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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4679896 #
Numero do processo: 10860.001902/96-21
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APÓS NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO E PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Considera-se insubsistente o auto infração lavrado após ter sido o contribuinte notificado de glosa efetuada e ter devolvido a restituição indevida. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-10560
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PEDRO JOSÉ DA SILVA PEREIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. es Dl ,:saip - E OLIVEI RA - P -soá NTE j E 4,-• • ANAalíEIRnm OS REIS E RELATORA É FORMALIZADO EM: 2. 9 DEZ 1998 E Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ROMEU BUENO DE CAMARGO, RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, E momentaneamente, a Conselheira ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10860.001902/96-21 Acórdão n°. : 106-10.560 - Recurso n°. : 15.224 - Recorrente : PEDRO JOSÉ DA SILVA PEREIRA RELATÓRIO PEDRO JOSÉ DA SILVA PEREIRA, já qualificado nos autos, recorre da E decisão da DRJ em Campinas-SP, de que foi cientificado em 14.04.97 (AR de fl. 84), por 2 meio de recurso protocolado em 29.04.97. Contra o contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 51/57 relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física dos exercícios de 1993 a 1995, em virtude de glosa de deduções referentes a contribuições e doações feitas a Casa do Ancião, em decorrência de fiscalização levada a efeito pelo DRF São Paulo/Oeste. Inconformado com a exigência, o contribuinte tempestivamente a impugnou, alegando que retificara as declarações dos exercícios constantes do auto, retificações julgadas procedentes no processo 10860.000824/96-83, cujos débitos foram parcelados. a A decisão recorrida de fls. 78/80 julga o lançamento procedente em parte, -cancelando o imposto e a multa lançados quanto aos anos-base de 1992 e 1993, por ; considerar que o contribuinte espontaneamente solicitou a retificação das declarações de rendimentos, tomando-se insubsistente o auto de infração posteriormente lavrado. Mantém a exigência relativa ao exercício de 1995, uma vez que o contribuinte não retificou a declaração do referido exercício nem recolheu o imposto devido, determinando, entretanto, a redução da multa de oficio para 75%, por força do artigo 44, I, da Lei 9.430/96, combinado com o artigo 106, II, oce do CTN. 2 III gne- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10860.001902196-21 Acórdão n°. : 106-10.560 Regularmente cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre, interpondo o recurso de fls. 85/86, em que esclarece que não retificou a declaração do exercício de 1995, pois entendeu que a mesma já fora retificada pela DRF-Taubaté, conforme texto da Notificação recebida que transcreve. Junta ao recurso cópia da referida notificação (fl. 92) e DARF de pagamento do imposto (fl. 91). As fls. 95/96, pronuncia-se a PGFN, considerando incabíveis as contra- razões ao recurso voluntário, face à edição da Portaria MF 189/97. É o Relatório. )35' z - ; - g - É - ff = E-- 3 C3b( MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10860.001902/96-21 Acórdão n°. : 106-10.560 VOTO Conselheira Ana Maria Ribeiro dos Reis, Relatora Comparando-se os valores do Auto de Infração (fls. 5156), da Notificação de Lançamento eletrônica (f1.92), e da declaração de rendimentos (fls. 32/35), todos referentes ao exercício de 1995, ano-calendário de 1994, conclui-se que o valor glosado relativo à contribuição feita à Casa do Ancião foi de R$ 919,04, equivalentes a 1.388,70 UFIR. Verifica-se, outrossim, que a Notificação eletrônica foi emitida em 26.02.96, tendo o contribuinte devolvido a restituição recebida em 11.04.96 e 11.05.96, ou seja, antes da lavratura do auto de infração, cuja ciência se deu em 26.11.96, conforme AR de fl. 61. Portanto, deve ser considerado insubsistente o Auto de Infração lavrado após ter sido o contribuinte notificado da glosa e efetuado o pagamento da restituição • indevida dela advinda. Por todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da Lei e, no mérito, voto no sentido de dar- 1 lhe provimento. 1- Sala das Sessões - DF, em 12 de novembro de 1998 E E- 6L•db ri E ANA fsaA EIRO Á OS REIS 4 E - - - - . , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10860.001902/96-21 Acórdão n°. : 106-10.560 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Mexo II da Portaria Ministerial n°55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 2 9 DEZ. 199B deuiradvo IGUE0-mE OLIVEIRA • -EMENTE 7 ES? . 0?. Ciente em c-e 10 V rribr c -7 e C E o 4 É lp PROCURADOR DA FU NDA NACIONAL - = 5 g Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1

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4678932 #
Numero do processo: 10855.001078/2001-33
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Feb 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CSL – LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL A 30% DO LUCRO LÍQUIDO – O contribuinte somente pode compensar prejuízo fiscal até o limite de 30% do lucro líquido, nos termos do art. 42 da Lei 8981/95. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-08.744
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: José Henrique Longo
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' Recorrida : 3a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 24 DE FEVEREIRO DE 2006 Acórdão n°. : 108-08.744 CSL — LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL A 30% DO LUCRO LÍQUIDO — O contribuinte somente pode compensar prejuízo fiscal até o limite de 30% do lucro líquido, nos termos do art. 42 da Lei 8981/95. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso • interposto por SORAL VEÍCULOS LTDA. • ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de • • Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORIV . AfrALD0)9( • PRESI Ni E MT , AllJA4144U ON • !.• 4 4IV. . W ... . ... . - . . . • FORMALIZADO EM: 77 h1 AR 2006 .— Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA . MACERA, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, FERNANDO AMÉRICO WALTHER (Suplente Convocado) e JOSÉ HENRIQUE LONGO. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros NELSON LOSS() FILHO, KAREM JUREIDINI DIAS e JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. MINISTÉRIO DA FAZENDA Étp:50. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10855.001078/2001-33 Acórdão n°. : 108-08.744 Recurso n°. : 142.684 Recorrente : SORAL VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO Cuida-se de exigência de CSL dos meses de setembro, novembro e dezembro de 1996, por ter sido promovida compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos anteriores (limite de 30%). A Impugnação argumenta que: a)o lançamento é decadente b) optou pelo Refis. e, no período indicado, fez os cálculos corretamente de IRPJ e CSL; os valores, se fossem devidos, estão incluídos no Refis; • c) a Lei 8981/95 que limitou a compensação de prejuízos em 30% do lucro liquido não pode alcançar prejuízos apurados em 31/12/95, por força do princípio da anualidade; d) não são alcançados os prejuízos apurados antes da promulgação da lei e) a taxa Selic não pode ser aplicada pois à época a lei previa apenas juros de 1%; f) é inadmissível a aplicação de duas multas sobre a mesma autuação. 2 414; 441/4- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . crets->' OITAVA CÂMARA • Processo n°. :10855.001078/2001-33 Acórdão n°. :108-08.744 • , A 3a Turma de Julgamento em Ribeirão Preto manteve integralmente o lançamento (fls. 161 e segs.). No Recurso Voluntário, apresentaram-se argumentos de reforço da inconstitucionalidade e ilegalidade do limite à compensação e da taxa Selic. É o relatório. • Ara • • • • 3 - MINISTÉRIO DA FAZENDA 41''V-": • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -'1/24/áréN> OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10855.001078/2001-33 Acórdão n°. : 108-08.744 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Estão presentes os pressupostos de admissibilidade do Recurso, de modo que deve ser admitido. Alega a recorrente que houve a decadência. O prazo previsto no art. • 150, § 4°, do CTN, é de 5 anos a contar do fato gerador; ocorre que o primeiro período lançado é Setembro/1996 sendo que a ciência do auto ocorreu no dia . , 10/04/2001, menos de 5 anos após. Assim, afasto a preliminar de decadência. Na parte de mérito, o tema em debate já foi apreciado pelo E. • Supremo Tribunal Federal, que se manifestou desfavoravelmente ao contribuinte (RE 232.084/SP, DJU 16/6/00, vu — entre outros), que recebeu a seguinte ementa: • "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. • MEDIDA PROVISÓRIA N. 812, DE 31.12.94, CONVERTIDA NA LEI N. 8981/95. ARTIGOS 42 E 58, QUE REDUZIRAM A 30% A • PARCELA DOS PREJUÍZOS SOCIAIS, DE EXERCÍCIOS ANTERIORES, SUSCETÍVEL DE SER DEDUZIDA NO LUCRO REAL, PARA APURAÇÃO DOS TRIBUTOS EM REFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA IRRETROATIVIDADE. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. • Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, que não foi observado. Recurso conhecido, em parle, e nela provido." • 4 14 /VA MINISTÉRIO DA FAZENDA ,ÏS, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.Wit1/2- OITAVA CÂMARA • Processo n°. :10855.001078/2001-33 Acórdão n°. : 108-08.744 Considerando, pois, a função constitucional do E. STF de estabelecer quais normas devem permanecer no sistema jurídico, e o seu entendimento de que a Lei 8981/95 (art. 42) está em conformidade com a • Constituição Federal. Aliás, a E. i a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais • pacificou o entendimento nb sentido de que a trava é legitima (Ac. CSRF/01-• • 03.763). Em face do exposto, afasto a preliminar e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 24 de fevereiro de 2006. J O SA E La • 5 Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1

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4679034 #
Numero do processo: 10855.001438/2002-88
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - IMPUGNAÇÃO - A impugnação deverá conter, claramente identificados, os motivos de fato e a correspondente fundamentação necessários para elidir a exigência de ofício, conforme artigo 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972. NORMAS PROCESSUAIS - VIGÊNCIA DA LEI - A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos futuros e pendentes. NULIDADE - PROVA ILÍCITA - Optando a pessoa física pela tributação em conjunto com o cônjuge, o sujeito passivo da relação jurídica tributária é aquele que detém a capacidade contributiva. Eventuais transações econômicas em nome dos dependentes integrarão o correspondente processo administrativo para a exigência de ofício. IRPF - EX: 1999 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - PRESUNÇÃO LEGAL DE RENDA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de renda com suporte na existência de depósitos e créditos bancários de origem não comprovada decorre do artigo 42 da lei nº 9.430, de 1996, é de caráter relativo e transfere o ônus da prova em contrário ao contribuinte. Assim, atendidos tais requisitos, permitida incidência do tributo sobre a soma, mensal, desses valores, uma vez que considerada concretizada a percepção de rendimentos tributáveis em igual montante e não declarados. IRPF - EX: 1999 - MULTA DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO - Deixar de atender à solicitação de esclarecimentos constitui infração à legislação do Imposto de Renda, suporte para a imposição de penalidade de maior ônus, na forma do artigo 44, § 2º, da lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pelo artigo 70, da lei n.º 9532, de 1997. IRPF - EX: 1999 - MULTA DE OFÍCIO - QUALIFICAÇÃO - Demonstrado que o conjunto dos fatos integrantes da situação fiscal havida no período sob investigação combinado com a conduta protelatória do contribuinte perante as exigências da Autoridade Fiscal forma uma situação externadora de infração tributária cometida com subjetividade, a penalidade de ofício deve ser aquela prevista no artigo 44, II, da lei nº 9.430, de 1996. INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.541
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de prova ilícita e de nulidade por falta do M.P.F. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade por falta de cópia do processo. Vencido o Conselheiro Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade por irretroatividade da Lei. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ezio Giobatta Bernardinis e Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz. E, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Ezio Giobatta Bernardinis, que provia integralmente e o Conselheiro Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz que provia em menor extensão, quanto à multa, afastava o agravamento, mantendo-se sua qualificação.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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ementa_s : NORMAS PROCESSUAIS - IMPUGNAÇÃO - A impugnação deverá conter, claramente identificados, os motivos de fato e a correspondente fundamentação necessários para elidir a exigência de ofício, conforme artigo 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972. NORMAS PROCESSUAIS - VIGÊNCIA DA LEI - A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos futuros e pendentes. NULIDADE - PROVA ILÍCITA - Optando a pessoa física pela tributação em conjunto com o cônjuge, o sujeito passivo da relação jurídica tributária é aquele que detém a capacidade contributiva. Eventuais transações econômicas em nome dos dependentes integrarão o correspondente processo administrativo para a exigência de ofício. IRPF - EX: 1999 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - PRESUNÇÃO LEGAL DE RENDA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de renda com suporte na existência de depósitos e créditos bancários de origem não comprovada decorre do artigo 42 da lei nº 9.430, de 1996, é de caráter relativo e transfere o ônus da prova em contrário ao contribuinte. Assim, atendidos tais requisitos, permitida incidência do tributo sobre a soma, mensal, desses valores, uma vez que considerada concretizada a percepção de rendimentos tributáveis em igual montante e não declarados. IRPF - EX: 1999 - MULTA DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO - Deixar de atender à solicitação de esclarecimentos constitui infração à legislação do Imposto de Renda, suporte para a imposição de penalidade de maior ônus, na forma do artigo 44, § 2º, da lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pelo artigo 70, da lei n.º 9532, de 1997. IRPF - EX: 1999 - MULTA DE OFÍCIO - QUALIFICAÇÃO - Demonstrado que o conjunto dos fatos integrantes da situação fiscal havida no período sob investigação combinado com a conduta protelatória do contribuinte perante as exigências da Autoridade Fiscal forma uma situação externadora de infração tributária cometida com subjetividade, a penalidade de ofício deve ser aquela prevista no artigo 44, II, da lei nº 9.430, de 1996. INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de prova ilícita e de nulidade por falta do M.P.F. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade por falta de cópia do processo. Vencido o Conselheiro Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade por irretroatividade da Lei. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ezio Giobatta Bernardinis e Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz. E, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Ezio Giobatta Bernardinis, que provia integralmente e o Conselheiro Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz que provia em menor extensão, quanto à multa, afastava o agravamento, mantendo-se sua qualificação.

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NORMAS PROCESSUAIS - VIGÊNCIA DA LEI - A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos futuros e pendentes. NULIDADE - PROVA ILÍCITA - Optando a pessoa física pela tributação em conjunto com o cônjuge, o sujeito passivo da relação jurídica tributária é aquele que detém a capacidade contributiva. Eventuais transações econômicas em nome dos dependentes integrarão o correspondente processo administrativo para a exigência de ofício. IRPF - EX: 1999 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - PRESUNÇÃO LEGAL DE RENDA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de renda com suporte na existência de depósitos e créditos bancários de origem não comprovada decorre do artigo 42 da lei n.° 9.430, de 1996, é de caráter relativo e transfere o ônus da prova em contrário ao contribuinte. Assim, atendidos tais requisitos, permitida incidência do tributo sobre a soma, mensal, desses valores, uma vez que considerada concretizada a percepção de rendimentos tributáveis em igual montante e não declarados. IRPF - EX: 1999 - MULTA DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO - Deixar de atender à solicitação de esclarecimentos constitui infração à legislação do Imposto de Renda, suporte para a imposição de penalidade de maior ônus, na forma do artigo 44, § 2.°, da lei n.° 9.430, de 1996, com a redação dada pelo artigo 70, da lei n.° 9.532, de 1997. IRPF - EX: 1999 - MULTA DE OFÍCIO - QUALIFICAÇÃO - Demonstrado que o conjunto dos fatos integrantes da situação fiscal havida no período sob investigação combinado com a conduta protelatória do contribuinte perante as exigências da Autoridade Fiscal forma uma situação externadora de infração tributária cometida com subjetividade, a penalidade de ofício deve ser aquela prevista no artigo 44, II, da lei n.° 9.430, de 1996. INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. MINISTÉRIO DA FAZENDA :N) • : . °1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''''t.-.1.-V•T SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GERALDO JOSÉ GIRADI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de prova ilícita e de nulidade por falta do M.P.F. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade por falta de cópia do processo. Vencido o Conselheiro Ezio Giobatta Bernardinis. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade por irretroatividade da Lei. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ezio Giobatta Bernardinis e Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz. E, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Ezio Giobatta Bernardinis, que provia integralmente e o Conselheiro Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz que provia em menor extensão, quanto à multa, afastava o agravamento, mantendo-se sua qualificação. ANTONIOREITAS DUTRADió "ESIDENT: NAURY FRAGOSO TA - KA RELATOR FORMALIZADO EM: 03 DEI 20C Z Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ OLESKOVICZ e JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA =2-4- -* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 4: SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. :102-46.541 Recurso n°. : 136.349 Recorrente : GERALDO JOSÉ GIRADI RELATÓRIO Litígio decorrente do inconformismo do contribuinte com a decisão de primeira instância consubstanciada no Acórdão DRJ/SPO II n.° 01.178, de 2 de agosto de 2002, fls. 295 a 319, na qual a exigência tributária formalizada pelo Auto de Infração, de 12 de abril de 2002, fls. 4 a 7, com crédito de R$ 1.200.813,70, foi considerada, por unanimidade de votos, procedente. As infrações que integraram o feito constituíram omissão de rendimentos tributáveis, de espécie desconhecida, em todos os meses do ano- calendário de 1998, e foram apuradas por meio da presunção legal contida no artigo 42, da lei n.° 9430, de 1996. Em razão das omissões constatadas e da falta de atendimento à intimação a multa de ofício foi qualificada e agravada, resultando em montante equivalente ao percentual de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) sobre o tributo não pago. A fundamentação legal para a exigência do tributo encontra-se indicada à fl. 5, enquanto a multa de ofício (normal) e os juros tem suporte naquela constante da fl. 7. Para permitir melhor compreensão dos fatos e da evolução do procedimento fiscal, necessário relato que observe a ordem cronológica dos fatos. A verificação fiscal teve início junto à esposa deste contribuinte, Rose Mary Del Ben, com o Termo de Início de Fiscalização, de 26 de março de 2001, fl. 14. Esta contribuinte pediu prorrogação de prazo para o atendimento em mais 30 (trinta) dias, deferida para atendimento até 16 de maio de 2001, no corpo do próprio pedido, fl. 3 11)) MINISTÉRIO DA FAZENDA !, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; SEGUNDA CÂMARA 'WLE~ Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 16. Em 17 de maio desse ano, novo pedido de prorrogação por igual período, para o qual não consta deferimento. Nessa mesma data, recebido ofício n.° 317/2001, da Primeira Vara Federal de Sorocaba, contendo comunicação sobre a sentença expedida pelo Juiz Dr. Luiz Antônio Zanluca, na qual indeferido o pedido de liminar em nome de Rose Mary Dei Ben para suspender os efeitos da determinação contida no Termo de Início de Fiscalização. Posteriormente, o correspondente MS foi indeferido em 7 de janeiro de 2002, conforme cópia da sentença recebida pela Administração Tributária pelo Ofício n.° 22/2002, fls. 41 a 47. Dada a dificuldade em ter os dados necessários ao desenvolvimento da ação fiscal, foram requisitados ao Banco Rau S/A os extratos e demais informações dessa contribuinte, em 25 de maio de 2001, fl. 49, sendo esta atendida em 28 de junho desse ano, fls. 50 a 201. Em 8 de junho de 2001, o patrono dessa contribuinte Fabrício Henrique de Souza, OAB / SP 129.374, ingressa com comunicado informando que a documentação solicitada foi obtida e que esta indicava movimentação da conta pelo cônjuge da fiscalizada, Geraldo José Giradi. Ainda, que este detinha a capacidade contributiva, conforme consta de suas declarações de rendimentos, motivo para que, em seu entender, devesse a ação fiscal ser redirecionada para essa pessoa, fl. 25. Em 1.° de agosto de 2001, foi intimado Geraldo José Giradi para que apresentasse os diversos documentos relativos aos dados declarados e os extratos das contas do Banco Itaú S/A, fl. 29. Em 20 de agosto desse ano, este contribuinte apresentou os documentos relativos aos rendimentos tributáveis e não tributáveis (item 1 da Intimação) e pediu prorrogação do prazo em mais 20 (vinte) dias para o restante, fls. 30 e 31. Em 30 de outubro de 2001, o chefe da Seção de Fiscalização expediu Ofícios para o Primeiro e Segundo Registro de Imóveis de Sorocaba para fins de levantamento de todos os bens havidos em nome destas pessoas, fls. 36 e 37. Ainda 4 /I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 nessa data, o patrono apresentou cópias de recibos referentes a alugueis de imóveis e equipamentos e requereu mais 20 (vinte) dias de prazo para as demais solicitações contidas na Intimação de 1.°/08/2001, fls. 39 e 40. Em 21 de março de 2002 novo Termo de Intimação Fiscal, fl. 202, para que Geraldo José Giradi apresentasse comprovantes da origem dos recursos utilizados para efetuar os depósitos das contas bancárias no Banco ItaCi SA, em seu nome ou em nome deste e da esposa, ou apenas em nome da esposa, os comprovantes de despesas bancárias, e dos créditos de receitas financeiras, no ano-calendário de 1998. Esse termo foi acompanhado por demonstrativo analítico dos depósitos e créditos apurados pelas Autoridades Fiscais e não teve atendimento pelo contribuinte. Essas foram as ações que integraram o procedimento. O representante legal do contribuinte Fabrício Henrique de Souza, OAB/SP 129.374, fl. 27, interpôs peça impugnatória, fls. 221 a 289, na qual trouxe para contestar a imposição tributária diversos argumentos, que são em sua maioria repetidos na peça recursal, e que para evitar a repetição inócua, serão transcritos a seguir em síntese, agregados da argumentação da peça recursal. Alegado que a Autoridade Fiscal interpretou os fatos reais de forma diversa quanto ao atendimento às intimações, considerando que os documentos foram apresentados. Pedida a nulidade do feito por vários motivos: a) o procedimento contém ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório, pela obtenção de provas — extratos bancários — de forma alheia ao conhecimento do fiscalizado e em momento anterior ao início da verificação fiscal; b) o direito de defesa foi cerceado pela negativa da Administração Tributária em fornecer cópia dos documentos que integram o processo. Ressalte-se que essa posição não foi acompanhada de provas documentais; o recorrente junta um pedido de vistas do processo, dirigido ao Delegado da Receita Federal em Sorocaba, trazendo como fundamento a negativa (não comprovada) da 5 14/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA = I 11 Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 Autoridade Fiscal em fornecer cópia de todo o procedimento. Na resposta a essa solicitação, o ofício GAB/10855/n.° 11//02, essa autoridade informa sobre a improcedência da afirmativa, fl. 292. c) Falta de um Mandado de Procedimento Fiscal válido para dar suporte ao procedimento fiscal. Os MPF's intermediários foram entregues ao contribuinte no momento da lavratura do Al. Conforme transcrição, o recorrente contestou a retroatividade da norma contida no artigo 11, da lei n.° 9311, de 1996, alterada pela lei n.° 10.174, de 2001. (Peça recursal) "O ora recorrente sustentou a inconstitucionalidade do procedimento adotado, vale dizer a aplicação retroativa do novel legislativo e não a inconstitucionalidade das Leis, LC 105/2001 e Lei n.° 10.174/2001" (fl. 339). Argumentou o recorrente que a abertura dos dados bancários da CPMF relativos a períodos anteriores a 2.001, constitui revogação da garantia dada pelo artigo 11, § 3.° da lei n.° 9311, de 1996, em sua redação anterior. A extensão da aplicabilidade da norma mais nova fere a regra contida no artigo 6.° da LICC, e no mesmo sentido, aquela dos artigos 105 e 106, do CTN. Ofensa ainda ao princípio da segurança jurídica que decorre do artigo 5.°, XXXVI, da irretroatividade da lei penal, artigo 5.°, XXXIX e XL, e da lei tributária, artigo 150, III, "a", todos da CF/88. Teceu comentários sobre as normas contidas no artigo 144 do CTN. A movimentação financeira não é prova de omissão de rendimentos. Súmula 182 do Extinto TFR. Diversos julgados administrativos para reforçar a posição. . Citado como exemplo a entrada e saída de uma quantia de R$ 30.000,00 por dez vezes em cada mês que geraria uma suposta renda de R$ 300.000,00, e de R$ 3.600.000,00, no ano. Requerido o nexo causal entre depósitos bancários encontrados e a evolução patrimonial positiva. Pedido pela desconsideração do agravamento da multa com fundamento no fato de não ter deixado de atender as solicitações contidas nos Termos 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 de Intimação. Alegado que, apesar de ter prestado atendimento à Autoridade Fiscal as correspondentes atitudes não constaram do processo. "Em verdade, os Ilmos. Auditores relataram apenas parte dos fatos, omitindo os fatos que favoreciam o recorrente, ferindo assim os princípios da impessoalidade, imparcialidade e justiça fiscal." Ainda, protestou contra a qualificação da penalidade na forma do artigo 44, II, da Lei n.° 9.430, de 1996, considerando que os fatos não se subsumem aos contornos hipotéticos previstos nessa norma. Em razão de não constar a descrição dos fatos que possibilitaram aplicação de multa qualificada, a defesa ficou prejudicada por defender-se de acusação genérica. Contestou a posição externada no julgamento a quo na qual o pedido de extração de cópias e de prorrogação dos prazos para atendimento integraram os fatos para caracterizar a "fraude", argüindo o recorrente que tais atitudes são respaldadas pelas garantias constitucionais. Inexistência de norma que determine a obrigação de escriturar a movimentação financeira dos contribuintes. Em razão dessa realidade, alegou falta de prazo para providenciar as devidas justificativas. Julgada a lide em primeira instância, o lançamento foi considerado, por unanimidade de votos, procedente, conforme Acórdão DRJ/SP011 n.° 01.1178, de 2 de agosto de 2002, fls. 295 a 319. Nessa oportunidade, rejeitada a pleiteada nulidade do feito pela ofensa ao direito do devido processo legal explicitada pela posse da documentação bancária previamente ao início da ação contra este contribuinte, com justificativa de que a vinda ocorreu em razão do procedimento inicial ter sido deflagrado contra o cônjuge do contribuinte e pelo fato da titularidade da conta se encontrar em condomínio com ambos. Adicionalmente, ressaltada a manutenção dos direitos do contribuinte à ampla 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA tl; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 defesa com o conhecimento dos atos processuais e a concessão de prazo para contestação. O cerceamento ao direito de defesa pela recusa em fornecimento de cópia do processo foi rejeitado com suporte no fato de que houve a entrega ao fiscalizado de todos os termos lavrados até a data da intimação de fl. 202, e que naquela oportunidade foi encaminhada relação contendo os depósitos para os quais se buscava a origem dos recursos. E, o fato de que o cônjuge, dependente deste contribuinte, conforme documento de fl. 25, afirmou que em 8 de junho de 2001 já possuía todos os extratos requisitados. A nulidade requerida em razão da falta de MPF foi rejeitada com esclarecimento sobre a possibilidade do seguimento da ação fiscal com suporte no artigo 16 da Portaria SRF n.° 1.265, de 1999, no qual inserida norma que dá validade aos atos administrativos promovidos após o encerramento do prazo previsto no MPF, facultando a emissão de novo Mandado para a conclusão do procedimento. Sob outra perspectiva, justificada a validade do feito com a competência legal oriunda da lei n.° 2.354, de 1954, e do Decreto n.° 2.225, de 1985, combinados com a norma restritiva do artigo 142 do CTN. A edição da Portaria SRF n.° 1.265 decorreu da competência contida no artigo 190, da Portaria MF n.° 227, de 3 de setembro de 1998, da norma do artigo 196 do CTN, e do artigo 6.° da MP 1.195-3, de 24 de setembro de 1999. Esclareceu o Relator que "embora o enunciado da Portaria em exame faça menção ao art. 6.° da MP 1.915-3, remete, na realidade, ao seu inciso I, letra C, quando "....estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal', como deixa claro o texto de sua ementa." E conclui o Relator que a Portaria em comento não contém abordagens de aspectos relacionados com a competência para constituição do crédito tributário, mas impõe regras ao procedimento; ainda, pela impossibilidade desse ato contrapor norma de hierarquia superior. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %, 1 ,.,'g• SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 A ilegalidade na quebra do sigilo bancário foi afastada com fundamento na permissão contida no artigo 197, do CTN, na revogação da lei n.° 4595, de 1964, pela LC n.° 105, de 2001, e na permissão dada à Administração Tributária pela própria CF188, no artigo 145, § 1.°. Esclarecido, ainda, que o sigilo bancário não é quebrado mas transferido para a Administração Tributária, em razão dos seus funcionários somente poderem ter acesso no uso de suas funções e se encontrarem impedidos de violação, sob pena de infração administrativa e penal, Artigos 198 do CTN, 38 da lei n.° 4595, de 1964, e 325, do Código Penal. A retroatividade da lei n.° 10.174, de 2.001, não foi aceita por considerar o colegiado julgador que a norma se insere naquelas no campo do Direito Adjetivo e pela inexistência de retroatividade em decorrência de sua aplicação estar condicionada à vigência à época do lançamento. Afastada a alegação de direito adquirido em oposição à aplicação da lei n.° 10174, de 2001, em razão de não ter ocorrido direito incorporado, via norma, ao patrimônio da pessoa. Quanto ao mérito, rejeitada a não ocorrência do fato gerador do tributo por ter sido levantado com suporte nos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, com a presunção legal decorrente do artigo 42, da lei n.° 9430, de 1996. Esclarecido que a norma impõe a presunção de ocorrência do fato gerador caso não comprovada a origem de tais valores, situação distinta daquela que os tem como meros indícios. Informado sobre a inaplicabilidade dos sinais exteriores de riqueza à situação, considerando que a lei 8.021, de 1990, artigo 6.°, foi revogada com a entrada em vigor da lei n.° 9430, de 1996. O agravamento da penalidade foi justificado pela protelação usada pelo contribuinte para não oferecer os documentos requisitados pelas Autoridades Fiscais em diversas oportunidades, via Intimação. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA : 14 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - °.,:%4 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 A qualificação da penalidade foi mantida com justificativa de que a existência dos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, combinada com as atitudes protelatórias do contribuinte e o fato de não ter apresentado os extratos bancários, mesmo estando estes em sua posse, tiveram o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente o conhecimento, por parte da Autoridade Fazendária, da omissão de rendas e da conseqüente ocorrência do fato gerador do tributo. Essas foram as justificativas e fundamentos que integraram a decisão de primeira instância. Não conformado com a dita posição, o patrono do contribuinte ingressou com recurso voluntário, observando o prazo legal para esse fim, no qual reiterou as alegações anteriores e aditou que : 1. "Os julgadores de primeira instância entendem que com a lavratura do Auto de Infração o contribuinte teve direito de acesso aos Autos e por isso estaria convalidado, saneado eventual vício de cerceamento de defesa, ora nobres julgadores, se assim o é, então deve ser reformado o Auto de Infração para excluir a agravante da multa, fundamentada na omissão de informações e também o próprio auto no que tange a legitimidade da presunção de omissão de receitas, que será amplamente abordada mais tarde." 2. "Em momento algum questionou-se a incompetência dos limos. Auditores mas sim a supressão do direito insculpido no art. 138 do CTN. Certo é que, como a questão anterior, a presente questão não foi devidamente enfrentada, para que seja respeitado o direito constitucional de todos os cidadãos serem julgados por decisões devidamente fundamentadas." Esta colocação tem por objeto complementar a referência à contestação da posição do colegiado julgador a quo a respeito da falta de MPF. 10 <1(11 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA1~#' Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. :102-46.541 Arrolamento de bens no processo 10855.001441/2002-00, conforme cópia da capa à fl. 216, e despacho à fl. 403. É o Relatório. 11 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e profiro voto. Diversos são os motivos trazidos pelo recorrente, todos já interpostos em primeira instância, motivo para que a análise seja detalhada e não proporcione interposição de embargos. 1. Atendimento às solicitações da Autoridade Fiscal. Seguindo a tese defendida na peça impugnatória e reiterada na recursal, verifica-se que o recorrente alega ter o contribuinte apresentado os documentos solicitados pela fiscalização. Como se extrai do Relatório, a verificação fiscal teve início junto à esposa deste contribuinte, Rose Mary Dei Ben, com o Termo de Início de Fiscalização, de 26 de março de 2001, fl. 14, considerando que informação prestada pelo Banco Rau S. A. apontou-a como titular da movimentação financeira, fl. 48. Em razão do não atendimento à solicitação inicial e da interposição de Mandado de Segurança para inibir o objeto inicial da ação fiscal, foram requisitados ao Banco Rau S/A os extratos e demais informações da contribuinte Rose Mary Del Ben, em 25 de maio de 2001, fl. 49, sendo esta atendida em 28 de junho desse ano, fls. 50 a 201. Em 8 de junho de 2001, o patrono dessa contribuinte Fabrício Henrique de Souza, OAB / SP 129.374, ingressou com comunicado informando sobre a obtenção da documentação solicitada e que esta indicava movimentação da conta por seu cônjuge, Geraldo José Giradi. Ainda, que o cônjuge da contribuinte detinha a capacidade contributiva do casal, atributo possível de comprovar pelas declarações de 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 rendimentos e motivo para que, em seu entender, devesse a ação fiscal ser redirecionada para essa pessoa, fl. 25. Em 1.° de Agosto de 2001, expedido Termo de Intimação Fiscal, fl. 29, na qual solicitados comprovantes dos dados da declaração de ajuste anual, do ano- calendário sob análise, inclusive os extratos das contas bancárias em seu nome. No vencimento do prazo, apresentou documentos relativos, apenas, ao item 1 da dita intimação, enquanto o total de itens a esclarecer era 9 (nove), e pediu prorrogação em mais 20 (vinte) dias para os demais, fls. 30 e 31, e 39 e 40. Observe-se que a outra solicitação da Autoridade Fiscal somente ocorreu em 21 de março de 2002, fl. 202, cerca de 8 (oito) meses após a anterior. Nesse tempo, não consta que o contribuinte ou seu representante legal apresentou documentos. Neste momento, conveniente abordar o protesto do recorrente quanto à teórica falta de concessão de prazo para a localização de documentos de "entrada e saída" para justificar a movimentação financeira, fl. 385. Observa-se que, em 8 (oito) meses não houve atendimento às solicitações contidas no primeiro Termo, e, também, aquelas contidas no seguinte, na qual uma delas era destinada à justificativa dos depósitos e créditos bancários, não tiveram atendimento, nem pedido de prorrogação de prazo. Portanto, inadequado o protesto por mais prazo. Este último Termo de Intimação Fiscal continha três solicitações, duas das quais a documentação deveria estar em posse do contribuinte, enquanto a terceira, relativa ã comprovação da origem dos recursos necessários aos depósitos bancários poderia requerer os extratos para eventual justificativa, uma vez que, apenas, acompanhou o referido Termo, uma Relação Analítica desses valores. Sob a perspectiva da "vontade" de trazer os dados ao Fisco, verifica-se que os extratos bancários também deveriam estar em poder do contribuinte em razão 13 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA °:"i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 do tempo entre a primeira solicitação e esta última, cerca de 8 (oito) meses, enquanto os demais decorriam da própria necessidade de comprovação dos fatos econômicos, lícitos. A dita solicitação não foi atendida, e consta um comunicado do patrono, de 1. 0 de abril de 2002, dirigido ao Delegado da Receita Federal em Sorocaba, fl. 290, no qual informado sobre uma "recusa" da Autoridade Fiscal em ceder cópia de todos os documentos que integravam o procedimento e pedido para "vistas" do processo fora da repartição e extração de cópia. Alerte-se que a alegada "recusa" da Autoridade Fiscal não se apresentou comprovada com documentos. Então, o alegado atendimento que constou da peça Impugnatória, fl. 222, e reiterado na peça recursal como "atendimento parcial", não pode ser comprovado com os documentos que instruem o processo, uma vez que um único item da intimação inicial foi atendido em 8 (oito) meses de procedimento investigatório. 2. Nulidade do feito por prova ilícita. Afirma o recorrente que a Autoridade Fiscal entendeu conveniente iniciar a verificação fiscal neste contribuinte após verificação de fatos que o relacionavam com a movimentação financeira da cônjuge: "Verificado alguns fatos que relacionavam movimentações financeiras da esposa do ora recorrente com o próprio recorrente, entendeu, por certo, os ilustres Auditores Fiscais, iniciar procediemento de fiscalização em desfavor do ora recorrente (cf. itens 8 e ss, do relatório da fiscalização — termo de constatação fiscal)", fl. 325. Deixou de externar que a Autoridade Fiscal para tomar essa atitude atendeu ã solicitação deste patrono, que atuava defendendo Rose Mary Del Bem Giradi, conforme consta do comunicado à fl. 25. Transcrevo excerto desse comunicado para melhor compreensão: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA-1~ Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 "Tendo em vista que o processo administrativo fiscal, rege-se pelo princípio da verdade real e que o Imposto de Renda deve ser lançado em conformidade com o princípio da capacidade contributiva, é a presente para requerer o redirecionamento da presente ação fiscal, para que seja notificado o Sr. Geraldo José Giradi, para que apresente os documentos necessários para o deslinde da questão." (Grifos do original). Também não esclareceu o recorrente que as contas no Banco Itaii S/A, no ano de 1998, eram de titularidade de ambos os cônjuges, fls. 55 e 56, e que a esposa integrou a declaração de ajuste anual do tributo na condição de "dependente", fl. 11, situação esta que traduz opção pela tributação dos rendimentos em conjunto para proteção da capacidade contributiva do casal e que obriga a Autoridade Fiscal à exigir o tributo do cônjuge declarante. A legislação anterior à Constituição Federal de 1988, continha determinação no sentido de que a tributação da renda percebida pelos cônjuges, regra geral, devia ser conjunta, conforme as normas contidas nos artigos 67, do Decreto-lei n.° 5844, de 1943( 1 ), e 33, da lei n.° 3.470, de 1958(2) Essa regra, segundo Noé Winkler 3 é adotada em vários países e tem por objeto medir a capacidade contributiva da unidade familiar. Decreto-Lei n.° 5.844, de 1943 - Art. 67. Na constância da sociedade conjugal, os cônjuges deverão fazer declaração conjunta de seus rendimentos inclusive os do trabalho ou das pensões de que tiverem o gozo privativo. Parágrafo único - Se o regime for o da separação de bens, é facultado a qualquer dos cônjuges apresentar declaração em separado, relativamente aos rendimentos próprios. 2 Lei n.° 3470, de 1958 - Art. 33. A redação do § 2° do artigo 67 do Regulamento do Impôsto de Renda aprovado pelo Decreto n°40.702, de 31 de dezembro de 1956, é substituída pela seguinte: "No regime da comunhão de bens, quando cada cônjuge auferir mais de Cr$90.000,00 anuais, além da declaração de rendimentos do cabeça de casal, poderá ser apresentada declaração de rendimentos do outro cônjuge, relativa aos proventos do trabalho e de bens gravados com as cláusulas de incomunicabilidade e inalienabilidade." 3 "A tributação em conjunto, obrigatória até 1988, dos rendimentos do casal, é regra adotada em várias legislações. Presume-se medir a capacidade contributiva da unidade familiar, e não a individual de seus membros, segundo os ganhos de cada um. Essa técnica de estabelecer parâmetros para imposição 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 No entanto, em razão das novas condições estabelecidas para a mulher na Constituição Federal de 1988, que lhe proporcionaram independência e igualdade com o homem, essa regra geral foi alterada passando a tributação normal dos componentes do casal à forma individual e separada, enquanto exceção a anterior, por opção4. Decorre, então, que a tributação conjunta, após a publicação da Magna Carta, constitui uma opção do casal, que têm por objeto a redução do montante de tributo a pagar, e fundamento na sociedade conjugal, em que ambos tem patrimônio comum 5 e responsabilidades equivalentes. Colocados estes breves esclarecimentos, verifica-se que no exercício correspondente ao ano-calendário em análise, conforme informado no início, a esposa do contribuinte integrou a relação de dependentes da declaração de ajuste anual, e o valor relativo à correspondente dedução compôs o total dessa rubrica, para fins de obtenção da renda tributável do ano-calendário, fl. 9. Nessa declaração, o contribuinte preencheu o campo "Assinale com um X se for declaração em conjunto", fl. 9. Ainda, que Rose Mary Del Ben, mediante comunicado de seu patrono, informou que, no período de referência, o detentor da renda e da capacidade tributária, em alguns países, é complementada com tabelas distintas do imposto progressivo, uma para declaração individual e outra — com distribuição mais atenuada de classes de renda — para declaração em conjunto". WINKLER, Noé. Imposto de Renda: doutrina, comentários, decisões e atos administrativos, jurisprudência (Conselho de Contribuintes, Poder Judiciário): baseado no regulamento baixado com o Decreto n.° 1.041/94 e legislação posterior, 1. a Ed. RJ, Forense, 1997, p. 20. 4 Decreto n.° 1.041, de 1994 - RIR/94 — Artigo 6.° - Cada cônjuge deverá incluir a totalidade dos rendimentos próprios e a metade dos rendimentos produzidos pelos bens comuns em sua declaração. 5 Lei n.° 3071, de 1916 — Código Civil - Art. 266. Na constância da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens é comum. Essa determinação foi alterada com a publicação da CF/88, valendo então a regra vigente para o casamento sob a modalidade "comunhão parcial de bens", conforme artigo 1.640, do novo Código Civil: "Lei n.° 10.406, de 2002 - Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas." 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA %, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. :102-46.541 contributiva era este contribuinte, sendo ela dependente de manutenção por este último. Isto é, não haveria nenhuma razão para que declarasse em separado, se essa hipótese somente implicaria em aumentar a renda tributável do outro cônjuge. Assim, apesar de a verificação fiscal ter ocorrido em 2001 e 2002, o que abre a possibilidade da situação jurídica do casal ter sido alterada nesse período, e, então, poderia haver eventual silêncio de um para outro sobre à efetividade da ação fiscal, não se pode aceitar a característica de prova ilícita e desconhecimento sobre a ação verificatória na pessoa física de Rose Mary Del Ben porque: a) não foi alegado, nem se comprovou no processo o fim da relação matrimonial entre o contribuinte e Rose Mary Dei Ben, o que permite presumir que o casal permanecia nessa condição de convivência na época da verificação fiscal; b) o patrono foi portador de um comunicado em nome da esposa pedindo para que a ação tivesse outro sujeito passivo, fl. 25; e esse fato implica em extensão do conhecimento a este contribuinte; c) a esposa havia comunicado sobre a obtenção dos ditos extratos em 17 de maio de 2001, fl. 18. A exigência fiscal deve ser somente contra este contribuinte, uma vez que sua esposa e ele optaram, na época, pela tributação conjunta dos seus rendimentos, sendo aquela considerada sua dependente, o que torna desconsiderável a falta de menção à esposa, como sujeito passivo desta obrigação tributária. Pelos mesmos motivos, inexiste ilicitude na obtenção dos extratos bancários, que seria motivada pela vinda do processo antes do início da verificação fiscal junto a este sujeito passivo. Além dessas condições, verifica-se que este contribuinte foi intimado para prestar esclarecimentos sobre dados de sua declaração de ajuste anual, nestes incluídos a apresentação dos extratos bancários, fato que permite concluir pelo conhecimento das atitudes da Autoridade Fiscal no transcorrer do procedimento. 17 1/1 n.*:,r, MINISTÉRIO DA FAZENDA 44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 3. Negativa da Autoridade Fiscal em fornecer cópia do procedimento. Outra alegação que tem por objeto a nulidade do feito é o cerceamento do direito de defesa pela negativa da Administração Tributária em fornecer cópia dos documentos que integraram o procedimento investigatório. Conforme informado no Relatório, esse questionamento não foi acompanhado de provas documentais. Juntado, apenas, um pedido de vistas do processo que teve como fundamento a negativa da Autoridade Fiscal em fornecer cópia de todo o procedimento. Na resposta a essa solicitação, no ofício GAB/10855/n.° 11/02, essa autoridade informa sobre a im érocedência da afirmativa fl. 292. A justificativa ao primeiro item deste rol de alegações conteve demonstração do precário atendimento prestado pelo contribuinte às solicitações da Autoridade Fiscal. Agregando o comportamento protelatório do contribuinte e de seu patrono perante à Autoridade Fiscal, detalhado no primeiro item, à posição contrária do Delegado da Receita Federal em Sorocaba, e à falta de comprovação da "negativa" em fornecer cópia do procedimento, tem-se um conjunto de fatos que permite concluir pela não ocorrência de qualquer óbice à defesa do fiscalizado, razão para que se rejeite a pretensão de nulidade do feito por cerceamento ao direito de defesa. Ainda a afastar o dito óbice a ausência de norma que determine a publicidade dos passos do procedimento investigatório. Ressalte-se que a fase procedimental constitui período necessário ao levantamento dos eventos econômicos, fatos e documentos, bem assim a realização de pesquisas que integram no rol de elementos necessários à conformação do fato jurídico tributário em análise. Nesse tempo inexiste contraditório, nem se cogita de impingir qualquer ônus tributário ao contribuinte, e por essas características que evidenciam ausência de qualquer risco ao fiscalizado não se torna obrigatória a publicidade, nem o contraditório. 18 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA "fí;, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 4. Falta de Mandado de Procedimento Fiscal — MPF. Outro aspecto que daria suporte à nulidade do procedimento é a falta de um Mandado de Procedimento Fiscal válido para dar suporte ao procedimento fiscal. Os MPF's intermediários foram entregues ao contribuinte no momento da favratura do Al. Ressalte-se que o recorrente não questiona a competência do Auditor- Fiscal ocasionada pela falta de MPF, mas o direito à espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme explicitado após extensa reiteração da alegação contida na peça impugnatória a respeito dessa formalidade6. Observe-se que a peça impugnatória contém protesto dirigido à nulidade do procedimento fiscal em razão da falta de MPF, conforme excerto transcrito a seguir (fls. 226 e 229): "Outra nulidade que macula o feito fatalmente é o fato de o procedimento fiscal ter sido mantido sem que existisse um mandado de procedimento fiscal válido. (....) Sendo assim essa mácula contamina todo o procedimento de nulidade insanável, devendo essa ser reconhecida e decretada, pois o procedimento em apreço não respeitou o devido processo legal, pois assim entende a jurisprudência administrativa: (...)" A questão da utilização do benefício da espontaneidade foi colocada a título de "lembrança", mas não requerida como fundamento para uma atitude saneadora de eventual infração. Segue o texto da impugnação que trata dessa matéria: 6 "Em momento algum questionou-se a incompetência dos limos. Auditores mas sim a supressão do direito insculpido no art. 138 do CTN. Certo é que, como a questão anterior, a presente questão não foi devidamente enfrentada, para que seja respeitado o direito constitucional de todos os cidadãos serem julgados por decisões devidamente fundamentadas." Esta colocação tem por objeto complementar a referência à contestação da posição do colegiado julgador a quo a respeito da falta de MPF. Excerto da peça recursal, págs. 337 e 338. 19 /71 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 511, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 "Vale lembrar que, com a cessação do prazo de validade do MPF, o contribuinte readquire sua espontaneidade, estando assim, plenamente habilitado a exercitar o direito que lhe confere o art. 138, do CTN. Ou por outro giro, os inválidos procedimentos fiscais não afastam a espontaneidade do contribuinte." Conclui-se, portanto, que esse questionamento está colocado em momento inadequado, em razão da norma contida no artigo 16, III, do Decreto n.° 70.235, de 1972(7), característica da preclusão8. Rejeita-se o pedido de nulidade da decisão a quo pela falta de sua apreciação considerando a conotação explicativa impingida à matéria no contexto da peça impugnatória, e deixo de analisá-la nesta instância pelo respeito ao aspecto temporal na seqüência dos atos processuais. A matéria relativa à falta de MPF encontra-se muito bem esclarecida e fundamentada na decisão a quo, fls. 303 a 307, e com a devida vênia daquele colegiado, incorporo-a a este voto. 5. Retroatividade da alteração promovida pela lei n.° 10.174, de 2001. Protesta o recorrente contra a inconstitucionalidade dada pela aplicação retroativa da norma contida no artigo 11, § 3.° da lei n.° 9.311, de 1996, após 7 Decreto n.° 70.235, de 1972 - Art. 16. A impugnação mencionará: ) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 9.12.1993) 8 PRECLUSÃO - Do latim praeclusio, de praecludere (fechar, tolher, encerrar), entende-se o ato de encerrar ou de impedir que alguma coisa se faça ou prossiga. Indica propriamente a perda de determinada faculdade processual civil em razão de: a) não exercício dela na ordem legal; b) haver-se realizado uma atividade incompatível com esse exercício; c) já ter sido ela validamente exercitada. Representa, em última análise, a perda do exercício do ato processual que, por inércia, a parte não promove, no prazo legal ou judicial. SILVA, Plácido e; FILHO, Nagib Slaibi.; ALVES, Geraldo Magela. Vocabulário Jurídico, 2. a Ed. Eletrônica, Forense, [2001?] CD ROM. Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas. 20 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 alteração consubstanciada pela promulgação da lei n.° 10.174, de 2001. Essa inconstitucionalidade estaria consubstanciada pela aplicação da norma decorrente da alteração havida em 2001 aos fatos ocorridos em anos anteriores, como nesta situação. Argumentado que a abertura dos dados bancários da CPMF relativos a períodos anteriores a 2.001, constitui revogação da garantia dada pelo artigo 11, § 3.0 da lei n.° 9311, de 1996, em sua redação inicial. A extensão da aplicabilidade da norma mais nova aos fatos passados fere a regra contida no artigo 6.° da LICC, e no mesmo sentido, aquela dos artigos 105 e 106, do CTN. Ofensa ainda ao princípio da segurança jurídica que decorre do artigo 5.°, XXXVI, da irretroatividade da lei penal, artigo 5.°, XXXIX e XL, e da lei tributária, artigo 150, III, "a", todos da CF/88. Comentários sobre as normas contidas no artigo 144 do CTN. Outro argumento da defesa tem centro na irretroatividade das permissões contidas na lei complementar n.° 105, de 2001, e na lei n.° 10.174, do mesmo ano, quanto ao acesso a dados bancários e a autorização para utilização dos dados da CPMF para fiscalizar outros tributos. O recorrente alega que o princípio da segurança jurídica deve ser observado pelos aplicadores da lei, que preservaria a vedação ao acesso aos dados bancários utilizados para cálculo da CPMF, sob a ordem contida no artigo 11, § 3.° da lei n.° 9311, de 1996. Ainda, o direito adquirido, na forma do artigo 5.°, XXXVI, da CF188, combinado com a vedação de cobrança de tributos retroativamente com base em lei mais recente, de acordo com a norma do artigo 150, III,"a", da CF( 9), para requerer a irretroatividade da norma contida na lei n.° 10.174, de 2001. 9 CF/88 - Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ) III - cobrar tributos: _ 21 À. ;:14 MINISTÉRIO DA FAZENDA .• -`4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 A nova Carta trouxe determinação autorizativa à Administração Tributária para que, na busca da imposição justa dos impostos, identificasse o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, nos termos da lei1 0 . O Imposto de Renda é um tributo anterior à CF/88, por ela foi mantido conforme artigo 153, III, e se amolda perfeitamente aos requisitos contidos no artigo citado no parágrafo anterior. Anteriormente à CF/88, as normas contidas no artigo 38, § 5. 0 e 6.°, da lei n.° 4595, de 1964( 11 ), permitiam aos representantes da Administração Tributária o acesso a tais dados nas atividades fiscalizatórias, quando considerados imprescindíveis e desde que houvesse processo instaurado, este entendido o Judicia1 12 , em razão de a CF/46 excepcionar o processo administrativo, considerando a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 1 ° CF/88 - Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (....) § 1° - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. " Lei n.° 4595, de 1964. Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispénsáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente. 12 "14.2.2. Requisitos para a quebra do sigilo bancário — Autorização judicial ou determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito (estudaremos mais adiante) ou requisição do Ministério Público /CF, art. 129, V);" MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 1.a Ed., São Paulo, Atlas, 1997, pág. 22 7011 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 processo com as devidas garantias do contraditório e ampla defesa apenas o inerente à área judicial. O fundamento para essa linha de raciocínio decorre da norma que traz o inciso LXI, do artigo 5.° da nova Carta 13 , em que a reserva constitucional de jurisdição é garantida para a restrição à liberdade. O artigo 38 da lei n.° 4595, de 1964, permaneceu vigendo após a promulgação da nova Carta 14 pois não continha norma contrária àquelas protetoras dos direitos individuais e se encontrava amparado pela norma contida no artigo 145, § 1.0 , citado. Assim, dita norma, após 5 de outubro de 1988, adquiriu nível de lei complementar em razão de ausência de outro ato regulador específico e de a nova Carta exigir que essa área econômica fosse jungida a ato legal desse níve115. A interpretação da Administração Tributária para essa questão encontra-se posta no Regulamento do Imposto de Renda — RIR, aprovado pelo 13 CF/88 — Art. 5.° (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 14 CF188 — ADCT - Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n° 1, de 1969, e pelas posteriores. (--) § 30 - Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto. § 40 - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição. § 50 - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3° e § 4°. 15 CF188 - Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (...). 23 (14/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 Decreto n.° 3000, de 26 de março de 1999, no artigo 918, que contém norma extraída do artigo 38, da lei n.° 4595, de 1964, e do artigo 8.° da lei n.° 8.021, de 1990(16). A norma do artigo 38, da lei n.° 4595, de 1964, compôs a matriz legal em razão de a nova Carta, no inciso LV, do artigo 5.°, assegurar aos litigantes em processo administrativo a garantia do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, determinação que permite interpretação no sentido de que o processo administrativo reveste-se de características de um devido processo legal, como determinado no inciso LIV do mesmo artigo 17 . E, nessa linha, o termo processo, a que se reportava a primeira citada, passou a alcançar o processo administrativo. Não somente a referida norma possibilitava o fornecimento de informações, como aquela contida no artigo 2.° do Decreto-lei n.° 1.718, de 1979(18). O artigo 8.° da lei n.° 8.021, de 1990( 19), conteve autorização para que, após iniciado o procedimento fiscal, os extratos bancários do contribuinte, e outras informações pudessem ser obtidas pela Administração Tributária, excluindo a 16 RIR/99 - Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 1964 (Lei n°4.595, de 1964, art. 38, §§ 5° e 6°, e Lei n°8.021, de 1990, art. 8°). 17 "Em suma, a Administração Fazendária, quando quer apurar a prática de eventuais irregularidades por parte de um contribuinte para, se for o caso, sancioná-lo, deve necessariamente observar um processo legal, em que se enseje ao interessado o exercício do direito à ampla defesa, com os meios (provas) e recursos (duplicidade de instância) a ela inerentes." CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 16.a Ed. São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 392. 18 Decreto-lei n.° 1.718, de 1979 - Art 2° Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob a administração do Ministério da Fazenda, ou, quando solicitados, a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de Registro, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as companhias de seguros, e demais entidades, pessoas ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a mesma fiscalização. 19 Lei n.° 8.021, de 1990 - Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.00143812002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 informações pudessem ser obtidas pela Administração Tributária, excluindo a aplicação da norma contida no artigo 38, da lei n.° 4595, de 1964. Essa norma foi publicada durante já na vigência da CF188, e não foi analisada pelo Poder Judiciário para fins de verificação de sua constitucionalidade. Então, para os responsáveis pela instituição financeira, a obrigação de prestar as informações solicitadas pela Autoridade Fiscal e em cumprimento do poder concedido pela dita norma, constitui conduta decorrente do princípio da legalidade, presente no artigo 5.°, II, e 150, I, da CF188, enquanto para a Autoridade Fiscal, a exigência deve ser efetivada porque seus atos são vinculados à norma posta, na forma do artigo 37, da CF188. Assim, a recusa à solicitação da Autoridade Fiscal somente poderia ocorrer mediante intervenção do Poder Judiciário. Poderiam, então, interpretar de forma contrária, ou seja, pela invalidade da dita norma em razão de estar contida em ato legal da espécie lei ordinária que não poderia conter oposição a determinativo de nível superior, o artigo 38, da lei n.° 4595, de 1964, que foi acolhida pela nova Carta como lei complementar. O que ocorre, no entanto, é que o artigo 8.° da lei n.° 8021,de 1990, apenas, consolidou a posição do legislador constituinte a respeito do termo processo, incluindo no significado deste, o processo administrativo. Posteriormente à lei n.° 8.021, de 1990, promulgada a Lei Complementar n.° 105, de 2001, que regulamentou o sigilo bancário e conteve, entre outras, a definição da abrangência do termo "instituições financeiras", a delimitação das situações em que requerida a intervenção do Poder Judiciário para obtenção dos dados bancários e aquelas em que o fornecimento não implicaria em quebra do sigilo, nesta última inserida a informação dos dados da CPMF, § 2.°, do artigo 11 da lei n.° 9311, de 1996. Ainda, a autorização para que ditas instituições informem à 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA -* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA45~, Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 Administração Tributária, detalhadas por tipo e montantes20 , as operações financeiras praticadas pelos usuários dos serviços, e, em caso destas indicarem indícios de infrações à legislação tributária, o poder para a Autoridade Fiscal buscar todos os documentos necessários à verificação junto à fonte financeira21. Essa lei trouxe o processo administrativo e o procedimento fiscal em curso como um dos requisitos fundamentais para a obtenção desses dados financeiros. Observe-se que a inovação consistiu (a) na inserção da presença inconteste de um provável desvio de conduta praticado pelo usuário dos serviços da instituição financeira, este constatado em confronto com dados internos da Administração Tributária, (b) na proteção aos dados sigilosos do usuário no primeiro momento em que as informações forem prestadas em blocos, separados por tipos de operações, e (c) na desvinculação da autorização judicial para fins de obtenção desses dados, de forma analítica, quando detectada a provável conduta ilegal. Postos estes esclarecimentos, claro está que, após a promulgação desse ato legal e observados os requisitos nele contidos, o sigilo bancário pode ser transferido à Administração Tributária. Conclui-se, também, que no período anterior a ele, em cumprimento da norma contida no artigo 8.° da lei n.° 8.021, de 1990, poderia 20 Lei Complementar n.° 105, de 2001 - Art. 5' O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.(Regulamento) (—) § 22 As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. 21 LC 105, de 2001 –Art. 5. 0 (...) § 42 Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. 26 14) n*:.= MINISTÉRIO DA FAZENDA I .?ri) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "s'W.,t• SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 também a Administração Tributária requisitar as ditas informações enquanto caberia ao responsável pela instituição financeira cumprir a norma, ou, então, buscar o amparo do Poder Judiciário para proteção aos direitos individuais sob sua guarda. Resta, ainda, analisar a extensão dos efeitos da LC n.° 105, de 2001, aos fatos ocorridos em momento anterior à sua publicação, bem assim a aplicabilidade da nova norma autorizativa contida na lei n.° 9.311, de 1996, aos fatos pendentes. Esta última foi alterada pela lei n.° 10.174, publicada em 10 de janeiro de 2001, com vigência a partir dessa data, que conteve permissão para a Administração Tributária utilizar os dados da CPMF para a investigação de outros tributos. O texto anterior restringia o uso dessas informações, apenas, à fiscalização da própria contribuição. Havia vedação expressa quanto à extensão desse conhecimento à fiscalização de outros tributos. O acesso a tais dados não permite o lançamento, mas o aprofundamento das investigações sobre as atividades desenvolvidas pelos cidadãos brasileiros. Observe-se que a exigência tributária não tem suporte na lei n.° 10.174/2001, nem na lei n.° 9.311/96, mas no artigo 42 da lei n.° 9.430/96, porque, como afirmado, esta se encontra vinculada ao direito substantivo. Anteriormente à referida autorização, a Administração Tributária conhecia, via CPMF, eventuais discrepâncias entre a movimentação bancária de diversos cidadãos e a renda conhecida, mas devia levantar outros indícios significativos para que servissem de amparo à seleção e à investigação fiscal. O que se vedava era a utilização dos dados da CPMF para a investigação fiscal de outros tributos, ou seja, restringia-se o poder de investigação do Fisco, mas não se proibia o lançamento com lastro em depósitos bancários, este amparado pelo artigo 42 da lei n.° 9.430/96, vigente desde 1. 0 de janeiro de 1997. A norma ampliadora do poder de investigação do Fisco, somente foi aplicada após a revogação da dita proibição, o que caracteriza sua eficácia "para 27 111 MINISTÉRIO DA FAZENDA .* .n% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 frente", pois, frise-se, somente a partir dela, deflagaram-se procedimentos investigatórios com suporte nesses dados. A extensão aos períodos ainda não atingidos pela decadência é uma conseqüência natural de seu caráter processual. O acesso aos dados financeiros constitui uma das formas de obtenção de elementos para configurar os fatos econômicos possíveis de subsunção à hipótese de incidência do tributo. Assim, dita norma insere-se no campo do Direito Adjetivo ou Direito Processual Tributário, característica que lhe permite ação sobre os fatos pendentes, nessa modalidade incluídos aqueles jungidos à espécie "lançamento por homologação", enquanto não efetivada a confirmação, pela Administração Tributária sob a forma expressa de homologação, ou decaído o direito de constituir o crédito pelo representante do sujeito ativo. A fundamentar a posição o § 1. 0 do artigo 144, da lei n.° 5.172, de 1966, CTN 22 , que permite em seu parágrafo primeiro, a utilização da lei mais recente quando esta traga novos critérios de apuração, ampliação dos poderes investigatórios do Fisco e a outorga de maiores garantias ou privilégios ao crédito. As regras inerentes ao direito processual tributário têm vigência imediata uma vez que permitem a utilização de procedimentos mais adequados a trabalhos relativos a exercícios anteriores em virtude da lapidação normal decorrente das alterações advindas da experiência obtida no próprio trabalho e daquelas resultantes da dinâmica social. CTN — Lei n.° 5.172, de 1966 - Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2.4 V/ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 Também esse é o pensamento de Aliomar Baleeiro, quando afirma sobre a disposição do § 1. 0 do artigo 144 do CTN: "....A disposição é puramente de Direito Processual Tributário. E as normas processuais têm eficácia imediata, aplicando-se logo aos casos pendentes. (23) Resta esclarecer que o § 2.° do artigo 144, constitui uma das exceções à aplicabilidade da legislação vigente 24 na data de ocorrência do fato gerador do tributo para aqueles que tem apuração por períodos certos de tempo e com a data do fato gerador expressamente fixada. Essa distinção tem amparo no princípio da anterioridade da lei — artigo 150, III, "b", da CF — que, no caso dos referidos tributos, impede sua aplicação no mesmo ano de vigência. Assim, não teria sentido a lei modificadora do Imposto de Renda, obrigatoriamente publicada no ano anterior, viger para fatos ocorridos no próprio ano-calendário de publicação. É o caso, p.ex. da lei n.° 9.430, de 1.996, que foi publicada (vigente) no ano de 1996, mas somente com efeitos financeiros a partir do ano-calendário seguinte25. Realmente o § 2.° do referido artigo alcança o Imposto de Renda, pois tributo lançado por período certo de tempo e que se submete ao princípio da anterioridade da lei, citado, mas, essa determinação relaciona-se com o direito tributário material porque tem por objeto inibir a cobrança de tributo no mesmo período em que vigente a lei, portanto, distinto do direito processual tributário. Conclui-se que 23 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 11• a Ed. atualizada por Mizabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro, Forense, 2000, pág. 794. 24 Vigência - Vigência da lei é a que ainda se mantém em voga, para ser efetivamente aplicada aos casos sob seu regime. SILVA, Plácido e; FILHO, Nagib Slaibi.; ALVES, Geraldo Magela. Vocabulário Jurídico, 2.a Ed. Eletrônica, Forense, [2001?] CD ROM. Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas 25 Lei n.° 9430, de 1996 - Art. 87. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos financeiros a partir de 1° de janeiro de 1997. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 sua imposição não exclui aquela do § 1.° do referido artigo, pois, apenas, corretamente, afasta a incidência imediata da lei aos tributos apurados por prazo certo de tempo. O princípio da segurança jurídica é plenamente observado com a vigência de tais normas e a aplicabilidade ao lançamento do tributo e à situação em concreto, nesta situação. A segurança jurídica constitui o direito de cada cidadão brasileiro, no seu relacionamento com a sociedade e sob o poder dela inerente, de ter proteção do conjunto de princípios contidos na Magna Carta(26). Ofender a qualquer deles significa deixar a segurança jurídica à parte. Ad argumentandum tantum, o fato gerador do Imposto de Renda não é mensal, mas ocorre ao longo do ano-calendário e se completa ao final deste, proporcionando a proteção da capacidade contributiva do contribuinte pela apuração da renda anual, nesta incluída os resultados positivos da atividade rural, e apropriação das deduções anuais para fins de encontrar a base de cálculo, aplicar a aliquota adequada e encontrar o eventual saldo de tributo. 6. Depósitos e créditos bancários como fatos-base para presumir a renda A caracterização do fato gerador do tributo, que toma por suporte os depósitos e créditos bancários, constitui presunção legal estribada no artigo 42 da lei n.° 9.430, de 1996. Essa figura é utilizada pelo legislador quando a presença dos 26 "A segurança jurídica consiste no 'conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida (cf. Jorge Reinaldo Vanossi, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Ed. Universitária, 1982, pág. 30)' . Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma 30 141 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA ,~oc. Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 dados que compõem a situação-base permite concluir pela ocorrência do fato gerador do tributo, caso não demonstrado sua inaplicabilidade pelo fiscalizado. A presunção legal é uma das técnicas de detecção utilizada pelo Fisco para identificar a renda omitida quando o contribuinte denota sinais exteriores de riqueza e o levantamento dos rendimentos percebidos ao longo do período passível de investigação evidencia grau de dificuldade elevado. Visando a agilização do trabalho fiscal e a recuperação mais rápida do tributo não pago, a Administração Pública institui presunções por meio de lei, ditas presunções legais, que se constituem fatos-base ligados à renda percebida e que permitem ao legislador impor a incidência tributária quando existentes e não contrapostos pelo contribuinte. A presunção consiste na obtenção da ocorrência de um evento econômico com suporte na existência de outro com ele correlacionado. Alfredo Augusto Beckern , tratando sobre o conceito de presunção e ficção, ensinava que: "A observação do acontecer dos fatos segundo a ordem natural das coisas, permite que se estabeleça uma correlação natural entre a existência do fato conhecido e a probabilidade do fato desconhecido. A correlação natural entre a existência de dois fatos é substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento da existência de um daqueles fatos para deduzir-se a existência do outro fato cuja existência efetiva se desconhece, porém tem-se como provável em virtude daquela correlação natural." E concluiu o ilustre autor sobre o conceito em análise que: devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída." SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional, 21. a Ed., São Paulo, Malheiros, 2002, pág. 431. 27 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário, 2. a Edição, RJ ,Saraiva, 1972, pág. 462. 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 n, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 "Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa infere-se o fato desconhecido cuja existência é provável." A existência de uma quantia depositada ou creditada em conta- corrente bancária constitui uma disponibilidade econômica de renda pois o proprietário da conta pode dispor desse valor para os fins que desejar. Essa disponibilidade pode constituir disponibilidade jurídica de renda caso seja devidamente justificada por documentação hábil e idônea, incluída no espectro de incidência do tributo, ou pode ser comprovada como decorrente de qualquer outro evento econômico fora desse ambiente. No entanto, estabelecida em lei a presunção, a prova em contrário cabe somente ao contribuinte. Assim, depósitos ou créditos bancários, individualmente considerados, podem expressar a renda auferida e em poder do contribuinte, se não justificados por recursos não tributáveis ou rendimentos declarados. Trata-se de presunção legal, relativa, tipo júris tantum, que possibilita ao Fisco atribuir fato gerador do tributo, caracterizado pela presença de renda, esta extraída dos depósitos e créditos bancários individuais, de origem não comprovada, nem justificada pelo beneficiário. O ônus da prova é invertido porque o Fisco, seguindo a determinação legal, utiliza tais valores para presumir a renda, enquanto cabe ao contribuinte demonstrar e provar o contrário. Ademais, o CTN em seu artigo 44, afirma que a base de cálculo do tributo pode resultar da renda ou os proventos presumidos. Desnecessária a requerida evidência de nexo causal entre a renda e os fatos-base tomados para o levantamento da renda, considerando que a própria norma determina nesse sentido: "....Caracterizam-se também omissão de receita ou de (..)" .rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento 28 Sob 28 Lei n.° 9.430, de 1996 - Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em 32 /4/1) MINISTÉRIO DA FAZENDA j ..-`4, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARAg. Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 a mesma fundamentação, desnecessário ao procedimento conter levantamento de qualquer acréscimo patrimonial para evidenciar nexo causal entre os valores creditados nas contas bancárias e não devidamente justificados ou comprovados pelo sujeito passivo. Ressalte-se que a Súmula 182 do extinto TFR não se aplica às situações posteriores à publicação da lei n.° 9.430, de 1996. 7. Agravamento da multa. O pedido pela improcedência do agravamento da multa teve suporte no atendimento às solicitações contidas nos Termos de Intimação e na afirmativa de que essas atitudes não constaram do processo. A norma determinante da punição pelo não atendimento está inserida no artigo 44, § 2.°, da lei n.° 9.430, de 1996, que teve a redação alterada por lei mais recente, modificativa do sentido da anterior(29). Agora tem por referência uma intimação qualquer para prestar esclarecimentos quando restringe a abrangência para uma forma singular: " nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 29 Lei n.° 9.430, de 1996 - Art. 44. (com redação dada pelo artigo 70, da lei n.° 9532, de 1997) - Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: ) § 2° As multas a que se referem os incisos I e li do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991; c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 a) prestar esclarecimentos" (grifei). Observe-se que a redação anterior permitia interpretação no sentido de que o não atendimento de uma das intimações havidas no transcorrer do procedimento não era motivo para a aplicação da penalidade se houvesse atendimento de outras integrantes deste: "... .não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, (..)". Como se encontra inserido na Seção V que trata das "Normas sobre o Lançamento de Tributos e Contribuições", o entendimento conduzia ao conjunto daquelas destinadas à obtenção de dados para conformação da situação fática. Então, para decidir quanto à violação da norma o referencial deveria ser o procedimento investigatório e não parte dele. Significava que a violação somente ocorria quando não houvesse manifestação do contribuinte durante todo o procedimento. Essa interpretação não pode ser aplicada para a norma decorrente da lei mais nova. Agora, o não atendimento a qualquer das intimações expedidas pela Autoridade Fiscal implica em agravamento da penalidade contida nos incisos I e II do citado artigo 44. Conforme consta do primeiro aspecto abordado, - 1. Atendimento às solicitações da Autoridade Fiscal — verifica-se que o contribuinte, representado por seu patrono, deixou de atender às solicitações contidas nos Termos de Intimação: no primeiro houve atendimento parcial, e na segunda, não houve qualquer manifestação. Assim, corretas as posições das Autoridades Fiscais e julgadoras de primeira instância quanto ao agravamento da penalidade. 8. Qualificação da penalidade. O recorrente protesta contra a qualificação da penalidade na forma do artigo 44, II, da Lei n.° 9.430, de 1996, considerando que os fatos não se subsumem aos contornos hipotéticos previstos nessa norma. Contestada a posição externada no julgamento a quo na qual o pedido de extração de cópias e de prorrogação dos prazos 34 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4r. ".'51,9/ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.00143812002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 para atendimento integraram os fatos para caracterizar a "fraude", argüindo o recorrente que tais atitudes são respaldadas pelas garantias constitucionais. Em razão de não constar detalhadamente em termos lingüísticos a ligação entre os fatos descritos e a presença de dolo, elementos que possibilitaram a aplicação de multa qualificada, a defesa teria ficado prejudicada por defender-se de acusação genérica. A análise desse questionamento conduz à localização de dificuldade na interpretação dos fatos. Esclareço. A qualificação da penalidade decorre de a Autoridade Fiscal extrair da situação fática uma conduta infracionária intencionalmente praticada pelo sujeito passivo, ou seja, com caracteres de subjetividade, presença de dolo. Para que essa conformação possa ocorrer, é necessário que todos os eventos econômicos dos quais participou o sujeito passivo, fatos jurídicos pelos documentos que lhes dão conformidade com as normas determinativas dos requisitos legais ínsitos ao ordenamento jurídico civil e fiscal, permitam conotar e denotar a conduta subjetiva. Em razão dessa necessidade, a Autoridade Fiscal, no Termo de Constatação Fiscal, fl. 212, relatou todos os fatos apurados e concluiu, no item 18(35, pela subjetividade na conduta omissiva do sujeito passivo, incluindo-a naquela prevista no artigo 44, II, da lei n.° 9.430, de 1996, com ilícito penal previsto no artigo 1.°, da lei n.° 8.137, de 1990(31 ). Esses dados são suficientes para que o patrono e o próprio 30 "18 — Diante do exposto, o contribuinte em apreço ficou sujeito ao lançamento de ofício, com multa qualificada tendo em vista a prática de ilícito penal previsto no artigo 1.°, da lei n.° 8.137/90 (art. 44, inciso II, da lei n.° 9.430/96 e artigo 957, inciso II, do RIR/99) e majorada em virtude da falta de atendimento à fiscalização (artigo 44, § 2.°, da lei n.° 9.430/96 com a nova redação dada pelo artio 70, inciso I, da lei n.° 9532/97 e art. 959, inciso I, do RIR199)." Excerto do Termo de Constatação Fiscal, fl. 214. 31 Lei n.° 8.137, de 1990 - Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA tr*:: ...53 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 sujeito passivo "entendam", mediante interpretação, sobre a adequação da penalidade mais gravosa. Assim, não houve cerceamento ao direito de defesa considerando que para buscar os fatos bastava ao fiscalizado ou seu patrono confrontar a referida norma, fundamentação legal da penalidade contida no artigo 44, II, da lei n.° 9.430, de 1996, com a descrição dos fatos contida no citado Termo. Embora não compreendido pelo recorrente, esse confronto foi explicitado pelo Relator do Acórdão resultante do julgamento a quo. Transcrevo excerto dessa decisão para melhor entendimento: "Indubitavelmente, como supra já se expôs, a prática protelatória do contribuinte em pedir dilação de prazo para cumprimento do requisitado nas intimações, bem como em solicitar cópia dos autos para nortear a apresentação de comprovantes (fls. 290 e 291), não obstante já tivesse em mãos todos os elementos necessários à resposta dessas intimações (fl. 292) e o fato de não ter apresentado os extratos bancários solicitados pela fiscalização, estando esses já sob sua posse, tiveram o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da Autoridade Fazendária, da omissão de rendas e da conseqüente ocorrência do fato gerador do imposto de renda." Ressalte-se que a descrição analítica da infração não constitui erro material, nem formal, uma vez que o Auto de Infração atende os requisitos previstos no artigo 10, do Decreto n.° 70.235, de 1972. Então, quanto à falta de descrição analítica II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 da ligação entre os fatos e a hipótese abstrata prevista na norma que determina a punição, o feito não merece reparos. Resta, então, análise dos fatos quanto à subsunção à dita norma. A prática protelatória do contribuinte no atendimento às solicitações da Autoridade Fiscal, bem assim a solicitação de cópia de todo o procedimento quando a solicitação contida no Termo de Intimação Fiscal poderia ser atendida com a própria documentação em poder do fiscalizado, e o fato de não apresentar os extratos bancários, constituem, isoladamente, direitos constitucionais do contribuinte perante a Autoridade Fiscal. Isto é, esse conjunto de fatos denota uma conduta do fiscalizado no momento atual que, de acordo com os dados do processo, indica uma tentativa de retardar a conclusão do procedimento investigatório, mas que consideradas isoladamente (as condutas) podem levar à conclusão de que o contribuinte apenas quis protelar um eventual resultado desfavorável. Resultado desconhecido, não esperado, não calculado, não planejado. Essa situação protelatória atual, deve ser aliada à situação havida no passado, esta mais conveniente para indicar a subjetividade na ação infratora, e propiciar a conformação de uma conduta intencional de retardar o conhecimento da atitude infratora. Os dados que compõem o processo expressam que o sujeito passivo apresentou declaração de ajuste anual em 30 de abril de 1999, portanto com observância do prazo legal. O cumprimento dessa obrigação no prazo legal denota o conhecimento da norma e o intuito de cumprir as obrigações tributárias, considerando que o saldo de imposto resultou em valor a pagar de R$ 986,09, fl. 09. Nesse documento, informou à Administração Tributária sobre a condição de sua esposa como dependente, fl. 9. A declaração de bens não conteve informação de todas as contas havidas no Banco Itaú S/A, e nem o saldo exato de 37 141 MINISTÉRIO DA FAZENDA :.` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 investimentos, em 31 de dezembro do ano anterior e do ano-calendário referente ao período de incidência do tributo, uma vez que os extratos que integram o processo evidenciam saldos em aplicações financeiras em datas próximas em valores superiores aos declarados. Saldos Banco Itatj SA Conta Fls. 31.12.1997 Fls. 31.12.1998 05455-1 58 10,00 106 10,00 05455-1 - Aplicação 58 6.007,66 106 2.179,90 07282-7 107 9,99 201 10,02 07282-7— Aplicação 107 29.164,60 201 21.540,79 Total 35.192,25 23.740,71 Valores declarados 10,00 16.532,66 Diferença não decl. 35.182,25 7.208,85 Constata-se que o contribuinte deixou de declarar R$ 35.182,25, de saldo de investimentos em 31/12/97 e R$ 7.208,85, em 31/12/98. Observe-se que a falta de inserção de eventual saldo em conta-corrente bancária ou em investimentos, isoladamente, não denota intenção de fraudar ou sonegar tributo. A declaração de bens externa a propriedade de outros bens para os quais fora solicitada comprovação dos dados declarados, como os relativos à construção de imóvel localizado na Rua Antonieta Correa de Moraes, de aquisição de máquinas, entre outros. É certo que os documentos não foram apresentados, mas também é correto que o contribuinte informou os dados à Administração Tributária, que poderia investigá-los por outros meios e juntar outras provas de que a declaração conteve omissões ou valores declarados incorretamente, atitude que poderia contribuir para evidenciar a presença de dolo. 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA 9'0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :,y,p • nt, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 Esses são os dados e com eles é possível concluir pela subjetividade na infração cometida pelo fiscalizado. Partindo da declaração de ajuste anual do fiscalizado, relativa ao exercício de 1999, fls. 9 a 12, verifica-se que é inexata em princípio, pela falta de inserção de saldos bancários em 31/12/1997 e 31/12/1998, e pelo processo, com a renda omitida e consubstanciada pelos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, isto é, não justificada pelos rendimentos declarados. Observe-se que a inexatidão identificada tem origem em valores que foram movimentados ou permaneceram no banco. Agregue-se a esses fatos, a demora na apresentação dos documentos de aquisição de bens, da comprovação dos gastos com construção, fatos que poderiam evidenciar novos valores declarados de forma inexata. Adicione-se, finalmente, a falta de justificativa para qualquer dos valores bancários sob investigação, e a conduta infratora será eivada de contornos de subjetividade, uma vez que, salvo a hipótese de querer levar a discussão para o Poder Judiciário, o que não é verdade neste processo, dada a extensão da argumentação expendida pela defesa, tendo os depósitos e créditos origem nos valores declarados, uma parte deles poderia ter comprovação imediata, enquanto outra parte demandaria maiores buscas para as justificativas e documentação adequadas. Estando demonstrada a inexatidão dos dados bancários declarados na época dos fatos, e sendo apurada uma movimentação financeira significativa maior que a renda declarada, aliado esses fatos à conduta protelatória atual, durante o procedimento investigatório, sem que documentos de suporte dos bens declarados, considerados como de posse obrigatória e usual, não fossem apresentados, é de se concluir que a conduta infratora havida no passado foi subjetiva. Manifesta-se assim a conduta intencional de retardar o conhecimento da Autoridade Fiscal sobre a ocorrência do fato gerador do tributo consubstanciado pela renda omitida em montante 39 4/11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10855.001438/2002-88 Acórdão n°. : 102-46.541 correspondente àquele dos fatos-base caracterizados pelos depósitos e créditos bancários não comprovados. A penalidade qualificada deve ser mantida. Isto posto, resta esclarecer que a jurisprudência que integra a peça recursal tem seus efeitos restritos às partes litigantes e não se presta para modificar os efeitos da norma em vigor à época dos fatos. Assim como a doutrina, presta-se para mostrar interpretações da norma e de sua aplicação a fatos semelhantes para que o julgador forme sua convicção. Com as justificativas e fundamentos expostos, voto no sentido de rejeitar as questões com características de preliminares e quanto ao mérito, para negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 10 de novembro de 2004. NAURY FRAGOSO T I AKA 40 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.006327/99-11
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental (Lei nº 10.034/2000 e IN SRF nº 115/2000). Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13243
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006327/99-11 Acórdão : 202-13.243 Recurso : 116.840 Sessão -. 30 de agosto de 2001 Recorrente : ESCOLA SÃO MATEUS S/C LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES - OPÇÃO - Poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental (Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA SÃO MATEUS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Sessões, e • re de agosto de 2001 Ale Irt M... • • 'cius N-eder de Lima ! 'e te 6 ---- ....- A ./"....-2:t.?....',..,:ule o '• -9-----`-'etro - ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Adolfo Monteio, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Sclunidt e Ana Neyle Olímpio Holanda. Eaal/cf 1 'Ne • MINISTÉRIO DA FAZENDA '• "P A>L'im SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006327/99-11 Acórdão : 202-13.243 Recurso : 116.840 Recorrente : ESCOLA SÃO MATEUS S/C LTDA. RELATÓRIO De interesse da sociedade civil nos autos qualificada, foi emitido o ATO DECLARATÓRIO n° 154.132, relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor ou assemelhado. Em sua impugnação, em apertada síntese, alega, primeiramente, que a matéria abordada no artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Para tanto, aduz o seguinte: 1 - que a Constituição Federal é absolutamente clara ao estabelecer que as microempresas e as empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado, mediante a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio. Nesse sentido, traz citações doutrinárias; e 2 - que a discriminação tributária em virtude da atividade exercida pela empresa fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF). Em uma segunda análise, aduz a impugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. A escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola. Aduz, ainda, que os sócios/mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. A autoridade singular, através da Decisão DRI/SPO n° 004259/00, manife • - se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa possui a seguinte redação: 2 c;2_1 MINISTÉRIO DA FAZENDA n7, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006327/99-11 Acórdão : 202-13.243 Recurso : 116.840 "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada apresenta recurso a este Colegiado, onde, primeiramente, requer a notificação do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao advogado patrono da presente ação administrativa. No mérito, além de insurgir-se contra a não apreciação da matéria de cunho constitucional, reitera todos os argumentos expostos por mui' de sua impugnação. É o relatório. 3 IG MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES vZ.;-",t- 5 Processo : 10880.006327/99-11 Acórdão : 202-13.243 Recurso : 116.840 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO Conforme relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da Recorrente, na qualidade de sociedade limitada destinada ao ramo de educação infantil e fundamental, com a sua exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.732/98, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Tendo em vista que a Instrução Normativa SRF n° 115/2000, no § 3 0 de seu art. 1°, assegurou a permanência no Sistema das mencionadas pessoas jurídicas, cujos efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034/2000, como é o caso da Recorrente, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 30 d agosto de 2001 • pe}igeste--r.n ra• lui."fir o 4

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4680404 #
Numero do processo: 10865.001384/99-10
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ARROLAMENTO DE BENS – RECURSO – ADMISSIBILIDADE – Não se conhece de recurso cujo processo não esteja devidamente instruído com o arrolamento de bens em valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão, em conformidade com o Decreto 3.717/01. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 108-07.314
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Henrique Longo
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Recorrida : 1 a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 18 de março de 2003 Acórdão n° : 108-07.314 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ARROLAMENTO DE BENS — RECURSO — ADMISSIBILIDADE — Não se conhece de recurso cujo processo não esteja devidamente instruído com o arrolamento de bens em valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão, em conformidade com o Decreto 3.717/01. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TRANSPORTADORA ANDRÉ LUIZ LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o/presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 44 'f - J0 É AN, * 'LOGO ti- FORMALIZADO EM: 3 ABR 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TANIA KOETZ MOREIRA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. • Processo n° : 10865.001384/99-10 Acórdão n° :108-07.314 Recurso n° : 131.657 Recorrente : TRANSPORTADORA ANDRÉ LUIZ LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em decorrência de revisão sumária da declaração do ano de 1996, ano-calendário de 1995, relativamente ao IRPJ por constatação de omissão de receita operacional, caracterizada pela falta de contabilização de depósitos bancários (fls. 2-13). A 1 a Turma da DRJ em Ribeirão Preto julgou procedente o lançamento (fls. 305 e segs.), nos seguintes termos: Ementa "CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Incabível a alegação de cerceamento de direito de defesa quando se encontram exaustivamente descritos no auto de infração e anexos os fatos e as razões de sua lavratura, bem como a legislação aplicável. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NÃO-COMPROVAÇÃO. A ausência de comprovação da origem de depósitos bancários, cujo montante é superior ao valor das vendas declaradas pela empresa, em cada período, autoriza a tributação por omissão de receitas. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições PRODEDIMENTOS DECORRENTES. Auto de Infração lavrado em procedimento decorrente deve ter o mesmo destino do principal, pela existência de intima relação de causa e efeito entre ambos." 6(48 2 Processo n° : 10865.001384/99-10 Acórdão n° : 108-07.314 Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário no dia 19.7.02 (fis. 325 e segs.), desacompanhado do depósito recursal e do arrolamento de bens com os argumentos abaixo resumidos: a) a recorrente, à época da autuação, apresentou documentos para comprovar que as alegações apresentadas não eram cabíveis, mas, mesmo assim, o lançamento foi considerado procedente; b) o prazo para demonstração e entrega dos documentos foi extremamente curto, cerceando a defesa do contribuinte, razão pela qual restou prejudicada a sua ampla defesa e o contraditório, devendo, pois, prevalecerem as razões expostas na impugnação anteriormente apresentada; c) a interpretação fiscal de que houve omissão de receitas é totalmente improcedente, uma vez que a caracterização da suposta infração envolve a quebra de sigilo bancário do contribuinte e tal prerrogativa não é da competência do chefe de fiscalização. Assim, a recorrente entende estar caracterizada a iliquidez e incerteza dos autos lavrados e a utilização de presunção para consolidação do débito tributário; d) a recorrente alega que em decorrência do ramo de atividade a que pertence as parcerias e repasses de valores são absolutamente comuns, pois muitas vezes para que o cliente seja atendido as transportadoras indicam umas às outras, conforme a área de atendimento. Assim, recebem valores em depósitos com inúmeras origens, tornando inviável a escrituração de todos os valores. Alega que o Fisco não pode presumir que todo depósito bancário seja considerado receita, cabendo a ele comprovar que essa afirmativa é verdadeira. e) a multa e os juros aplicados são confiscatórios, constituindo verdadeiro obstáculo para que o contribuinte possa adimplir o valor principal. .4.41 4t1 3 Processo n° : 10865.001384/99-10 Acórdão n° : 108-07.314 No dia 02.08.2002, a recorrente foi intimada pela Secretaria da Receita Federal para quitar o valor do débito, em razão de ter sido constatada a falta de efetivação do depósito recursal ou de arrolamento de bens. Aos 07.08.2002, a recorrente apresentou Pedido de Reconsideração, alegando que está desobrigada de arrolar bens, nos termos do art. 64, § 70, da Lei 9.532/97. ...04 É o Relatório. si 4 . • Processo n° : 10865.001384/99-10 Acórdão n° : 108-07.314 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator O conhecimento do recurso voluntário ora interposto não pode ser admitido, uma vez que não foi atendida a exigência contida no Decreto n° 3.717, de 03.01.2001, qual seja, (i) o depósito ou prestação de garantia em valor correspondente a no mínimo 30% do débito atualizado e consolidado; ou (II) o arrolamento de bens e direitos em valor igual ou superior ao débito atualizado e consolidado, limitado ao ativo permanente da empresa. Não procede o argumento trazido pela recorrente para desatender o disposto no Decreto 3.717/01, pois o art. 64, § 7°, da Lei 9.532/97, trata do arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo a ser procedido de oficio pelo Fisco quando da exigência de crédito tributário de valor superior a R$ 500.000,00, que corresponda a, no mínimo, trinta por cento do patrimônio conhecido do sujeito passivo. O Decreto 3.717/01 trata da exigência do deposito recursal ou arrolamento de bens como requisito necessário ao seguimento do recurso voluntário do contribuinte, previsão essa completamente distinta daquela determinada pela Lei 9.532/97. Diante do exposto, não conheço do recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de março de 2003 JO rA 41„nii kiaN ONG s n 5 Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.002549/91-35
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Oct 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - Tratando-se de exigência fiscal reflexiva, a decisão proferida no processo Matriz, é aplicada no julgamento do processo decorrente, dada a íntima relação de causa e efeito. Recurso provido. (Publicado no D.O.U de 11/02/1999).
Numero da decisão: 103-19717
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Silvio Gomes Cardozo
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Recorrida : DRJ EM SAO PAULO - Sr Sessão de :15 DE OUTUBRO DE 1998 Acórdão n° :103-19.717 FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - Tratando-se de exigência fiscal reflexiva, a decisão proferida no processo Matriz, é aplicada no julgamento do processo decorrente, dada a íntima relação de causa e efeito. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SIGMATERM INDÚSTRIAS TERMO MECÂNICAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. IDO RODR NEUBER PRESIDENTE SILV/10 OMECARDOZO RELAtOR FORMALIZADO EM: 29 JAN 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SANDRA MARIA DIAS NUNES E NEICYR DE ALMEIDA. Ausente, justificadamente, o Conselheiro VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. MSR•26001 n93 b. MINISTÉRIO DA FAZENDA: 'PH*/ • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,; Processo n° :10880.002549/91-35 Acórdão n° :103-19.717 Recurso n° : 13.672 Recorrente : SIGMATERM INDÚSTRIAS TERMO MECÂNICAS LTDA. RELATÓRIO SIGMATERM INDÚSTRIAS TERMO MECÂNICAS LTDA., já qualificada nos autos do processo, recorre a este Conselho de Contribuintes, no sentido de ver reformada a decisão prolatada pela autoridade julgadora de primeira instância que manteve parcialmente a exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração FINSOCIAUFaturamento (fls. 06/07), referente aos exercícios de 1986 e 1987, decorrente da exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, apurada no processo matriz N° 10880.002553/91-11. O lançamento, objeto do presente recurso, decorreu de ação fiscal realizada no estabelecimento da contribuinte, na qual foi constatada redução indevida da base de cálculo do IRPJ gerando insuficiência da base de cálculo desta contribuição. A autuada não concordando com a exigência fiscal apresentou, tempestivamente, impugnação (fis.09/14) que se reporta ao mérito discutido no processo principal. Às folhas 41/47 consta informação fiscal, prestada!restada pela autoridade autuante, reportando-se, também, ao mérito do processo matriz. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão N° DRJ/SP N°011132/97-11.2283 (fis. 48/63), manteve parcialmente a exigência fiscal, objeto do processo matriz e, por esta razão, proferiu a Decisão DRJ/SP N° 011134/97-11.2285 (fis. 64/65), assim ementada: "DECORRÊNCIA - A procedência parcial do lançamento efetuado no processo matriz implica manu- tenção parcial da exigência fiscal dele decorrente. MSR*26101/99 2 afi MINISTÉRIO DA FAZENDA • : k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.002549/91-35 Acórdão n° :103-19.717 AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE? Cientificada da decisão proferida na primeira instância em 18/08/97, a recorrente apresentou recurso voluntário, protocolado em 08/09/97, acrescentando aos argumentos utilizados na peça impugnatória que: embora trate-se de processo autônomo, irá interpor o competente recurso em face da decisão proferida no matriz, vez que o que for decidido em relação ao IRPJ, aplicar-se-á ao presente, que dele é decorrente. Por esta razão requereu o sobrestamento do presente até o julgamento do processo matriz e/ou o apensamento destes autos aos de N° 10880.002553/912-11, para julgamento simultâneo. É o relatório. MSR*2601/99 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA, • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.002549/91-35 Acórdão n° :103-19.717 VOTO Conselheiro SILVIO GOMES CARDOZO, Relator O recurso é tempestivo, tendo em vista que foi interposto dentro do prazo previsto no Migo 33 do Decreto N° 70.235/72, com nova redação dada pelo Migo 10 da Lei N° 8.748/93 e portanto, dele tomo conhecimento. Como informado no relatório, o litígio foi estabelecido em razão da recorrente ter se insurgido contra a exigência fiscal do imposto de renda pessoa jurídica em decorrência de lançamento de oficio, referente à omissão de receita na declaração de rendimentos dos exercícios de 1986 e 1987. Analisando os fatos que motivaram o lançamento principal do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, constatei não ter ficado caracterizada a prática de omissão de receita, que ensejasse a tributação, a qual foi exigida, apenas, em função da ocorrência de despesas operacionais não comprovadas, o que inviabiliza a exigência da presente contribuição. CONCLUSÃO: Ante o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário interposto por SIGMATERM INDÚSTRIAS TERMO MECÂNICAS LTDA. Sala das Sessõe's2 DF, em 15 de outubro de 1998 &Lm- OMES CARDOZO MSR*26101)99 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA p. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.002549/91-35 Acórdão n° :103-19.717 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 29 JAN 1999 ' i l . . ROD IGUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em, 4, - NILTON Ci_LIO O ATELLI PROCURADOR DA AZEN 1a NACIONAL MSR*26101 /93 5 Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.019458/97-51
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - REFLEXOS DA CORREÇÃO MONETÁRIA COMPLEMENTAR BTNFIIPC-90. Improcede a glosa e a conseqüente exigência de correção monetária nos períodos seguintes, vez que a lei nova veio a considerar que o resultado apurado no ano de 1990 com aplicações de índices diferentes do IPC, não refletia a realidade econômica: ela se aplica retroativamente para aqueles que se utilizaram dos índices por ela reconhecidos como corretos, face ao estabelecido no artigo 106, do C.T.N., pelo caráter interpretativo da mesma em relação ao indexador aplicável à espécie. IRPJ - DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. - Sendo certo que a matéria está sob condição suspensiva, e tão somente com o trânsito em julgado da sentença judicial ou, sendo ocaso, no momento da desistência do direito de ação, é que se pode precisar a quem cabe apropriar a receita ou o encargo ao resultado do empreendimento. Improcedente a tributação das variações monetárias, por inocorrência do fato relevante, qual seja, a disponibilidade jurídica da renda.(Ac. 101-93.134, de 1997). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e ILL - Consideradas improcedentes as parcelas que lhe serviam de base de cálculo, não subsiste a exigência desses tributos e seus acessórios. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Inexistindo descrição das infrações, quer no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, quer no AUTO DE INFRAÇÃO, ou ainda da decisão recorrida consta uma só referência a tal fato, isto é, desconhecendo a razão pela qual a Fiscalização aplicou tal penalidade, vez que dos autos sequer há referência à data da entrega das referidas declarações: é de excluir-se a sua exigência. JUROS DE MORA EQUIVALENTES À TRD - Os juros de mora equivalentes à Taxa Referencial Diária somente têm lugar a partir do advento do art. 30, inciso 1, da Medida Provisória n.0 298, de 29.08.91 (DOU de 30.07.91)
Numero da decisão: 101-92187
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral
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Recorrida D.R.J. em São Paulo - SP Sessão de : 15 de julho de 1998 Acórdão n.°. : 101-92.187 IRPJ - "IRPJ — REFLEXOS DA CORREÇÃO MONETÁRIA COMPLEMENTAR BTNF/IPC-90. Improcede a glosa e a conseqüente exigência de correção monetária nos períodos seguintes, vez que a lei nova veio a considerar que o resultado apurado no ano de 1990 com aplicações de índices diferentes do IPC, não refletia a realidade econômica: ela se aplica retroativamente para aqueles que se utilizaram dos índices por ela reconhecidos como corretos, face ao estabelecido no artigo 106, do C.T.N., pelo caráter interpretativo da mesma em relação ao indexador aplicável à espécie "IRPJ — DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. — Sendo certo que a matéria está sob condição suspensiva, e tão somente com o trânsito em julgado da sentença judicial ou, sendo ocaso, no momento da desistência do direito de ação, é que se pode precisar a quem cabe apropriar a receita ou o encargo ao resultado do -empreendimento. Improcedente a tributação das variações monetárias, por inocorrência do fato relevante, qual seja, a disponibilidade jurídica da renda.(Ac. 101-93.134, de 1997) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e ILL — Consideradas improcedentes as parcelas que lhe serviam de base de cálculo, não subsiste a exigência desses tributos e seus acessórios. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Inexistindo descrição das infrações, quer no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, quer no AUTO DE INFRAÇÃO, ou ainda da decisão recorrida consta uma só referência a tal fato, isto é, desconhecendo a razão pela qual a Fiscalização aplicou tal penalidade, vez que dos autos sequer há referência à data da entrega das referidas declarações: é de excluir-se a sua exigência. JUROS DE MORA EQUIVALENTES À TRD — Os juros de mora equivalentes à Taxa Referencial Diária somente têm lugar a., Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 partir do advento do art. 3°, inciso I, da Medida Provisória 110298, de 29.08.91 (DOU de 30.07.91) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos interposto por LATICÍNIOS FLOR DA NATA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento, em parte, ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , , - • SON,V1- ' A RODRIGUES PRESIDE n E ,,,/ i i SEBASTIÃO 'O illor- - ES CABRAL RELATOR \----/ ---. i, FORMALIZADO EM: 16 NOV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, SANDRA MARIA FARONI e CELSO ALVES FEITOSA. 2 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 RELATÓRIO LATICÍNIOS FLOR DA NATA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.G.C. - M.F. sob n." 53.221.537/0001-548 não se conformando com a decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, recorre a este Conselho conforme petição de fls. 150/172, na pretensão de reforma da mencionada decisão da autoridade julgadora singular. As matérias sob litígio estão descritas na peça básica de fls. 47 a 50, nestes termos: "LUCRO REAL 1 — CORREÇÃO MONETÁRIA DESPESA INDEVIDA DE CORREÇÃO MONETÁRIA Despesa indevida de correção monetária, caracterizada pelo Saldo devedor da correção monetária complementar do ano de 1990. Diferencá 1PC/BTNF. 2— CORREÇÃO MONETÁRIA INSUFICIÊNCIA DE RECEITA DE CORREÇÃO MONETÁRIA Correção monetária do saldo devedor da correção monetária complementar deduzido do resultado do exercício de 1991 — ano base de 1991. Conta que deveria integrar o Patrimônio Líquido gerando relrpnan mrNnatMn Insuficiência de receita de correção monetária dos depósitos judiciais em garantia de instância, efetuados no ano base 1991. Insuficiência de receita de correção monetária dos depósitos judiciais em garantia de instância, efetuados no ano base de 1991 e 10 semestre de 1992. Insuficiência de receita de correção monetária dos depósitos judiciais em garantia de instância, efetuados no ano base de 1991 e 10 e 2° semestre de 1992. 3- COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS 3 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 REGIME DE COMPENSAÇÃO Compensação indevida de prejuízo fiscal do exercício financeiro de 191 em virtude dos ajustes decorrentes das infrações apuradas e relatados no Auto de Infração lavrado em 12.02.92. 4 — POSTERGAÇÃO DE IMPOOSTO "INOBSERVÂNCIA REGIME DE ESCRITURAÇÃO" ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS/DESPESAS ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS Valor correspondente a subavaliação do estoque final de 31.12.89, acarretando diferimento do lucro para o ano base de 1990. Postergação no pagamento do imposto." Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa de fls. 62/78, foi proferida a decisão de fls. 81/91, cuja ementa tem esta redação: "DEPÓSITOS JUDICIAIS — ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Os valores creditados a título de correção monetária enquanto se sustenta a ação judicial sobre legitimidade da exação, devem compor o lucro real, pelo regime de competência. ESTOQUES — SUBAVALIAÇÃO A não contabilização de insumos, enviado para industrialização, no inventário final, acarreta subavaliação do mesmo, diminuição do lucro e postergação no pagamento do imposto. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — EXERCÍCIO 1991 Não existindo prejuízo a compensar, relativo ao Exercício de 1991, por já Ter sido compensado na declaração de rendimentos do Exercício de 1993, não cabe recompor os valores do auto de infração lavrado após exercida a opção de compensação pela contribuinte. REFLEXOS Exonera-se parte do lançamento do 1 L L , DO Exercício de 1992, pela compensação da base de cálculo negativa acumulada em 12/91 AGRAVAMENTO - 2° Semestre/1992 Recomposição dos valores do Anexo 4 da declaração de rendimentos do Exerc. 1993, resultando em exigência do 2° Semestre de 1992, que não foi objeto de lançamento. AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE E AGRAVADA." Cientificada dessa decisão em 29 de novembro de 1991, a contribuinte ingressou com recurso voluntário para este Colegiado, onde na essência reproduz os mesmos argumentos 4 , Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 apresentados na fase impugnativa, e cujo inteiro teor é lido em Plenário (lê-se), para conhecimento por parte dos demais Conselheiros. (7É O RELATÓRIO ././. ' i, 5 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 VOTO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator. O recurso foi manifestado no prazo legal. Conheço-o por tempestivo. Como visto do Relatório, em síntese, verifica-se que a autuada foi acusada de: a) Subavaliação de estoque final no ano-base de 1989, exercício de 1990, exigindo o tributo correspondente à postergação; b) Dedução do saldo devedor da correção monetária complementar IPC/90 e por conseqüência falta de correção monetária devedora do saldo devedor não registrado no patrimônio líquido; c) Falta de correção monetária dos depósitos em garantia de instância; d) Compensação indevida de prejuízos. Consta ainda às fls. 46 um demonstrativo da multa de 1% (um porcento) por atraso na entrega das declarações, referente a todos os períodos-base em que foi exigido tributo da fiscalizada (1990, 1° semestre de 1992 e 2° semestre de 1992, embora, quer no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL de fls. 28/40, quer da descrição das infrações no AUTO DE INFRAÇÃO, quer ainda da decisão recorrida conste uma só referência a tal fato. Desconhecendo-se a razão pela qual a Fiscalização aplicou tal penalidade, vez que na autuação não há referência à data da entrega das referidas declarações. Nestas condições, independentemente do mérito das acusações acima elencadas, excluo da exigência a multa aplicada por atraso na entrega das declarações no montante de 123.821, 96 UFIRs. Também se observa dos cálculos e consta expressamente às fls. 79, declaração no sentido de que sobre a postergação referente à subavaliação de estoques não foi exigido o ILL nem a Contribuição Social e embora a autoridade julgadora singular tenha determinado o lançamento de parcela da Contribuição Social e do ILL, os lançamentos suplementares ferem-se somente ao segundo semestre de 1992. Quanto ao mérito, verifica-se que, no concerne à subavaliação do estoque no período-base de 1989, exercício de 1980, no valor de 1.055.027,07, que gerou um tributo e respectivo adicional no montante de 7.768,23 UFIRs (fls. 41), os argumentos da recorrente não são convincentes, não sendo possível 6 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 aceitar a justificativa de que no inventário de produtos acabados se incluiriam as embalagens que deveriam constar do inventário, quando alega que "mesmo que efetivamente o acondicionamento tivesse ocorrido nos dias seguintes,." Por essas razões mantenho a exigência da postergação. No que se refere à acusação de dedução indevida do saldo devedor da correção complementar pelo IPC/90 e conseqüente ausência de correção monetária do saldo devedor que deveria Ter sido registrada em conta própria, do patrimônio líquido, de que resultou uma redução da base de cálculo de 2.943.315.565,28, no período-base de 1991, a pretensão fiscal não procede. Com efeito, a questão quanto ao direito ou não de a ora recorrente poder proceder à correção monetária pelo IPC, no exercício em questão, a resposta é afirmativa, como reiteradamente tem decidido as Câmaras deste Conselho. Nesta oportunidade, adoto, como razão de decidir, os fundamentos do voto proferido quando da apreciação do recurso interposto nos autos do Processo n°13.971-000.649/96-65, pelo digno integrante desta Câmara, Conselheiro KAZUKI SHIOBARA, nos seguintes termos: O artigo 10 da Lei n° 7.799/89 estabelece: "Art. 10 - A correção monetária das demonstrações financeiras será procedida com base na variação diária do valor do BTN Fiscal, ou de outro índice que vier a ser legalmente adotado". A mesma lei, no seu artigo 1° determina que: "Art. 1° - Fica instituído o BTN Fiscal, como referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União. § 1° - O valor diário do BTN Fiscal será divulgado pela Secretaria da Receita Federal, projetando a evolução da taxa mensal de inflação e refletirá variação do valor do Bônus do tesouro Nacional - BTN, em cada mês. § 2° - O valor do BTN Fiscal, no primeiro dia útil de cada mês, corresponderá ao valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, atualizado monetariamente para este mesmo mês, de conformidade com o § 2°, do artigo 5°, da Lei n° 7.777, de 19 de jimbo de 1989. Por outro lado, o artigo 5° da Lei n° 7.777/89 deixava claro que: "Art. 5° - O Ministro da Fazenda poderá autorizar a emissão de Bônus do Tesouro Nacional - BTN, destinados a prover o Tesouro/ 7 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 Nacional de recursos necessários à manutenção do equilíbrio orçamentário ou para a realização de operações de crédito por antecipação de receita, observados os limites legalmente fixados. § 2° - O valor nominal do BTN será atualizado mensalmente pelo 'PC,,. Assim, tanto o BTN como o BTN Fiscal estava vinculado ao IPC e a sua variação no mês deveria ser idêntica e não poderia ultrapassar a variação do IPC. As Medidas Provisórias nos 154/90, 168/90 e 189/90 e 237/90, convertidas em Leis n`'s 8.024/90, 8.030/90 e 8.088/90 delegavam competência ao Ministro da Fazenda para estabelecer a metodologia de cálculo da variação e fixação do valor nominal do BTN. Consoante o artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional a alteração da base de cálculo do imposto só pode ser efetivada mediante lei e assim a delegação para o Ministro da Fazenda interferir no índice de inflação estava vedada conforme o disposto no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Lei n°8.200/91, reconhecendo a injuricidade das alterações estabelecidas em 1990, via atos delegados, ofereceu uma alternativa de retificação das mesmas, permitindo recomposição da correção monetária integral do balanço pelo IPC e admitindo a dedução do diferencial em parcelas, a partir de 1993. Esta lei, em verdade, nada criou, porque o direito a correção integral pelo IPC e sua dedução total em 1990 já era, como visto, direito existente segundo a legislação vigente no início daquele ano e, portanto, válida quando ocorreu o fato 0-er2dnr em 11.1 2. 9n. Destarte, se a Lei n° 8.200/91 tivesse dito que a diferença de correção monetária seria indedutível no período-base de 1990, teria sido inconstitucional, porque teria sido retroativa e contrária a direito adquirido e ao expresso mandamento constante do artigo 150, inciso III, letra "a", da Constituição Federal. Todavia, não foi isso que a Lei n° 8.200/91 disse porquanto: --reconhece a insuficiência do BTNF em 1990 (art. 2° e 4°); - admite, sem obrigar, e para efeitos do lucro real, a dedução do saldo devedor diferencial em parcelas, a partir de 1993 (art. 3°). 8 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 Esta admissão está consoante com ordenamento jurídico pátrio como uma solução alternativa para o impasse, oferecida à opção do contribuinte, ante mesmo às dificuldades materiais de recompor lançamentos contábeis e balanços encerrados e ante às conveniências fmanceiras do erário nacional. Assim, o artigo 3° da Lei n° 8.200/91 não pode ser entendido como norma impositiva porque assim seria inconstitucional e, portanto, tem caráter interpretativo para recomposição de uma situação falha ou uma alternativa a ser aberta para aqueles que utilizaram o BTN Fiscal para a correção monetária das demonstrações financeiras. Este entendimento segue a trilha das decisões consagradas na Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, em Acórdão n° 108-00.963, de 22 de março de 1994 e Acórdão n° 108-01.123, de 18 de maio de 1994 bem como decisões da Primeira Câmara do mesmo Conselho, cujas ementas são transcritas abaixo: "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - O índice legalmente admitido incorpora a variação do LPC, que serviu para alimentar os índices oficiais, sendo aplicável a todas as contas sujeitas à sistemática de tal correção, inclusive depreciações (Ac. 101-86.766/94)". "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO - O artigo 3° da Lei n° 8.200/91, ao admitir a dedutibilidade da diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação do BTN Fiscal, validou os procedimentos adotados pelos contribuintes que utilizaram os índices relativos ao IPC, em vez de BTNF e deixou de definir como infração ao artigo 10 da Lei n° 7.799 (Ac. 101-87.859/95)". "LRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO E DEPRECIAÇÕES REFERENTES À DIFERENÇA DE BTNF IPC-90. Improcede a glosa, vez que a lei nova veio a considerar que o resultado apurado no ano de 1990 com aplicações de índices diferentes do IPC, não refletia a realidade econômica: ela se aplica retroativamente para aqueles que se utilizaram dos índices por ela reconhecidos como corretos, face ao estabelecido no artigo 106, do C.T.N., pelo caráter interpretativo da mesma em relação ao indexador aplicável à espécie (Ac. 101-87.420/94)". "IRPJ -CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - O artigo 3° da Lei n° 8.200/91, ao admitir a dedutibilidade da diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação do BTN Fiscal, validou os procedimentos adotados pelos contribuintes que utilizaram os 2 9 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 índices relativos a IPC, em vez de BTNF e deixou de definir como infração ao artigo 10 da Lei n° 7.799/89 (Ac. 101-87.859/95)". O incorreto reconhecimento dos efeitos inflacionários, mediante a aplicação de índices inadequados, além de afrontar os princípios constitucionais da capacidade contributiva e do não confisco (arts. 145, parágrafo 1 ° e 150, inciso IV, da Carta Magna), ainda acarreta uma desnaturação do imposto, que passara a incidir não mais sobre a renda, mas sim sobre o patrimônio, descapitalizando a entidade tributada. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, vem confirmando o entendimento do Primeiro Conselho e entre outros julgados cite-se o Acórdão n° CSRF/01-02.268, de 15 de setembro de 1997, em cuja ementa foi sentenciado: "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO - O artigo 3° da Lei n° 8.200/91, ao admitir a dedutibilidade de diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação do BTN Fiscal, validou os procedimentos adotados pelos contribuintes que utilizaram os índices relativos ao IPC, em vez de BTN e deixou de definir como infração ao artigo 10 da Lei n° 7.799/89". Finalmente, mesmo que fosse o caso de aplicação do artigo 3° da Lei n° 8.200/91, como autorizada a apropriação da diferença em exercícios posteriores, o fato de antecipar a dedução como despesa representa mera postergação no pagamento do imposto, autorizada pelo artigo 171 do RIR/80 e, assim, a autuação cabível seria pela postergação. Por todas essas razões, não pode prosperar a exigência consubstanciada neste tópico e relacionados com a utilização de índices considerados inadequados ou correção monetária calculada a maior, pois a aplicação aos balanços e demonstrações financeiras relativos aos períodos-base de 1989 e 1990, do IPC daqueles anos, é o único procedimento hábil a impedir que se tribute o lucro que jamais existiu." De igual modo, não procede a exigência sobre os valores que surgiriam com a correção monetária dos depósitos em garantia de instância, calculados pela Fiscalização, nos seguinte montantes: 89.187.642,11; 1.135.686.501,04 e 4.842.522.369,75, nos períodos-base, respectivamente, de 1991, 10 e 2° semestres de 1992. Segundo o TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL de fls.28/40, a recorrente teria deixado de efetuar a atualização monetária das contas o Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 integrantes de seu Ativo, nas quais estariam registrados os depósitos judiciais efetuados. A matéria encontra-se pacificada no âmbito deste Conselho, havendo farta jurisprudência a conformar que as variações monetárias ativas, decorrentes da atualização de depósitos judiciais, além de terem como objeto o equilíbrio contábil das atualizações que devem ser efetuadas na provisão para pagamento do tributo sob litígio, também não estariam presentes os dois pilares básicos em que assenta a tributação do Imposto sobre a Renda: a efetiva obtenção da renda e a sua disponibilidade econômica ou jurídica. No caso, apesar de o depositante não perder a propriedade das importâncias depositadas, perde no entanto ele a disponibilidade dessas importâncias e, via de conseqüência, dos seus rendimentos ou atualizações, vez que os depósitos judiciais ficam à ordem e disposição do Juízo. O principal, sua atualização e seus eventuais acessórios, passam a constituir-se até decisão final da lide, um crédito vinculado ao Juízo, meramente escritura!, patrimonialmente neutro e sem qualquer liquidez, não havendo consequentemente, como falar-se em disponibilidade econômica ou jurídica da renda. Nessas condições, não pode a referida atualização monetária e os eventuais juros acrescidos serem qualificados como renda tributável , tal como concebida pela Constituição Federal (art.. 153, III) e explicitada no Código Tributário Nacional (art. 43, I e II), enquanto a autora do depósito judicial não for considerada vencedora e tiver a respectiva autorização judicial para levantar as importâncias que garantiam o Juízo. Neste sentido é a jurisprudência das diversas Câmaras deste Conselho, como se verifica, entre outras das seguintes ementas: "Se, por força do regime de competência, sendo o depósito judicial um ativo da pessoa jurídica, cabe a sua atualização monetária, por outro lado, correspondendo ele a uma obrigação (passivo) que, pelo mesmo regime, deve ser atualizado monetariamente e no mesmo índice, o reflexo fiscal e nulo, não sendo lícita a tributação da receita, olvidando- se a dedutibilidade da despesa correspondente" (Ac. 101-87.589, de 1994) "Até a decisão final da lide, a correção monetária incidente sobre valores dados em depósito judicial agrega-se ao principal, como um crédito vinculado ao juízo, meramente escriturai, com duvidosa carga de certeza e liquidez e de nenhuma exigibilidade, morrendo, assim, o respectivo fato gerador, posto qu e, enquanto tal, encontra-se juridicamente indisponível para o depositante (ao contrário do pressuposto pelo art. 43 do CTN), não havendo comando par que se possa entendê-la como renda tributável, até porque de titular indefinido já." (Ac. 103-11.961, de 1992) , Cf 11 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 "CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. A correção monetária deve alcançar tanto a conta que registra os valores dos depósitos judicialmente efetuados, quanto aquela que consigna, no Passivo Circulante, o montante dos tributos a recolher. Inviável, com o objetivo de tributar, a apuração apenas da variação monetária ativa. (Ac.101-90.925, de 1997 "IRPJ — DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. — Sendo certo que a matéria está sob condição suspensiva, e tão somente com o trânsito em julgado da sentença judicial ou, sendo ocaso, no momento da desistência do direito de ação, é que se pode precisar a quem cabe apropriar a receita ou o encargo ao resultado do empreendimento. Improcedente a tributação das variações monetárias, por inocorrência do fato relevante, qual seja, a disponibilidade jurídica da renda.(Ac. 101-93.134, de 1997) Improcede, portanto, a tributação das parcelas inicialmente arroladas. Finalmente, não procede a glosa do prejuízo compensado no segundo semestre de 1992. Isso, em razão da insubsistência das parcelas submetidas à tributação nos períodos-base de 1991 e 1° e 2° semestres de 1992, mas também, como alega a recorrente sem contestação do Fisco, em 31/12/92 a autuada tinha direito a compensação dos prejuízos não do período-base de 1990, mas também aos apurados em 1991 e 1° semestre de 1992, como se verifica dos demonstrativos de fls. 42 e 43. Portanto, se equívoco da recorrente se efetivou, teria ficado restrito a mera infração regulamentar (indicação de compensação prejuízo de período diferente daquele a que corresponderia ). Incabível, em conseqüência, a exigência de qualquer parcela de tributo por esse fato. No que se refere às chamadas tributações reflexas (CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e ILL), no presente caso são totalmente improcedentes em face da exclusão da tributação das parcelas que lhe serviam de suporte. No que se refere à cobrança de TRD é no seno dos Conselhos e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no sentido de sua inexigibilidade, antes da vigência do disposto no art. 3°, inciso I, da Medida Provisória 298, de 29.07.91 (DOU de 30.07.91). Esse entendimento também já foi acolhido pela Administração Tributária Superior, consagrando-o na IN-SRF-n°32, de 09.04.97. Em face de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para: excluir da base de cálculo do IRPJ, na moeda da época, os seguintes montantes: /2 12 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. : 101-92.187 3.032.503.207,45; 1.135.686.501,04 e 5.053.232.208,65, respectivamente nos períodos-base de 1992, 10 e 2° semestres de 1992; Tornar insubsistente as exigências da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e do ILL Excluir a exigência da multa pelo atraso na entrega da declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica Excluir a incidência do TRD, no período anterior a 30.07.91. Sala das Sessões— DF, em 15 , - julh d: 1998. „ SEBASTIÃO RODRI U 4 e '` Oi: i, Relator . 13 Processo n.°. : 10880.019458/97-51 Acórdão n.°. . 101-92.187 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17.03.98). Brasilia-DF, em 11 5 NOV 1998 ,-- ,,,,.--,_ --:,..----- ISON PERE 'I4OD '4 GUE,, PRESIDENTE/ , / Ciente em / ,.. /98 RO "VM.-- . OD Ptit, P, ". 1 LL1x PR URADOR e 4- 'VENDA NACIONAL 1 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002072/2002-64
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Para aplicação da multa qualificada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. A prestação de informações ao fisco em resposta à intimação emitida divergentes de dados levantados pela fiscalização, a movimentação bancária desproporcional aos rendimentos declarados, mesmo de forma continuada, bem como a apuração de depósitos bancários em contas de titularidade do contribuinte não justificados e não declarados, independentemente do montante movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - INCIDÊNCIA DE MULTA DE OFÍCIO - LEGALIDADE - É cabível, por disposição literal de lei, a incidência de multa de ofício no percentual de 75% sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO DE PENALIDADE - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, quando a irregularidade apurada é decorrente de matéria questionada na referida intimação. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-22.026
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio agravada, reduzindo-a ao percentual de 112,50%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nilson Mallmann
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ementa_s : OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Para aplicação da multa qualificada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. A prestação de informações ao fisco em resposta à intimação emitida divergentes de dados levantados pela fiscalização, a movimentação bancária desproporcional aos rendimentos declarados, mesmo de forma continuada, bem como a apuração de depósitos bancários em contas de titularidade do contribuinte não justificados e não declarados, independentemente do montante movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - INCIDÊNCIA DE MULTA DE OFÍCIO - LEGALIDADE - É cabível, por disposição literal de lei, a incidência de multa de ofício no percentual de 75% sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO DE PENALIDADE - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, quando a irregularidade apurada é decorrente de matéria questionada na referida intimação. Recurso parcialmente provido.

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DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERIODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1° de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Para aplicação da multa qualificada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. A prestação de informações ao fisco em resposta à intimação emitida divergentes de dados levantados pela fiscalização, a movimentação bancária desproporcional aos rendimentos declarados, mesmo de forma continuada, bem como a apuração de depósitos bancários em contas de titularidade do contribuinte não justificados e não declarados, independentemente do montante movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. LANÇAMENTO DE OFICIO - INCIDÊNCIA DE MULTA DE OFICIO - LEGALIDADE - É cabível, por disposição literal de lei, a incidência de multa t°1/4- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00207212002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 de oficio no percentual de 75% sobre o valor do imposto apurado em procedimento de oficio, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO - AGRAVAMENTO DE PENALIDADE - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de oficio, quando a irregularidade apurada é decorrente de matéria questionada na referida intimação. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SIMON SERRADILHA DOMINGUES. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio agravada, reduzindo-a ao percentual de 112,50%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. k_a_tifia /MARIA HELENA COTTA CAtlYefki" PRESIDENTE erS erAlfr LAT 2tigi FORMALIZADO EM: 1 1ÇDEti I- 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00207212002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, HELO)SA GUARITA SOUZA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, GUSTAVO LIAN HADDAD e REMIS ALMEIDA ESTOL. '71 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Recurso n°. : 134.736 Recorrente : SIMON SERRADILHA DOMINGUES RELATÓRIO SIMON SERRADILHA DOMINGUES, contribuinte inscrito no CPF/MF sob o n°. 608.850.418187, residente e domiciliado na cidade de Sorocaba, Estado de São Paulo, à Rua Saldanha Marinho, n°. 261 - Bairro 'petinga, jurisdicionado a DRF em Sorocaba - SP, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 322/338, prolatada pela Sexta Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 342/349. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 16/05/02, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 03/07, com ciência através de AR em 22/05/02, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 1.004.182,87 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a titulo de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de oficio de 225% (art. 44, inciso II, § 2°, da Lei n°. 9.430/96) e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto de renda relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano- calendário de 1998. Da ação fiscal resultou a constatação de omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, não foram comprovados mediante documentação hábil e idônea. Infração capitulada no artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996; art. 4° da Lei n°. 9.481, de 1997 e artigo 21 da Lei n°9.532, de 1997. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 O Auditor-Fiscal da Receita Federal autuante esclarece, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal de fls. 08/09, entre outros, os seguintes aspectos: - que no ano-calendário de 1998, o fiscalizado teve valores levados a crédito, em suas contas bancárias, no total de R$ 2.867.559,17 junto aos bancos SANTANDER, ITAU e CEF; - que embora tenha movimentado essa quantia, apresentou declaração de ajuste simplificada, relativa ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998, com rendimentos tributáveis no valor de R$ 9.416,00. Sendo que não foram declarados rendimentos isentos e não tributáveis, bem como rendimentos de tributação exclusiva; os saldos das contas bancárias não figuram na declaração de bens e direitos; - que intimado, em 16/04/01, a apresentar os extratos bancários das contas movimentadas (fl. 18/19), solicitou prorrogação de prazo de 20 dias, em 07/05/2001. Esgotado este prazo, não houve atendimento da intimação. Assim, os extratos bancários foram obtidos diretamente das instituições financeiras, através de RMF; - que em 23/07/01, foi intimado a apresentar comprovação da origem dos depósitos (fls. 87/94). Não houve resposta. Foi reintimado, em 13/08/01 (fls. 148/163) e em 11/09/01 (fls. 168/175), não sendo apresentada qualquer comprovação; - que o fiscalizado fica sujeito ao lançamento de oficio, com multa qualificada, tendo em vista a prática de ilícito penal previsto no artigo 1° da Lei n°. 8.137/90, e majorada em virtude da falta de atendimento à fiscalização. lrresignado com o lançamento, o autuado, apresenta, tempestivamente, em 20/06/02, a sua peça impugnatória de fls. 291/298, solicitando que seja acolhida a impugnação e determinado o cancelamento do crédito tributário com base, em síntese, nos seguintes argumentos: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 - que, preliminarmente, é de se levantar o princípio da irretroatividade da lei, já que é evidente que a lei que resguardava o sigilo bancário, em seu artigo 11, § 3°, da Lei n°. 9.311, de 1996, fora modificada pela Lei Complementar n°. 105, DE 2001 E Lei n°. 10.174, de 2001, estas autorizadoras da quebra do sigilo com a finalidade de perseguir eventual tributo devido; - que ocorre que, a referida lei não pode surtir efeitos retroativos a sua edição, a qual se deu em data de 09 de janeiro de 2001. Assim, para tornar-se válido o auto, a quebra do sigilo bancário do infrator só poderia ser feita em razão de estar-se fiscalizando movimentação bancária de 1998, por ordem judicial, portanto, anterior a edição da lei; - que evidente que, a Lei n°. 1.074, de 2001, é constitucional, bem como a utilização dos dados de movimentação bancária onde os Bancos estão obrigados a fornecer à Receita Federal, porém antes dela, a utilização dos dados, como no caso em tela, para se perseguir tributos, é que é inconstitucional; - que anterior, portanto, há de que se atender o principio da irretroatividade da lei, acobertado que estava pela Lei n°. 9.311, de 1996 e tendo em vista a quebra do sigilo no caso presente não ter sido autorizado judicialmente, além de que a autuação fere os princípios constitucionais, e considerando que a lei obriga atos futuros não pode ela retroagir, em que pese o entendimento diverso da douta Procuradoria da Receita Federal, em seu art. 144, § 1°, do Código Tributário Nacional, que entende que a aplicação retroativa seja constitucional; - que em que pese o indeferimento da liminar pleiteada por Mandado de Segurança da decisão agravou, bem como pleiteia através de Mandado de Segurança, anulatória de ato administrativo, conforme documento anexo, estando, portanto, sub judice a validade do Auto de Infração; 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00207212002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 - que é evidente que a juntada de cópias de recibos, entre outros constantes no item 10 e 11 do Termo de Verificação Fiscal nada mais fora que com a intenção de demonstrar de que o contribuinte, de forma particular comprava e revendia veículos e que a movimentação daquela quantia constatada no item 1° do mesmo termo se deve a idas e vindas deste pequeno capital, bem como de que está, o contribuinte, enquadrado na economia informal. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, os membros da Sexta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, concluíram pela procedência da ação fiscal e pela manutenção do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que é simples concluir que, a partir de 10/01/01, era facultada a utilização das informações prestadas relativas à movimentação financeira para constituição de outros impostos e contribuições. Esse foi o caso em questão. O procedimento fiscal que resultou na obtenção dos extratos bancários de fls. 27/34 e 36/81 iniciou-se, em 09/04/2001, contra o contribuinte, tendo em vista o relatório de movimentação financeira - base CPMF e, após análise desses extratos bancários, lavrou-se o Auto de Infração ora impugnado, que apurou omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários, no ano-calendário 1998. Dois aspectos devem ser observados: a) a requisição de informações sobre movimentação bancária junto às instituições financeiras foram efetuadas em 29/06/01 e 06/07101, respectivamente, após, portanto a instauração do procedimento fiscal contra o contribuinte; b) todos os procedimentos adotados para a constituição do crédito tributário relativo ao imposto de renda pessoa física, com base nos dados da base CPMF, ocorreram dentro da vigência da Lei Complementar n°. 10572001 e da Lei n°. 10.174/2001; - que ainda, para reforçar a pertinência da lavratura do Auto de Infração, mister se faz salientar que é infundada a afirmação do impugnante de que a Lei Complementar n°. 105/2001 e a Lei n°. 10.174/2001, pelo Princípio da Irretroatividade da lei, não poderiam ser aplicadas ao caso em análise, sendo, por conseqüência o artigo 11 da Lei 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 n°. 9.311/96 o dispositivo legal apropriado para o ano-calendário de 1998, período abrangido pela presente tributação dos depósitos bancários; - que ressalte-se, em primeiro foco, que o § 1° do art. 144 do CTN, supracitado, faz alusão à legislação que introduza aspectos de direito adjetivo, não se cogitando de retroatividade para essa legislação, porquanto sua aplicação é efetuada somente se estiver em vigência quando das atividades fiscalizatórias/investigatórias ou de lançamento; - que o sigilo bancário tem por finalidade a proteção contra a divulgação ao público dos negócios das instituições financeiras e de seus clientes. Assim, a partir da prestação, por parte das instituições financeiras, das informações e documentos solicitados pela autoridade tributária competente, como autorizam a Lei Complementar n°. 105/2001, a Lei n°. 10.174/2001 e o art. 197, II, da Lei n°. 5.172, de 25/10/66, o sigilo bancário não é quebrado, mas, apenas, se transfere à responsabilidade da autoridade administrativa solicitante e dos agentes fiscais que a eles tenham acesso no restrito exercício de suas funções, que não poderão violar, salvo as ressalvas do parágrafo único do art. 198 e do art. 199, ambos do Código Tributário Nacional, como, aliás, prevê o inciso XXXIII do art. 5° da Constituição Federal, sob pena de incorrerem em infração administrativa e em crime; - que mister se faz observar, outrossim, que o contribuinte impetrou Mandado de Segurança contra a autoridade administrativa da DRF/Sorocaba, consubstanciado no Processo n°. 2001.61.10.004722-66, em que procura evitar a quebra de seu sigilo fiscal, tendo sido a liminar indeferida no citado mandanus, decisão interlocutória essa que foi objeto de agravo de instrumento, ainda não julgado pelo Tribunal Regional Federal da 3a Região (fls. 321). Assim sendo, até o presente momento não pode ser afastada a validade do procedimento fiscal em questão; - que é a própria lei definindo que os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não se cogitando 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 de meros indícios de omissão, falece motivo ao impugnante quando tenta descaracterizar a movimentação financeira co mo fenômeno a dar ensejo à apuração de omissão de rendimentos. Da mesma forma, a inexistência de acréscimo patrimonial que pode resultar, inclusive, da sonegação de informações por parte do contribuinte, não tem o condão de refutar a presunção legal de omissão de rendimentos, ora analisada; - que o suplicante alega que os valores creditados em suas contas bancárias seriam provenientes do comércio informal de veículos e que só o lucro, se houvesse, poderia ter sido tributado, porém, os documentos constantes dos autos, às fls. 181/221, são inábeis e insuficientes a demonstrar, de forma inequívoca, os valores e datas das operações de aquisição e alienação de veículos, bem como não comprovam ter o mesmo numerário ingressado mais de uma vez na conta bancária do contribuinte. Ressalte- se, outrossim, que vários caminhões e tratores adquiridos pelo interessado, no ano- calendário de 1998, foram omitidos na declaração de ajuste anual do IRPF/1999; - que inaceitável, vale repetir, a sustentação, por parte do interessado, da inexistência de acréscimo patrimonial condizente que pudesse reforçar a tributação dos depósitos bancários, posto que a constatação de sinais exteriores de riqueza, bem como a aplicação da Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos restaram inteiramente superadas pela entrada em vigor da Lei n°. 9.430, de 1996, que tomou lícita a utilização de depósitos bancários de origem não comprovada como meio de presunção legal de omissão de receitas ou de rendimentos. A decisão dos Membros da Sexta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP II, está consubstanciada na seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 Ementa: PRELIMINAR. LANÇAMENTO LASTREADO EM INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR n°. 105/2001 E DA LEI n°. 10.174/2001. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO. O procedimento administrativo regularmente instaurado, bem como o dever de manutenção do sigilo fiscal no que tange às informações prestadas pelas instituições financeiras em virtude de solicitação dos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, descaracteriza a existência da quebra do sigilo bancário. PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. Posto que o contribuinte, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatoria, teve ampla oportunidade de carrear documentos/informações/esclarecimentos aos autos, no sentido de tentar elidir a tributação contestada, tendo pleno conhecimento prévio das fases e dos prazos processuais, a observância da garantia constitucional do direito ao contraditório e à ampla defesa não fica maculada pelo fato da prestação de informações, por parte das• instituições financeiras, acerca das movimentações bancárias do interessado, não ter se submetido à prévia anuência do Poder Judiciário. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Lançamento Procedente." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 07/10/02, conforme Termo constante às fls. 339/341, e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs, em tempo hábil (04/11/02), o recurso voluntário de fls. 342/349, instruído pelos documentos de fls. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 350/379, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. Consta nos autos a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n°. 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n°9.528/97. Na Sessão de Julgamento, em 15/10/03, ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade do lançamento para cancelar a exigência tributária. Vencidos os Conselheiros Nelson Mallmann (Relator) e Leila Maria Scherrer Leitão que rejeitavam a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, proviam parcialmente o recurso para reduzir a multa de lançamento de ofício qualificada agravada de 225% para multa de lançamento de ofício normal agravada de 112,50%. A Fazenda Nacional, em 13/09/04, apresenta o seu Recurso Especial para Câmara Superior de Recursos Fiscais. Na Sessão de 21 de junho de 2005, ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, para afastar a nulidade declarada e determinar o retorno dos autos à Quarta Câmara para o exame do mérito do recurso voluntário. É o Relatório. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Neste julgamento a discussão se prende tão-somente a matéria de mérito, ou seja, omissão de rendimentos proveniente de depósitos bancários já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. O suplicante, através de sua peça recursal, solicita o provimento ao seu recurso alegando, em síntese, que os recursos tem origem em compra e venda de veículos, bem como a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n°. 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5° do artigo 6°, da Lei n°. 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 90 do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 em extratos bancários, não há como se falar em Lei n°. 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo, que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o principio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o principio da reserva legal 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, insito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o principio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é da defesa, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n°. 9.430, de 27 de dezembro de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeiras. Lei n°. 9.481, de 13 de agosto de 1997: 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 "Art. 4° Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Lei n°. 10.637, de 30 de dezembro de 2002: "Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 50 e 6°: "Art. 42. (...). § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."." Instrução Normativa SRF n°. 246, 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1° Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2° Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 2° Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 3° Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1° Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário. § 2° Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos? Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se devem observar os seguintes critérios: I - não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II - os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III - nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 - Acórdão n°. : 104-22.026 ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV - todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V - no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares; VI - quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII - os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de oficio, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 II - caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III - na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV - na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V - na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas especificas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específica previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ónus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja !astreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda à exclusão da base de 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, muito pouco esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n°. 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracteriza omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeito à tributação pelo Imposto de Renda nos termos do art. 30, § 4°, da Lei n°. 7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n°. 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Ademais, à luz da Lei n°. 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o beneficio que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas leis, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3° do art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão lastreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimento (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. Não tenho dúvidas, que o efeito da presunção luris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n°. 8.021, de 1990. Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juizo do julgador. Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Faz-se necessário consignar, que o interessado foi devidamente intimado a comprovar mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados/creditados em sua conta corrente, o que não o fez, permitindo, assim, ao Fisco, lançar o crédito tributário aqui discutido, valendo-se de uma presunção legal de omissão de receitas. Nesse sentido, compete a interessada não só alegar, mas também provar, por meio de documentos, hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, que tais valores não são provenientes de rendimentos omitidos. Portanto, sem respaldo as alegações da autuada, que devidamente intimada a comprovar a origem dos recursos dos créditos/depósitos listados no anexo à intimação não produziu provas no sentido de elidi-las em sua totalidade. Como se vê, teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 processo, a presunção "juris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, ficar argumentando de forma genérica que a origem dos recursos provém de compra e venda de veículos no mercado informal, utilizando jogos de palavras que nada tem haver com a situação concreta em que se envolveu o suplicante ou ficar falando de que a prova é do fisco, para não cooperar no ato de fiscalização, sem a demonstração do vínculo existente, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos e documentário das operações, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus. Convém, ainda, ressaltar que as circunstâncias pessoais do sujeito passivo não poderão elidir a imposição da tributação, conforme prevê o artigo 136, do CTN, que instituiu, no Direito Tributário, o princípio da responsabilidade objetiva, segundo a qual, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Neste processo, em especial, se faz necessário ressaltar, que independentemente do teor da peça impugnatória e da peça recursal incumbe a este colegiado, verificar o controle interno da legalidade do lançamento, bem como, observar a jurisprudência dominante na Câmara, para que as decisões tomadas sejam as mais justas possíveis, dando o direito de igualdade para todos os contribuintes. 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Não tenho dúvidas, que quando se trata de questões preliminares, tais como: nulidade do lançamento, decadência, erro na identificação do sujeito passivo, intempestividade da petição, erro na base de cálculo, aplicação de multa, etc, são passíveis de serem levantadas e apreciadas pela autoridade julgadora independentemente de argumentação das partes litigantes. Faz se necessário esclarecer, que o julgador independe de provocação da parte para examinar a regularidade processual e questões de ordem pública ai compreendido o principio da estrita legalidade que deve nortear a constituição do crédito tributário. Assim sendo, neste processo, se faz necessário à evocação da justiça fiscal, no que se refere à multa qualificada aplicada, decorrente do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como se vê nos autos, o contribuinte foi autuado sob a acusação de omissão de rendimentos. O auto de infração noticia a aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada de 150%, sob o frágil argumento da existência de movimentação bancária desproporcional aos rendimentos declarados, mantendo à margem da tributação montante significativos de ganhos, aliado ao fato de ter omitido as contas bancárias de sua Declaração de Bens e Direitos. Constata-se, ainda, que conforme o Auto de Infração, as parcelas tributadas constituem omissão de rendimentos tendo por base valores lançados com base em extratos bancários na vigência da Lei n° 9.430, de 1996, sem a justificação da devida origem. 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00207212002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Da análise dos autos, verifica-se que a autoridade lançadora entendeu ser perfeitamente normal aplicar a multa de lançamento de ofício qualificada na constatação de omissão de rendimentos apurados através de depósitos bancários não comprovados, sob o argumento que nesses casos é possível inferir que o contribuinte deixou deliberadamente de informar rendimentos auferidos em sua Declaração de Ajuste Anual valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, com habitualidade e em valores expressivos, bem como prestou informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda, formando a convicção de que a multa de ofício qualificada é aplicável já que está comprovado nos autos a intenção dolosa e fraudulenta na conduta adotada pelo contribuinte, com o propósito específico de impedir ou retardar o conhecimento das infrações, ocultando rendimentos auferidos e não declarados. Ora, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização ou a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de valores que transitaram em contas bancárias, de titularidade do recorrente, representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, independentemente da habitualidade e do montante utilizado, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996, pelas razões abaixo expostas. Da análise, dos autos do processo, é cristalino a conclusão de que a multa qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que o contribuinte teria deixado deliberadamente de informar rendimentos auferidos em sua Declaração de Ajuste Anual valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, com habitualidade e em valores expressivos, bem como prestou informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Assim, não há dúvidas que a qualificação da multa tem origem na prestação de informação ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de comprovação dos depósitos bancários através da apresentação de documentação hábil e idônea. Ora, com a devida vênia, o máximo que poderia ter acontecido é que sobre os depósitos não comprovados e não informados na Declaração de Ajuste Anual, deveria ser constituído o lançamento do crédito tributário respectivo a titulo de omissão de rendimentos (presunção legal), o que a meu ver caracterizam irregularidade simples penalizada pela aplicação da multa de lançamento de oficio normal de 75%, já que a irregularidade apontada jamais seria motivo para qualificação da multa. A aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, atualmente aplicada de forma generalizada pela autoridade lançadora, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sem dúvida que se trata de questão delicada, pois para que a multa de lançamento de oficio se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Deve-se ter sempre, em mente, o princípio de direito de que a "fraude não se presume", devem existir, sempre, dentro do processo, provas sobre o evidente intuito de fraude. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, sucedâneo do art. 992, II, Regulamento do Imposto de Renda de 1994, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá-la. Com a devida vênia dos que pensam em contrário, a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual ou a falta de inclusão de algum valor, bem ou direito na Declaração de Bens ou Direitos, não tem, a princípio, a característica essencial de evidente intuito de fraude. Da mesma forma, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização ou a movimentação habitual de valores expressivos em contas bancárias de titularidade do contribuinte sem a devida declaração no imposto de renda (Declaração de Ajuste Anual), não evidencia o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi realizado pela falta de comprovação de depósitos bancários que autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos, porém por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. No mesmo sentido, estaria a prestação de informações contrárias das que a fiscalização teria levantado, com o objetivo de reduzir a base de cálculo tributável, motivo que poderia no máximo ser um indicativo de que sobre tais rendimentos deveria ser constituído o lançamento e cobrado o crédito tributário respectivo, mas jamais será indicativo de evidente intuito de fraude. Nos casos de lançamentos tributários tendo por base a presunção legal de omissão de rendimento, vislumbra-se um lamentável equívoco por parte da autoridade 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 lançadora. Nestes lançamentos, acumulam-se duas premissas: a primeira que os depósitos bancários não justificados deve ser considerados omissão de rendimentos; a segunda que a falta de inclusão dos rendimentos omitidos na Declaração de Ajuste Anual, em razão da habitualidade e expressividade, estariam a evidenciar o evidente intuito de sonegar ou fraudar imposto de renda. Quando a autoridade lançadora age deste modo, aplica, no meu modo de entender, incorretamente a multa de oficio qualificada, pois, tais infrações não possuem o essencial, qual seja, o evidente intuito de fraudar. A prova, neste aspecto, deve ser material; evidente como diz a lei. Este equívoco praticado pelo fisco provoca, em certos casos, um transtorno irreparável ao contribuinte. Como se sabe, toda vez que é aplicada a multa qualificada, além do problema tributário, surge a questão penal tributária, materializada na representação fiscal para fins penais, partindo do pressuposto que a conduta praticada pelo contribuinte tipifica, em tese, um ilícito penal previsto na Lei n° 8.137, de 1990. Com efeito, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma simples infração fiscal de omissão de rendimentos, facilmente detectável pela fiscalização, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática claramente identificada, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro ("laranja"), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado, de plano, com evidente intuito de 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00207212002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 fraudar ou sonegar o imposto de renda? Obviamente que não. O fato de uma pessoa física receber um rendimento e simplesmente não declará-lo é considerado com evidente intuito de fraudar ou sonegar? Claro que não. Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que nos casos de presunção legal de omissão de rendimentos é semelhante, já que a princípio, a autoridade lançadora tem o dever legal de cobrar o imposto sobre a omissão de rendimentos, já que o contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja, deixou de declarar rendimentos auferidos e não trouxe provas para ilidir a acusação. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos por presunção legal. Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada tratar-se de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equivoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Se a premissa do fisco fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; a falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos ou Direitos, a simples glosa de despesas por falta de comprovação ou a falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. Já ficou decidido por este Primeiro Conselho de Contribuintes que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, conforme se constata nos julgados abaixo: Acórdão n°. 104-18.698, de 17 de abril de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Justifica-se a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n° 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar se possuía conta bancária no exterior, em diversas ocasiões, faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de impedir, ou no mínimo retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador decorrente da percepção dos valores recebidos e que transitaram nesta conta bancária não declarada." Acórdão n°. 104-18.640, de 19 de março de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. A falta de inclusão, como rendimentos tributáveis, na Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994." Acórdão n°. 104-19.055, de 05 de novembro de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. A falta de esclarecimentos, bem como o vulto dos valores omitido pelo contribuinte, apurados através de fluxo financeiro, caracteriza falta simples de presunção de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994? Acórdão n°. 102-45-584, de 09 de julho de 2002: "MULTA AGRAVADA - INFRAÇÃO QUALIFICADA - APLICABILIDADE - A constatação nos autos de que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea a fim de promover pagamentos a beneficiários não identificados, e considerando que estes pagamentos não transitaram pelas contas de resultado econômico da empresa, vez que, seus valores foram levados e registrados em contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n° 4.503/64, sendo inaplicável à espécie a multa qualificada de que trata o artigo 44, inciso II, da Lei n°9.430 de 27 de dezembro de 1996? Acórdão n°. 101-93.919, de 22 de agosto de 2002: "MULTA AGRAVADA - CUSTOS FICTÍCIOS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Restando comprovado que a pessoa jurídica utilizou-se de meios inidôneos para majorar seus custos, do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação, aplicável é a penalidade exasperada por caracterizado o evidente intuito de fraude: 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Acórdão n°. 104-19.454, de 13 de agosto de 2003: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. A dedução indevida de despesa médica/instrução, rendimento recebido de pessoa jurídica não declarados, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos, os valores que transitaram a crédito (depósitos) em conta corrente pertencente ao contribuinte, cuja origem não comprove caracteriza, a principio, falta simples de redução indevida de imposto de renda e omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, já que a fiscalização não demonstrou, nos autos, que a ação do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando-se de recursos que caracterizam evidente intuito de fraude." Acórdão n°. 104-19.534, de 10 de setembro de 2003: "DOCUMENTOS FISCAIS INIDÕNEOS - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA - SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - No lançamento por decorrência, cabe aos sócios da autuada demonstrar que os custos e/ou despesas foram efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos ideologicamente falsos -" notas fiscais frias "-, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme previsto no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n°. 85.450, de 1980." Acórdão n°. 104-19.386, de 11 de junho de 2003: "MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE TERCEIROS E/OU EM NOME FICTÍCIOS - COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE EMPRESA DESATIVADA - MULTA DE LANÇAMENTO DE 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 OFICIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n°. 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. A movimentação de contas bancárias em nome de terceiros e/ou em nome fictício, devidamente, comprovado pela autoridade lançadora, circunstância agravada pelo fato de não terem sido declarados na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos tributáveis, os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja origem não comprove, somado ao fato de não terem sido declaradas na Declaração de Bens e Direitos, bem como compensação na Declaração de Ajuste Anual de imposto de renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com inscrição bloqueada no fisco estadual, caracterizam evidente intuito de fraude nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada. Acórdão n°. 106-12.858, de 23 de agosto de 2002: "MULTA DE OFICIO - DECLARAÇÃO INEXATA - A ausência de comprovação da veracidade dos dados consignados nas declarações de rendimentos entregues, espontaneamente ou depois de iniciado o procedimento de oficio, implica em considerá-las inexatas e, nos termos da legislação tributária vigente, autoriza a aplicação da multa de setenta e cinco por cento nos casos de falta de declaração ou declaração inexata, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo." Acórdão n°. 101-93.251, de 08 de novembro de 2000: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. AGRAVAMENTO. Comprovado o evidente intuito de fraude, a penalidade aplicável é aquela prevista no artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996." É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata-se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. Para um melhor deslinde da questão, impõe-se invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na lei. Em primeiro lugar, recorde-se o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°. 3.000, de 1999, nestes termos: "Art. 957 - Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de ofício (Lei n°. 8.218/91, art. 4°) (..-) II - de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis? A Lei n°. 4.502, de 1964, estabelece o seguinte: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstância materiais. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72? Como se vê, a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte a uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública, onde se utilizando de subterfúgios se esconde a ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas e por decorrência da natureza característica desses tipos, o legislador tributário entendeu presente o "intuito de fraude". Em outras palavras, a fraude é um artificio malicioso que a pessoa emprega com a intenção de burlar, enganar outra pessoa ou lesar os cofres públicos, na obtenção de benefícios ou vantagens que não lhe são devidos. A falsidade ideológica consiste na omissão, em documento público ou particular, de declaração que dele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Juridicamente, entende-se por má-fé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vício, da fraude. O dolo implica conteúdo criminoso, ou seja, a intenção criminosa de fazer o mal, de prejudicar, de obter o fim por meios escusos. Para caracterizar dolo, o ato deve 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 conter quatro requisitos essenciais: (a) o ânimo de prejudicar ou fraudar; (b) que a manobra ou artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada (c) uma relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o beneficio por ele conseguido; e (d) a participação intencional de uma das partes no dolo. Como se vê, exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos I receitas ou mesmo quando se tratar de omissão de rendimentos / receitas de fato. No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso facto, o "intuito de fraude". E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição da hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade, dolo, sendo-lhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente. O ordenamento jurídico positivo dotou o direito tributário das regras necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades, circunstâncias essenciais, autoria e graduação das penas, imprescindindo o intérprete, julgador e aplicador da lei, do concurso e/ou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera. Do que veio até então exposto necessário se faz ressaltar, como aspecto distintivo fundamental, em primeiro plano o conceito de evidente, como qualificativo do "intuito de fraudar", para justificar a aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada. 2-7 39 _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que se trata. Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, tem-se que: "EVIDENTE. <Do lat. Evidente> Adj. - Que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente. EVIDENCIAR - V.t.d 1. Tornar evidente; mostrar com clareza; Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista. P. 2. Aparecer com evidência; mostrar-se, patentear-se." De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais para o âmbito do direito, esclarece: "EVIDENTE. Do latim evidens, claro, patente, é vocábulo que designa, na terminologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou o que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé." Exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinónimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc., conforme se observa na jurisprudência abaixo: Acórdão n°. 104-19.621, de 04 de novembro de 2003: "COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS ATRAVÉS DA EMISSÃO DE RECIBOS RELATIVO A OBRIGAÇÕES JÁ CUMPRIDAS EM ANOS ANTERIORES - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - CARACTERIZAÇÃO DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n°. 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática reiterada de omitir na escrituração contábil o real destinatário e/ou causa dos pagamentos efetuados, como forma de ocultar a ocorrência do fato gerador e subtrair-se à obrigação de comprovar o recolhimento do imposto de renda na fonte na efetivação dos pagamentos realizados. Sendo que para justificar tais pagamentos o contribuinte apresentou recibos relativos à operação de compra de imóveis, cuja obrigação já fora cumprida em anos anteriores pelos verdadeiros obrigados." Acórdão n°. 103-12.178, de 17 de março de 1993: "CONTA BANCÁRIA FICTÍCIA - Apurado que os valores ingressados na empresa sem a devida contabilização foram depositados em conta bancária fictícia aberta em nome de pessoa física não encontrada e com movimentação pelas representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada de 150% de que trata o art. 728, III, do RIR/80." Acórdão n°. 101-92.613, de 16 de fevereiro de 2000: 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 "DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS INEXISTENTES OU BAIXADAS - Os valores apropriados como custos ou despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas inexistentes, baixadas, sem prova efetiva de seu pagamento, do ingresso das mercadorias no estabelecimento da adquirente ou seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo legítima a aplicação da penalidade agravada quando restar provado o evidente intuito de fraude." Acórdão n°. 104-14.960, de 17 de junho de 1998: "DOCUMENTOS FISCAIS A TÍTULO GRACIOSO - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens efou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos, eis que os serviços não foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 728, III, do RIR/80." Acórdão n°. 103-07.115, de 1985: "NOTAS CALÇADAS - FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA - A nota fiscal calçada é um dos mais gritantes casos de falsidade documental, denunciando, por si só, o objetivo de eliminar ou reduzir o montante do imposto devido. Aplicável a multa prevista neste dispositivo." Acórdão n°. 104-17.256, de 12 de julho de 2000: "MULTA AGRAVADA - CONTA FRIA - O uso da chamada "conta fria", com o propósito de ocultar operações tributáveis, caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a penalidade exacerbada." É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Assim, entendo que, no caso dos autos, não se percebe a prática de ato doloso para a configuração do ilícito penal. A informação, de que o suplicante deixou de lançar rendimentos em valores expressivos e com habitualidade, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação. Para concluir é de se reforçar, mais uma vez, que a simples glosa de despesas ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa. A infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova que o sujeito empenhou-se em induzir a autoridade administrativa em erro quer por forjar documentos quer por ter feito parte em conluio, para que fique caracterizada a conduta fraudulenta. Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento de ofício qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de ofício normal de 75%. Por fim, quanto à multa de lançamento de ofício reduzida nesta decisão, a Lei n°. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ao tratar do Auto de Infração com tributo e sem tributo dispôs: "Art. 43 - Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente à multa ou juros de mora, isolada ou conjuntamente. 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 Parágrafo único - Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5 0, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Art. 44 - Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - (omissis). § 1° - As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - isoladamente quando o tributo ou contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da Lei n°. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste. (...). Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 § 2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Da análise dos dispositivos legais anteriormente transcritos é possível se concluir que é cabível, por disposição literal de lei, a incidência de multa de ofício no percentual de 75% sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. Quanto ao agravamento da multa de lançamento de ofício em 50%, entendo que ficou comprovado, de que o contribuinte não atendeu no prazo marcado as intimações impostas. Assim sendo, entendo correto o agravamento da penalidade, já que devidamente intimado a prestar esclarecimentos, em várias ocasiões, conforme se constata dos autos, nada apresentou, esclareceu ou respondeu, dentro do prazo marcado pela autoridade lançadora. Ou seja, é caso típico de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimento. Desta forma, a falta de atendimento pelo suplicante, no prazo marcado, às intimações formuladas pelo Fisco para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, já que a irregularidade apurada decorre de matérias questionadas nas referidas intimações. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido 45 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002072/2002-64 Acórdão n°. : 104-22.026 DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para desqualificar a multa de lançamento de ofício agravada, reduzindo-a ao percentual de 112,50%. Sala das Sessões - DF, em 09 de novembro de 2006 N 46 Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001547/2002-26
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Apr 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPF - INDENIZAÇÃO POR HORAS TRABALHADAS (IHT) - Não são tributáveis os rendimentos pagos pela Petrobrás em razão da desobediência ao novo regime de sobreaviso implementado pela Constituição Federal de 1988. Hipótese distinta do pagamento de hora-extra a destempo. A Petrobrás apenas conseguiu adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo o novo regime de trabalho dois anos após a promulgação da CF/88, daí porque as verbas pagas em decorrência de acordo coletivo têm caráter nitidamente indenizatório. O dinheiro recebido pelo empregado não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o seu patrimônio diante do prejuízo sofrido por não exercitar o direito à folga previsto pela nova regra constitucional. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-16.358
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001547/2002-26 Recurso n°. : 149.587 Matéria : IRPF - Ex(s): 1997 Recorrente : DANIEL GENRO MOREIRA Recorrida : r TURMA/DRJ em SANTA MARIA — RS Sessão de : 25 DE ABRIL DE 2007 Acórdão n°. : 106-16.358 IRPF - INDENIZAÇÃO POR HORAS TRABALHADAS (IHT) - Não são tributáveis os rendimentos pagos pela Petrobrás em razão da desobediência ao novo regime de sobreaviso implementado pela Constituição Federal de 1988. Hipótese distinta do pagamento de hora- extra a destempo. A Petrobrás apenas conseguiu adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo o novo regime de trabalho dois anos após a promulgação da CF/88, dal porque as verbas pagas em decorrência de acordo coletivo têm caráter nitidamente indenizatório. O dinheiro recebido pelo empregado não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o seu patrimônio diante do prejuízo sofrido por não exercitar o direito à folga previsto pela nova regra constitucional. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DANIEL GENRO MOREIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. GONÇALO ALLAGE PRESIDENTE EM EXERCÍCIO 10t.t./LL, -0B -TA DE AZE -1 DO FERREIRA PAG I RELATORA FORMALIZADO EM: 15 AGO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, CÉSAR PIANTAVIGNA, IACY NOGUEIRA MARTINS MORAES (Suplente convocada), LUMY MIYANO MIZUKAWA e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente). mfma MINISTÉRIO DA FAZENDA — it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 Recurso n° : 149.587 Recorrente : DANIEL GENRO MOREIRA RELATÓRIO Foi lavrado em face de Daniel Genro Moreira o Auto de Infração de fls. 21/29 para cobrança de IRPF, acrescido de multa e juros no total de R$ 29.828,61, em razão da classificação indevida de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas (Petrobrás S/A) na Declaração de Ajuste Anual do exercício 1997. Através de seu procurador habilitado, o contribuinte impugnou a autuação sob o argumento de que: - o lançamento estaria decadente; - os rendimentos em questão referem-se a indenização, razão pela qual não estão sujeitos ao pagamento do IR; - os rendimentos recebidos não têm natureza salarial, pois visavam somente a reparação de valores não recebidos no momento oportuno; - a própria fonte pagadora reconhece o pagamento como indenização, tanto é que o denominou de "INT — indenização por horas trabalhadas"; - que não há, no caso, aumento de capacidade contributiva a justificar a incidência do imposto; - a tributação de ingresso com natureza indenizatória configura verdadeiro confisco; - as verbas em questão seriam comparáveis às verbas recebidas a título de PDV, e por isso, seriam também isentas do IR, como já reconhecido pela SRF; - toda a documentação expedida pela fonte pagadora relativamente aos pagamentos em questão trata-os como indenização; S _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;41.45; SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 - em julgamento semelhante, a Justiça Federal do Rio Grande do Norte decidiu pela impossibilidade da tributação de tais verbas; e - a multa de 75% seria demasiadamente elevada, configurando verdadeiro confisco, e que não houve dolo, tendo a própria Secretaria da Receita Federal aceito a Declaração Retificadora por ele apresentada. Ao apreciar as razões do contribuinte, a DRJ em Santa Maria decidiu manter o lançamento impugnado por entender que independentemente da denominação utilizada pela fonte pagadora, os rendimentos recebidos a titulo de adicional de hora extra estariam sujeitos à tributação pelo IR. A aplicação da multa foi igualmente mantida, por decorrer de expressa previsão legal. Inconformado com a manutenção da exigência fiscal em comento, o contribuinte, através de seu representante legal, recorre a este Conselho, reiterando os termos expostos em sua impugnação e trazendo diversos julgados em seu favor. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES z)yfr, .„;t.- .rstíbs)5. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 VOTO Conselheira ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os requisitos do art. 33 do Decreto n° 70.235/72, por isso dele conheço e passo à análise de mérito. Em preliminar, o Recorrente alega a decadência do direito da Fazenda em exigir o imposto relativo ao fato gerador ocorrido em 1995, uma vez que o lançamento ocorreu somente em abril de 2001, ou seja, após mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador. Quanto a tal alegação, não assiste razão ao Recorrente, uma vez que o prazo para a constituição do referido crédito nasce, neste caso, a partir da apresentação da Declaração Retificadora — que se deu em 2000, e não da ocorrência do fato gerador, conforme pretendido. No mérito, versa o presente recurso sobre a apuração da natureza das verbas pagas pela Petrobras a seus funcionários a título de Indenização por Horas trabalhadas — o chamado "INT". A matéria já é bastante conhecida por este Colegiado, tendo sido assentada a jurisprudência do 1° Conselho no sentido de não reconhecer o caráter indenizatório de tais pagamentos, sobre os quais deveria incidir, por isso mesmo, o IR. Neste sentido, a jurisprudência deste Primeiro Conselho era pacifica, como se vê dos seguintes acórdãos: IRPF - RESTITUIÇÃO - ISENÇÃO - INDENIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS TRABALHADAS - São tributáveis os valores recebidos a titulo de "indenização de horas trabalhadas", as verbas pagas a título de diferença de horas extras, por não se enquadrarem nas hipóteses de • isenção prevista na legislação tributáda vigente. Recurso negado." • (Ac. 106-14.069, julgado em 07.07.2004, Rel. Cons. Romeu Bueno de Camargo) 4 -etka, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,)'n >;;4 :eftrj> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 IRPF - HORAS EXTRAS - PETROBRÁS - Os valores recebidos a título de pagamento de horas extras têm por origem remuneração pela atividade laborai, decorrentes de horas excedentes ajustadas em acordo coletivo reconhecido pela Justiça do Trabalho, sendo impossível emprestar-lhes natureza de indenização, razão porque tributáveis. O fato de a Petrobrás ter, em declaração, apelidado tais valores de "Indenização de Horas Trabalhadas (IHT)" não lhes modifica a natureza jurídica, sendo por completo indiferente para fins de tributação. Recurso negado." (Ac. 102-45.936, julgado em 26.02.2003, Rel. Cons. Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz) O STJ vinha, da mesma forma, entendendo pela tributabilidade destes rendimentos pelo IR. Porém, em julgamento recente, os Ministros daquela Corte decidiram alterar tal entendimento, sendo certo que passaram a decidir que sobre tais parcelas não deveria incidir o IR (conforme REsp n° 508.340, abaixo transcrito). Da mesma forma, a 2a Câmara deste Primeiro Conselho recentemente alterou sua jurisprudência para se filiar ao entendimento esposado pelo Eg. STJ (Recurso n° 137.684, julgado em 17.06.2005). Os entendimentos conflitantes a respeito do tema surgiram em razão da dúvida quanto à natureza de tais verbas. A corrente que entende que as mesmas sejam tributáveis, atribui a elas o caráter de mero pagamento de horas-extras. Já a corrente que entende pela sua não-tributabilidade, lhes atribui caráter indenizatório. Por isso, entendo que para que se possa caracterizar de forma correta a natureza de tais verbas, é preciso analisar os fatos que deram ensejo ao seu pagamento pela Petrobrás. A Constituição de 1988 alterou, em seu art. 7 0, inc. XIV, as jornadas de trabalho até então vigentes. Por isso, a partir de então, o revezamento no regime de sobreaviso, que era de 1 dia de trabalho para um dia de folga (1 x 1), passou a ser de um dia de trabalho para um dia e meio de folga (1 x 1,5). Alguns empregados da Petrobrás — como é o caso do Recorrente — se enquadravam em tal regime, trabalhando no sistema de 1 x 1. 5 g MINISTÉRIO DA FAZENDA ..frt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 Ocorre que com a alteração constitucional, caberia aos empregadores alterar o referido regime de revezamento. A Petrobrás, entretanto, só conseguiu se adequará nova sistemática dois anos após sua entrada em vigor: em 1990. Ao fazê-lo, a Petrobras estava descumprindo uma determinação constitucional (de folga de um dia e meio). A Lei n° 5.811/72 prevê, em seu art. 9° que: Art. 9° Sempre que, por iniciativa do empregador, for alterado o regime de trabalho do empregado, com redução ou supressão das vantagens inerentes aos regimes instituídos nesta • lei, ser-lhe-á assegurado o direito à percepção de uma indenização. Parágrafo único. A indenização de que trata o presente artigo correspondera a um só pagamento igual à média das vantagens previstas nesta lei, percebidas nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de permanência do regime de revezamento ou de sobreaviso. (grifos não constantes do original) Por isso, em razão da violação ao direito dos empregados constitucionalmente garantido — ao descanso na sistemática do 1 x 1,5 — foi feito um acordo com a Petrobrás (homologado judicialmente), para pagamento dos valores devidos pelo descanso não gozado (e por isso valores denominados de "hora extra"). O pagamento destes valores, conforme o acordo, seria feito parceladamente, nos anos de 1995 e 1996. Ressalte-se que o pagamento foi feito com base no art. 9° supra citado, isto é, em razão da alteração do regime de trabalho a que o empregado tinha direito. Diante de tal explicação, parece-me que, de fato, os valores ora em discussão tratam de verdadeira indenização. Isto porque as verbas pagas pela Petrobrás em razão do mencionado acordo tinham o objetivo de repor a violação a um direito dos trabalhadores — ou seja, tinham o objetivo de indenizá-los em razão do desrespeito ao descanso constitucionalmente garantido. Por isso que no julgamento do REsp n° 508.340, a Segunda Turma do STJ decidiu que: 6 (in X MINISTÉRIO DA FAZENDA ç. ij4-PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. FOLGAS NÃO-GOZADAS. MUDANÇA DE REGIME DE SOBREAVISO. DIMINUIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. SISTEMA DE REVEZAMENTO. UM DIA DE TRABALHADO POR UM DIA E MEIO DE FOLGA. COMANDO DA CF/88. ADAPTAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO APENAS EM AGOSTO DE 1990. ACORDO COLETIVO - PETROBRÁS. INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS. CARÁTER INDENIZA TÓRIO. HIPÓTESE DISTINTA DO PAGAMENTO DE HORA- EXTRA A DESTEMPO. As verbas em debate percebidas pelo recorrente decorrem de indenização por folgas não-gozadas, prevista na Lei n. 5.811112 e devidas em virtude de alteração promovida nos regimes de turno ininterrupto de revezamento, com o advento da CF/88, que modificou seu regime de trabalho. O sistema de revezamento em que laborava o recorrente, conhecido por 1 x 1 (um dia de trabalho por um dia de folga), previsto no art. 2° e seguintes da Lei 5.811112, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, em virtude de uma extensão dos efeitos do inciso XIV do artigo 7° para os empregados que trabalhavam em regime de sobreaviso, passou a ser 1 x 1,5 (um dia de trabalho por um dia e meio de folga). A Petrobrás apenas conseguiu adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo o novo regime de trabalho dois anos após a promulgação da CF/88. Por meio de Acordo Coletivo assinado em agosto de 1990, comprometeu-se a indenizar os períodos de folga não-gozados por seus empregados, seguindo as disposições do art. 9° da Lei n° 5.811112, cuja base de cálculo seria o valor da hora-extra do turno respectivo, bem como indenizar a supressão do adicional de sobreaviso habitualmente pago àqueles. O montante foi acertado em 25 parcelas mensais, pagas de 1995 a 1996, tendo essas verbas sofrido a incidência do imposto de renda na fonte. Com efeito, o dano sofrido pelos empregados da Petrobrás que ensejou a intitulada "Indenização de Horas Trabalhadas" está consubstanciado justamente nos dias de folga acrescidos pela Constituição — mas não- gozados, percepção que descaracteriza e afasta o tratamento dado ao caso dos autos até o momento, como mera hipótese de pagamento de hora-extra a destempo. A impossibilidade do empregado de usufruir desse beneficio gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. rh- 7 -33'4, MINISTÉRIO DA FAZENDA T2-:" :51 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :»t's SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 A natureza indenizatória desse pagamento não se modifica para salarial, diante da conversão em pecúnia desse direito. O dinheiro pago em substituição a essa "recompensa" não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito à folga. Em conseqüência, não incide o imposto de renda sobre essa indenização. Recurso especial provido" (Rel. Min. Franciulli Neto, ac. pub. em 11.04.2005) Aplicou-se à hipótese o mesmo raciocínio utilizado na hipótese de férias não gozadas, conforme esposado no seguinte acórdão proferido pelo Eg. STJ, cujo Relator foi o Exmo. Sr. Ministro Franciulli Neto, verbis: RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. TRIBUTÁRIO. VERBAS INDENIZA TÓRIAS. FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS NÃO-GOZADAS POR OPÇÃO, NÃO LHES RETIRA O CARÁTER INDENIZA TÓRIO. NÃO- INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 125 E 136 DO STJ. A impossibilidade dos recorridos de usufruir dos benefícios, criada pelo empregador ou por opção deles, titulares, gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. O dinheiro pago em substituição a essa recompensa não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas, apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito. Não-configurada, portanto, hipótese de incidência do imposto de renda previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional." (REsp n°644.290, ao. pub. em 29.11.2004, 2 a Turma STJ — grifos não constantes do original) Diante de todos estes argumentos, entendo que não é cabível a incidência do imposto sobre verbas de tal natureza. Trata-se, em verdade, não de hipótese de isenção, mas sim de verdadeira não-incidência do imposto, pela falta de ocorrência do fato gerador do mesmo (art. 43 do CTN). MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;412$1;..: SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001547/2002-26 Acórdão n° : 106-16.358 Por isso, e principalmente diante da análise realizada pelo Exmo. Ministro Franciulli Netto, no julgamento do REsp n° 508.340 (acima transcrita), entendo que os valores exigidos através do Auto de Infração de fls. 21/29 não são tributáveis, pelo que meu voto é no sentido de DAR provimento ao recurso. t Sala das Sessões - DF, em 25 de Abril de 2007. daida,,e 4/ t24-/I/12.110/ .1 y4 OBERTA DE AZr EDO FERREIRA PAG 9 Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004591/99-20
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. CRECHES, PRÉ-ESCOLAS E ENSINO FUNDAMENTAL. As pessoas jurídicas que exerçam exclusivamente as atividades de creches, pré-escolas ou ensino fundamental podem optar pelo SIMPLES. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 303-31631
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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LTDA. RECORRIDA : DR.T/SÃO PAULO/SP SIMPLES. EXCLUSÃO. CRECHES, PRÉ-ESCOLAS E ENSINO FUNDAMENTAL. As pessoas jurídicas que exerçam exclusivamente as atividades de creches, pré-escolas ou ensino 110 fundamental podem optar pelo SIMPLES. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, - 16 de setembro de 2004 JOÃO ": • 'ACOSTA Presie nte • ANELISE DAUDT PRIETO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NILTON LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. MA/3 • • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.993 ACÓRDÃO N° : 303-31.631 RECORRENTE : UNIDADE INTEGRADA SILVIA GONÇALVES S/C. LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : ANELISE DAUDT PRIETO RELATÓRIO E VOTO Trata o presente processo de ato de exclusão do SIMPLES da empresa acima qualificada, tendo em vista o exercício de atividade não permitida. • Em 18/04/2001, com a Resolução n° 202-00.225, a Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes decidiu converter o julgamento em diligência, conforme relatório de voto de fls. 69/72, que leio em sessão. O resultado da diligência está resumido no Termo de Encerramento de fl. 81, onde se lê que se trata de instituição orientada basicamente para o atendimento de crianças da primeira idade: berçário e maternal. O artigo 9° da Lei n° 9.317/96 dispõe sobre as vedações à opção pelo sistema de tributação simplificada e, no seu inciso XIII, são elencadas as pessoas jurídicas que não podem optar pelo SIMPLES, à vista da atividade por elas desenvolvidas, verbis: "Art.9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) 1110 XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida." (grifo meu) Entretanto, a Lei n° 10.034, de 24 de outubro de 2000, em seu artigo 1°, excetuou da restrição supra citada "as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." 2 Ardi) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.993 ACÓRDÃO N° : 303-31.631 Portanto, as atividades da recorrente estão previstas na Lei 10.034/2000 e, em decorrência, ela está excepcionada da vedação estabelecida no artigo 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96. Mesmo tendo sido a exclusão anterior à edição da Lei n° 10.034/2000, esta deve ser aplicada, em face do disposto no artigo 106, inciso II, alínea b, do CTN, que determina a retroatividade da lei em se tratando de ato não definitivamente julgado, quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo. Sendo assim, a recorrente deve ser mantida no Sistema. • Pelo exposto, dou provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 16 de setembro de 2004 LISE DAUDT PRIET Relatora 3 Of: ne CO 13. MINISTÉRIO DA FAZENDA or N.4WW,`,f) ǹ, n•410 41i TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f‘5,..M,, Processo n°: 10880.004591/99-20 Recurso n°: 127993 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto 010 à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31631. Brasília, 06/12/2004 • e ise Daudt Prieto Pr idente da Terceira Câmara 010 Ciente em Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1

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