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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4694800 #
Numero do processo: 11030.001825/2001-08
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PAF. O ato administrativo que determina a exclusão da opção pelo SIMPLES deve observar o prescrito na lei quando à forma devendo ser motivado com a demonstração dos fundamentos e dos fatos jurídicos que o embasaram. Caso contrário, é ato nulo.
Numero da decisão: 303-31.881
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade do ato declaratório de exclusão do Simples, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, vencido o Conselheiro Sérgio de Castro Neves, relator. Designada para redigir o voto a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SÉRGIO DE CASTRO NEVES
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O ato administrativo que determina a exclusão da opção pelo SIMPLES deve observar o prescrito na lei quanto à forma, devendo ser motivado com a demonstração dos fundamentos e dos fatos 111 jurídicos que o embasaram. Caso contrário, é ato nulo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade do ato declaratório de exclusão do Simples, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, vencido o Conselheiro Sérgio de Castro Neves, relator. Designada para redigir o voto a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, em 24 de fevereiro de 2005 ANELISE DAUDT PRIETO Presidente e Relatora Designada o Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros . ZENALDO LOIBMAN, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA, MARCIEL EDER COSTA, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS (Suplente) e NILTON LUIZ BARTOLI. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECILIA BARBOSA. - MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 RECORRENTE : MARLI GEMA DE PAULI CAUS RECORRIDA : DRJ/SANTA MARIA/RS RELATOR : SÉRGIO DE CASTRO NEVES RELATORA: DESIGNADA : ANELISE DAUDT PRIETO RELATÓRIO Trata o processo da exclusão do sujeito passivo identificado em • epígrafe do sistema SIMPLES, que se deu por Ato Declaratório n°. 311.186 do Sr.Delegado/Inspetor da Receita Federal em Passo Fundo (RS), devido à existência, na ocasião, de débitos pendentes na PGFN. O contribuinte impugnou o feito, tendo sido a impugnação julgada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria (RS) pelo Acórdão DRJ/STM n°. 1.678, de 27/06/2003, a seguir integralmente transcrito: "Ementa: DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Solicitação Indeferida O RELATÓRIO Trata-se da exclusão da interessada do Sistema Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. A empresa foi excluída do Simples pela existência de pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN, nos termos do disposto nos artigos 9° ao 16 e 26 da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, com a redação dada pela Lei n° 9.732, de 11 de dezembro de 1998, conforme Ato Declaratório (Comunicação de Exclusão) n° 311.186, de 02 de outubro de 2000. O mesmo Ato Declaratório observou que os efeitos da exclusão obedecem ao disposto no artigo 15 da mesma Lei, com as alterações posteriores. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 Em 31/01/2001 a interessada apresentou Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples - SRS (fl. 5), julgada improcedente. Naquela oportunidade a empresa argumentou que " a DIRP.1/1996, ano-calendário 1995, em anexo, será retificada, em razão de valores mal alocados". A contribuinte tomou ciência da decisão relativa ao SRS em 28/09/2001, conforme cópia do Aviso de recebimento - AR, que consta à folha 43. Apresentou sua manifestação de inconformidade em 24/10/2001. Suas alegações são, em síntese, as seguintes: 1. os débitos inscritos em Dívida Ativa referem-se a valores que não conferem com nenhum valor a pagar, que tivesse como origem a DIRPJ, ano-calendário 1995, posteriormente modificada; 2. esses valores também não conferem com a DIRN RETIFICADORA do Exercício 1996, ano-calendário 1995, pois os valores pagos referentes a DIRPJ ORIGINAL, do Exercício 1996, não foram devidamente alocados porque alguns DARFs foram recolhidos com códigos e vencimentos incorretos; 3. em 31/12/1997 optou pelo Simples, opção devidamente aceita pela SRF, e não tinha conhecimento dos referidos débitos; Requer nova revisão, apuração, alocação e cálculo dos valores pendentes de impostos e contribuições, a fim de que os mesmos possam ser quitados no menor prazo possível para, em outros termos, sua permanência como empresa optante pelo Simples. (grifou-se) • VOTO A tempestividade da manifestação de inconformidade foi atestada conforme despacho da Delegacia da Receita Federal - DRF, em Passo Fundo, RS (fl. 46). A empresa foi excluída do Simples pela existência de pendências da empresa Wou sócios junto à PGFN, conforme Ato Declaratório (Comunicação de Exclusão) n° 311.186, de 02 de outubro de 2000, de acordo com o disposto nos arts. 9° ao 16 e 26 da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, com redação data pelo art. 3° da Lei n° 3 r)fe MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 9.732/98. O mesmo Ato Declaratório observou que os efeitos da exclusão obedecem ao disposto no inciso II do artigo 15 da mesma Lei, com as alterações posteriores Inicialmente, a empresa tentou a revisão do procedimento pela via sumária prevista na Norma de Execução Cotec/Cosit/Cosar/Cofis/ Coana n° 01, de 3 de setembro de 1998, tendo sido indeferida sua solicitação, conforme se verifica no resultado de sua análise consignado na fl. 5-verso. Em relação aos seus débitos junto a PFGN, a motivação para o indeferimento da SRS foi nos seguintes termos: "Em que pese a • entrega da DIRPJ/96 Retificadora, DEVE SER MANTIDA a exclusão da contribuinte do SIMPLES, nos termos do Ato Declaratório n° 311.186, porquanto mesmo que,sejam admitidas posteriormente as retificações pretendidas (o que será objeto de exame em procedimento espec(ico), ainda restarão diferenças relativas aos débitos que deram causa à exclusão, subsistindo, portanto, o impedimento à opção da empresa pelo SIMPLES' (fl. 5-verso). As telas de consulta aos Sistemas informatizados da PGFN (fls. 18 a 25) indicam que os débitos inscritos em Dívida Ativa tem sua origem na DIRPE96. A empresa apresentou uma DIRPJ/96 RETIFICADORA, em 11/07/2001 (cópias às folhas 13 a 17). A própria empresa reconheceu, quando solicitou revisão, apuração. alocação e cálculo dos valores pendentes a fim de que os mesmos possam ser quitados no menor prazo possível, em sua manifestação • de inconformidade que, mesmo que essa Retificadora venha a ser processada restarão valores pendentes. Conclui-se que, em 02/10/2000, quando foi emitido o Ato Declaratório (Comunicação de Exclusão) n° 311.186, mesmo considerando a DIRPE96 RETIFICADORA, apresentada em 11/07/2001, havia débitos pendentes, relativos a esse exercício de 1996, cuja insubsisténcia não restou comprovada no presente processo. Ao instituir o SIMPLES, a Lei n° 9.317, de 1996 determinou em seu art. 9 °, XV, como segue: Art. 9 ° - Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:(...) 4 /2°4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 XV — que tenha débito inscrito em Dívida Ativa- da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS cuja exigibilidade não esteja suspensa; (grifei) A Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa n° 100, de 26 de outubro de 2000, pela qual prorrogou até 31 de janeiro de 2001 o prazo para a pessoa jurídica apresentar à autoridade lançadora que a jurisdiciona, por meio de SRS, as suas razões de defesa quanto à exclusão do Simples formalizada pelo ato declaratório expedido por essa autoridade. Após, a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação-COSIT da• SRF, em Nota de "Esclarecimentos à exclusão do Simples", publicada no Boletim Central SRF n° 233, de 14 de dezembro de 2000, assim esclareceu: 1- Pessoa jurídica dentro do prazo da apresentação da Solicitação de Revisão/Exclusão do Simples-SRS, regularizando a situação, ou seja, pagando ou parcelando na PGFN, terá seu direito de permanecer no Simples garantido? Sim, dentro do prazo de apresentação da SRS , o contribuinte pode regularizar a sua situação, pagando ou parcelando o débito na PGFN. Por conseguinte, seu direito de permanecer no Simples estará restabelecido, ressalvando-se que no caso de parcelamento o contribuinte terá este direito enquanto seguir as regras do mesmo. (sublinhei) (...) A situação analisada nos presentes autos apresenta hipótese oposta à questão formulada, ou seja, os débitos não foram regularizados no prazo de apresentação da SRS. A conclusão também será, logicamente, contrária. Assim, se a pessoa jurídica não regularizou seus débitos, ou parte deles, dentro do prazo de apresentação da SRS, não terá restabelecido o direito de seguir as regras do Simples. Diga-se, a título de esclarecimento, que a manifestação da Coordenação da Receita Federal, nesse Boletim Central, por representar prática reiteradamente observada pelas autoridades administrativas, alcança status de norma complementar por força do artigo 100 do CTN. 124 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 Dos efeitos da exclusão No Ato Declaratório n° 311.186, de 02/10/2000, que excluiu a interessada do Simples consta que os efeitos da exclusão devem obedecer ao disposto no artigo 15 da Lei n°9.317, de 1996. Essa a hipótese em que os efeitos da exclusão são -" a partir do mês subseqüente àquele em que se procederá exclusão". Transcreve-se o artigo 15 e seu inciso II, com a redação atual e aquela que lhe havia sido dada pelo artigo 3° da Lei n° 9.732, de 11/12/1998, como segue: Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito:• (...) II - a partir do mês subseqüente ao que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XIX do art. 9;" (NR) (Com redação dada pelo artigo 73, da Medida Provisória n°2.158-35, de 24/08/2001). Redação anterior: II - a partir do mês subseqüente àquele em que se proceder à exclusão , ainda que de oficio, em virtude de constatação de situação exdudente prevista nos incisos III a XVIII do art. 9"; (com redação dada pelo artigo 3° da Lei n° 9.732, de 11/12/1998). (grifou-se) (...) No caso, o Ato Declaratório que a excluiu do Simples é de 02/10/2000. A ciência dessa exclusão foi encaminhada pelo Edital n° (04)25/2000, afixado em 11/10/2000. A ciência desse Edital41 ocorreu em 26/10/2000 (Inciso III do parágrafo 2° do artigo 23 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972). Assim, pelo disposto no dispositivo antes transcrito, os efeitos dessa exclusão surgem a partir de 01/11/2000, exatamente como indicado no Quadro 6 da SRS (fl. 05-verso) . Isso posto, voto no sentido de INDEFERIR o pedido da interessada, mantendo o despacho decisório do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal em Passo Fundo, RS, que EXCLUIU a empresa do Simples, surgindo os efeitos dessa exclusão a partir de 01/11/2000. Santa Maria, RS, 20 de junho de 2003. Adir Neuhaus - Relator" 6 fref •MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 Não se conformando com a decisão, ora dela recorre a este Conselho, repetindo os argumentos expendidos na peça impugnatória e juntando certidões negativas de débitos com a Fazenda Nacional expedidas em 11/08/2003. Pede, ao fim, sua inclusão retroativa no SIMPLES. (x6 É o relatório. 41è . • • 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 VOTO VENCEDOR Como bem coloca a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em relação à forma os atos administrativos em geral são vinculados porque a lei previamente a define.' O ato declaratório que levou à exclusão da opção pelo SIMPLES é um ato administrativo que negou um direito ao contribuinte e, de acordo com o artigo • 50 da Lei 9.784/99, reguladora do processo administrativo no âmbito daadministração pública2, deveria estar motivado, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.3 Os fundamentos jurídicos do ato declaratório em questão, ao que tudo indica, estariam previstos no artigo 90 da Lei n° 9.317/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 9.779/99, ao estabelecer que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: XV - que tenha débito inscrito em Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa; XVI - cujo titular, ou sécio que participe de seu capital com mais de 10% (dez por cento), esteja inscrito em Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja 111 exigibilidade não esteja suspensa. Porém, no caso de que se cuida, o motivo da exclusão do SIMPLES foi "pendências da empresa e/ou sócios na PGFN". "Pendências da empresa e/ou sócios na PGFN" é uma expressão que não retrata nem a norma e nem o fato que a ela se subsumiria. Com efeito, como já Direito Administrativo, Wed., São Paulo: Atlas, 1997. p. 179. 2 A Lei 9.784, de 29/01/99, aplica-se ao processo administrativo fiscal de forma subsidiária, conforme preceitua o seu artigo 69: "Os processos administrativos específicos continuarão a reger-ser por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei". 3 Lei 9.784, de 29/01/99, artigo 50: "Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos e interesses; (...)" tf MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 relatado, é possível apenas inferir que a norma que teria sido ferida é a anteriormente listada. Porém, tal fundamento legal não está delimitado no ato. No que concerne ao fato que teria sido iluminado pela lei, então, são inúmeras as questões que surgem. Eis as mais importantes: a-) as pendências referem-se realmente a débitos? b-) de quem são os débitos: da empresa, do titular ou dos sócios? De quais sócios? c-) quais são os débitos: são relativos a que tributos ou penalidades? referem-se a qual fato gerador, a que período de apuração? d-) os débitos estão com a exigibilidade suspensa? Ora, já se viu que somente em casos de existência de débito da empresa, do titular ou de sócios, com participação superior a 10%, inscrito em dívida ativa da União e que não esteja com a exigibilidade suspensa é que é vedada a opção pelo SIMPLES. Portanto, "pendências da empresa e/ou sócios na PGFN" sequer é um fato que se subsume à norma. A falta de delimitação do fato com a resposta às questões acima gerou um evidente cerceamento do direito de defesa da contribuinte. In casu, as peças processuais denotam que sequer é possível à recorrente entender exatamente de que débito se está a referir o ato de exclusão. Trata-se, portanto, de ato nulo, pois fere ao disposto no artigo 59 do Decreto 70.235/72. Como bem colocado pela Ilustre Relatora Maria Teresa Martinez Lopez no Acórdão 202.12064, de 12/04/00, "não é possível que a administração, na presença de indícios de uma possível ocorrência de fato impeditivo à opção pelo SIMPLES, de pronto determine a exclusão do Contribuinte, transferindo-lhe o ônus de provar a inexistência do que se suspeita." Pelo exposto, voto pela nulidade do processo ab initio. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2005. ANELISE DAUDT PRIETO - elatora Designada 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.581 ACÓRDÃO N° : 303-31.881 VOTO VENCIDO O recurso é tempestivo e apresenta os demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. A recorrente provou boa-fé e ausência de contumácia ao providenciar a regularização de sua situação devedora com a Fazenda Pública, merecendo sua reinclusão no sistema SIMPLES. Tal reinclusão não pode dar-se • retroativamente, abrangendo o período em que se encontrava em situação devedora, por falta de previsão legal. Nada obstante, pode retroagir até o ponto em que a postulante quitou seus débitos. Dessa forma, voto no sentido de prover parcialmente no recurso para determinar a reinclusão da recorrente no sistema SIMPLES a partir da quitação de suas pendências com a Fazenda Nacional, momento este a ser apurado através da repartição de origem. Sala das Sessõeilt, em 24 de fevereiro de 2005 1 SÉRGIO DE CAST7 NEVES - Relator io Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11060.001052/93-04
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: COFINS. CSLL. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Para que seja reconhecido o direito à compensação, os créditos alegados precisam ser comprovados. A falta de apresentação de livros fiscais impede a verificação de liquidez e certeza dos créditos alegados. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-77342
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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LTDA. Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS COFINS. CSLL. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Para que seja reconhecido o direito à compensação, os créditos alegados precisam ser comprovados. A falta de apresentação de livros fiscais impede a verificação de liquidez e certeza dos créditos alegados. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NICOLA 84 CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 5 de novembro de 2003. 04 • . „ 12/42,,,,, • J'osefd Maria C selhb Marques r Presidente Antonio Man o - Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Serafim Fernandes Corrêa, Sérgio Gomes Velloso, Adriana Gomes Rêgo Galvão, Hélio José Bemz e Rogério Gustavo Dreyer. 1 2 l̀ CC-MF Ministério da Fazenda I. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo ri2 : 11060.001052/93-04 Recurso n2 : 123.462 Acórdão n2 : 201-77.342 Recorrente : NICOLA & CIA. LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de compensação (fls. 01/04), protocolado em 20 de outubro de 1993. A recorrente pretende compensar valores pagos a maior de CSLL com parcelas devidas da própria CSLL e os valores referentes a Finsocial compensados com a Cotins. Os valores recolhidos foram, segundo informa a recorrente, reconhecidos pelo Poder Judiciário como inconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Finsocial, instituído pelo art. 8 2 da Lei n2 7.689/88 e majorações posteriores, bem como da inconstitucionalidade da CSLL relativamente ao exercício social de 1988 e majoração social no exercício de 1989. O pedido sobejou declarado improcedente pelo Ilmo. Delegado da Receita Federal em Santa Maria - RS. li-resignada, a recorrente apresentou impugnação às fls. 58/63. A douta Delegacia de Julgamento, às fls. 66/67, concluiu que só foram debatidas nos autos as questões de direito e que a recorrente não demonstrou a certeza e liquidez dos créditos pleiteados. Por essas razões, o Colegiado propôs a remessa dos autos à DRF em Santa Maria - RS para que fossem verificados a certeza e liquidez dos referidos créditos. Em resposta à diligência solicitada, foi lavrado o TERMO DE VERIFICAÇÕES (fls. 91-93), onde consta que a recorrente não localizou os Livros de Razão e Diário dos períodos pleiteados, impossibilitando a verificação da existência, liquidez e certeza dos créditos provenientes de recolhimentos para o Finsocial. Intimada para se manifestar sobre o Termo de Verificação apresentado, a recorrente, inicialmente, pediu dilação do prazo, para posteriormente informar que não dispunha de informações a acrescer às já constantes nos autos. A douta Delegacia de Julgamento prolatou Acórdão às fls. 98/101, julgando totalmente procedente o despacho decisório que indeferiu o pedido de compensação pleiteado pela recorrente pela falta de comprovação da certeza e liquidez dos créditos pleiteados. A contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 105/106, alegando em síntese que prestou regularmente a Declaração de Ajuste de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, sendo tal documento suficiente para, a partir do confronto com os valores constantes nas guias de recolhimento, fazer prova do recolhimento a maior. É o relatório. 41€11k 2 Élk. 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11060.001052/93-04 Recurso n2 : 123.462 Acórdão 119 : 201-77.342 VOTO DO CONSELHO-RELATOR ANTONIO MAMO DE ABREU PINTO O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A recorrente pretende compensar valores pagos a maior de CSLL com parcelas devidas da própria CSLL e os valores referentes ao Finsocial compensados com a Cotins. De acordo com a determinação do órgão julgador de 1 2 instância, a contribuinte deveria ter apresentado livros e documentos referentes ao período de 1989, 1990 e de janeiro de 1992 a dezembro de 1993. Porém, informou não os ter localizado. O mesmo argumento foi dado com relação aos livros Razão e Diário relativos aos períodos de 1998 a 1991, documentos imprescindíveis para aferir — quando confrontados com os comprovantes de recolhimento apresentados — se realmente houve recolhimento a maior tal qual alegado pela contribuinte. A contribuinte apenas alegou, em razões de recurso, que havia prestado regularmente a Declaração de Ajuste do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, sendo tais informações suficientes para, a partir do confronto com os valores, fazer prova dos créditos protestados pela contribuinte. Desta feita, ao Fisco, sem a possibilidade de análise dos referidos documentos fiscais solicitados e não entregues pela recorrente, tornou-se impossível verificar a existência, liquidez e certeza dos créditos tributários em questão e, conseqüentemente, do direito à compensação. É dever da administração pública a fiscalização e apuração dos eventos essenciais para a realização da compensação pleiteada, cabendo ao contribuinte, em contrapartida, o dever de colaborar com a averiguação desses eventos por parte da autoridade tributária. Conforme se afere pelos autos, a recorrente não comprovou a existência e liquidez dos créditos alegados, nem colaborou com a administração fiscal em seu mister de investigar tal existência. Diante do exposto, ne • o provimento ao recurso. Sala das Sessões, em • de novembro de 2003. P4"‘ ANTONIO MA • 5. IP • : REU PINTO 3 ká:H I, lt,rt t lk.) !LM Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União De I+ / 2004- 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 10835.000610/00-81 Recurso n2 : 120.190 Acórdão n 201-77.343 Recorrente : LIANE AUTOMÓVEIS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS-PASEP. SEMESTRALIDADE. MUDANÇA DA LEI COMPLEMENTAR N 2 7/70 ATRAVÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA N2 1.212/95. Com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88, através da Resolução do Senado n 2 49/95, prevalecem as regras da Lei Complementar n2 7/70, em relação ao PIS. A regra estabelecida no parágrafo único do art. 6 2 da Lei Complementar n2 7/70 diz respeito à base de cálculo e não ao prazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturamento de seis meses atrás. Tal regra manteve-se incólume até a Medida Provisória n2 1.212/95, de 28/11/95, a partir da qual a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês. Tal mudança, no entanto, operou-se a partir de 01/03/96. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LIANE AUTOMÓVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 5 de novembro de 2003. QADA~.- • osefa Maria Coelho Marques Presidente Ádit Serafim Fernandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Mario de Abreu Pinto, Sérgio Gomes Velloso, Adriana Gomes Rêgo Galvão, Hélio José Bemz e Rogério Gustavo Dreyer. 1

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Numero do processo: 11065.003841/93-68
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula a notificação de lançamento que não contém todos os requisitos dispostos no artigo 11 do Decreto nº 70.235/72, com a nova redação dada pela Lei nº 8.748/93. Recurso improvido. (DOU-20/10/97)
Numero da decisão: 103-18864
Decisão: Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ex officio.
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
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Recorrente : DRJ em PORTO ALEGRE/RS. Interessada : FERROTEC INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. Sessão de :16 de setembro de 1997 Acórdão N°. :103- 18.864 IRPJ - LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula a notificação de lançamento que não contem todos os requisitos dispostos no artigo 11 do Decreto n°. 70.235/72, com a nova redação dada pela Lei n°. 8.748/93. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso ex officio para manter a decisão da autoridade singular em seu inteiro teor, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O ROD~BER Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 19 SET 1991 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VILSON BIADOLA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL, MÁRCIA MARIA LóRIA MEIRA E VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. co mo 2í . L t MINISTÉRIO DA FAZENDA .‘" ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESP PROCESSO N°. :11065.003841/93-68 ACÓRDÃO N°. :103-18.864 RECURSO N°. : 111.186 RECORRENTE: DRJ em Porto Alegre/RS RELATÓRIO O Delegado da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS recorre a este Conselho da decisão de primeira instância, que exonerou o contribuinte de crédito tributário em montante superior àquele fixado pelo artigo 34, inciso I, do Decreto n°. 70.235/72, com as alterações da Lei n°. 8.748/93. A exigência fiscal em apreço tem origem nas notificações de lançamento de fls. 24 (ILL), 26 (CSL) e 28 (IRPJ), as quais foram consideradas nulas pelo DRJ/Porto Alegre, haja vista destas não constar o enquadramento legal da infração imputada ao contribuinte, nem a identificação do responsável pela sua emissão, com a indicação do respectivo número da matrícula, conforme determina o artigo 11, incisos III e IV do Decreto n°. 70.235/72. É o relatório. mgfs 2 • e k *. MINISTÉRIO DA FAZENDA v- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :11065.003541/93-68 ACÓRDÃO N°. :103-18.864 VOTO Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER - Relator O recurso obedece ao requisito disposto no artigo 34, inciso I, do Decreto n°. 70.235/72. Dele tomo conhecimento. O cerne da questão funda-se em se concluir se os documentos de fls. 24, 26 e 28 atendem ou não aos requisitos elencados no artigo 11 do Decreto n°. 70.235/72, com as alterações da Lei n°. 8.748/93, o qual dispõe in verbis: Decreto n°. 70.235/72 "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrioatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (grifo nosso) Realmente, à vista das notificações de lançamento de fls. 24, 26 e 28 vê-se que estas não contêm todos os elementos essenciais e indispensáveis à exata constituição do crédito tributário, a exemplo daqueles arrolados nos incisos III e IV, acima transcritos. Desta forma, correta está a decisão singular que julgou improcedente a ação fiscal, determinando a nulidade dos lançamentos pela falta dos requisitos para sua validade. Pelas razões expostas, oriento o meu voto no sentido de negar provimento ao recurso ex officio. Brasília - DF, em 16 de setembro de 1997. . ndi • • - • • rig es-Neuber - Relator _ mgs 3 Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1

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4693827 #
Numero do processo: 11020.001427/97-64
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES - PARTICULAR APELO REFERENTE A TDAs - Inocorrência de fundamentação legal à espécie. I) Os instrumentos normativos de regência desautorizam o acolhimento do pleito. Hão de encontrar-se os tributos e contribuições sob a mesma égide, o que, na hipótese, não ocorre. Disciplina trazida no art. 66 da Lei. nr. 8.383/91, com posteriores alterações - Leis nrs. 9.069/95 e 9.250/95. II) Inaplicável ao caso a Lei nr. 9.430/96. III) Obediência a Ato Administrativo - IN SRF nr. 21/97. IV) Análise do pedido: apreciação feita resguardando-se a Constituição Federal, art. 5, LV - princípio da ampla defesa. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-10417
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Hélvio Escovedo Barcellos
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O. U. 110 4 2. De —Q -31 19.2.9' Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA1-1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -_ ProCesso : 11020.001427/97-64 Acórdão : 202-10.417 Sessão : 18 de agosto de 1998 Recurso : 107.555 Recorrente : ENXUTA S/A Recorrida : DRJ em Porto Alegre — RS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES - PARTICULAR APELO REFERENTE A TDAs - Inocorrência de fundamentação legal à espécie. I) Os instrumentos normativos de regência desautorizam o acolhimento do pleito. Hão de encontrar-se os tributos e contribuições sob a mesma égide, o que, na hipótese, não ocorre. Disciplina trazida no art. 66 da Lei n° 8.383/91, com posteriores alterações - Leis nos 9.069/95 e 9.250/95. II) Inaplicável ao caso a Lei n° 9.430/96. III) Obediência a Ato Administrativo — IN SRF n° 21/97. IV) Análise do pedido: apreciação feita resguardando-se a Constituição Federal, art. 50, LV - principio da ampla defesa. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ENXUTA S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões em 18 de agosto de 1998 1)IP, • •Mar., j/,/ mus Neder de Lima P te (fr AP_ Helvio r ' vedo B. cello Relato Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Tarásio Campeio Borges, Oswaldo Tancredo de Oliveira, José de Almeida Coelho, Maria Teresa Martinez López e Ricardo Leite Rodrigues. /OVRS/cgf 1 à ,L 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES +0.i111-;,;5 Processo : 11020.001427/97-64 Acórdão : 202-10.417 Recurso : 107.555 Recorrente : ENXUTA S/A RELATÓRIO O estabelecimento, com perfeita identificação anterior, requer, no processo, compensação, pelo valor que relaciona, de Títulos da Dívida Ativa (TDAs) adquiridos por cessão, com débitos relativos ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. O período de apuração considerado vai dos primeiros dez dias de abril ao primeiro decêndio de julho de 1997. Pretende com o procedimento evitar aplicação de penalidades decorrentes de possível e futura ação fiscal. Assegura que o crédito constituído e por ele julgado ajustável encontra-se discutido nos autos do Processo Judicial n° 94601873-3, Justiça Federal de Cascavel - PR. Argumenta que mencionada habilitação é detalhada e relacionada à ação referida, que engloba tanto a compensação da pleiteante quanto a de outras empresas. A competente Delegacia da Receita Federal não conheceu daquele pedido, para isto alegando inocorrência de previsão legal, na hipótese. Na época, analisou-se como não incidentes o art. 170 do CTN; o art. 66 da Lei n° 8.383/91, com modificações, e, ainda, após sua edição, a Lei n° 9.430/96 e alterações. Contrário ao entendimento fiscal, recorre a apelante, em razões que a seguir sintetizamos e enumeramos: a) a Lei no. 8.383/91, com suas alterações, não é aplicável à operação que pretende porque regula o Imposto de Renda, não sendo possível que lei ordinária regulamente e restrinja o direito de compensação previsto no art. 170 do CTN, que tem foro de lei complementar e que não impõe condições. bastando que o crédito seja líquido e certo; e b) vencidos os TDAs, sua liquidez e exigibilidade são imediatas, podendo o titular valer-se deles como se dinheiro fossem contra a Fazenda Pública. Em argumento auxiliar, ressalta, por avaliar de considerável importância, o fato de o próprio Poder Executivo estar sensível à matéria, como comprova o alegado envio de 2 11.2. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.001427/97-64 Acórdão : 202-10.417 proposta de projeto de lei ao Presidente da República, pelo Ministério da Fazenda, abordando e disciplinando o tema. Pugna pela procedência da reclamação intentada, com especial amparo no art. 151, III, do CTN, que autoriza o acolhimento ao pedido. A autoridade fiscal, ao examinar as razões de defesa (fls. 68/72), opina pela mantença da decisão recorrida. No ensejo, tece considerações diversas, cita disposições legais de regência, jurisprudência e doutrina. Entende que a Constituição Federal, ao tratar dos títulos em questão, "determinou sua utilização nos termos da lei.", o que considera não se enquadrar ao caso vertente. Argumenta que a propositura de lei encaminhada nos moldes em vigor só •reclamará análise aprofundada no oportuno momento em que se converta efetivamente em legislação aplicável. Analisa, como requisito essencial, devam os idênticos e reiterados pedidos virem acompanhados do respectivo pagamento, em razão do prescrito no Código Tributário Nacional. Dá notícia, por considerar circunstancialmente apropriado, de publicações feitas na imprensa local, que, ao comentar o assunto, o fez sob enfoque deveras depreciativo. Propõe, com base na fundamentação ora exposta, o indeferimento do pleito, negando provimento ao apelo ratificado. Ao tomar ciência do decisório diametralmente oposto às suas pretensões, recorre a empresa, mediante Peça de fls. 75/84, novamente requerendo apreciação dos argumentos e reconhecimento da compensação a que aspira. É o relatório. 3 • t MINISTÉRIO DA FAZENDA• 141. "ro41j',7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ - . Processo : 11020.001427/97-64 Acórdão : 202-10.417 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HELVIO ESCO VEDO BARCELLOS Em manifesto inconfonnismo com a seqüência de decisões fiscais desfavoráveis, traz a empresa em exame Recurso Voluntário total, ou, conforme se entende, apreciação que engloba efeito devolutivo, obedecendo-se regra preceituada no Código de Processo Civil, subsidiariamente. O cerne da análise, conforme relatado, trata da pretendida compensação — TDAs -, com impostos e contribuições federais, no caso vertente, Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Às fls. 55/56, entendimento contrário juntado pela Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul - RS, é refutado mediante Peça de fls. 59/64, e demais documentos, anexados pelo pleiteante. Em nova opinião fiscal (fls. 68/72), contrariamente, conclui a autoridade em considerável reforço ao entendimento anterior. O recurso ora trazido vem em oposição a esta última avaliação em repetida irresignação, porquanto já havia sido impugnada a primeira decisão. Examinando os pedidos acostados aos autos pela interessada, a discussão é a mesma, como mencionou-se. Dispondo sobre o assunto, traz-se à colação o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com nova redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, normatizando compensação de tributos e contribuições no âmbito federal: "Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação em rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. I 1' - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. ,f 2"- É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. 4 i.19 MINISTÉRIO DA FAZENDA • •sijr,:: NV, ir,J; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4'.).f.4W?• •• _ . Processo : 11020.001427/97-64 Acórdão : 202-10.417 § 3° - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação de UFIR § 4° - As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." (grifos não constantes do original) Em ulterior modificação, a prescrição legal mereceu redação nova, de acordo com os arts. 58 da Lei n° 9.069/95 e 39 da Lei n° 9.250, de 1995, que, finalmente, encontra a seguinte disposição: "Art. 39 - A compensação de que trata o art. 66 da Lei n°. 8.383 de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n°. 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente ao imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais da mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes." Registre-se, por oportuno, que a ocorrência da disciplina atual - Lei n° 9.430/96 - não chega a acontecer em concreto, uma vez que se restringe o instrumento legal a normatizar restituição e ressarcimento de tributos, fato registrado apropriadamente pela autoridade fiscal ao emitir pronunciamento. A principal vedação ao atendimento do pedido incide, no meu entender, em face da administração dos créditos, enquanto o Imposto sobre Produtos Industrializados - 1PI abriga-se sob o controle da Secretaria da Receita Federal, outro é o gerenciamento dos Títulos de Dívida Agrária ora considerados - eis aí um obstáculo de dificil transposição para um olhar favorável sobre o problema. Prova o entendimento exposto a recente 1N SRF n° 21, de 10 de março de 1997, que introduz regras sobre restituição, ressarcimento e compensação de tributos e contribuições federais, administrados pela SRF. Em seu art. 12, reportando-se aos arts. 2° e 3 0, cuida da matéria como segue: "Art 12 - Os créditos de que tratam os arts. 2° e 30, inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado. serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado. 5 11.5" , • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :• ç%" Processo —:---1 . O O 1 4 2 7 / 9 7 - 6 4 Acórdão : 202-10.417 1 - A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF. ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucionaL § 2° - ". ( grifou-se) O normativo nada mais diz do que o já disposto na legislação precitada. Por outro lado, largo é o entendimento de que compensação de dívidas fiscais da União, dos Estados e Municípios, há que estar permitida em lei, de forma a acolher o que estatui, frise-se, de modo subsidiário, o art. 1.017 do Código Civil Brasileiro. Na verdade, ensina Hugo de Brito Machado ser a compensação um encontro de contas (cf. Hugo de Brito Machado/Curso de Direito Tributário/Forense/5' ed./RJ/pg. 132). Releva, ainda, o renomado mestre, que a forma extintiva de obrigações não se opera de forma automática, porquanto atrela-se forçosamente à autorização legal e ao ato administrativo. O trecho a seguir, do autor citado, esclarece, ainda: "O sujeito passivo da obrigação tributária não tem, em princOio, um direito subjetivo à compensação, eis que não há norma prevendo coses c= que esta se deva verificar. Diz o CIN que a lei pode autorizar a compensação nas condições e sob as garantias que estipular. A estipulação de tais condições e garantias pode ser atribuída pela lei à autoridade administrativa." Em adendo, prossegue, ao registrar: "Se a lei apenas autoriza à compensação, a autoridade administrativa poderá atender ou não pedido do sujeito passivo que pretenda compensar créditos seus com dívidas tributárias." Vai mais longe o doutrinador, ao aduzir: "Entretanto, se a lei estabelece que será admitida a compensação em determinadas condições, que ele logo estabelece, ou que são estabelecidas pela autoridade administrativa, o sujeito passivo que atenda tais condições terá direito à compensação." 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ ' Processo : 11020.001427/97-64 Acórdão : 202-10.417 Detalha em profundidade o assunto, aclarando, ainda: "A lei que autoriza a compensação deve estipular as condições e as garantias a serem exigidas, ou dar à autoridade administrativa poderes para fazê-lo, em cada caso." (grifos não originais) Sob outro prisma, a afirmada habilitação na cessão dos Títulos em processo judicial, autorizando liquidez e certeza na discussão em tela, não resta provada, é tão-somente registrada, sem documentação que a ratifique. Aliás, é de dever ressaltar que, existindo sentença já transitada em julgado, a matéria encontra tratamento disciplinador já registrado anteriormente na Instrução Normativa SRF n'" 21/97, art. 12. No mais, em outros parâmetros, a argüida inconstitucionalidade de legislação cuida à baila pela pleiteante não pode ser apreciada, relevando-se, mesmo que de passagem, já ter sido avaliada em instâncias judiciárias diversas, analisando-se na ocasião como fundamentada e aplicável. Em arremate, "ad argumentanclum tantum", admite-se o duplo grau de jurisdição ao apreciar com minúcias as razões da apelante, ponto questionado pelo julgador "a quo". O respeito e acatamento à Carta Maior do País a tal obriga. Em_ concluso, considera-se o exaurimento do assunto, municiado inclusive com as originais decisões anexadas. Diante dos fundamentos, embora conhecendo do pedido e examinando-o, - indefere-se, no mérito, o apelo, por lhe faltar o necessário suporte. Mantém-se, assim, o pronunciamento da autoridade fiscal, por entendê-lo justo e em observância aos preceitos de regência. Sala das Sessões, em 18 de agosto de 1998 HEL O r OVEDO : ' CELLOS 7

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Numero do processo: 11080.008425/97-91
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Oct 17 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Oct 17 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI - CRÉDITO PRESUMIDO - AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Não fazendo a Lei n.º 9.363/96 qualquer restrição quanto à procedência das matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos por empresas exportadoras, para fins de cálculo do crédito presumido de IPI concedido a estas, não pode o Poder Executivo, inovar na ordem jurídica, estipulando exclusões da base de cálculo do crédito não previstas na lei. O art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95 instituiu a introdução da Taxa SELIC que, em homenagem ao instituto da isonomia deve ser aplicada ao presente caso. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.081
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Bezerra Neto, Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Não fazendo a Lei n.° 9.363/96 qualquer restrição quanto à procedência das matérias- primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos por empresas exportadoras, para fins de cálculo do crédito presumido de IPI concedido a estas, não pode o Poder Executivo, inovar na ordem jurídica, estipulando exclusões da base de cálculo do crédito não previstas na lei. O art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95 instituiu a introdução da Taxa SELIC que, em homenagem ao instituto da isonomia deve ser aplicada ao presente caso. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Bezerra Neto, Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso. MANOEL ANTONI e GAD HA DIAS PRESIDENTE „ FRAN "terã. 10 R. D 4:UQUERQUE SILVA RELATOR Ri Processo n° 11080.008425197-91 Acórdão : CSRF/02-02.081 FORMALIZADO EM: 31 JAN 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os conselheiros. ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR Ausente justificadamente a Conselheira ADRIENE MARIA DE MIRANDA É;i4,/e!? 2 Processo n° : 11080.008425197-91 Acórdão : CSRF/02-02.081 Recurso n° : 202-121818 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CARGIL AGRÍCOLA LTDA RELATÓRIO Às fls. 234/244, Acórdão n° 202-14.670 da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes dando provimento ao Recurso Voluntário por maioria de votos para admitir a inclusão na base de cálculo do incentivo as aquisições de insumos de não contribuintes e a atualização monetária pela Taxa SELIC, in verbis.- "In - CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS — INSUMOS ADQUIRIDOS DE NÃO CONTRIBUINTES — A lei presume de forma absoluta o valor do beneficio, não há prova a ser feita pelo Fisco ou pelo contribuinte, de incidência ou não incidência das contribuições, nem se admite qualquer prova contaria. Qualquer que seja a realidade, o crédito presumido será sempre o mesmo, bastando que sejam quantificados os valores totais das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem utilizados no processo produtivo, a receita de exportação e a receita operacional bruta. TAXA SELIC — A atualização monetária dos ressarcimentos de créditos do IPI ( Lei n° 8.191/91) constitui simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo "Plus" a exigir expressa previsão legal (Parecer AGU n° 01/96) O art. 66 da Lei n° 8.38.3/91 pode ser aplicado na ausência de disposição legal sobre a matéria, face aos princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa (CSR_F/02-0.707) Recurso ao qual se dá provimento.". Às fls. 246/271, Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional, fundamentado no art. 32, inciso I do Regimento Internos dos Conselhos de Contribuintes, devidamente admitido pelo Despacho n° 202.0.129 (fl. 273). Em suas razões de reforma, a Recorrente alega que a decisão recorrida dá interpretação que resulta em contrariar a lei, uma vez que o disposto na norma instituidora do beneficio fiscal não admite as aquisições de não contribuintes pessoas físicas, produtores rurais e cooperativas, pelo fato de não estarem sujeitos à incidência das Contribuições para a COFINS e PIS. Destaca que o fato de o a . !° da Lei n° 9.363/96 referir-se no sentido de que a base de cálculo do crédito presumido con era e total das aquisições dos insumos, "não permite que se tire conclusão de que isso abrangeri to. b os insu os adquiridos, quer gravados ou não pelas contribuições." (fl. 249 parágrafo pri e . e/f 6,;) , 3 Processo n° : 11080.008425/97-91 Acórdão : CSRF/02-02.081 Transcreve ementa do Parecer PGNFN/CAT/N° 3092/2002 cuja conclusão é a de que somente será concedido o incentivo ao produtor/exportador que adquirir insumos de fornecedores que efetivamente pagarem as contribuições instituídas pelas Leis Complementares n's 7 e8, de 1970, e n° 70/91. Sustenta que o legislador não poderia presumir que um tributo onerou o insumo quando o seu fornecedor não o pagou. Ao final requer o provimento do Recurso interposto no sentido de fazer prevalecer à decisão de primeira instância porque bem interpretando a lei que rege a matéria quanto às aquisições e a Taxa SELIC. Às fls. 282/291, Contra-Razões da contribuinte, nas quais argúi a Interessada preliminarmente que o Recurso interposto pela Fazenda Nacional não pode ser admitido, uma vez que lhe falta requisito de admissibilidade. Segue indicando que de conformidade com o entendimento da CSRF a abertura da instância especial se justifica pela necessidade de uniformizar o entendimento das diversas Câmaras sobre as matérias de suas competências e nesta instância já restou pacificado no RD/103-0787 que não cabe ao recurso especial discutir questões sobre as quais a Câmara Superior já pacificou o entendimento jurisprudencial. No mérito, afirma que a Lei n.° 9.363/96 não estabelece restrição alguma quanto ao cálculo do incentivo fiscal, dos valores correspondentes às aquisições de matéria prima, produtos intermediário \s e material de embalagem de produtores rurais, pessoas físicas e cooperativas e bem ce i o, relativamente a atualização monetária deve-se utilizar a analogia às hipóteses de r essar cime '̀ to. É o relató 'o. 4 Processo n° : 11080.008425/97-91 Acórdão : CSRF/02-02.081 VOTO Conselheiro Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Relator. O Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. No Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional a matéria em debate faz referência a duas questões distintas: a possibilidade de se incluir na base de cálculo do crédito presumido de IPI de que trata a Lei n.° 9363/96, o montante referente às aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos de pessoas físicas e cooperativas e a aplicação da Taxa SELIC objetivando atualizar monetariamente o crédito decorrente. Primeiramente, entendo como escorreito o posicionamento dos votos vencedores do Acórdão que trata da questão da impossibilidade de exclusão dos valores de aquisições de insumos de não contribuintes do PIS/PASEP e da COFINS da base de cálculo do crédito presumido de IPI. De fato, não trazendo a lei qualquer restrição ao gozo do benefício fiscal em tela, não cabe ao Poder Executivo, por intermédio de Instruções Normativas, restringir o cálculo do crédito presumido, excluindo se seu cômputo as compras efetuadas junto a pessoas físicas e cooperativas, inovando indevidamente na ordem jurídica. Quanto à atualização monetária entendo que a partir de janeiro de 1996 devem os créditos ser atualizados, a contar da protocolização do pedido, de acordo com o que determina o art. 66 da Lei n° 8.383/91 c/c o art. 39, parágrafo 4° da Lei n° 9.250/95. Diante do exposto, go provimento ao Recurse interposto pela Fazenda Nacional. 1 Sala das Sessões ^ , -m 17 de fiutubro de 2 i05. FRANCI e u D B ERQUE SILVA •/y7 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.004704/2005-48
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Processo Administrativo Fiscal - EXERCÍCIO: 2004 - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - Não se declara a nulidade de ato administrativo, quando não evidenciado qualquer prejuízo para o contribuinte articular sua defesa. NORMAS GERAIS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO APÓS O INÍCIO DA AÇÃO FISCAL - INEFICÁCIA - O início da ação fiscal, em relação ao tributo e ao período e em data anterior à retificação de declaração, resulta na sua desconsideração para fins de constituição do crédito tributário via auto de infração. IRPJ - LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR - ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO DO PERÍODO - É obrigatória a adição, ao lucro real do período, bem como à base de cálculo da CSLL, dos lucros auferidos no exterior por filiais, sucursais, controladas ou coligadas. MULTA QUALIFICADA - A ausência de contabilização de lucros auferidos no exterior, motivada por divergência de interpretação legislativa, dirimida via Instrução Normativa, não caracteriza a ocorrência do evidente intuito de fraude. Preliminar Rejeitada. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 108-09.751
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa para o patamar de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Irineu Bianchi
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ementa_s : Processo Administrativo Fiscal - EXERCÍCIO: 2004 - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - Não se declara a nulidade de ato administrativo, quando não evidenciado qualquer prejuízo para o contribuinte articular sua defesa. NORMAS GERAIS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO APÓS O INÍCIO DA AÇÃO FISCAL - INEFICÁCIA - O início da ação fiscal, em relação ao tributo e ao período e em data anterior à retificação de declaração, resulta na sua desconsideração para fins de constituição do crédito tributário via auto de infração. IRPJ - LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR - ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO DO PERÍODO - É obrigatória a adição, ao lucro real do período, bem como à base de cálculo da CSLL, dos lucros auferidos no exterior por filiais, sucursais, controladas ou coligadas. MULTA QUALIFICADA - A ausência de contabilização de lucros auferidos no exterior, motivada por divergência de interpretação legislativa, dirimida via Instrução Normativa, não caracteriza a ocorrência do evidente intuito de fraude. Preliminar Rejeitada. Recurso Voluntário Provido em Parte.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa para o patamar de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.

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I n stkia MINISTÉRIO DA FAZENDA -;Mii PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° 11080.004704/2005-48 Recurso n° 152.590 Voluntário Matéria IRPJ - Ex.: 2004 Acórdão n° I 08-09.751 Sessão de 12 de novembro de 2008 Recorrente PPL PARTICIPAÇÕES LTDA. Recorrida 5' TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EXERCÍCIO: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - Não se declara a nulidade de ato administrativo, quando não evidenciado qualquer prejuízo para o contribuinte articular sua defesa. NORMAS GERAIS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO APÓS O INÍCIO DA AÇÃO FISCAL - INEFICÁCIA - O início da ação fiscal, em relação ao tributo e ao período e em data anterior à retificação de declaração, resulta na sua desconsideração para fins de constituição do crédito tributário via auto de infração. IRPJ - LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR - ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO DO PERÍODO - É obrigatória a adição, ao lucro real do período, bem como à base de cálculo da CSLL, dos lucros auferidos no exterior por filiais, sucursais, controladas ou coligadas. MULTA QUALIFICADA - A ausência de contabilização de lucros auferidos no exterior, motivada por divergência de interpretação legislativa, dirimida via Instrução Normativa, não caracteriza a ocorrência do evidente intuito de fraude. Preliminar Rejeitada. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PP L PARTICIPAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIt O CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preli fe nulidade e, no "fr Processo n° 11080.004704/2005-48 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 2 , mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa para o patamar de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. / MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO idente d . / IRINEU BIANCHI 1 I Relator '• FORMALIZADO EM: . 1 9 DEZ 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA (Suplente Convocado) EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JÚNIOR (Suplente Convocado), CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOÃO FRANCISCO BIANCO (Suplente Convocado). Ausentes os Conselheiros, momentaneamente, ICAREM JUREIDINI DIAS e justificadamente, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZA. K2-17 2 Processo n° I 1080.004704/2005-48 CCOI/C08 ,Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 3 Relatório PPL PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 73.355.778/0001-97, devidamente qualificada nos autos, inconformada com a decisão de 10 grau proferida 5' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (RS), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes objetivando a reforma da decisão recorrida. Contra a mesma foram lavrados os autos de infração de fls. 257/258 e 261/262, para a exigência de IRPJ e CSLL, por ausência de adição (ao lucro real do período e à base de cálculo da CSLL) do lucro auferido no exterior por controlada. Tendo tomado ciência do lançamento, a autuada, tempestivamente, apresentou a impugnação de fls. 312/349, acompanhada dos documentos de fls. 352/376, instaurando o contencioso administrativo. A ação fiscal foi julgada procedente nos termos do acórdão de fls. 488/495, da Quinta Turma Julgadora da DRJ em Porto Alegre (RS), o qual se apresenta assim ementado: "IRPJ - LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR, POR CONTROLADAS OU COLIGADAS - ADIÇÃO AO LUCRO LIQUIDO DO PERÍODO E À BASE DE CÁLCULO DA CSLL — OBRIGATORIEDADE - É obrigatória a adição, ao lucro real do período, bem como à base de cálculo da CSLL, dos lucros auferidos no exterior por filiais, sucursais, controladas ou coligadas. NORMAS GERAIS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO APÓS O INÍCIO DA AÇÃO FISCAL — INEFICÁCIA - O início da ação fiscal, em relação ao tributo e ao período e em data anterior à retificação de declaração, resulta na sua desconsideração para fins de constituição do crédito tributário via auto de infração. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - MULTA MAJORADA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA - Cabível a aplicação de multa majorada por infração qualificada baseada em elementos que comprovem a ação dolosa do sujeito passivo, tais como — PIO caso concreto — a ausência de qualquer contabilização dos lucro auferidos pela investida no exterior, que tem por conseqüência dificultar a verificação da ocorrência do fato gerador, por parte da fiscalização." Cientificada da decisão, tempestivamente a interessada interpôs o recurso voluntário de fls. 523/570, cujos argumentos podem ser assim sintetizados: Preliminarmente, suscita a nulidade do acórdão recorri , o, te do em vista que o mesmo silenciou, até mesmo no relatório, quanto ao pedido de s spen Zo dos efeitos da representação fiscal para fins penais, até o julgamento definitivo do pro, es s. - 3 Processo n° 11080.004704/2005-48 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.751 Eis 4 Argumenta que o acórdão também é nulo porque causou preterição da ampla defesa e do contraditório, ao deixar de conhecer de argumentos expendidos na impugnação, particularmente quanto à análise acerca da responsabilidade dos sócios da recorrente para com o crédito tributário. Quanto ao mérito tomou a suscitar os mesmos" ntos trazidos com a impugnação. É o Relatório. 4 Processo n°11080.004704/2005-48 CCOI/C08 ,Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 5 Voto Conselheiro IRINEU BIANCHI, Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido. PRELIMINARES Suspensão dos efeitos da Representação Fiscal Em caráter preliminar a recorrente suscita a nulidade da decisão de primeira instância de vez que a mesma não teria examinado argumento contido na impugnação, objetivando a suspensão dos efeitos da representação fiscal para fins penais, até o julgamento definitivo do presente processo. Compulsado os autos verifico que efetivamente tal análise passou ao largo da decisão recorrida. Observo, porém, que o STF pacificou entendimento no sentido da impossibilidade de ser deflagrada qualquer ação penal antes do julgamento definitivo na esfera administrativa. Logo, não havendo prejuízo para a defesa e não havendo o risco de conseqüências criminais para as pessoas físicas, não se declara a nulidade pleiteada. Responsabilidade Solidária Argumenta que o acórdão também é nulo porque causou preterição da ampla defesa e do contraditório, ao deixar de conhecer de argumentos expendidos na impugnação. A recorrente alega que face à inexistência do intuito de fraude, o auditor não poderia responsabilizar os sócios de forma solidária, consoante o art. 135 do CTN. E, como Turma Julgadora eximiu-se de analisar a questão, preferindo afirmar que tal análise deve ser feita na fase de execução do crédito tributário, há preterição da ampla defesa e do contraditório. Efetivamente a decisão recorrida menciona a alegação contida na impugnação, não adentrando ao mérito do que o sujeito passivo requereu, respondendo antes, que a circunstância alegada foge ao objeto do processo administrativo fiscal, sendo matéria apreciável apenas na fase executória. A decisão recorrida não merece censura, pois se a a •erfilada segundo o entendimento predominante no seio do Primeiro Conselho de Contribuinte , pelo que, também quanto a este item, afasto a preliminar de nulidade alegada. r MÉRITO Processo n° 11080.004704/2005-48 CCO 0008 Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 6 Eficácia Jurídica da Declaração Retificadora Em primeiro lugar, a recorrente pugna pela eficácia jurídica da retificação de sua DIPJ. Constata-se de todo o processado que durante a ação fiscal, a recorrente apresentou DIPJ retificadora, reconhecendo a falta de adição dos resultados auferidos no exterior. Ao mesmo tempo, a empresa apresentou uma declaração de compensação, mediante a utilização de saldo negativo de Imposto de Renda apurado no ano-base de 2002, considerando extintos os débitos de IRPJ e CSLL. A decisão recorrida afastou a possibilidade de ser conferido qualquer efeito à declaração retificadora apresentada no curso da ação fiscal, sob o argumento de que o ato administrativo, para ser válido, deve estar conforme o princípio da legalidade e por isto, o servidor só pode fazer o que a lei autoriza, sendo que no caso, não existe previsão legal, como pretende a recorrente. Consta do voto condutor: "A primeira alegação, colocada pela ittiptignante, de que, antes da lavratura do auto de infração, já teria cumprido a obrigação de pagar os tributos através de unia compensação, não se sustenta. Com efeito, o início da ação fiscal se deu em 21 de julho de 2004 (conforme documento de .fl. 06) e, somente em 29/07/2005, foi apresentada a Declaração de Informações da Pessoa Jurídica, retificadora, para o ano-calendário de 2003, na qual é realizada a adição ao lucro líquido do período do valor de R$ 95.750,97. Na mesma situação se encontram o Pedido de Restituição e a respectiva Declaração de Compensação (PER/DCOMP), compensando valores de IRPJ e CSLL com direitos creditórios de IRPJ relativos a saldos negativos de períodos anteriores, que somente foram apresentados em 02/08/2005. Nessa situação, é impossível considerar qualquer informação constante dessas declarações, para influenciar no crédito tributário constituído através dos autos de infração ora impugnados, conforme disposto no art. 833 do Decreto 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda) a seguir reproduzido. Art. 833. A pessoa jurídica que, depois de iniciada a ação fiscal, requerer a retificação de rendimentos de sua declaração não se eximirá, por isso, das penalidades previstas neste Decreto, aplicando- se o mesmo procedimento a todas as pessoas físicas ou jurídicas, quanto aos rendimentos oriundos da pessoa jurídica a que se referir aquela ação fiscal, inclusive aos sujeitos ao regime de arrecadação nas fontes (Decreto-Lei n°5.844, de 1943, artigo 63, § 5'). Assim, a apresentação das declarações em tela, ocorridas após o início da ação fiscal não tem o condão de afastar as penalidades referentes ao crédito tributário constituído de oficio através dos autos de infração em discussão. A compensação declarada tem apenas o efeito (para os fins do presente processo) de confissão de dívida — tornando o débito incontroverso, sem prejuízo de ulterior revisão das declarações para eventual homologação, ou não, da compensação d la ida, em processo próprio. Corroborando a inaplicabilidade da dec rações retificadoras apresentadas, para fins de alteração do créo *to tr, atuário ' 6 Processo n° 11080.004704/2005-48 CCO I/C08 , Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 7 constituído através dos autos de infração ora impugnados, citamos a jurispnidéncia do Conselho de Contribuintes: INICIO DA AÇÃO FISCAL ANTES DO PEDIDO (EX 96) — O início da ação fiscal, em relação ao tributo e ao período e em data anterior ao pedido de retificação, impede o deferimento do pleito mesmo que para aumentar tributo (Ac. I° CC 102-43.669/99 — DO 21/06/99. Resta, portanto, impertinente a alegação de que depois de iniciado o processo de lançamento de oficio, mas antes da notificação do lançamento, a autoridade administrativa poderá autorizar a retificação de declaração, pois a retificação não exime o contribuinte do tributo, nem dos acréscimos legais ora lançados. Apenas para ratificar essa conclusão, e espancar qualquer eventual dúvida acerca da impropriedade da argumentação apresentada pela impugnante, cumpre referir que ela incorre na falácia de ênfase, pois deixou de considerar uma importante premissa, qual seja, a aplicação do principio da legalidade do ato administrativo. É pacífico que o conceito de legalidade, em sede de direito administrativo (CRFB/88 — art. 37), significa que a autoridade administrativa somente pode fazer o que é explicitamente determinado por lei. Portanto, quando se lê um comando normativo que permite que a autoridade normativa autorize uma retificação de declaração antes de iniciado o procedimento fiscal, deve ser interpretado que — somente nesse caso, em que há uma expressa autorização — é que a autoridade administrativa está autorizada a fazê-lo. Caso contrário, o comando normativo restaria vazio (pois, a autoridade poderia ou mio autorizar a retificação da declaração tanto antes quanto após o início da ação fiscal)." À vista de tais fundamentos chega-se à conclusão de que em relação a este item, a decisão recorrida deu solução adequada, não merecendo quaisquer reparos, razão pela qual faço minhas as conclusões transcritas. Falta de Certeza do Crédito Tributário Em outro tópico do recurso, a interessada alega que por ocasião do lançamento tributário, os auditores fiscais não compensaram os prejuízos existentes nem as bases de cálculo negativas que a recorrente apurou em períodos anteriores. Diz que a partir do ano-calendário de 2003, tinha o valor de RS 40.878,62 de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas. A decisão de primeira instância afastou o argumento uma vez que em sua declaração original (fls. 132), a recorrente optou por não exercer o seu direito de compensar os prejuízos fiscais. Observa-se que na DIPJ original, a recorrente apurou um lucro de R$ 89.757,25, e declarou ZERO de prejuízos a compensar (fls. 132), enquanto que na ret . • c.- e ora apresentada no curso da ação fiscal, apurou um lucro de R$ 185.508,22, descontou m p ejuizo fiscal de jiperíodos anteriores no valor de RS 40.878,62, apresentando um lucro reá. de • .. 144.629,60. - ;ao 7 Processo n° 11080.004704/2005-48 Call/COS , Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 8 No entanto, como vale a DIPJ original, não há que se cogitar de falta de liquidez do crédito tributário lançado. Eficácia da Compensação do Crédito Tributário Em outro tópico da peça recursal a interessada pleiteia a compensação de prejuízos anteriores, de acordo com os cálculos que elaborou. No entanto, o pleito confunde-se com a própria matéria de fundo e com ela será analisada. Cerne do litígio Consta dos autos que a recorrente mantinha investimento em empresa controlada, com sede em Nassau, Bahamas, a qual auferiu resultados conforme o demonstrativo abaixo, elaborado pela fiscalização: Descrição 2000 2001 2002 2003 acumulado Despesas bancárias (1.478,04) (1.277,68) (1.243.01) (869,60) (4.868,33) Juros Recebidos 88.759,30 123.306,48 95.618,59 81255,00 388.939,37 Ganho e Perdas nos Investimentos (112.441,37) (182.584,06) (106.063,82) 50.207,60 (350.881,65) Total eia US$ (25.160,11) (60.555,26) (11.688.24) 130.593,00 33.189.39 Cotação do Dólar 1,9554 2,3204 3,5333 2,8892 - Total em R$ (49.198,08) (140.512,43) (41.298,06) 377.309,30 146.300.73 Resumidamente, a fiscalização deduziu os valores dos prejuízos sofridos pela controlada no exterior nos anos de 2000 a 2002 (já convertidos em reais pelas respectivas datas de suas ocorrências) do lucro auferido em 2003. Não foi efetuado, na contabilidade da fiscalizada, qualquer registro referente aos resultados auferidos, no citado período, referentes ao ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Não houve, também, por parte da fiscalizada, adição do valor dos lucros auferidos no período pela empresa controlada no exterior na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Diante dos fatos apurados, a fiscalização entendeu ter havido omissão de receitas, circunstância que ensejou a lavratura dos autos de infração em análise. Por seu turno, a recorrente, a par dos argumentos já alinhados acima, contestou os cálculos elaborados pela fiscalização, apresentando outros, conforme segue: Descrição 2000 2001 2002 2003 acumulado Despesas bancárias (1.478,04) (1.277,68) (1.243,01) (869,60) (4.868,33) Juros Recebidos 88.759.30 123.306,48 95.618,59 81.255,00 388.939,37 Ganho e Perdas nos Investimentos (112.441,37) (182.584,06) (106.063,82) 50.207.60 (350.881,65) Total em US$ (25. / 60,11) (60.555,26) (11.688,24) 130.593,00 33.189,39 Cotação do Dólar 2,8892 Total em R$ '5.890,79 Como se, a recorrente ofereceu resistência ao cálculo reali ado vela f scalização, 4entendendo que a dedução dos prejuízos sofridos pela controlada deveria -r e o realizada em 8• Processo n° 1080.004704/2005-48 CCO I /CO8 . Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 9 dólares, para que somente depois de deduzidos os prejuízos anteriores, o lucro remanescente fosse convertido para reais. A decisão recorrida compôs o litígio nestes termos. "Quanto ao cálculo realizado pela fiscalização, na apuração do valor a ser adicionado à base de cálculo dos tributos em tela, não há reparo a ser feito. Com efeito, resta correto o procedimento levado a cabo pela fiscalização, que deduziu os valores dos prejuízos sofridos pela controlada Orlando Development S/A nos anos de 2000 a 2002 Cá convertidos em reais pelas respectivas datas de suas ocorrências) do lucro auferido em 2003. Nesse sentido esclareço os conceitos de (I) lucro: aumento de patrimônio em uni determinado período; e de (2) prejuízo: redução do patrimônio em uni determinado período. Ora, o período em questão é, sem sombra de dúvida, eleito pela legislação como o ano calendário, conforme se depreende da leitura do art. 25 da Lei 9.259, de 1995, que dispõe que as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira. No mesmo sentido, e espancando qualquer celeuma sobre o assunto, a Instrução Normativa SRF n° 213, de 2002, em seu art. 6°, § 3° determina que A conversão em Reais dos valores das demonstrações financeiras elaboradas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, será efetuada tomando-se por base a taxa de câmbio para venda, fixada pelo Banco Central do Brasil, da moeda do pais onde estiver domiciliada a filial, sucursal, controlada ou coligada, na data do encerramento do período de apuração relativo à demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros dessa filial, sucursal, controlada ou coligada. No presente caso, a fiscalização, respeitando o período anual de cada balanço, apurou os respectivos lucros e prejuízos, em reais (conforme taxa de conversão nornzativamente determinada) e realizou a compensação dos prejuízos apurados com o lucro de 2003, antes de exigir o respectivo crédito tributário, conforme determinado pela legislação. A alegação da impugnante, caso aplicada, teria o efeito de subverter os conceitos de lucro e de prejuízo (que devem ser - de acordo com a legislação - apurados anualmente, ou seja, por exercício fiscal), para considerá-los como a variação do patrimônio em período superior àquele (alcançando vários exercícios). Confirmando a conclusão acima apresentada, tem-se que a Instrução Normativa SRF n° 213, de 2002, determinou em seu art. 4 0 , § 2°, que os prejuízos apurados por uma controlada, no exterior, poderão ser compensados com lucros dessa mesma controlada e, em seguida, no § 3° do mesmo artigo, dispõe que, na compensação, não é aplicável o limite de 30% do lucro do período (para compensação com prejuízos acumulados), prevista no art. 15 da Lei n2 9.065, de 1995, - conhecido como "trava dos 30%" - (art. 510 do Decreto 3.000, de 1999, Regulamento do Imposto de Renda). Ora, este fato é ehwidat vo do procedimento a ser adotado, pois a eventual aplicação da "tra a dos 30%" somente é determinada em sede de compensação e pr /uízos controlados no Livro de Apuração do Lucro Real - LALUR everá 9 Processo n° 11080.004704/2005-48 CCM /CO8 , Acórdão n.° 108-09.751 Fls. 10 ser escriturado em reais. Assim, a compensaçtio se dará em reais e não em dólares, como quer a impugnante, por inexistência de previsão legal para a atualização cambial dos valores dos prejuízos anteriores." Como se denota, a decisão recorrida deu adequada solução ao litígio, buscando amparo na legislação de regência, razão pela qual, faço minhas aquelas conclusões. MULTA QUALIFICADA Por fim a recorrente contesta a imputação do intuito fraudulento na omissão de receitas verificada. A acusação acha-se assim descrita no Termo de Verificação Fiscal (fls. 280/281): "Os recursos utilizados no aumento de capital da PPL PARTICIPAÇÕES, os quais, por sua vez, foram parcialmente transferidos para a ORLANDO DEVELOPMENT S/A, tiveram como origem um ganho de capital na alienação do EXXTRA ECONÔMICO, os quais não foram devidamente oferecidos à tributação por parte da FAMÍLIA FELIÓ em virtude de operações societárias simuladas; Não contentes em NÃO terem oferecido à tributação os recursos auferidos na alienação do EXXTRA ECONÔMICO, utilizando-se de artifícios fraudulentos para obter vantagens ilícitas, os membros da FAMÍLIA FELIÔ através da PPL PARTICIPAÇÕES e da ORLANDO DEVELOPMENT S/A transferem uma parte deles para um conhecido paraíso fiscal em busca de vantagens fiscais (estas, a priori, licitas); Essas vantagens fiscais lícitas seriam anuladas, caso a PPL PARTICIPAÇÕES simplesmente tivesse observado as disposições legais que tratam da tributação universal dos lucros. No entanto, a PPL PARTICIPAÇÕES simplesmente ignorou de maneira deliberada as disposições contidas na legislação vigente no sentido de oferecer à tributação os lucros auferidos por controladas no exterior, sob o TORPE argumento de que os referidos dispositivos legais estão eivados do vício de inconstitucionalidade. (sublinhei) Com o intuito de dificultar a identificação por parte da administração tributária federal, da existência de resultados por parte da ORLANDO DEVELOPMENT S/A, os quais poderia vir a ter reflexo tributário na apuração do IRPJ e da CSLL. COMO de fato tiveram no presente caso, a PPL PARTICIPAÇÕES optou por omitir os resultados de equivalência patrimonial de seu investimento na ORLANDO DEVELOPMENT AS, não efetuando o registro contábil desses valores em sua escrituração;" A recorrente sustenta a inexistência do evidente intuito de fraude, pois a infração eventualmente cometida não girou em tomo de dolo, mas sim, da inte reVção da legislação. De sua parte, a decisão recorrida manteve a multa ualifi ada sob o seguinte argumento: 10 Processo n° I 1080.004704/2005-48 CCO I/C08 , Acórdão n.° 108-09.751 . Fls. II "Com efeito, houve inserção de elemento inexato na escrituração, pois é patente a falta de contabilização das receitas de equivalência patrimonial. Ora a presença desse elemento (lançamento) inexato, constante da contabilidade, dificulta a posterior identificação do fato gerador e permite concluir pelo intuito defraude." Entendo que por todas as circunstâncias, deve ser dado provimento ao recurso voluntário quanto a este particular. Em primeiro lugar é de se ver que a própria decisão recorrida reconhece tratar-se de mera inexatidão, o que, por si só, não autoriza sustentar a exigência de dolo. Em segundo lugar, é fora de dúvidas que todo o litígio gira em tomo de questão interpretativa, o que inclusive, se acha consignado em determinado trecho da acusação fiscal acima reproduzida. Veja-se que a questão central destes autos ensejava duvidas de interpretação, a ponto de a SRF vir a editar a IN 213/2002, para esclarecer a data em que os lucros ou prejuízos devem ser reconhecidos pela controladora e em que moeda. Aliás, este é um dos fundamentos da decisão recorrida para manter a exigência principal. Em tais condições, não vislumbro a presença do elemento doloso. DIANTE DO EXPOSTO e por tudo o mais que dos presentes autos consta, conheço do recurso voluntário e voto no sentido de DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reduzir a multa de ofício ao patamar de 75% (setenta e cinco por cento). • das Sessões-DF, em 12 de novembro de 2008.OF i ‘ t twz. . . w?ri, j_,., »RINEU BIANCHI / ,, II Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1

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4695561 #
Numero do processo: 11050.001191/94-84
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Tendo havido, por parte da fiscalização, o levantamento documental da omissão de receitas praticada pelo contribuinte, não há como afastar a exigência tributária que lhe foi imposta, com base apenas em meras alegações. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-44579
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FARYDO SALOMÃO JÚNIOR. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE / FREITAS DUTRA PRESIDENTE _ 44~00-CANDRI - ATOR FORMALIZADO EM: 23 FEV 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ CLÓVIS ALVES, MÁRIO RODRIGUES MORENO, LEONARDO MUSSI DA SILVA, AMAURY MACIEL e MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. MINISTÉRIO DA FAZENDA •-• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA _ Processo n°. : 11050.001191/94-84 Acórdão n°. : 102-44.579 Recurso n°. : 123.578 Recorrente : FARYDO SALOMÃO JÚNIOR RELATÓRIO Trata o presente processo de Auto de Infração (fls. 01/10), lavrado contra o contribuinte, por omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas, relativo ao ano calendário de 1992 — exercício de 1993. Intimado do Auto de Infração, tempestivamente, impugnou o feito fiscal as fls. 60/64. À vista de sua impugnação, a autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente a Ação Fiscal (fls. 67/70), por entender que mera alegação de erro no preenchimento de vários recibos, que revelam a existência de rendimentos tributáveis, não pode ser aceita sem prova de que os valores percebidos foram inferiores àqueles declarados. Intimado da decisão da autoridade julgadora de primeira instância, tempestivamente, ingressou com recurso a esse E. Conselho de Contribuintes (fls. 82/84), reportando-se às razões da impugnação, ou seja, o erro cometido quando da emissão dos recibos pelos serviços médicos prestados. É o relatório. 1Ierr- 41~ 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • .•;.; Processo n°. : 11050.001191/94-84 Acórdão n°. :102-44.579 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo. Dele, portanto, tomo conhecimento, não havendo preliminar a ser analisada. Conforme se verifica dos autos, trata o presente recurso contra decisão da autoridade julgadora de primeira instância que julgou, integralmente, procedente a ação fiscal levada a efeito contra o recorrente, por omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, decorrentes de trabalho sem vínculo empregatício. À vista de tudo que consta dos autos, entendo que deve permanecer na íntegra a r. decisão da autoridade julgadora de primeira instância, a qual peço vênia para adotá-la como se minha fosse, de vez que o recorrente em nenhum momento do processo conseguiu comprar com documentos hábeis e idôneos suas assertivas. Ao contrário, limitou-se apenas a alegar que houve erro nos preenchimentos dos documentos, sem nada comprovar, seja com cópias dos cheques por ele recebido ou outro documento que comprove suas alegações. 4110111 3 > • MINISTÉRIO DA FAZENDA - '. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11050.001191/94-84 Acórdão n°. : 102-44.579 Portanto, alegar sem nada comprovar, é o mesmo que nada alegar. Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala de Sessões — DF, em 23 de janeiro de 2001. ANDRI 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4696345 #
Numero do processo: 11065.001736/97-36
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS - IMUNIDADE - CF/1988, ART. 195, § 7º - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme o art. 4º do Regulamento do SESI ( ente paraestatal criado pelo Decreto-Lei nº 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto nº 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatentidas, o recurso é de ser provido. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.188
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora) e Antônio Carlos Atulim (Suplente). Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Celso Luiz Bernardon.
Nome do relator: VAGO
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Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 MINISTÉRIO DA FAZENDA Acórdão n° : 201-76.188 Segundo Conselho de Contribuintes) Centro de Documentação Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RECURSO ESPECIAL Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS N2 Cf' zat- -108-5--2, COFINS — IMUNIDADE — CF/I988, ART. 195, § 70 - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme o art. 4 9 do Regulamento do SESI (ente paraestatal criado pelo Decreto-Lei n° 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto n° 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser provido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora) e Antônio Carlos Atulim (Suplente). Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Celso Luiz Bernardon. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2002. cLnk O/140,0012Q ukU0,60r . sefa Maria Coelho Marques iPresidente .. Rogério Gust N/. o r yer Relator-Desig: Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antônio Mário de Abreu Pinto, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Iao/cf/mdc 1 -441 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO O presente processo trata de lançamento formalizado por meio de auto de infração para exigir a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e acréscimos legais, referente ao período de abril de 1992 a dezembro de 1996. A exigência fiscal teve como enquadramento legal o disposto nos artigos 1°, 2°, 30, 40 e 5° da Lei Complementar 70/1991. Em anexo ao lançamento, encontram-se os documentos de fls. 38/188, consistindo de cópia de ficha de cadastramento perante a Secretaria da Fazenda/RS e cópia do livro de registro de apuração do ICMS. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre da falta de recolhimento da COFINS, no percentual de 2% sobre as vendas efetuadas pelo o estabelecimento. A tributação deveu-se ao fato de que a atividade desenvolvida é o comércio varejista de produtos farmacêuticos, atividade esta totalmente desvinculada da parte assistencial do SESI. Acrescem os fiscais autuantes que as farmácias do SESI comercializam medicamentos e perfumarias através de várias unidades comerciais específicas para este fim, as quais possuem CGC e endereços próprios, tal qual filiais vinculadas a respectiva matriz. Tais mercadorias são vendidas para o público em geral, isto é, não existe exclusividade para os associados do SESI. Aduzem que as atividades desenvolvidas são classificadas — no cadastramento junto ao ICMS — como "Comércio Varejista no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria" e a venda é registrada em máquinas registradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos de recolhimento do ICMS. Entende a fiscalização que o SESI é uma entidade de assistência social sem fins lucrativos, conforme metas e objetivos constantes do seu regulamento, sendo o fator determinante de sua isenção o objeto de fato praticado pela entidade. Foi constatado que a fiscalizada "vem exercendo sistematicamente atos de comércio com o objetivo de lucro". Em face desse desvirtuamento de sua atividade social, considerando ainda o disposto nos Pareceres CST/SIPR 91, de 28/01/91, e 1.624 de 26/12/90, conclui a fiscalização que são devidas a Contribuição para o PIS e a COFINS sobre o faturamento das farmácias. A interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 192/199), com as seguintes alegações: 40* 2 ar VÁ, 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 b) é uma entidade de caráter assistencial e educacional, por força do Decreto 9.403/46, art. 1°, Decreto 57375/65, arts. 30, 40 e 50 e Lei 4.440/64, art. 5° e Circular INPS 10/67; c) em sendo entidade de educação e assistência social ao trabalhador urbano, da indústria, do transporte, das comunicações e da pesca, é de ser excluída da incidência do artigo 17, inciso III, do Decreto 88.081/79, conforme o processo judicial n.° 880040233-0, na Justiça Federal; d) inserida na vedação à tributação constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Carta Magna e artigo 9°, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de COFINS, que se trata de tributo; e) a COFINS possui caráter tributário, fato que contamina de inconstitucionalidade e ilegalidade o presente lançamento, na medida em que o SESI possui imunidade legal e constitucional a qualquer tipo de imposto; f) o parágrafo único do artigo 2° da Lei Complementar 70/91 determina a exclusão da base de cálculo do valor dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente, demonstrando ser aplicável a atividades comerciais, sendo o objetivo da lei o ganho financeiro da atividade comercial; g) a venda pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da Organização, fimcionando inclusive como regulador de mercado; h) é isenta da COFINS, consoante o art. 60, inciso III, da LC 70/91, em combinação com as condicionantes do artigo 55 da Lei 8.212/91; i) por fim alega que em nenhum momento houve fato capaz de desnaturar suas características organizacionais que viesse a justificar uma mudança de enquadramento por parte da Receita Federal, tendo o requerente diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, demonstrando sua condição de entidade beneficente de assistência social; e j) por derradeiro, com base no demonstrado e na qualidade de Entidade de Assistência Educacional e Assistencial conforme a legislação que descreve, pede o julgamento pela insubsistência do auto de infração acima identificado. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente a ação fiscal, em decisão (fls. 225/238) assim ementada: 400 3 " r CC-MF 'v.i.- Ministério da Fazenda Fl. '",s1:7-,"•;:j‘ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 "CONTRIBUIÇÃO PARA O FINAIVC SEGUR SOCIAL Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — é devida sua cobrança, com encargos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da COFINS nos mesmos moldes das pessoas jurídicas de direito privado, com base no faturamento do A 0-0 FISCAL PROCEDENTE". Irresignada com a decisão, a recorrente apresentou Recurso Voluntário tempestivo (fls. 244/254), reiterando as alegações expostas em sua peça impugnatoria e juntou, às fls. 292/294, Mandado de Segurança para que se dê prosseguimento ao processo administrativo independentemente do depósito de 30% da exigência fiscal. É o relatório. 4getc 4 2 CC-MF • —e Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA JOSEFA MARIA COELHO MARQUES O recurso voluntário é tempestivo. O estabelecido no § 22 do art. 33 do Decreto n2 70.235/72, com a redação dada pela MP n 2 1.62 1/1 997, atualmente MP n2 2.176-79, de 23 de agosto de 2001, referente ao depósito de, no mínimo, 30% da exigência fiscal definida na decisão, foi suprido por provimento judicial. Assim, conheço do recurso. A matéria objeto do recurso já foi apreciada em sessões de julgamento deste Conselho, tendo havido diversos resultados e por variados fundamentos. Para melhor entendimento transcrevo votos de julgamentos anteriores. Inicialmente o voto da Conselheira Lina Maria Vieira, no Acórdão n2 203-05.601, de 08 de junho de 1999: "VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA UNA MARIA VIEIRA O recurso é tempestivo e dele conheço. Conforme relatado, no presente processo é discutido o lançamento de oficio da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS incidente sobre vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. Por tratar de igual matéria à acima abordada, adoto e transcrevo o brilhante Voto do ilustre Conselheiro Tarásio Campeio Borges (Acórdão n2 202-10.275): 'A ora recorrente insiste que desfruta de imunidade constitucional sobre sua renda, patrimônio e serviços, por força do artigo 150, inciso VI, alínea 'c', da atual Carta Magna. Entretanto, o próprio texto constitucional, que transcrevo, é contrário às pretensões da recorrente. 'Ar! 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas flindações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei • 40ti_ 5 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. st .ArHir>.; Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 § 4Q - As vedações expressas no inciso Vi alíneas b c compreendem somente o património, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. '(grifei). Com efeito. A vedação constitucional trata de impostos, e é pacifico, tanto na jurisprudência deste Colegiado quanto na jurisprudência judicial, o caráter tributário da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins, frente à Carta Magna de 1988. Apesar do gênero tributo, não pertence à espécie imposto, pois é uma contribuição social. Neste sentido, por unanimidade de votos, já se manifestou a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AGRAV-174540/AP, em Sessão de julgamento de 13.02.96, que teve como Relator o ilustre Ministro MAURÍCIO CORRÊA: 'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Isr 70/91. EMPRESA DE MINERAÇÃO. ISENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEFICIÊNCIA NO TRANSLADO. SUMULA 288. AGRAVO IMPRO VIDO. As contribuições sociais da seguridade social previstas no art 195 da Constituição Federal que foram incluídas no capitulo do Sistema Tributário Nacional, poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, ', do Sistema Tributário, posto que excluídas do regime dos tributos. Sendo as contribuições sociais modalidades de tributo que não se enquadram na de imposto e por isso não estão elas abrangidas pela limitação constitucional inserta no art. 155, § 3°, da Constituição Federal. Deficiência no translado. Á ausência da certidão de publicação do aresto recorrido. Peça essencial para se aferir a tempestividade do recurso interposto e inadmitido. Incidência da Súmula 288. Agravo regimental improvido' (grifei) No caso presente, por coerência, também entendo incabível a aplicação do disposto no artigo 14 da Lei n' 5.172/66 (Código Tributário Nacional), visto que o mesmo é vinculado ao inciso IV do 6 29 CC-MF ; "1.' se 4. . Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;4 Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 artigo 92, que trata de vedação para cobrança de imposto, espécie de tributo onde não se enquadra a Cofins. Da mesma forma, creio inaplicável ã espécie a isenção de que trata o inciso III do artigo 62 da Lei Complementar n2 70/91, que ampara 'as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei'. Com efeito. Os artigos 22 do Decreto-Lei n2 9.403/46, que atribuiu à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar, organizar e dirigir o Serviço Social da Indústria, e 1 2 e 42 do Regulamento do Serviço Social da Indústria (SESI), aprovado pelo Decreto n2 57.375/65, também alegados pelo patrono da recorrente em seu favor, dispõem: Decreto-Lei n° 9.403/46: 'Art - O Serviço Social da Indústria, com personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, será organizado e dirigido nos termos do regulamento elaborado pela Confederação Nacional da indústria (..). '(grifei) Decreto n°57.375/65: Art. E - O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a E de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei número 9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes.' § j2- § 22 - ' (grifei) "Art. 412 - Constitui finalidade geral do SEM: auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação. instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política). '( grifei) Ou seja, é finalidade do SESI promover o bem-estar social dos trabalhadores da indústria e atividades assemelhadas e auxiliá-los na solução de problemas básicos de existência (saúde, alimentação, etc.). (0, 7 . .. 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. " Segundo Conselho de Contribuintes . - Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Entretanto, o comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos, tendo como beneficiários todos aqueles que necessitem de tais produtos, vinculados ou não à classe dos trabalhadores da indústria ou de atividades assemelhadas, desvirtua a atividade do SESI, mesmo que o preço dos produtos seja inferior ao praticado pelo mercado local, pois esta não é finalidade essencial da entidade, uma vez que não está prevista nos textos legais que tratam do Serviço Social da Indústria (Decreto-Lei n 2 9.403/46 e Decreto n2 57.375/65). É, simplesmente, prática comercial com margem de lucro e/ou custo reduzido. Ademais, ainda que ciente da irrelevância da existência ou não de lucros para a exigência da Cofins, pois a base de cálculo da mesma é o faturamento, creio ser importante para dar ênfase à caracterização de prática comercial — diferente de atividade assistencial — a prova da existência de lucro nas operações de venda de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. Esta prova é fornecida pela própria recorrente, no item 6 do recurso voluntário, quando diz que 'a renda obtida nestas atividades é direcionada para o sustento da atividade global do SESI'. A palavra renda, neste contexto, tem o sentido de lucro, pois somente pode ser direcionado para o sustento da atividade global do SESI o montante que excede à soma do custo dos produtos vendidos com as despesas de cada um dos estabelecimentos que praticam tais operações, e este montante é o lucro da atividade comercial. Afora as palavras da ora recorrente em suas razões de recurso, os Demonstrativos de Resultados constantes dos autos comprovam que os estabelecimentos que promovem vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos auferem lucros incompatíveis com a prática de assistência social. Para fortalecer a tese de que a comercialização de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos não é atividade prevista nos estatutos da entidade, lanço mão do artigo 48 do próprio Regulamento do SESI aprovado pelo Decreto n 2 57.375/65, que transcrevo: Art. 48 - Constituem receita do Serviço Social da Indústria: a) as contribuições dos empregadores da indústria dos transportes, das comunicações e de pesca, previstas em Lei; b) as doações e legados; c) as rendas patrimoniais; 4t u_ 8 22 CC-MF iwr ',.. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736197-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 d) as multas arrecadadas por infração de dispositivos legais, regulamentares e regimentais; e) as rendas oriundas de prestações de serviços e de mutações de patrimônio, inclusive as de locação de bens de qualquer natureza; as rendas eventuais. Parágrafo único. A receita do SESI se destina a cobrir suas despesas de manutenção e encargos orgânicos, o pagamento de pessoal e serviços de terceiros, a aquisição de bens e valores, as contribuições legais e regulamentares, as representações, auxílios e subvenções, os compromissos assumidos, os estipéndios obrigatórios e quaisquer outros gastos regularmente autorizados.' Pela leitura do dispositivo transcrito, não é possível encontrar enquadramento para as receitas oriundas de operações mercantis, ou seja, esta é uma operação estranha aos objetivos do SESI. Por fim, a própria Constituição Federal, no § 1 2 do artigo 173 do Capítulo 'Dos Princípios Gerais da Atividade Económica", integrante do Título que trata "Da Ordem Económica e Financeira', é contrária à tese defendida pelo patrono da ora recorrente, senão vejamos: 'Art. 173 - § le - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade económica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.' (grifei). Ora, se até as empresas públicas, sociedades de economia mista e 'outras entidades que explorem atividade económica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias', com muito mais razão deve submeter-se a este regime o Serviço Social da Indústria, quando explora atividade económica, haja vista que o mesmo tem personalidade jurídica de direito privado, conforme dispõe o artigo 22 do Decreto-Lei n9 9.403/46! Não bastassem todas as razões aduzidas no acórdão acima transcrito, saliento que a Constituição Federal, em seu art. 195, § 7 2, remeteu à lei infraconstitucional a definição dos requisitos que devem ser atendidos pelas entidades beneficentes de assistência social para o gozo da imunidade da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins. Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n 2. 8.212/91, 4(j:Ctk 9 22 CC-MF .. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: ▪seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficias, a qualquer título; - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.' Também não há no Estatuto da entidade em apreço qualquer previsão de atividades voltadas à exploração de comércio de produtos, ainda mais se tais vendas abrangerem a comunidade em geral e não só os trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas como previsto em seu Regimento. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica, desde que não explorem atividade empresarial. Se o fizerem, por efeito do disposto no art. 173, § 1 2, da Constituição Federal, submetem-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas. A estas entidades não é lícito fazer concorrência desleal à iniciativa privada. Com essas considerações, voto no sentido de conhecer do recurso por tempestivo e, no mérito, negar-lhe provimento." No Acórdão n9 202-10.110, de 13 de maio de 1998, o voto vencedor, proferido pelo Conselheiro Hélvio Escovedo Barcellos, foi no seguinte sentido: "VOTO DO CONSELHEIRO HELVIO ESCO VEDO BARCELLOS RELATOR-DESIGNADO Entendo, preliminarmente, que a matéria deve ser examinada à luz do artigo 195, § 72, da Constituição Federal, visto que, no nosso entender, a imunidade instituída pelo artigo 150, IV, "c", é restrita aos " impostos", nas hipóteses ali consideradas Declara o dispositivo inicialmente citado, que dispõe sobre a seguridade social: 4/15 10 r CC-MF 14 i- Ministério da Fazenda • .5 Fl. P;:TS4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 'Artigo 195. (.) § 72 - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social, que atendam às exigências estabelecidas em lei.' Desde logo, é de se afirmar que o dispositivo constitucional transcrito, embora fale de 'isenção', refere-se a 'imunidade'. Tal entendimento constitui ponto pacifico na doutrina, conforme, aliás, foi invocado por este Conselho no Acórdão n 2. 202-09.718, que, ao ensejo do exame desse dispositivo, invocando, por igual, a doutrina pacifica, declarou, in verbis: '... o mandamento contido no § 72 do art. 195 da C.F., "são isentas de contribuição para a seguridade social... 'não traduz tecnicamente o instituto da isenção, que tem aptidão para ser veiculado por lei ordinária, devendo o intérprete conceber tal locução com a textura 'São imunes... uma vez que a proteção assegurada pela Lei Maior assume o 'sinais' do instituto jurídico da imunidade.' Diga-se que esse aspecto da questão tem relevância na hipótese em exame, uma vez que, também segundo a doutrina pacifica, entre outros o insigne Carlos Maximiliano, contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva (v. CTN, art. 111), a imunidade tem alcance amplo e extensivo. Por outro lado, para não nos alongarmos em considerações quanto ao caráter tributário das contribuições sociais, é a própria decisão recorrida que, depois de se socorrer dos mestres, declara que: está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, entre as quais o PIS, frente à Carta de 881' É certo que o mencionado dispositivo subordina sua aplicação ao atendimento 'das exigências legais'. Antes, porém, de apreciarmos o atendimento das exigências legais, vejamos a primeira condição, inscrita no próprio texto constitucional, de ser o destinatário do beneficio da imunidade um 'instituto de educação e de assistência social'. A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e de assistência social. Trata-se da Lei n2 4.403/46, cujo artigo 1 2 atribuiu à Confederação Nacional da Indústria: o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam 11 -01A CC-MF zirs,, Ministério da Fazenda rtr Fl.ir Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 para o bem estar dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral da vida no pais e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes.' O § 1 2 desse artigo 1 2 delineia com detalhes as atribuições do SESI, na execução daquelas atribuições, a saber, a de adotar: providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando à valorização do homem e os incentivos à atividade produtora.' Tais atribuições, como não poderia deixar de ser, são reeditadas no Decreto n2 57.375/65, que aprovou o Regulamento do SESI. Conforme, aliás, já foi dito pelo recorrente, o SESI é: integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vinculadas a esta sua qualidade, sendo que até mesmo a venda de sacolas econômicas e medicamentos têm essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é diretamente direcionada para o sustento da atividade global do SESI, inexis findo distribuição de lucros o qualquer forma de dividendos para seus fitncionários. Diretores e/ou Conselheiros.' Reconhecendo, aliás, tais contribuições e atividades, declarou a decisão recorrida que: 'Os bons e relevantes serviços prestados pelo SESI não estão em julgamento, nem tampouco os nobres objetivos que certamente norteiam também os empreendimentos aqui gozados.' Demonstrada, assim, a condição da instituição de educação e de assistência social que caracteriza o SESI, vejamos agora o 'atendimento das condições estabelecidas em lei'. Nesse passo, conforme declara a decisão recorrida, invocando a doutrina de Sacha Calmon, a lei reguladora do § 72 do art 195 deverá ser Lei Complementar'. Pois bem, a Lei Complementar n2. 70/91, com base na norma constitucional em causa, apenas reiterou a imunidade, ao declarar, pelo inciso III do seu art. 62, isentas da contribuição: 'as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei.' Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n 2 8.212/91, 40U1/4- 12 22 CC-MF •••• Ministério da Fazenda EL r›..'fr- f, Segundo Conselho de Contribuintes 4%;T::-rP Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, _fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benejicios, a qualquer titulo; V- apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.' Nesse passo é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Daí o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos aos recursos: a condição do inciso 1H constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no Pais e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados. Vejamos agora o caso das vendas de sacolas econômicas e as farmácias do SESI, que, especificamente, ensejaram o procedimento fiscal contra a mencionada entidade. Quanto aos produtos objeto das vendas, são produtos alimentares (sacolas econômicas) e produtos farmacêuticos, esclarecendo-se, quanto a estes, que a menção feita pelo Fisco, com especial ênfase, a artigos de perfumaria, refere- se, na realidade, a artigos de higiene e cuidados corporais (dentrificios, sabão, • 1 13 „9 , n';-% 2 CC-MF •-• ” Ministério da Fazenda Fl. "i.",1C72:,‘+t- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 sabonete e desodorantes). Sem dúvida, produtos de primeira necessidade, destinados à alimentação, higiene e tratamento médico das pessoas de limitada capacidade econômica, merecedoras de tratamento privilegiado, por parte das referidas entidades. Resta, então, o aspecto, também invocado pela decisão recorrida com tanto destaque, de serem tais produtos também expostos à venda a terceiros que, embora não associados da entidade, não obstante fazem parte da comunidade local. Ainda ai estamos com o patrono da recorrente, quando este afirma que: na medida em que a defesa do salário real dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida fazem parte dos objetivos institucionais do SESI, pergunta-se se está a venda de alimentos e medicamentos por preço abaixo dos praticados no mercado, divorciado de tais objetivos....'. Entende a decisão recorrida que não se vislumbra na legislação constituinte do SESI autorização expressa para o comércio de produtos. Mas nem sempre a vontade do legislador está expressa literalmente, 'cabendo aos que trabalham com a lei sua interpretação, tanto restritiva, quanto extensiva'. E não nos esqueçamos do consagrado principio de hermenêutica, que manda interpretar de maneira ampla e sempre mais favorável a quem se destina o dispositivo que confere imunidade. Assim é que o saudoso mestre Aliomar Baleeiro, em comentário a dispositivo semelhante da Constituição anterior, mas que se ajusta à hipótese em exame, declarava, com toda a convicção de seu vasto conhecimento (invocado por Ives Gandra, em 'Comentários à Constituição', vol. 62, Tomo I): `.... a interpretação deve repousar no estudo do alcance econômico ... e não no puro sentido literal das cláusulas constitucionais. A Constituição quer imunes instituições desinteressadas e nascidas do espirito de cooperação com o Poder Público, em suas atividades especificas. Ilude-se o intérprete que procura dissociar o fato económico do negócio jurídico, para sustentar que o dispositivo não se refere a este.' Examinemos, por fim, a questão à luz do princípio da livre concorrência, inscrito na Constituição, e também invocado na decisão recorrida. A norma foi inserida no Capítulo referente à Ordem Econômica e, especificamente, no que interessa à hipótese em exame, no § 1 2 do art. 173, que sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, 'inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias', as instituições públicas que pratiquem as atividades próprias dessas empresas privadas. • • 44e, 14 22 CC-MF ••• Ministério da Fazenda Fl. " 7-170. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 1 1065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 20 1-76.188 Entendo que não há como se enquadrar nessa hipótese o caso do SESI, pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos, nas condições descritas. Ainda, a invocação da decisão recorrida foi muito bem contestada pela recorrente, ao declarar, a propósito: 'Quanto à venda indiscriminada, sem a restrição a seus usuários legais, é o reconhecimento do SESI de que a assistência social, nos termos preconizados em seus constitutivos, visa fiindamentalmente ao atendimento de seres humanos, pessoas que sofrem os males da penúria ,financeira e cujos filhos e demais dependentes, além deles próprios, adoecerem e sentirem fome, independente da categoria económica a que pertençam. Limitar a venda de sacolas econômicas ou de medicamentos aos usuários legais do SESI é desconhecer o verdadeiro sentido da prática da assistência social, é querer que o SESI pratique a verdadeira omissão de socorro a quem precisa comer e necessita de medicamentos para sanar seus males, tudo a preço abaixo do mercado, valorizando desta forma seu salário rent ' Depois, não há de ser tal atividade tipicamente assistencial e humanitária, mesmo sem outro propósito senão o de servir a comunidade carente, exercida, infelizmente, em escala mínima, que há de afetar as empresas que, embora legalmente habilitadas, visem exclusivamente o lucro. As empresas públicas alcançadas pela regra constitucional, em face do principio da livre iniciativa (art. 173, § 1 2), quando explorem atividades econômicas, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas, visam lucro, 'tanto que czquelcrs que não o conseguem estão sendo privatizadas'. E convenhamos que jamais se cogitou de se privatizar o SESI ou qualquer entidade de assistência social da mesma natureza, simplesmente pelo fato de ser a assistência social e educacional o seu objetivo, e não o lucro. Por todas essas razões, voto pelo provimento do recurso." Na Câmara Superior de Recursos Fiscais vinha sendo decidido o assunto, no sentido do voto que transcrevo abaixo, prolatado no Acórdão n2 CSRF/02-0.883, de junho de 2000: "VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre as formalidades necessárias para ser conhecido. O presente litígio versa sobre o alcance da imunidade ou da isenção da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) prevista, em relação ás atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria, 49 15 'znk t:ÁN 22 CC-MF -"fr Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736197-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 especificamente nas vendas de 'cestas básicas' e medicamentos em estabelecimentos comerciais criados pelo SESI. A defesa da recorrente finda-se na imunidade prevista no art. 150, VI, 'c' da Constituição Federa1/88 c/c art. 92, IV, 'c', do CTN e no art. 195, § 79, da Carta Magna; e também na isenção subjetiva concedida pelo art. 62, III, da Lei Complementar n2 70/91. Dispõe o art. 150, VI, `c' da Constituição Federal, 'In verbis': 'Art 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União aos Estados e aos Municípios: (omissis) P7- instituir impostos sobre: (omissis) c) património, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive fitndações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.' O § 42 do mesmo art. 150 da CF limita o alcance da imunidade: '§‘ 42 - As vedações expressas no inciso 1,7, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados. Dispõe sobre o assunto o Código Tributário Nacional nos artigos e incisos abaixo transcritos: 'Art. - É vedado á união, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (omissis) IV- cobrar imposto sobre: (omissis) c) patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste capítulo; Da mesma forma que a Carta Magna faz, o CTN, no § 2 2 do art. 14, limita a aplicabilidade da vedação prevista no na alínea 'c', do inciso IV, do art. 99: ',§ 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9° são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.' (grifei) , 16 22 CC-MF .r: Ministério da Fazenda Fl. 44' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 A doutrina de Sacha Calmon Navarro Coelho, in Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributário, 6° ed. Editora Forense, 1994, pág. 349, assim coloca: A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam instituições contribuintes de jure ou de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. A imunidade em tela visa preservar o patrimônio, os serviços e as rendas das instituições de educação e assistenciais porque seus fins são elevados, nobres, e, de uma certa maneira, emparelham com as finalidades e deveres do próprio Estado: proteção e assistência social, promoção da cultura e incremento da educação lato sensu.' Já a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, por citação de Roque Antônio Carraza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, 7' ed. Malheiros Editores, pág. 369, nos ensina, 'hl verbis': 'Não devemos nos esquecer que das vedações expressa no inciso 1,7, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados' (art. 150, sç 42, da CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar 1CMS, ainda que os lucros revertam em beneficio das suas atividades. Por quê? Porque a prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político.' Quanto às contribuições destinadas para o financiamento da seguridade social, dispõe o art. 195 da Constituição Federal: 'Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (omissis) b) a receita ou /'aturamento". Segundo o § 72, do mesmo art. 195 da CF/88, determina a seguinte imunidade: '§ 72 São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei.' O § 72 do artigo 195 da CF é norma dconstitucional de eficácia limitada, ou seja, depende de norma complementar, no caso lei, para que possa gerar a 17 22 CC-MF . Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 plenitude dos seus efeitos jurídicos. Portanto, essa norma não é pura e simplesmente auto aplicável, dependendo de lei regulamentadora para a sua aplicação. Interpretando sistematicamente a situação de imunidade de caráter subjetivo, para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS, o Parecer CST/SIPR 1624 determina que as entidades assistenciais que também exercem atividade comercial sujeitam-se ao recolhimento da contribuição devida, com base na receita bruta, acrescentando que a prática de atos de natureza econômico- financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção, desvirtua a natureza de suas atividades, o que pode lhe acarretar a perda do favor legal. Da mesma forma, a isenção subjetiva prevista no art. 6-2, III, da Lei Complementar ri2 70/91, remete à lei o estabelecimento das condições necessárias para fruição do beneficio ali previsto. Pelo exposto, concluo que a imunidade do art. 195, § 72; e do art. 150, VI, 'c', da Constituição Federal, e a isenção subjetiva prevista no art. 62, III, da Lei Complementar n2 70/91 não são de natureza ilimitada, irrestrita e incondicional que alcance toda e qualquer atividade exercida pelas entidades privilegiadas. Essas imunidades e isenções subjetivas estão vinculadas aos objetivos originais previstos nos estatutos das entidades beneficiadas. Em relação aos objetivos do Serviço Social da Industria dispõe o DL n2 9.403/46: 'Art. I° - Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no pais e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes. § JO - Na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários - reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora.' Já o Decreto n2 57.375/65, que aprovou o Regulamento do Serviço Social da Indústria, especifica melhor os objetivos do SESI e assim dispõe nos artigos pertinentes ao caso: Art. I° - O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a 1° de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei n° 9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar, e executar medidas 41p 18 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ".'/,‘- az< Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústrias e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país, e, bem assim, para o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes. sç I ° Na execução dessa finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora. Omissis .Art. 8° - Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; b) utilizar os recursos educativos e assistenciais existentes, tanto públicos como particulares; c) estabelecer convênios. contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) promover quaisquer modalidades de cursos e atividades especializadas de serviço social; e) conceder bolsas de estudo, no país e no estrangeiro, ao seu pessoal técnico, para formação e aperfeiçoamento; _,0 contratar técnicos, dentro e fora do território nacional, quando necessários ao desenvolvimento e aperfriçoamento de seus serviços; g) participar de congressos técnicos relacionados com suas finalidades; h) realizar, diretamente ou indiretamente, no interesse do desenvolvimento economico-social do pais, estudos e pesquisas sobre as circunstâncias vivenciais dos seus usuários, sobre a eficiência da produção individual e coletiva, sobre aspectos ligados à vida do trabalhador e sobre as condições sócio-econômicas da comunidades; i) servir-se dos recursos audiovisuais e dos instrumentos de formação da opinião pública, para interpretar e realizar a sua obra educativa e divulgar os princípios, métodos e técnicas de serviço social' Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade 40• 19 " 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. »91f.4; 11 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 1 1065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento. Cabe ainda ressaltar que as vendas foram efetivadas por estabelecimentos comerciais desvinculados da parte assistencial do SESI, que possuem endereços e CGC próprios, que emitem cupons fiscais em máquinas registradoras ou PDVs, devidamente autorizados pelo FISCO Estadual, que, por seu turno, cobra e arrecada o ICMS oriundo das operações, conforme registra o termo de verificação fiscal. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens não concedidas às demais pessoas jurídicas de direito privado em geral, desde que limitem suas atividades à consecução dos seus objetivos sociais eleitos nos atos constitutivos. Caso desenvolvam atividades que extrapolam seus objetivos sociais, como venda de mercadorias a varejo, por efeito do disposto no artigo 173, § 1. 2, da Constituição Federal, submetem-se essas entidades às normas tributárias aplicáveis às demais empresas privadas. Não se trata de equiparar o SESI ao regime tributário que preside as relações do Estado com as empresas privadas em geral, no campo tributário, ou de negar a recorrente os privilégios fiscais que lhe foram outorgados em lei, mas sim de fixar os limites da isenção ou imunidade que não pode ser irrestrita, ilimitada e incondicional Na verdade da leitura dos textos legais invocados e transcritos se depreende que os limites da isenção e da imunidade estão fixados em duas instâncias: na lei que as concedem e nos atos legais constitutivos da entidade beneficiária que determinam os seus objetivos eleitos. Os primeiros limites podem ser denominados de limites legais e os segundos de limites constitutivos, ou sejam, traçados nos atos constitutivos da entidade. 40 \ §5, 22 CC-MF , Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 O SESI não se mantém através de doações pias, da generosidade da população ou de transferências voluntárias do poder público. Como ente portador de privilégios legais, consignados na Constituição Federal e nas demais Leis, possui arrecadação própria, não dependendo da boa vontade do particular ou do poder público. Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos no seu estatuto. Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional." Na Câmara Superior de Recursos Fiscais o Acórdão n 2 CSRF/02-01.141, julgado em janeiro de 2002, sendo relator o eminente Conselheiro Jorge Freire, teve o seguinte voto: "VOTO VENCEDOR DO CONSELHEIRO JORGE FREIRE Em síntese, a controvérsia gira em torno da aplicação á defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 72, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada. 'São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei'. A quaestio, pois, gira em tomo da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulual para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda', 'a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição'. É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro2, 'se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária'. E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. 'Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou económica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", 2' ed., Tomo III, Borsoi, RJ, 1961, p. 364. 2 AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro", 2' ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. 21 o 4r . 2 CC-MF -•,,; Ministério da Fazenda Fl. '674 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que independe de lei complementar disciplinadora)'.3 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 7 9, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que 'Cabe a lei complementar: II — regular as limitações ao poder de tributar'. Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 7 2, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva 4, 'são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados'. Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, 'Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva' .5 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da Cofins para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 2 2, do art. 14 do CTN, restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim corno a comercialização das ditas sacolas econômicas' estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 7 2, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. 3 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educaçõo e Assistência Social", in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. III, Dialética, São Paulo, 1999, p. 149. 4 SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", 3' ed., Malheiros, São Paulo, 1998, p. 116. 5 Op. Cit, p. 85. n(!ét. 22 22 CC-MF S."-: tv Ministério da Fazenda Fl. "Q:91,44 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 De outra banda, a motivação do lançamento averba que: 'A despeito da imunidade ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados — PIS e Cofins — serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a princípio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, conseqüentemente, fica afastada a imunidade em relação a contribuição — COFINS — incidente sobre as receitas provenientes destas atividades.' (grifei) Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICMS (e a base imponível foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo de lançamento é, exclusivamente, conforme supratranscrito, o desvio de finalidade das atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas 'farmácias do SESI' e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, 'gêneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza'. Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara Superior acerca da matéria ora sob comento manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos objetivos específicos do SESI, desta forma ultrapassando seus fins estatutários. No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacilio Cartaxo, assim aduziu, em síntese: 'Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas, não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. •/I 23 29 CC-MF , -,I.:1::::.:fiti..• Ministério da Fazenda Fl. -O r!.. .,' 4- Segundo Conselho de Contribuintes ' Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento.' E, ao final de seu voto, conclui: 'Não foi autuado (o contribuinte) por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos em seu estatuto'. (grifei) Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar. 6 Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outras palavras, o que sobeja à análise é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar, o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, 'com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes'. Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que 'na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do 6 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na ADIN 2028-5, em 11/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000. A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr. Moreira Alves afirma: "A toda evidência adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se — ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observáncia da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à baila, mediante veiculo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, tal como previsto no sç 7° do artigo 195 da Constituição Federal." (ta 24 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ti7L,744 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora'. Já o Decreto n2 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu em seu Capítulo I a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. 1 2 desse Regulamento averba que o SESI 'tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes'. E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1 2 do referido art. 1 2 do Regulamento do SESI, este 'terá em vista, especialmente, providências 770 sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora'. Por fim, o parágrafo 22 do mesmo artigo deixa claro a função paraestatal do SESI, quando dispõe que ele 'dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado'. Por sua feita, o art. 49 do citado Regulamento aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)'. Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 92), um órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui- se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus fins gerais. , 45" 25 2g CC-MF --'14-",,7; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 E a natureza paraestatal do SESI como ente de cooperação deve ser gizada, pois, embora com personalidade privada, sua natureza é bem especifica e sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 11), sendo sua dívida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (anil, § 1 9), e as ações em que seja autor ou réu correrão no juízo da Fazenda Pública (art. 1 1, § 42). Demais disso, 'o SESI fimcionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações' (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 19), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, a), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingimento dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3 9), que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxílio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autônomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que 'essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuidos... a . E, a seguir, pontifica que 'os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalistico e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção'. Dessane, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação específica no direito econômico, desta forma, 7 MEMELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 221 ed., Malbeiros, São Paulo, 1997, p. 339. 26 4 It 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação especifica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas são empregados na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COFIS, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que, ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 2 2, do art. 14 do CTN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI. O importante, em conclusão, é que ao desempenhar esta função não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do CTN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e não há prova de que os recursos advindos de sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no país na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão n2 203-05.346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que 'quando o SESI vende aqueles sacolões com medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucional. Ao contrário, está colaborando com o Poder Público no controle de preços, no combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância'. 419* ti 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. )`-...ts," Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Quanto ao fato de o SESI estar exercendo atividade comercial, não vejo ai nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoem de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art. 14 do CTN. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão s ficou assim ementado: ISS - SESC- Cinema. Imunidade Tributária (art 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional - o que não se pás em dúvida nos autos - goza de imunidade tributária prevista no art 19, III, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geral.' Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: 'A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. Vol. I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçavel a valia ou importância do fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é.' Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais especifica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se. 'O recorrente (o SESI) não é empresário. O recorrente não explora comercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. É neste sentido que deve ser interpretado o art. 14, 1, do Código Tributário Nacional. A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais'. Em outro subseqüente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este respondendo consulta do SESC emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide: 8 Recurso Extraordinário 116.188-SP, rel, para o Acórdão Min. Sydnei Sanches, j. 20/02/1990. 28 4;§ li 22 CC-MF .- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 'e) o SESC — mais que instituição de assistência social, ex vi legis — é entidade paraestatal, criada para, < ao lado > do Estado, com ele cooperar em fitnções de utilidade pública; j) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativos, de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC é entidade paraestatal;'. Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: 'Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa. Nesse sentido, também, recente Acárdão9 do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: 'Imunidade tributária do património das instituições de assistência social (CF, art. 150, VI, c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do 1PTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais.' O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: Tudo está em saber se a circunstância de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do património da entidade de benemerência social (no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que "Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 2' T, 18.05.84) — conforme ao precedente anterior à Constituição — é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de 9 Recurso Extraordinário 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001. 4t41-- CC-MF "I.A. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ..;42-W> Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar'. (grifei) Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que: norma constitucional — quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida'. (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a Cofins com base no art. 195, § 72, da Constituição Federal, em relação ás vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 42, são elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)'. Ex positis, DOU PROVIMENTO AO RECURSO." Em razão dos variados entendimentos relatados, analisei o assunto, para firmar a minha convicção, conforme segue. 4.f r 30 È 22 CC-MF -•• Ministério da Fazenda 'Plge:SZt, Segundo Conselho de Contribuintes Fl. - Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Conceito de Assi stência Social Antes de adentrarmos no mérito, cabe-nos fazer algumas considerações acerca do conceito de assistência social beneficente estabelecido pela Constituição da República. A Constituição trata da assistência social em seção própria (art. 203), estabelecendo os seguintes objetivos: a) a proteção à família, à infância, à adolescência e à velhice; h) o amparo às crianças e adolescentes carentes; c) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e d) a promoção da integração ao mercado de trabalho. Essas são as atividades que devem ser desenvolvidas por entidades que prestam efetivamente a assistência social. A Educação, como também a Saúde, são tratados nos artigos 196 e 205, respectivamente. O legislador constituinte fez a distinção entre a três ações. Apesar da diferenciação podemos afirmar que por intermédio da educação pode-se desenvolver atividade de assistência social, a exemplo de programas que visam a promoção da integração ao mercado de trabalho, todavia, não é assistência social a simples atividade de educação na forma da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei ri2 9.394, de 2 de dezembro de 1996). A educação ao carente é financiada na forma da Lei n 2 8.436, de 25 de junho de 1992, por intermédio do Programa de Crédito Educativo e, mais recentemente, pelo Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES). O simples desconto incidente sobre a mensalidade escolar, independentemente da clientela, se carente ou não, não é assistência social, é desconto mesmo. Quanto à atividade de saúde, também é possível o seu exercício direcionado à atividade de assistência social, a exemplo de programas de proteção à maternidade, no entanto, a simples atividade de saúde não é assistência social. As entidades de saúde possuem regulamentação própria e atividades específicas dentro de sua área de atuação. A proteção à saúde ao carente é realizada pelo poder público que reembolsa o setor privado através do Sistema Único de Saúde (SUS). A assistência social tem por finalidade prover à pessoa carente os mínimos sociais, dentro dos objetivos traçados pela Constituição da República (art. 203), fora desses objetivos não temos atividade de assistência social. Estabelecer um conceito dilatado das atividades de assistência social, na tentativa de confundi - lo com outras ações, como ocorre com a cultura, educação, saúde, dentre outras, é querer estender um beneficio fiscal a mais a essas entidades, em prejuízo da sociedade. OU— 31 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ticv;s3 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Deve-se lembrar que tanto as entidades de saúde como as de educação possuem beneficios fiscais próprios, inclusive de natureza constitucional, a exemplo da disposição da alínea "c", do inciso VI, do art. 150 da Constituição Federal. O beneficio do § 72 do art. 195 da Constituição é restrito às entidades beneficentes de assistência social, e tão-somente. A interpretação desse dispositivo não pode ser elástica, pois, se assim ocorrer, será a sociedade, como um todo, que arcará com o ônus dessa dispensa. A Constituição estabeleceu que só tem direito à isenção as entidades beneficentes de assistência social. Isso quer dizer que a isenção deixou de estar ligada à filantropia para ligar-se "à assistência social", por outras palavras, deixou de referir-se ao gênero para limitar-se a uma das suas espécies. A rigor não há o que discutir e não havia necessidade de outra lei para aplicar o novo critério, agora constitucional. A questão principal é apurar se a entidade é beneficente de assistência social, o que normalmente está indicado no seu ato constitutivo. Se não for não faz jus à "isenção". O professor Celso Barroso Leite, especialista em Previdência Social, assim se manifestou: "Repetindo, não tem sentido discutir a autenticidade ou não da albergaria natureza filantrópica da entidade; só tem direito à isenção a entidade beneficente de assistência social. Em outros termos, não basta a entidade dizer-se filantrópica e praticar alguma assistência social, quase sempre apenas como um truque para obter a isenção; é preciso ser, realmente de assistência social". (Revista da Previdência Social, 12.13S 218, págs. 11/12, janeiro de 1999. São Paulo/SP) O Estado quer dar a isenção às entidades beneficentes de assistência social, só que para isso deve a entidade comprovar o exercício dessa atividade voltada para a população necessitada. O fato de a entidade ser simplesmente filantrópica não é condição única para o beneficio fiscal. Tem que ser filantrópica e de assistência social beneficente que atenda os objetivos estabelecidos pelo art. 203 da Constituição Federal. Nesse sentido é a lição do citado professor Celso Barroso Leite: "... a isenção deixou de ser assegurada às entidades filantrópicas em geral, passando cz limitar-se 'às entidades beneficentes de assistência social' (art. 195, § 79, ou seja, somente a sua espécie, bem definida do amplo, variado e meio vago gênero a que ela pertence. Como sabemos, toda entidade beneficente, assistencial, é filantrópica, mas nem toda entidade filantrópica é beneficente, assistencial." (Revista da Previdência Social, RPS 199, pág. 531, junho de 1997, São Paulo/SP) Esta introdução visa estabelecermos o verdadeiro conceito de entidade beneficente de assistência social, com vistas à discussão em torno da disposição do § 7 2 do art. 195 da Constituição. o 4V'' 22 CC-MF • Ministério da Fazenda »7-----,Zbt Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Assistência Social não é gênero que poderíamos subdividir em espécies, no caso em educação e saúde. Assistência Social é espécie do gênero Seguridade Social, tem seus objetivos estabelecidos no texto Constitucional, sendo suas atividades voltadas às necessidades básicas da população carente. Qualquer outra atividade beneficente que não atenda esses critérios pode ser tudo, menos assistência social no sentido estrito. Como já afirmado inicialmente "o fato de a entidade ser simplesmente filantrópica não é condição única para o beneficio fiscal. Tem que ser filantrópica e de assistência social beneficente que atenda os objetivos estabelecidos pelo art. 203 da Constituição Federal". Aplicabilidade do art. 55 da Lei n9 8.212, de 1991. Sobre as disposições do art. 55 da Lei n' 8.212, de 1991, costuma-se argumentar que: a) sendo a imunidade uma limitação ao poder de tributar, a lei a que faz menção a parte final do art. 195, isto é, a que pode estabelecer exigências para o gozo do beneficio, há que ser a lei complementar, por força do que estabelece o art. 145 da Constituição Federal, verbis: ''Art 146 Cabe à lei complementar: (.) II — regular as limitações constitucionais ao poder de tributar."; b) se fosse o constituinte deixar a critério do Poder Tributante a fixação de requisitos necessários para o gozo da imunidade, à evidência, poderia ele criar tal nível de obstáculos que viria frustar a finalidade para a qual a imunidade foi inserida na lei maior; e c) ocorre que, à falta de lei complementar especifica para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes de assistência social para fazerem jus ao beneficio do § 7' do art. 195, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS 22.192-9-DF, reconheceu que prestantes eram as mesmas condições previstas nos arts. 9' e 14 do CTN para o gozo da imunidade de impostos de que trata o art. 150, VI, "c", da Constituição, por serem tais condições compatíveis com a finalidade para a qual ambas as desonerações foram concebidas pelo legislador supremo. Ponto que merece destaque e que afasta de pronto as alegações de vício formal é a diferenciação existente no texto constitucional quando da exigência de Lei Complementar, ou melhor, quando o legislador constituinte exige norma complementar, esse o faz expressamente, o que não ocorreu com o § 7' do art. 195 da Constituição, que faz referências apenas a LEI em sentido estrito. 33 . t). Ç i. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. G%;.'t-r Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Nesse sentido, é o entendimento pacifico do Supremo Tribunal Federal nos termos dos acórdãos abaixo indicados: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIOlVAL, TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALIQUOTA. DECRETO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E INADEOUAÇÃO DA 121 LEGISLATIVA. EA2GÊNCL4 DE LEI COMPLEMENTAR ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 1 - A lei que estabelece condições e limites para a majoração da ai/quota do imposto de importação, a que se refere o artigo 153, § 1°, da Constituição Federal, é a ordinária. A lei complementar somente é exigível quando a própria Constituição expressamente assim determina. Aplicabilidade da Lei n° 3.244/57 e suas alterações posteriores. 2 - Decreto. Mc-non-iça° de ai/quotas do imposto de importação. Motivação no seu bojo. Exigibilidade. Alegação insubsistente. A motivação do decreto que alterou as alíquotas encontra-se no procedimento administrativo de sua formação e não no diploma legal. 3 - Majoração de aliquota. Inaplicabilidade sobre os bens descritos na guia de importação. Improcedência. A vigência da norma legal que alterou a alíquota do imposto de importação é anterior à ocorrência do fato gerador, que se realizou com a entrada da mercadoria no território nacional. Agravo Regimental não provido. (AGRRE - 219874/CE; r Turma; Ministro MAURICIO COR_RÉA, DJ de 4/6/99) Ementa - Adita - Lei ri' 8.443/92-Ministério Público da União - Taxatividade do rol inscrito no art. 128, I da Constituição - Vinculação administrativa a corte de contas — competência do TCU paro fazer instaurar o processo legislativo concernente a estruturação orgânica cio Ministério Público que perante ele atua (CF art 73, capta, in fine) — Matéria sujeita ao domínio normativo de legislação ordinária - Enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramento mediante lei complementar - inteligência da norma inscrita no art. 130 da constituição - Ação Direta Improcedente Só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explicita. (grifei) A especificidade do Ministério Público que atua perante o TCU, e cuja existência se projeta num domínio institucional absolutamente diverso daquele em que se insere o Ministério Público da União, faz com que a regulamentação de sua organização, a discriminação de suas atribuições e a definição de seu estatuto sejam passiveis de veiculação mediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar é reclamada, no que concerne ao Forquei, tão-somente para a disciplina ção normativa do Ministério Público Comum (CF, art 128, § 5)." (ADIN /‘12 7891DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 19/12/1994, pág. 35/80) 34 Ok I CC-MF Ministério da Fazenda Fl. zEti Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Ainda em relação à inconstitucionalidade formal, cabe referir o Mandado de Injunção n2 232/RJ em que se pleiteava a declaração de mora do Congresso Nacional em face da não regulamentação do § 72 do art. 195 da Constituição, cuja ementa é a seguinte: "Ementa: Mandado de Injunção. — Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7° do artigo 195 da Constituição Federal — Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par. 7° da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida." Nesse julgamento, onde foi relator o Ministro Moreira Alves, foi afastada qualquer hipótese de exigência de Lei Complementar, ante a necessidade, para o caso, de Lei Ordinária, bem como, afastada de plano a utilização do art. 14 do Código Tributário Nacional, mesmo que por empréstimo, para estabelecer os requisitos para o gozo da "isenção" do § 7 2 do art. 195 da Carta Politica de 1988. Eis partes do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves: "(4 Sucede, porém, que, no caso, o parágrafo 72 do artigo 195 não concedeu o direito de imunidade às entidades beneficentes de assistência social, direito esse que apenas não pudesse se exercido por falta de regulamentação, mas somente lhes outorgou as expectativas de, se virem a atender as exigências a ser estabelecidos em lei, verão nascer para si, o direito em causa. O que implica dizer que esse direito não nasce apenas do preenchimento da hipótese de incidência contida na norma constitucional, mas depende ainda, das exigências fixadas pela lei ordinária, como resulta claramente do disposto no referido parágrafo 72. No caso, em face dos votos divergentes ou se aplica a norma do Código Tributário Nacional por estar ela em vigor e, conseqüentemente, não há a omissão que dá margem ao mandado de iniun cão, ou se está legislando sem que a constituição tenha dado ao Poder Judiciário competência essa que, no Estado democrático, é dos Poderes Políticos — o Legislativo e o Executivo -, que recebem seus mandatos pelo voto popular. A esse respeito, já me manifestei longamente no voto que proferi em questão de ordem no Mandado de Injunção rf 107, voto esse que foi acompanhado pela unanimidade da Corte, naquela ocasião. (grifei) (••) A solução que dou, neste caso concreto — o de marcar prazo para que o Congresso supra sua omissão inconstm cional, sob pena de. não o fazendo, o requerente tenha 35 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.— 19-9-44"- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 reconhecido a imunidade a que alude o § 7 do artigo 195 da Constituição sem as restrições que a lei friura poderá estabelecer -, está dentro da linha de orientação tomada na referida questão de ordem pois se trata de reconhecimento que não envolve a atuação legislativa." No referido Mandado de Injunção ri9 232 assim se manifestou o Ministro Sepúlveda Pertence: "Senhor Presidente, acompanhei, com a maior atenção, o voto hoje proferido pelo eminente Ministro Célio Boda, de acentuada perspectiva kelsiana, que muito me agradou. Mas não consegui, a partir das premissas estabelecidas na jurisprudência do Tribunal, fugir ao dilema que, a certa altura do debate, S. Exa. mesmo, o Ministro Célio Borja, confessou se lhe ter colocado. O primeiro termo desse dilema, que me pareceu muito adequado ao voto de S. Exa., era, simplesmente, o de que, a partir da existência de uma lei, claramente recebida pela ordem constitucional vigente, para disciplinar a imunidade tributária de impostos (também está sujeita, pelo art. 150, § -12, 'c ao atendimento aos requisitos da lei para a caracterização das instituições de assistência social sem fins lucrativos, S. Exa. aplicou os mesmos critérios nela estabelecidos ao caso do art 195, § 72, que não é, em substância, mais do que uma extensão ao caso especifico da imunidade aos impostos 'stricto sensii à figura tributária da contribuição previdenciária do empregador. Ora, isso é integração por analogia. (grifei) Por isso, como antecipei, se o voto de S. Exa. tivesse sido posto quando examinávamos o cabimento deste mandado de injunção, ele me tivesse levado a acompanhar, por este fundamento aqueles que dele não conheciam por entender que, mediante processo de integração analógica. se poderia transplantar aqueles requisitos de identificação da instituição de assistência social sem fins lucrativos beneficiada no art. 150 à instituição de beneficência referida no art 195, i$ r da Constituição. (grifei) Mas a matéria foi superada; o Tribunal discutiu expressamente o problema e conheceu do mandado de injunção. Com isso, afirmou a exigência, para viabilizar aquele direito incompleto, aquele direito obstado, aquele direito paralisado, do art. 195. ,§ 72, de uma complementação legislativa A partir daí, já não podendo entender o caso como de integração analógica, não posso fugir à outra conclusão: estabeleceu-se norma, embora individual, para o caso concreto. E esta é a corrente sustentada pelos ' eminentes Ministros Marco Aurélio e Carlos Veloso, mas à qual tem sido infenso o Tribunal Fico, pois, com a convicção que formara quando do inicio do julgamento, que leva à solução do eminente Ministro Moreira Alves, e que revela, mais uma vez, as potencialidades da formulação ortodoxa, que se fixou no Mandado de lnjunção 107, ou seja: sempre que o caso permitir, inserir, no mandado de injunção, uma cominação, com o sentido cautelar ou compulsivo e levar à agilização do processo legislativo de complementação da norma constitucional, sem, no entanto, se substituir definitivamente o Tribunal ao legislador. • 36 k r CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. rilÓ-_-TrTj Segundo Conselho de Contribuintes tsr• Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Com essa breves explicações de homenagem aos três votos em sentido contrário, peço vénia para acompanhar, no caso, a solução do eminente relator." Após essa manifestação, votou o Ministro Octavio Gallotti, verbis: ''Sr. Presidente, dispõe a Constituição Federal no inciso LXXI do art. 52: 'Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania'. Cumpre distinguir entre aquilo que consiste em falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdade, de um lado, e, de outro lado, a simples lacuna do ordenamento jurídico, que pode ser suprida, objetivamente, pelo Juiz, de acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil, nestes termos: 'O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.' No caso em apreciação, Sr. Presidente, penso que o que ocorre é, verdadeiramente, a falta de norma regulamentadora e não a simples lacuna que torne possível o emprego da analogia. Por isso, estou acompanhando o voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES, que abre, ao Poder Legislativo, o ensejo de suprir a falta de norma regzilamentadora, em determinado prazo, editando a lei necessária. (grifei) Se estivesse convencido de que houvesse simplesmente uma lacuna, suprível por meio da analogia, segundo o critério objetivo do magistrado, sem depender do critério subjetivo do legislador, penso que seria, então, forçado a admitir que o caso não seria de mandado de iniunção e sim de mandado de segurança ou outro instrumento processual, que não o mandado de injunção. (grifei) Peço vênia, por isso, aos eminentes Ministros que dele divergiram, para deferir o Mandado de Injunção nos termos, em que o faz o eminente Ministro-Relator." Assim, no julgamento do Mandado de Injunção n' 232/RJ os senhores Ministros concluem, expressamente, pela necessidade de norma ordinária para disciplinar as exigências para concessão da imunidade estabelecida no § 7' do art. 195 da Constituição. O Plenário do Supremo Tribunal Federal não admitiu nem a utilização por empréstimo do CTN, julgando procedente o mandado de injunção para declarar o Congresso Nacional em mora, nos termos da ementa já transcrita. A afirmação de que no RMS n2 22.292-9-DF, em que foi Relator o Ministro Celso de Mello, teria reconhecido que o direito à imunidade, prevista no § 7' do art. 195 da Constituição, está sujeito aos arts. 9' e 14 do CTN e infimdada. O objeto do RMS n' 22.192 versava tão-somente sobre os efeitos e prolongamento da isenção, com fulcro na Lei n' 3.577, de 1959, e no Decreto-lei n' 1.572, de 1977. Em momento algum reconheceu a necessidade de exigência de Lei Complementar para regular a matéria. 4 37 22 CC-IvfF - Min stério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Durante o voto do Ministro Celso de Mello foi abordada a continuidade do beneficio fiscal na atual Constituição, presente no § 7 2 do art. 195, mas, em todo momento se faz referência a Lei em sentido estrito e não a Lei Complementar, como também aos beneficiários da isenção, ou seja, as entidades beneficentes de assistência social, nesse sentido, é o teor da própria ementa: "MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - QUOTA PATRONAL - ENTIDADE DE FINS ASSISTENCIAIS, FILANTRÓPICOS E EDUCACIONAIS - IMUNIDADE (CF, ART. 195, § 7 2) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - A Associação Paulista da Igreja Adventista do Sétimo Dia, por qualcar-se como entidade beneficente de assistência social - e por também atender, de modo integral, às exigências estabelecidas em lei - tem direito irrecusável ao beneficio extraordinário da imunidade subjetiva relativa às contribuições pertinentes à seguridade social - A cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social, - contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social Precedente: RTJ 137/965. - Tratando-se de imunidade - que decorre, em função de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional -, revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 72, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia de prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei o beneficio que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo." (grifei) Transcrevo abaixo parte do voto do Ministro Celso de Mello, onde reconhece a necessidade do atendimento das exigências da Lei Ordinária para fins de concessão do direito à "isenção" da cota patronal: "Impende enfatizar, neste ponto, um aspecto da mais alta relevância. Mais importante do que a própria discussão sobre o alcance da norma inscrita em simples ato de caráter infraconstitucional editado pelo Poder Público (DL ti2 1.572/77, art. § IQ), revela-se a análise da cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Carta da República, que outorga a entidades beneficentes de assistência social - desde que atendam às exigências estabelecidas em lei - o beneficio extraordinário da imunidade subjetiva referente às contribuições pertinentes à seguridade social 38 22CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Com a superveniência da Constituição Federal de 1988, outorgou-se ás entidades beneficentes de assistência social, em norma definidora de típica hipótese de imunidade, uma expressiva garantia de índole tributária em favor dessas instituições civis. A cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Carta Política — não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para seguridade social -, contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei (ROQUE AN7'0N10 CARRAZZA. Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 171-175, 1995, Malheiros: SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributário, p. 41/42 item n 2 22 4. ed., 1992, Forense; WAGNER BALELA Seguridade Social na Constituição de 1988, p. 71, 1989, RI', v.g). Convém salientar que esse magistério doutrinário reflete-se na própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Carta Política, a existência de uma típica garantia de imunidade estabelecido em favor das entidades beneficentes de assistência social (RTJ 137/965, Rel. Min MOREIRA ALVES). O fato irrecusável é que a norma constitucional em questão, em tema de tributação concernente às contribuições destinadas à seguridade social, reveste-se de eficácia subordinante de toda a atividade estatal, vinculando não só os atos de produção normativa, mas também condicionando as próprias deliberações administrativas do Poder Público, em ordem a pré excluir a possibilidade de imposição estatal dessa particular modalidade de exação tributária. Esse privilégio de ordem constitucional justifica-se, plenamente, pelo elevado interesse de natureza pública que qualifica os relevantes serviços prestados à coletividade pelas entidades beneficentes de assistência social MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 4/54, 1995, Saraiva). A análise da norma inscrita no art. 195, 7°, da Constituição permite concluir que a garantia constitucional da imunidade pertinente à contribuição para a seguridade social só pode validamente sofrer limitações normativas, quando definidas estas em sede legal, como requisitos necessários ao gozo da especial prerrogativa de caráter juridico-financeiro em questão." RMS n° 22.292/9-DF, DJ de 12.12.96, Relator Ministro Celso de Mello. (grifei) Esse tema, mais uma vez, foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento cautelar da ADI 2028, Relator Ministro MOREIRA ALVES, citada no voto do ilustre Conselheiro Jorge Freire, cuja ementa é a seguinte: "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1 2, na parte em que alterou a redação do artigo 55, III, da Lei n2 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 32, 42 e 5' e dos artigos 42, 52 e 72, todos da Lei ri 9.732 de II de dezembro de 1998. (j) 39 22 CC-MF -••n Ministério da Fazenda Fl. 72.») ", Segundo Conselho de Contribuintes 1;t7e::Ât> Processo no : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 - Preliminar de mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social — e que é admitido pela Constituição — é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna. - De há muito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação complementar. (grifei) - No caso, o artigo 195,4' 7°. da Carta Magna, com relação a matéria especifica (as exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade ai prevista), determina apenas que essas exigências selam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência desta Corte, em lei ordinária." (grifei) ADIMC 2028, Ministro Relator Moreira Alves. A aplicabilidade do art. 55 da Lei n9 8.212, de 1991, como regulamento do § 79 do art. 195 da Constituição, tem sido admitida pelo Supremo Tribunal Federal, como se pode ver das ementas a seguir: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 14715/PE: "Imunidade Tributária. Contribuições para o_financiamento da seguridade social Sua natureza jurídica — Sendo as contribuições para o Finsocial modalidade de tributo que não se enquadra na de imposto, segundo o entendimento desta Corte face do sistema tributário da atual Constituição, não estão elas abrangidas pela imunidade tributária prevista no artigo 150, Ta 'cl', dessa Carta Magna, porquanto tal imunidade só diz respeito a impostos. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE-l41715/PE, Julgado em 18/04/1995, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 25/08/1995) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 56901DF "MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. 1. Embargos de declaração acolhidos para expressar entendimento, face omissão no acórdão a respeito, de ser sem qualquer relevância jurídica para o julgamento da presente lide o fato do _MEU, do Ceará, entidade não integrante da presente relação jurídico-processual, ter obtido o Certificado de entidade de Fins Filantrópicos, expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. 2. O debate posto no âmbito do Mandado de Segurança em exame circunscreve-se ao exame de se definir se a impetrante tem direito líquido e certo à pretensão posta em juízo. 10'• 40 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 3. Prevalência, no caso, do julgado consubstanciado na ementa de fls. 117: 'ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. CENTRO CULTURAL BRASIL-EEUU DE CURITIBA. CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS. I - Só faz jus ao Certificado de Fins Filantrópicos, documento hábil a gerar isenção (sic) da contribuição social patronal prevista no inciso II, do art. 55, da Lei n2 8.212/91, em cumprimento ao art. 195, § 72, da CF, entidade que comprove: a) que exerce atividade sem .fins lucrativos, o que podia ser feito com apresentação do seu balanço; b) que tem por finalidade essencial promover a integração de pessoas ao mercado de trabalho, capacitando-os com uma profissão especifica; c) que, por um conjunto integrado de ações, provê os mínimos sociais necessitados pela cidadania, garantido-lhes o atendimento às necessidades básicas, conforme exigência da Lei n2 8.742, de 7.12.93, art. 12; d) que atua com missões voltadas exclusivamente aos mais necessitados. 2 - Impetrante que tem como objetivo fimdamental, conforme expressa com muita clareza artigo dos seus estatutos, o de promover o ensino da língua inglesa. 3 - Ausência de prova do exercício de atividades filantrópicas. 4 - Registro nos Estatutos da entidade de finalidades a serem alcançadas, com a sua atuação, que descaracteriza por inteiro a possibilidade de ser considerada como essencialmente filantrópica. 5 - Sociedade Civil mantida por sócios-contribuintes e sem ter a atividade filantrópica como seu principal objetivo. Inexistência, aliás, de prova de qualquer ação social de tal característica. 6-. Segurança denegada.' 4. Embargos acolhidos. Manutenção dos fiindamentos e conclusão do acórdão principal" (EDEDMS 5690/DF (1998/0014987-2), Decisão em 06/12/1999, Relator Ministro José Delgado, DJ 28/02/2000) MANDADO DE INJUNÇÃO N2 605/RJ: "MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE ASSISTENCL4 SOCIAL. IMUNIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 195, § 72, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI .1%1 2 9.732/98. Não cabe mandado de injunção para tornar efetivo o exercício da imunidade prevista no art. 195, § 72, da Carta Magna, com alegação de falta de norma regulamentadora do dispositivo, decorrente de suposta inconstitucionalidade formal da legislação ordinária que disciplinou a matéria. Impetrante carecedora da ação." (MI-605/RJ, Julgamento em 30/08/2001 — Pleno, Relator Ministro Ilmar Gaivão, DJ de 28/09/2001) 4ak 41 22 CC-MF • -o Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 O Senhor Ministro limar Gaivão assim se manifestou em seu Voto no Mandado de Injunção n 605/RJ: "Dispõe o § 72 do artigo 195 da Constituição Federal: '§ 7 São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.' Por sua vez o art. 55 da Lei n2 8.212/91, alterado pela Lei n2 9.732/98, tem a seguinte redação: 'Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; IJ - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficiente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente. a pessoas carentes, em especial a criança, adolescentes, idosos e portadores de deficiência IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benejicios a qualquer titulo; - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente, ao Orgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.' Entende a impetrante que a referida lei, por ser ordinária, não poderia 'regular o gozo de IMUNIDADES. que. devido ao direito subjetivo constituído, são limitações constitucionais ao poder de tributar', a serem disciplinadas, no caso, por lei complementar, cuja inexistência justificaria, no seu entender, o exercício do beneficio constitucional. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de apreciar a questão no julgamento do Mandado de Injunção n2 609, relatado pelo Ministro Octavio Gallotti, e objeto de agravo regimental, assim ementado: 'Isenção de contribuição das entidades beneficentes de assistência social para a seguridade social (art. 195, § 7, da ('onstituição). Inadmissibilidade do mandado de injunção para tornar viável o exercício desse direito, por não se tratar da falta de norma regulamentadora, mas da argüição de inconstittecioncrlidade de normas já existentes, causa de pedir incompatível com o uso do instrumento processual previsto no art. 5 2, LXXI, da Constituição.' 10 42 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '%:4Mtl> Processo n° : 1 1 065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Destaca-se do voto do eminente Relator a seguinte passagem, que se aplica integralmente à hipótese dos autos: Na suposta inconstitucionalidade de norma regulamentadora e não na sua falta - como exige a Constituição (art. 52, =I) - reside a causa de pedir da presente ação, de todo incompativel com o pressuposto processual de admissibilidade do mandado de injunção. • .). Esse entendimento foi mantido no julgamento do Mandado de Injunção n2 608, Relatar Ministro Sepúlveda Pertence, mesmo depois de a Corte deferir medida cc-naelctr, na ADI n2 2.028, para suspender provisoriamente a eficácia de parte das disposições legais questionadas pela requerente. Ante o exposto, meu voto julga a impetrante carecedora da ação." Assim, reitero que com a edição da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991, regulamentou-se a imunidade das entidades beneficentes de assistência social quanto ao pagamento das contribuições sociais para a seguridade, afastando, nesse momento, qualquer hipótese de aplicação do CTN, mesmo que por empréstimo. Registro no Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS Como já visto, a Lei n2 8.212, de 1991, no seu art 55, estabeleceu requisitos para a concessão da "isenção" das contribuições sociais, exigindo, dentre outros, que: "seja reconhecida corno de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; e, seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social." Tal exigência, em razão das alterações promovidas pela Lei n2 9.732/1998, tem a seguinte redação: "I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficiente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;". Sobre o registro no Conselho Nacional de Assistência Social assim se manifestou Paulo José Leite Farias (Procurador do INSS, Professor de Direito Tributário da Universidade do Distrito Federal e Mestrando em Direito e Estado na UNB): 1- msróruco 4(PI, o 43 r CC-MF -07 Ministério da Fazenda Fl. tfr Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 09. Nos termos do Decreto n 1.117/62 (que regulamenta a Lei n Q 3.577/59), art IQ competia ao conselho Nacional do Serviço Social (CNSS), certificar a condição de entidade filantrópica a que estivesse sujeita a instituição beneficiária da isenção prevista na Lei ri 12 3.577, de 04/07/59. 10. O parágrafo único do dispositivo indicava que cabia ao mesmo Conselho o julgamento dos títulos necessários à declaração de utilidade pública. 11. O art. 22 indicava quais eram as entidades filantrópicas para os efeitos desse decreto, i. e., as instituições que: a) destinassem a totalidade das rendas apuradas ao atendimento gratuito das suas finalidades; b) os diretores, sócios ou irmãos, não percebessem remuneração e não usufruíssem vantagens ou beneficios, sob qualquer título; c) que estivessem registrados no CNSS. 12. O decreto regulamentava a aludida Lei n2 3.577/59, que isentava, da taxa de contribuição de previdência dos na época existentes, institutos do aposentadorias e pensões (IAPI, LAPETEC, IAPFESP). II - DA FINALIDADE DO REGISTRO NO CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL 1 3. O registro é uni ato jurídico solene, mediante o qual se inscrevem determinados atos ou entidades em cadastros de órgãos públicos ou delegados de função pública com a _finalidade de controlar, atestar e atualizar determinados atos que, em razão dos seus efeitos mereçam tal controle. 14. O registro no CIVAS nos apresenta constitutivo do efeito real de pretensão à Certidão de Entidade Filantrópica Federal. O registro no CNAS é, pois, necessário para constituir a própria situação de direito substantivo. 15. Quer dizer, o registro serve não apenas para fins de manutenção do Cadastro de Partícipes na ação assistencial estatal, mas também para permitir o controle e os efeitos perante terceiros, uma vez que só as entidades assistenciais com registro poderão apresentar Certidão de registro, que lhe possibilitará a usufruição das benesses legais presentes e fituras que exijam a Certidão. I 6. Assim, dentre os efeitos desse registro perante órgão assistencial público devem ser destacados: a) efeitos comprobatdrios - o registro prova a existência e a veracidade do ato ao qual se reporta; (grifo do original) b) efeitos da publicidade - o ato registrado é acessível do conhecimento de todos os interessados e não interessados. (grifo do original) 17. A propósito diz Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil; parte geral, p. 81: a 44 22 CC-MFtr Ministério da Fazenda Fl. ."2“Pi:9:n,1: Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 'Registro é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das provas. Ele fornece meios probatórios fidedignos, cuja base primordial descansa na publicidade que lhe é iminente. Essa publicidade de que se reveste o registro tem junção especifica: provar a situação jurídica do registro e torna-la conhecida de terceiros.' 18. Assim, constitui questão fiindamental que todas entidades, independentemente de natureza pública ou privada, sejam registradas no Conselho Nacional de Assistência Social para que esse possa, objetivamente, estabelecer as diretrizes da assistência social com bases em dados confiáveis que retratem a realidade das entidades filantrópicas públicas e privadas do pais, com vistas a garantir a consecução dos Direitos Sociais previstos no art. 6 9 da Lei Maior, verbis: (grifo do original) 'Art. 62 saro direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.' 19. Para que cumpra seu dever constitucional de promover a assistência social, o Estado precisa coordenar um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, razão pela qual o órgão máximo da seguridade brasileira, na expressão assistência social deverá ter o seu cadastro de agentes promovedores da assistência social atualizado. 20. Ademais, conforme já visto anteriormente, o registro no Conselho Nacional de Assistência Social, constituía uma das condições legais, durante a vigência da Lei n2 3.577/59, da concessão do favor legal de não cobrança das contribuições providenciarias, condição essa que permanece da leitura da LOAS (Lei ri g 8.7-I2/93). — O CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS, NATUREZA DECLARATORL4 DE DIREITO JÁ EXISTENTE 21. Nos termos do art. 195 da Lei Maior, por compreender a seguridade social, um conjunto integrado de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, toma-se necessário ao órgão maior da assistência social mediante atos administrativos enunciativos declarar quais órgãos de direito público ou de direito privado estão aptos à benesse estatal de não pagamento de contribuições sociais. (grifo do original) 22. Os atos enunciativos, espécie do gênero ato administrativo consoante ensinamentos do renomado Hely Lopes Meirelles in "Direito Administrativo Brasileiro", 16-edição, p. 169: '..São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto... Dentre os atos mais comuns desta espécie merecem menção as certidões os atestados... 23. O fornecimento de certidões, 'independentemente do pagamento de taxas', é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerido pelo interessado para defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal (Const Rep., art. 52, XXXIV, 'b 7. 45 ,O , C,-.;>n • r CC-MF Ltr-:_:r Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 24. Em razão de enunciarem algo já existente, esses atos administrativos não consti fiem novos direitos, apenas declaram algo já existente. Por isso, tais atos tem em regra efeitos retrospectivos à data em que foram requeridos, não podendo prejudicar o particiular, em razão da demora na declaração de algo que já existe. IV — NECESSIDADE DE CERTIFICADO DE FILANTROPIA PARA ENTES PÚBLICOS E PRIVADOS 251 Muitas entidades, embora perseguindo uma finalidade de interesse altruístico não saem da esfera do direito privado. São promovidas ou constituídas por particulares, seu patrimônio resulta de contribuições de sócios ou de terceiros, faltando qualquer ingerência ou concessão de seu ordenamento com a administração pública. 26. Por outro lado, nem mesmo o fato da entidade ser promovida por pane de municípios ou de Estados, ou por uma organização sindical, faz com que seja necessariamente pública 27. Nem se pode argumentar com a .finalidade perseguida, pois qualquer finalidade de utilidade pública pode ser assumida por particulares e não constitui monopólio do Estado. Naturalmente, essas entidades de utilidade geral são tratadas com favor particular pelo Estado e favorecidas com facilitações e subsídios. Nesse contexto, encontra-se inserida a Certidão de Filantropia, instituída na vigente Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8742/93) 28. Assim, a certidão de condições de ente filantrópico tem como escopo a identificação dos entes privados que por atenderem determinados requisitos, estarão chancelados como filantrópicos pelo Estado, podendo, conseqüentemente, gozar dos respectivos incentivos fiscais estatais. (grifei) 29. Sob outra ótica, os entes públicos, em especial aqueles criados por lei federal gozam da presunção de utilidade pública, sendo efetivamente, por força de imperativo emanado do próprio Estado, realizadores de atividades sociais, não necessitando chancela, tal como Certificado pois já estão originariamente marcados pela utilidade pública desde o seu nascimento. (grifo do original) 30. Para tais entes, a Certidão, de nada acrescenta nem os distingue, pois a lei instituidora já lhes outorgou por presunção absoluta (jure et de jure) a natureza jurídica pública. 31. A expedição de Certidão de Filantropia, nesses casos, não poderá ser feita pois só mostra-se aplicável para ente privado. 32. Em conclusão, no caso de entidades criadas por lei federal, com personalidade de direito privado, dispensa-se a declaração de utilidade pública, por ser esta presumida em razão de sua criação 'ex lege', deverá, entretanto, ser observados os outros requisitos legais para que a entidade obtenha o Registro e o Certificado de Fins Filantrópicos. (grifei) 33. No caso de entidades criadas por lei municipal, configuradas como autarquias, o registro poderá ser feito a requerimento da entidade, mostra-se, pois, facultativo com da- 46 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 57-17,:,"t Segundo Conselho de Contribuintes 4=i;;I:;2 Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 a finalidade de manutenção do cadastro de participes na ação assistencial estatal Entretanto, não poderá haver a expedição do Certificado de Filantropia, por se tratar de órgão com personalidade jurídica pública." A concessão do Registro e Certificado exigido no inciso II do art. 55 da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991, foi regulamentada pelo Decreto n 2 752, de 16 de fevereiro de 1993, o qual foi revogado pelo Decreto n2 2.536, de 6 de abril de 1998, e este teve sua redação alterada pelo Decreto n2 3.504, de 13 de junho de 2000. Em vista do exposto, entendo que o SESI, tendo sido instituído em ato do poder público federal, não necessita de reconhecimento de utilidade pública (art. 55, I), mas está abrangido pela exigência de registro no CNAS e possuir o Certificado estabelecido no inciso H do art. 55 para fazer jus aos benefícios da imunidade das contribuições para a seguridade social. Ocorre que as instituições registradas pelo extinto Conselho Nacional de Serviço Social (CNSS) no período anterior a 1994 tiveram o prazo de até 26/08/1999 para ingressar com o pedido de recadastramento. Data esta posterior ao auto de infração. Quanto ao certificado, os emitidos pelo CNSS tiveram sua validade assegurada até 31/12/1994. Assim, a primeira renovação teve por fim assegurar o período de 01/01/1995 a 31/12/1997. Período esse que está abrangido pelo auto. Ocorre que, em virtude de diversas prorrogações, o prazo para requerimento do certificado foi de até 26/08/1999, para o período de 01/01/1995 a 3 1/12/1997. Assim, não é possível exigir, agora, que à data do auto estivesse cumprida tal exigência. Além disso, como consta do voto proferido pelo Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo: "Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos no seu estatuto." Exploração de Atividade Econômica. No livro Direito Tributário Brasileiro, de Aliomar Baleeiro, Editora Forense, Ir edição, 2002, pág. 171, em Nota ao art. 12 do CTN, Misabel Abreu Machado Derzi, relata, sobre a imunidade recíproca: "Mas a imunidade não beneficiará atividades, rendas ou bens estranhos às tarefas essenciais das pessoas estatais e de suas autarquias, que tenham caráter especulativo ou voltadas ao desempenho económico lucrativo, em respeito ao princípio da livre concorrência entre as empresas públicas e privadas e à tributação segundo o principio da capacidade contributiva(art 145, § JQ, art. 173. §§ l' e 22)•" (grifei) A Constituição Federal estabelece, verbis: "Art. 145. (...) § 12 Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, (..)". 47 2, CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,;:14.e.sr Segundo Conselho de Contribuintes ;'"-fe: • Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 "Art. 150. (..) § 3 As vedações do inciso VI, 'a' e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, (.) § 42 As vedações expressas no inciso VI, alíneas '6' e 'c'. compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas." "Art. 173. (..) § I Q A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. § 2' As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado." (negritei) Ora, se até as empresas públicas, sociedades de economia mista e "outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias", com muito mais razão deve submeter-se a este regime o Serviço Social da Indústria, quando explora atividade económica, haja vista que o mesmo tem personalidade jurídica de direito privado. Luciano Amaro, no seu Direito Tributário Brasileiro (Editora Saraiva, 33 edição, 1999, p. 148), sobre a imunidade recíproca: "(..) A imunidade recíproca não se aplica 'ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos provados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário' (art 150, § A imunidade dos templos (alínea b) e das entidades referidas na alínea c compreende somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com suas finalidades essenciais (§ 49. Diante da igualdade de tratamento que esse parágrafo confere aos templos e àquelas entidades, não se justifica que a constituição tenha arrolado os templos em alínea diferente. Não há, em relação aos templos e às entidades mencionadas na alínea c, previsão análoga à do ,f 3 (que exclui da imunidade reciproca a 'exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário). Uma entidade assistencial pode, por exemplo, explorar um bazar, vendendo mercadorias, e nem por isso ficará sujeita ao imposto de rendas'." Em relação a este parágrafo consta a seguinte nota de rodapé: 48 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 14-.501 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 '83. Não obstante, lves Gandra da Silva Martins sustentou que o ,§ 4 2 seria um 'complemento' do § 3, e, por isso, a imunidade não seria aplicável quando 'as atividades puderem gerar concorrência desleal (..), sob o risco de criar privilégio inadmissível no direito econômico constitucional e propiciar dominação de mercados ou eliminação da concorrência' (Imunidades tributárias, in Pesquisas tributárias - nova série, n. 4, p. 46-7). (...)". Não há no Estatuto da entidade qualquer previsão de atividades voltadas a exploração de comércio de produtos, nem poderia haver, já que tal objetivo seria o de uma empresa e não instituição. Se as atividades "comerciais" fossem decorrentes da produção de bens, resultantes de treinamento para o mercado de trabalho, em que o treinando aprende a fazer determinada atividade e nesse aprendizado são fabricados bens, que a instituição promova a venda, com a finalidade de recuperar os gastos realizados, nada haveria a objetar. O SESI tem como principal receita a contribuição parafiscal exigida das empresas industriais, para apoio às atividades fins que desenvolve. Todavia não lhe é permitido explorar atividade económica, como está constatado nos presentes autos, mediante a instituição de estabelecimentos permanentes, cuja finalidade é a venda de mercadorias. Tal atividade, comércio, não se coaduna com os objetivos da entidade. O comércio e a indústria são atividades que devem ser realizadas pela iniciativa privada e não por instituições criadas para outra finalidade, além disso, detentoras de privilégios tributários. Assim, considerando as disposições dos arts. 150, §§ 3 2 e 42 , e 173, § 1 2 , da Constituição Federal, deve submeter-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas. Portanto, é cabível a exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cotins) sobre as receitas auferidas nas vendas realizadas pelos referidos estabelecimentos "comerciais". Com essas considerações, voto no sentido de conhecer do recurso por tempestivo e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2002. 149+ elKaa,“: - JOSEFA MARIA COELHO MARQUES 49 st.IL 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. fjP77,;‘ Segundo Conselho de Contribuintes 4;nt,H:-e Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 VOTO DO CONSELHEIRO ROGÉRIO GUSTAVO DREYER RELATOR-DESIGNADO Com a devida vênia da ilustre relatora, Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, dela divirjo, manifestando o meu ponto de vista nos termos do voto que prolatei nos processos onde fui o relator, e onde referi que a questão abordada nos autos vinha embalada pela controvérsia sobre seu deslinde, por conta de entendimentos divergentes pelas Câmaras deste Egrégio Conselho. Na esteira de tais eventos, a prudência aconselhou se aguardasse a manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais, à qual restou a responsabilidade de definir a quaestio com fulcro em inúmeros recursos de divergências interpostos. Em recentissima decisão, a referida Corte decidiu, por maioria, reconhecer o direito almejado pela ora recorrente. Deste entendimento compartilho e pelas mesmas razões expendidas pelo voto impecável exarado no Acordão CSRF/02.01.107 (recurso de origem n° 108.364 — Processo n° 11065.0001768 %97-22) da lavra do ilustre Conselheiro Jorge Freire, Membro destacado desta Câmara, o qual, com a sua permissão, reproduzo como segue: "Em síntese, a controvérsia gira em torno da aplicação à defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 72, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidos em lei'. A quaestio, pois, gira em torno da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulcral para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda w, 'a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição'. É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro", 'se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a conzpeténcia tributária'. I ° MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses",r ed., Tomo III, Borsoi, RJ, 1961, p. 364. II AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro",r ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. 50 t 22 CC-MF Ministério da Fazenda:4tr : Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '•;1;:r.:2`;.;, Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. 'Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou económica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que independe de lei complementar disciplinadorar 12 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que 'Cabe a lei complementar: II — regular as limitações ao poder de tributar'. Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 72, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva l3, 'são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, "Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva' .14 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da COFINS para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 2 2 do art. 14 do CTN restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma 12 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. III, Dialética, São Paulo, 1999, p. 149. 13 SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", 31 ed., Malheiros, São Paulo, 1998, p, 116. 14 Op. Cit, p. 85. :O I 51 CC-MF • -0 Ministério da Fazenda " Fl. 4.,‘" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim como a comercialização das ditas sacolas econômicas' estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 7 9, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. De outra banda, a motivação do lançamento averba que: 'A despeito da imunidade ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados - PIS e COFINS - serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a princípio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, consequentemente, fica afastada a imunidade em relação a contribuição - COFINS - incidente sobre as receitas provenientes destas atividades.' (grifei) Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICMS (e a base imponivel foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo de lançamento é, exclusivamente, conforme supra-transcrito, o desvio de finalidade das atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas 'farmácias do SESI' e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, 'gêneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza'. Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara Superior acerca da matéria ora sob comento manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos objetivos específicos do SESI, desta forma 52 22 CC-MF :CY Ministério da Fazenda sat Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4;;::11;j:fr Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 ultrapassando seus fins estatutários. No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacílio Cartaxo, assim aduziu, em síntese: 'Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueados ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento." E, ao final de seu voto, conclui: 'Não foi autuado (o contribuinte) por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos em seu estatuto'. (grifei) Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar." Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outra palavras, o que sobeja à análise, é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora 15 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na ADIN 2028-5, em 11/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000. A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr. Moreira Alves afirma: "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se - ao menos é a conclusão neste primeiro exame — SC773 observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à balha, mediante veiculo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, tal como previsto no f 7° do artigo 195 do Constituição Federal." 53 4(41‘ 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso ra° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, 'com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes'. Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que 'na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora'. Já o Decreto n2 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu, em seu Capitulo I, a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. i 2 desse Regulamento averba que o SESI 'tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes'. E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1 2 do referido art. 1 2 do Regulamento do SESI, este 'terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora'. Por fim, o parágrafo 22 do mesmo artigo deixa claro a função paraestatal do SESI, quando dispõe que ele 'dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado'. Por sua feita, o art. 42 do citado Regulamento aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, tt) 54 .94. 22CcMF ?A Ministério da Fazenda '107-17.20,!: Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política) • . Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois, sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 99, uni órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui- se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus fins gerais. E a natureza paraestatal do SESI como ente de cooperação deve ser gizada, pois, embora com personalidade privada, sua natureza é bem especifica e sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 11), sendo sua divida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (art.11, § 1), e as ações em que seja autor ou réu correrão no juizo da Fazenda Pública (art.1 1, § 49. Demais disso, 'o SESI fiincionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações' (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 19), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, a), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingiment o dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3 2), que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxilio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autônomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que 'essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuidos..." 6 . E, a 16 MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 22 ed., Malheiros, São Paulo, 1997, p. 339. 55 4.0 22 CC-MF Mmisterio da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 seguir, pontifica que os serviços sociais autónomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalistico e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção' Dessarte, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação específica no direito econômico, desta forma, finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação especifica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas é empregado na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COFIS, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 2 2 do art. 14 do CTN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI. O importante, em conclusão, é que, ao desempenhar esta função, não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do erN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e não há prova de que os recursos advindos de 56 4 22 CC-MF •-•-• Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. fÇ ?t; Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no pais na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão n' 203-05.346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que "quando o SESI vende aqueles sacolães com medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucionaL Ao contrário, está colaborando com o Poder Público no controle de preços, no combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância'. Quanto ao fato de o SESI estar exercendo atividade comercial, não vejo ai nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoe de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art. 14 do CTN. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão I7 ficou assim ementado: ISS — SESC — Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional — o que não se pôs em dúvida nos autos — goza de imunidade tributária prevista no art. 19, Ill, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em gera!' Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: 'A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. Vol. I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçável a valia ou importância do fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é.' Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais especifica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se: 'O recorrente (o SESI) não é empresário. 17 Recurso Extraordinário 116.188-SP, rel. para o Acórdão Min. Sydnei Sanches, j. 20/0211990. 57 it 2' CC- "r MF - Ministério cia Fazendas Fl. ";5'.;,,":- Segundo Conselho de Contribuintes '%:'!4=A> Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 O recorrente não explora comercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. É neste sentido que deve ser interpretado o art. 14, 1, do Código Tributário Nacional. A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais'. Em outro subseqüente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este, respondendo consulta do SESC, emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide. 'e) o SESC — mais que instituição de assistência social, ex vi legis — é entidade paraestatal, criada para, < ao lado > do Estado, com ele cooperar em funções de utilidade pública; j) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativos, de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC' é entidade paraestatal:' Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: 'Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa'. 40, 58 2 2 CC-MF -- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 Nesse sentido, também, recente Acórdão 18 do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: 'Imunidade tributária do patrimônio das instituições de assistência social (CF, art 150, VI, c): sua aplicabilidade de modo a preexchür a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais.' O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: 'Tudo está em saber se a circunstância de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do patrimônio da entidade de benemerência social (no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que 'Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 2. T, 18.05.84) — conforme ao precedente anterior à Constituição — é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação Ideológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar'. (grifei). Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que: 'A norma constitucional — quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida. ' (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos IS Recurso Extraordinário 237.718-6/5P, D.J. 06/09/2001. 59 41/ - 2 CC-MF 14...:e: .;;:. Ministério da Fazenda Fl. tk f. .",:i Segundo Conselho de Contribuintes _ Processo n° : 11065.001736/97-36 Recurso n° : 108.352 Acórdão n° : 201-76.188 mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a COFINS com base no art. 195, § 72, da Constituição Federal, em relação às vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 4 2, são elas: "auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)". Reiterando a minha absoluta sintonia com os fundamentos transcritos, bem como pela decorrente afinidade com o recente posicionamento da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, sem olvidar das homenagens de estilo que presto à ilustre Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, voto pelo provimento do recurso. É C01110 voto. Sala das Sessões, dede junho de 2002. , ROGÉRIO GUSTAVO 0$ 40, e 60

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4698488 #
Numero do processo: 11080.009478/98-74
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta , com a suspensão, pelo Senado Federal, da Lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 19 de novembro de 1998 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição. Rejeitada a argüição de decadência. Devolva-se o processo à repartição fiscal competente para julgamento das demais questões de mérito.
Numero da decisão: 303-31.611
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial e determinar a restituição do processo à repartição fiscal competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de ci édito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo , Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 19 de novembro de 1998 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição. Rejeitada a argüição de decadência. Devolva-se o processo à repartição fiscal competente para o julgamento das demais questões de mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial e determinar a restituição do processo à repartição fiscal competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 16 de setembro de 2004 JOÃO HOLANDA COSTA Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NILTON LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve pressente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA !CARLA FERRAZ. MA/3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N' : 303-31.611 RECORRENTE : COMERCIAL DE CEREAIS SCODWIG LTDA. RECORRIDA : DM/PORTO ALEGRE/RS RELATOR(A) : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Em petição de fls. 01/03, de 19 de novembro de 1998, acompanhada das folhas seguintes, a empresa acima identificada entendendo haver pago indevidamente o Finsocial na parte excedente a 0,5%, no período de 15/01/1988 a 01/04/1992, requereu a restituição da importância recolhida a maior, como com os • DARF'S junTados ao processo. Indeferido o pedido por parte da DRF em Novo Hamburgo/RS, o contribuinte apresentou sua impugnação para a DRJ em Campinas, cuja decisão foi no sentido de que: "O prazo para solicitar a restituição ou compensar valores recolhidos indevidamente ou a maior é de cinco anos da extinção do crédito tributário, nos termos do Ato Declaratório n° 96, de 26 de novembro de 1999" Esclarece que "como o pedido de restituição foi protocolado em 19/11/1998 e o último período de pagamento de Finsocial ocorreu em 01/04/1992, referente ao período de apuração de março de 1992, ocorreu a decadência do direito de solicitar a restituição dos créditos de Finsocial pleiteados e a posterior compensação destes". 411 No recurso que dirigiu ao Segundo Conselho de Contribuintes, o interessado reeditou suas razões de impugnação e pediu fosse afastado o Acórdão recorrido e concedido o direito à restituição conforme pleiteado. O processo foi encaminhado ao Terceiro Conselho de Contribuintes na conformidade do Decreto n° 4.395, de 27/09/02. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 VOTO Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à aliquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-Lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE I50.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/1992. • O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi que, inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) • anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N' : 303-31.611 lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2' T. Re l' Min. ELIANA CALMON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso • Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de aliquotas, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864-I/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte • eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764- 1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga munes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este se demitiu do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. • Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição ex officio de quantia paga. • Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica em restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada • inconstitucional pelo STF tem efeitos ex trine. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. • Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto 1-12 2.346/1997, art. 1; Medida Provisória n2 1.699-40/1998, art. 18, § 22; Lei n2 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 a) Com a edição do Decreto n2 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 • do CT1V: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam a 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei 77° 7.689/1988, art. 9° e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e)Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de • inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? j) Considerando a IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 12, com as alterações da IN SRF ne 73/1997, que admite a desistência da execução de titulo judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizaniento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 já conquistado pelo autor, vez que o CM não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2.A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão • judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADI,: e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantuni) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5.Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga °nines); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIti se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 9 4- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de hiconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, 1110 teria efeito ex 11117C. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, 170 todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difluo somente alcançam terceiros, não- • participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, 170 plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 que os efeitos seriam ex nunc (Impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN 112 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difitso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex 111111C. 9.1 Contudo, por força do Decreto n2 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, Incontestado no Parecer • PGFN/CAT/n2 437/1998. 10. Dispõe o art. 1 2 do Decreto n2 2.346/1997: Art. 1-Q As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniforntemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 12 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão • administrativa ou judicial. § 22 O dispositivo 71O parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAThi2 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN tr2 1.185/1995, concluído que "o Decreto n2 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n2 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADM. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difluo, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4 2, que o • Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13.Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/in.spetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difluo, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga mimes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 42 do Decreto n2 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, unia exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n2 1.699- 40/1998, art. 18 § 2°-, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 15.O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CAD1N desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ti2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos Viii MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP 1;2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 CvfP n' 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida • pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei 112 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 22 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portai do, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 19.Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Einsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é unia das hipóteses em que a MI' /IQ 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a precedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la 411 administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n 2 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n2 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x ofins, o Secretário da Receita Federal com a edição da IN SRF17 2 32/1997, art. 22, havia decidido, verbis: Art. 22 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 92 da Lei ire 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis 11c. • 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei ifi 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n 2 9.430/1996, art. 77, e no Decreto ifi 2.194/1997, § 1 2 (o Decreto n2 2.346/1997, que revogou o Decreto n2 2.194/1997, manteve, em seu art. 42, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF ng• 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Coibis, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO 1•1° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n2 1.699-40/1998. 22.Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23.Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu n'á'o exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de • Direito Tributário, 72 ed., 1995, p.311). 24.Há de se concordar, portanto, com o mestre Alionlar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, li rt ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do Cm é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitarei; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional MIO há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 16. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da • decisão judicial Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omites, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n 2 2.346/1997, art. 42). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP 11 2 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: Ir 15 "MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 a) da Resolução do Senado n 2 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MPII2 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado ut2 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n 21 2.445/1988 e 2.44/1988 • e declara o direito do contribuinte de recolher essa contribuição com base na Lei Complementar n 2 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n2 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n2 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n2 2.049/83. art. 92). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; • - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN'CAT/n2 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (C7N, art. 168), contado da forma antes determinada. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cotins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto 112 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto n2 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico praw). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF ne2 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), n'âo cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 11, 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, 110 sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstilucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; Ob) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista n 9- Decreto n2 2.346/1997, art.42; ou ainda, 3. nas hipóteses elencadas na MP 1.699-40/1998, art. 18; 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CikMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art 168 do CM, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do S773, seja no do controle difluo (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto 112 2.346/1997, art. 49, bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40'1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado 7/2 49/1995, para o caso do inciso WH, 4. da NIP ne 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP if 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a O maior com base nos Decretos-leis :i e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n2 49/1995; f na hipótese da IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 12, com as alterações da IN SRF n2 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF 096, 18 f MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/1199, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita, arrimado no Parecer POEN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, • I, e 168, I, da Lei 1172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados, mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente iguaL OEntendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o inicio da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto I70 art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3°, do art. 18, da lei de conversão da M. 1.110 - (Lei n°10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. Ir19 WILNISTÉFUO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRIN° 3401/2002, aprovado no Despacho do Ermo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões • judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difitso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso O dos presentes autos, vez que não há qualquer noticia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "1" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. 2 O MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.479 ACÓRDÃO N° : 303-31.611 Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei ti° 10.522, veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000". In casu, o pedido ocorreu na data de 19 de novembro de 1998, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela 11, decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela Turma Julgadora. Deverá ser o processo encaminhado à repartição fiscal competente para que se digne julgar as demais questões de mérito. Sala das Sessões, em 16 de setembro de 2004 I JOÃO " LA.NDA COSTA - Relator o 21 • ‘,= Ak."-4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ''''''',4kA11) TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 11080.009478/98-74 Recurso n°: 127479 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° • 303-31611. Brasília, 10/11/2004 An se Daudt rieto Presidente da Terceira Câmara • Ciente em Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.000992/2002-23
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1992 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que é o caso dos autos. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 302-38.403
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator designado. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Judith do Amaral Marcondes Armando votaram pela conclusão Vencidas as Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, relatora e Mércia Helena Trajano D'Amorim que davam provimento. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Corintho Oliveira Machado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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Recorrida DRJ-PORTO ALEGRE/RS • Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1992 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENC1AL. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que é o caso dos autos. • RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator designado. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Judith do Amaral Marcondes Armando votaram pela conclusão Vencidas as Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, relatora e Mércia Helena Trajano D'Amorim que davam provimento. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Corintho Oliveira Machado. Processo n.° 11020.00099212002-23 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.403 Fls. 139 • C71,1- JUDIT • AMARAL MARCONDES ARMA DO - Presidente CORINTHO OLIVEIR CHADO — Relator Designado • Participaram, ainda, do presente julgament , os Conselheiros: Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luciano Lopes de Almeida Moraes e Luis Antonio Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. • Processo n.° 11020.000992/2002-23 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.403 Fls. 140 Relatório Trata-se de pedido de restituição protocolizado em 19 de março de 2002 (fl. 01), em decorrência de valores supostamente recolhidos a maior a título de Finsocial, no período de fevereiro a abril de 1992. O relatório constante da decisão recorrida explicita, com clareza os fatos ocorridos e os argumentos aduzidos nos presentes autos. Dessa feita, peço vênia para reproduzir seus termos (fl. 99): "A Delegacia de origem do processo indeferiu o pleito da interessada, haja a vista decadência do direito à restituição (Ils.60/61). A interessada apresentou, tempestivamente, manifestação de inconformidade (fis.63/73) argumentando que o prazo para pleitear • restituição de valores recolhidos indevidamente de Finsocial é de 10 anos, sendo cinco anos contados a partir da data do fato gerador, somados de mais cinco anos contados da homologação tácita do lançamento. Transcreve jurisprudência nesse sentido." Através de Acórdão unânime, proferido pela 2° Turma da Delegacia de Julgamento de Porto Alegre/RS, foi indeferida a solicitação efetuada pela Interessada, nos seguintes termos (fls. 98/100): "Esclarecido, portanto, através dos atos citados, que o prazo decadencial para a interessada exercer o direito à repetição do indébito iniciou-se na data em que foram feitos os pagamentos de Finsocial, estando extinto, a contar daí, 5 anos após, o seu direito de reaver valores porventura indevidamente recolhidos. Nesse caso, não cabe a restituição de créditos originados de pagamentos a maior ou indevidos de valores de Finsocial efetivados em datas anteriores a março de 1997, eis que decaído o direito de • pleitear restituição daqueles valores quando da formulação do pedido administrativo." Cientificada do teor da decisão acima em 18 de abril de 2006, a Interessada apresentou Recurso Voluntário, endereçado a este Colegiado, no dia 09 de maio do mesmo ano. Nesta peça processual, a Interessada reitera os argumentos anterionnentei aduzidos. É o Relatório. . , Processo n.° 11020.000992/2002-23 CCO31CO2 Acórdão n.° 302-38.403 Fls. 141- Voto Vencido Conselheira Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Relatora O Recurso preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária realizada em dezembro de 1992, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, declarou a inconstitucionalidade incidental de todos os dispositivos que aumentaram a aliquota da contribuição para o Finsocial (remanescendo a aliquota de incidência originária, equivalente a 0,5% sobre a receita bruta de venda de mercadorias): "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL-PARAMETROS-NORMAS DE • REGÊNCIA-FINSOCIAL-BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias - folha de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei n° 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflito com as disposições constitucionais - artigos 195 do corpo permanente e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do F1NSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9° da Lei n° 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do texto constitucional". • Em função do pronunciamento acima transcrito, entendo que seria dever do Estado restituir ex officio os montantes de que se locupletou indevidamente em razão da exigência considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de o mesmo incorrer em enriquecimento ilícito, vedado pela nossa Carta Magna. Contrário senso, porém, o Poder Executivo editou a Medida Provisória (MP n° 1.110/95), sucessivamente reeditada, literalmente proibindo o Erário de restituir as parcelas pagas indevidamente pelos contribuintes a titulo de contribuição ao Finsocial. Somente em junho de 1998 modificou-se o teor dessa norma legal para admitir a restituição, a requerimento do lesado, dos valores indevidamente recolhidos: Medida Provisória n°1.621-35 "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o aittizamento da 1respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: Processo n.° 11020.000992/2002-23 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.403 Fls. 142 iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento, conforme Leis n°5 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de zero vírgula um por cento sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (.) § 20 O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." Medida Provisória n° 1.621-36 41 "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: iii (.) - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a zero virgula cinco por cento, conforme Leis trs 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 18 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de zero virgula um por cento sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (.) 2° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas." Ora, visto que os textos legais têm pressuposto de legalidade e de constitucionalidade, entendo que o prazo de cinco anos para requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição ao Finsocial, somente poderia começar a ser contado a partir dessa modificação no texto da norma legal, ou seja, a partir de 10 de junho de 1998. Nesse esteio, o prazo somente se encerra em 10 de junho de 2003. A jurisprudência deste E. Terceiro Conselho de Contribuintes tem se manifestado favoravelmente a tese ora esposada, conforme se verifica pela transcrição dos acórdãos exemplificativos abaixo: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. MP 1.110/95 E MP 1.621-36/98 O prazo para o pleito de restituição de contribuição para o FINSOCIAL paga a maior é de cinco anos, contado da data da publicação da MP 1.621-36, de 10/06/98, que alterou o par. 2° do art.) 17 da MP 1.110/96." Processo n.° 11020.000992/2002-23 CCO3/CO2 - ~dl° n.° 302-38.403 Fls. 143 (Acórdão n°301-30.834, da lavra do eminente Conselheiro Luiz Sérgio Fonseca) "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. MP 1.110/95 E MP 1.621-36/98. O prazo para o pleito de restituição de contribuição para o F1NSOCL4L paga a maior é de cinco anos, contado da data da publicação da MI' 1.621-36, de 10/06/98, que alterou o par. 2° do art. 17 da MP 1.110/96." (Acórdão n° 301-30.834, da lavra do eminente Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho) Partindo da premissa que a solicitação efetuada pela Interessada foi protocolizada em 19 de março de 2002, entendo que a mesma é tempestiva e, portanto, o recurso deve ser conhecido e provido. • Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2007 _S ROSA MARIA E JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO - Relatora • Processo n.°11020.000992/2002-23 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.403 Fls. 144 Voto Vencedor Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator Designado A matéria decadência, em expedientes como os que tais, é bastante conhecida de todos. Nesta Câmara, minha convicção já foi externada muitíssimas vezes, porquanto perfilho a corrente que entende ser o dies a guo de tal contagem do prazo decadencial a data em que os contribuintes tiveram seus direitos reconhecidos pela Administração Tributária, consubstanciado na publicação da medida provisória n° 1.110/95. Nesse sentido, o prazo para a formalização do pedido de restituição de quantias pagas a maior, em razão da indevida majoração da alíquota do Finsocial, estendeu-se até o dia • 31 de agosto de 2000, inclusive. A perda do direito do contribuinte de requerer a restituição devida só se consuma, de fato, a partir de 10 de setembro de 2000, inclusive. Assim é que independentemente do posicionamento da Administração Tributária estampado, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 anos, para a formalização dos pedidos de restituições da citada contribuição paga a maior, é a data da publicação da referida MP n° 1.110/95, ou seja, 31/08/95, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31/08/2000, inclusive, sendo este o dies ad quem. No caso destes autos, constata-se que o pleito da Recorrente deu-se em 19 de março de 2002, tendo sido alcançado, portanto, pela decadência apontada na decisão recorrida. No vinco do quanto exposto, voto no sentido de DESPROVER o recurso. Sala das Sessões, em 25 de j eiro de 2007 /101 • CORINTHO OLIVti CHADO - Relator Designado Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1

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