao princípio da verdade material, em vista da plausibilidade dos registros dos balancetes. Assim, e com base no artigo 29, combinado com artigo 16, §§4º e 6º, do PAF– Decreto 70.235/72, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que o Fisco tenha a oportunidade de aferir a idoneidade dos balancetes apresentados no Recurso Voluntário, em confronto com os respectivos livros e lastros, conforme o Fisco entender necessário e/ou cabível, e produção de relatório conclusivo sobre as bases de cálculo corretas. Após, a recorrente deve ser cientificada, com oportunidade para manifestação, e o processo deve retornar ao Carf para prosseguimento do julgamento." (Processo nº 10880.685730/2009-17; Resolução nº 3201-001.298; Relator Conselheiro Marcelo Giovani Vieira; sessão de 17/07/2018) "No presente caso, a recorrente efetivamente trouxe documentos que constroem plausibilidade a suas alegações. Há demonstrativos de apuração (fls. 38/40), folhas de livros de escrituração (fls. 42/54), e explicação da origem do erro (fl. 147). O Despacho Decisório foi do tipo eletrônico, no qual somente são comparados o Darf e DCTF, sem qualquer outra investigação. Corrobora ainda, pela recorrente, o fato de que o Dacon original (fl. 20), anterior ao Despacho Decisório, continha os valores que pretende verídicos, restando que somente a DCTF estaria incorreta. No exercício de aferição do equilíbrio entre a preclusão e o princípio da verdade material, entendo configurados, no presente caso, os pressupostos para que o processo seja baixado em diligência, a fim de se aferir a idoneidade e consistência dos valores apresentados nos documentos acostados junto à Manifestação de Inconformidade. Assim, com base no artigo 29 do PAF, combinado com artigo 16, §6º, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que o Fisco proceda à auditoria dos documentos apresentados na Manifestação de Inconformidade, e outras que entender cabíveis, formulando relatório conclusivo sobre a procedência ou improcedência do valor de Pis de maio de 2005, alegado pela recorrente." (Processo nº 10880.934626/2009-53; Resolução nº 3201-001.303; Relator Conselheiro Marcelo Giovani Vieira; sessão de 17/04/2018) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DCTF RETIFICADORA. EFEITOS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO. Verificada a apresentação de provas na fase litigiosa, capazes de, ao menos, suscitar dúvida quanto ao direito pleiteado pelo contribuinte, deve o processo retornar à Unidade de Origem para análise da documentação apresentada com a prolação de nova decisão.” (Processo nº 10380.908975/2012-56; Acórdão nº Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 3201-006.393; Relator Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade; sessão de 28/01/2020) Esta Turma de Julgamento, em composição diversa da atual, em caso análogo recentemente julgado de minha relatoria, e envolvendo a própria Recorrente decidiu por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para que a Unidade Preparadora promova a reanálise do mérito do direito creditório e a emissão de novo despacho decisório, conforme decisão a seguir reproduzida; “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2008 a 31/05/2008 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DCTF RETIFICADORA. DACON RETIFICADOR. EFEITOS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO. Verificada a apresentação de provas na fase litigiosa, capazes de, ao menos, suscitar dúvida quanto ao direito pleiteado pelo contribuinte, deve o processo retornar à Unidade de Origem para análise da documentação apresentada com a prolação de nova decisão.” (Processo nº 13819.907638/2012-42; Acórdão nº 3201-007.369; Relator Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade; sessão de 21/10/2020) Assim, entendo que os documentos apresentados suscitam dúvida razoável quanto ao direito da Recorrente no presente processo acerca da liquidez, certeza e exigibilidade do direito creditório, o que justifica o retorno dos autos à Unidade de Origem para reanálise do direito postulado. O CARF tem entendido em casos como o presente, em que o contribuinte apresenta provas que suscitam dúvida quanto ao seu direito, que o processo deve retornar à Unidade de Origem para análise sob pena de supressão de instância. Vejamos: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/03/2008 a 31/03/2008 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DCTF RETIFICADORA. EFEITOS. Despacho decisório proferido com fundamento em discordância às informações da DCTF retificadora e, subsidiariamente, da Dacon retificadora, ambas entregue a tempo de se analisar a regular auditoria de procedimentos, é nulo por vício material, pois, segundo a legislação de regência, a DCTF retificadora admitida tem a mesma natureza e efeitos da declaração original. DCOMP. NÃO COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA. Às Delegacias da Receita Federal compete analisar originariamente o direito creditório à luz da documentação trazida aos autos pelo recorrente. Às instâncias julgadoras (DRJ e Carf) competem dirimir o conflito de interesses, uma vez instaurado o litígio. Verificada a apresentação de provas na fase litigiosa, capazes de, ao menos, suscitar dúvida quanto ao fundamento da acusação, deve o processo retornar à unidade de origem para análise dos documentos, sob pena de supressão de instância.” (Processo nº 10880.917299/2013-51; Acórdão nº 3001- 000.385; Relator Conselheiro Orlando Rutigliani Berri; sessão de 12/06/2018) Especificamente em relação ao fato de a DCTF retificadora ter sido apresentada em momento anterior ao Despacho Decisório e não ter sido considerada na análise do Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 dicreito creditório postulado, o CARF tem entendimento de que os autos devem retornar à Unidade de Origem para que se profira novo despacho decisório considerando-se o contido na retificador e sem prejuízo de outras diligência que se mostrem necessárias. Ilustra-se tal posição com os precedentes adiante colacionados: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2012 a 31/10/2012 DESPACHO DECISÓRIO. NÃO APRECIAÇÃO DA DCTF RETIFICADORA. NOVA DECISÃO. Deve ser prolatado novo despacho decisório com observância das informações prestadas em DCTF retificadora apresentada anteriormente à ciência do despacho decisório original, sem prejuízo da realização de diligências que se mostrarem necessárias à apuração da liquidez e certeza do direito creditório pleiteado.” (Processo nº 10680.910615/2015-82; Acórdão nº 3201-007.301; Relator Conselheiro Hélcio Lafetá Reis; sessão de 25/09/2020) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2009 a 30/06/2009 DESPACHO DECISÓRIO. NÃO APRECIAÇÃO DA DCTF RETIFICADORA. NULIDADE. NECESSIDADE DE NOVA DECISÃO. Deve ser reconhecida a nulidade de despacho decisório que deixou de conhecer do conteúdo de DCTF retificadora transmitida anteriormente à sua prolação, determinando-se o retorno dos autos à unidade de origem, para que profira novo despacho decisório em que sejam levados em consideração o conteúdo desta declaração retificadora, bem como dos demais documentos comprobatórios carreados aos autos, sem prejuízo da realização de diligências que se mostrarem necessárias à apuração da liquidez e certeza do direito creditório pleiteado.” (Processo nº 10880.661852/2012-13; Acórdão nº 3001-001.571; Relatora Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões; sessão de 15/10/2020) Assim, considerando as provas e os esclarecimentos carreados aos autos, deverá o presente processo retornar à Unidade de Origem para que a autoridade preparadora realize a análise do mérito do direito creditório, podendo, inclusive, solicitar elementos complementares que entender necessários. Neste sentido, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para que a Unidade Preparadora promova a reanálise do mérito do direito creditório e a emissão de novo despacho decisório e, se necessário for, solicite ao contribuinte outros elementos complementares aos que já se encontram acostados aos autos. Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-007.938 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.907039/2012-29 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a Unidade Preparadora promova a reanálise do mérito do direito creditório e a emissão de novo despacho decisório e, se necessário for, solicite outros elementos complementares aos que já se encontram acostados aos autos. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10166.900081/2015-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Numero da decisão: 1401-005.240
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-005.235, de 10 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10166.900076/2015-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Leticia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-005.235, de 10 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10166.900076/2015-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Leticia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou improcedente o lançamento, relativo a IRPJ/CSLL. A exigência é referente à declaração de compensação através da qual a AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 00 81 /2 01 5- 03 Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.240 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.900081/2015-03 interessada pretende beneficiar-se de alegado crédito referente a pagamento indevido ou maior, com débito(s) próprio(s) da contribuinte. Foi proferido Despacho Decisório, não homologando a compensação, vez que não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de compensação, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa. Cientificado do Despacho Decisório, apresentou manifestação de inconformidade alegando que o crédito objeto da compensação refere-se à retificação do imposto devido, recolhidos a título de IRPJ e CSLL a maior, todavia, nas informações da DCTF não constaram adequadamente estes valores. Desse modo, ao corrigir e retificar a DCTF, o crédito fica evidente, passando a ser um direito à compensação, na forma que foi utilizada na PER/DCOMP ora não homologada. Apreciados os argumentos da impugnação, a não homologação dos créditos pretendidos foi mantida, sob fundamento de que não teria restado comprovada a existência de direito creditório, razão pela qual vedou-se ao contribuinte a homologação das compensações declaradas. Inconformada, apresentou Recurso Voluntário reafirmando o seu direito ao crédito, alegando que seu pedido de compensação pelo crédito refere-se a pagamento indevido (a maior), onde foi constatado crédito de depreciação utilizado na apuração do IRPJ e CSLL uma vez que a empresa está no regime não-cumulativo (Lucro Real). Assim, foram feitas novas apurações, fazendo a evidenciação dos referidos créditos, onde os mesmos foram compensados, assim, solicitou junto à Receita Federal a compensação por meio de Dcomp, e procedida a retificação das DCTF's (Declaração de Débitos). Desse modo, ao corrigir e retificar a DCTF, o crédito ficaria evidente, passando a ser um direito à compensação, na forma que foi utilizada na PER/DCOMP ora não homologada. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, por isso, dele tomo conhecimento. Aduz a Recorrente que os valores que pretende ver compensados via PER/DCOMP foram devidamente apurados e contabilizados nos livros societários, tendo ocorrido mero erro material no envio das informações prestadas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, pois ela deixou de retificar, tempestivamente, as informações prestadas na Demonstração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, fato que teria impossibilitado a visualização do crédito. Para comprovar a referida alegação, apresentou DCTF retificadora depois do despacho decisório, bem como da manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER/DCOMP. Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.240 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.900081/2015-03 No entanto, os documentos apresentados pelo interessado, conforme decisão na origem, não foram suficientes para demonstrar a existência do referido crédito, posto que a simples alegações, bem como apresentação de demonstrativos de confecção própria, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento a maior, que teria originado o crédito pleiteado pela contribuinte em sua declaração de compensação. Na hipótese de ter ocorrido erro no valor do débito confessado na DCTF, esta circunstância deveria ter sido documentalmente provada pela interessada por ocasião da apresentação da manifestação de inconformidade, o que não aconteceu em concreto. Portanto, uma vez não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de compensação, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa. Conforme consignado na origem a mera retificação da DCTF não constitui demonstração dos elementos que teriam tornado incorreto o pagamento realizado, e que a simples alegação de que determinado valor de tributo teria sido declarado e recolhido a maior do que o devido, não é suficiente para assegurar a certeza de que, de fato, tenha sido o caso e tendo em vista que a contribuinte não apresentou documentos suficientes a comprovar a liquidez e certeza do crédito pleiteado, não há, portanto, como confirmar a existência do crédito ora alegado, até porque não foram juntados aos autos aos autos seus registros contábeis e fiscais, acompanhados de documentação hábil, para infirmar o motivo que levou a autoridade fiscal competente a não homologar a compensação ou comprovar inclusão indevida de valores na base de cálculo, erro material na apuração do imposto e reduções de valores da base de cálculo de débito confessado em DCTF. Após isso, a Recorrente, em sede de Voluntário, sustentou a existência do crédito pleiteado, porém ao contrário do que lhe havia sido alertado pela DRJ, deixou de lastrear o seu deito através da juntada aos autos de registros contábeis e fiscais, acompanhados de documentação hábil para tanto, limitando-se a trazer aos autos as DCFTs retificadoras, acompanhadas de balancetes e planilhas produzidas de forma unilateral, sem que fosse promovido qualquer diálogo entre essas provas e o direito alegado, ou tampouco demonstrado que as informações constantes nesses documentos A decisão recorrida foi taxativa ao estabelecer o caminho que deveria ter sido seguido pela Contribuinte para comprovar o seu direito. No caso, haveria a necessidade de comprovar o erro cometido na apuração dos tributos com a apresentação dos registros contábeis e fiscais competentes, acompanhados de documentação hábil para infirmar o motivo que teria levado a Autoridade Fiscal competente a indeferir o pedido de compensação e não homologar as compensações declaradas. Ora , era sobre esse ponto específico que o recurso voluntário tinha que ter discorrido, entretanto não há uma linha sequer a respeito no documento apresentado às e-fls. 43/167. Assim, sendo, mantenho a decisão recorrida por seus próprios e acertados fundamentos. Ante o exposto, voto por NEGAR provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.240 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.900081/2015-03 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10469.721591/2018-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Mar 23 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1402-001.332
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 69 .7 21 59 1/ 20 18 -4 6 Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Erro! Fonte de referência não encontrada. Fls. 2 ___________ Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 7ª Turma da DRJ/POA, sessão de 09 de novembro de 2018 (fls. 238/247), que indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 215/230) e ratificou o entendimento da DRF/NATAL/RN, expresso no Ato Declaratório Executivo DRF/NAT nº 04, de 27 de março de 2018, mediante o qual a recorrente foi excluída do regime do SIMPLES NACIONAL (LC nº 123/2006), pela ocorrência da situação excludente identificada como “exercício de atividade vedada” (art. 17, XII, do referido dispositivo legal), conforme art. 1º do ADE. Referido ADE está abaixo reproduzido (fls. 210): Para emissão do ADE, a Autoridade Tributária da DRF/Natal/RN valeu-se da “Representação Fiscal” (fls. 2/5), onde a Agente Fiscal informou: Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Cientificada e irresignada com a sua exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL, a contribuinte acostou MI (fls. 215/230), alegando: • fragilidade na análise do caso concreto uma vez que não realizaria cessão de mão de obra, mas sim, terceirização ou prestação de serviços a terceiros. Sustenta que são duas figuras distintas, embora seja comum a confusão realizada pelos intérpretes; • defende que, na cessão de mão de obra, a contratante transfere à contratada a responsabilidade de fornecer a mão de obra propriamente dita, sem envolver a responsabilidade do serviço, Fl. 290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 equipamentos e processo, posto que caberia à empresa tomadora supervisionar o serviço realizado, pois a contratada não detém o conhecimento para tal. Já, na terceirização, como se pode ver nos contratos acostados, a contratante não tinha outras obrigações além de efetuar os pagamentos nos termos avençados, dar condições de execução dos serviços; • diz que o objeto dos contratos era o serviço e não a cessão de mão de obra, aduzindo que a fiscalização não utilizou de todos os meios de prova, não cabendo à manifestante tal ônus; • que a fiscalização não poderia ter somente feito uma análise perfunctória e meramente formal dos documentos acostados nos autos do processo administrativo. Por se tratar de terceirização e não cessão de mão de obra, a fiscalização se equivocou, pois não fez sequer uma visita ao local de prestação dos serviços para produzir provas contundentes para suas ilações. Se o tivesse feito não teria representado; • aduz não ter havido circularização junto aos tomadores de serviço. Se houvesse, restaria atestada a realidade jurídica, que é a terceirização dos serviços. Tal ônus seria do Fisco, não podendo o contribuinte arcar com o ônus probatório negativo e quase impossível, pelo que seria nulo o ato administrativo que levou a exclusão da empresa do Simples Nacional; • acosta jurisprudência e prossegue, dizendo que a fiscalização não desconsiderou a classificação do seu CNAE fiscal; que realizou uma análise de forma não aprofundada o suficiente, vez que se a tivesse feito de forma contundente teria visto que a vedação trazida pela Lei Complementar n° 123 de 2006, não abarca o CNAE 8111-7/00, presente nos próprios documentos acostados nos autos administrativos como objetivo social da manifestante. • que o foco do serviço deste CNAE é a prestação de serviços para clientes de forma independente já que “não estão envolvidas ou têm responsabilidade com o desenvolvimento da atividade empresarial do cliente”. É dizer que a empresa não cede seu pessoal para servir de porteiros sob a responsabilidade e dependência dos contratantes, mas em vez disso, é contratada para prestar o serviço combinado de portaria aos contratantes, utilizando pessoal, equipamentos, insumos, fardamento, identificação e regramentos próprios; • pugna, no final, pela declaração de improcedência da representação fiscal e que seja declarado nulo o Ato Declaratório Executivo DRF/NAT nº 04, de 27 de março de 2018 que a excluiu do Simples Nacional, com a sua reintegração ao regime simplificado. Subindo os autos à apreciação da 7ª Turma da DRJ/POA foi prolatada decisão (fls. 238/247) na qual, após afastar a preliminar de nulidade do ADE, a Turma Julgadora, no mérito, negou provimento à MI e ratificou o ato emitido pela DRF/NATAL/RN no sentido de excluir a recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL (LC nº 123/2006), a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme razões de decidir expostas no voto condutor (destaques no original): “A defesa não contesta a constatação da fiscalização de que a maior parte das atividades prestadas pela manifestante se refere a serviços de portaria. O que a defesa sustenta é que tais atividades não se enquadrariam como cessão de mão de obra, mas seriam terceirização de serviços, havendo diferença entre ambas. Sendo terceirização, não haveria óbice ao ingresso e/ou permanência no Simples Nacional. Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Em primeiro lugar, é induvidoso que a cessão de mão de obra é uma forma de prestação de serviços. A prestação de serviços, enquanto gênero de uma forma de prestação contratual, pode envolver várias formas de execução, daí dizer-se do contrato de execução livre. Tanto assim é que o próprio artigo 31 da Lei nº 8.212, de 1991, assim se manifesta: (...) Portanto, ao adotar a expressão “mediante” está alocando a sua forma de execução (cessão de mão de obra) ao serviço contratado. Não se tem, dessa forma, a cessão de mão de obra como um serviço com existência distinta e tangivelmente impermeável a outras formas de execução, mas sim, como a própria forma de execução de um serviço. E o próprio artigo 31 define o que vem a ser esta forma de execução do serviço, caracterizada como uma cessão de mão de obra: (...) Deste conceito não destoa o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto no. 3.048/99: (...) Dessa maneira, as atividades de portaria prestadas pelo contribuinte nos contratos celebrados e acostados às fls. 22/130 são textualmente consideradas como serviços prestados mediante cessão de mão de obra, nos termos do artigo 31, § 4º da Lei nº 8.212, de 1991 c/c 219, § 2º, inciso XX do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999. Em segundo lugar, ainda que assim não fosse, comparando-se as cláusulas contratuais acima transcritas ao conceito legal temos que: a) a mão de obra empregada na execução do serviço é própria do contribuinte/contratado; b) esta mão de obra é colocada nas dependências dos contratantes (condomínio/empresas), para a execução dos serviços de portaria, conforme escalas de revezamento; c) as responsabilidades do funcionário contratado para portaria são nítidas da empresa que aloca segurados para a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra; d) observando-se as normas de experiência em face do que ordinariamente acontece, qualquer pessoa que já morou ou esteve em algum condomínio sabe que, na esmagadora maioria dos casos, os empregados encarregados da limpeza, conservação, segurança e portaria pertencem a uma empresa distinta, contratada pelo condomínio; e) o fornecimento e a alocação dos segurados é de controle do contribuinte/contratado, de forma que a este cabe colocar este ou aquele segurado à disposição do contratante; f) o valor do contrato tem por base as oscilações inerentes à estrutura remuneratória das relações de trabalho, de forma que, havendo alterações em relação à remuneração dos segurados pelo contribuinte cedente da mão de obra, inexoravelmente haverá alteração do valor do contrato, prevendo-se a retenção de 11% determinada pelo artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Em terceiro, para dirimir qualquer dúvida acerca da vedação da opção pelo Simples Nacional pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviço de portaria Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 por cessão de mão de obra, foi expedido do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10 de junho de 2015, que declara: (...) Portanto, estando presentes os pressupostos de vedação à vista dos documentos trazidos aos autos no curso da fiscalização, não prosperam as alegações de que o auditor não utilizou de todos os meios de prova, já que havia arcabouço legal e fático suficiente para a exclusão do Simples Nacional. Quanto ao CNAE fiscal, o fato de estar classificada no CNAE 8111-7/00 - serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais - não lhe assegura o direito de ingresso ou permanência no Simples Nacional. O indigitado CNAE é híbrido, o qual abarca atividades vedadas ou não (estas últimas estão sujeitas ao Anexo IV), cuja análise deverá ser feita à luz do caso concreto. No presente contencioso, é indubitável que a manifestante presta serviços de portaria mediante cessão de mão de obra. Então, já que exerce atividade vedada, o fato de estar cadastrada no CNAE 8111-7/00 não lhe assegura o direito de ingressar e/ou permanecer no Simples Nacional. Portanto, não prosperam as alegações arguidas pela defesa, eis que a exclusão do Simples Nacional preenche todos os requisitos formais e materiais estabelecidos pela legislação posto que a contribuinte exerceu típica atividade de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, de forma que esta atividade se encontra prevista como cláusula de vedação contida no artigo 17, inciso XII da Lei Complementar nº 123, de 2006. Conclusão Dessa forma, VOTO no sentido de conhecer da Manifestação de Inconformidade, por tempestiva, rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, julgá-la improcedente, mantendo-se, portanto, a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2014, nos exatos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/NAT nº 04, de 27 de março de 2018 (fl. 210)”. Decisão que foi assim ementada: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/01/2014 SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO. É vedada a opção ao Simples Nacional pelas pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de obra. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 01/01/2014 ARGUIÇÃO DE NULIDADE. Não há que se falar em nulidade do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples Nacional, quando este é regularmente cientificado ao sujeito passivo, sendo-lhe concedido prazo para sua manifestação, estando presentes nos autos a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam a exclusão do sistema simplificado. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls. 269/285) no qual basicamente repisou o quanto exposto na peça recursal de 1º Grau, mas fez pontuais contraposições à decisão a quo, impondo sua reprodução: Para finalizar: E requerer (RV – fls. 285): Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Nos autos constam Contrato Social da recorrente (fls. 7/19), Contratos de Prestação de Serviços (fls. 22/130) e Notas Fiscais de Prestação de Serviços (fls. 131/178). É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 VOTO Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em 12/12/2018 – fls. 263, protocolização da peça recursal de 2ª Instância em 08/01/2019 – fls. 267 e 269), a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 231/233) e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. De plano, para que não pairem dúvidas, é consabido que o SIMPLES NACIONAL é regime que, além de trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não deriva de imposição legal, mas de opção da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se submeter a todas as regras impostas, dentre essas, o não exercício de atividade vedada. Como visto no relato, a exclusão da recorrente fez-se com base em Representação Fiscal da DRF/Natal/RN (fls.2/5), com os seguintes pontos em destaque: ° que em procedimento fiscal junto à recorrente foram analisados o contrato social e aditivos; contratos de prestação de serviço celebrados com terceiros; notas fiscais; folha de pagamento; registros contábeis; Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) e Guias de Recolhimento da Previdência Social (GPS); ° que foram constatados: a) de acordo com a Alteração Contratual n° 04, de 31/01/2014, a empresa foi transformada de sociedade limitada - ME em empresa individual de responsabilidade limitada - ME, cujos objetivos sociais são: a limpeza em prédios e domicílios, serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais, atividades paisagísticas, serviços de transporte de passageiros, locação de automóveis com motorista, aluguel de máquinas e equipamentos para escritórios, atividades de teleatendimento e locação de automóveis sem condutor; b) dos 26 (vinte e seis) Contratos de Prestação de Serviços apresentados pela empresa, somente 4 (quatro) deles, não elencam como objeto do contrato, o serviço de portaria, conforme demonstrado na planilha "Contratos de Prestação de Serviços Celebrados com Terceiros", em anexo; c) as Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas - NFS-e emitidas no período de 01/2015 a 12/2015, no campo "Descrição", discriminam serviços de portaria; ° que a empresa é optante pelo Simples Nacional e enviou as GFIP no período de 01/2015 a 13/2015 nesta condição; ° que, entretanto, o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7, de 10 de junho de 2015, publicado no DOU de 11/06/2015, seção 1, pág. 15, dispõe que às pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de obra é vedada a opção ao Simples Nacional, já que tal serviço não se confunde com os serviços de Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 vigilância, limpeza e conservação. Logo, não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do § 5°-C do art. 18 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei. ° que, com base nestas constatações, a contribuinte deve ser excluída do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2014, face à constatação do exercício de atividade vedada constante do art. 17, inciso XII, da Lei Complementar n° 123/2006. A Autoridade Tributária da DRF/Natal/RN acolheu a representação e emitiu o ADE de exclusão (fls. 210), já antes reproduzido. Irresignada, a interessada acostou MI que foi improvida pela Turma Julgadora de 1º Piso, levando à interposição do RV agora apreciado. Postos os fatos, ao voto. Induvidosamente, há regras previstas na legislação do SIMPLES NACIONAL (LC nº 123/2006) e na sua regulamentação pelo Comitê Gestor (CGSN) que, descumpridas, impõem penalização às optantes pelo regime simplificado, dentre elas, a sua exclusão do sistema quando constatada a existência de atividade vedada por parte da contribuinte. É o dizer do artigo 17, XII, da LC nº 123/2006, com a redação da época: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; Verificada esta situação impeditiva pela Autoridade Tributária, a exclusão se operacionalizará a partir da data em que a contribuinte tenha aderido ao SIMPLES NACIONAL, na forma do disposto na regulamentação trazida pela Resolução nº 94, do Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL: Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que: a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 16, caput) Concretamente, a Autoridade Tributária, por meio da Representação Fiscal da DRF/Natal/RN (fls.2/5), constatou que as atividades sociais da recorrente, listadas em seu “Contrato Social”, seriam (fls. 17): Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Na sequência, expôs a Auditora responsável pela representação que (fls.3): Resumindo, EMBORA não conste, literal e expressamente, do Contrato Social tomado como suporte pelo Fisco (Alteração nº 4 – 31/01/2014 – fls. 16/18) a atividade “serviços de portaria”, a representante fiscal entendeu, pela análise de 22 dos 26 instrumentos contratuais firmados pela recorrente com seus clientes e por “diversas Notas Fiscais” por ela emitidas em 2015, que efetivamente aquela seria uma de suas atividades, se não a principal. Ou seja, houve uma construção do Fisco a partir da análise das notas fiscais e dos contratos de prestação de serviços de que os efetivos serviços seriam os de portaria (com cessão de mão de obra), ainda que no Instrumento Contratual da recorrente não esteja listada tal ocupação. De seu turno, a defesa da recorrente bate-se longamente contra o referido entendimento, assentando (RV – fls. 271/272): Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 (...) Pois bem, como já tive oportunidade de manifestar em tantos outros casos semelhantes, vindos a este Tribunal Administrativo Tributário Federal e especificamente a este Colegiado envolvendo os decantados serviços de “portaria”, “zeladoria”, “vigilância”, “limpeza” e “conservação”, a linha divisória que separa umas das outras é deveras tênue, quadro que mais se agrava quando se traz, para dentro deste contexto (como faz o Fisco), a chamada “cessão de mão de obra”, atividade esta expressa e literalmente impeditiva à opção pelo regime do SIMPLES NACIONAL. A respeito, como sabem meus pares deste Colegiado, perfilo entendimento de que inexiste rotulagem pronta e imutável que fixe que serviços de portaria (e de zeladoria) sejam impeditivos à opção pelo sistema simplificado tão somente porque envolveriam, sempre e sempre, “cessão de mão de obra”, isto é, seriam atividades simétricas e sinônimas. Assim penso porque não consigo aceitar que haja um carimbo pronto dizendo que “todo serviço de portaria significa cessão de mão e obra”, o que nem sempre se vê, por exemplo, em serviços de “limpeza”. Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Então, pergunto-me: - por quê? Nessa linha de pensamento, discordo frontalmente de fórmulas prontas e, assumido esse espírito crítico, exijo de mim mesmo um aprofundamento maior em cada caso concreto, buscando chegar ao âmago do que foi avençado entre as partes e, assim, ver se o que se estampa é uma atividade de “prestação de serviços” na mais pura acepção do termo ou se o que exsurge é a figura conceitual da cessão de mão de obra, posição sempre assumida pela Fiscalização nestes casos. Dentro desse quadro, dito antes, é reconhecidamente muito tênue e frágil a linha divisória que separa as características e conceitos das atividades taxadas de “cessão de mão de obra” e “prestação de serviços na modalidade de terceirização”, mesmo existindo norma positiva em plena vigência tratando da primeira hipótese, no caso, a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1.991, norma legislativa (e alterações) que, bom dizer, é voltada à organização da Seguridade Social, com instituição de seu plano de custeio, além de dar outras providências:  Lei nº 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5 o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). (...) § 3 o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). § 4 o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei n o 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 Fl. 14 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Em outro tom, a despeito da norma substantiva vigente (repita-se, voltada à Seguridade Social e não à área tributária), vários atos de caráter interpretativo foram baixados, especialmente pela Receita Federal, sempre visando dar um norte seguro aos intérpretes, aos operadores do direito, ao Fisco e aos contribuintes, valendo citar a Solução de Divergência nº 14/2014 – COSIT, a Solução de Consulta nº 57/2015 – COSIT, o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015.  No caso da SD nº 14/2014 - COSIT: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL EMENTA: SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra, não se confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, portanto, não se enquadra na exceção do inciso VI §5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e sim na regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5º-C, VI, § 5º-H; Decreto nº 89.056, de 1983, art. 30; IN RFB nº 971, de 2009, art. 191, § 2º.  Para a SC nº 57/2015 – COSIT: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL. EMENTA: PORTARIA. ZELADORIA. Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5º-C, VI, § 5º-H; RPS, art. 219, § 2º, I, XX; IN RFB nº 971, de 2009, art. 191, § 2º.  Quanto ao Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015: Art. 1º É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) pelas pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de obra. Art. 2º O serviço de portaria não se confunde com os serviços de vigilância, limpeza e conservação, portanto não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do §5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei. Art. 3º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes. Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Embora tais atos normativos não se prestem a vincular os Conselheiros do CARF, não deixam de mostrar o quão conflitante é o entendimento esposado pelos contribuintes, e pela Administração Tributária. Ainda sobre o tema, veja-se o que diz o Decreto nº 3.048/1999 (RGPS) ao dispor, incisivamente: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; (...) De outro turno, na IN (RFB) nº 971, de 2009, encontramos: Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. § 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. (todos os grifos de acréscimos) Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4729.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4729.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm Fl. 16 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Finalmente, no que mais interessa, por ser a norma legislativa que cuida especificamente do SIMPLES NACIONAL, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, com redação do art. 3º, da LC nº 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, dispôs: Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o §3 o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art.3 o . (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito § 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: (...) VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação. Pois bem, como reproduzido nas linhas anteriores, o conceito de cessão de mão de obra encontra-se tipificado no parágrafo 3º, do artigo 31, da Lei n.º 8.212, de 1991, regulamentado pelo artigo 219, parágrafos 1º e 2º, do RGPS de 1999 (normas pertinentes à Seguridade Social e seu custeio) e foi esmiuçado pela Receita Federal quando da emissão da Instrução Normativa RFB n.º 971, de 2009, que explicita, no artigo 115 e parágrafos, com maior detalhamento, seus elementos objetivos. De outro giro, a Autoridade Fiscal, mediante diversos atos normativos e interpretativos fez distinção entre “serviços de portaria” e “serviços de zeladoria”, espécies pertencentes ao gênero “cessão de mão de obra”, e dos serviços de “vigilância, limpeza e conservação”, conforme ementas de atos antes reproduzidas. Muito a propósito, a dissertação da Autoridade Fiscal na Solução de Consulta nº 57/2015, itens 21 e 22, com a distinção entre os conceitos (destaque acrescido): 21. Como se vê, aos optantes pelo Simples Nacional é vedada a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, salvo nos casos tributados pelo Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006, ou seja, de vigilância, limpeza e conservação, entre outros sem relação com a presente consulta. Nesse sentido, também a IN RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009: 22. Como vimos acima, os serviços de portaria e de zeladoria não se subsumem no art. 18, § 5º-C, inciso VI, da Lei Complementar nº 123, de 2006. Ou seja, não são tributados pelo Anexo IV. Todavia, são inequivocamente prestados mediante cessão de mão-de-obra, cf. RPS: Resumindo, os serviços prestados com cessão de mão de obra (gênero), da qual os serviços de portaria e zeladoria são espécies, impediriam a opção para o SIMPLES NACIONAL. Fl. 303DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp155.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp155.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art13 Fl. 17 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 De outro lado, aos contribuintes que prestem serviços de vigilância, limpeza ou conservação, a opção é permitida. Em sua peça recursal, a recorrente afirma categoricamente (RV – fls. 271): Acrescentando (RV – fls. 274): Em suma: i) de um lado a Autoridade Fiscal (Representação Fiscal – fls. 2/5) aponta que “o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7, de 10 de junho de 2015, publicado no DOU de 11/06/2015, seção 1, pág. 15, dispõe que às pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de obra é vedada a opção ao Simples Nacional, já que tal serviço não se confunde com os serviços de vigilância, limpeza e conservação. Logo, não se enquadra na exceção prevista no inciso VI do § 5°-C do art. 18 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei”, e que, “com base nestas constatações, a contribuinte deve ser excluída do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2014, face à constatação do exercício de atividade vedada constante do art. 17, inciso XII, da Lei Complementar n° 123/2006”. Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 ii) de outro, a recorrente assentando que “a fundamentação que deu azo à exclusão foi baseada tão somente em frágil análise do caso concreto uma vez que a impugnante não realiza cessão de mão de obra, mas sim, terceirização ou prestação de serviços a terceiros”; se estar diante de “duas figuras distintas, embora seja comum a confusão realizada pelos intérpretes”; que, “na cessão de mão de obra, a contratante transfere à contratada a responsabilidade de fornecer a mão de obra propriamente dita, sem envolver a responsabilidade do serviço, equipamentos e processo, onde a empresa tomadora deverá supervisionar o serviço realizado, pois a contratada não detém o conhecimento”; e que, “na terceirização, como se pode ver nos contratos acostados, a contratante não tinha outras obrigações além de efetuar os pagamentos nos termos avençados, dar condições de execução dos serviços”. Postas as mais diversas nuances, volto ao início do meu voto para lembrar o que já disse antes, ou seja, a tênue, quase abstrata, linha que separa conceitos tão próximos de “cessão de mão de obra” e “prestação de serviços”. Em nível administrativo é sabida a linha assumida pela Autoridade Tributária da Receita Federal no sentido de que os serviços prestados com cessão de mão de obra (gênero), da qual os serviços de portaria e zeladoria são espécies, impediriam a opção para o SIMPLES NACIONAL, ficando ao largo desse espectro, serviços de vigilância, limpeza ou conservação, cuja opção é permitida. Alinham-se neste pensar as Soluções de Divergência nº 14 – COSIT para a qual “serviço de portaria realizado sob cessão de mão de obra é atividade impeditiva no Simples Nacional”. Igualmente o Ato Declaratório Interpretativo nº 7. E a Solução de Consulta nº 57 – COSIT, mais taxativa ainda em seu item 23. Nesse momento de reflexão penso e questiono: até que ponto seria possível, a se aceitar a ferrenha ótica da Receita Federal exarada nos atos citados (e em outros), até que ponto, repito, seria possível existir prestação de “serviços de portaria” e “serviços de zeladoria”, SEM QUE HOUVESSE CONCOMITANTEMENTE A DECANTADA “CESSÃO DE MÃO DE OBRA”? Para o Fisco parece que a possibilidade deste cenário aflorar é simplesmente inexistente, isso porque, nessa ótica fiscal, seriam situações, fatos e eventos inseparáveis, ou seja, “serviços de portaria e “serviços de zeladoria” seriam sinônimos inquebrantáveis de “cessão de mão de obra”. Mas, seriam mesmo? A aceitação desta posição quase irredutível da Autoridade Tributária implicaria em concluir que todos os serviços de portaria e zeladoria, mesmo terceirizados, são praticados única e exclusivamente sob a tutela conceitual de “cessão de mão de obra”. Data vênia, não posso concordar, de olhos vendados, com essa posição, sem me quedar a uma mais profunda reflexão e visão dos autos em cada caso concreto. Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Nem aceito que possa haver uma bula pronta de um remédio que serviria para aplicação genérica em qualquer caso ou circunstância. Ao contrário, penso ser imprescindível a análise concreta de cada caso, cada contrato, cada atividade e se a recorrente empresariava a mão de obra de seus funcionários, cedendo-a a terceiros, ou se, por intermédio de funcionários sob seu comando, prestava um serviço independente. Assim, impende esmiuçar os conceitos de “cessão de mão de obra” e de “prestação de serviços”, stricto sensu. Normativamente, para que seja caracterizada a “cessão de mão de obra”, são necessárias as presenças de dois requisitos, i) colocação de funcionários à disposição do contratante e, ii) prestação de serviços contínuos. Na lição de Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo 1 : “A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador, que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não há cessão ou locação de mão-de-obra. Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de- obra”. Linha que não diverge da assumida por Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo: “O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de serviços. 1 Revista Dialética de Direito Tributário, (169), 132-138. Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria mão-de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro, um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais segurados vão fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de- obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço obriga-se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o produto, e não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e não do tomador destes”. Como muito bem pontuado no substancioso voto condutor do Acórdão 08- 39.262, da DRJ/Fortaleza, relatoria do julgador Márcio Augusto Sekeff (negritado): “Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço, respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de serviços contrata-se o produto dela resultante. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente à disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim, disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a força de trabalho, não o produto dela resultante. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos de Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante, reunida na sequência: Acórdão DRJ/FNS nº 07-36567 de 2015 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de- obra. Acórdão DRJ/RJ1 nº 12-33042 de 2010 EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃODE-OBRA. DISTINÇÃO. Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST). Acórdão CARF/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária nº 2301-002.685 de 2012 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA SUBORDINAÇÃO. Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente arrolado no rol previsto no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/1991 ou do art. 219, § 2º do Decreto nº 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no caput do art. 31 da Lei nº 8.212/1991. Acórdão CARF/2ª Turma Especial nº 1802-001.689 de 2013 SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra. Acórdão CARF/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária nº 2301-004.225 de 2014 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO. Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra, mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos pressupostos caracterizadores”. Referido Acórdão teve a seguinte ementa: 3ª Turma da DRJ/FOR Sessão de 14 de junho de 2017 Assunto: Simples Nacional Data do fato gerador: 01/10/2012 EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer. EXCLUSÃO. EFEITOS. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação de vedação prevista em lei. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Sem Crédito em Litígio Fl. 308DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Nesse ponto e em face de todas as variáveis atrás relatadas, é preciso verificar, à vista do que consta no objeto social da recorrente e do que está solenemente avençado nos Contratos de Prestação de Serviços firmados com seus clientes e do que foi inserido nas notas fiscais emitidas, SE os serviços prestados pela contribuinte caracterizariam, DE FATO (e não meramente sob o ângulo formal), uma atividade vedada, especificamente por agregar o conceito de “cessão de mão de obra”. Compulsando os autos, as atividades que se repetem nas notas fiscais, de forma esmagadora, são as seguintes (exemplificativamente): De seu turno, os Contratos de Prestação de Serviços juntados aos autos e em relação aos quais a Autoridade Fiscal elaborou bem explicado índice (fls. 204), mostram que a maior parte (22 contratos de um total de 26) seguem no mesmo tom, ou seja, instrumentalizam contratações para a realização de serviços de portaria: Vale a reprodução amostral de três deles (fls. 22, 33 e 127): Fl. 309DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Fl. 310DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Já em outra direção, um dos contratos em que não é citado o serviço de portaria (fls. 114): Quanto às obrigações das partes, basicamente as cláusulas se repetem em todos os instrumentos firmados: Fl. 311DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Fl. 312DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Pois bem, como não poderia deixar de ser, também nas cláusulas acordadas entre as partes, a linha divisória entre os conceitos de “cessão de mão de obra” e “prestação de serviços” é deveras fina, exigindo que a exegese contemple todo o contexto e não apenas um ou outro item, partindo de um princípio básico: os funcionários da contratada que prestam serviços no estabelecimento da contratante têm subordinação à primeira ou à segunda? A resposta passa pela filtragem de todas as dezenas de cláusulas contratuais e, pela sua leitura, a fim de se inferir - clara e incisivamente - a quem estariam os prestadores dos serviços subordinados, diga-se, de quem receberiam ordens no cotidiano do trabalho, nas situações que se apresentam no dia-a-dia de uma empresa ou mesmo de um condomínio residencial. Enfim, impende esclarecer: a quem os “porteiros” ou “auxiliares de serviços gerais” retratados nos contratos se reportariam a fim de dirimir conflitos que inevitavelmente surgem durante as atividades? Isso porque, como já declinei em outras oportunidades, assumo a abalizada linha doutrinária de Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo para quem “a cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades”. Fotograma no qual, “o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de serviços”. Para concluírem que, “pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra”. Nesse patamar, bom se ver a decisão prolatada pelo TRF4 na Apelação Cível Nº 5055175-96.2011.4.04.7100/RS na mesma toada: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ANÁLISE DOS ELEMENTOS INDICATIVOS. CONTRATO DE RESULTADO. 1. Para que as atividades exercidas pelas empresas prestadoras de serviços se enquadrem na hipótese do § 4º, inciso III, do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, é necessária a presença do elemento nuclear do suporte fático da norma, visto que não existe, em toda e qualquer prestação de serviços, a efetiva cessão de mão- de-obra. 2. O conceito de cessão de mão-de-obra pressupõe o gerenciamento das atividades unicamente pelo tomador, pois, em razão da natureza contínua dos serviços, o trabalhador fica exclusivamente sob o seu comando. Colocar à disposição implica, assim, a transferência de subordinação do cedente (a empresa contratada que recrutou trabalhadores para colocar à disposição do Fl. 313DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 contratante) para o cessionário (a empresa contratante que exerce o poder de mando sobre os trabalhadores que executarão a atividade objeto do contrato). 3. Caso os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do contratado, a quem compete gerir a execução das atividades atinentes ao objeto do contrato, assumindo total responsabilidade sobre os serviços, não há cessão de mão-de-obra, visto que a contratação se dirige ao resultado e não à mão-de- obra disponibilizada para realizar os serviços. 4. Além da natureza dos serviços contratados, pode-se averiguar outros elementos indicativos de que não existe cessão de mão-de-obra, como custos e despesas com aquisição e manutenção de materiais e equipamentos necessários à prestação dos serviços; responsabilidade técnica, que abrange o controle, a supervisão e a correção de erros na execução; assunção de ônus tributários, trabalhistas, previdenciários e acidentários; obtenção de licenças, autorizações e permissões junto a órgãos públicos. 5. A especificação dos serviços realizados pela impetrante não permite inferir a colocação de empregados à disposição do tomador do serviço, nem a continuidade inerente à cessão de mão-de-obra; pelo contrário, a impetrante foi contratada para entregar um resultado, um serviço pronto e acabado. A contratante não exerce qualquer ingerência direta na obra, apenas realizando inspeções e medições para verificar o andamento dos serviços, a fim de efetuar o pagamento. Uma vez que todos os serviços são executados sob o comando da impetrante, não se caracteriza a cessão de mão-de-obra. 6. Se a utilização da força de trabalho fosse o escopo do contrato, as obrigações impostas à contratada não convergiriam para o resultado dos serviços, mas para o detalhamento das funções, tarefas, capacitação técnica e especialização dos trabalhadores colocados à disposição da contratante. 7. No que diz respeito à continuidade, o art. 31 da Lei nº 8.212/1991 refere-se à relação estabelecida entre o tomador dos serviços e o trabalhador, ou seja, à permanência do trabalhador à disposição e às ordens do contratante, seja em suas dependências ou nas de terceiro. No caso em que o trabalhador executa os serviços por conta e ordem da contratada, a relação contínua se dá com o seu empregador, o prestador de serviços, a quem está subordinado. Do voto condutor do Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde, colhe-se a preciosa e seguinte definição, em tudo aplicável ao pensamento deste Relator: “A definição de cessão de mão-de-obra dada pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1991 - colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação - está correta, porém isso não significa que todo contrato de prestação de serviços se vale da cessão de mão-de-obra. (...) Nessa senda, mesmo que se trate de atividade prevista nas hipóteses do § 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, é necessária a presença do elemento nuclear do suporte fático Fl. 314DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 da norma, visto que não há, em toda e qualquer prestação de serviços, a efetiva cessão de mão-de- obra. (...) O conceito de cessão de mão-de-obra pressupõe o gerenciamento das atividades unicamente pelo tomador, pois, em razão da natureza contínua dos serviços, o trabalhador fica exclusivamente à sua disposição. Colocar à disposição implica, assim, a direção dos serviços pelo contratante, pois, se assim não fosse, o trabalhador estaria à disposição do prestador de serviços contratado, a quem caberia comandar o desenvolvimento do trabalho. A propósito, colaciono o conceito de cessão de mão-de-obra apresentado em julgado desta Corte: (...) Vale gizar, por relevante, que o conceito de cessão de mão-de-obra, para os fins da Lei 9.711/98, exige a colocação dos trabalhadores à disposição do contratante, que é exatamente o que caracteriza a merchandage. São os 'trabalhadores alugados', que são tratados como mercadoria, arrebanhados pela empresa intermediária para prestar serviços à contratante, à cuja disposição ficam. Ficar à disposição significa ficar sujeita às ordens, ao controle, à vontade do contratante. Portanto, somente se encontram sob o âmbito de incidência dessa lei aqueles típicos contratos de cessão de mão-de-obra, e não todo e qualquer contrato de prestação de serviços. (TRF4, AMS nº 2004.71.12.000831-0/RS, Segunda Turma, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJU 13/04/2005) (grifei) Conclui-se que a cessão de mão-de-obra envolve a transferência de subordinação do cedente (a empresa contratada que recrutou trabalhadores para colocar à disposição do contratante) para o cessionário (a empresa contratante que exerce o poder de mando sobre os trabalhadores que executarão a atividade objeto do contrato). Caso os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do contratado, a quem compete gerir a execução das atividades atinentes ao objeto do contrato, assumindo total responsabilidade sobre os serviços, não há cessão de mão-de-obra, visto que a contratação se dirige ao resultado e não à mão-de-obra disponibilizada para realizar os serviços. Além da natureza dos serviços contratados, pode-se averiguar outros elementos indicativos de que não existe cessão de mão-de-obra. Se cabe ao contratado o total gerenciamento das atividades realizadas, mostra-se evidente que o objeto é a prestação dos serviços. Nesse caso, corre por conta do contratado a aquisição e manutenção de materiais e equipamentos necessários à prestação dos serviços; a responsabilidade técnica, que abrange o controle, a supervisão e a correção de erros na execução; a assunção de ônus tributários, trabalhistas, previdenciários e acidentários; a obtenção de licenças, autorizações e permissões junto a órgãos públicos, entre outros” (negritado). Em suma, serviços de portaria são efetivamente serviços. Quanto a isso, seria irreal existir dúvidas. A dúvida surge no momento em que se busca deslocar essa terceirização de Fl. 315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 serviços para um contrato em que o núcleo seria a “cessão de mão de obra”, nesse caso, atividade vedada ao SIMPLES NACIONAL. Nesse quadro todo, penso ser importante o seguinte estudo didático abaixo, que peço vênia para apresentar. a fim de tentar delimitar um norte. BREVES CONSIDERAÇÕES E INTERPRETAÇÕES “SERVIÇOS DE PORTARIA E ZELADORIA” (ATIVIDADES IMPEDITIVAS DE OPTAREM PELO SIMPLES NACIONAL) “SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, LIMPEZA E CONSERVAÇÃO” (PERMITIDAS). Imaginemos uma empresa (contratante) de um segmento econômico que necessite de dois tipos de serviços: 1. serviços de portaria 2. serviços de limpeza 3. segundo a Autoridade Fiscal, a primeira seria “atividade impeditiva para o SIMPLES NACIONAL” e a segunda “atividade permitida para o SIMPLES NACIONAL” Imaginemos ainda que referidos serviços devam ser prestados: a) ininterruptamente (24 horas dias / 30 dias mês / 365 dias ano); b) sem necessidade, nos dois casos, de qualquer especialização funcional, técnica ou acadêmica, ou seja, meros serviços básicos e primários como abertura dos portões (portaria) ou varrição (limpeza); c) ambos seriam, ainda que simples na pirâmide das especialidades laborais, serviços fundamentais e imprescindíveis para as atividades da contratante; d) igualmente, não se está contratando “um serviço de empreita”, diga-se, uma empreitada, modalidade em que a contratante fecha com a contratada uma avença em que esta se compromete a entregar, depois de prazo certo, um trabalho previamente definido e que tem um fim, ou seja, começa e acaba; e) ao contrário, não há empreita, nem prazo definido, nem trabalho previamente formatado, antes, um serviço contínuo, ininterrupto e que se repete enquanto viger o contrato. Continuemos a pensar que, nesse mesmo cenário e em razão direta disso, qualquer funcionário poderá ser substituído por outro de igual quilate sem prejuízo ao andamento dos serviços posto que, como dito, laboralmente primários. Tanto em um caso como no outro, o labor funcional é constante, ou seja, a portaria tem grande movimentação de pessoas, veículos, conferência dos dados das pessoas que Fl. 316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 adentram ou saem, etc., e os serviços de limpeza devem ser feitos a intervalos não maiores de 10 minutos, sob pena de prejuízo à produção. Complemente-se que os dois são realizados no estabelecimento da contratante. Nos dois casos relatados, a subordinação dos funcionários é DIRETA com a contratada, que dirigirá os servidores, os punirá em caso de falha ou os substituirá se entender necessário, cabendo à contratante tão somente impor as normas relativas ao trabalho que pretende ver realizado e determinar a devida observância aos seus regramentos internos e operacionais. Mais ainda, inexistindo exigência de qualquer especificidade técnica maior inerente a ambos os serviços, os servidores A, B, C ou D poderiam simplesmente ser transferidos para os serviços de limpeza e os servidores E, F, G ou H para os de portaria. Ou apenas um ou dois deles, para um lado ou para outro. Ou substituídos por outros do mesmo nível. Enfim, nenhum deles é efetivo em quaisquer dos dois serviços, mas remanejáveis de acordo com o entendimento da contratada para melhor consecução dos mesmos. Tudo sem qualquer prejuízo aos dois serviços contratados. Ora, QUE diferença pode haver entre os serviços de portaria que prestam à contratante os servidores A, B, C ou D e os serviços de limpeza que prestam à contratante os servidores E, F, G ou H, mais ainda sabendo que podem ser remanejados entre si para uma ou outra atividade??? São, em suma, serviços iguais, quase idênticos, e que, na forma normatizada pela IN (RFB) nº 971, de 2009: i) foram colocados “à disposição da empresa contratante, em suas dependências”; ii) executados por “trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”; iii) sempre lembrando que “serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores”; iv) e que, “por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato”. Então, repito, qual a distinção e diferenciação que se pode pretender fazer entre um serviço e outro, tão iguais, quase idênticos? Francamente, não consigo enxergar. Fl. 317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Agora, transportemos essa cena reflexiva para uma metáfora linguística- cinematográfica, compondo o seguinte cenário abaixo: Roteiro/Atores/Cenário/Set Serviços de Portaria Serviços de Limpeza Restrição Inicial Atividade Impeditiva Atividade Permitida Diretor (quem dita as normas) Contratada Contratada Produtor (quem paga os serviços) Contratante Contratante Set de filmagem Estabelecimento da Contratante Estabelecimento da Contratante Horário de filmagem (trabalho) Ininterrupto/24 hs. dia Ininterrupto/24 hs. dia Normas de Trabalho Filmagem contínua Filmagem contínua Script Serviços de portaria em geral Serviços de limpeza em geral Atores A – B – C – D E – F – G - H Pré-Requisitos dos Atores Nenhum Nenhum Figurinos (roupas e uniformes) Por conta da Contratada Por conta da Contratada Fatores Supervenientes Em razão da desnecessidade de pré-qualificação ou especificidade técnica- profissional, os atores deste filme podem ser remanejados para o outro, sem qualquer prejuízo ao resultado final. Em razão da desnecessidade de pré-qualificação ou especificidade técnica- profissional, os atores deste filme podem ser remanejados para o outro, sem qualquer prejuízo ao resultado final. Imaginemos agora que, concluídos os dois filmes na mesma data, ambos vão à análise para fixação da faixa etária que definirá o público que poderá assisti-los e o resultado da classificação tenha sido o seguinte: a) Filme 1 (Serviços de Portaria) – qualificação da faixa etária – “acima de 18 anos” b) Filme 2 (Serviços de Limpeza) – qualificação da faixa etária – “livre” A reação dos produtores e diretores seria óbvia: POR QUE esta divergência brutal? se ambos foram produzidos, dirigidos e encenados pelas mesmas pessoas, no mesmo local, com os mesmos figurinos, no mesmo período de tempo e com roteiros iguais? Por que um tem sua exibição liberada para todas as idades e o outro é restrito aos maiores de 18 anos?? Não há explicação lógica. Fl. 318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Saindo do terreno do visionarismo filosófico e adentrando ao caso concreto, caberiam as perguntas: i) Por que a atividade de prestação de serviços de portaria é proibitiva à opção pelo SIMPLES NACIONAL e a de serviços de limpeza não é?, se o set (local), os atores (empregados), os diretores que comandam os atores (contratada), os produtores que pagam os serviços (contratante), a continuidade do trabalho, a disponibilização da mão de obra, tudo, absolutamente tudo, é idêntico? ii) Que racional seria esse que levaria à “classificação etária” (que metaforicamente seria a permissão para opção ou não pelo SIMPLES NACIONAL) a um resultado diametralmente oposto?, se todos os ingredientes foram os mesmos desde seu início até a finalização (cenários, set de filmagem, roteiro, figurinos, atores, direção e produção)? Data vênia aos que pensam diferente e cujas posições obviamente respeito, não consigo enxergar dessa forma e, voltando ao que já alinhavei neste voto e adotando a linha da abalizada doutrina de Carraza, Hugo de Brito e outros (já aqui trazidas), entendo que o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão- de-obra (espécie) reside em haver ou não subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços). Havendo a subordinação a esse último, a cessão de mão de obra se estampará e o impedimento à opção pelo regime simplificado se consolidará. Inversamente, por óbvio, sendo a subordinação dos empregados afeta diretamente à contratada, não haverá o que se falar em “cessão de mão de obra” para fins do SIMPLES NACIONAL, mas, sim, de prestação de serviços. Resumindo, não há “carimbo pronto” chancelando uma ou outra atividade, impedindo ou permitindo a opção pelo regime simplificado. O que deve haver, sim, é a análise profunda de cada caso, de modo a se definir a efetiva atividade realizada. Contexto reconhecido pela própria RFB na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 04/07/2012, assim redigida em sua parte final: 30. De todo o exposto, conclui-se que não se deve utilizar a relação dos serviços taxativamente relacionados no § 2º do art. 219 do RPS, com a pormenorização das tarefas contidas nos arts. 117 e 118 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, para fins de vedação à opção pelo Simples Nacional. 30.1. Há que se observar o caso concreto, ou seja, se determinada atividade constar da relação de serviços sujeitas a retenção, este fato, por si só, é insuficiente para caracterizar a vedação. Pode haver a vedação ou não. Se o serviço for prestado mediante locação de mão de obra ou cessão de mão de obra, haverá impedimento à opção, caso contrário, não havendo outro motivo impeditivo, a opção poderá ser exercida. Ademais, não se olvide: Fl. 319DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 i) o contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de serviços; naquele, o objeto contratado é a própria mão-de- obra; neste, o produto resultante do serviços prestado;  a atividade de serviços de portaria não consta do rol impeditivo à opção pelo SIMPLES NACIONAL da LC nº 123/2006, construção que se fez a partir da legislação previdenciária (RGPS – Lei nº 8.212/1991) e de atos normativos da RFB, dentre eles, a SD nº 14/2014 – COSIT, a SC nº 57/2015 – COSIT e o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 10/06/2015;  por força dessa construção, passou-se a entender que “serviços de portaria e zeladoria”, embora CONCEITUAL E TECNICAMENTE sejam indiscutivelmente “serviços”, teriam características de “cessão de mão de obra” e aí se estamparia a vedação à opção pelo regime do SIMPLES NACIONAL, por força do inciso XII, do artigo 17, da LC nº 123/2006 2 . Arrematando, inexiste literal previsão legislativa no SIMPLES NACIONAL (LC nº 123, 14 de dezembro de 2006) determinando que as atividades caracterizadas como “serviços de portaria” (e igualmente de “zeladoria”) sejam impeditivas de opção ou permanência no regime, mas, uma construção normativa feita pela Administração Tributária a partir da Lei Previdenciária (Lei nº 8.212/1991) transmudando-as para os conceitos de “locação e cessão de mão de obra”, estas, sim, explicitamente proibidas de figurarem no sistema simplificado e por ela (Administração) adotada para aplicar a vedação. Há que se analisar, em cada caso concreto, se os serviços de portaria, enquanto serviços, poderiam ser deslocados para uma “cessão de mão de obra”, quando a tomadora dos serviços assume o comando dos trabalhadores, como exaustivamente visto atrás, ou se efetivamente seriam “prestação de serviços” na mais pura acepção do termo, graças à direção que imprime aos servidores a empresa contratada (cedente dos serviços). Tarefa que, inevitável dizer, nem sempre é das mais fáceis, justamente pela tênue linha que separa tais conceitos (tema igualmente já analisado), cabendo às partes, Fazenda, contribuinte e intérprete, encontrarem o ponto de equilíbrio que permitirá a melhor decisão. De resto, cabe lembrar que a “busca da verdade material” é um dos princípios norteadores e fundamentais do processo administrativo-fiscal, como assente na mais profunda e abalizada doutrina 3 . 2 Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; 3 “Em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo administrativo se impõe o princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser compreendido por comparação: no processo judicial normalmente se tem entendido que aquilo que não consta nos autos não pode ser considerado pelo juiz, cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Resumindo, há que se definir, DE QUEM PARTE O COMANDO que os servidores devem obedecer, se da contratada (cedente dos serviços) ou da contratante (cessionária destes mesmos serviços). Essa diferenciação – repita-se, fundamental na visão deste Conselheiro para a solução da lide – passa por um efetivo procedimento fiscal de averiguação “in loco” junto à recorrente e, principalmente, mediante intimações às contratantes e circularizações, se necessárias até junto a terceiros, inclusive órgão públicos, tudo de forma a constituir um rol probatório robusto a dar suporte ao que aqui está sendo apreciado e à prolatação do respectivo acórdão, não sendo despiciendo dizer que esse procedimento já poderia ter sido feito na contemporaneidade dos fatos, quando da ação fiscal junto à contribuinte e que poderia evitar não só a diligência que aqui se estará propondo como atenderia ao reclamo da defesa da recorrente em sua peça recursal, como se vê no recurso voluntário (fls. 276). autos; no processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade, ainda que, para isso, tenha que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados”. Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (Processo Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2ª edição, Pág. 109). “Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrarem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado...” Citando Hector Jorge Escola, esta busca da verdade material está escorada no dever administrativo de realizar o interesse público. Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003, 17ª edição, Pág. 463). “O princípio da verdade material ou real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar as decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos”. Odete Madauar (A Processualidade do Direito Administrativo, São Paulo, RT, 2ª edição, 2008, Pág. 131). Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 Assim, mister se delineie, incisiva, clara e explicitamente: i) de quem é o mando, o controle, o comando dos serviços; ii) a quem devem se reportar os servidores em casos de dúvidas e na operacionalidade dos trabalhos; iii) de quem recebem determinações relativas aos serviços contratados; iv) quem dirime as dúvidas que surgem no cotidiano do trabalho. Nesse sentido e por tudo o que foi relatado, entendo necessária a conversão do presente em diligência, para que se esclareçam pontos substanciais para prosseguimento do julgamento. CONCLUSÃO Desse modo, por tudo o que foi exposto e relatado, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Unidade de origem ou quem lhe faça as vezes, venha aos autos para realizar os procedimentos que abaixo se descrevem: 1. intime a recorrente a esclarecer e demonstrar, com documentação hábil e contemporânea aos fatos, se exercia seu poder de mando em relação aos servidores que prestaram serviços em todas as empresas e condomínios cujos contratos estão juntados aos autos (fls. 22/130); 2. intime as contratantes (todas elas) a demonstrar, também com documentação hábil, idônea e contemporânea aos fatos, se possuíam esse mesmo comando sobre referidos servidores, com imposição de normas de trabalho e exigência de realização de atividades, ou se somente definiam regramento geral de procedimento da empresa ou condomínio; 3. igualmente intime as contratantes a explicitarem se os pagamentos que foram feitos à contratada diziam respeito a serviços de portaria como consta nas notas fiscais (fls. 131/178) ou, na verdade, referir-se-iam a outros serviços, trabalhos ou contratação de mão de obra; 4. havendo possibilidade, providencie a oitiva de algum ou alguns dos servidores da contratada que trabalharam nesta época nos estabelecimentos das contratantes, declinando de quem recebiam ordens, a quem obedeciam e a quem se reportavam; 5. esclareça quaisquer outros pontos entendidos necessários à continuidade do julgamento; Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 da Resolução n.º 1402-001.332 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10469.721591/2018-46 6. findo o procedimento, elaborar relatório conclusivo destinado a subsidiar o julgamento, dando-se ciência à contribuinte para que, querendo, exclusivamente sobre ele se manifeste no prazo de trinta dias. Após, com ou sem manifestação da interessada, os autos devem voltar ao CARF para prosseguimento de seu julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital

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8712301 #
Numero do processo: 15586.000702/2007-10
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Sun Mar 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/09/2007 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. AI. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CÓDIGO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL CFL 34. DECADÊNCIA. Constitui infração à Legislação Previdenciária deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Afasta-se o lançamento quando devidamente caracterizada a decadência das competências envolvidas no mesmo. DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EM 05 ANOS. SUMULA VINCULANTE STF NO 8. SÚMULA CARF 148. Aplicação da Súmula Vinculante STF nº 8, a qual aduz que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN.
Numero da decisão: 2003-003.016
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Wilderson Botto e Ricardo Chiavegatto de Lima (Relator).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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AUTO DE INFRAÇÃO. AI. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CÓDIGO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL CFL 34. DECADÊNCIA. Constitui infração à Legislação Previdenciária deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Afasta-se o lançamento quando devidamente caracterizada a decadência das competências envolvidas no mesmo. DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EM 05 ANOS. SUMULA VINCULANTE STF N O 8. SÚMULA CARF 148. Aplicação da Súmula Vinculante STF nº 8, a qual aduz que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 07 02 /2 00 7- 10 Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.016 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15586.000702/2007-10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Wilderson Botto e Ricardo Chiavegatto de Lima (Relator). Relatório Trata-se de recurso voluntário (e-fls. 96/98), interposto contra o Acórdão n o. 13- 18.788 da 6 a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro II/RJ – DRJ/RJOII (e-fls. 80/86), que por unanimidade de votos considerou improcedente impugnação (e-fls. 55/59) interposta contra Auto de Infração CFL 34 DEBCAD 37.036.058-3 (e- fls. 02/07), lavrado por deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, no valor de R$ 11.951,21, consolidado em 05/09/2007, cientificado à interessada por via postal em 10/09/2007 (e-fl. 50). 2. Adoto o Relatório do referido Acórdão da DRJ/RJII, transcrito em sua essência, por bem esclarecer os fatos ocorridos: Relatório: (…) DA AUTUAÇÃO 3. Trata-se de Auto-de-infração lavrado (...) contra a empresa acima identificada que, segundo Relatório Fiscal da Infração defl. 012, deixou de lançar em títulos próprios de sua contabilidade os valores constantes dos recibos de pagamentos efetuados a cooperados (conf. planilha de fls 13/16 - período de 01/2000 a 12/2000), bem como deixou de lançar, discriminadamente, em sua contabilidade, diversos fatos geradores relativos à matriz e à sua filial CNPJ n° 36.337.012/0002-34, o que configurou infração ao inciso II do art 32 da Lei n° 8.212/91 c/c inciso II do art 225 do Decreto n° 3.048/99. (...) 5. O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa de fls 025 informa que o valor da multa aplicado é de RS 11.951,21, de acordo com os arts 92 e 102 da Lei n° 8.212/91 c/c alínea "a" do inciso II do art 283 e 373 do RPS, atualizado pelo inciso VI do art 9 o da PT MPS n° 142 de 11/04/2007. .DA IMPUGNAÇÃO 6. (...) 6.1 Alega a inconstitucionalidade do prazo decenal para a cobrança das contribuições previdenciárias instituído pelo art 45 da lei n° 8.212/91. Na forma do art 146 III, "b" da CF/88, ressalta que cabe à Lei Complementar dispor sobre decadência, não podendo a lei previdenciária dispor acerca de prazo decadencial Cita jurisprudência acerca da matéria. 6.2 Diante do acima exposto, o contribuinte requer o reconhecimento total da decadência da autuação, com a declaração de sua nulidade. (...) 3. A ementa do Acórdão proferido pela DRJ/RJII é colacionada a seguir: Assunto: Contribuições Sociais PRevidenciárias Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DOS FATOS GERADORES DAS Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.016 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15586.000702/2007-10 CONTRIBUIÇÕES EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE. Deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, constitui infração ao artigo 32, inciso II, da Lei n° 8212/91, c/c o artigo 225, inciso II, e parágrafos 13 a 17 do Regulamento da Previdência Social - RPS aprovado pelo Decreto n° 3048/99. DECADÊNCIA O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a teor do inciso I do art 45 da Lei de Custeio. Lançamento Procedente Recurso Voluntário 4. Intimada por via postal do Acórdão em 24/06/2008 (AR de e-fl. 93), a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 23/07/2008 (protocolo de e-fl. 96) argumentando novamente acerca da decadência total envolvida na autuação e sua nulidade. Incidentes Processuais 5. Verifica-se nos autos “Encaminhamento de Novos Autos de Infração, Relatórios e TEAF” (e-fls. 49), que informou à contribuinte retificações nos documentos gerados na Ação Fiscal e reabriu prazo de 30 dias para impugnação. 6. Verifica-se ainda a prolação da Resolução 3002-000.027, da 2ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de Julgamento, de 20 de setembro de 2018, (e-fls. 102/105) relativa a Declínio de Competência para esta 2ª Seção. 7. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator 8. O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos, uma vez que é cabível, há interesse recursal, a recorrente detém legitimidade e inexiste fato impeditivo, modificativo ou extintivo do poder de recorrer. Além disso, atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos, pois há regularidade formal e apresenta-se tempestivo, portando dele tomo conhecimento. 9. Verifica-se através do Relatório Fiscal da Infração (e-fl. 14), e dos documentos que foram juntados pela Auditoria a fim de fundamentar seu procedimento (“Planilha Demonstrativa” de e-fls. 15/18 e cópias de elementos do Livro Razão de e-fls. 19/26) que todas as competências envolvidas no presente Auto referem-se ao ano calendário 2000. 10. Para o entendimento da decadência, destaque-se que devem ser eventualmente excluídas das autuações as competências abrangidas pela mesma, com base na Súmula Vinculante n. 08 do STF: Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-003.016 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15586.000702/2007-10 Súmula Vinculante STF nº 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. 11. O prazo decadencial para se efetuar o lançamento de tributo é, em regra, aquele previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...] 12. Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, incide a regra do §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, onde o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 13. Como consequência, somente havendo adiantamento de pagamento, ainda que parcial, poderia ser adotada a regra prevista no § 4º do art. 150 do CTN. Mas no presente caso deve ser aplicada a decadência conforme previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, pois é o que se observa no caso das autuações ligadas ao descumprimento das obrigações acessórias, que não envolvem recolhimento de contribuições previdenciárias. 14. Tal entendimento acerca da decadência nos moldes do citado artigo 173, I, para avaliação da decadência do fato gerador de obrigação acessória, é inclusive sumulado neste e. Conselho, conforme Súmula Vinculante n o 148, abaixo colacionada: Súmula CARF 148 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. 15. Desta forma, para o presente Auto de Infração, lavrado em 05/09/2007 e cientificado por via postal na data de 01/10/2007, relativo a competências do ano calendário 2000, deve ser aplicada a decadência conforme o artigo 173, I, do CTN, o que leva ao reconhecimento da decadência total do Auto de Infração, fato inclusive apontado pela própria interessada. Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-003.016 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15586.000702/2007-10 Dispositivo 16. Isso posto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19675.720286/2014-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 14/03/2014 CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA VINCULANTE CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial
Numero da decisão: 3301-009.261
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o Recurso Voluntário, apenas em relação a preliminar suscitada para rejeitá-la. Declarou-se suspeito de participar do julgamento o Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, substituído pelo Conselheiro suplente Muller Nonato Cavalcanti Silva. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-009.250, de 18 de novembro de 2020, prolatado no julgamento do processo 15771.726211/2015-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antônio Marinho Nunes, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Semiramis de Oliveira Duro, Breno do Carmo Moreira Vieira, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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RENÚNCIA. SÚMULA VINCULANTE CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o Recurso Voluntário, apenas em relação a preliminar suscitada para rejeitá-la. Declarou-se suspeito de participar do julgamento o Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, substituído pelo Conselheiro suplente Muller Nonato Cavalcanti Silva. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301- 009.250, de 18 de novembro de 2020, prolatado no julgamento do processo 15771.726211/2015- 15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antônio Marinho Nunes, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Semiramis de Oliveira Duro, Breno do Carmo Moreira Vieira, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 67 5. 72 02 86 /2 01 4- 42 Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-009.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.720286/2014-42 O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Tratam-se de Autos de Infração contra o sujeito passivo em epígrafe, formalizando a exigência de impostos e contribuições incidentes sobre a importação de bens. Por meio das Declarações de Importação, o impugnante promoveu o desembraço aduaneiro de bens, mas com suspensão da exigibilidade dos tributos, amparado na tutela antecipada concedida em 24/11/2004 no processo nº 2004.61.00.028971-7. Em seu pedido, alegou ser uma entidade de assistência social sem fins lucrativos e que, portanto, suas importações estariam alcançadas pela imunidade prevista no art. 150, “c”, da Constituição. A autoridade fiscal, contudo, entendeu que a alegada imunidade não se aplicava ao caso concreto, por falta de amparo legal e por não apresentação pelo impugnante de documentos comprobatórios de sua qualidade imune, lavrando, assim, os referidos Autos a fim de prevenir a decadência do direito de constituir o correspondente crédito tributário. Na impugnação, o sujeito passivo: (a) alega que o auto de infração não é o instrumento adequado para a constituição do crédito uma vez que, por estar amparado em decisão judicial, não cometeu nenhuma irregularidade; (b) reitera os argumentos utilizados na esfera judicial. Ocasião seguinte, o Colegiado da DRJ opinou por conhecer em parte a Impugnação, por conta de concomitância com ação judicial; no mérito, julgou a exordial improcedente, em relação aos demais argumentos deduzidos. Por fim, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, ora sujeito à análise do e. CARF. Ao largo, refere-se à parte dos temas apresentados alhures em sua manifestação exordial. Preliminarmente, alega que DRJ deixou de apreciar argumentos veiculados na Impugnação, o que inquina de nulidade o respectivo acórdão. Sustenta, ainda, a inadequação do meio eleito (auto de infração) para a constituição do crédito tributário, tendo em vista a ausência de infração no caso. No mérito, entende que o caso se trata de imunidade tributária, tendo em vista até mesmo apreciação de caso análogo pelo Judiciário. Suscita, ainda, a juntada posterior de provas documentais. É o que cumpre relatar. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário apresenta-se tempestivo e atende parcialmente aos pressupostos de admissibilidade, pelo que explicarei a seguir.. Preliminar Em sede preliminar, o Recorrente alega que DRJ deixou de apreciar argumentos veiculados na Impugnação, o que inquina de nulidade o respectivo acórdão. Sustenta, ainda, a inadequação do meio eleito (auto de infração) para a constituição do crédito tributário, tendo em vista a ausência de infração no caso. Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-009.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.720286/2014-42 Ouso divergir dessa vertente encampada pelo Recorrente. Como bem dito pela, o auto de infração é, sim, o instrumento cabível e necessário para debate circundante à eventual irregularidade cometida pelo Contribuinte: 9. Contudo, há uma segunda questão não submetida ao exame judicial, devendo, assim, ser objeto de análise no presente processo, qual seja, a de que o auto de infração não seria o instrumento adequado para o lançamento de prevenção da decadência. 10. Ora, conforme o citado Decreto nº 7574/2011, formaliza-se a exigência mediante ou auto de infração, expedido pelo Auditor-Fiscal responsável pela autuação (art. 39, VI) ou notificação de lançamento, expedida pela unidade da RFB encarregada da formalização (art. 40, caput). Logo, vê-se que não procede a reclamação do impugnante, pois não há outro instrumento disponível ao Auditor- Fiscal autuante que não o auto de infração. De arremate, a despeito da recalcitrância do Contribuinte, assevero que todos os temas veiculados na Impugnação foram, sim, avaliados pela DRJ; outrossim, a matéria não foi aprofundada justamente pela detecção de concomitância de instâncias, fato este causado pelo próprio Recorrente. Rejeito, portanto, a preliminar. Mérito Como bem ressaltado na instância de piso, é de se ressaltar que, o Contribuinte propôs Ação Ordinária Declaratória, cumulada com pedido de restituição do indébito e de tutela antecipada, junto à Justiça Federal em São Paulo. Na mesma toada, a Impugnação abordou o mesmo cerne de debate, qual seja, a incidência de imunidade. Merece ser destacado a coincidência de objetos tratados tanto na Ação Judicial, quanto na exordial deste PAF. Isso se queda muito claro na leitura das petições e também da sentença. Assim, a postura da DRJ – em não apreciar a imunidade – não merece reparos, como muito bem ressalta em seu teor: 6. No tocante ao mérito (questão da imunidade), é clara a coincidência de objetos entre o presente processo e o anterior processo judicial de concessão de tutela antecipada, o que implica, na situação em tela, renúncia à discussão administrativa, conforme o art. 87 do Decreto nº 7574/2011 (que regulamenta, dentre outros, o processo de determinação e exigência de créditos da União relativo a matérias administradas pela RFB). Aliás, transcrevo o dispositivo da sentença (e-fl. 281) para melhor elucidação: Fl. 381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-009.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.720286/2014-42 Nesse sentido, torna-se mister destacar que todo o cerne meritório em debate nessa instância administrativa circunda o consectário decorrente da imunidade, a qual foi objeto de análise pelo Poder Judiciário. Em outras palavras, as matérias em questionamento neste PAF derivam simbioticamente da indigitada pena pecuniária. Assim, calcado nos princípios norteadores do Direito, com especial destaque à celeridade e eficiência - os quais servem de baliza à instrumentalidade das formas processuais -, cabe ao presente Colegiado reconhecer a patente concomitância do atual PAF e a ação judicial, prevista na Súmula Vinculante CARF n° 01: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). De arremate, assevero que a conclusão alcançada neste PAF encontra semelhante desiderato em outros processos propostos pelo Contribuinte neste CARF, pelo que cito como exemplo o Acórdão (repetitivo) n° 3302-007.323, de 23/07/2019, Rel. Cons. Corintho Oliveira Machado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/12/2016 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado Fl. 382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-009.261 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19675.720286/2014-42 apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA. Afasta-se a preliminar de nulidade da decisão recorrida, por suposta ausência de concomitância de objetos entre os processos judicial e administrativo, vez que restou caracterizada tal concomitância. O auto de infração foi lavrado para evitar decadência, justamente porque a recorrente obteve liminar judicial suspensiva da exigibilidade dos tributos incidentes nas importações, com fundamento em alegada imunidade. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. A preliminar de nulidade do auto de infração deve ser afastada porquanto a situação dos autos não requer especificamente um dos dois instrumentos jurídicos previstos na lei para constituir o crédito tributário, sendo legítimas ambas as formas preconizadas pelo Decreto nº 70.235/72. Portanto, tendo em vista a viabilidade de análise apenas das preliminares suscitadas, tendo em vista a incidência da Súm. CARF nº 01 no que cinge ao mérito. Ante o exposto, conheço em parte do Recurso Voluntário, apenas em relação à preliminar suscitada, para rejeitá-la. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer em parte o Recurso Voluntário, apenas em relação a preliminar suscitada para rejeitá-la. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 383DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10920.003866/2009-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos. RECEITA DA ATIVIDADE. NÃO DECLARAÇÃO. Receitas obtidas na atividade da empresa e não declaradas constituem-se receitas omitidas ao Fisco. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2006 COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ficam sujeitas às normas do regime cumulativo para apuração da contribuição para a Cofins, vigentes anteriormente à Lei nº 10.833, de 2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2006 PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ficam sujeitas às normas do regime cumulativo para apuração da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente à Lei nº 10.637, de 2002.
Numero da decisão: 1401-005.209
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos. RECEITA DA ATIVIDADE. NÃO DECLARAÇÃO. Receitas obtidas na atividade da empresa e não declaradas constituem-se receitas omitidas ao Fisco. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2006 COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ficam sujeitas às normas do regime cumulativo para apuração da contribuição para a Cofins, vigentes anteriormente à Lei nº 10.833, de 2003. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 00 38 66 /2 00 9- 91 Fl. 438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2006 PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ficam sujeitas às normas do regime cumulativo para apuração da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente à Lei nº 10.637, de 2002. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Relatório Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão de nº 16-67.383, proferido pela 2ª Turma da DRJ/SPO, em que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte. A seguir, transcrevo o relatório que consta na decisão recorrida: Relatório Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte acima identificada foi autuada em 27/08/2009 (fls. 298, 307, 316 e 325), e intimada a recolher o crédito tributário constituído relativo ao IRPJ, CSLL, Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins, multa proporcional e juros de mora, referentes a fatos geradores ocorridos em 2006. 2. Conforme descrito nos Autos de Infração (fls. 297 a 331) e no Termo de Verificação Fiscal (fls. 332 a 344), a contribuinte cometeu a infração de omissão de receitas. Fl. 439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 3. Tendo em vista o apurado, foram lavrados, conforme preceitua o artigo 9º do Decreto n º 70.235, de 06 de março de 1972, os seguintes Autos de Infração: 3.1. IRPJ (fls. 297 a 305): 3.1.1. Omissão de Receitas da Atividade – A Partir do AC 93 - com base no artigo 528 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999). 3.1.2. Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada - com base nos artigos 528, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), 25 e 42 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996. 3.1.3. O crédito tributário, com juros de mora calculados até 07/2009, totalizou o montante de R$ 133.698,25. 3.2. PIS (fls. 306 a 314) com base na fundamentação legal indicada à fl. 310, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2009, no montante de R$ 45.426,53. 3.3 CSLL (fls. 324 a 331) com base na fundamentação legal indicada à fl. 328, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2009, no montante de R$ 75.058,26. 3.4. COFINS (fls. 315 a 323) com base na fundamentação legal indicada à fl. 319, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2009, no montante de R$ 209.661,83. 4. O enquadramento legal da multa de ofício aplicada é o artigo 44, Inciso I, da Lei nº 9.430/1996; o enquadramento legal dos juros de mora aplicado é o artigo 61, § 3º, da mesma Lei nº 9.430/1996 (fls. 305, 314, 323 e 331). 5. Irresignada com os lançamentos, em 24 de setembro de 2009 a empresa apresentou a impugnação fls. 347 a 352, instruída com os documentos às fls. 353 a 375, na qual alega, em síntese, o seguinte: Da Inclusão de Valores Indevidos na Apuração da Base de Cálculo e, Consequentemente, na Autuação. 5.1. Depreende-se dos demonstrativos anexados ao AI que foram lançados todos os valores creditados nas contas bancárias do contribuinte, tendo o Fisco por sua vez, data venia, indevidamente presumido que todos aqueles valores constituem receita líquida. 5.2. O levantamento realizado é inadequado para a apuração de eventuais omissões, vez que extratos bancários não possuem informações suficientes a embasar um lançamento tributário. 5.3. Dos valores apurados por meio dos extratos bancários foram excluídos os valores referentes a transferências bancárias entre contas do contribuinte, porém, permaneceram constantes nos demonstrativos utilizados para fundamentar a base de cálculo das supostas omissões: 5.4. Valores oriundos de transferência entre contas do contribuinte da mesma instituição financeira (conta garantida), tendo sido excluído da autuação apenas os valores transferidos entre contas de diferentes instituições (anexo 6). Fl. 440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 5.5. Valores depositados, por conveniência operacional, pela instituição financeira e repassados a terceiros oriundos de operações de re-financiamentos (anexo 7). 5.6. Os demais valores não computados na base de cálculo dos tributos são oriundos de venda de veículos usados, assim nos termos do art. 42, § 2° da Lei nº 9.430/1996, deveriam de ter sido respeitadas as normas de tributação especificas desta atividade, em especial o art. 5º da Lei 9.716/1998. 5.7. Na atividade em questão a tributação se dá com base na diferença entre o valor de compra e o valor de venda do bem. O fisco incorretamente considerou como receita omitida e utilizou como base de tributação todo o valor creditado nas contas bancárias do contribuinte. 5.8. Conforme se depreende do Anexo 08, a margem de lucro média do contribuinte no ano de 2006, já comprovada nos autos deste processo administrativo, é de 12,05%. 5.9. Portanto, sobre os valores creditados nas contas bancárias do contribuinte, tidos como receita omitida, deve ser aplicada a alíquota de 12,05% para se auferir a base de cálculo da receita, e só após isto é que deveriam ser calculados os tributos nos termos das regras aplicáveis a cada um. Da Apuração do IRPJ e da CSLL. 5.10. Na autuação se nota que foram consideradas apenas as "entradas", os valores creditados nas contas bancárias e considerados como receita omitida, aplicando-se sobre tais valores as regras utilizadas no lucro presumido, sem antes aplicar a regra de tributação inerente à atividade exercida pelo contribuinte. (transcreve o art. 42, § 2º, da Lei nº 9.430/1996). 5.11. No entanto, para o ramo de atividade do contribuinte em questão se tem o artigo 5º da Lei nº 9.716/1998, que dispõe sobre regra específica para o comércio de veículos. (transcreve o mencionado dispositivo legal). 5.12. Posteriormente à aplicação do a artigo 5º da Lei nº 9.716/1998 é que devem aplicados os artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995, e por fim a alíquota do imposto, nos termos do art. 3º da Lei nº 9.249/1995. 5.13. O cálculo do imposto de renda bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, nos termos que o contribuinte entende como correto, atentando- se para a legislação aplicável, encontram-se demonstrados por meio dos Anexo 1 e 2. Da Apuração do PIS e COFINS. 5.14. Conforme já mencionado o fisco, indevidamente, considerou o total dos depósitos realizados nas contas bancárias do contribuinte, apurados conforme demonstrativos anexos ao AI, como receita tributável do PIS/COFINS, aplicando-se a alíquota de 0,65% para o PIS e de 3% para a COFINS. 5.15. Mesmo não considerando os valores indevidos incluídos na base de calculo utilizada, já apontados anteriormente, não pode a fiscalização aplicar a alíquota diretamente sobre o total da receita tida como omissa, vez que a Fl. 441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 tributação de PIS/COFINS sobre a atividade do contribuinte - revenda de veículos usados - possui peculiaridades que a diferenciam dos demais contribuintes. 5.16. A forma de tributação dos veículos usados criada pela Lei nº 9716/1998 não foi alterada pelas leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram a forma não-cumulativa, respectivamente do Pis e da Cofins. 5.17. Para a atividade do contribuinte - revenda de veículos usados -, a legislação determina que não se tribute o faturamento, mas sim a diferença entre o valor da nota fiscal de entrada e da nota fiscal de saída, o lucro. 5.18. Desta forma, após a identificação do montante do faturamento supostamente omitido, deveria o fisco ter utilizado da média de lucro (12,5% conforme anexo 8), para só então sobre esta base aplicar às alíquotas de 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS. 6. Em petição de 23/02/2010 (fl. 378), a requerente, em razão da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 13, de 19/11/2009, e dos artigos 13, “caput” e 32, § 4º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009, formalizou pedido de desistência parcial quanto aos valores que ela entende devidos, oriundos das comissões recebidas de instituições financeiras declaradas em DIRF, conforme Termo de Verificação Fiscal e Memória de Cálculo em anexo (acostou documentos às fls. 379 a 383). Finalizou com solicitação de parcelamento dos valores. 7. O órgão de origem juntou aos autos o Termo de Transferência de Crédito Tributário (fls. 386 e 387), esclarecendo que em 22/03/2010 foram transferidos para o processo 13976.000046/2010-23 os créditos tributários nele indicados. A decisão recorrida manteve integralmente o crédito tributário. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita na decisão recorrida. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado, dele conheço. Conforme relatoriado, a Contribuinte, em seu recurso voluntário, repete a argumentação apresentada na Impugnação, então apreciada por aquela instância. Fl. 442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 Em assim sendo, me permito de se utilizar da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF: Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] Parágrafo 1º. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] 2 A exigência do Parágrafo 1º. pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017). Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos. A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo: Voto 8. Em relação ao cerne do presente litígio, para se apreciar o cabimento ou não dos lançamentos decorrentes de omissão de receitas caracterizadas por depósitos bancários cuja origem não foi comprovada e receitas da atividade (não escriturada e não declarada), deve-se verificar com atenção o que ocorreu durante o procedimento fiscal. 9. Primeiramente, registre-se que o Termo de Verificação Fiscal (fls. 332 a 344) consigna que o procedimento fiscal decorreu de seleção da empresa em razão do cruzamento de informações de terceiros prestadas em Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), bem como de movimentação financeira incompatível com a receita bruta declarada. O Retrocitado T.V.F consigna, ainda, que a contribuinte tem por objeto social o comércio a varejo de automóveis, camionetes e utilitários usados, tendo apresentado Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ – fls. 20 a 29) no regime do Lucro Presumido. 10. A contribuinte foi intimada, por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal (fls. 3 e 4 – ciência em 14/04/2009), a apresentar em 20 (vinte) dias, relativamente ao ano-calendário 2006, Contrato Social e Alterações, Livros Diário e Razão (ou Livro Caixa) com a escrituração da movimentação financeira (contas bancárias), Livros de Entrada e Saída de Mercadorias, Livros Auxiliares (ou Demonstrativo detalhado de apuração das receitas de vendas de veículos tributadas pelo Lucro Presumido e sujeitas ao coeficiente de 32% informado na DIPJ) e extratos bancários. Finalizou-se com pedido para informar se foram escrituradas e declaradas receitas (R$ 385.160,12) informadas por instituições financeiras em DIRF, com incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF – R$ 5.672,25). Resposta da empresa e relação Fl. 443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 de documentos apresentados em 30/04/2009 encontra-se à fl. 5, tendo a fiscalizada disponibilizado, conforme registra o T.V.F, Contrato Social e Alterações (fls. 6 a 19), Livro Diário, Livro Razão (fls. 30 a 57), Livros de Entrada e Saída de Mercadorias, Livro Registro de Apuração do ICMS, Planilha de Cálculo com Demonstrativo Auxiliar de Receitas (fl. 58) e extratos bancários (fls. 59 a 220). 11. Termo de Constatação e Intimação Fiscal (fls. 244 a 247 – ciência em 26/05/2009) foi lavrado para registro de que no exame da escrituração dos Livros Diário e Razão constatou-se que somente foram escrituradas partidas mensais, não tendo sido escriturada a movimentação financeira e bancária, conforme determina a legislação, sendo que os extratos bancários da empresa somam depósitos no montante de R$ 4.660.561,62 (Planilha às fls. 223 a 243), excluídos os valores relativos a devoluções de cheques, não tendo sido possível identificar transferências de valores entre as contas da empresa. Acrescentou- se que com base na conta Caixa (Livro Razão) verificou-se que foram escriturados recebimentos de R$ 1.058.276,22, sendo a contribuinte intimada a apresentar comprovação, mediante documentação hábil e idônea, para justificar a origem dos recursos que serviram para cobrir os mencionados depósitos bancários, conforme planilha Demonstrativo de Depósito Bancários a Justificar (fl. 221). Esclareceu-se que a não comprovação da origem dos recursos ensejaria o lançamento de ofício, a título de omissão de receita ou de rendimento, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996. 12. Ainda no retrocitado T.C.I.F, consignou-se, no que se relaciona ao requerimento para informar se foram escrituradas e declaradas receitas (R$ 385.160,12) informadas por instituições financeiras em DIRF - com incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF – R$ 5.672,25) -, que na escrituração da interessada não foi possível identificar o registro dos valores, sendo a fiscalizada novamente intimada a esclarecer se efetivamente recebeu os rendimentos de comissões de instituições financeiras. 13. Acrescentou-se, no T.C.I.F, que a empresa apresentou DIPJ (Lucro Presumido) com declaração de receita bruta no montante de R$ 127.711,85, sendo que em relação à solicitação para apresentação do Demonstrativo detalhado de apuração das receitas de vendas de veículos tributadas pelo Lucro Presumido e sujeitas ao coeficiente de 32% informado DIPJ, a fiscalizada disponibilizou somente planilha (fl. 58) com o total das receitas mensais sujeitas ao percentual de 32,00%, sem identificar a origem da receita, com apuração da receita obtida na venda de cada veículo, bem como os serviços prestados. Finalizou-se com intimação para que a requerente a apresentasse as Notas Fiscais de Entradas e Saídas, Livro de Inventário (ou relação com os valores de aquisição de cada veículo e estoque final no ano de 2005) e Demonstrativo da receita apurada na venda de cada veículo, sujeita ao coeficiente de 32% na apuração do Lucro Presumido, ou seja, custo de aquisição menos o valor de venda, comprovada com documentação hábil e idônea. 14. Após pedido de prorrogação de prazo, requerido em 10/06/2009 (fl. 249), a defendente manifestou-se em 17/07/2009 (fls. 250 e 251 – transcrição a seguir) e acostou aos autos documentos às fls. 252 a 255. Acerca deste pronunciamento da contribuinte, o autuante consignou, no T.V.F, que foram apresentadas cópias das Notas Fiscais de Entrada e Saída, cópia do Livro Registro de Fl. 444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 Inventário de 2005, Demonstrativo da receita apurada (considerando o custo de aquisição menos o valor de venda e Notas Fiscais), sendo que em relação à comprovação da origem dos depósitos bancários não escriturados (R$ 3.062.285,40) a recorrente declarou que foram efetuadas transferências entre contas de mesma titularidade no montante de R$ 280.790,00 (Demonstrativo às fls. 254 e 255), sendo que as demais movimentações financeiras decorreram, em grande parte, de valores depositados pelas instituições financeiras em decorrência das operações de intermediação de negócios, finalizando que em relação às receitas informadas por instituições financeiras em DIRF, com incidência de IRRF, constatou, em verificação de sua escrita fiscal, que os valores não foram contabilizados: “(...) 4 - Comprovante dos depósitos bancários (R$ 3.602.285,40) Em nossas verificações constatamos que foram efetuadas no ano de 2006 transferências entre contas do mesmo contribuinte no valor de R$ 280.790,00 (anexo IV). As demais movimentações financeiras, em analise preliminar, (Aguardamos o informe de rendimento das instituições financeiras) decorrem em sua grande parte de valores depositados pelas instituições financeiras em decorrência das operações de intermediação de negócios (comissões item 5). Esclarecendo melhor tal operação, o contribuinte Baptista atua como um agente intermediador recebendo das instituições financeiras dois depósitos o primeiro relativo ao valor do automóvel o qual é repassado ao primitivo proprietário do veículo, e segundo depósito refere-se à comissão a qual a Baptista faz jus pela intermediação do negócio (comissões que trata o item 5). Na operação supra descrita em momento algum o veículo passa a ser de propriedade da Baptista, havendo apenas movimentação financeira por suas contas bancárias. Desta forma o volume de movimentação financeira encontrado não guarda parâmetro de correspondência com os documentos fiscais e contábeis da empresa no que tange à sua receita. 5 - Rendimentos de Comissões de Instituições Financeiras (R$ 385.160,12) Em verificação à escrita fiscal, constatamos que não foi contabilizado o valor em referência. Deste modo foi feito solicitação a cada instituição financeira dos devidos comprovantes para que se possa apurar os reais valores a serem contabilizados. (...)” (grifos acrescidos) 15. Em prosseguimento, a fiscalização emitiu o Termo de Intimação Fiscal nº 2 (fl. 256 – ciência em 22/07/2009), para registrar, inicialmente, que no que concerne ao valor das transferências entre contas de mesma titularidade pleiteado pela contribuinte (R$ 280.790,00), foi deduzido o montante de R$ 16.700,00. Quanto aos valores ainda não comprovados, foi concedido prazo de 10 dias para apresentação de justificativa, finalizando-se com observação que em relação aos rendimentos auferidos de instituições financeiras, em caso de Fl. 445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 não apresentação de contestação quanto aos valores informados em DIRF (R$ 385.160,12), os valores seriam considerado como recebidos e considerados como receita. Assevera a fiscalização no T.V.F que decorrido o prazo concedido, a empresa não se manifestou. 16. Tendo em vista que nenhuma resposta esclarecedora ou documento para comprovar a origem dos valores creditados/depositados em suas contas correntes consta no processo, os valores creditados em contas bancárias da contribuinte cujas origens não foram comprovadas foram considerados não escriturados, constando relação completa dos mesmos no Anexo V (fl. 295), destacando-se que a recorrente foi receptora de créditos bancários, no ano- calendário 2006, no valor de R$ 4.396.472,22, tendo declarado em sua Declaração Lucro Presumido receita bruta de R$ 127.711,85 (fls. 20 a 29). 17. No T.V.F a fiscalização esclarece que a atividade da empresa consiste na compra e venda de veículos usados, atividade comercial na qual é comum que as vendas se realizem com a troca de veículos entre o cliente e a empresa, com complemento do preço mediante financiamento tomado pelo adquirente do veículo. 18. O financiamento é intermediado junto a Bancos e Financeiras pela própria empresa vendedora do veículo, que aufere comissão na atividade, creditada em sua conta corrente, valores que estão comprovados na autuação que se discute em razão dos extratos bancários disponibilizados e nas DIRF enviadas pelas instituições financeiras, em montante de R$ 385.160,12, tendo ocorrido retenção de IRRF de R$ 5.672,25. 19. Consoante se depreende das intimações expedidas no curso da ação fiscal, a fiscalizada informou que o supracitado valor não foi contabilizado. 20. O autuante consigna no T.V.F que na análise da escrituração e da documentação apresentada concluiu-se que a contribuinte escriturou as Notas Fiscais de Venda a débito da conta Caixa e a crédito da conta Receita, não tendo escriturado nos Livros Diário e Razão a movimentação financeira, o que inviabilizou a verificação da compatibilidade entre receitas escrituradas e movimentação financeira. Assevera a fiscalização que os créditos bancários (R$ 4.396.472,22) superam, em larga medida, as receitas escrituradas no Livro Caixa (R$ 1.058.276,22) e aquela constatada via DIRF (R$ 379.487,27). 21. Esclarece a fiscalização que tendo em vista que na compra e venda de veículos usados é comum a prática da troca de veículos com complementação de preço, mediante financiamento tomado pelo adquirente do veículo, os créditos bancários, até prova em contrário não apresentada pela autuada, provavelmente se originaram de vendas de veículos que não foram contabilizadas. 22. Assim, a autuação foi sub-dividida em Omissão de Receita por Presunção Legal – Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada (base de cálculo: R$ 2.958.708,73 (Anexo V - fl. 295) e Omissão de Receita da Atividade Não Escriturada e Não Declarada (base de cálculo: R$ 385.159,12 - Anexo IV - fl. 294). O Anexo VI (Demonstrativo da Receita Omitida Apurada – fl. 296) sintetiza as duas formas de omissão de receita constatadas: Fl. 446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 23. Termo de Verificação Fiscal foi lavrado (ciência em 27/08/2009), com esclarecimento de todas as fases do procedimento fiscal e fundamentação legal pertinente (fls. 332 a 344), acompanhado de 6 Anexos (Planilhas) às fls. 264 a 296. 24. Para determinar o IRPJ e a CSLL relativos ao ano-calendário 2006, a fiscalização considerou que a contribuinte optou pela apuração destes tributos com base no Lucro Presumido, conforme comprova cópia da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) entregue (fls. 20 a 29). Sobre as obrigações acessórias dos optantes pelo Lucro Presumido, assim dispõe o RIR/1999: “Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45): I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário; III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único). (grifos acrescidos) “Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for Fl. 447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 519 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24). Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, § 1º).” 25. Como se vê a lei é clara ao exigir que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do Lucro Presumido façam a escrituração contábil nos termos da legislação comercial ou mantenham Livro Caixa no qual deve estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. 26. Neste ponto, deve-se entender porque a legislação exige do contribuinte optante do Lucro Presumido a escrituração comercial ou Livro Caixa com toda movimentação financeira, inclusive bancária. O Lucro Presumido, base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL dos optantes por esta forma de tributação, é calculado a partir da aplicação de percentuais sobre a receita bruta. E o contribuinte somente pode demonstrar qual é sua receita bruta exata se fizer a contabilidade comercial, ou escriturar Livro Caixa com a movimentação financeira e bancária. 27. No presente caso, a fiscalização de posse dos extratos bancários fornecidos pela própria contribuinte, observou que o total de créditos bancários no período considerado foi de R$ 4.396.472,22, enquanto os valores escriturados no Livro Caixa (R$ 1.058.276,22) e recebidos via DIRF (R$ 379.487,27) apresentaram parâmetros significativamente inferiores. Diante disto, intimou a recorrente a esclarecer os motivos das diferenças encontradas (R$ 2.958.708,73). Contudo, nenhuma resposta esclarecedora ou documento comprobatório foi apresentado. Desta forma, agiu corretamente a fiscalização ao aplicar ao caso as disposições do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, cujos caput e §§ 1º e 2º, assim determinam: “Art. 42. Caracterizam-se também como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. (...) § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)” Fl. 448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 28. A receita da atividade não escriturada e não declarada (recebimento de comissões de instituições financeiras) foi tributada de acordo com o artigo 528 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 519) e em harmonia com o disposto no § 2º acima transcrito. Já os valores relativos aos depósitos e créditos bancários sem explicação foram considerados receitas omitidas nos termos do caput do artigo 42 da Lei nº 9.430/1996: “Art. 518. A base de cálculo do imposto e do adicional (541 e 542), em cada trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração, observado o que dispõe o § 7o do art. 240 e demais disposições deste Subtítulo (Lei no 9.249, de 1995, art. 15, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 1º e 25, e inciso I). “Art. 519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera-se receita bruta a definida no art. 224 e seu parágrafo único. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 1º): (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens, imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza. (...) § 3º No caso de atividades diversificadas, será aplicado o percentual correspondente a cada atividade (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15, § 2º).” 29. Neste passo, importa dizer que a caracterização de uma omissão de receitas pode se dar por uma de duas vias: por uma presunção legalmente estabelecida ou, então, pela comprovação material, inequívoca, concludente da infração. 30. No primeiro caso, estabelece a lei, com base naquilo que se observa na maior parte dos casos – baseando-se, portanto, na aplicação de um critério de razoabilidade -, que ocorrida determinada situação fática, pode-se presumir, até prova em contrário – esta a cargo do contribuinte –, a ocorrência da omissão de receitas. Foi este o método de apuração de omissão de receitas utilizado no lançamento ora discutido para a parcela relacionada aos depósitos bancários de origem não comprovada. No que se relaciona à parcela apurada na receita não escriturada e não declarada, (recebimentos de comissões de instituições financeiras) a omissão de receita foi calculada pela via direta. 31. Esta inversão legal do ônus da prova é perfeitamente aceita por nosso ordenamento jurídico, estando regulada também no artigo 334, inciso IV, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), Fl. 449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 aplicado subsidiariamente ao Decreto nº 70.235/1972 no Processo Administrativo Fiscal: “Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.” 32. Já no segundo caso, a inexistência da presunção legal obriga a comprovação material do fato diretamente vinculado à subtração irregular das receitas, e não de outro que apenas indiretamente se relacione com o ilícito e que demande, por tal, cognição complementar para a caracterização da infração. 33. Em qualquer dos casos, no entanto, não se desobriga a autoridade de comprovar o(s) fato(s) que dá(ão) origem à omissão de receitas: ou aquele definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção juris tantum, ou aqueles outros concretamente evidenciadores da materialidade da infração. 34. No presente processo, a omissão de receitas é apurada parte pela via presuntiva e parte pela via direta. A parcela decorrente de via presuntiva está embasada especificamente na presunção legal vinculada aos depósitos bancários de origem não comprovada, de acordo com o acima transcrito artigo 42 da Lei nº 9.430/1996. 35. De acordo com este dispositivo, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. 36. Assim, observando-se os critérios estabelecidos na legislação de regência, e intimado o contribuinte a se manifestar sobre os valores que restaram incomprovados, compete ao contribuinte e não ao fisco, provar a origem de cada um dos depósitos questionados se quiser eximir-se da exação. 37. Como dos autos se infere, a autoridade lançadora fez aquilo que o artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 lhe atribuía como responsabilidade: constatada a manutenção de conta bancária com expressiva movimentação, como já dito, intimou-a a comprovar a origem dos depósitos efetuados em contas bancárias. 38. Diante da falta de comprovação para a origem dos mesmos depósitos, o auditor fiscal não teve outra escolha senão formalizar o lançamento de omissão de receitas com base no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996. Na parcela apurada via direta, lavrou-se o AI pela comprovação material, inequívoca, concludente da infração. 39. Repita-se, em se tratando de omissão de receitas, decorrente de depósitos bancários não justificados, o ônus da prova é da contribuinte, devendo esta apresentar provas irrefutáveis que permitam identificar a origem dos recursos a fim de serem excluídos do montante apurado. Fl. 450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 40. Não tendo a interessada qualquer cautela em documentar adequadamente os fatos, ficam por sua conta e risco as consequências de tal negligência. A responsabilidade por infrações tributárias independe da intenção do agente, conforme disposto no artigo 136 do Código Tributário Nacional: “Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.” 41. No lançamento ora impugnado, como já dito acima, a contribuinte é optante pelo Lucro Presumido. Assim, a omissão de receita, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada e de receita não escriturada e não declarada, corresponde à receita bruta para cálculo do PIS e da Cofins, e do IRPJ e da CSLL calculados de acordo com o Lucro Presumido, conforme dispõe o artigo 24 da Lei nº 9.249/1995, in verbis: “Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. § 1º No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2º O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social - COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP.” 42. Assim, sobre o total da receita bruta (depósitos bancários de origem não comprovada e receitas de comissões de instituições financeiras (via direta)) foi aplicado o percentual estabelecido na legislação do Lucro Presumido, para apuração do IRPJ, da CSLL, da contribuição ao PIS e da COFINS. 43. Cabe esclarecer que não se está tributando o depósito bancário ou que este seja o fato gerador do imposto de renda. O que se está tributando são importâncias financeiras de propriedade da fiscalizada que, pelo fato de não estarem declaradas ou justificadas, devem ser consideradas receita omitida, segundo a legislação acima reproduzida, que presume que estes montantes na verdade se originam de receita tributável auferida e não declarada. 44. No contraditório apresentado, no item “Da Inclusão de Valores Indevidos na Apuração da Base de Cálculo e, Consequentemente, na Autuação”, a defendente pugna que devem ser excluídos dos créditos bancários apurados os valores oriundos de transferência entre contas do contribuinte da mesma instituição financeira a título de conta garantida, conforme anexo 6, no montante de R$ 214.900,00. (juntou planilha à fl. 358 e cópias de extratos bancários às fls. 359 a 367). 45. De plano, cabe esclarecer que o pleito da contribuinte deveria estar amparado de cópia do contrato firmado com a instituição financeira, com o Fl. 451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 registro dos condições pactuadas para a concessão do referido crédito (taxas, limites, etc), o que não se observa no conjunto probatório acostados aos autos. 46. Ademais, nos valores reivindicados pela autuada (fl. 358), não se constatou, nos extratos bancários (fls. 359 a 367), nenhum código ou descrição que pudesse afirmar que se tratam de valores depositados a título de conta garantida. 47. Prossegue a recorrente que devem ser igualmente excluídos da base de cálculo do AI valores depositados, por conveniência operacional, pela instituição financeira, repassados a terceiros e oriundos de operações de re- financiamentos, conforme anexo 7, no valor total de R$ 741.070,75 (acostou planilha às fls. 368 e 369). 48. Neste quesito, não há documentação que ampare a pretensão da contribuinte em alegar que créditos bancários a ela conferidos tenham sido repassados a terceiros. 49. Como exemplo, a requerente assevera que o valor de R$ 12.000,00, a ela creditado pelo Banco Santander (TED nº 765152 – fl. 264) em 13/01/2006, foi repassado a Maria Julia Bueno na mesma data, em razão de comercialização de um veículo Palio EDX 1998. 50. Além de a referida operação não estar amparada documentalmente, a origem do crédito não foi justificada no curso do procedimento fiscal. 51. Ainda no retrocitado item, a Impugnante finaliza que em sua atividade a tributação se dá com base na diferença entre o valor de compra e o valor de venda do bem. Acrescenta que a fiscalização incorretamente considerou como receita omitida, e utilizou como base de tributação, todo o valor creditado em suas contas bancárias. Conclui que sua margem de lucro média é de 12,05%, conforme Anexo 8 (acostou documento às fls. 370 e 371), percentual que deve ser aplicado, no seu entendimento, sobre os valores creditados em suas contas bancárias e tidos como receita omitida. 52. De plano, cabe mencionar que a planilha construída pela defendente, que relaciona valores de custo de aquisição e venda para um conjunto de operações em valor igual ao que ela registrou como recebimentos em seu Livro Caixa (R$ 1.058.276,22 – fl. 295), não está amparada por documentação pertinente, além do que a alíquota para o seu ramo de operação é de 32,00%, consoante preconiza o art. 519, § 1º, Inciso III, do RIR/1999 (acima reproduzido), e se confirma no Termo de Verificação Fiscal (fl. 341) e na DIPJ apresentada (fls. 20 a 29). 53. De qualquer forma, a autuada foi beneficiada, tendo em vista que a fiscalização considerou a alíquota de 8,00% sobre a receita omitida apurada nos depósitos bancários não justificados, pelo fato de ter considerado que não há prova nos autos de que os referidos depósitos se originaram de prestação de serviço, conforme consignado no Termo de Verificação Fiscal (fl. 341). 54. No quesito “Da Apuração do IRPJ e da CSLL”, a recorrente tece diversas considerações acerca dos valores que entende devidos no AI, relacionados à base de cálculo e às alíquotas, a consigna que os valores que entende corretos para os mencionados tributos encontram-se demonstrados nos Anexos 1 e 2 (fls. 353 e 354). Fl. 452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 55. Neste tópico a requerente repisa a reivindicação para que se atribua o coeficiente de 12,05% para a sua margem de lucro, já considerada incabível, consoante acima exposto. Da Apuração do PIS e COFINS. 56. Por fim, na defesa intitulada “Da Apuração do PIS e COFINS”, a autuada afirma que não pode a fiscalização aplicar as alíquotas de PIS (0,65%) e COFINS (3,00%) diretamente sobre o total da receita tida como omissa, tendo em vista que sua atividade - revenda de veículos usados - possui peculiaridades que a diferenciam dos demais contribuintes. Acrescenta que a forma de tributação dos veículos usados criada pela Lei nº 9.716/1998 não foi alterada pelas leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram a forma não- cumulativa para as citadas contribuições, sendo cabível, no seu entendimento, que não se tribute o faturamento, mas sim o lucro, calculado no montante já mencionado de 12,5%. 57. A questão já foi abordada no Termo de Verificação Fiscal (“A Contribuição para o financiamento da Seguridade Social – COFINS e para o Programa de Integração Social – PIS – FATURAMENTO, têm como base de cálculo o valor do faturamento que corresponde a receita bruta mensal auferida pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade exercida ou a classificação contábil adotada para sua receitas” – fl. 342), e se reporta ao consignado no art. 8º, inciso II, da Lei 10.637, de 30/12/2002, e no art. 10, inciso II, da Lei 10.833, de 29/12/2003, que estabelecem que ficam sujeitas ao regime cumulativo de apuração da contribuição ao PIS e da COFINS as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no Lucro Presumido: Lei nº 10.637 de 30/12/2002: “Dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança da contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamento e o parcelamento de débitos tributários federais, a compensação de créditos fiscais, a declaração de inaptidão de inscrição de pessoas jurídicas, a legislação aduaneira, e dá outras providências. (...) Art. 8o Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 6º: (...) II – as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (...)” (grifos acrescidos) Lei nº 10.833 de 29/12/2003: “Altera a Legislação Tributária Federal e dá outras providências. Fl. 453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.209 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.003866/2009-91 (...) Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (...)” (grifos acrescidos) 58. Assim, tendo em vista a lavratura dos AI no regime do Lucro Presumido, correta a sistemática de apuração do PIS e da Cofins no regime cumulativo 59. Ante o exposto, voto por julgar IMPROCEDENTE a impugnação contra o lançamento contido no presente processo. José Guilherme Machado de Campos Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Matrícula Siapecad 1131235 Conclusão É o voto, negar provimento ao recurso voluntário (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 454DF CARF MF Documento nato-digital

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8706472 #
Numero do processo: 11080.906189/2009-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 COMPENSAÇÃO. PEDIDO DE CANCELAMENTO/RETIFICAÇÃO DE DCOMP. INCOMPETÊNCIA DO CARF. Salvo nos casos de inexatidão material devidamente comprovada pelo contribuinte, o rito processual previsto no Decreto nº 70.235, de 1972 não confere ao CARF competência para analisar pedido de retificação ou cancelamento de Declarações de Compensação entregues pelo sujeito passivo, cuja competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal, conforme seu Regimento Interno.
Numero da decisão: 1401-005.253
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-005.248, de 10 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.906185/2009-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Leticia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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PEDIDO DE CANCELAMENTO/RETIFICAÇÃO DE DCOMP. INCOMPETÊNCIA DO CARF. Salvo nos casos de inexatidão material devidamente comprovada pelo contribuinte, o rito processual previsto no Decreto nº 70.235, de 1972 não confere ao CARF competência para analisar pedido de retificação ou cancelamento de Declarações de Compensação entregues pelo sujeito passivo, cuja competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal, conforme seu Regimento Interno. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-005.248, de 10 de fevereiro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.906185/2009-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Leticia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou improcedente o lançamento, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 61 89 /2 00 9- 66 Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.253 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.906189/2009-66 relativo a IRPJ/CSLL. A exigência é referente à declaração de compensação através da qual a interessada pretende beneficiar-se de alegado crédito referente a pagamento indevido ou maior, com débito(s) próprio(s) da contribuinte. A autoridade administrativa, por meio de Despacho Decisório eletrônico, não reconheceu o direito creditório, afirmando que "A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos infortunados no PER/DCOMP". Apreciados os argumentos da impugnação, o pedido da Recorrente não foi conhecido, sob o argumento de que o a contribuinte não ataca os fundamentos do Despacho Decisório que não lhe reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação por ela efetuada; pelo contrário, o Despacho Decisório lastreou-se nas informações declaradas em DCTF espontaneamente entregue. Para ver reconhecido seu direito creditório, a interessada alterou questão de fato, ou seja, retificou a DCTF, depois de ter sido cientificada do Despacho Decisório. Inconformada, apresentou Recurso Voluntário pleiteando a reforma da decisão de primeira instância administrativa, a fim de que sejam canceladas as PER/DCOMPs apresentadas determinando que não venham a ensejar cobrança em duplicidade diante de inexistência de confissão de débito. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo, contudo, entendo que não atende aos demais requisitos de admissibilidade para que este Colegiado possa dele tomar conhecimento. Consoante acima narrado, trata a presente demanda de pedido de compensação não homologado, sob o fundamento de que o pagamento que embasaria o crédito almejado fora completamente destinado ao pagamento de outros débitos do contribuinte, inexistindo, portanto, saldo credor passível de utilização no presente processo. Em sua defesa, a contribuinte alega que se equivocou ao não proceder à retificação a tempo da sua DCTF, apta a aflorar o direito creditório pleiteado e que, ao tomar conhecimento do teor do despacho decisório, optou por retificar seu DCTF e proceder no pronto pagamento do débito, sendo que apresentou recurso perante a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre (DRJ/POA) requisitando fosse possibilitado o cancelamento do PERDCOMP. Por sua vez, a DRJ, não conheceu a manifestação de inconformidade, sob a alegação de que não foi apresentado na impugnação o motivo pelo qual havia discordância do despacho decisório que não homologou as compensações e que haviam sido invocadas situações de fato que não foram analisadas na origem (DRF/POA). Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.253 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.906189/2009-66 Ato contínuo, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário por meio do qual, em resumo, requer sejam analisados o PER/DCOMP retificador e a DCTF retificadora apresentados. Contudo, não trouxe em suas razões recursais quaisquer esclarecimentos acerca das razões que a levaram a pretender a retificação da PER/DCOMP originalmente transmitida, nem trouxe elementos probatórios suficientes à comprovação de que se estaria diante de alguma inexatidão material constante da primeira PER/DCOMP transmitida. Ou seja, após a ciência do conteúdo do despacho decisório, o pleito do Recorrente passou a ser de cancelamento do PER/DCOMP originalmente transmitido e admissão do novo PER/DCOMP transmitido posteriormente ao despacho decisório, sem, contudo, trazer elementos suficientes à comprovação da procedência do pedido apresentado. Acontece que, como é cediço, salvo nos casos de comprovada inexatidão material, não compete ao CARF analisar pedidos de retificação/cancelamento de PER/DCOMP transmitidos, cuja análise compete exclusivamente à unidade de origem, por meio de revisão de ofício. A competência dos órgãos de julgamento administrativo, no que tange às declarações de compensação, encontra-se adstrita ao reconhecimento ou não do direito creditório. Tanto que a competência para análise dos pedidos de compensação, conforme disposto no §1º do art. 7º do RICARF (Anexo II da Portaria MF nº 343 de 09 de junho de 2015) se relaciona com o crédito da DCOMP apresentada, independentemente da natureza do débito descrito na mesma, o qual configura confissão de dívida, nos termos do disposto no §6º do art. 74 da Lei nº 9430/1996, in verbis: § 6º. A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. Nesse sentido, trago à colação decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 CANCELAMENTO DE DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA DAS DRF. Não compete ao órgão julgador administrativo decidir sobre a retificação ou cancelamento de Declarações de Compensação entregues pelo sujeito passivo. O rito processual previsto no Decreto nº 70.235, de 1972, não se aplica para o cancelamento de débitos informados em PER/DCOMP. Tal competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal, conforme seu Regimento Interno. (Acórdão 9303-010.534 de 15/07/2020) Por outro lado, não tendo o contribuinte defendido ou mesmo pleiteado o reconhecimento do crédito objeto do PER/DCOMP objeto da presente contenda, verifica-se que inexiste lide a ser julgada por este Colegiado. Repise-se que o escopo da presente contenda limita-se à análise do crédito objeto do PER/DCOMP sob análise, o qual, segundo informa a recorrente, já fora retificado pela mesma. Ademais, não é demais mencionar que o recurso voluntário tampouco combate as razões de decidir constantes da decisão recorrida, carecendo-lhe, portanto, dialeticidade, assim, para ser conhecido o recurso era necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada. Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.253 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.906189/2009-66 Por fim, não é demais mencionar que a conclusão aqui atingida está relacionada exclusivamente à ausência de competência deste Colegiado para apreciar o pleito de cancelamento do recorrente, não impedindo, contudo, que a unidade de origem realize tal revisão de ofício. Ante todo exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do Recurso Voluntário interposto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital

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8708413 #
Numero do processo: 18186.728088/2014-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR INFRAÇÕES. CARÁTER OBJETIVO. BOA­FÉ. IRRELEVÂNCIA. É irrelevante a boa­fé do contribuinte para fins de determinar a sua responsabilidade por descumprimento de deveres instrumentais. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DE FORMA MAIS FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA. NÃO APLICAÇÃO. Quando não houver dúvidas sobre a interpretação da lei, não se cogita de interpretação mais favorável ao acusado. APRECIAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 1301-005.064
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Jr. - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild.
Nome do relator: Rafael Taranto Malheiros
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-03-04T19:37:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-03-04T19:37:07Z; Last-Modified: 2021-03-04T19:37:07Z; dcterms:modified: 2021-03-04T19:37:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-03-04T19:37:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-03-04T19:37:07Z; meta:save-date: 2021-03-04T19:37:07Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-03-04T19:37:07Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-03-04T19:37:07Z; created: 2021-03-04T19:37:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2021-03-04T19:37:07Z; pdf:charsPerPage: 1603; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-03-04T19:37:07Z | Conteúdo => S1-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 18186.728088/2014-76 Recurso Voluntário Acórdão nº 1301-005.064 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 9 de fevereiro de 2021 Recorrente NEXTEL TELECOMUNICACOES S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR INFRAÇÕES. CARÁTER OBJETIVO. BOA-FÉ. IRRELEVÂNCIA. É irrelevante a boa-fé do contribuinte para fins de determinar a sua responsabilidade por descumprimento de deveres instrumentais. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DE FORMA MAIS FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA. NÃO APLICAÇÃO. Quando não houver dúvidas sobre a interpretação da lei, não se cogita de interpretação mais favorável ao acusado. APRECIAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Jr. - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Barbara AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 72 80 88 /2 01 4- 76 Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.064 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728088/2014-76 Santos Guedes (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild. Relatório Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão de 1ª instância que julgou a “Impugnação Improcedente”, resultando em “Crédito Tributário Mantido”. 2. Em decorrência de atraso verificado na entrega da DIRF 2012, relativa ao ano- calendário 2011, foi emitida Notificação de Lançamento, com vistas à cobrança da multa prevista no art. 7º da Lei nº 10.426, de 2002 (e-fls. 47), de que se cientificou o Contribuinte em 06/08/2014 (e-fls. 48). 3. Irresignado, em 20/08/2014, o Contribuinte interpôs Impugnação (e-fls. 2/11), em que argumenta, em síntese, que (i) a entrega a destempo da DIRF não causou nenhum prejuízo ao Fisco, na medida em que as obrigações principais foram quitadas; (ii) diante de sua comprovada boa-fé, cabe à autoridade julgadora afastar a aplicação da multa em questão, com base no que dispõe o arts. 108, inc. IV, e 112, ambos do Código Tributário Nacional (CTN); e (iii) a aplicação da referida penalidade, na hipótese de vir a ser confirmada, ofenderia os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Sobreveio deliberação da Autoridade julgadora de 1ª instância, consubstanciada no Acórdão nº 12-77.733 - 15ª Turma da DRJ/RJ1, lavrado em sessão de 16/07/2015 (e-fls. 52/54), cujos ementa e dispositivo foram vazados nos seguintes termos: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2012 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DIRF. ALEGAÇÃO DE BOA-FÉ E INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O FISCO. A apresentação da DIRF fora do prazo previsto na legislação tributária está sujeita à imposição de multa por atraso na entrega, não cabendo perquirir se o declarante agiu com boa-fé ou se houve prejuízo para o Fisco. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” 5. Irresignado, em 16/02/2016 (e-fls. 85), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 60/71). Em síntese, expende os mesmos argumentos referidos na Impugnação, além do fato de a multa possuir caráter confiscatório. Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.064 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728088/2014-76 Voto Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator. 6. A Autoridade Preparadora desconhece a data em que o Contribuinte foi cientificado do Acórdão de Impugnação (e-fls. 95). Face à dúvida, nos termos do art. 112 do CTN, conheço do Recurso. MÉRITO Entrega a destempo e boa fé 7. A Autoridade Julgadora de 1ª instância assim se manifestou no “Voto” condutor do Acórdão: “[a] entrega extemporânea da DIRF constitui infração de natureza formal, que independe do cumprimento ou não da obrigação tributária principal. A cominação de multa para o declarante impontual justifica-se, portanto, pelo simples descumprimento da obrigação acessória, não cabendo à autoridade fiscal perquirir se a conduta do agente foi intencional ou se porventura causou prejuízo para o Fisco. É o que se extrai da leitura do art. 136 do CTN: — ‘Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato’. É bem verdade que, em determinadas situações, é possível afastar a punição do agente que procedeu com boa-fé. Fique claro, todavia, o seguinte: — a boa-fé que autoriza a exclusão da penalidade é a do agente que observou, em sua conduta, alguma norma ou prática da própria Administração Tributária (art. 100, parágrafo único, do CTN). Não é este, certamente, o caso de que trata o presente processo Também não há espaço para cancelar a multa com base em argumentos de eqüidade, afinal este é um recurso de integração da legislação tributária (art. 108, inciso IV, do CTN), que, como tal, só pode ser aplicado diante da ausência de disposição expressa de lei — situação absolutamente distinta da que ora se examina. E nem se invoque, por qualquer viés, a regra da interpretação mais favorável ao acusado, no tocante à lei tributária que define infrações (art. 112 do CTN). Este método só tem cabimento em face de dúvida quanto a capitulação, natureza do fato, autoria etc., o que não se verifica no caso concreto”. 8. O entendimento está consagrado na doutrina 1 e na jurisprudência recente desta Seção de Julgamento: 1 PAULSEN, Leandro. "Constituição e código tributário comentados à luz da doutrina e da jurisprudência". 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1047. Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.064 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728088/2014-76 “ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2009 (...) INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTENÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 136 DO CTN. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO. De acordo com o art. 136 do CTN a intenção não se constitui requisito para a responsabilização por infrações. Assim, havendo a infração deve o agente responder por ela. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DE FORMA MAIS FAVORÁVEL. ART. 112 CTN. AUSÊNCIA DE DÚVIDA. NÃO APLICAÇÃO. Quando não houver dúvidas sobre a interpretação da lei, não há de se aplicar o art. 112 do CTN.” (Ac. CARF nº 1402-004.963 – 1ª Seção de Julgamento/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária, s. 15/09/2020, Rel. Cons. Luciano Bernart). 9. Neste tópico, portanto, não pode prevalecer o argumento expendido pela Recorrente, no sentido de cancelamento da multa, vez que “[...] sua conduta não gerou prejuízo ao erário e tampouco lhe gerou qualquer vantagem”, não lhe assistindo razão. Razoabilidade, proporcionalidade e confisco 10. A Recorrente afirma que, no caso, “[...] mostra-se não razoável e desproporcional a cobrança da presente multa isolada” e que, “[...] com fundamento no artigo 150, inciso IV, da CF/88, resta demonstrada a inconstitucionalidade da aplicação da presente multa isolada de 20%, face a sua flagrante natureza CONFISCATÓRIA”. 11. Para logo, diga-se, concordando com a Autoridade Julgadora de piso, que, nos termos do § único do art. 142 do CTN, o lançamento é obrigatório e não dá margem à discricionariedade da autoridade fiscal, a quem cabe aplicar irrestritamente as normas legais e infralegais que disciplinam e orientam a fiscalização, não lhe cabendo perquirir sobre razoabilidade e/ou proporcionalidade. 12. Ademais, não cabe ao julgador administrativo manifestar-se acerca de matérias relacionadas a princípios constitucionais. A questão resta pacífica no âmbito deste Conselho e consubstanciada em sua Súmula de nº 2: “[o] CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. CONCLUSÃO 13. Por todo o exposto, conheço o Recurso Voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.064 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728088/2014-76 Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital

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