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Numero do processo: 10480.900120/2012-59
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/08/2002 a 31/08/2002
PIS. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE.
Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo plenário do STF, em sede de controle difuso, e tendo sido, posteriormente, reconhecida por aquele Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência adotada, deliberando-se, inclusive, pela edição de súmula vinculante, deixa-se de aplicar o referido dispositivo, conforme autorizado pelos Decretos nºs 2.346/97 e 70.235/72 e pelo Regimento Interno do CARF.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3801-003.558
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel- Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira e Flavio de Castro Pondes (Presidente).
Nome do relator: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo plenário do STF, em sede de controle difuso, e tendo sido, posteriormente, reconhecida por aquele Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência adotada, deliberandose, inclusive, pela edição de súmula vinculante, deixase de aplicar o referido dispositivo, conforme autorizado pelos Decretos nºs 2.346/97 e 70.235/72 e pelo Regimento Interno do CARF. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 01 20 /2 01 2- 59 Fl. 125DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira e Flavio de Castro Pondes (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ RECIFE/PE, abaixo transcrito: Tratase de Manifestação de Inconformidade, protocolizada aos 15/02/2012 contra Despacho Decisório eletronicamente emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil no Recife DRF/RECIFE/PE, do qual a contribuinte tomou ciência aos 17/01/2012, por meio do qual foi indeferido o Pedido de Restituição PER aqui tratado, em que é indicado suposto crédito, no valor de R$ 836,99, a título de pagamento indevido ou a maior realizado a título da Contribuição para o PIS/Pasep em relação ao período de apuração de abril de 2002, no valor de R$3.705,80. 2. O indeferimento se deu porque, embora localizado supradito pagamento, ele fora integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a restituição. 3. No recurso, a defendente solicita a reunião dos processos administrativos que relaciona, os quais alega ter o mesmo objeto e causa de pedir (restituição de conjecturados créditos, apurados em diversos meses, decorrentes de pagamentos indevidos da contribuição para o PIS/COFINS, pautados na inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718, de 27/11/1998). 4. Invoca, para amparar o pleito de reunião de processos que, na sua visão, impediria o risco de que neles fossem proferidas diferentes decisões , o princípio da economia processual, a otimização dos trabalhos da recorrente e da Administração Tributária, a determinação constitucional de razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Ademais, estriba o pedido na disposição contida no art. 103, do Código de Processo Civil – CPC e, ainda, em opiniões doutrinárias e em precedente do então 1º Conselho de Contribuintes. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900120/201259 Acórdão n.º 3801003.558 S3TE01 Fl. 12 3 5. Na seqüência, critica a defendente que, contrariamente ao disposto no art. 65, da Instrução Normativa IN nº 900, expedida aos 30/12/2008 pela RFB1, não fora intimada a esclarecer a higidez de seu crédito e que, tivesse isto ocorrido, o pedido de restituição seria deferido, na medida em que teria logrado comprovar o direito ao reconhecimento do indébito. 6. Argumenta que, nos termos do art. 142, do CTN, é dever da Fiscalização aprofundar o exame da situação concreta, de modo que o lançamento e também as demais glosas fiscais se baseiem na correta subsunção dos fatos à lei. 7. Fala, ainda, que, como a Fiscalização sequer tomou conhecimento das razões que justificam o pedido de restituição, imporseia a reforma do Despacho Decisório. 8. Adiante, tece considerações quanto à inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, declarada pela Suprema Corte, após o que aduz que, conquanto a inconstitucionalidade haja sido reconhecida no controle difuso, foi a questão decidida em sessão plenária do STF, razão por que os órgãos da Administração Tributária devem afastar sua aplicação, aos moldes do que determina o art. 26A, §6º, do Decreto nº 70.235/72, e o art. 59, do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, disposição esta que também estava encartada no art. 49, parágrafo único, I, do Regimento Interno do antigo Conselho de Contribuintes e, atualmente, está embutida no art. 62, §1º, I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. 9. Destaca que o art. 62A, caput, do RICARF, vincula o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais a adotar as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF sob o regime previsto no art. 543B, do CPC, tal como ocorreu, na situação aqui tratada no RE nº 585.235 – o que reforçaria que o entendimento do STF quanto à citada inconstitucionalidade deve ser aplicado no caso dos autos. 10. Pondera, outrossim, que “um dispositivo de lei declarado inconstitucional é uma norma absolutamente nula, impossibilitada de produzir efeitos jurídicos válidos, em razão de seu desacordo com o texto constitucional, a quem deve irrestrita obediência” e que “seria ilógico que a administração fazendária continuasse a reconhecer a validade de um texto de lei já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”, entendimento este que a recorrente escora em diversos precedentes administrativos da Câmara Superior de Recursos Fiscais a que faz remissão. Fl. 127DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 4 11. Conclui a questão dizendo ser indubitável que o entendimento do STF nos recursos extraordinários por ela referidos deve ser empregado pelas autoridades administrativas em suas decisões. 12. Avante, diz a recorrente que na base de cálculo da contribuição aqui tratada “somente deveriam ter sido incluídos pela requerente os valores correspondentes ao seu faturamento, ou seja, os ingressos que correspondem às suas receitas das vendas de mercadorias e da prestação de serviços” e que, no caso concreto, tem direito ao crédito requerido no PER, correspondente ao valor desta contribuição que teria sido calculado sobre o montante não integrante de seu faturamento. 13. Sustenta que, para que não pairem dúvidas, anexa documentos hábeis a comprovar a higidez do crédito pleiteado. 14. No final da Manifestação de Inconformidade, a recorrente: (i) requer o acolhimento do recurso interposto; (ii) informa que a matéria discutida não foi submetida à apreciação judicial; e (iii) protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente a produção de perícias, a realização de diligência e a juntada de documentos. 15. Ao recurso a contribuinte anexou, além de documentos de representação processual: (i) planilha com as rubricas sobre as quais apurou o suposto crédito a ser restituído; e (ii) cópia de folhas de Balancete correspondente ao período de apuração aqui tratado. 16. Este julgador anexou aos autos extratos emitidos no sistema DCTF/CONS. Analisando o litígio, a DRJ de Recife/PE considerou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 TRIBUTO. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO. REQUISITOS. O reconhecimento do direito à restituição exige a comprovação da realização de pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislação aplicável ou das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBANTE. É do sujeito passivo o ônus probante do direito à restituição. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/98. PAGAMENTO SOBRE OUTRAS Fl. 128DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900120/201259 Acórdão n.º 3801003.558 S3TE01 Fl. 13 5 RECEITAS QUE NÃO AS DE VENDA DE MERCADORIAS E/OU SERVIÇOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não tendo a recorrente comprovado que o valor confessado em DCTF e por ela recolhido a título da Contribuição para o PIS/Pasep foi calculado sobre outras receitas que não as de venda de mercadorias e/ou de prestação de serviços, resta incomprovada a realização de pagamento indevido ou a maior que devido sob o fundamento de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo desta contribuição perpetrada pelo art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 DIREITO CREDITÓRIO. PROVAS. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. Ressalvadas as hipóteses das alíneas “a” a “c”, do art. 16, do Decreto nº 70.235/72, as provas comprobatórias do direito creditório devem ser apresentadas por ocasião da interposição da manifestação de inconformidade, precluindo o direito de posterior juntada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido É o relatório. Voto Conselheira Maria Inês Caldeira Pereida da Silva Murgel Conheço do Recurso Voluntário, uma vez que apresenta os requisitos de admissibilidade e foi apresentado dentro do prazo de 30 dias fixado pela legislação. Como se depreende da leitura dos autos, em síntese, o contribuinte, invocando o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuição ao PIS e da COFINS promovido pela Lei nº 9.718/98, requereu a restituição dos valores indevidamente recolhidos. Sendo indeferido o pedido administrativo de restituição, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, à qual juntou aos autos, além de planilhas que supostamente comprovariam o seu direito creditório, os balancetes, com a segregação das receitas. Fl. 129DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 6 No julgamento da Manifestação de Inconformidade, a delegacia de julgamento de Recife/PE alega que o contribuinte não comprovou o recolhimento indevido ou a maior dos créditos tributários invocados no pedido de restituição. Ocorre que a própria Delegacia da Receita Federal poderia, de ofício, independentemente de requerimento expresso, ter realizado diligências para aferir a autenticidade dos créditos declarados pela Recorrente. Esta é a orientação do artigo 18 do Decreto 70.235/72. Confirase: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) A ilação do citado dispositivo do Decreto que rege o processo administrativo é de que deve a Administração Pública se valer de todos os elementos possíveis para aferir a autenticidade das declarações dos contribuintes, o que, data venia, não foi feito no presente caso. Devese ressaltar, sobre o processo administrativo fiscal, que ele é delineado por diversos princípios, dentre os quais se destaca o da Verdade Material, cujo fundamento constitucional reside nos artigos 2º e 37 da Constituição Federal, no qual o julgador deve pautar suas decisões. Ou seja, o julgador deve perseguir a realidade dos fatos, para que não incorra em decisões injustas ou sem fundamento. Nesse sentido, são os ensinamentos do ilustre Professor James Marins: A exigência da verdade material corresponde à busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal; aproximação entre os eventos ocorridos na dinâmica econômica e o registro formal de sua existência; entre a materialidade do evento econômico (fato imponível) e sua formalidade através do lançamento tributário. A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais. (grifouse).(MARINS, James. Direito Tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. pág. 178 e 179.) Sobre o princípio da verdade material, também ensina o ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello: Princípio da verdade material. Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado (...). (...) O princípio da verdade material estribase na própria natureza da atividade administrativa. Assim, seu fundamento constitucional implícito radicase na própria qualificação dos Poderes tripartidos, Fl. 130DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900120/201259 Acórdão n.º 3801003.558 S3TE01 Fl. 14 7 consagrada formalmente no art. 2º da Constituição, com suas inerências. Deveras, se a Administração tem por finalidade alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei, é óbvio que só poderá fazêlo buscando a verdade material, ao invés de satisfazerse com a verdade formal, já que esta, por definição, prescinde do ajuste substancial com aquilo que efetivamente é, razão porque seria insuficiente para proporcionar o encontro com o interesse público substantivo. Demais disto, a previsão do art. 37, caput, que submete a Administração ao princípio da legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade material no procedimento (...). (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 489, 493 e 494) No processo administrativo tributário, o julgador deve sempre buscar a verdade e, portanto, não pode basear sua decisão em apenas uma prova carreada nos autos. É permitido ao julgador administrativo, inclusive, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais, não ficar restrito ao que foi alegado, trazido e provado pelas partes, devendo sempre buscar todos os elementos capazes de influir em seu convencimento. Isto porque, no processo administrativo não há a formação de uma lide propriamente dita, não há, em tese, um conflito de interesses. O objetivo é esclarecer a ocorrência dos fatos geradores de obrigação tributária, de modo a legitimar os atos da autoridade administrativa. Este Conselho, em reiteradas decisões, há muito se posiciona no sentido de que o processo administrativo, em especial o julgador, deve ter como norte a verdade material para solução da lide. Confirase: IPI. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Nos termos do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, é facultado ao sujeito passivo a apresentação de elementos probatórios na fase impugnatória. A não apreciação de documentos juntados aos autos ainda na fase de impugnação, antes, portanto, da decisão, fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. Deve ser anulada decisão de primeira instância que deixa de reconhecer tal preceito. Processo anulado. (13896.000730/0099, Recurso Voluntário n°. 132.865, ACÓRDÃO 20312338, Relator Dalton Cesar Cordeiro de Miranda)PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PROVA MATERIAL APRESENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade Fl. 131DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 8 material, que norteia o contencioso administrativo tributário. "No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Ac. 10318789 3 ª. Câmara 1 º. C.C.). Precedente: Acórdão CSRF/0304.371 RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (10950.002540/200565, Recurso Voluntário n°. 136.880, Acórdão 30239947, Relatora Judith do Amaral Marcondes) IRPJ PREJUÍZO FISCAL IRRF RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DIPJ PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL Não procede o não reconhecimento de direito creditório relativo a IRRF que compõe saldo negativo de IRPJ, quando comprovado que a receita correspondente foi oferecida à tributação, ainda que em campo inadequado da declaração. Recurso provido.(Número do Recurso: 150652 Câmara:Quinta Câmara Número do Processo:13877.000442/200269– Recurso Voluntário: 28/02/2007) COMPENSAÇAO ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO E/OU PEDIDO – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração e/ou pedido, deve a verdade material prevalecer sobre a formal. Recurso Voluntário Provido. (Número do Recurso: 157222 Primeira Câmara Número do Processo:10768.100409/200368– Recurso Voluntário: 27/06/2008 Acórdão 10196829). Assim, devem ser considerados, in casu, os documentos apresentados pela Recorrente e, além disso, as declarações enviadas à Receita Federal do Brasil. Como se não bastasse, na decisão recorrida, a Delegacia de Julgamento alega que não poderia deixar de aplicar o disposto na Lei 9.718/98, com relação ao alargamento da base de cálculo das mencionadas contribuições. Neste ponto, contudo, não devem prevalecer as conclusões da Delegacia de Julgamento de Recife (PE). O § 1o, do artigo 3o, da Lei 9.718/98, que dava embasamento ao Fisco para que considerasse como base de cálculo da COFINS a receita bruta, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Fato é que o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.0846/ PR, do Ministro Ilmar Galvão, pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98. Os aludidos acórdãos foram assim ementados: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Fl. 132DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900120/201259 Acórdão n.º 3801003.558 S3TE01 Fl. 15 9 Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Em outra oportunidade, a Excelsa Corte (STF), por unanimidade, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 585235, DJ nº 227 do dia 28/11/2008, reconheceu a existência de repercussão geral e reafirmou a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, conforme decisão transcrita abaixo: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. (....)(grifouse) O acórdão proferido no referido recurso extraordinário, DJ 28/11/2008, teve a seguinte ementa: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Outrossim, o Decreto nº 70.235/72, que rege o processo fiscal, estabelece: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade* (...) §6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:* Fl. 133DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 10 I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;* (...)” *Nova redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 Destarte, as autoridades administrativas têm que se submeter ao entendimento do Supremo Tribunal Federal e, de fato, observar o posicionamento da Corte Suprema. Neste sentido, alterouse o Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria nº 256/2009 do Ministro da Fazenda, com alterações das Portarias 446/2009 e 586/2010. O artigo 62A dispõe que os Conselheiros têm que reproduzir as decisões do STF proferidas na sistemática da repercussão geral, in verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. {*} (...) {*} alteraçãos introduzida pela Port. MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010–DOU de 22.12.2010 ( grifouse) Concluise, assim, independentemente de o contribuinte ter ação judicial sobre o tema, ser improcedente a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita bruta, nos termos dos conceitos já firmados pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, voto por julgar procedente o recurso para reconhecer o direito à restituição, mediante compensação, dos pagamentos a maior da contribuição, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n.º 9.718/1998. É importante consignar que compete a autoridade administrativa, com base na escrita fiscal e contábil, efetuar os cálculos e apurar o valor do direito creditório. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relator Fl. 134DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 18471.001468/2008-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Nov 21 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/1998 a 31/12/1998
NULIDADE. MPF. INEXISTÊNCIA.
Constituindo-se o Mandado de Procedimento Fiscal em mero elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo, eventual irregularidade formal nele detectada não enseja a nulidade do auto de infração, nem de quaisquer Termos Fiscais lavrados por agente fiscal competente para proceder ao lançamento, atividade vinculada e obrigatória nos termos da lei.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA OU EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DA CONTRATANTE PELA RETENÇÃO DE 11%. NECESSÁRIA A CARACTERIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
Lançamento fundamentado no artigo 31, da Lei no 8.212/1991 exige a caracterização dos serviços mediante cessão de mão de obra no bojo do lançamento fiscal
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-004.168
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, que votou em anular a decisão de primeira instância. Sustentação oral: Marcelo Rodrigues de Siqueira. OAB: 106.133/MG.
(Assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Natanael Vieira Dos Santos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente da Turma), Adriano Gonzales Silverio, Daniel Melo Mendes Bezerra, Cleberson Alex Friess, Natanael Vieira Dos Santos, Manoel Coelho Arruda Junior.
Nome do relator: NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1998 a 31/12/1998 NULIDADE. MPF. INEXISTÊNCIA. Constituindose o Mandado de Procedimento Fiscal em mero elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo, eventual irregularidade formal nele detectada não enseja a nulidade do auto de infração, nem de quaisquer Termos Fiscais lavrados por agente fiscal competente para proceder ao lançamento, atividade vinculada e obrigatória nos termos da lei. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DEOBRA OU EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DA CONTRATANTE PELA RETENÇÃO DE 11%. NECESSÁRIA A CARACTERIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. Lançamento fundamentado no artigo 31, da Lei no 8.212/1991 exige a caracterização dos serviços mediante cessão de mão de obra no bojo do lançamento fiscal Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, que votou em anular a decisão de primeira instância. Sustentação oral: Marcelo Rodrigues de Siqueira. OAB: 106.133/MG. (Assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 14 68 /2 00 8- 04 Fl. 418DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 408 2 (Assinado digitalmente) Natanael Vieira Dos Santos Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente da Turma), Adriano Gonzales Silverio, Daniel Melo Mendes Bezerra, Cleberson Alex Friess, Natanael Vieira Dos Santos, Manoel Coelho Arruda Junior. Fl. 419DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 409 3 Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto por PETROBRÁS PETRÓLEO BRASILEIRO S/A em face da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) que julgou procedente o lançamento e manteve o crédito tributário, referente ao período de 01/08/1998 a 31/12/1998. 2. Foi lavrado em desfavor da empresa principal (PETROBRÁS tomadora do serviço) e da empresa solidária (VIAÇÃO TRASMOREIRA LTDA – prestadora do serviço), o DEBCAD nº 35.605.7868, tendo sido apresentada defesa pela empresa principal às fls. 48/53. A empresa prestadora de serviços apresentou impugnação às fls; 59/64. O Serviço de Análise de Defesas e Recursos considerou o lançamento procedente, tendo proferido a DecisãoNotificação de fls. 142/152. Contra esta decisão, foi apresentado recurso (fls. 199/204), com o pagamento do devido Depósito Recursal Extrajudicial. 3. A 2ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, ao julgar o recurso, anulou a DecisãoNotificação, por meio do acórdão nº 0000498 (fls. 212/216), para que o prestador de serviços venha a ser localizado, a fim de esclarecer a questão da cessão de mão de obra e para que sejam adotadas as cautelas mínimas de auditoria fiscal previdenciária, de modo a evitar a duplicidade de exação tendo por base a mesma dívida, sob o fundamento de responsabilidade solidária, 4. A Secretaria da Receita Previdenciária – SPR emitiu Pedido de Revisão do referido acórdão (fls. 218/223), tendo o contribuinte principal apresentado manifestação (fls. 225/228). Através do acórdão nº 0000093 (fls. 233/235), os membros da 2ª Câmara do CRPS decidiram não conhecer do Pedido de Revisão. 5. Após a realização da diligência solicitada pela 2ª Câmara do CRPS, foi emitido Relatório Fiscal Aditivo (fls. 265/267), no qual o Serviço de Fiscalização afirmou que, em relação à empresa contratada e prestadora dos serviços, nas competências em que houve o lançamento do crédito, não houve fiscalização com exame da contabilidade englobando o período referente ao lançamento em pauta e não consta emissão de CND de baixa, tendo o Sistema de Cobrança verificado que a empresa não aderiu a parcelamentos no período da NFLD em questão. 6. O contribuinte tomou conhecimento do Relatório Aditivo não apresentou nova manifestação, tendo a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) considerado o lançamento procedente em acórdão assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1998 a 31/12/1998 DECADÊNCIA PARCIAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Fl. 420DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 410 4 O direito de a Seguridade e Social apurar e constituir seus créditos, no lançamento por homologação, extinguese após 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃODE OBRA. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. A responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante, sem que haja apuração prévia no prestador de serviços artigo 220 do Decreto nº 3.048/99, c/c artigo 124, parágrafo único, do Código Tributário Nacional Enunciado 30 do CRPS. ACRÉSCIMOS LEGAIS. INCIDÊNCIA. São devidos os juros e a multa sobre as contribuições arrecadadas em atraso, no percentual estabelecido pela legislação de regência. MULTA. INCIDÊNCIA. As contribuições previdenciárias não recolhidas em época própria ficam sujeitas à multa de mora na forma da legislação vigente. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis e atos normativos é prerrogativa do Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pela Administração Pública. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Indeferese o pedido de perícia quando esta se mostrar prescindível.” 7. O contribuinte cientificado do referido acórdão, apresentou recurso voluntário (fls. 235/239), pugnando pela reforma da decisão proferida pela DRJ, aduzindo a) a nulidade da NFLD por ausência de requisitos legais mínimos; b) o descumprimento da decisão do CRPS com a consequente anulação da DN e a realização de diligência suplementar; c) a inexistência da “cessão de mão de obra”, visto que não houve serviço contínuo e nem os empregados ficaram à disposição da recorrente, sendo o contrato firmado para fins de realização de serviços determinados, jamais para fornecimento de mão de obra, não ensejando, assim, a responsabilidade solidária que lhe é imputada; d) a necessidade de se proceder ao lançamento primeiro contra o contribuinte e, somente após, constituído o crédito contra o devedor principal é que, também, o devedor solidário poderá ser cobrado; e) a base de cálculo das contribuições deveria ser a folha de salários e não sobre o valor da Nota Fiscal; f) a necessidade de diligência pericial. 8. Sem contrarrazões, os autos foram enviados para apreciação e julgamento por este Conselho. É o relatório. Fl. 421DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 411 5 Voto Conselheiro Natanael Vieira dos Santos, Relator. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que foi tempestivamente apresentado, preenche os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº. 70.235, de 6 de março de 1972 e passo a analisálo. DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADE 2. Analisando a diligência efetuada pela após a decisão proferida pela 2ª Câmara do CRPS, observase, claramente, que houve total cumprimento do quanto determinado pelo CRPS, não vislumbrando, neste momento, qualquer mácula que invalide o lançamento efetuado. 3. Ademais, o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 4. Consiste em uma ordem administrativa, emanada de dirigentes das unidades da Receita Federal para que seus auditores executem as atividades fiscais, tendentes a verificar o cumprimento das obrigações tributárias por parte do sujeito passivo. Sendo, portanto, ato praticado por autoridade competente (Coordenador, Superintendente, Delegado ou Inspetor, conforme o caso) e dirigido ao Auditor Fiscal da Receita Federal (AFRF), eventuais irregularidades verificadas no seu trâmite, ou mesmo na sua emissão, não tem o condão de invalidar o auto de infração decorrente do procedimento fiscal relacionado. 5. A necessidade de cientificar o contribuinte da existência do MPF prendese tão somente a questões relacionadas a sua segurança contra pseudoações fiscais que poderiam ocorrer. Assim, o contribuinte pode, por precaução, praticar as medidas que julgar pertinentes para sua segurança durante o procedimento de fiscalização, enquanto não lhe for apresentado o MPF correspondente. 6. No caso em concreto, várias foram as prorrogações do MPFFiscalização de fl. 02, conforme o demonstrativo de fl. 07. Além disso, foram emitidos dois MPF Complementar àquele: seja para incluir novo AFRF, fl. 03, seja ainda para incluir o IOF com fatos geradores compreendidos entre 01/2001 e 12/2004, fl. 05. Sobre esse último recaiu a razão maior para a defesa da nulidade do lançamento. 7. Tais instrumentos cumpriram as finalidades que motivaram sua instituição, quais sejam, o planejamento e controle administrativo, bem como a certificação ao sujeito passivo de que estava diante de ação fiscal regular. Fl. 422DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 412 6 8. Ainda que houvessem vícios relativos ao uso do MPF de meras irregularidades formais, sabese que estas, quando supríveis, não podem elidir a atividade regrada e obrigatória do lançamento de oficio. 9. Mister salientar que o regramento acerca do Mandado de Procedimento Fiscal não se sobrepõe à atividade vinculada e obrigatória a que estão submetidos os agentes tributários. A obrigatoriedade do lançamento tributário, sob pena de responsabilidade funcional, constatada irregularidade cometida pelo sujeito passivo da obrigação tributária, deflui do Código Tributário Nacional, arts. 3° e 142, § único. 10. Ademais, insta observar que este Conselho já se posicionou afirmando que o MPF é instrumento de mero controle administrativo, eventuais irregularidades em sua emissão ou utilização não têm o condão de macular o auto de infração. A guisa de exemplo, os ementários abaixo extraídos: “MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF A atividade de seleção do contribuinte a ser fiscalizado, bem assim a definição do escopo da ação fiscal, inclusive dos prazos para a execução do procedimento, são atividades que integram o rol dos atos discricionários, moldados pelas diretrizes de política administrativa de competência da administração tributária. Neste sentido, o MPF tem tripla função: a) materializa a decisão da administração, trazendo implícita a fundamentação requerida para a execução do trabalho de auditoria fiscal, b) atende ao principio constitucional da cientificação e define o escopo da fiscalização e c) reverencia o principio da pessoalidade. Questões ligadas ao descumprimento do escopo do MPF, inclusive do prazo e das prorrogações, devem ser resolvidas no âmbito do processo administrativo disciplinar e não têm o condão de tornar nulo o lançamento tributário que atendeu aos ditames do art. 142 do CTN. (Ac. 1° CC n° 10706820, sessão de 16/10/2002, Relator Luiz Martins Valero) NULIDADE INOCORRÊNCL4 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL O MPF constituise em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. (Ac. 1° CC n° 10807079, Sessão de 22/08/2002, Relator Luiz Alberto Cava Maceira).” 11. Assim sendo, não assiste razão á recorrente na preliminar arguida, razão pela qual a rejeito. DA CESSÃO DE MÃO DE OBRA 12. A controvérsia central dos autos envolve a incidência de contribuição previdenciária no percentual de 11% sobre o valor bruto dos serviços prestado mediante cessão de mão de obra, contidos em Nota Fiscal, Fatura ou Contrato, não retida e não recolhida pela contratante, no período 01/08/1998 a 31/12/1998. Fl. 423DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 413 7 13. Como é cediço, a prestação de serviços, com a cessão de mãodeobra, ocorre quando a empresa prestadora de serviços (cedente) cede sua a mãodeobra de seus trabalhadores à empresa contratante (tomador). 14. A propósito, sobre essa matéria tanto o Decreto 3.048/99, em seu artigo 219, parágrafo 1º, quanto a Lei de Custeio, em seu artigo 31, §2º, conceituam a cessão de mão de obra da seguinte forma: “Art. 219...................................................................................... (...). § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.” Art. 31 (...). § 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).” 15. Do conceito de cessão de mãodeobra, destacase a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: a) os prestadores devem ficar à disposição do tomador, submetidos a seu poder de comando, o qual gerencia a realização do serviço; b) a execução das atividades ocorrerá no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros. 16. Além do mais, destaco ainda a ‘continuidade dos serviços’ como outro requisito previsto em lei, ou seja, o serviço em si deve ser contínuo, independentemente da rotatividade de prestadores de serviços que a empresa tomadora contrate. É dizer: não importa se o prestador ou o trabalhador será o mesmo, e sim que o serviço seja contínuo. 17. E considerando que no caso em questão, o lançamento foi fundamentado no artigo 31, da Lei no 8.212, de 1991, exigese, assim, a caracterização dos serviços mediante cessão de mão de obra no bojo do relato fiscal. 18. No entanto, o relatório fiscal não mencionou em nenhum momento se os prestadores estavam submetidos ao poder de comando da empresa recorrente (tomadora), se a natureza do serviço era contínuo, se o serviço realmente envolvia mão de obra. Enfim, constatase que não houve, por parte do fisco, qualquer embasamento fático e jurídico para a constituição do lançamento, vez que ausente a motivação necessária para fundamentar a lavratura da notificação. Fl. 424DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 414 8 19. É importante esclarecer que o contribuinte foi intimado a apresentar vários documentos listados no termo de intimação para apresentação de documentos (TIAD). De acordo com o termo de encerramento da ação fiscal (TEAF), constatase que foram analisadas as folha de pagamentos, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), comprovantes de recolhimento e outros elementos.) 20. Desta forma, descabe o argumento fazendário de que o fisco poderia caracterizar a cessão de mão de obra em face da não apresentação de documentação pela empresa, pois foi constatado no TEAF que o fisco examinou diversos documentos entregues pela empresa recorrente. 21. Além disso, da leitura do relatório fiscal depreendese que os serviços apontados pelo fisco mediante cessão de mão de obra não foram devidamente caracterizados, apenas foi feita uma referência indeterminada. 22. Dessa forma, verificase que não há qualquer menção, nos contratos juntados ao processo, sobre a cessão de mão de obra. Assim, as prestações de serviço contratadas pela recorrente tiveram a referências genéricas dos seus objetos no lançamento fiscal. 23. Considerando que cumpre à administração tributária apontar todos os elementos necessários à configuração do fato gerador, não há como deixar de considerar o lançamento insubsistente por não comprovar a materialidade da regra matriz de incidência da contribuição. 24 Até mesmo os critérios utilizados pelo fisco para chegar aos valores do débito não foram devidamente esclarecidos pela autoridade lançadora. 25. A doutrina sustenta o seguinte: “O lançamento é ato singular que se faz proceder de procedimentos preparatórios e que se faz suceder de procedimentos revisionais, podendo ser declarado, ao cabo, subsistente ou insubsistente, no todo ou em parte, em decorrência do controle do ato administrativo pela própria administração” (Sacha Calmon Navarro Coelho. Liminares e Depósitos Antes do lançamento por Homologação – Decadência e Prescrição. 2 ed. Dialética. p. 68).” 26. Com efeito, cumpre destacar que o art. 50 da Lei n.º 9.784/99 sustenta a necessidade de os atos administrativos, que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses, serem motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. 27. A propósito, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, trata em seu art. 2º que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao princípio da motivação. 28. Isto porque, a atividade administrativa de lançamento requer a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, como preceitua o CTN, em seu art. 142. Fl. 425DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Processo nº 18471.001468/200804 Acórdão n.º 2301004.168 S2C3T1 Fl. 415 9 “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” 29. Nesse sentido, o próprio art. 37, da Lei 8.212/91, dispõe que a fiscalização deverá lavrar notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores: “constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.” [g.n.] 30. Acrescento ainda que o relatório fiscal é a peça essencial para propiciar o contraditório e a ampla defesa do sujeito passivo da obrigação tributária, assim como a adequada análise do crédito. 31. Nesse aspecto, é cediço que não se pode vincular a recorrente a uma determinada obrigação tributária, sem que haja comprovação da ocorrência do fato gerador que ensejou tal cobrança, vez que o onus probandi cabe ao fisco. 32. Feitas essas considerações, dou provimento ao recurso voluntário nos termos acima delineados. CONCLUSÃO 33. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário, para não acolher a preliminar de nulidade e, no mérito, julgar procedente o recurso voluntário nos termos supra alinhavados. É como voto. Natanael Vieira dos Santos. Fl. 426DF CARF MF Impresso em 21/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 21/1 1/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/10/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS
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Numero do processo: 10935.906397/2012-08
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 23/01/2009
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRÉDITO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE.
Por mais relevantes que sejam as razões de direito aduzidas pelo contribuinte, no rito da repetição do indébito é fundamental a comprovação da materialidade do crédito alegado. Diferentemente do lançamento tributário em que o ônus da prova compete ao Fisco, é dever do contribuinte comprovar que possui a materialidade do crédito.
Numero da decisão: 3802-002.695
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Mércia Helena Trajano DAmorim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Bruno Maurício Macedo Curi - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mércia Helena Trajano D'amorim (Presidente), Waldir Navarro Bezerra, Claudio Augusto Gonçalves Pereira, Bruno Mauricio Macedo Curi, Francisco Jose Barroso Rios e Solon Sehn.
O conselheiro Solon Sehn declarou-se impedido.
Nome do relator: BRUNO MAURICIO MACEDO CURI
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 23/01/2009 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DESCABIMENTO. Diante das regras vigentes, não é cabível pedido de restituição de PIS/PASEP que tenha por base a alegação de recolhimento a maior por inclusão do ICMS na base de cálculo. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/01/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRÉDITO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE. Por mais relevantes que sejam as razões de direito aduzidas pelo contribuinte, no rito da repetição do indébito é fundamental a comprovação da materialidade do crédito alegado. Diferentemente do lançamento tributário em que o ônus da prova compete ao Fisco, é dever do contribuinte comprovar que possui a materialidade do crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 63 97 /2 01 2- 08 Fl. 62DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano D’Amorim Presidente. (assinado digitalmente) Bruno Maurício Macedo Curi Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Mércia Helena Trajano D'amorim (Presidente), Waldir Navarro Bezerra, Claudio Augusto Gonçalves Pereira, Bruno Mauricio Macedo Curi, Francisco Jose Barroso Rios e Solon Sehn. O conselheiro Solon Sehn declarouse impedido. Relatório O contribuinte JUMBO ALIMENTOS LTDA. interpôs o presente Recurso Voluntário contra o Acórdão nº 0642.845, proferido em primeira instância pela 3ª Turma da DRJ de Curitiba/PR, que julgou improcedente o direito creditório pleiteado pelo sujeito passivo em sede de manifestação de inconformidade, rejeitandoa. Por bem explicitar os atos e fases processuais ultrapassados até o momento da análise da impugnação, adotase o relatório elaborado pela autoridade julgadora a quo: “Trata o processo de Despacho Decisório emitido pela DRF Cascavel/PR, em 03/01/2013, que indeferiu o pedido de restituição formulado por meio do Per/Dcomp nº 33521.84947.111209.1.2.049778, rastreamento nº 041907259, devido à inexistência de crédito pleiteado de R$ 7.387,54, uma vez que o pagamento de PIS/PASEP (Código 6912), do período de 31/12/2008, efetuado em 23/01/2009, estaria totalmente utilizado na extinção, por pagamento, de débito da contribuinte do mesmo fato gerador. Cientificada da decisão em 18/01/2013, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da Cofins sem a exclusão do ICMS da base de cálculo. Diz que o conceito de faturamento trazido pela Lei nº 9.718, de 1998, não pode ser elastecido a ponto de abarcar o conceito de “ingresso”, por isso, o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições, por se tratar de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados ao fisco estadual, e que o Supremo Tribunal Federal – STF tem entendido que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa forma, solicita que os créditos sejam restituídos, acrescidos de juros de mora, desde seu pagamento indevido até a data da restituição/compensação. É o relatório.” Indeferida a manifestação de inconformidade apresentada, o órgão julgador de primeira instância sintetizou as razões para a improcedência do direito creditório na forma da ementa que segue: Fl. 63DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906397/201208 Acórdão n.º 3802002.695 S3TE02 Fl. 122 3 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 23/01/2009 COFINS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO EM PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado em PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido de restituição apresentado. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada acerca da decisão exarada pela 3ª Turma da DRJ de Curitiba, a interessada interpôs o presente Recurso Voluntário, no qual reitera os argumentos apresentados em sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Preenchidos os pressupostos de admissibilidade e tempestivamente interposto, nos termos do Decreto nº 70.235/72, conheço do Recurso e passo à análise das razões recursais. Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS A Recorrente alega que possui direito de crédito amparada no fato de que incluiu, quando de sua apuração do PIS e da COFINS, o ICMS em sua base de cálculo; e que tal inclusão seria indevida, de modo que merece ser proporcionalmente restituída do montante decorrente desse procedimento. De início vale destacar que, ao invés de questionar a constitucionalidade da regra (o que levaria ao não conhecimento do presente Recurso), o contribuinte cerra sua discussão na extensão do conceito de faturamento – o que, na esteira da decisão proferida pelo Fl. 64DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 STF no RE 346084, no qual se afastou a tributação sobre a receita bruta e se limitou ao faturamento, assim entendido como as receitas decorrentes de vendas de mercadorias e prestações de serviços. Desse modo, o recurso é passível de conhecimento. Além disso, por mais que esteja sujeita ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS, por entender que o conceito de faturamento deve ser apenas um (pois, independente do regime de tributação, temse em verdade dois únicos tributos, PIS e COFINS), comungo com o pressuposto de que o conceito de faturamento adotado com relação à lei 9.718 deve ser o mesmo válido também para os regimes das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. A Recorrente fundamenta seu pleito defendendo que o ICMS não seria receita própria do sujeito passivo, o que implicaria na seguinte situação: Para tanto, espelhase em doutrina e em julgados que entendem que o ICMS não se enquadra no conceito de faturamento, por não representar vantagem do sujeito passivo, mas apenas receitas de terceiros. A DRJ, todavia, não acolheu o entendimento da Recorrente, pelo singelo fato de que as normas vigentes – às quais o julgador administrativo está adstrito – impõem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim dispôs a decisão recorrida: “Pela manifestação de inconformidade apresentada, vêse, de pronto, que a pretensão da contribuinte implica negar efeito a disposição expressa de lei. Nesse contexto, cumpre registrar que não há na legislação de regência revisão para a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que esse valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos, exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, consoante se depreende da leitura dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998: (...)” Entendo que a DRJ está correta em suas considerações, apesar de uma pequena impropriedade ao se referir à lei 9.718/98 – pois o direito creditório decorre de PIS e COFINS recolhidos pela sistemática não cumulativa. As normas de direito vigentes, às quais o CARF está vinculado, impõem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido, vejase o que dispõem as leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que em matéria de ICMS autorizam a dedução somente no caso de exportação: Lei 10.637/2002 “Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Fl. 65DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906397/201208 Acórdão n.º 3802002.695 S3TE02 Fl. 123 5 § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: VII decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.” Lei 10.833/2003 “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: VI decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.” Logo, do ponto de vista normativo a Recorrente já não merece acolhida em seu pleito, ao menos no âmbito administrativo. E nem se diga que o conceito simples de faturamento, indicado no parágrafo 2o do artigo 1o das leis 10.637/2002 e10.833/2003, permitiria inferir que o ICMS incidente sobre as operações do próprio sujeito passivo, seria incompatível com a base de cálculo. Trata se de afastamento legal da base de cálculo, apenas para o caso excepcional do ICMS da exportação. E mesmo isso possui uma razão de ser, qual seja a desoneração das exportações. De todo modo, mesmo que se abstraia da letra fria das normas vigentes, ou se entenda que a dicção do inciso VI do § 3o do art. 1o das leis de regência da sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, entendo que não é cabível a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições. E isso pela própria essência do ICMS. Desde que o STF entendeu, no RE 212209, que o ICMS compõe a própria base de cálculo, não restam dúvidas de que esse imposto integra o valor da operação. E não há, com a devida vênia a todos os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais trazidos pela Recorrente, condições de se decompor o valor da operação entre itens que integrariam sua receita, e outros (em especial, o ICMS) que implicariam receitas de terceiros. É o que se verifica, inclusive, do julgado do RE em tela, no qual o Ministro Marco Aurélio, relator, confrontou o Min. Nelson Jobim, redator para o Acórdão. Abaixo segue o questionamento e a resposta: Fl. 66DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 6 Esse raciocínio foi acompanhado pelo STJ, o qual, nos Edcl no REsp no 1.413.129SP, firmou tal entendimento, conforme se verifica do aresto abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. CONTRADIÇÃO E AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. AFASTAMENTO. "Não procede ainda a afirmação de que a matéria de fundo é exclusivamente constitucional, pois o STJ conhece reiteradamente da questão e possui firme orientação de que a parcela relativa ao ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ). Precedentes atuais: AgRg no REsp 1.106.638/RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 15/5/2013; REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/2/2013; AgRg no REsp 1.122.519/SC, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/12/2012" (AgRg no Ag 1301160/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/6/2013). A propósito, valhome do Acórdão proferido no RESP 8.541, o qual serviu como paradigma para as Súmulas 68 (que consagra a inclusão do antigo ICM na base de cálculo do PIS) e também 94 (que consagra a inclusão do ICMS na base de cálculo do antigo Finsocial) do STJ. Nele o Min. Ilmar Galvão, Relator, aponta as seguintes razões: Fl. 67DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906397/201208 Acórdão n.º 3802002.695 S3TE02 Fl. 124 7 Apesar de se referir ao antigo ICM, a discussão travada (assim como o raciocínio espelhado) remanesce atual, pelo que me valho dessas razões de decidir. Sem embargo, o fato de o ICMS ser tributo de repercussão jurídica não me parece promover diferenças relevantes para o deslinde da causa. A não cumulatividade é, ao fundo, uma sistemática de tributação, destinada a atender a um propósito particular de política econômica, com o fito de evitar a verticalização da cadeia produtiva. Assim leciona Alcides Jorge Costa em O ICM na Constituição e na Lei Complementar (Ed. Resenha Tributária, São Paulo, 1978). Entender que o ICMS, por ser de repercussão jurídica, não significa receita própria, implica conseqüências tão graves no âmbito daquele tributo, que é mesmo incogitável admitir isso para o PIS e a COFINS. Apenas à guisa de ilustração, trago outro exemplo, além da inclusão do ICMS na própria base de cálculo (que teria que ser revista, pois perderia sua Fl. 68DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 8 razão de ser), que a inadimplência teria reflexos diametralmente opostos no ICMS se ele fosse considerado receita de terceiros. Esses reflexos, que podem ser suscitados como marginais ao PIS e à COFINS, em verdade guardam íntima relação com essas contribuições. Basta ver que, se o contribuinte considera que o ICMS é receita de terceiros, teria que observar todos os reflexos contábeis decorrentes disso – inclusive lançando a parcela de ICMS do seu preço em conta contábil própria, de receita de terceiros. De um modo ou de outro, seja do ponto de vista legal, de finalidade das normas, ou mesmo contábil, as próprias raízes do ICMS impedem que ele seja considerado receita de terceiros. E isso, em sede de PIS e COFINS, não pode ser considerado distinto, sob pena de instabilidade e insegurança jurídica absoluta. Os conceitos devem ser trabalhados de maneira uniforme. Por isso mesmo, no que toca os fundamentos do seu pedido de restituição, nego provimento ao Recurso Voluntário. Da ausência de comprovação da materialidade do crédito Ultrapassada a questão acima, o exame da materialidade do crédito do sujeito passivo também não resiste a uma análise mais acurada. Apesar de o despacho decisório afirmar que o crédito argüido pelo sujeito passivo foi integralmente utilizado para pagamento de outros débitos, a Recorrente não demonstrou, por meio de documentos hábeis, que o montante pleiteado referese ao ICMS incluído de modo (a seu ver) indevido na base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso se verificou na manifestação de inconformidade e também no presente Recurso Voluntário. Ora, o processo administrativo tributário em si é regido pelo princípio da verdade material, que busca, mais do que qualquer formalismo, a essência do que é levado a revisão administrativa. Assim é que, no que tange ao pedido de restituição, é de responsabilidade do sujeito passivo demonstrar, mediante a apresentação de provas hábeis e idôneas, a composição e a existência do crédito pleiteado junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas (i) sua legitimidade e (ii) a materialidade do seu crédito, para os fins do art. 165 do CTN. Neste espeque, a Recorrente, mesmo instada a tanto pela DRJ, não acostou aos autos documentação suficiente para comprovação de que efetivamente o crédito pleiteado se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Reiterese aqui, que no rito do processo de análise de pedidos de restituição, o sujeito passivo deve demonstrar a materialidade de seu crédito. Vale repisar que, diferentemente do processo de revisão do lançamento tributário, em que o ônus da prova compete ao fisco (demonstrando cabalmente as razões pelas quais o tributo deve ser exigido), no pedido de compensação o contribuinte deve demonstrar as razões pelas quais ele deve ser restituído no montante pleiteado. Assim sendo, não há nos autos fundamentos que legitimem a restituição pleiteada pela Recorrente, de modo que deve ser negado provimento ao presente Recurso Voluntário, não se reconhecendo o crédito requerido. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10935.906397/201208 Acórdão n.º 3802002.695 S3TE02 Fl. 125 9 Conclusão Ante todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário para negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Bruno Maurício Macedo Curi Fl. 70DF CARF MF Impresso em 16/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/10/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/1 0/2014 por BRUNO MAURICIO MACEDO CURI, Assinado digitalmente em 14/10/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 13963.000812/2010-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009
AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SIMULAÇÃO VERIFICADA ENTRE O CONTRIBUINTE E AS SUPOSTAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS SIMULADA. Apesar de se tratarem de empresas constituídas individualmente, com registros contábeis independentes da Recorrente e supostos bens próprios, a relação entre as empresas resta demonstrada quando se verifica: 1) que as empresas contratadas prestam serviços exclusivamente à Recorrente; 2) que as empresas possuem o mesmo endereço; 3) Uma das empresas contratadas representa a Recorrente em outro estado, uma vez que esta última não pode operar na região por existir outra empresa com nome parecido; 4) Todos os cargos de administração, Recursos Humanos e diretoria da Recorrente são exercidos via terceirização através das empresas em comento; 5) o controle de pontos de todos os funcionários das empresas contratadas é feito através de aparelho de propriedade da Recorrente, entre outros pontos descritos no Relatório Fiscal, devidamente comprovados através documentos colhidos na fiscalização.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE TERÇO DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA. O valor pago a título de terço de férias não retribui o trabalho prestado. Trata-se de obrigação legal de pagar, imposta ao empregador, nos termos do art. 7°, XVII, da Constituição Federal. Portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, em razão da ausência de contraprestação de trabalho. Precedentes do STJ: REsp 748193/SC e REsp 886954/RS.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE VERBAS RESCISÓRIAS. As verbas rescisórias especiais são aquelas recebidas a título de férias em pecúnia, 13° salário, licença-prêmio não gozada, conversão de terço de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado. São verbas pagas quando do término da relação de trabalho, em que se constata a pendência de direitos trabalhistas a cargo do empregador. São direitos que, ao tempo em que deveriam ser atendidos não o foram e, diante da impossibilidade de concedê-los no momento da rescisão contratual, fica o empregador obrigado a conceber tais direitos mediante indenização ao empregado. Independentemente da natureza da verba a ser convertida em rescisória - seja ela 13° salário, férias, licença prêmio ou aviso prévio indenizado -, no momento em que se constata seu descumprimento por parte do empregador e fica este obrigado à conversão em pecúnia, os valores passam a ter caráter indubitavelmente indenizatório e, portanto, não passível de inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. O aviso prévio é direito constitucionalmente garantido ao trabalhador no art. 7º, XXI, CF, que determina que em casos de demissão sem justa causa, o trabalhador seja informado do rompimento de seu contrato de trabalho com um mês de antecedência, o que lhe garante prazo para a procura de novo emprego. Muito comum, no entanto, que empregadores, ao invés de cumprirem o prazo do aviso prévio, comuniquem o empregado do rompimento do contrato de trabalho, ficando obrigado a indenizá-lo por não mantê-lo em seu cargo por mais trinta dias. É o aviso prévio indenizado. Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, por se tratar de verba genuinamente indenizatória e, ainda, por não se destinar a retribuição de trabalho, não há que se incluir o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS TRABALHADAS. CAMPO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Há incidência de contribuição social previdenciária, dada a natureza remuneratória da verba paga a título de horas extras pelo empregador em razão de trabalho realizado no horário destinado ao descanso do empregado.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-003.570
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, dar provimento parcial para que sejam excluídas do lançamento as parcelas terço constitucional de férias, auxílio-doença, auxílio-acidente e aviso prévio indenizado. Vencidos o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues que votou pela não incidência também sobre o adicional de horas-extras e o relator que votou pelo provimento ao recurso. Apresentará voto vencedor o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo.
Júlio César Vieira Gomes - Presidente
Thiago Taborda Simões - Relator
Ronaldo de Lima Macedo Redator Designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes (presidente), Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: THIAGO TABORDA SIMOES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SIMULAÇÃO VERIFICADA ENTRE O CONTRIBUINTE E AS SUPOSTAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS SIMULADA. Apesar de se tratarem de empresas constituídas individualmente, com registros contábeis independentes da Recorrente e supostos bens próprios, a relação entre as empresas resta demonstrada quando se verifica: 1) que as empresas contratadas prestam serviços exclusivamente à Recorrente; 2) que as empresas possuem o mesmo endereço; 3) Uma das empresas contratadas representa a Recorrente em outro estado, uma vez que esta última não pode operar na região por existir outra empresa com nome parecido; 4) Todos os cargos de administração, Recursos Humanos e diretoria da Recorrente são exercidos via terceirização através das empresas em comento; 5) o controle de pontos de todos os funcionários das empresas contratadas é feito através de aparelho de propriedade da Recorrente, entre outros pontos descritos no Relatório Fiscal, devidamente comprovados através documentos colhidos na fiscalização. VALORES PAGOS A TÍTULO DE TERÇO DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA. O valor pago a título de terço de férias não retribui o trabalho prestado. Trata-se de obrigação legal de pagar, imposta ao empregador, nos termos do art. 7°, XVII, da Constituição Federal. Portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, em razão da ausência de contraprestação de trabalho. Precedentes do STJ: REsp 748193/SC e REsp 886954/RS. VALORES PAGOS A TÍTULO DE VERBAS RESCISÓRIAS. As verbas rescisórias especiais são aquelas recebidas a título de férias em pecúnia, 13° salário, licença-prêmio não gozada, conversão de terço de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado. São verbas pagas quando do término da relação de trabalho, em que se constata a pendência de direitos trabalhistas a cargo do empregador. São direitos que, ao tempo em que deveriam ser atendidos não o foram e, diante da impossibilidade de concedê-los no momento da rescisão contratual, fica o empregador obrigado a conceber tais direitos mediante indenização ao empregado. Independentemente da natureza da verba a ser convertida em rescisória - seja ela 13° salário, férias, licença prêmio ou aviso prévio indenizado -, no momento em que se constata seu descumprimento por parte do empregador e fica este obrigado à conversão em pecúnia, os valores passam a ter caráter indubitavelmente indenizatório e, portanto, não passível de inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. O aviso prévio é direito constitucionalmente garantido ao trabalhador no art. 7º, XXI, CF, que determina que em casos de demissão sem justa causa, o trabalhador seja informado do rompimento de seu contrato de trabalho com um mês de antecedência, o que lhe garante prazo para a procura de novo emprego. Muito comum, no entanto, que empregadores, ao invés de cumprirem o prazo do aviso prévio, comuniquem o empregado do rompimento do contrato de trabalho, ficando obrigado a indenizá-lo por não mantê-lo em seu cargo por mais trinta dias. É o aviso prévio indenizado. Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, por se tratar de verba genuinamente indenizatória e, ainda, por não se destinar a retribuição de trabalho, não há que se incluir o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS TRABALHADAS. CAMPO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Há incidência de contribuição social previdenciária, dada a natureza remuneratória da verba paga a título de horas extras pelo empregador em razão de trabalho realizado no horário destinado ao descanso do empregado. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 32; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2726; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 1.574 1 1.573 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13963.000812/201007 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402003.570 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 15 de maio de 2013 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. SIMULAÇÃO. Recorrente TRANSAL TRANSPORTADORA SALVAN LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SIMULAÇÃO VERIFICADA ENTRE O CONTRIBUINTE E AS SUPOSTAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS SIMULADA. Apesar de se tratarem de empresas constituídas individualmente, com registros contábeis independentes da Recorrente e supostos bens próprios, a relação entre as empresas resta demonstrada quando se verifica: 1) que as empresas contratadas prestam serviços exclusivamente à Recorrente; 2) que as empresas possuem o mesmo endereço; 3) Uma das empresas contratadas representa a Recorrente em outro estado, uma vez que esta última não pode operar na região por existir outra empresa com nome parecido; 4) Todos os cargos de administração, Recursos Humanos e diretoria da Recorrente são exercidos via terceirização através das empresas em comento; 5) o controle de pontos de todos os funcionários das empresas contratadas é feito através de aparelho de propriedade da Recorrente, entre outros pontos descritos no Relatório Fiscal, devidamente comprovados através documentos colhidos na fiscalização. VALORES PAGOS A TÍTULO DE TERÇO DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA. O valor pago a título de terço de férias não retribui o trabalho prestado. Tratase de obrigação legal de pagar, imposta ao empregador, nos termos do art. 7°, XVII, da Constituição Federal. Portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIODOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, em razão da ausência de contraprestação de trabalho. Precedentes do STJ: REsp 748193/SC e REsp 886954/RS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 96 3. 00 08 12 /2 01 0- 07 Fl. 2925DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 VALORES PAGOS A TÍTULO DE VERBAS RESCISÓRIAS. As verbas rescisórias especiais são aquelas recebidas a título de férias em pecúnia, 13° salário, licençaprêmio não gozada, conversão de terço de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado. São verbas pagas quando do término da relação de trabalho, em que se constata a pendência de direitos trabalhistas a cargo do empregador. São direitos que, ao tempo em que deveriam ser atendidos não o foram e, diante da impossibilidade de concedêlos no momento da rescisão contratual, fica o empregador obrigado a conceber tais direitos mediante indenização ao empregado. Independentemente da natureza da verba a ser convertida em rescisória seja ela 13° salário, férias, licença prêmio ou aviso prévio indenizado , no momento em que se constata seu descumprimento por parte do empregador e fica este obrigado à conversão em pecúnia, os valores passam a ter caráter indubitavelmente indenizatório e, portanto, não passível de inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. O aviso prévio é direito constitucionalmente garantido ao trabalhador no art. 7º, XXI, CF, que determina que em casos de demissão sem justa causa, o trabalhador seja informado do rompimento de seu contrato de trabalho com um mês de antecedência, o que lhe garante prazo para a procura de novo emprego. Muito comum, no entanto, que empregadores, ao invés de cumprirem o prazo do aviso prévio, comuniquem o empregado do rompimento do contrato de trabalho, ficando obrigado a indenizálo por não mantêlo em seu cargo por mais trinta dias. É o aviso prévio indenizado. Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, por se tratar de verba genuinamente indenizatória e, ainda, por não se destinar a retribuição de trabalho, não há que se incluir o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias. VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS TRABALHADAS. CAMPO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Há incidência de contribuição social previdenciária, dada a natureza remuneratória da verba paga a título de horas extras pelo empregador em razão de trabalho realizado no horário destinado ao descanso do empregado. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 2926DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.575 3 ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, dar provimento parcial para que sejam excluídas do lançamento as parcelas terço constitucional de férias, auxíliodoença, auxílioacidente e aviso prévio indenizado. Vencidos o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues que votou pela não incidência também sobre o adicional de horasextras e o relator que votou pelo provimento ao recurso. Apresentará voto vencedor o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. Júlio César Vieira Gomes Presidente Thiago Taborda Simões Relator Ronaldo de Lima Macedo – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes (presidente), Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 2927DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Relatório Tratase de auto de infração de obrigação principal lavrado sob DEBCAD n° 37.279.7920, relativo ao período de 01/01/2006 a 31/12/2009, contendo cobrança de contribuições previdenciárias patronais destinadas ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – GIILRAT. De acordo com o relatório fiscal de fls. 71/79, foi realizada auditoria conjunta das empresas TRANSAL TRANSPORTADORA SALVAN LTDA, IRMÃOS SALVAN TRANSPORTES LTDAEPP e TS TRANSPORTES DE CARGAS LTDA. A autoridade fiscal, ao analisar o contexto fático entre as empresas mencionadas, concluiu pela ocorrência de simulação ocorrida nas relações jurídicas realizada entre tais, com vistas a se elidir das contribuições destinadas à Seguridade Social, já que as pessoas jurídicas IRMÃOS SALVAN TRANSPORTES LTDAEPP e TS TRANSPORTES DE CARHAS LTDA usufruem do regime especial do SIMPLES NACIONAL. Os levantamentos estão individualmente discriminados às fls. 25/59, no discriminativo de débito – DD que compõe a autuação. Ainda no relatório fiscal, a autoridade menciona que a autuação decorreu da relação de emprego observada entre os empregados das duas últimas empresas em relação à primeira, já que através dos documentos analisados se verificou a inexistência de patrimônio daquelas, bem como inexistência de endereço próprio ou contratação por outras empresas. Em suma, restou verificado, nos termos da fiscalização, que as empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES utilizavam todos os equipamentos, instalações, estrutura física e recursos materiais da empresa TRANSAL que, nos termos dos contratos de prestação de serviços firmados com as empresas, ‘terceirizava’ inclusive os profissionais de atividades de administração, supervisão, chefia de serviço e Recursos Humanos. Não obstante, em consulta a ficha cadastral das empresas, todas as três utilizam mesmo nome fantasia “TRANSAL” e a mesma logomarca em seus caminhões “TS”. A conclusão da fiscalização foi no sentido de haver simulação entre as empresas, entendendo a autoridade ser necessária a autuação da Recorrente pelo não recolhimento de contribuições previdenciária de todos os funcionários ligados às outras empresas. Em relação à multa, a autoridade explica que foi feito quadro comparativo para verificar a menos gravosa ao contribuinte. Face a autuação, a Recorrente interpôs impugnação (fls. 202/234), a qual foi julgada improcedente pela DRJ, nos termos do acórdão de fls. 1517/1530. Intimada do resultado do julgamento (fls. 1532/1533), a Recorrente interpôs recurso voluntário de fls. 1534/1569, alegando, em síntese: Fl. 2928DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.576 5 i) Preliminarmente, que os créditos discutidos já foram constituídos via GFIP pelas empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES, devendo ser estes valores recolhidos no SIMPLES abatidos do cálculo do crédito tributário em discussão; ii) Que a base de cálculo utilizada para a tributação pelo SIMPLES era a mesma da autuação, uma vez que não foram reconhecidos novos empregados, mas apenas aqueles que já estavam registrados nas empresas; iii) A apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária foi feita sem se considerar o valor percebido por cada empregado. O auditor utilizou para cálculo apenas o valor total da contribuição mensal informada pelas empresas, acarretando em nulidade do AI; iv) No mérito, que a desconsideração da personalidade jurídica é indevida, uma vez que as empresas contratadas possuíam, até determinado período, estabelecimento próprio, contabilidade e negócios independentes da Recorrente e bens próprios; v) Não se pode admitir a permanência de multa vez que a autoridade deveria considerar os registros e lançamentos contábeis realizados pelas empresas, bem como abrir prazo legal para que a Recorrente se adequasse a sua nova realidade diante da desconsideração de personalidade jurídica das outras empresas; vi) A autoridade considerou a contabilidade das empresas tão somente para utilizar os valores como base de cálculo, mas não o fez par considerar o cumprimento de obrigação acessória; vii) Deveria ser concedido prazo para retificação da contabilidade da empresa Recorrente; viii) Indevida a inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos termos da Lei n° 8.212/91, que determina a incidência de contribuições previdenciárias apenas sobre os valores destinados a retribuir trabalho, portanto, de natureza salarial; ix) Sobre o terço de férias e quinze dias que antecedem o auxílioacidente, não pode haver incidência de contribuições por se tratarem de verbas de natureza indenizatória, conforme entendimento do STJ; x) Quanto ao quinze dias que antecedem o auxíliodoença previdenciário ou acidentário, a não incidência se impõe por não haver contraprestação de atividade laboral já que o funcionário encontrase afastado por doença; xi) Sobre as verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, 13° salário, licençaprêmio não gozada, conversão de 1/3 de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado, não pode haver incidência por não configurar acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda; xii) No caso do aviso prévio indenizado, não há caráter remuneratório na verba, mas sim indenizatório, vez que paga em razão do não cumprimento do aviso prévio pelo empregado, que terá seu contrato de trabalho rescindido imediatamente; Fl. 2929DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 xiii) Sobre as horas extras, não deve haver incidência de contribuições sobre os valores que se referem à hora suplementar, de até 20%, por se tratar de indenização paga ao trabalhador que ultrapassa a jornada diária; xiv) No que tange à multa, a imposição de penalidade de 75% é imprópria, pois configura violação ao princípio do não confisco. Ao final, a Recorrente requer: i) O cancelamento dos autos de infração ou a compensação de ofício em razão do pagamento das contribuições pelas empresas aderidas ao SIMPLES; ii) O afastamento das exigências de multa, tendo em vista a possibilidade de consideração dos registros contábeis das empresas cujas personalidades jurídicas tenham sido desconsideradas; iii) O afastamento da base de cálculo das contribuições das verbas de natureza indenizatória. Os autos foram remetidos ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 2930DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.577 7 Voto Vencido Conselheiro Thiago Taborda Simões Relator Inicialmente, o recurso voluntário atende a todos os requisitos de admissibilidade, dentre eles o da tempestividade, razão pela qual dele conheço. Em Preliminar Alega a Recorrente, em preliminar, que os créditos discutidos já foram constituídos via GFIP pelas empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES, devendo ser estes valores recolhidos no SIMPLES abatidos do cálculo do crédito tributário em discussão; Descabida a alegação. A presente autuação referese à contribuição previdenciária patronal para custeio da Seguridade Social (20%) e GIILRAT, nos termos do art. 22, I, II e III, da Lei n° 8.212/91. Os recolhimentos realizados pelas empresas IRMÃOS SALVAN e TS TRANSPORTES, por sua vez, destinavamse exclusivamente ao pagamento de contribuições descontadas dos segurados empregados – crédito a ser analisado no COMPROT 13963.000810/201018. O art. 44, § 6°, da Instrução Normativa n° 900/2008 dispõe: “Art. 44. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas ‘a’ a ‘d’ do inciso I do parágrafo único do art. 1°, passível de restituição ou de reembolso, poderá utilizálo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes. (...) § 6°. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n° 123, de 2006, e o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996.” Assim, necessária a negativa ao pedido de compensação, haja vista previsão expressa que vede a hipótese, bem como o fato de tratarse de contribuições distintas. No Mérito Da Simulação Verificada Fl. 2931DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 No mérito, a Recorrente alega ser indevida a desconsideração da personalidade jurídica das empresas contratadas sob a justificativa de que as mesmas possuíam registros contábeis, bens e estabelecimento próprio até determinado período. Não prosperam suas alegações. Conforme vasta documentação acostada aos autos de infração é possível verificar que a relação de subordinação entre as empresas é inquestionável. Apesar de se tratarem de empresas constituídas individualmente, com registros contábeis independentes da Recorrente e supostos bens próprios, a relação entre as empresas resta demonstrada quando se verifica: 1) que as empresas contratadas prestam serviços exclusivamente à Recorrente; 2) que as empresas possuem o mesmo endereço; 3) Uma das empresas contratadas (IRMÃOS SALVAN) representa a Recorrente no Estado do Paraná, uma vez que esta última não pode operar na região por existir outra empresa com nome parecido; 4) Todos os cargos de administração, Recursos Humanos e diretoria da Recorrente são exercidos via terceirização através das empresas em comento; 5) o controle de pontos de todos os funcionários das empresas contratadas é feito através de aparelho de propriedade da Recorrente, entre outros pontos descritos no Relatório Fiscal de fls. 71/79, devidamente comprovados através documentos colhidos na fiscalização. Não obstante, vale esclarecer que a própria Recorrente, ao requerer a dedução dos valores pagos pelas empresas supostamente contratadas por ela a título de contribuições previdenciárias no SIMPLES NACIONAL assume a ocorrência de simulação e, por conseqüência, a sua responsabilização pelos débitos de INSS em aberto. Da Multa por Descumprimento de Obrigação Acessória Alega a Recorrente que a multa aplicada por ter deixado de entregar a documentação prevista em lei não deve prevalecer vez que deveriam ser considerados os registros e lançamentos contábeis efetuados pelas empresas contratadas. A penalidade por descumprimento de obrigação acessória não é matéria da presente autuação, não cabendo análise da questão nos presentes autos. Da Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre Verbas de Caráter Indenizatório De acordo com o artigo 28 da Lei 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Fl. 2932DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.578 9 O dispositivo indigitado prescreve a regramatriz de incidência da contribuição previdenciária patronal. A mensuração do quantum debeatur é determinada pela conjugação de prescrições lógica e cronologicamente concatenadas, que ao final revelam o arquétipo do aspecto quantitativo previsto na norma geral e abstrata instituidora do tributo: a) a primeira parte do dispositivo determina que a base de cálculo é o valor da remuneração auferida, compreendida como a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados. b) a segunda determina que apenas os valores destinados a retribuir o trabalho devem ser oferecidos à tributação. O primeiro comando tem espectro mais abrangente que o segundo. Em considerado isoladamente, interpretação que com frequência induz ao erro, representaria a tributação de quaisquer remunerações pagas aos segurados a serviço do empregador. Entretanto, a segunda determinação promove um corte no alcance normativo, prescrevendo expressamente que apenas a remuneração destinada à retribuição da atividade laborativa integra a base de cálculo do tributo. A necessária relação de inerência entre a materialidade do tipo e a base de cálculo impõe a harmonização dos critérios a fim de garantir a integridade normativa. De acordo com as lições de Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo afirma, confirma ou infirma a hipótese tributária. Afirma quando elucida. Confirma quando reflete. E infirma quando diverge e sobre a mesma prevalece. “Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída na consequência da regramatriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinandose à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma. (...) A grandeza haverá de ser mensuradora adequada da materialidade do evento, constituindose, obrigatoriamente, de uma característica peculiar ao fato jurídico tributário. Eis a base de cálculo, na sua função comparativa, confirmando, infirmando ou afirmando o verdadeiro critério material da hipótese tributária. Confirmando, toda vez que houver perfeita sintonia entre o padrão de medida e o núcleo do fato dimensionado. Infirmando, quando for manifesta a incompatibilidade entre a grandeza eleita e o acontecimento que o legislador declara como a medula da previsão fática. Por fim, afirmando, na eventualidade de ser obscura a formulação legal, Fl. 2933DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 prevalecendo, então, como critério material da hipótese, a ação tipo que está sendo avaliada.”1 Tratase no caso em análise da base de cálculo em sua função infirmadora, na medida em que adiciona conteúdo de materialidade ao antecedente normativo, preenchendo o complemento do verbo previsto no descritor. 2 A hipotética dissonância interna não prejudica a apreensão do comando determinado, posição que sigo acompanhado de Alfredo Becker: “O critério de investigação da natureza jurídica do tributo, que se mostrará ser o único verdadeiramente objetivo e jurídico, parte da base de cálculo para chegar ao conceito de tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo.” 3 Não se trata de hipótese de não incidência legalmente qualificada, operada em momento subsequente à determinação da base (isenção), mas da instituição originária dos contornos mensurativos do tipo. A restrição à tomada da remuneração na completude de sua acepção linguística realiza corte intraconceitual que cria a definição legal de quais dinheiros integram a base imponível. Essa base é necessariamente composta pela relação binária indigitada. Passo a analisar o conteúdo semântico dos termos empregados. O direito tributário é sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível4, buscando o conteúdo de seus termos em outros tipos de linguagens, positivadas ou não. Essa proposição foi normativamente introduzida pelo art. 123 do Código Tributário Nacional: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. O conceito de remuneração é buscado da legislação trabalhista. Conforme art. 457 da CLT: Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Grifo nosso) Assim, ainda que a referência à necessidade de contraprestação não fosse veiculada pelo art. 28 da lei 8.212/91, sua observância é imperativa também por força do conceito trabalhista de remuneração. A dupla prescrição pode derivar de falha técnica legislativa. Prefiro entendêla como reforço a uma forte vontade do legislativo no sentido da realização do Valor vetorizado na norma, qual seja, o primado do trabalho. 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 20ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 363/364 2 Considerando a análise da acepção lógica da estrutura vazia da materialidade [verbo + complemento]. 3 Teoria Geral do Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, p. 339. 4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª Edição. São Paulo: Noeses, 2009. p. 190/192. Fl. 2934DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.579 11 Reduzindo a proposição prescritiva à sua estrutura mínima de conteúdo semântico, é forçoso entender que: Dessa forma, independente do que se entenda por salário, o mesmo só integrará o conceito de remuneração se e somente se for pago em contraprestação pelo trabalho. A única exceção a essa regra são as gorjetas recebidas. 5 Tornase seguro afirmar que remuneração é qualquer valor pago ao segurado, desde que em contraprestação pelo trabalho. Resta determinar o conceito de contraprestação pelo trabalho. A contraprestação deriva da relação direta entre a paga e o exercício efetivo da atividade laborativa. Não ocorre de maneira genérica, mediata, mas específica e imediata. A presença do elemento trabalho é condição necessária para o nascimento da obrigação tributária. Todo exercício de competência tributária por via da criação de norma geral e abstrata tem um sentido positivo e um negativo6. O sentido positivo concede ao Sujeito Ativo da Relação Jurídica Tributária um poderdever de exigir o tributo exatamente pelos contornos normativamente traçados (princípio da tipicidade cerrada). Já o sentido negativo proíbe a invasão do patrimônio do contribuinte fora desses contornos, sob pena de ofensa à legalidade, representando de outra mão um direito do contribuinte. Acerca da legalidade e de da estrita legalidade, ensina Roque Antonio Carrazza: “O tipo tributário (descrição material da exação) há de ser um conceito fechado, seguro, exato, rígido, preciso e reforçador da segurança jurídica. A lei deve, portanto, estruturálo em numerus clausus; ou, se preferirmos, há de ser uma lei qualificadora ou Lex stricta. Em síntese, tudo o que é importante em matéria tributária deve passar necessariamente pela lei da pessoa política competente. (...) Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abastratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade. Convém lembrar que são “elementos essenciais” do tributo os que, de algum modo, influem no na e no quantum da obrigação tributária. (...) 5 Considerando as grandezas proporcionais envolvidas na relação jurídica tributária de custeio da Seguridade Social, desconsideramos a gorjeta com vistas a fundamentar um arquétipo normativo que permita a análise do caso concreto. 6 Derivação das lições de Amílcar de Araújo Falcão. Direito Tributário Brasileiro. Fl. 2935DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 Deve, pois, a base de cálculo harmonizarse com a hiótese de incidência do tributo. É que, como é sabido e consabido, o que distingue um tributo do outro é seu binômio hipótese de incidência/base de cálculo. (...) a manipulação da base de cálculo pelo Fisco, acaba fatalmente alterando sua regramatriz constitucional, deixando o contribuinte sob o guante da insegurança.” 7 Isso significa que o contribuinte tem o direito de não ser tributado sobre a remuneração que não depende do exercício do trabalho para sua fruição (inexistência de contraprestação). Hipótese contrária significa o alargamento da base de cálculo legal para alcançar valores fora da materialidade normativa. Nesse conceito incluemse as verbas de caráter indenizatório, argumento frequentemente empregado sobretudo na jurisprudência para qualificar a incidência tributária das contribuições sociais. O caráter, indenizatório, entretanto, não é o qualificativo primário da exclusão da incidência, nem constitui isenção. O caráter de não contraprestação da verba é que determina a não incidência, do qual a natureza indenizatória é subgrupo. A lógica de classes permite dizer que a inexistência de contraprestação é gênero do qual a verba indenizatória é espécie. Dessa forma, todas as verbas indenizatórias demandam a inexistência de contraprestação pelo trabalho, mas nem todas as verbas pagas sem contraprestação pelo trabalho são indenizatórias. E todas as duas categorias situamse no campo da não incidência. É o caso, por exemplo, dos valores pagos por mera liberalidade do empregador (abonos desvinculados de salário), que nada indenizam, mas não derivam do exercício do trabalho. Remuneração para o trabalho e pelo trabalho Um dos mecanismos para segregação das verbas que pertencem à base de cálculo das contribuições sociais reside na diferenciação entre os conceitos de remuneração pelo trabalho para o trabalho, que, embora próximos, não se confundem. Enquanto que o primeiro é o objetivo almejado pelo prestador de serviços na relação de emprego, o segundo consubstancia os meios e instrumentos necessários à realização do objeto principal. A origem da palavra salário remonta ao latim salarium, derivado de salis – sal, pela freqüência com que os legionários o recebiam como soldo. Essa paga, entretanto, não se confunde com salário in natura, pois era usado como moeda na Roma antiga. O sal era remuneração por contraprestação pelo trabalho. Já os elmos, gládios, armaduras e sandálias representavam remuneração para o desempenho da função. Hoje, os valores despendidos com vestimentas de uso obrigatório, transporte, alimentação, etc, não são o objeto nuclear do contrato do contrato de trabalho, nem o retribuem. São acessórios em relação ao objeto principal, razão esta pela qual o negócio jurídico foi firmado. O conceito de remuneração alberga os valores pagos pelo empregador como contraprestação pelo trabalho realizado. O exercício do trabalho, entretanto, é fato central em 7 Curso de Direito Constitucional Tributário. Saraiva. 2006. p. 249252. Fl. 2936DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.580 13 torno do qual orbitam outras relações apêndices, necessárias à manutenção das estruturas sociais que sustentam o sistema escolhido pela sociedade de contexto como o mais adequado à persecução de seus fins. O contínuo processo de racionalização e burocratização das estruturas produtivas tem como resultado, por exemplo, a normatização protecionista do empregado no que tange às condições ambientais do trabalho, à privatização de parcela da proteção social assistencialista (cujo ônus entregase aos empregadores) e a necessidade de investimentos no bemestar social genérico dos empregados, do que são reflexos as obrigações pactuadas nos instrumentos coletivos de trabalho. Nesse contexto, o custeio do transporte do empregado entre sua residência e o local de trabalho, o fornecimento de uniformes, equipamentos de proteção, as diárias de viagens, os reembolsos de despesas, entre outros, são investimentos necessários por força de lei ou instrumentos particulares. Esses investimentos têm como objetivo a proteção do empregado. Entretanto, tais dispêndios não se enquadram no conceito de remuneração tal como o prescrito pela norma instituidora da contribuição patronal. Assim porque tais valores não consubstanciam contraprestação pelo trabalho realizado, mas fornecem as condições necessárias ao desempenho da função. Nesse contexto a remuneração é chamada para o trabalho. Com efeito, o acréscimo patrimonial auferido pelo empregado cedente de serviços em prol do empregador deve ser líquido dos ônus necessários à sua prestação em decorrência da normatização a que se sujeitam as partes. Por contrário, seu ganho seria dilapidado pelas despesas inerentes à persecução do objeto da relação jurídica por condições metacontratuais, quais sejam, as obrigações de proteção. Assim, a remuneração para o trabalho é ônus a ser suportado para auferimento da remuneração pelo trabalho, este o efetivo direito do empregado por decorrência do contrato laboral. Tributar a remuneração para o trabalho implica no desvio da intentio legis, afetando parcelas supostamente remuneratórias que não guardam relação de identidade com o conteúdo material da hipótese normativa. Extrapolao. Ultrapassa os contornos do campo de incidência para afetar eventos que não refletem o descritor normativo, fazendo tabula rasa do princípio da legalidade. De acordo com o magistério de Maurício Godinho Delgado8: “Não consistirá salárioutilidade o bem ou serviço fornecido pelo empregador ao empregado como meio de tornar viável a própria prestação de serviços. (...). Também não consistirá salárioutilidade o bem ou serviço fornecido como meio de aperfeiçoar a prestação de serviços. (...)” 8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Edição. São Paulo: LTR, 2009, p. 671. Fl. 2937DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 A questão é matéria da Súmula 367 do Tribunal Superior do Trabalho: UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (exOjs da SBDI1 nºs 131 inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e 246 inserida em 20.06.2001) II O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (exOJ nº 24 da SBDI1 inserida em 29.03.1996) (TST. Súmula 367) Enfim, sempre que a atividade desempenhada tiver natureza instrumental, servindo de meio para a efetiva prestação de serviços (objeto principal do contrato de trabalho), os valores recebidos não refletirão o conceito de remuneração legalmente qualificada para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias. Isenção Isenção é hipótese de não incidência legalmente qualificada. A norma isentiva atinge a regramatriz de incidência, prejudicando sua integridade sistêmica e negando lhe o vigor. A norma tributária portanto, nem chega a incidir, pois carente da completude imposta pela tipicidade cerrada. De acordo com Paulo de Barros Carvalho, “a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da normapadrão de incidência multilandoos, parcialmente” 9. Acompanha esta posição Roque Antonio Carrazza: “Isenção é uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica tributária, que impede que o tributo nasça ou faz com que surja de modo mitigado (isenção parcial). Ou, se preferirmos, é a nova configuração que a lei dá à norma jurídica tributária, que passa a ter seu âmbito de abrangência restringido, impedindo, assim, que o tributo nasça in concreto.” 10 Isenção, portanto, é norma de estrutura que impede o nascimento da obrigação tributária na hipótese vinculada. Verificando o espectro da norma de isenção, positivado na Lei 8.212/1991: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 9 Curso de Direito Tributário, p. 33. 10 Curso de DT. P. 829. Fl. 2938DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.581 15 (...) § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.” “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) as importâncias: 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.” A interpretação sistêmica dos dispositivos transcritos identifica norma que afeta o critério quantitativo da regramatriz de incidência da contribuição previdenciária patronal, para excluir da base de cálculo: a) os ganhos eventuais; e b) os abonos expressamente desvinculados de salário. A obliteração da incidência sobre os ganhos eventuais é isenção parcial na acepção técnica do termo. Sua dinâmica impede a incidência tributária sobre os valores pagos aos empregados e trabalhadores avulsos sem habitualidade, termo este também não definido pelo direito11. Disso derivase que as verbas pagas de maneira eventual devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Já a isenção dos abonos desvinculados de salário é norma vazia, pois pretende afetar hipótese de não incidência. Tais verbas, justamente por serem desvinculadas do salário, carecem do elemento contraprestação, resultando no nãoser jurídico tributário12. Novamente, revelase a preocupação do legislador ao reiterar a pretensão de salvaguardar esta materialidade da incidência tributária. Em homenagem à boa hermenêutica, frisase que a norma de isenção é a constante no Art. 22, § 2º. A referência ao Art. 28, “e”, “7”, não demanda uma conjugação de normas, mas de norma com suporte físico (texto positivo). A primeira “toma de empréstimo” o conteúdo meramente linguístico da segunda para completarlhe o sentido, da mesma maneira como se transcrevesse no § 2º os grafemas contidos no item “7”. Essa observação é necessária 11 A identificação do conteúdo semântico dos grafemas “ganhos eventuais” demanda verticalização da matéria, o que abstenhome de realizar à vista na inaplicação ao caso concreto. 12 A nãoincidência é simplesmente a explicação de uma situação que ontologicamente nunca esteve dentro da hipótese de incidência possível do tributo. Deveras, não há incidência quando ocorre um fato tributariamente irrelevante, isto é, que não se ajusta (subsume) a nenhuma hipótese de incidência tributária. (...) Fica claro, desse modo, que, enquanto a isenção depende de lei (lato sensu) para validamente surgir, a não incidência decorre da própria natureza das coisas, podendo – e devendo – ser deduzida por mero labor exegético. Ou, se preferirmos, enquanto a isenção deriva da lei, a nãoincidência deriva da falta de lei (em alguns casos) ou da impossibilidade jurídica de tributarse certos fatos, em face de a regramatriz constitucional do tributo a eles não se ajustar. Fl. 2939DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 para corroborar outra proposição: a de que a base de cálculo da contribuição patronal não se identifica com o salário de contribuição (base de cálculo das contribuições dos empregados e trabalhadores avulsos). O comando prescrito pela norma que positiva a instituição do tributo esgota se em si mesmo. Com isso queremos dizer que a norma geral e abstrata de tributação, bem como os contornos do seu conteúdo pecuniário potencial, estão encerrados na previsão hipotética legal, e podem ser conhecidos pela análise do binômio materialidade/base de cálculo. Incide novamente o princípio tributário da tipicidade cerrada ou numerus clausus, de acordo com o qual todos os elementos (critérios) determinantes da incidência devem constar pormenorizados no corpo do diploma normativo introdutor. Esses critérios determinam a condição necessária e suficiente para instaurar o liame jurídico obrigacional entre Sujeito Ativo (União) e Sujeito Passivo (contribuinte), cujo objeto é a obrigação tributária, devendo ser mensurado de acordo com a relação de refiribilidade materialidade/base de cálculo. Essa mensuração, portanto, esgotase no veículo introdutor (Art. 22), sendo descabido colher de suporte alheio (Art. 28) elementos supostamente capazes de mensurar o conteúdo financeiro do tipo. Assim sendo, concluo que: Base de cálculo da contribuição social previdenciária Patronal Segurados e trabalhadores avulsos Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Da aparente identidade entre os conceitos decorre a imprecisão técnica de considerar os itens “a” a “x” do § 9º do Art. 28 como as únicas hipóteses de exclusão de valores da base de cálculo: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 2940DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.582 17 a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoFGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; Fl. 2941DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 18 i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) Fl. 2942DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.583 19 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do saláriode contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) A lógica proposicional determina, pelo princípio da identidade, que “uma cosa es uma cosa, y outra cosa es outra cosa” 13. A proposição é terminativa, ou seja, dizer que uma coisa é uma coisa não implica dizer que outra coisa também é, ou não é. Com isso, concluo que a lista prevista nos itens “a” a “x” do artigo 28 não é taxativa da não incidência, qualificada ou não. Os valores pagos sem contraprestação também delimitam os contornos do aspecto quantitativo da norma. Resumo no seguinte quadro sinótico: Isto posto, temos a regramatriz de incidência da contribuição social previdenciária patronal: 13 ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, María Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A.. Lógica, proposición y norma. Editora Astrea: Buenos Aires, 2008. p. 83. Fl. 2943DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 20 Critério Material Pagar remuneração (salário em contraprestação pelo trabalho) e gorjetas, com habitualidade Critério Espacial Antecedente Território Nacional Critério Temporal Momento do pagamento Sujeito Ativo União Critério Pessoal Sujeito Passivo Empregador, empresa ou entidade equiparada Consequente Base de Cálculo Remuneração habitual e gorjetas Critério Quantitativo Alíquota 20% Colocadas essas premissas, passo à análise do caso concreto. A matéria objeto de apreciação resumese à tributação dos valores pagos a título das rubricas “terço de férias”, “afastamento nos primeiros quinze dias a título de auxílio acidente e doença”, “verbas rescisórias”, “aviso prévio indenizado” e “horas extras”. Do Terço de Férias O surgimento de referido acréscimo foi inaugurado com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º inciso XVII: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Certo é que o constituinte conferiu aos trabalhadores além do descanso, compulsoriamente “pago”, um valor “extra” para melhor fruição do período de descanso, sendo certo que este acréscimo não é pago em virtude da contraprestação pelo trabalho. A meu entender, isso não significa, ao contrário do que tem decidido o STF, que referida paga revestese de caráter indenizatório. Esta qualidade decorre sempre da supressão de um direito, hipótese que não se enquadra no caso. De fato, não existe nada a indenizar, mas simplesmente uma obrigação legal de pagar. Na esteira do entendimento demonstrado, penso que se trata de hipótese de não incidência simples. Fl. 2944DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.584 21 Assim, sigo acompanhando a Corte Constitucional pelas conclusões: “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS. O STJ entendia que o acréscimo de 1/3 sobre as férias integraria a remuneração do servidor público e, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 4º da Lei n. 10.887/2004), pois se trataria, ao cabo, de vantagem retributiva da prestação do trabalho. Contudo, esse entendimento mostrouse contrário a vários arestos do STF, que concluíam não incidir a referida contribuição sobre aquele adicional, visto que deteria natureza compensatória, indenizatória, por não se incorporar ao salário do servidor para aposentadoria (art. 201, § 11, da CF/1988). Assim, embora esses julgados não sejam do Pleno do STF, a Seção reviu sua posição, para entender também que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Anotese, por último, que esse entendimento da Seção foi firmado em incidente de uniformização jurisprudencial que manteve o acórdão impugnado da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais acorde com a jurisprudência do STF. Precedentes citados do STF: AI 712.880MG, DJe 11/9/2009; AI 710.361 MG, DJe 8/5/2009; AgRg no AI 727.958MG, DJe 27/2/2009; AgRg no RE 589.441MG, DJe 6/2/2009; RE 545.317DF, DJe 14/3/2008, e AI 603.537DF, DJ 30/3/2007”. (STF, Pet 7.296PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 28/10/2009) Do AuxílioDoença (Afastados) A Constituição de 1988 adotou o princípio da dignidade da pessoa humana como valor a ser perseguido pelo Estado e pela sociedade. Tratase de positivação do modelo do Estado Social, pressupondo a cobertura dos riscos sociais decorrentes do convívio. O princípio da universalidade do atendimento alberga a proteção à maternidade, ao desemprego, à velhice, à reclusão, entre outros. Essa cobertura é operacionalizada pela prestação de serviços e pela concessão dos benefícios pelo SSS, diretamente pelo Estado, e também por transferência aos particulares, obrigados a colaborar em função da primazia do interesse coletivo. Os chamados “auxílio doença” e o “auxílio–acidente” são exemplos de benefícios sociais cujo encargo foi transferido ao empregador em função dessa sistemática. Caracterizados como benefícios, subsumemse à hipótese da norma de isenção prescrita pelo art. 22 da Lei 8.212/91: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos Fl. 2945DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 22 segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (...) § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28. (...)” “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade;” A norma de isenção indigitada fulmina a materialidade da hipótese, impedindo o nascimento da obrigação tributária. Os valores pagos a título de auxíliodoença e auxílio acidente são isentos de contribuições previdenciárias. Não obstante, por outra e óbvia razão, a tributação previdenciária não alcança as referidas pagas: a relação carece do indispensável elemento contraprestação. Os valores pagos a título de auxíliodoença não retribuem o trabalho, pois trabalho não há. Tratase de período em que o empregado está se recuperando da enfermidade ou do dano físico causado pelo acidente, e recebendo por isso. A hipótese desnatura a relação sinalagmática do contrato de trabalho, o transformado temporariamente em relação de obrigação unilateral, vez que há pagamento de salário independente de retribuição laboral. Esse encargo unilateral do empregador não subsiste por benesse, mas por obrigação legal, como é natural que seja. No mercado, impera a lei do “there’s no free lunch”. A obrigação de pagar salário sem contraprestação não deriva do contrato laboral particular. Carente de contraprestação, o pagamento é um nãoser jurídico para fins de incidência de contribuição previdenciária. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica: “RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIODOENÇA. CONTRIBUIÇÃO. INDENIZAÇÃO. NÃO INCIDE. O empregado afastado do trabalho por motivo de doença não presta serviços e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma Fl. 2946DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.585 23 verba de caráter indenizatório durante os primeiros quinze dias de afastamento. Por conseguinte, resta afastada a incidência da contribuição previdenciária, que tem por base de cálculo a remuneração percebida habitualmente. Recurso provido.” (STJ, REsp 748193 / SC, Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 17.10.2005 p. 347) “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIODOENÇA. NÃOINCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Esta Corte já consolidou o entendimento de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxíliodoença, à consideração de que tal verba, por não se tratar de contraprestação do trabalho, não tem natureza salarial. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o saláriomaternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, REsp 886954 / RS, Ministra Denise Arruda, DJ 29.06.2007 p. 513) Verbas Rescisórias As verbas rescisórias especiais recebidas a título de férias em pecúnia, 13° salário, licençaprêmio não gozada, conversão de terço de férias, ausência permitida ao trabalho, extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada e aviso prévio indenizado, merecem especial atenção. São verbas pagas quando do término da relação de trabalho, em que se constata a pendência de direitos trabalhistas a cargo do empregador. São direitos que, ao tempo Fl. 2947DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 24 em que deveriam ser atendidos não o foram e, diante da impossibilidade de concedêlos no momento da rescisão contratual, fica o empregador obrigado a conceber tais direitos mediante indenização ao empregado. Vale dizer que, a nosso ver, independentemente da natureza da verba a ser convertida em rescisória – seja ela 13° salário, férias, licença prêmio ou aviso prévio indenizado , no momento em que se constata seu descumprimento por parte do empregador e fica este obrigado à conversão em pecúnia, os valores passam a ter caráter indubitavelmente indenizatório e, portanto, não passível de inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Neste sentido já decidiu o CARF em relação à incidência de IRPF: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Exercício: 2000 VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO. No tocante ás férias não gozadas e respectivo terço constitucional, recebidas na rescisão contratual, há de se reproduzir o decidido no REsp 1111223/SP, recurso representativo de controvérsia, submetido ao procedimento do art. 543C do CPC, nos termos em que dispõe o art. 62A do anexo II do RICARF. Os valores recebidos a título de férias proporcionais e respectivo terço constitucional são indenizações isentas do pagamento do Imposto de Renda. VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A jurisprudência do CARF e do STJ é pacífica no sentido de que não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, decorrentes de rescisão do trabalho, tal como a licençaprêmio. Precedentes STJ. Precedentes CARF. Recurso especial negado.” (CARF, PAF 19679.005336/200375, Acórdão n° 2801 002.847, Rel. Marcelo Vasconcelos de Almeida) Assim, não há que se falar em inclusão de verbas indenizatórias pagas em razão de rescisão contratual. Aviso Prévio Indenizado O aviso prévio é direito constitucionalmente garantido ao trabalhador no art. 7º, XXI, CF, que determina que em casos de demissão sem justa causa, o trabalhador seja informado do rompimento de seu contrato de trabalho com um mês de antecedência, o que lhe garante prazo para a procura de novo emprego. Muito comum, no entanto, que empregadores, ao invés de cumprirem o prazo do aviso prévio, comuniquem o empregado do rompimento do contrato de trabalho, ficando obrigado a indenizálo por não mantêlo em seu cargo por mais trinta dias. É o aviso prévio indenizado. Fl. 2948DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.586 25 Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que, por se tratar de verba genuinamente indenizatória e, ainda, por não se destinar a retribuição de trabalho, não há que se incluir o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial não provido.” (STJ, REsp 1218797 / RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/02/2011) “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 3. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 1198964 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04/10/2010) Horas Extras A Constituição Federal, no art. 7°, inciso XVI, prevê: “Art. 7°. (...) XVI remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;” Regulamentando a norma constitucional, a CLT estabelece que: “Art. 58 A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.” “ Art. 59 A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), Fl. 2949DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 26 mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. § 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.” Sergio Pinto Martins define hora extra como sendo a hora prestada “além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo”14. Amauri Mascaro do Nascimento atribui conceito semelhante, significandoas como as horas “que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho”15. Assim também é o entendimento do Ministro do TST Maurício Godinho Delgado16, que caracteriza a hora extra como “a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão à relação empregatícia concreta”. “Estabelecese em face da ultrapassagem da fronteira normal da jornada de trabalho”. A doutrina caracteriza a hora extraordinária pela anormalidade, porque se instaura à revelia do pactuado ou do determinado pela lei. Enquanto a jornada de trabalho contratada ou legal é previsível, a extra jornada é imprevisível, ante a ausência de elemento jurídico necessário à sua expectatividade. Inobstante a possibilidade do acontecimento, a ocorrência da hora extraordinária é imprevisível, simplesmente porque não é previamente pactuada. A jornada extraordinária acontece sem que o empregado ou empregador se programem; porque se programada seria normal (contratual). Ademais, as questões de signo, como adverte Bobbio, “... são de grande importância para o direito, porque, elegendo um nome ao invés de outro, tornase rigorosa e não suscetível de malentendido uma determinada linguagem”17. O significado da palavra extraordinária confirma a eventualidade da hora extra, porque caracteriza o excepcional, o anormal e o imprevisível: “Extraordinário é o que não é comum ou ordinário, configurandose, dessarte, em anormalidade, excepcionalidade, singularidade ou imprevisibilidade.” 18 Noutro vértice, mesmo que programada, expectada ou combinada entre as partes da relação de emprego, não há periodicidade, porque o extraordinário é acidental ou fortuito. Mesmo que casuisticamente ordinária, a extra jornada somente adquire a condição de habitual se mantiver essa característica durante doze meses (Súmula nº 291 do TST); caso contrário, mesmo que por menor período expectada e reiterada, a hora extraordinária mantém se na categoria da eventualidade. 14 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006, p. 490. 15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26ª Ed. São Paulo: LTr. 2000, p. 264. 16 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: LTr. 2004, p. 889. 17 BOBBIO, Norberto. Studi Sulla Teoria Generali delDiritto. Torino: Giappichelli. 1955, p. 37. 18 Comissão de Redação. Extraordinário, in Enciclopédia Saraiva do Direito. FRANÇA, R. Limongi (Coord.). São Paulo: Saraiva. 1977, p. 513. Fl. 2950DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.587 27 Necessário então classificar as importâncias pagas em contraprestação às horas extras como isentas de contribuição previdenciária, haja vista que se encontram na modalidade de valores prevista no item 7 da alínea “e” do § 9º do art, 28 da Lei nº 8.212/91, ou seja, na categoria das importâncias eventuais. Essa identificação, ao menos, deve ser atribuída às importâncias que remuneram horas extraordinárias que não atingiram o critério de habitualidade definido pela Súmula nº 291 do TST. Além da norma de isenção acima demonstrada, a incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento da hora extra deve ser também analisada sob a ótica do disposto no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. O trabalho extra jornada, além de remunerado, é indenizado em, no mínimo, 50% da remuneração. Esse adicional, embora pago acessoriamente à remuneração, não se identifica nessa classe, caracterizandose, diferentemente, como espécie de indenização; compensação pelo descumprimento do contrato, que estabelecia jornada de trabalho descumprida pelo empregador. Ultrapassada a jornada ordinária, o contrato de trabalho é descumprido. Afora remunerar essa atividade com a remuneração pactuada, o empregador, outrossim, indeniza o empregado pelo descumprimento do contrato, pagandoo, como indenização, 50% a mais da remuneração devida pelo trabalho: O TST, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI1, confirmou a natureza indenizatória do adicional da hora extra, excluindoo da basedecálculo dos benefícios previdenciários: “Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI1, do TST – Complementação de Aposentadoria. Banco do Brasil. I – As horas extras não integram o cálculo da complementação de aposentadoria.” Se a hora extraordinária não integra o cálculo do benefício previdenciário, não integra, também, a basedecálculo da contribuição previdenciária, porque entre o benefício e a contribuição há intima referibilidade, manifestada através da sinalagmaticidade genética. Com base em tais fundamentos, com relação ao imposto sobre a renda, o. STJ já decidiu: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. VERBAS INDENIZATÓRIAS. HORASEXTRAS TRABALHADAS (IHT). NÃOINCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. SÚMULAS NºS 125 E 136/STJ. PRECEDENTES. 1. Fl. 2951DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 28 Agravo regimental contra decisão que proveu o recurso especial do particular. 2. O acórdão a quo entendeu pela incidência do imposto de renda sobre verbas indenizatórias (horasextras trabalhadas). 3. O imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN). 4. A indenização especial, o 13º salário, as férias, o abono pecuniário não gozados, assim como a indenização de horas trabalhadas (IHT), não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43 do CTN. A referida indenização não é renda nem proventos. 5. Inteligência das Súmulas nºs 125 e 136/STJ. 6. Precedentes desta Corte Superior. 7. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 670.699/RN, Rel. Min. José Delgado, publ. 01.02.2006) Se para fins de Imposto de Renda o entendimento firmado é o de que as horas extras não têm natureza de remuneração, mas sim de indenização, não há por que se entender de outra maneira no que tange à contribuição previdenciária sobre a folha. Multa – Alegação de Inconstitucionalidade A Lei n° 9.430/ estabelece que: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...)” A Recorrente alega que a aplicação da multa de ofício em 75% viola o Princípio do NãoConfisco previsto na Constituição Federal e, por conseqüência, configura absoluta inconstitucionalidade. Não cabe aos órgãos administrativos o julgamento de constitucionalidade de qualquer que seja a legislação vigente, uma vez que a esfera administrativa está adstrita à correta aplicação da norma em plena vigência. Registrese que a instância administrativa não possui competência legal para manifestarse sobre questões em que se alega eventual colisão da legislação face à Constituição Federal, tendo em vista ser esta competência exclusiva do Poder Judiciário, nos termos da Constituição Federal (art. 102, I, a, e III, b; art. 103, § 2°; EC n° 3/1993). Assim, na esfera administrativa, a competência limitase a afastar aplicação de leis já declaradas inconstitucionais definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), atendendo a determinação do Secretário da Receita Federal. Fl. 2952DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.588 29 Conclusão Por todo o exposto, conheço do recurso voluntário e dou a ele provimento em parte para reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de terço de férias, auxílioacidente, auxíliodoença, verbas rescisórias, aviso prévio indenizado e horas extras e, por conseqüência retirar do presente débito os valores referentes a tais verbas. É como voto. Thiago Taborda Simões. Fl. 2953DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 30 Voto Vencedor Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo Redator Designado Analisando o voto proferido pelo i. Conselheiro Relator, especificamente no que tange à discussão acerca dos valores decorrentes da verba paga a título de horas extraordinárias (horas extras), constante da folha de pagamento, entendo que tais valores devem integrar a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias, pelas razões que passo a expor. A Recorrente argumenta que não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de horas extraordinárias e seu adicional, entendendo que tais pagamentos teriam natureza indenizatória. Não confiro razão a Recorrente, eis que a natureza remuneratória da parcela não é definida pelo seu nome, mas sim em decorrência da sua natureza jurídica. Ficou demonstrado nos autos (Relatório Fiscal e demais documentos acostados aos autos) que os valores decorrentes da verba paga a título de horas extras são oriundos da prestação de serviços realizados pelos segurados empregados após o horário normal da jornada de trabalho. Assim, como o intervalo de sua jornada de trabalho foi alterado, tais segurados receberam uma remuneração a mais pela prestação de serviços à Recorrente, isso confere aos valores pagos a natureza de salário de contribuição (base de cálculo) para as contribuições sociais lançadas, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.212/1991, in verbis: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (g.n.) Portanto, foi correto o procedimento da Auditoria Fiscal em considerar como salário de contribuição os valores pagos a título de horas extras, uma vez que esses pagamentos não estão abarcados pela regra de isenção prevista no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/1991, transcrito abaixo: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9° Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (....) Fl. 2954DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13963.000812/201007 Acórdão n.º 2402003.570 S2C4T2 Fl. 1.589 31 Extraise dessa regra que todas as importâncias que se destinem a retribuir o trabalho – que é caso dos valores pagos a título de horas extras –, independentemente de sua denominação ou a forma como são pagas, deverão compor a base de cálculo das contribuições sociais apuradas no presente processo, eis que os valores pagos correspondem à remuneração oriunda de trabalho extraordinário. Caminha com o mesmo entendimento, os precedentes emanados das decisões do Tribunal Superior de Justiça (STJ) tratando da matéria: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. 1. Incide Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de horasextras e adicional de insalubridade, ante seu caráter remuneratório, o que importa em acréscimo patrimonial. Precedentes do STJ. (g.n.) 2. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 615327 RS 2003/02191600; Relator(a): HERMAN BENJAMIN; em 19/06/2007; Publicação: DJe 19/12/2008) Considerando que a verba discutida representa um ganho ao empregado, já que tem nítida repercussão econômica e configura uma hipótese de trabalho extraordinário, concedida com características de habitualidade, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses excludentes do art. 28, § 9°, da Lei 8.212/1991, é correta a sua inclusão na base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias. Ainda cumpre esclarecer que os acordos celebrados entre empresa e seus empregados não têm o condão de afastar o fato gerador da obrigação tributária, tendo em conta que seus efeitos operamse apenas entre as partes envolvidas na esfera civil. Não é vedado que alguém contrate com outrem a responsabilidade particular por determinado tributo. Vale registrar que caso qualquer cláusula do contrato firmado entre as partes determinasse expressamente que os valores pagos a título de indenização não representariam um pagamento de vantagem econômica para os segurados empregados, ainda assim tal afirmação seria totalmente inócua e absolutamente ineficaz em face do Fisco, nos termos do art.123 do CTN, que dispõe sobre a inoponibilidade das convenções privadas contra a entidade lançadora do tributo. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Diante disso, pelos mesmos motivos anteriormente expostos e tendo em conta o que dispõe o art. 28, inciso I, da Lei 8.212/1991 e o seu § 9o, já exaustivamente mencionado, mantémse a exigência oriunda da verba paga a título de horas extraordinárias, Fl. 2955DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 32 incluindo o seu adicional, eis que essa verba decorre da supressão do intervalo entre as jornadas de trabalho que deveria ter sido concedido aos segurados empregados. Quanto aos demais pontos abordados pelo ilustre Relator, no que não colidem com a motivação supramencionada, aliome às suas razões de decidir. Conclusão Por todo o exposto, conheço do recurso voluntário e doulhe provimento parcial, para reconhecer o direito ao abatimento dos valores pagos pelas empresas desconsideradas do SIMPLES, bem como para reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, auxílioacidente, auxíliodoença, verbas rescisórias e aviso prévio indenizado. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 2956DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 09/09/20 14 por THIAGO TABORDA SIMOES, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assina do digitalmente em 15/09/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10983.901219/2008-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Oct 10 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3402-000.694
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
RESOLVEM os membros da 2ª Turma / 4ª Câmara, da 3ª Seção de julgamento, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Substituto
(assinado digitalmente)
João Carlos Cassuli Junior Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO (Presidente Substituto), HELDER MASSAAKI KANAMARU (SUPLENTE), FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA (SUPLENTE), MARA CRISTINA SIFUENTES (SUPLENTE), JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR, FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO DEÇA.
Relatório
Trata-se de Declaração de Compensação Eletrônica DCOMP no valor de R$ 1.476,93 (mil e quatrocentos e setenta e seis reais e noventa e três centavos) apresentado pelo contribuinte com o fim de ver compensados débitos seus (COFINS 04/2004) com créditos relativos a retenções na fonte, que sofreu em face do recebimento de valores que lhes foram pagos por órgão com afetação pública, a Universidade Federal de Santa Catarina UFSC.
A compensação não foi homologada, ante a constatação, por parte da DRF- Florianópolis/SC, de que o DARF apontado como crédito inexistia.
DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
A contribuinte apresentou em 09/06/2008, Manifestação de Inconformidade, à fl. 38 (n.e.) alegando, em síntese, que é pessoa jurídica concessionária de serviço público de energia elétrica e por isso está sujeita à incidência, na fonte, de imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social COFINS e da contribuição para o PIS, conforme o art. 64, da Lei 9.430/96. E que verificou que em maio de 2004 a Universidade efetuava a retenção do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS e recolhia em nome da contribuinte aos cofres públicos.
Aduz que só é possível efetuar a compensação com os dados da guia de recolhimento (DARF) e que diligenciou junto à Universidade e obteve junto ao departamento financeiro a cópia da tela SIAF representativa do documento de arrecadação, e identificou a quantia de R$ 1.476,93, que acrescidos de juros SELIC desde o recolhimento, equivale à quantia de R$ 2.429,85. Assim, procedeu com a compensação do crédito, conforme artigo 74 da Lei 9.430/96, alegando ser legítima a compensação efetuada e que a mesma deve ser homologada pela Autoridade Fiscal.
DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA
A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC), decidiu pela não homologação da compensação, proferindo Acórdão n° 07-16.315 (fls. 81 numeração eletrônica), de 29/05/2009, nos seguintes termos:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 RETENÇÃO NA FONTE POR ÓRGÃOS PÚBLICOS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RETIDOS COM DÉBITOS POSTERIORES.
O direito à compensação dos valores retidos por órgãos públicos quando de pagamentos efetuados pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, com débitos posteriores existe, mas antes é preciso que tais retenções na fonte, como antecipações das exações devidas no período a que se referem que são, sejam antes utilizadas como dedução de impostos e contribuições referentes ao mesmo período-base de quem fazem parte. Apenas o saldo eventualmente remanescente desta confrontação, é que é passível de compensação com débitos de períodos-base posteriores.
Compensação não homologada.
Para a DRJ, a Contribuinte não poderia ter se validado da DCOMP para se aproveitar dos valores retidos, sem antes recompor formalmente os registros e declarações nos quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções, devendo-se serem inicialmente compensadas com os períodos-base a que pertencem, sendo apenas o saldo credor porventura resultante passível de ser usado para a compensação posterior.
Após todo o exposto, votou-se no sentido de julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade, assim, não homologando a compensação.
DO RECURSO
Cientificado do Acórdão de Primeira Instância em 25/06/2009 (conforme AR de fls. 88), a contribuinte apresentou tempestivamente o recurso de fls. 89, em 24/07/2009.
A recorrente trouxe, novamente, todos os fatos alegados em sede de Manifestação de Inconformidade.
Aduziu, ainda, que verificou nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal que nunca utilizou os valores para deduzir do saldo a pagar desses tributos e que não sendo utilizado tal crédito, tem-se que esse valor é um excesso e deve ser restituído ao contribuinte, que também pode compensá-los com tributos vincendos; e que essa retenção possui natureza jurídica de um pagamento, uma vez que é um depósito nas contas pública provenientes de recursos do próprio contribuinte e que as retenções são imposições mais severas do que pagamentos espontâneos.
Alega ainda que, não utilizou esse crédito e sua natureza é de pagamento a maior que o devido, e que a compensação efetuada é legítima e deve ser homologada por esse órgão de julgamento; e que ficou configurado pagamento a maior que o devido, podendo a quantia excedente ser objeto de pedido de restituição ou, ainda, ser compensada pelo sujeito passivo com seus débitos relativos a outros tributos administrados pela SRF.
Ao final, requereu a reforma da decisão para declarar a homologação da compensação realizada pela contribuinte.
DA PRIMEIRA DILIGÊNCIA DO CARF
Em 28/10/2010, às fls. 106, através da Resolução de nº 3401-00.142, convertendo o julgamento em diligência para, em síntese, que o órgão de origem se pronuncie sobre a DCTF retificadora, informando, de modo conclusivo, sobre o seu acatamento e substituição da original ou não, e sobre a existência de pagamento a maior ou não.
DO RELATÓRIO DA DILIGÊNCIA
A Delegacia da Receita Federal em Florianópolis/SC, através da SEORT, proferiu relatório de diligência fiscal, às fls. 119 (n.e.), trazendo, primeiramente, quanto à legitimidade ad causam ocorrida no Recurso Voluntário da contribuinte, e a conclusão com os seguintes termos:
Respondendo ao questionado pelo CARF:
a DCTF retificadora foi acatada, substituindo a original, contudo, na DCTF ativa que consta do sistema o valor do PIS de novembro de 2000 é o mesmo informado na DCTF original (ver item 5);
sobre a existência de pagamento a maior, mesmo se consideradas as retenções na fonte alegadas pelo contribuinte, não há qualquer valor disponível referente ao período de apuração novembro/2000 para ser usado da Dcomp de que tratam estes autos, nº 09509.73894.140504.1.3.04-7142 (ver item 6).
E conforme mencionado no item 2, acreditamos que deveria ser procedida a cobrança imediata do débito indevidamente compensado, uma vez que decorreu in albis o prazo após a ciência do acórdão da DRJ sem manifestação válida do contribuinte.
[...]
DA SEGUNDA DILIGÊNCIA DO CARF
Em 23/04/2012, às fls. 125 (n.e.), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, através da Resolução nº 3401-000.433, acordou por converter novamente o julgamento em diligência, sustentando que a recorrente possui inúmeros processos semelhantes, alguns já reanalisados por este mesmo Conselho, e, visou sanar a falha na representação e intimar a contribuinte a se pronunciar sobre o entendimento da DRF Florianópolis (SC), exposto na primeira diligência.
DA MANIFESTAÇÃO EM DILIGÊNCIA FISCAL DO CONTRIBUINTE
Em 13/07/2012, às fls. 133, a contribuinte foi intimada e na data de 14/08/2012, às fls. 134 (n.e.), a contribuinte apresentou sua manifestação referente à diligência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando, em suma que as telas SIAFI demonstram que a Celesc sofreu a carga econômica das retenções em razão dos pagamentos feitos por órgãos públicos em decorrência de fornecimento de energia elétrica, devendo o recurso voluntário ser provido, a decisão da DRJ reformada e a compensação confirmada, pois o SIAFI é um sistema e administrado pela Secretaria do Tesouro Nacional. Subsidiariamente, acaso Vossa Excelência entenda que as telas SIAFI não são aptas para demonstrar a existência do crédito, a Celesc requer a conversão do julgamento em diligência, para que proceda a juntada dos respectivos Comprovantes Anuais de Retenção de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS (Lei nº 9.430/96, Art. 64), expedidos pela fonte pagadora/órgão público, que são espelho das telas SIAFI, forma adotada pelo CARF nos processos 10983.901218/2008-86 e 10983.901097/2008-72, onde o valor compensado decorrentes de retenções sofridas foi confirmado pela DRF, bem como regularizando a representação processual.
DA TERCEIRA DILIGÊNCIA DO CARF
Em 27/11/2012, através da Resolução 3401-000.587, às fls. 160 (n.e.), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais resolveu por converter o julgamento em diligência, por terem sido insuficientes as diligências realizadas até o presente momento, e assim prescindir de se realizar uma nova, para que a unidade de origem adote procedimentos semelhantes aos realizados nos processos nºs 10983.901218/2008-86 e 10983.901097/2008-72, investigando a fundo a existência de pagamento a maior ou não, bem como emitir parecer conclusivo sobre a compensação, respondendo os seguintes questionamentos: a) se restaram comprovadas tais retenções, discriminando os seus valores em caso positivo; e b) se houve ou não compensação com os montantes devidos, elaborando demonstrativo com os valores retidos, compensados e os saldos porventura disponíveis.
A DRF de Florianópolis, através da SEORT, manifestou-se sobre a diligência do CARF, no sentido de que ocorreu a retenção em benefício da recorrente, equivalente à quantia de R$ 13.292,34, a qual foi realizada pela fonte pagadora Universidade Federal de Santa Catarina (CNPJ 83.899.526/0001-82), consoante o documento de fls. 163/164 (extrato SIAFI), entretanto, considera que o crédito indicado pela Recorrente não representa natureza jurídica de pagamento indevido ou a maior, restando inidôneo para fins de utilização na compensação de tributos administrados pela RFB.
Isso porque, não demonstrou haver promovido a retificação formal nos registros e declarações dos períodos de apuração correlatos aos supostos créditos, pelo que impossível reconhecer liquidez e certeza aos créditos invocados em suas DCOMP.
DA MANIFESTAÇÃO À TERCEIRA DILIGÊNCIA FISCAL
Intimado em 08/11/2013, a contribuinte apresentou sua Manifestação na data de 09/12/2013, às fls. 176, suscitando, resumidamente, que frente ao fato de que a DRJ na diligência executada reconheceu explicitamente a existência da retenção em benefício da recorrente, a qual por não ter sido utilizada caracteriza-se como pagamento indevido ou a maior passível de compensação, conforme já decidido pelo CARF nos processos administrativos 10983.901218/2008-86 e 10983.901097/2008-72, requerendo seja provido o recurso voluntário da recorrente, reformando-se o despacho decisório de modo a confirmar a compensação.
DA DISTRIBUIÇÃO
Tendo o processo sido distribuído a esse relator por sorteio regularmente realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 01 (um) Volume, numerado até a folha 157 (cento e cinquenta e sete), estando apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção do CARF.
É o relatório.
Nome do relator: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR
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Relatório Trata-se de Declaração de Compensação Eletrônica DCOMP no valor de R$ 1.476,93 (mil e quatrocentos e setenta e seis reais e noventa e três centavos) apresentado pelo contribuinte com o fim de ver compensados débitos seus (COFINS 04/2004) com créditos relativos a retenções na fonte, que sofreu em face do recebimento de valores que lhes foram pagos por órgão com afetação pública, a Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. A compensação não foi homologada, ante a constatação, por parte da DRF- Florianópolis/SC, de que o DARF apontado como crédito inexistia. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A contribuinte apresentou em 09/06/2008, Manifestação de Inconformidade, à fl. 38 (n.e.) alegando, em síntese, que é pessoa jurídica concessionária de serviço público de energia elétrica e por isso está sujeita à incidência, na fonte, de imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social COFINS e da contribuição para o PIS, conforme o art. 64, da Lei 9.430/96. E que verificou que em maio de 2004 a Universidade efetuava a retenção do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS e recolhia em nome da contribuinte aos cofres públicos. Aduz que só é possível efetuar a compensação com os dados da guia de recolhimento (DARF) e que diligenciou junto à Universidade e obteve junto ao departamento financeiro a cópia da tela SIAF representativa do documento de arrecadação, e identificou a quantia de R$ 1.476,93, que acrescidos de juros SELIC desde o recolhimento, equivale à quantia de R$ 2.429,85. Assim, procedeu com a compensação do crédito, conforme artigo 74 da Lei 9.430/96, alegando ser legítima a compensação efetuada e que a mesma deve ser homologada pela Autoridade Fiscal. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC), decidiu pela não homologação da compensação, proferindo Acórdão n° 07-16.315 (fls. 81 numeração eletrônica), de 29/05/2009, nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 RETENÇÃO NA FONTE POR ÓRGÃOS PÚBLICOS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RETIDOS COM DÉBITOS POSTERIORES. O direito à compensação dos valores retidos por órgãos públicos quando de pagamentos efetuados pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, com débitos posteriores existe, mas antes é preciso que tais retenções na fonte, como antecipações das exações devidas no período a que se referem que são, sejam antes utilizadas como dedução de impostos e contribuições referentes ao mesmo período-base de quem fazem parte. Apenas o saldo eventualmente remanescente desta confrontação, é que é passível de compensação com débitos de períodos-base posteriores. Compensação não homologada. Para a DRJ, a Contribuinte não poderia ter se validado da DCOMP para se aproveitar dos valores retidos, sem antes recompor formalmente os registros e declarações nos quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções, devendo-se serem inicialmente compensadas com os períodos-base a que pertencem, sendo apenas o saldo credor porventura resultante passível de ser usado para a compensação posterior. Após todo o exposto, votou-se no sentido de julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade, assim, não homologando a compensação. DO RECURSO Cientificado do Acórdão de Primeira Instância em 25/06/2009 (conforme AR de fls. 88), a contribuinte apresentou tempestivamente o recurso de fls. 89, em 24/07/2009. A recorrente trouxe, novamente, todos os fatos alegados em sede de Manifestação de Inconformidade. Aduziu, ainda, que verificou nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal que nunca utilizou os valores para deduzir do saldo a pagar desses tributos e que não sendo utilizado tal crédito, tem-se que esse valor é um excesso e deve ser restituído ao contribuinte, que também pode compensá-los com tributos vincendos; e que essa retenção possui natureza jurídica de um pagamento, uma vez que é um depósito nas contas pública provenientes de recursos do próprio contribuinte e que as retenções são imposições mais severas do que pagamentos espontâneos. Alega ainda que, não utilizou esse crédito e sua natureza é de pagamento a maior que o devido, e que a compensação efetuada é legítima e deve ser homologada por esse órgão de julgamento; e que ficou configurado pagamento a maior que o devido, podendo a quantia excedente ser objeto de pedido de restituição ou, ainda, ser compensada pelo sujeito passivo com seus débitos relativos a outros tributos administrados pela SRF. Ao final, requereu a reforma da decisão para declarar a homologação da compensação realizada pela contribuinte. DA PRIMEIRA DILIGÊNCIA DO CARF Em 28/10/2010, às fls. 106, através da Resolução de nº 3401-00.142, convertendo o julgamento em diligência para, em síntese, que o órgão de origem se pronuncie sobre a DCTF retificadora, informando, de modo conclusivo, sobre o seu acatamento e substituição da original ou não, e sobre a existência de pagamento a maior ou não. DO RELATÓRIO DA DILIGÊNCIA A Delegacia da Receita Federal em Florianópolis/SC, através da SEORT, proferiu relatório de diligência fiscal, às fls. 119 (n.e.), trazendo, primeiramente, quanto à legitimidade ad causam ocorrida no Recurso Voluntário da contribuinte, e a conclusão com os seguintes termos: Respondendo ao questionado pelo CARF: a DCTF retificadora foi acatada, substituindo a original, contudo, na DCTF ativa que consta do sistema o valor do PIS de novembro de 2000 é o mesmo informado na DCTF original (ver item 5); sobre a existência de pagamento a maior, mesmo se consideradas as retenções na fonte alegadas pelo contribuinte, não há qualquer valor disponível referente ao período de apuração novembro/2000 para ser usado da Dcomp de que tratam estes autos, nº 09509.73894.140504.1.3.04-7142 (ver item 6). E conforme mencionado no item 2, acreditamos que deveria ser procedida a cobrança imediata do débito indevidamente compensado, uma vez que decorreu in albis o prazo após a ciência do acórdão da DRJ sem manifestação válida do contribuinte. [...] DA SEGUNDA DILIGÊNCIA DO CARF Em 23/04/2012, às fls. 125 (n.e.), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, através da Resolução nº 3401-000.433, acordou por converter novamente o julgamento em diligência, sustentando que a recorrente possui inúmeros processos semelhantes, alguns já reanalisados por este mesmo Conselho, e, visou sanar a falha na representação e intimar a contribuinte a se pronunciar sobre o entendimento da DRF Florianópolis (SC), exposto na primeira diligência. DA MANIFESTAÇÃO EM DILIGÊNCIA FISCAL DO CONTRIBUINTE Em 13/07/2012, às fls. 133, a contribuinte foi intimada e na data de 14/08/2012, às fls. 134 (n.e.), a contribuinte apresentou sua manifestação referente à diligência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando, em suma que as telas SIAFI demonstram que a Celesc sofreu a carga econômica das retenções em razão dos pagamentos feitos por órgãos públicos em decorrência de fornecimento de energia elétrica, devendo o recurso voluntário ser provido, a decisão da DRJ reformada e a compensação confirmada, pois o SIAFI é um sistema e administrado pela Secretaria do Tesouro Nacional. Subsidiariamente, acaso Vossa Excelência entenda que as telas SIAFI não são aptas para demonstrar a existência do crédito, a Celesc requer a conversão do julgamento em diligência, para que proceda a juntada dos respectivos Comprovantes Anuais de Retenção de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS (Lei nº 9.430/96, Art. 64), expedidos pela fonte pagadora/órgão público, que são espelho das telas SIAFI, forma adotada pelo CARF nos processos 10983.901218/2008-86 e 10983.901097/2008-72, onde o valor compensado decorrentes de retenções sofridas foi confirmado pela DRF, bem como regularizando a representação processual. DA TERCEIRA DILIGÊNCIA DO CARF Em 27/11/2012, através da Resolução 3401-000.587, às fls. 160 (n.e.), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais resolveu por converter o julgamento em diligência, por terem sido insuficientes as diligências realizadas até o presente momento, e assim prescindir de se realizar uma nova, para que a unidade de origem adote procedimentos semelhantes aos realizados nos processos nºs 10983.901218/2008-86 e 10983.901097/2008-72, investigando a fundo a existência de pagamento a maior ou não, bem como emitir parecer conclusivo sobre a compensação, respondendo os seguintes questionamentos: a) se restaram comprovadas tais retenções, discriminando os seus valores em caso positivo; e b) se houve ou não compensação com os montantes devidos, elaborando demonstrativo com os valores retidos, compensados e os saldos porventura disponíveis. A DRF de Florianópolis, através da SEORT, manifestou-se sobre a diligência do CARF, no sentido de que ocorreu a retenção em benefício da recorrente, equivalente à quantia de R$ 13.292,34, a qual foi realizada pela fonte pagadora Universidade Federal de Santa Catarina (CNPJ 83.899.526/0001-82), consoante o documento de fls. 163/164 (extrato SIAFI), entretanto, considera que o crédito indicado pela Recorrente não representa natureza jurídica de pagamento indevido ou a maior, restando inidôneo para fins de utilização na compensação de tributos administrados pela RFB. Isso porque, não demonstrou haver promovido a retificação formal nos registros e declarações dos períodos de apuração correlatos aos supostos créditos, pelo que impossível reconhecer liquidez e certeza aos créditos invocados em suas DCOMP. DA MANIFESTAÇÃO À TERCEIRA DILIGÊNCIA FISCAL Intimado em 08/11/2013, a contribuinte apresentou sua Manifestação na data de 09/12/2013, às fls. 176, suscitando, resumidamente, que frente ao fato de que a DRJ na diligência executada reconheceu explicitamente a existência da retenção em benefício da recorrente, a qual por não ter sido utilizada caracteriza-se como pagamento indevido ou a maior passível de compensação, conforme já decidido pelo CARF nos processos administrativos 10983.901218/2008-86 e 10983.901097/2008-72, requerendo seja provido o recurso voluntário da recorrente, reformando-se o despacho decisório de modo a confirmar a compensação. DA DISTRIBUIÇÃO Tendo o processo sido distribuído a esse relator por sorteio regularmente realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 01 (um) Volume, numerado até a folha 157 (cento e cinquenta e sete), estando apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção do CARF. É o relatório.
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RESOLVEM os membros da 2ª Turma / 4ª Câmara, da 3ª Seção de julgamento, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Substituto (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior – Relator Participaram do julgamento os Conselheiros GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO (Presidente Substituto), HELDER MASSAAKI KANAMARU (SUPLENTE), FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA (SUPLENTE), MARA CRISTINA SIFUENTES (SUPLENTE), JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR, FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D’EÇA. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .9 01 21 9/ 20 08 -2 1 Fl. 192DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 10983.901219/200821 Resolução nº 3402000.694 S3C4T2 Fl. 159 2 Relatório Tratase de Declaração de Compensação Eletrônica – DCOMP – no valor de R$ 1.476,93 (mil e quatrocentos e setenta e seis reais e noventa e três centavos) apresentado pelo contribuinte com o fim de ver compensados débitos seus (COFINS – 04/2004) com créditos relativos a retenções na fonte, que sofreu em face do recebimento de valores que lhes foram pagos por órgão com afetação pública, a Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. A compensação não foi homologada, ante a constatação, por parte da DRF Florianópolis/SC, de que o DARF apontado como crédito inexistia. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A contribuinte apresentou em 09/06/2008, Manifestação de Inconformidade, à fl. 38 (n.e.) alegando, em síntese, que é pessoa jurídica concessionária de serviço público de energia elétrica e por isso está sujeita à incidência, na fonte, de imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social – COFINS e da contribuição para o PIS, conforme o art. 64, da Lei 9.430/96. E que verificou que em maio de 2004 a Universidade efetuava a retenção do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS e recolhia em nome da contribuinte aos cofres públicos. Aduz que só é possível efetuar a compensação com os dados da guia de recolhimento (DARF) e que diligenciou junto à Universidade e obteve junto ao departamento financeiro a cópia da tela SIAF representativa do documento de arrecadação, e identificou a quantia de R$ 1.476,93, que acrescidos de juros SELIC desde o recolhimento, equivale à quantia de R$ 2.429,85. Assim, procedeu com a compensação do crédito, conforme artigo 74 da Lei 9.430/96, alegando ser legítima a compensação efetuada e que a mesma deve ser homologada pela Autoridade Fiscal. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC), decidiu pela não homologação da compensação, proferindo Acórdão n° 0716.315 (fls. 81 – numeração eletrônica), de 29/05/2009, nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2004 RETENÇÃO NA FONTE POR ÓRGÃOS PÚBLICOS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RETIDOS COM DÉBITOS POSTERIORES. O direito à compensação dos valores retidos por órgãos públicos quando de pagamentos efetuados pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, com débitos posteriores existe, mas antes é preciso que tais retenções na fonte, como antecipações das exações Fl. 193DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 10983.901219/200821 Resolução nº 3402000.694 S3C4T2 Fl. 160 3 devidas no período a que se referem que são, sejam antes utilizadas como dedução de impostos e contribuições referentes ao mesmo períodobase de quem fazem parte. Apenas o saldo eventualmente remanescente desta confrontação, é que é passível de compensação com débitos de períodosbase posteriores. Compensação não homologada. Para a DRJ, a Contribuinte não poderia ter se validado da DCOMP para se aproveitar dos valores retidos, sem antes recompor formalmente os registros e declarações nos quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções, devendose serem inicialmente compensadas com os períodosbase a que pertencem, sendo apenas o saldo credor porventura resultante passível de ser usado para a compensação posterior. Após todo o exposto, votouse no sentido de julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade, assim, não homologando a compensação. DO RECURSO Cientificado do Acórdão de Primeira Instância em 25/06/2009 (conforme AR de fls. 88), a contribuinte apresentou tempestivamente o recurso de fls. 89, em 24/07/2009. A recorrente trouxe, novamente, todos os fatos alegados em sede de Manifestação de Inconformidade. Aduziu, ainda, que verificou nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal que nunca utilizou os valores para deduzir do saldo a pagar desses tributos e que não sendo utilizado tal crédito, temse que esse valor é um excesso e deve ser restituído ao contribuinte, que também pode compensálos com tributos vincendos; e que essa retenção possui natureza jurídica de um pagamento, uma vez que é um depósito nas contas pública provenientes de recursos do próprio contribuinte e que as retenções são imposições mais severas do que pagamentos espontâneos. Alega ainda que, não utilizou esse crédito e sua natureza é de pagamento a maior que o devido, e que a compensação efetuada é legítima e deve ser homologada por esse órgão de julgamento; e que ficou configurado pagamento a maior que o devido, podendo a quantia excedente ser objeto de pedido de restituição ou, ainda, ser compensada pelo sujeito passivo com seus débitos relativos a outros tributos administrados pela SRF. Ao final, requereu a reforma da decisão para declarar a homologação da compensação realizada pela contribuinte. DA PRIMEIRA DILIGÊNCIA DO CARF Em 28/10/2010, às fls. 106, através da Resolução de nº 340100.142, convertendo o julgamento em diligência para, em síntese, “que o órgão de origem se pronuncie Fl. 194DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 10983.901219/200821 Resolução nº 3402000.694 S3C4T2 Fl. 161 4 sobre a DCTF retificadora, informando, de modo conclusivo, sobre o seu acatamento e substituição da original ou não, e sobre a existência de pagamento a maior ou não”. DO RELATÓRIO DA DILIGÊNCIA A Delegacia da Receita Federal em Florianópolis/SC, através da SEORT, proferiu relatório de diligência fiscal, às fls. 119 (n.e.), trazendo, primeiramente, quanto à legitimidade ad causam ocorrida no Recurso Voluntário da contribuinte, e a conclusão com os seguintes termos: Respondendo ao questionado pelo CARF: a DCTF retificadora foi acatada, substituindo a original, contudo, na DCTF ativa que consta do sistema o valor do PIS de novembro de 2000 é o mesmo informado na DCTF original (ver item 5); sobre a existência de pagamento a maior, mesmo se consideradas as retenções na fonte alegadas pelo contribuinte, não há qualquer valor disponível referente ao período de apuração novembro/2000 para ser usado da Dcomp de que tratam estes autos, nº 09509.73894.140504.1.3.047142 (ver item 6). E conforme mencionado no item 2, acreditamos que deveria ser procedida a cobrança imediata do débito indevidamente compensado, uma vez que decorreu in albis o prazo após a ciência do acórdão da DRJ sem manifestação válida do contribuinte. [...] DA SEGUNDA DILIGÊNCIA DO CARF Em 23/04/2012, às fls. 125 (n.e.), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, através da Resolução nº 3401000.433, acordou por converter novamente o julgamento em diligência, sustentando que a recorrente possui inúmeros processos semelhantes, alguns já reanalisados por este mesmo Conselho, e, visou sanar a falha na representação e intimar a contribuinte a se pronunciar sobre o entendimento da DRF Florianópolis (SC), exposto na primeira diligência. DA MANIFESTAÇÃO EM DILIGÊNCIA FISCAL DO CONTRIBUINTE Em 13/07/2012, às fls. 133, a contribuinte foi intimada e na data de 14/08/2012, às fls. 134 (n.e.), a contribuinte apresentou sua manifestação referente à diligência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando, em suma “que as telas SIAFI demonstram que a Celesc sofreu a carga econômica das retenções em razão dos pagamentos feitos por órgãos públicos em decorrência de fornecimento de energia elétrica, devendo o recurso voluntário ser provido, a decisão da DRJ reformada e a compensação confirmada, pois o SIAFI é um sistema e administrado pela Secretaria do Tesouro Nacional. Subsidiariamente, acaso Vossa Fl. 195DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 10983.901219/200821 Resolução nº 3402000.694 S3C4T2 Fl. 162 5 Excelência entenda que as telas SIAFI não são aptas para demonstrar a existência do crédito, a Celesc requer a conversão do julgamento em diligência, para que proceda a juntada dos respectivos “Comprovantes Anuais de Retenção de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS” (Lei nº 9.430/96, Art. 64), expedidos pela fonte pagadora/órgão público, que são espelho das telas SIAFI, forma adotada pelo CARF nos processos 10983.901218/200886 e 10983.901097/2008 72, onde o valor compensado decorrentes de retenções sofridas foi confirmado pela DRF”, bem como regularizando a representação processual. DA TERCEIRA DILIGÊNCIA DO CARF Em 27/11/2012, através da Resolução 3401000.587, às fls. 160 (n.e.), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais resolveu por converter o julgamento em diligência, por terem sido insuficientes as diligências realizadas até o presente momento, e assim prescindir de se realizar uma nova, para que a unidade de origem adote procedimentos semelhantes aos realizados nos processos nºs 10983.901218/200886 e 10983.901097/200872, investigando a fundo a existência de pagamento a maior ou não, bem como emitir parecer conclusivo sobre a compensação, respondendo os seguintes questionamentos: a) se restaram comprovadas tais retenções, discriminando os seus valores em caso positivo; e b) se houve ou não compensação com os montantes devidos, elaborando demonstrativo com os valores retidos, compensados e os saldos porventura disponíveis. A DRF de Florianópolis, através da SEORT, manifestouse sobre a diligência do CARF, no sentido de que ocorreu a retenção em benefício da recorrente, equivalente à quantia de R$ 13.292,34, a qual foi realizada pela fonte pagadora Universidade Federal de Santa Catarina (CNPJ 83.899.526/000182), consoante o documento de fls. 163/164 (extrato SIAFI), entretanto, considera que o crédito indicado pela Recorrente não representa natureza jurídica de pagamento indevido ou a maior, restando inidôneo para fins de utilização na compensação de tributos administrados pela RFB. Isso porque, não demonstrou haver promovido a retificação formal nos registros e declarações dos períodos de apuração correlatos aos supostos créditos, pelo que impossível reconhecer liquidez e certeza aos créditos invocados em suas DCOMP. DA MANIFESTAÇÃO À TERCEIRA DILIGÊNCIA FISCAL Intimado em 08/11/2013, a contribuinte apresentou sua Manifestação na data de 09/12/2013, às fls. 176, suscitando, resumidamente, que frente ao fato de que a DRJ na diligência executada reconheceu explicitamente a existência da retenção em benefício da recorrente, a qual por não ter sido utilizada caracterizase como pagamento indevido ou a maior passível de compensação, conforme já decidido pelo CARF nos processos administrativos 10983.901218/200886 e 10983.901097/200872, requerendo seja provido o recurso voluntário da recorrente, reformandose o despacho decisório de modo a confirmar a compensação. DA DISTRIBUIÇÃO Fl. 196DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 10983.901219/200821 Resolução nº 3402000.694 S3C4T2 Fl. 163 6 Tendo o processo sido distribuído a esse relator por sorteio regularmente realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 01 (um) Volume, numerado até a folha 157 (cento e cinquenta e sete), estando apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção do CARF. É o relatório. Fl. 197DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 10983.901219/200821 Resolução nº 3402000.694 S3C4T2 Fl. 164 7 Voto Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, Relator. Retornam estes autos de diligência, designada pela Resolução nº 340100.585, na qual o Ilustre Relator Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, diante das informações carreadas no decorrer do processo pela interessada, concluiu haver indícios do direito reclamado pela Recorrente, pelo que então, solicitou à Autoridade Preparadora que se manifestasse acerca da existência de pagamento a maior ou não. Conforme relatório acima, o objeto desse processo é a não homologação de pedido de restituição realizado pela Recorrente em virtude da Autoridade Fiscal não localizar nos Sistemas de Arrecadação RFB, o DARF que teria gerado o crédito ora pretendido, sendo que, por este motivo, determinouse a diligência para que a autoridade preparadora verificasse as retenções alegadas e, no caso haverem as tais, emitisse parecer conclusivo se houve ou não compensação com os montantes devidos, elaborando demonstrativo com os valores retidos, compensados e os saldos porventura disponíveis (item “b” da diligência determinada). Em resposta, a ARF/Florianópolis/SC manifestouse às fls. 171/172 – n.e., concluindo pela existência da retenção alegada, entretanto, deixou de cumprir o “item b” da diligência manifestandose pela inexistência do direito creditório da Recorrente, pois que não existe comprovação de que esta teria recomposto os registros e declarações feitas ao Fisco, recomposição que, segundo a ARF, seria essencial para conferir os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade do pretenso crédito. Data maxima venia, deixo claro que, no caso dos autos, pouco importa se a Recorrente deixou de realizar a retificação de suas declarações, pois que estas se tratam de obrigações acessórias que só servem para vincular a existência de um crédito e não para originálo, uma vez que o crédito nasce de um pagamento indevido ou a maior. O descumprimento de obrigação acessória poderia dar ensejo a outro tipo de penalidade, mas não traz no consequente da norma jurídica, que haja o total tolhimento do direito de crédito do particular frente ao Poder Público. Não se coaduna, por óbvio, com a falta de cumprimento das obrigações ditas acessórias, necessárias ao controle, fiscalização e arrecadação tributária, mas elas não possuem a aptidão para fazer “nascer” o crédito tributário, e nem de seu descumprimento decorre o “falecimento” do indébito tributário. É dizer: não é porque o contribuinte lançou crédito inexistente em suas declarações obrigatórias que terá o direito ao crédito alegado; e não é porque deixou de consignar tal crédito em suas declarações obrigatórias, que deixará de ser titular de um crédito. Tenho, nesse particular, que o crédito tributário, de titularidade do Poder Público, nasce da ocorrência do fato gerador, ainda que não haja nenhum registro contábil ou declaração obrigatória, enquanto que o direito ao crédito fiscal de titularidade do particular, nasce da “regramatriz de direito ao crédito”, que traz em seu suposto um pagamento indevido, Fl. 198DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 10983.901219/200821 Resolução nº 3402000.694 S3C4T2 Fl. 165 8 tenha ele sido refletido em um linguagem padrão ou não. São os fatos que geram os créditos, sendo as declarações obrigatórias apenas as formas de se os registrar. Desta forma, assim como os registros de créditos indevidos não fazem nascer créditos, tenho que a falta de registro de créditos não se lhes pode tolher, pelo que persiste a necessidade de se apurar a real base de cálculo dos tributos em questão, para se aferir a existência ou não do indébito tributário em discussão nos autos, restando por cumprir esta providência já anteriormente determinada na Resolução nº 3401000.585 Sendo assim, considerando já restar comprovado pela autoridade preparadora que de fato ocorreram as retenções alegadas pela Recorrente, voto no sentido de converter novamente o julgamento em diligência para determinar o retorno dos autos à unidade de origem, para que: a) emita parecer conclusivo sobre a existência ou não de pagamento indevido ou a maior, em sendo consideradas as retenções efetuadas, e, consequentemente, sobre a legitimidade do procedimento de compensação realizado, respondendo se houve ou não compensação com os montantes devidos, elaborando demonstrativo com os valores retidos, compensados e os saldos porventura disponíveis; b) após, seja dado vistas do “Relatório Final da Diligência” ao sujeito passivo, para que, querendo, se manifeste no prazo de no mínimo 30 (trinta) dias, retornando os autos para reinclusão em pauta de julgamento neste Conselho. É como voto. (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior – Relator. Fl. 199DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 09/1 0/2014 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR
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Numero do processo: 16004.001598/2008-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Nov 07 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Data do fato gerador: 03/12/2008
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 32, IV, § 3º E 9° DA LEI N ° 8.212/1991, COM A MULTA PUNITIVA APLICADA CONFORME DISPÕE O ART. 284, I E § 1° E 2° DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 - OMISSÃO EM GFIP
A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto-de-infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária.
Inobservância do art. 32, IV, e parágrafos 3. e 9., acrescentados pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, combinado com o art. 225, inciso I V e parágrafos 2, 3. e 4. do "caput" do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99: informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Incluído pela Lei 9.528, de 10.12.97).
A sorte de Autos de Infração relacionados a omissão de GFIP, está diretamente relacionado ao resultado das NFLD ou AIOP lavradas sobre os mesmos fatos geradores. Tendo sido dado provimento ao recurso em relação a origação principal, mesmo destino deve ser dado a obrigação acessória a ele relacionada.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2401-003.245
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Inobservância do art. 32, IV, e parágrafos 3. e 9., acrescentados pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, combinado com o art. 225, inciso I V e parágrafos 2, 3. e 4. do "caput" do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99: “ informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Incluído pela Lei 9.528, de 10.12.97)”. A sorte de Autos de Infração relacionados a omissão de GFIP, está diretamente relacionado ao resultado das NFLD ou AIOP lavradas sobre os mesmos fatos geradores. Tendo sido dado provimento ao recurso em relação a origação principal, mesmo destino deve ser dado a obrigação acessória a ele relacionada. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 15 98 /2 00 8- 10 Fl. 7289DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Elias Sampaio Freire Presidente Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 7290DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 16004.001598/200810 Acórdão n.º 2401003.245 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório O presente Auto de Infração de Obrigação Acessória lavrado sob o n. 37.128.7987 em desfavor da recorrente, tendo em vista o mesmo ter deixado de informar mensalmente, por intermédio de documento definido em Regulamento, os dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuições previdenciarias e outras informações de interesse do mesmo, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, inciso IV e parágrafos 3. e 9., acrescentados pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, combinado com o art. 225, inciso I V e parágrafos 2, 3. e 4. do "caput" do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99. Conforme descrito no relatório fiscal, fl. 44 e seguintes, a infração imputada a empresa consiste em presentar a empresa o documento a que se refere a Lei 8212, de 24 de julho de 1991, de 24/07/1991, art. 32, IV e seus §§ 3 o e 9 o , acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme previsto na Lei 8212 de 24 de julho de 1991, art. 32, IV e parágrafo 5 o , acrescentados pela Lei 9.528, de 10/12/1997, combinado com o art. 225, IV e parágrafo 2 o , 3 o e 4 o do "caput" do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3048/1999, na competência 13/2005. Para tanto, foi anexada, pesquisa efetuada junto ao Banco de Dados da Dataprev Süstema de Arrecadação CCORGFIP, fls. 37/38, apontando a não entrega da GFIP na referida competência. Cabe esclarecer, Inicialmente, que essa fiscalização teve seu início em 19/09/2006, com período final até maio de 2006 e depois estendido até 10/2006. Posteriormente foi realizada a Operação Grandes Lagos", deflagrada pela polícia federal, Isso no mês seguinte, em outubro de 2006, por solicitação da Receita Federal, que desbaratou uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária, utilizandose das mais variadas formas, sendo que a Autuada ou Fiscalizada, denominações da Empresa, que serão utilizadas não só neste relatório fiscal, fazia parte desse esquema, conforme também se verifica do Relatório denominado de Termo de Conclusão Fiscal, ANEXO I , (volumes 1/33 a 33/33, às fls. 6256/6446, que é parte integrante do Relatório Fiscal do Processo Principal n° 16004001594/200831 Debcad n° 37.128.7952, em inteiro teor (fls. 1/6518), ao qual este será APENSANDO. Importante, destacar que a lavratura do AIOP deuse em 03/12/2008, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 15/12/2008. Inconformado o responsável solidário Nivaldo Fortes Peres apresentou impugnação às fls. 96 a 116. Regularmente cientificadas, apresentaram impugnações, conforme síntese apresentada, as seguintes pessoas físicas e jurídicas. O Sr. Nivaldo Fortes Peres, alegando que: Nos termos do artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, o acesso a documentos, livros e registros de instituições Fl. 7291DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 4 financeiras somente é possível se houver instauração de procedimento fiscal regular. A regularidade do procedimento depende da emissão de Mandado de Procedimento Fiscal MPF, conforme prescreve o artigo 2º do Decreto 3.724/2001. Assim, são nulos os procedimentos fiscais que se iniciam, se desenvolvem ou são concluídos com fundamento em ato administrativo inexistente ou inválido. O MPF é imprescindível à definição da competência da autoridade administrativa. Consoante o estabelecido no art. 7º da Portaria RFB 11.371/2007, a realização de ação fiscal requer a emissão de MPFFiscalização (MPFF). Não foi emitido MPFF com o objetivo de investigar a participação do impugnante na administração da autuada, razão pela qual não é possível a atribuição a ele de responsabilidade pelos tributos devidos pela pessoa jurídica. O Sr. Nivaldo Fortes Peres não foi identificado como sujeito passivo no MPFF emitido para a realização da ação fiscal que resultou na lavratura dos autos de infração de que trata o presente processo administrativo, de modo que não pode ter o crédito tributário constituído em seu desfavor, sendo nulo o AI lavrado desta forma, por pessoa incompetente. O MPFD 08.01.01.00200800444 foi expedido com base no artigo 7º, § 4º, da Portaria RFB 11.371/2007, quando deveria ser expedido fundado no artigo 7º, I a IV e §§ 1º e 4º desta Portaria. Posteriormente, com o fim de convalidar os atos já praticados, foi emitido o MPFF 08.1.90.00200804691. Porém, tal convalidação é descabida, já que, nos termos do artigo 55 da Lei 9.784/1999, não se admite a convalidação de vícios insanáveis. Assim, devem ser excluídas todas as informações obtidas pela autoridade administrativa com fundamento no MPFD 08.01.01.00200800444 e no MPFF 08.1.90.00200804691. As conclusões da autoridade autuante só se sustentam caso sejam desconsiderados os negócios praticados pela autuada, especialmente aqueles destinados a dissimular o responsável tributário. Ao assim proceder, a autoridade atuou com base no artigo 116, parágrafo único do CTN, norma esta que nunca foi regulamentada por lei ordinária, razão pela qual é descabida a desconsideração dos negócios jurídicos e, como conseqüência, são nulos os autos de infração lavrados. Os vícios e arbitrariedades apontados revelam que houve abuso de poder, já que houve o objetivo predeterminado de prejudicar o Sr. Nivaldo Fortes Peres. O pedido de quebra do sigilo bancário do Sr. Nivaldo Fortes Peres foi feito indevidamente à Vara Federal de Jales, quando deveria ser dirigido à 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto, em razão de decisão proferida por este Juízo em 22/11/2006, em virtude da qual passou a deter a exclusiva competência para o julgamento da persecução penal do impugnante. A quebra do sigilo bancário e fiscal só poderia ser decretada pela autoridade competente para o inquérito ou para o processo judicial. Sendo nula a decisão judicial de quebra dos sigilos bancário e fiscal, Fl. 7292DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 16004.001598/200810 Acórdão n.º 2401003.245 S2C4T1 Fl. 4 5 nulas são todas as informações bancárias, financeiras e fiscais obtidas sob este fundamento, conforme preconiza a teoria dos frutos da árvore envenenada, encampada pelo Supremo Tribunal Federal em diversos julgados. Em se tratando de autuação decorrente do descumprimento de obrigação à cargo da empresa, somente poderia a própria empresa prestar as informações em questão. Sendo a vontade elemento essencial ao cumprimento da obrigação, terceiro algum pode tomar seu lugar ou suprir sua vontade, invocando o artigo 137, II do CTN3. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes firmou o entendimento de que a atribuição de responsabilidade com base no art. 124, I, do CTN requer a prova do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Essa prova não foi produzida no presente processo administrativo. O impugnante manteve relações empresariais com a família Giglio, o que não é o suficiente para concluir que todo e qualquer negócio mantido entre os mesmos seja indício de que há interesse comum entre as partes. Não há prova do envolvimento do Sr. Nivaldo Fortes Peres com as empresas CMG e RPMC, que pertencem e são administradas exclusivamente pela família Giglio. Igual raciocínio se aplica à Valentim Gentil, já que as próprias evidências reunidas pela autoridade administrativa referemse exclusivamente ao Sr. Valder Antônio Alves, a quem ela acusa como colaborador da Rio Preto Abatedouro. A acusação de ter interesse comum com as empresas responsabilizadas Agro Rio Preto, Sebo Sol, Valentim Gentil, América e Agro Alto deve ser desconsiderada, já que o presente processo administrativo trata de tributos lançados contra a Rio Preto Abatedouro, de modo que as eventuais relações do Sr. Nivaldo Fortes Peres com aquelas empresas não tem qualquer repercussão no tocante aos créditos tributários aqui discutidos. O impugnante admite que tem ou teve participação societária nas empresas Sol Empreendimentos, FEISP, Viena Empreendimentos e FEIRP, mas devese averiguar no presente processo apenas a existência de eventual interesse comum na situação que é fato gerador dos tributos supostamente devidos pela Rio Preto Abatedouro. As supostas coincidências entre funcionários, referências bancárias, endereços, telefones e parentescos, quando não relacionadas à Rio Preto Abatedouro, são irrelevantes. O Sr. Elizeu Machado Filho, verdadeiro proprietário da Rio Preto Abatedouro, prestou declarações por meio de escritura Fl. 7293DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 6 pública de que o impugnante nunca teve qualquer vínculo com a empresa em questão, o que deveria ser tomado como prova absoluta em favor do Sr. Nivaldo. Afirma a fiscalização que o patrimônio do Sr. Elizeu é incompatível com a condição de proprietário da Rio Preto Abatedouro, enquanto o impugnante tem patrimônio condizente com esta condição, argumento que esbarra na impossibilidade de transferir ao impugnante a responsabilidade sobre o patrimônio do Sr. Elizeu, sendo que a evolução patrimonial do impugnante é perfeitamente lícita, conforme documentos juntados (declarações de Imposto de Renda, notas fiscais de venda, demonstrativos de movimentação de gado e comprovantes de recolhimento de impostos). Quanto ao fato do Sr. Elizeu não saber informar as atividades desenvolvidas pela Rio Preto Abatedouro, invoca a já citada declaração prestada por meio de escritura pública pela qual o Sr. Elizeu veio a esclarecer a questão, justificando que o Sr. Elizeu não controlava as atividades dos procuradores o que lhe impediu de prestar os esclarecimentos solicitados pela autoridade policial, o que não implica em presunção absoluta de que não tinha gestão sobre o negócio. Não foi provada a alegação de que o impugnante supriu a integralização do capital social do Rio Preto Abatedouro por meio da empresa Valentim Gentil, sendo necessária a realização de prova pericial que analise as fitas de caixa obtidas pela fiscalização. A alegação de que a contabilidade do Rio Preto Abatedouro é imprestável em decorrência de indícios de que a empresa CMG utilizava combustível adquirido pela autuada não oferece qualquer indício de vinculação do impugnante com esta empresa. Não passa de um punhado de especulações da autoridade administrativa o grupo econômico de fato mencionado pela mesma, baseado apenas em depoimentos prestados na fase policial, destacando o desconforto e constrangimento a que estavam submetidos os depoentes. Analisa então, os depoimentos prestados, especialmente os dos Srs. João Antonio Dusso e Válder Antonio Alves. É rechaçada a afirmação de que as empresas Agro Rio Preto, Sebo Sol, Valentim Gentil, América e Agro Alto formariam um grupo econômico. O Sr. Nivaldo Fortes Peres afirma, porém, que se defenderá nos autos de infração eventualmente lavrados em desfavor dessas pessoas jurídicas. O impugnante reportase à sua argüição de que é incorreta a base de cálculo arbitrada, conforme argumentos apresentados nos AI 37.128.7952 e 37.128.7960. Síntese do Relatório de tais processos transcrita a seguir: “Verificase inexatidão da base de cálculo, resultado de um arbitramento ilegal. Fl. 7294DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 16004.001598/200810 Acórdão n.º 2401003.245 S2C4T1 Fl. 5 7 Cita o artigo 30, IV da Lei 8.212/91 afirmando que a nota fiscal do produtor que fica em sua posse é a única prova insofismável dessa base de cálculo, prestandose qualquer outro documento, como os que a fiscalização menciona no item “4” relativo às notas fiscais “vendidas” por terceiros, para aferição indireta nos moldes do artigo 33, § 3o. da Lei 8.212/91. Formula seu raciocínio partindo da premissa que a aquisição da produção rural foi realizada pelas empresas “noteiras”, devendo o valor do tributo ser apurado diretamente em sua contabilidade, nunca na do Rio Preto Abatedouro.” Requer a aplicação da penalidade menos severa em decorrência da alteração legislativa introduzida pela Medida Provisória 449/2008. Para a perícia contábil, o impugnante indica como assistente o Sr. José Antonio Neves, formulando os seguintes quesitos: a) queira o sr. perito individualizar todos os lançamentos de débitos e créditos constantes das fitas bancárias, de todo o período constante dos autos, estabelecendo: o número do terminal; a identificação da operação; o número da conta, dígito e razão; a agência destinatária; o valor1/ cheque; o valor2/ Din; o func/aut; o caixa; a hora; os minutos e segundos; b) de posse dessa informação, queira o senhor perito diligenciar junto à agência bancária 2825 do Banco Bradesco S/A, localizada na Av. Nossa Senhora da Paz, em São José do Rio Preto, com o objetivo de elaborar fluxo de percurso dos numerários envolvidos pelo terminal do caixa operacional do Banco. P. ex: na fita bancária do dia 06/07/2005, através do terminal nº 106, transação DP21, foi efetuado um crédito de R$ 30.000,00 (R$ 25.000,00 + R$ 5.000,00), nos horários das 12:34:42 e 12:35:12 e este numerário foi transferido para o caixa de reserva 03 (CX03), somente às 15:11:04 e 15:11:34; c) respondidos os quesitos anteriores, queira o senhor perito responder qual o motivo desse intervalo nas operações e se esse procedimento é adotado, normalmente, na agência bancária; d) ainda em diligência na referida agência, queira o senhor perito averiguar se a movimentação de malote é feita em caixa apartado dos demais. Se na movimentação desse caixa, há uma seqüência de atendimento exclusiva para um determinado cliente. Em caso positivo, é possível que as operações bancárias de outros clientes sejam realizadas durante o processamento de determinado malote. Em caso positivo, os pedidos se originavam dos próprios clientes e/ou de outros funcionários da agência; e) atentando ao quesito nº 1, queira o senhor perito responder se há coincidência entre os créditos e os débitos diários em um mesmo terminal. P. ex.: em 06/07/2005, no terminal nº 107, há um crédito no valor de R$ 81.682,00 (SQ21, aut. 191 a 194) e um débito no valor de R$ 39.951,89 (CB45, AR32, CB41, AR01, DP06, DP01, DP21 e PD21, aut. 196 a 206, 218 a 221 e 222 a 233); Fl. 7295DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 8 f) atentando ao quesito nº 1, queira o senhor perito responder, dos lançamentos de débitos e créditos, quais são os que têm correlação de valores e documentos que podem ser atribuídos para uma só empresa; g) queira o senhor perito responder se, do simples exame da fita bancária, é possível imputar o beneficiário dos valores nela constantes, quando não existe identificação através da autenticação do caixa. Protesta o impugnante pela indicação de quesitos complementares. Por fim pede o impugnante que seja decretada a nulidade do auto de infração, seja julgada improcedente a responsabilidade solidária a ele atribuída, ou aplicada a penalidade que lhe for mais benéfica, ou ratificada a base de cálculo da multa. Os Srs. Rodrigo da Silva Peres e Luciano da Silva Peres reprisando os argumentos trazidos por Nivaldo Fortes Peres. A Sebo Sol Indústria de Sub Produtos de Bovinos Ltda EPP, alegando: Erro na identificação do sujeito passivo vez que o crédito tributário apurado referese a empresa diversa, ressaltando que a impugnante não figurou no MPF que embasou os trabalhos fiscais dos quais resultou o lançamento, não tendo sido intimada em qualquer fase do procedimento, devendo ser declarada a nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidária lavrado. Não existe qualquer relação entre a impugnante e a autuada, não havendo que se cogitar no interesse comum previsto no artigo 124, I do CTN. Nos termos do artigo 134 do CTN não se pode aplicar a responsabilidade tributária diretamente à impugnante. Ao final, pugna pela nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidáriab) de posse dessa informação, queira o senhor perito diligenciar junto à agência bancária 2825 do Banco Bradesco S/A, localizada na Av. Nossa Senhora da Paz, em São José do Rio Preto, com o objetivo de elaborar fluxo de percurso dos numerários envolvidos A Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda, reprisando os argumentos apresentados pelo Sr. Nivaldo Fortes Peres quanto à inexatidão da base de cálculo resultante de um arbitramento classificado como ilegal e o pedido de aplicação da penalidade mais benéfica. A Fortes Empreendimentos Imobiliários São Paulo Ltda, reprisando o conteúdo da impugnação apresentada por Nivaldo Fortes Peres. A Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda questionando o Termo de Sujeição Passiva Solidária lavrado em seu nome, alegando que: Não teve conhecimento em momento algum do Mandado de Procedimento Fiscal, não lhe sendo fornecida senha para consulta eletrônica. Assim, houve cerceamento ao seu direito de Fl. 7296DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 16004.001598/200810 Acórdão n.º 2401003.245 S2C4T1 Fl. 6 9 defesa. Não teve a oportunidade de produzir provas a seu favor e não pode comentar a respeito do autodeinfração por não ter conhecimento dos fatos. Só manteve relações de cunho comercial com a autuada, não é sua sócia e seus sócios não são os mesmos. O cerceamento de defesa caracterizase também pela falta de fundamentação vez que não foram mencionados os fatos concretos, não havendo nexo entre o contexto e os motivos apontados para imputar a responsabilidade à impugnante, não havendo prova do “interesse comum”. Regese o processo administrativo pelo princípio da verdade material não sendo possível imputação sem a comprovação irrefutável de que houve aproveitamento do resultado obtido pela autuada. A impugnante não se enquadra nas hipóteses de responsabilidade solidária previstas no CTN, não havendo dispositivo legal que impute responsabilidade a quem não tem participação societária ou gerencial na empresa, não podendo ser aplicada a responsabilidade tributária à impugnante diretamente, por força do artigo 134 do CTN. Ao final, pugna pelo cancelamento do Termo de Sujeição Passiva Solidária e sua exclusão do feito. A Sra. Maria Helena La Retondo reprisando os argumentos trazidos pela impugnação de Nivaldo Fortes Peres. O Sr. Antonio Giglio Sobrinho alegando que: É parte ilegítima para figurar como responsável solidário, condição atribuída pelo que o impugnante pode deduzir com base no Termo de Descrição dos Fatos do processo 16004.001550/200810, o qual é repleto de conjecturas, absurdas ilações e imputações espúrias, equivocadas e falsas acusações ao impugnante, tendo sido tal processo oportunamente impugnado. É nula a autuação que não traz a devida instrução referente aos termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova, com flagrante contrariedade ao artigo 1o.,parágrafo único da Lei 9.784/99 e violação do princípio da ampla defesa, vez que não lhe foram encaminhadas cópias do MPF ou dos documentos básicos que instruíram as autuações e que lhe possibilitariam o exercício da ampla defesa, também não tendo recebido cópia do “Termo de Descrição dos Fatos”, não tendo sido notificado para prestar esclarecimentos durante o procedimento fiscal. Desde seu nascimento o impugnante reside com sua mãe em São Paulo, tendo sido criado e sustentado somente por ela, tendo seu pai – Sílvio Giglio – após o desquite, se mudado para São José do Rio Preto e constituído nova família. O impugnante veio a conhecer seu pai apenas com 18 anos de idade, atualmente Fl. 7297DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 10 exerce a profissão de músico, não tendo contato com a família Giglio de Rio Preto, muito menos com a autuada, suas coligadas ou seus negócios, não havendo o estreitamento de laços com a família Giglio nem após o falecimento de seu pai, tendo na ocasião o impugnante herdado parte do capital social da empresa Sebo Sol, a qual incorporou a Couro Sol e a Agro Sol, quotas do capital social da Viena Empreendimentos (denominação atual da Abatedouro Viena), além de outras participações societárias conforme instrumento particular de partilha (Fabril Paulista Perfumaria e Giglio S/A Indústria e Comércio). Devido sua total inexperiência nas atividades de tais empresas, retirouse das mesmas em 2001, fato reconhecido pela própria fiscalização, sendo o valor de R$ 90.000,00 citado pela fiscalização parte do pagamento decorrente de sua retirada das empresas e cessão de quotas. Como continua tendo participação nas empresas Fabril Paulista Perfumaria, recebe mensalmente adiantamentos de dividendos ou distribuição de lucros, valores citados pela fiscalização, o que se comprova por “Declaração” prestada por tal empresa, inclusive por cheques ou transferências bancárias da empresa Mega Distribuidora de Gorduras, empresa totalmente desconhecida pelo impugnante, que não tem condições de esclarecer qual a relação entre a Fabril Paulista Perfumaria e a Mega Distribuidora de Gorduras. Jamais teve conhecimento das atividades do Sr. Nivaldo Fortes Peres, tendo contato com o mesmo quando do falecimento de seu pai, de quem era sócio o Sr. Nivaldo, constando o impugnante, na qualidade de herdeiro, como sócio do Sr. Nivaldo por curtíssimo período nas empresas Sebo Sol e Viena Empreendimentos Imobiliários, de modo que não procede a imputação feita com base na afirmação de que o impugnante é beneficiário do grupo Nivaldo, ou de que seja proprietário de fato da autuada de outras empresas mencionadas. Também não pode ser responsabilizado com fulcro no artigo 135 do CTN vez que não existe nos autos qualquer prova que justifique tal responsabilização. O patrimônio do impugnante foi legitimamente adquirido, através de herança do pai, por seu trabalho ou pela venda de quotas sociais herdadas, caindo por terra o argumento relativo à suposta incompatibilidade da movimentação financeira. Como não dispõe dos elementos ou documentos para argumentar sobre os fatos que lhe são atribuídos, por não ter qualquer ligação com a empresa autuada ou as demais pessoas físicas e jurídicas, impugna o auto de infração por negativa geral. Ao final, pugna por sua exclusão da sujeição passiva solidária e anulação total do lançamento em relação à sua pessoa. Fl. 7298DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 16004.001598/200810 Acórdão n.º 2401003.245 S2C4T1 Fl. 7 11 Os Srs. José Roberto Giglio e Pedro Giglio Sobrinho e a empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, em peças separadas, mas trazendo os mesmos argumentos: A autuação não faz prova contra o impugnante, incorrendo em ilegalidade e ofensa ao princípio da verdade material. O mesmo nunca foi sócio, procurador ou gestor da autuada, não tendo qualquer vinculação com as demais empresas, exceto por ter sido sócio da Sebo Sol (atual Sol Empreendimentos), da qual recebeu remuneração do capital representado pelas quotas sociais da empresa. Nos termos do artigo 38 da Lei 9.784/99 o interessado deve ser cientificado e ter direito de manifestarse ainda na fase instrutória, a qual o interessado define como aquela anterior à decisão da lavratura do auto. Contudo, em nenhum momento o impugnante foi incluído no MPF ou cientificado de qualquer procedimento. Invoca o contraditório e a ampla defesa os quais entende desrespeitados por só ter tomado conhecimento do procedimento quando já concluído, impossibilitandolhe de carrear aos autos provas capazes de afastar a absurda imputação. Não foi respeitado o princípio da motivação, faltando a fundamentação do auto que não menciona os fatos concretos que embasaram os trabalhos fiscais, inexistindo nexo entre o contexto e os motivos apontados no lançamento. A prova não conclusiva e não concluída pois pendente de apreciação judicial foi emprestada da operação policial denominada “Grandes Lagos” cujo inquérito não possui relatório final, não constando o impugnante como indiciado no mesmo. O impugnante não se enquadra nas hipóteses de responsabilidade solidária previstas no CTN, não havendo dispositivo legal que impute responsabilidade a quem não tem participação societária ou gerencial na empresa, não podendo ser aplicada a responsabilidade tributária ao impugnante diretamente, por força do artigo 134 do CTN. O “interesse comum” deveria ser provado pela fiscalização e não apenas aventado, conforme exige o artigo 142 o CTN e artigo924 do RIR. A fiscalização afirma que as provas da existência do grupo econômico de fato encontramse no ‘Termo de Descrição do Fato” do processo 16004.001550/200810, o qual, no entanto, não traz qualquer prova da suposta ligação do impugnante com a Rio Preto Abatedouro. Ao final, pugna pelo cancelamento do Termo de Sujeição Passiva Solidária e sua exclusão do feito. A CMG Transportes Rio Preto Ltda reprisando argumentos apresentados por Nivaldo Fortes Peres. Posteriormente, os Srs. Nivaldo Fortes Peres, Luciano da Silva Peres e Rodrigo da Silva Peres pleiteiam a juntada de cópia de “Termos de Verificação Fiscal” constante dos processos Fl. 7299DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 12 administrativos 16004.000134/200977, 16004.000060/200979 e 16004.000064/200957, nos quais foram lavrados contra os mesmos autos de infração de IRPF. Afirmam que nestes processos administrativos foram constatados apenas os seguintes fatos geradores: (a) para o Sr. Nivaldo: omissão de rendimento de alugueres de um imóvel comercial/industrial em Novo Hamburgo/SP, omissão de ganho de capital na venda deste imóvel, não comprovação da origem de depósitos bancários e declaração indevida de comprovação da origem de depósitos bancários e omissão de rendimento de ganho de capital da venda de um apartamento e (c) para o Sr. Rodrigo: não comprovação da origem de depósitos bancários, omissão de rendimento de ganho de capital da venda de um apartamento, apuração incorreta do resultado da atividade rural e omissão de rendimento da atividade rural. Concluem que é infundada a acusação feita no presente processo administrativo, provando os processos citados no parágrafo anterior que nenhum centavo foi lançado contra os impugnantes, não havendo prova do interesse comum em relação ao Rio Preto Abatedouro. Afinal, se não existem fatos geradores do IRPF dos impugnantes é por que os mesmos não existem. Pugnam pela juntada do documento posterior à impugnação com fundamento no artigo 16, § 5o. do Decreto 70.235/72. Este processo encontravase originalmente apensado ao processo 16004.001594/200831, já submetido à apreciação deste colegiado. No entanto, não foi julgado em conjunto com o processo principal, ante a necessidade do presente retornar à DRF de origem. Às fls. 3.225/3.226 (numeração original), os autos foram encaminhados à DRF de origem para saneamento, tendo em vista ter constado informações equivocadas nos autos em relação à infração cometida, seu período e valor da multa aplicada, resultando nas correções efetuadas na seqüência pela autoridade lançadora sendo concedido o prazo de 30 (trinta) dias para os autuados manifestaremse a respeito. Manifestaramse os seguintes sujeitos passivos: FEISP, Luciano da Silva Peres, Maria Helena La Retondo, Nivaldo Fortes Peres e Rodrigo da Silva Peres, em peça única, alegando que o procedimento para saneamento do feito não pode ser aceito sob pena de absoluta nulidade, pois ocorre a vinculação do auto de infração a motivação que lhe é dada inicialmente, não cabendo sua modificação (cita o artigo 293, caput, do RPS). Valentim Gentil Abatedouro de Bovinos alega que ocorre alteração do período, fundamentação legal, forma de cálculo e valor da multa, indicação da matéria tributária e de responsáveis solidários que devem se manifestar, tratandose, portanto, de novo lançamento, devendo ser levada em conta a data da nova intimação para a contagem do prazo decadencial e, caso não ocorra a decadência total, solicita a concessão de Fl. 7300DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 16004.001598/200810 Acórdão n.º 2401003.245 S2C4T1 Fl. 8 13 prazo para manifestação sem qualquer restrição quanto à matéria. Antonio Giglio Sobrinho argui que não recebeu inicialmente os elementos relativos ao AI, o que inviabiliza sua defesa em relação ao relatório complementar, destacando que não possui qualquer ligação com o “Grupo Econômico Nivaldo”. Foi exarada a Decisão de 1 instância que confirmou a procedência parcial do lançamento, fls. 6529 a 6557. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP AUSÊNCIA DE ENTREGA. Constitui infração à legislação previdenciária deixar de informar mensalmente através de GFIP os dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias e outras informações. DILAÇÃO PROBATÓRIA. A dilação probatória fica condicionada à necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, assegurandose o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. LANÇAMENTO FISCAL. POSSIBILIDADE DE SANEAMENTO. RELATÓRIO FISCAL COMPLEMENTAR. REABERTURA DO PRAZO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. Cabível a emissão de Relatório Fiscal Complementar saneando as irregularidades verificadas no Relatório Fiscal inicial, seguida da reabertura do prazo de defesa ao sujeito passivo, não se caracterizando a nulidade do lançamento ante a possibilidade de saneamento da irregularidade verificada e a ausência de qualquer prejuízo ao sujeito passivo, sendolhe assegurado o devido processo legal, o contraditório e o exercício de seu direito de defesa. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma. Fl. 7301DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 14 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. É solidariamente obrigada a pessoa que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 6631 a 6928, contendo em síntese os mesmo argumentos da impugnação: A unidade da DRFB encaminhou o processo a este CARF para julgamento. É o Relatório. Fl. 7302DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 16004.001598/200810 Acórdão n.º 2401003.245 S2C4T1 Fl. 9 15 Voto Conselheiro Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recursos foram interpostos tempestivamente, conforme informação constantes nos autos. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora DO MÉRITO O procedimento adotado pelo AFPS na aplicação do presente autode infração seguiu a legislação previdenciária, conforme fundamentação legal descrita. Conforme prevê o art. 32, IV da Lei n ° 8.212/1991, o contribuinte é obrigado informar ao INSS, por meio de documento próprio, informações a respeito dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, nestas palavras: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Incluído pela Lei 9.528, de 10.12.97) (grifo nosso) Conforme descrito no relatório fiscal da infraçãol, fl. 44 e seguintes, a infração imputada a empresa consiste em não apresentar a empresa o documento a que se refere a Lei 8212, de 24 de julho de 1991, de 24/07/1991, art. 32, IV e seus §§ 3 o e 9 o , acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme previsto na Lei 8212 de 24 de julho de 1991, art. 32, IV e parágrafo 5 o , acrescentados pela Lei 9.528, de 10/12/1997, combinado com o art. 225, IV e parágrafo 2 o , 3 o e 4 o do "caput" do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3048/1999, na competência 13/2005. Ainda conforme descrito a fiscalização teve seu início em 19/09/2006, com período final até maio de 2006 e depois estendido até 10/2006. Posteriormente foi realizada a Operação Grandes Lagos", deflagrada pela polícia federal, Isso no mês seguinte, em outubro de 2006, por solicitação da Receita Federal, que desbaratou uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária, utilizandose das mais variadas formas, sendo que a Autuada ou Fiscalizada, denominações da Empresa, que serão utilizadas não só neste relatório fiscal, fazia parte desse esquema, conforme também se verifica do Relatório denominado de Termo de Conclusão Fiscal, ANEXO I , (volumes 1/33 a 33/33, às fls. 6256/6446, que é parte Fl. 7303DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 16 integrante do Relatório Fiscal do Processo Principal n° 16004001594/200831 Debcad n° 37.128.7952, em inteiro teor (fls. 1/6518), ao qual este será APENSANDO. Assim, justificável apenas a necessária apreciação do desfecho do julgamento do AIOP que apreciaram a incidência de contribuições sobre os fatos geradores omitidos, tendo em vista que o resultado dos autos de infração de obrigação acessória estão diretamente ligados ao resultado das obrigações principais. Senão vejamos: O processo DEBCAD Nº AI n.º 37.128.7952, Processo 16004.001594/2008 31, de relatoria do ilustre Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Acórdão 2401002.431 foi julgado no âmbito deste colegiado tendo sido dado provimento ao recurso, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/10/2006 SUBROGAÇÃO NA PESSOA DO ADQUIRENTE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL POR PESSOAS FÍSICAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. IMPROCEDÊNCIA Declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária (RE n.º 363.852/MG), a inconstitucionalidade do art. 1.º da Lei n. 8.540/1992 e as atualizações posteriores até a Lei n. 9.528/1997, as quais, dentre outras, deram redação ao art. 30, IV, da Lei n. 8.212/1991, são improcedentes as contribuições sociais exigidas dos adquirentes da produção rural da pessoa física na condição de subrogado. Recurso Voluntário Provido Assim, considerando que a sorte de Autos de Infração relacionados a omissão de GFIP, está diretamente relacionado ao resultado do AIOP lavrados sobre os mesmos fatos geradores, não há como persistir o lançamento em questão, razão pela qual dou provimento ao recurso interposto. CONCLUSÃO Voto no sentido de CONHECER do recurso, para no mérito DARLHE PROVIMENTO. É como voto. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fl. 7304DF CARF MF Impresso em 07/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 03/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 27/10/2014 por ELAINE CRISTIN A MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Numero do processo: 13971.005359/2010-18
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Oct 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/05/2009
NULIDADE. INEXISTÊNCIA
Estando o auto de infração amparado pela legislação competente, propiciando ao contribuinte a apresentação de defesa bem fundamentada, não há que se falar em desrespeito a ampla defesa e ao contraditório.
MULTA DE MORA. NORMA MAIS BENÉFICA
As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996.
TAXA SELIC. APLICAÇÃO.
Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários são devidos, no período de inadimplência, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRERROGATIVA DO JULGADOR.
A realização de perícia é prerrogativa do órgão judicante quando aquela for necessária, não ficando o julgado obrigado a solicitá-la por mero pedido do contribuinte.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-003.619
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Natanael Vieira dos Santos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Gustavo Vettorato e Eduardo de Oliveira.
Nome do relator: NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 30/05/2009 NULIDADE. INEXISTÊNCIA Estando o auto de infração amparado pela legislação competente, propiciando ao contribuinte a apresentação de defesa bem fundamentada, não há que se falar em desrespeito a ampla defesa e ao contraditório. MULTA DE MORA. NORMA MAIS BENÉFICA As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários são devidos, no período de inadimplência, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRERROGATIVA DO JULGADOR. A realização de perícia é prerrogativa do órgão judicante quando aquela for necessária, não ficando o julgado obrigado a solicitá-la por mero pedido do contribuinte. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima - Presidente. (Assinado digitalmente) Natanael Vieira dos Santos - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Gustavo Vettorato e Eduardo de Oliveira.
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EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 30/05/2009 NULIDADE. INEXISTÊNCIA Estando o auto de infração amparado pela legislação competente, propiciando ao contribuinte a apresentação de defesa bem fundamentada, não há que se falar em desrespeito a ampla defesa e ao contraditório. MULTA DE MORA. NORMA MAIS BENÉFICA As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários são devidos, no período de inadimplência, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRERROGATIVA DO JULGADOR. A realização de perícia é prerrogativa do órgão judicante quando aquela for necessária, não ficando o julgado obrigado a solicitála por mero pedido do contribuinte. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 53 59 /2 01 0- 18 Fl. 105DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 13971.005359/201018 Acórdão n.º 2803003.619 S2TE03 Fl. 106 2 (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Presidente. (Assinado digitalmente) Natanael Vieira dos Santos Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Gustavo Vettorato e Eduardo de Oliveira. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 13971.005359/201018 Acórdão n.º 2803003.619 S2TE03 Fl. 107 3 Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto pela empresa SCHUHMACHER E FILHO LTDA. EPP, em face de acórdão proferido pela 11ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ), que julgou improcedente a impugnação apresentada pela contribuinte. 2. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 29/33), tratase de crédito tributário lançado pela Fiscalização em nome do sujeito passivo acima identificado, relativo às contribuições sociais dos segurados empregados e contribuintes individuais, tratandose de fatos geradores e contribuições presentes na folha de pagamento e omitidos na GFIP. O crédito apurado, consolidado em 30/11/2010, com ciência pessoal pelo interessado em 06/12/2010, consubstanciase no valor originário de R$79.328,56 que acrescido de multa e juros totalizam a quantia de R$149.810,34, sendo relativo ao período de apuração de 01/2006 a 05/2009. (DEBCAD: 37.290.9868). 3. Foi juntado por apensacão aos autos o processo de número: 13971.005358/201073. 4. A empresa, após ter sido devidamente intimada, impugnou o lançamento tempestivamente. Ao analisar os argumentos constantes na peça impugnatória, a primeira instância administrativa decidiu considerar improcedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido (fls. 78/79), nos seguintes termos: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 30/05/2009 DESCONTO DE SEGURADO. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. A empresa é obrigada arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e dos contribuintes individuais a seu serviço, descontando as da respectiva remuneração, e recolher o produto arrecadado juntamente com as contribuições a seu cargo devidas. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE FORO INADEQUADO. O foro administrativo é inadequado para discussões de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade das normas, eis que cabe à Administração Pública o estrito cumprimento das normas em vigor. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 13971.005359/201018 Acórdão n.º 2803003.619 S2TE03 Fl. 108 4 As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras d processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário. MULTA. PREVISÃO NA LEI 8.212/91. MP 449/2008. LE 11.941/2009. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. A fim de ser obedecido o comando do art. 106, II, c do CTN referente à retroatividade benigna da lei na aplicação de penalidade menos severa ao sujeito passivo, cabe à autoridade fiscal proceder à comparação das multas aplicadas pela legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores com as impostas pela legislação superveniente, sendo válida a multa mais benéfica ao contribuinte. JUROS. SELIC. INCIDÊNCIA. As contribuições sociais pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.” 4. Inconformada com a decisão proferida a contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 90 a 103), no qual aduz em síntese: a) Que o crédito tributário em questão deve ter sua exigibilidade suspensa com base no art. 151, III do CTN; b) Preliminarmente, alega que a notificação de lançamento omite as normas especificas dadas como infringidas, além de não esclarecer adequadamente quais artigos infringidos, capitulando, em sua fundamentação legal, um sem fim de legislações e artigos, situações que tornam o lançamento nulo, pois não permitem o exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório, garantidos a Impugnante pela Constituição Federal; c) Que Não foi observado o princípio da ampla defesa e do contraditório; d) Ser inaplicável a taxa de juros Selic; e ) Requer ainda perícia, eis que os requisitos especificados na lei do PAF não foram seguidos, em um gesto de ilegalidade na obtenção de provas carreadas ao AI impugnado; Fl. 108DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 13971.005359/201018 Acórdão n.º 2803003.619 S2TE03 Fl. 109 5 f) por fim, requer que seja dado provimento ao presente recurso, para decretar a improcedência da presente autuação, haja vista à patente ilegalidade da autuação. 5. O fisco não apresentou contrarrazões e o processo foi encaminhado para análise e julgamento por este Conselho. É o relatório. Fl. 109DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 13971.005359/201018 Acórdão n.º 2803003.619 S2TE03 Fl. 110 6 Voto Conselheiro Natanael Vieira dos Santos, Relator. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que foi tempestivamente apresentado, preenche os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº. 70.235, de 6 de março de 1972 e passo a analisálo. DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADE 2. A contribuinte alega que o acórdão de primeira instância seria inválido, em razão da notificação de lançamento omitir as normas especificas dadas como infringidas, além de não esclarecer adequadamente quais artigos infringidos, capitulando, em sua fundamentação legal, um sem fim de legislações e artigos. 3. Contudo, não há que se falar, na hipótese, de cerceamento de defesa, visto que houve o devido apontamento dos dispositivos legais que fundamentaram o lançamento. Da mesma forma, a autoridade julgadora enfrentou as principais alegações que nortearam a defesa da contribuinte. 4. Não obstante o bom arrazoado trazido pela recorrente na busca de ver seu pleito acolhido, razão não lhe assiste. Cumpre ressaltar, ainda, que o lançamento encontrase devidamente fundamentado e motivado, em consonância com o que determina a legislação que rege o processo administrativo fiscal, notadamente o art. 50, da Lei nº. 9.784/99. Desta forma, não há que se falar em anulação do lançamento fiscal, por não haver vício. 5. Nesse sentido, entendo que a decisão de primeira instância não deve ser retificada nesse ponto. Assim, rejeito a alegação de irregularidade. DA MULTA APLICADA 6. No tocante à multa aplicada, em respeito ao art. 106 do CTN, inciso II, alínea “c”, deve o Fisco perscrutar, na aplicação da multa, a existência de penalidade menos gravosa ao sujeito passivo. No caso em apreço, esse cotejo deve ser promovido em virtude das alterações trazidas pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que instituiu mudanças à penalidade cominada pela conduta da Recorrente à época dos fatos geradores. 7. Assim, no presente caso, identificando o Fisco benefício a contribuinte na penalidade nova, essa deve retroagir em seus efeitos, conforme ocorre com a nova redação dada ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991 que assim dispõe: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras Fl. 110DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 13971.005359/201018 Acórdão n.º 2803003.619 S2TE03 Fl. 111 7 entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” 8. E o supracitado art. 61, da Lei nº 9.430/96, por sua vez, assevera que: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.” 9. Confrontando a penalidade retratada na redação original do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a que ora dispõe o referido dispositivo legal, vêse que a primeira permitia que a multa atingisse o patamar de cem por cento, dado o estágio da cobrança do débito, ao passo que a nova limita a multa a vinte por cento. 10. Sendo assim, diante da inafastável aplicação da alínea “c”, inciso II, art. 106, do CTN, concluise pela possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, se for mais benéfica para a contribuinte, como bem decidiu a DRJ. DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC 11. Por fim, entendo que a utilização da taxa SELIC não é indevida no caso em análise. À época do fato gerador, a utilização da referida taxa era expressamente autorizada pelo art. 34 da Lei nº 8.212/91. 12. A matéria, inclusive, já foi sumulada por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, verbis: “Súmula CARF Nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” 13. No mesmo sentido, devese ressaltar que a utilização da taxa SELIC no caso em análise não ocorreu por determinação do Banco Central, e sim em face do art. 34 da Lei nº 8.212/91, vigente à época do lançamento, que encontra respaldo na súmula nº 04 deste Conselho. 14. Além disso, em julgado recente, o STF decidiu pela incidência da taxa SELIC para a atualização de débitos tributários: Fl. 111DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 13971.005359/201018 Acórdão n.º 2803003.619 S2TE03 Fl. 112 8 “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (...).” (g.n.) (RE 582.461/SP. Tribunal Pleno. Relator Ministro Gilmar Mendes. DJe 18.08.2011, p. 177). 15. E quanto às alegações de multa confiscatória, devese concluir que não possuem fundamento, pois o valor da multa não corresponde ao valor da contribuição. Tal constatação pode ser alcançada pela leitura da discriminação dos valores realizadas pelo agente fiscal no auto de infração. Assim, tendo atendido à determinação legal e não sendo equivalente à totalidade do débito, não há que se falar em caráter confiscatório da multa. DA DESNECESSIDADE DE PERÍCIA 16. Não obstante o argumento da recorrente solicitando perícia, não vislumbro no caso qualquer necessidade, não subsistindo nos autos qualquer razão que a indique para seu provimento. 17. Ressalto, ademais, que a realização da perícia é uma prerrogativa do julgador para quando entendêla necessária, não bastando simples requerimento da parte para seu deferimento. Destarte, estando os autos aptos a julgamento, não vislumbro qualquer razão para o deferimento da perícia pleiteada. CONCLUSÃO 18. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário, para, no mérito, negar lhe provimento, pelos motivos acima aduzidos. É como voto. (Assinado digitalmente) Natanael Vieira dos Santos. Fl. 112DF CARF MF Impresso em 03/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/09/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 24/0 9/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 16004.000040/2008-17
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003, 2004, 2005
IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. UTILIZAÇÃO DE COMPROVANTES DE DESPESAs EM RELAÇÃO AOS QUAIS HÁ SÚMULA ADMINISTRATIVA DECLARANDO-AS TRIBUTARIAMENTE INEFICAZES. NÃO APRESENTAÇÃO DE PROVAS DE EFETIVO PAGAMENTO E DE EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO.
Valendo-se a contribuinte de recibos de fisioterapeuta declarados formalmente por súmula administrativa que os declarou tributariamente ineficazes e ausentes elementos de efetiva prestação dos serviços e pagamento respectivo, o lançamento deve ser mantido.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SÚMULA ADMINISTRATIVA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF N° 40.
Súmula CARF nº 40: A apresentação de recibo emitido por profissional para o qual haja Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz, desacompanhado de elementos de prova da efetividade dos serviços e do correspondente pagamento, impede a dedução a título de despesas médicas e enseja a qualificação da multa de ofício.
Recurso improvido.
Numero da decisão: 2802-002.845
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos André Ribas de Mello, Relator.
EDITADO EM: 13/10/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernandez, Cleber Ferreira Nunes Leite, Jimir Doniak Junior e Carlos André Ribas de Mello.
Nome do relator: CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003, 2004, 2005 IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. UTILIZAÇÃO DE COMPROVANTES DE DESPESAs EM RELAÇÃO AOS QUAIS HÁ SÚMULA ADMINISTRATIVA DECLARANDO-AS TRIBUTARIAMENTE INEFICAZES. NÃO APRESENTAÇÃO DE PROVAS DE EFETIVO PAGAMENTO E DE EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO. Valendo-se a contribuinte de recibos de fisioterapeuta declarados formalmente por súmula administrativa que os declarou tributariamente ineficazes e ausentes elementos de efetiva prestação dos serviços e pagamento respectivo, o lançamento deve ser mantido. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SÚMULA ADMINISTRATIVA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF N° 40. Súmula CARF nº 40: A apresentação de recibo emitido por profissional para o qual haja Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz, desacompanhado de elementos de prova da efetividade dos serviços e do correspondente pagamento, impede a dedução a título de despesas médicas e enseja a qualificação da multa de ofício. Recurso improvido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso - Presidente. (assinado digitalmente) Carlos André Ribas de Mello, Relator. EDITADO EM: 13/10/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernandez, Cleber Ferreira Nunes Leite, Jimir Doniak Junior e Carlos André Ribas de Mello.
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DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. UTILIZAÇÃO DE COMPROVANTES DE DESPESAs EM RELAÇÃO AOS QUAIS HÁ SÚMULA ADMINISTRATIVA DECLARANDOAS TRIBUTARIAMENTE INEFICAZES. NÃO APRESENTAÇÃO DE PROVAS DE EFETIVO PAGAMENTO E DE EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO. Valendose a contribuinte de recibos de fisioterapeuta declarados formalmente por súmula administrativa que os declarou tributariamente ineficazes e ausentes elementos de efetiva prestação dos serviços e pagamento respectivo, o lançamento deve ser mantido. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SÚMULA ADMINISTRATIVA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF N° 40. Súmula CARF nº 40: A apresentação de recibo emitido por profissional para o qual haja Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz, desacompanhado de elementos de prova da efetividade dos serviços e do correspondente pagamento, impede a dedução a título de despesas médicas e enseja a qualificação da multa de ofício. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 00 40 /2 00 8- 17 Fl. 115DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/10/2014 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 23/ 10/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/2014 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO 2 (assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente. (assinado digitalmente) Carlos André Ribas de Mello, Relator. EDITADO EM: 13/10/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernandez, Cleber Ferreira Nunes Leite, Jimir Doniak Junior e Carlos André Ribas de Mello. Relatório Tratase de Auto de Infração de fls.49 e ss., por supostas deduções indevidas, nos exercícios de 2003 a 2005, de despesas médicas, por falta de comprovação, aplicandose multa de ofício qualificada em decorrência da súmula que abaixo se menciona. A fls.44 encontrase Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz produzida pela DRF/SÃO JOSE DO RIO PRETOSP/Seção de Fiscalização, conforme Processo Administrativo n 2 16004.000630/200769, tendo sido expedido o Ato Declaratório n.236 de 25 de Setembro de 2007, concluindo que os recibos emitidos pela profissional de fisioterapia Patrícia Cristiane Guimarães, no período de 01/01/2001 a 31/12/2004, são imprestáveis e ineficazes, para dedução da base de cálculo do imposto de renda pessoa física, o que motivou a ação de fiscalização contra a contribuinte de que se trata nos presentes autos. Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresenta impugnação, de fls.59 e ss., alegando, em síntese, que não foi lavrado termo de início de procedimento, suprimindo a possibilidade da contribuinte defenderse ou apresentar elementos probatórios antes de lavrarse o auto de infração, tecendo considerações acerca da interpretação da lei tributária; que a autuação fundouse tão somente na declaração de inidoneidade de profissional de fisioterapia que prestara serviços à contribuinte, tendo sido emitidos os recibos correspondentes e não tendo sido dada à contribuinte a oportunidade de defenderse; que a profissional prestou efetivamente os serviços à contribuinte, os mesmos foram pagos e a referida profissional é reconhecida pelo conselho profissional correspondente, estando em atividade até o momento da elaboração da impugnação no mesmo endereço profissional, juntando aos autos pesquisa de sua situação junto ao CREFITO. A impugnação foi julgada pela 11ª Turma da DRJ/SPOII, por unanimidade, pela procedência do lançamento, aos fundamentos de não constar prova de efetivo pagamento dos serviços ou de sua efetiva realização, sobretudo diante da súmula administrativa acima referida; que a lavratura de auto de infração prescinde nos termos da lei de prévio contraditório. Não satisfeita com o resultado do julgamento, do qual foi intimada (fl.100), a contribuinte interpôs tempestivamente recurso voluntário (fl. 101 e ss.), repisando os argumentos esgrimidos em sua impugnação. É o relatório. Fl. 116DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/10/2014 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 23/ 10/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/2014 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO Processo nº 16004.000040/200817 Acórdão n.º 2802002.845 S2TE02 Fl. 116 3 Voto Conselheiro Carlos André Ribas de Mello, Relator. Em sede preliminar, o recurso deve ser conhecido, por tempestivo, nos limites de seu objeto, isto é, na impugnação da autuação por supostas deduções indevidas, nos exercícios de 2003 a 2005, de despesas médicas, bem como da qualificação da multa de ofício, por alegada ausência de máfé. Havendo súmula administrativa de inidoneidade de dos recibos emitidos pela profissional cujos serviços foram alegadamente utilizados pela contribuinte e fundada a intimação emitida pela fiscalização a fls.13 para que a contribuinte trouxesse aos autos elementos probantes da efetiva prestação dos supostos serviços fisioterápicos e efetivo pagamento pelos mesmos além de outros esclarecimentos em torno da matéria, deveria a mesma atender ao que legitimamente exigiu a fiscalização. No mesmo sentido, a qualificação da multa de ofício encontra respaldo na legislação que fundamenta o lançamento impugnado, e na Jurisprudência sumulada deste I. CARF, conforme seu verbete de n° 40: Súmula CARF nº 40: A apresentação de recibo emitido por profissional para o qual haja Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz, desacompanhado de elementos de prova da efetividade dos serviços e do correspondente pagamento, impede a dedução a título de despesas médicas e enseja a qualificação da multa de ofício. Não tendo a contribuinte trazido aos autos quaisquer dos elementos solicitados pela fiscalização, nem mesmo em sede recursal, é de manterse o lançamento, razão pela qual sou pelo improvimento do recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Carlos André Ribas de Mello. Fl. 117DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/10/2014 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 23/ 10/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/10/2014 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO
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Numero do processo: 10480.900122/2012-48
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/09/2002 a 30/09/2002
PIS. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE.
Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo plenário do STF, em sede de controle difuso, e tendo sido, posteriormente, reconhecida por aquele Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência adotada, deliberando-se, inclusive, pela edição de súmula vinculante, deixa-se de aplicar o referido dispositivo, conforme autorizado pelos Decretos nºs 2.346/97 e 70.235/72 e pelo Regimento Interno do CARF.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3801-003.560
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel- Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira e Flavio de Castro Pondes (Presidente).
Nome do relator: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel- Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira e Flavio de Castro Pondes (Presidente).
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BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo plenário do STF, em sede de controle difuso, e tendo sido, posteriormente, reconhecida por aquele Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência adotada, deliberandose, inclusive, pela edição de súmula vinculante, deixase de aplicar o referido dispositivo, conforme autorizado pelos Decretos nºs 2.346/97 e 70.235/72 e pelo Regimento Interno do CARF. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 01 22 /2 01 2- 48 Fl. 116DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira e Flavio de Castro Pondes (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ RECIFE/PE, abaixo transcrito: Tratase de Manifestação de Inconformidade, protocolizada aos 09/03/2012 contra Despacho Decisório eletronicamente emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil no Recife DRF/ RECIFE/PE, do qual a contribuinte tomou ciência aos 10/02/2012, por meio do qual foi indeferido o Pedido de Restituição PER aqui tratado, em que é indicado suposto crédito, no valor de R$ 2.251,54, a título de pagamento indevido ou a maior realizado a título da COFINS em relação ao período de apuração de setembro de 2002, no valor de R$ 23.169,94. 2. O indeferimento se deu porque, embora localizado supradito pagamento, ele fora integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a restituição. 3. No recurso, a defendente solicita a reunião dos processos administrativos que relaciona, os quais alega ter o mesmo objeto e causa de pedir (restituição de conjecturados créditos, apurados em diversos meses, decorrentes de pagamentos indevidos da contribuição para o PIS/COFINS, pautados na inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718, de 27/11/1998). 4. Invoca, para amparar o pleito de reunião de processos que, na sua visão, impediria o risco de que neles fossem proferidas diferentes decisões , o princípio da economia processual, a otimização dos trabalhos da recorrente e da Administração Tributária, a determinação constitucional de razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Ademais, estriba o pedido na disposição contida no art. 103, do Código de Processo Civil –CPC e, ainda, em opiniões doutrinárias e em precedente do então 1º Conselho de Contribuintes. 5. Na seqüência, critica a defendente que, contrariamente ao disposto no art. 65, da Instrução Normativa IN nº 900, expedida aos 30/12/2008 pela RFB1, não fora intimada a esclarecer a higidez de seu crédito e que, tivesse isto ocorrido, o pedido de restituição seria deferido, na medida em que teria logrado comprovar o direito ao reconhecimento do indébito. 6. Argumenta que, nos termos do art. 142, do CTN, é dever da Fiscalização aprofundar o exame da situação concreta, de modo que o lançamento e também as demais glosas fiscais se baseiem na correta subsunção dos fatos à lei. Fl. 117DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900122/201248 Acórdão n.º 3801003.560 S3TE01 Fl. 12 3 7. Fala, ainda, que, como a Fiscalização sequer tomou conhecimento das razões que justificam o pedido de restituição, imporseia a reforma do Despacho Decisório. 8. Adiante, tece considerações quanto à inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, declarada pela Suprema Corte, após o que aduz que, conquanto a inconstitucionalidade haja sido reconhecida no controle difuso, foi a questão decidida em sessão plenária do STF, razão por que os órgãos da Administração Tributária devem afastar sua aplicação, aos moldes do que determina o art. 26A, §6º, do Decreto nº 70.235/72, e o art. 59, do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, disposição esta que também estava encartada no art. 49, parágrafo único, I, do Regimento Interno do antigo Conselho de Contribuintes e, atualmente, está embutida no art. 62, §1º, I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. 9. Destaca que o art. 62A, caput, do RICARF, vincula o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais a adotar as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF sob o regime previsto no art. 543B, do CPC, tal como ocorreu, na situação aqui tratada no RE nº 585.235 – o que reforçaria que o entendimento do STF quanto à citada inconstitucionalidade deve ser aplicado no caso dos autos. 10. Pondera, outrossim, que “um dispositivo de lei declarado inconstitucional é uma norma absolutamente nula, impossibilitada de produzir efeitos jurídicos válidos, em razão de seu desacordo com o texto constitucional, a quem deve irrestrita obediência” e que “seria ilógico que a administração fazendária continuasse a reconhecer a validade de um texto de lei já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”, entendimento este que a recorrente escora em diversos precedentes administrativos da Câmara Superior de Recursos Fiscais a que faz remissão. 11. Conclui a questão dizendo ser indubitável que o entendimento do STF nos recursos extraordinários por ela referidos deve ser empregado pelas autoridades administrativas em suas decisões. 12. Avante, diz a recorrente que na base de cálculo da contribuição aqui tratada “somente deveriam ter sido incluídos pela requerente os valores correspondentes ao seu faturamento, ou seja, os ingressos que correspondem às suas receitas das vendas de mercadorias e da prestação de serviços” e que, no caso concreto, tem direito ao crédito requerido no PER, correspondente ao valor desta contribuição que teria sido calculado sobre o montante não integrante de seu faturamento. 13. Sustenta que, para que não pairem dúvidas, anexa documentos hábeis a comprovar a higidez do crédito pleiteado. 14. No final da Manifestação de Inconformidade, a recorrente: (i) requer o acolhimento do recurso interposto; (ii) informa que a matéria discutida não foi submetida à apreciação judicial; e (iii) protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente a produção de perícias, a realização de diligência e a juntada de documentos. Fl. 118DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 4 15. Ao recurso a contribuinte anexou, além de documentos de representação processual: (i) planilha com as rubricas sobre as quais apurou o suposto crédito a ser restituído; e (ii) cópia de folhas de Balancete correspondente ao período de apuração aqui tratado. 16. Este julgador anexou aos autos extratos emitidos no sistema DCTF/CONS. Analisando o litígio, a DRJ de Recife/PE considerou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/09/2002 a 30/09/2002 TRIBUTO. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO. REQUISITOS. O reconhecimento do direito à restituição exige a comprovação da realização de pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislação aplicável ou das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBANTE. É do sujeito passivo o ônus probante do direito à restituição. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/98. PAGAMENTO SOBRE OUTRAS RECEITAS QUE NÃO AS DE VENDA DE MERCADORIAS E/OU SERVIÇOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não tendo a recorrente comprovado que o valor confessado em DCTF e por ela recolhido a título da COFINS foi calculado sobre outras receitas que não as de venda de mercadorias e/ou de prestação de serviços, resta incomprovada a realização de pagamento indevido ou a maior que devido sob o fundamento de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo desta contribuição perpetrada pelo art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/2002 a 30/09/2002 DIREITO CREDITÓRIO. PROVAS. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. Ressalvadas as hipóteses das alíneas “a” a “c”, do art. 16, do Decreto nº 70.235/72, as provas comprobatórias do direito creditório devem ser apresentadas por ocasião da interposição da manifestação de inconformidade, precluindo o direito de posterior juntada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido É o relatório. Voto Fl. 119DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900122/201248 Acórdão n.º 3801003.560 S3TE01 Fl. 13 5 Conselheira Maria Inês Caldeira Pereida da Silva Murgel Conheço do Recurso Voluntário, uma vez que apresenta os requisitos de admissibilidade e foi apresentado dentro do prazo de 30 dias fixado pela legislação. Como se depreende da leitura dos autos, em síntese, o contribuinte, invocando o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuição ao PIS e da COFINS promovido pela Lei nº 9.718/98, requereu a restituição dos valores indevidamente recolhidos. Sendo indeferido o pedido administrativo de restituição, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, à qual juntou aos autos, além de planilhas que supostamente comprovariam o seu direito creditório, os balancetes, com a segregação das receitas. No julgamento da Manifestação de Inconformidade, a delegacia de julgamento de Recife/PE alega que o contribuinte não comprovou o recolhimento indevido ou a maior dos créditos tributários invocados no pedido de restituição. Ocorre que a própria Delegacia da Receita Federal poderia, de ofício, independentemente de requerimento expresso, ter realizado diligências para aferir a autenticidade dos créditos declarados pela Recorrente. Esta é a orientação do artigo 18 do Decreto 70.235/72. Confirase: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) A ilação do citado dispositivo do Decreto que rege o processo administrativo é de que deve a Administração Pública se valer de todos os elementos possíveis para aferir a autenticidade das declarações dos contribuintes, o que, data venia, não foi feito no presente caso. Devese ressaltar, sobre o processo administrativo fiscal, que ele é delineado por diversos princípios, dentre os quais se destaca o da Verdade Material, cujo fundamento constitucional reside nos artigos 2º e 37 da Constituição Federal, no qual o julgador deve pautar suas decisões. Ou seja, o julgador deve perseguir a realidade dos fatos, para que não incorra em decisões injustas ou sem fundamento. Nesse sentido, são os ensinamentos do ilustre Professor James Marins: A exigência da verdade material corresponde à busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal; aproximação entre os eventos ocorridos na dinâmica econômica e o registro formal de sua existência; entre a materialidade do evento econômico (fato imponível) e sua formalidade através do lançamento tributário. A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais. (grifouse).(MARINS, James. Direito Fl. 120DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 6 Tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. pág. 178 e 179.) Sobre o princípio da verdade material, também ensina o ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello: Princípio da verdade material. Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado (...). (...) O princípio da verdade material estribase na própria natureza da atividade administrativa. Assim, seu fundamento constitucional implícito radicase na própria qualificação dos Poderes tripartidos, consagrada formalmente no art. 2º da Constituição, com suas inerências. Deveras, se a Administração tem por finalidade alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei, é óbvio que só poderá fazêlo buscando a verdade material, ao invés de satisfazerse com a verdade formal, já que esta, por definição, prescinde do ajuste substancial com aquilo que efetivamente é, razão porque seria insuficiente para proporcionar o encontro com o interesse público substantivo. Demais disto, a previsão do art. 37, caput, que submete a Administração ao princípio da legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade material no procedimento (...). (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 489, 493 e 494) No processo administrativo tributário, o julgador deve sempre buscar a verdade e, portanto, não pode basear sua decisão em apenas uma prova carreada nos autos. É permitido ao julgador administrativo, inclusive, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais, não ficar restrito ao que foi alegado, trazido e provado pelas partes, devendo sempre buscar todos os elementos capazes de influir em seu convencimento. Isto porque, no processo administrativo não há a formação de uma lide propriamente dita, não há, em tese, um conflito de interesses. O objetivo é esclarecer a ocorrência dos fatos geradores de obrigação tributária, de modo a legitimar os atos da autoridade administrativa. Este Conselho, em reiteradas decisões, há muito se posiciona no sentido de que o processo administrativo, em especial o julgador, deve ter como norte a verdade material para solução da lide. Confirase: IPI. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Nos termos do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, é facultado ao sujeito passivo a apresentação de elementos probatórios na fase impugnatória. A não apreciação de documentos juntados aos autos ainda na fase de impugnação, antes, portanto, da decisão, fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina Fl. 121DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900122/201248 Acórdão n.º 3801003.560 S3TE01 Fl. 14 7 o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. Deve ser anulada decisão de primeira instância que deixa de reconhecer tal preceito. Processo anulado. (13896.000730/0099, Recurso Voluntário n°. 132.865, ACÓRDÃO 20312338, Relator Dalton Cesar Cordeiro de Miranda)PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PROVA MATERIAL APRESENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. "No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Ac. 10318789 3 ª. Câmara 1 º. C.C.). Precedente: Acórdão CSRF/0304.371 RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (10950.002540/200565, Recurso Voluntário n°. 136.880, Acórdão 30239947, Relatora Judith do Amaral Marcondes) IRPJ PREJUÍZO FISCAL IRRF RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DIPJ PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL Não procede o não reconhecimento de direito creditório relativo a IRRF que compõe saldo negativo de IRPJ, quando comprovado que a receita correspondente foi oferecida à tributação, ainda que em campo inadequado da declaração. Recurso provido.(Número do Recurso: 150652 Câmara:Quinta Câmara Número do Processo:13877.000442/200269– Recurso Voluntário: 28/02/2007) COMPENSAÇAO ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO E/OU PEDIDO – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração e/ou pedido, deve a verdade material prevalecer sobre a formal. Recurso Voluntário Provido. (Número do Recurso: 157222 Primeira Câmara Número do Processo:10768.100409/200368– Recurso Voluntário: 27/06/2008 Acórdão 10196829). Assim, devem ser considerados, in casu, os documentos apresentados pela Recorrente e, além disso, as declarações enviadas à Receita Federal do Brasil. Como se não bastasse, na decisão recorrida, a Delegacia de Julgamento alega que não poderia deixar de aplicar o disposto na Lei 9.718/98, com relação ao alargamento da base de cálculo das mencionadas contribuições. Neste ponto, contudo, não devem prevalecer as conclusões da Delegacia de Julgamento de Recife (PE). O § 1o, do artigo 3o, da Lei 9.718/98, que dava embasamento ao Fisco para que considerasse como base de cálculo da COFINS a receita bruta, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Fl. 122DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 8 Fato é que o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.0846/ PR, do Ministro Ilmar Galvão, pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98. Os aludidos acórdãos foram assim ementados: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Em outra oportunidade, a Excelsa Corte (STF), por unanimidade, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 585235, DJ nº 227 do dia 28/11/2008, reconheceu a existência de repercussão geral e reafirmou a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, conforme decisão transcrita abaixo: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. (....)(grifouse) O acórdão proferido no referido recurso extraordinário, DJ 28/11/2008, teve a seguinte ementa: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso Fl. 123DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10480.900122/201248 Acórdão n.º 3801003.560 S3TE01 Fl. 15 9 improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Outrossim, o Decreto nº 70.235/72, que rege o processo fiscal, estabelece: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade* (...) §6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:* I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;* (...)” *Nova redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 Destarte, as autoridades administrativas têm que se submeter ao entendimento do Supremo Tribunal Federal e, de fato, observar o posicionamento da Corte Suprema. Neste sentido, alterouse o Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria nº 256/2009 do Ministro da Fazenda, com alterações das Portarias 446/2009 e 586/2010. O artigo 62A dispõe que os Conselheiros têm que reproduzir as decisões do STF proferidas na sistemática da repercussão geral, in verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. {*} (...) {*} alteraçãos introduzida pela Port. MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010–DOU de 22.12.2010 ( grifouse) Concluise, assim, independentemente de o contribuinte ter ação judicial sobre o tema, ser improcedente a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita bruta, nos termos dos conceitos já firmados pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, voto por julgar procedente o recurso para reconhecer o direito à restituição, mediante compensação, dos pagamentos a maior da contribuição, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n.º 9.718/1998. É importante consignar que compete a autoridade administrativa, com base na escrita fiscal e contábil, efetuar os cálculos e apurar o valor do direito creditório. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relator Fl. 124DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 10 Fl. 125DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 22/10/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 27 /10/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 15586.720513/2012-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Oct 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/2011 a 31/03/2012
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO.
No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal.
LANÇAMENTO. RELATÓRIOS FISCAIS. VÍCIO DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Inexiste vício de nulidade no lançamento tributário cujos relatórios típicos descrevem, de forma clara, discriminada e detalhada, a natureza e origem de todos os fatos geradores lançados, suas bases de cálculo, alíquotas aplicadas, montantes devidos, as deduções e créditos considerados em favor do contribuinte, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico, permitindo dessarte a perfeita identificação dos tributos lançados no Auto de Infração.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente ao lançamento, com o mesmo objeto de demanda administrativa, implica renúncia ou desistência de eventual recurso interposto em via administrativa e inibe o conhecimento da matéria oferecida à apreciação da instância judicial.
Quando diferentes os objetos do processo judicial do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada.
AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares descreverem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO.
O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
RECURSO VOLUNTÁRIO. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da interposição de Recurso Voluntário não se configura como óbice à constituição de crédito previdenciário, mediante o Lançamento, pela Fazenda Pública. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede, tão somente, o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
O crédito decorrente de contribuições previdenciárias não integralmente pagas na data de vencimento será acrescido de juros de mora, de caráter irrelevável, seja qual for o motivo determinante da falta, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC a que se refere o artigo 13 da Lei 9.065/95, incidentes sobre o valor atualizado, nos termos do art. 161 do CTN c.c. art. 34 da Lei nº 8.212/91.
ATOS PROCESSUAIS. INTIMAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS. ART. 23 DO DECRETO Nº 70.235/72.
As intimações dos Atos Processuais devem ser feitas de maneira pessoal, pelo autor do procedimento, como também por via postal ou por meio eletrônico, com prova de recebimento, no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado, respectivamente, o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária, ou o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária ao Sujeito Passivo, desde que por este autorizado, a teor dos incisos I, II e III, do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, inexistindo ordem de preferência.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA.
É vedada a compensação de contribuições previdenciárias se ausentes os atributos de liquidez e certeza do crédito compensado. A compensação de contribuições previdenciárias com créditos não materialmente comprovados será objeto de glosa e consequente lançamento tributário, revertendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-003.451
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, mantendo a glosa relativa às compensações efetuadas sem a observância do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luis Mársico Lombardi, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 26; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2602; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C3T2 Fl. 416 1 415 S2C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15586.720513/201216 Recurso nº 003.451 Voluntário Acórdão nº 2302003.451 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 09 de outubro de 2014 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AIOP Recorrente J. ZOUAIN E CIA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2011 a 31/03/2012 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. LANÇAMENTO. RELATÓRIOS FISCAIS. VÍCIO DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Inexiste vício de nulidade no lançamento tributário cujos relatórios típicos descrevem, de forma clara, discriminada e detalhada, a natureza e origem de todos os fatos geradores lançados, suas bases de cálculo, alíquotas aplicadas, montantes devidos, as deduções e créditos considerados em favor do contribuinte, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico, permitindo dessarte a perfeita identificação dos tributos lançados no Auto de Infração. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente ao lançamento, com o mesmo objeto de demanda administrativa, implica renúncia ou desistência de eventual recurso interposto em via administrativa e inibe o conhecimento da matéria oferecida à apreciação da instância judicial. Quando diferentes os objetos do processo judicial do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada. AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 05 13 /2 01 2- 16 Fl. 422DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 descreverem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO. O julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. RECURSO VOLUNTÁRIO. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da interposição de Recurso Voluntário não se configura como óbice à constituição de crédito previdenciário, mediante o Lançamento, pela Fazenda Pública. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede, tão somente, o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. O crédito decorrente de contribuições previdenciárias não integralmente pagas na data de vencimento será acrescido de juros de mora, de caráter irrelevável, seja qual for o motivo determinante da falta, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC a que se refere o artigo 13 da Lei 9.065/95, incidentes sobre o valor atualizado, nos termos do art. 161 do CTN c.c. art. 34 da Lei nº 8.212/91. ATOS PROCESSUAIS. INTIMAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS. ART. 23 DO DECRETO Nº 70.235/72. As intimações dos Atos Processuais devem ser feitas de maneira pessoal, pelo autor do procedimento, como também por via postal ou por meio eletrônico, com prova de recebimento, no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado, respectivamente, o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária, ou o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária ao Sujeito Passivo, desde que por este autorizado, a teor dos incisos I, II e III, do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, inexistindo ordem de preferência. CRÉDITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias se ausentes os atributos de liquidez e certeza do crédito compensado. A compensação de contribuições previdenciárias com créditos não materialmente comprovados será objeto de glosa e consequente lançamento tributário, revertendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário. Recurso Voluntário Negado Fl. 423DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 417 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negarlhe provimento, mantendo a glosa relativa às compensações efetuadas sem a observância do artigo 170A do Código Tributário Nacional. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luis Mársico Lombardi, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 424DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Relatório Período de apuração: 01/11/2011 a 31/03/2013. Data da lavratura dos AIOP: 15/06/2012. Data da ciência dos AIOP: 19/06/2012. Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ no Rio de Janeiro I/RJ, que julgou procedente em parte a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio dos Autos de Infração nº 51.024.3932, 51.024.3940 e 51.024.3959, decorrentes de glosa de compensação indevida de contribuições previdenciárias, além de multa isolada prevista no §10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91, bem como o lançamento de contribuições sociais destinadas a Outras Entidades e Fundos, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 32/36. De acordo com o Relatório Fiscal, o presente lançamento decorre do descumprimento de obrigações tributárias principais e acessórias, representadas pelos seguintes Autos de Infração: a) 51.024.3932 referese a glosa de compensações e a contribuições da empresa para a Previdência; b) 51.024.3940 referese a multa por falsidade de declaração; c) 51.024.3959 – referese a contribuições da empresa para Outras Entidades, quais sejam: FNDE, INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE. Informa a Fiscalização que a empresa impetrou o Mandado de Segurança nº 2009.50.01.0043894, perante a 6ª vara cível da Justiça Federal do Espírito Santo, em face de ato do Delegado da Receita Federal em Vitória pleiteando, dentre outros pedidos, o direito de compensação de valores recolhidos a título de contribuição previdenciária incidentes sobre os pagamentos relativos aos primeiros 15 dias de afastamento de empregados doentes ou acidentados (antes da obtenção do auxíliodoença ou auxílioacidente); salário maternidade, férias e o respectivo adicional de 1/3 de férias. Decisão de primeira instância concedeu à empresa o direito de compensação das contribuições recolhidas incidentes sobre os pagamentos referentes aos primeiros 15 dias de afastamento por doença ou acidente, bem como sobre o adicional de 1/3 de férias, ressaltando, todavia, que a compensação deveria ser realizada pela impetrante de acordo com as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, observado o artigo 170A do CTN. Ocorre, todavia, que a empresa, ao efetuar a compensação, não obedeceu aos termos das decisões judiciais. Fl. 425DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 418 5 Em primeiro lugar, incluiu nas verbas a serem compensadas os valores pagos a título de salário maternidade e férias, o que não foi deferido no julgado, e mesmo valores que nem foram objeto do pedido, como as contribuições para Terceiros. Em segundo lugar, incluiu parcelas anteriores à data de ajuizamento da ação. A empresa incluiu parcelas desde jan/2000, sendo que o julgado, depois da reforma pelo colegiado, estabeleceu que a abrangência do período seria a partir da data de ajuizamento da ação, ou seja, 06/04/2009. Além disto, informa em suas planilhas ter efetuado compensação na competência 13/2011 sem, contudo, ter declarado essas compensações nas Guias de recolhimento do FGTS e informações à Previdência GFIP, sendo que não emitiu GFIP referente a essa competência. Assim, tendo deixado de informar na GFIP a suposta compensação, considerase que o valor correspondente referese simplesmente a recolhimento que deixou de ser efetuado. Por fim, a empresa não poderia ter efetuado nenhuma compensação pelo fato de o processo não ter ainda transitado em julgado, conforme determinação de 1ª instância, confirmada pelo acórdão do TRF, ao determinar a observância do artigo 170A do CTN. Assim sendo, a compensação realizada pela empresa foi indevida, eis que o processo não transitou em julgado. O período objeto da presente fiscalização foi apenas o exercício de 2011, acrescido das competências 03 e 04/2012. Nesse período a empresa efetuou compensação apenas nas competências 11 e 12/2011 e 03/2012. Uma vez que não havia valores para serem compensados, já que a matéria continua em discussão, tendo havido disposição expressa na sentença judicial quanto à obrigatoriedade de observância do trânsito em julgado, a declaração de valores passíveis de compensação feita pela empresa nas GFIP incorreu em falsidade . Tal conduta se agrava com o fato de a empresa ter incluído parcelas não deferidas na sentença, quais sejam: as contribuições incidentes sobre os valores pagos a título de salário maternidade e férias, bem como as contribuições destinadas a Terceiros. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 144/175. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I/RJ lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 1256.251 12ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro I/RJ, a fls. 343/350, julgando procedente em parte o lançamento, para dele fazer excluir, tão somente, a multa isolada aplicada mediante o Auto de Infração nº 51.024.3940 e mantendo o crédito tributário objeto dos Autos de Infração 51.024.3932 e 51.024.3959 em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 07/06/2013, conforme Termo de Ciência a fl. 350. Fl. 426DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 353/400, respaldando sua inconformidade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: · Que os autos de infração são nulos por falta de motivação; · Que o Acórdão é nulo, pois não enfrentou matérias prejudiciais da manutenção do crédito tributário; · Que o Recurso Voluntário apresentado pela Requerente vislumbra a hipótese de suspensão da exigibilidade do credito tributário; · Que não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxíliodoença ou do auxilioacidente), bem como a título de saláriomaternidade, férias, além do 1/3 (um terço) Constitucional de férias; · Que tendo havido o regular recolhimento da exação com a inclusão de tais valores por longo período, verificase o pagamento indevido do tributo ora guerreado, o que dá ensejo à sua devolução; · Que não há nenhuma ilegalidade no procedimento levado a efeito pelo Recorrente; · Violação ao princípio do não confisco; · Impossibilidade da utilização da taxa de referência SELIC como taxa de juros moratórios para as multas aplicadas; Ao fim, requer a anulação dos Autos de Infração; Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 427DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 419 7 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida em 07/06/2013. Havendo sido o recurso voluntário postado na Agência de Correios no dia 04/07/2013, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. 1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1.2.1. DO MÉRITO DO LANÇAMENTO Alega o Recorrente que não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxíliodoença ou do auxilioacidente), bem como a título de saláriomaternidade, férias, além do adicional de 1/3 (um terço) Constitucional de férias. Aduz que, tendo havido o regular recolhimento da exação com a inclusão de tais valores por longo período, verificase o pagamento indevido do tributo ora guerreado, o que dá ensejo à sua devolução. Com efeito, a empresa Recorrente impetrou o Mandado de Segurança nº 2009.50.01.0043894, perante a 6ª vara cível da Justiça Federal do Espírito Santo, almejando ordem para que fosse declarada ilegal a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento de seus funcionários, por motivo de enfermidade ou acidente, bem como a título de saláriomaternidade, férias e adicional de férias de um terço. Requereu, ainda, a impetrante que fosse autorizada a compensação das quantias recolhidas indevidamente, nos últimos dez anos, a contar do ajuizamento desta ação (e eventualmente no curso desta demanda), com débitos próprios, vencidos ou vincendos, concernente a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com incidência de correção monetária e juros de mora de um por cento ao mês. Assentado que a citada medida judicial versa no tudo e no todo sobre a mesma matéria tratada na presente Notificação Fiscal, e que a decisão proferida na Instância Judicial subjuga qualquer outra exarada na esfera administrativa, adquirindo inclusive o atributo da coisa julgada formal e material, resulta que, qualquer que seja o veredictum Fl. 428DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 proferido por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais acerca do mérito das contribuições sociais ora em debate, bem como a respeito do direito à compensação pleiteada, ele será tido como letra morta diante da decisão judicial quando transitada em julgado. A releitura da norma encartada no §3º do art. 126 da Lei nº 8.213/91, numa interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual, conduz ao entendimento de que a propositura de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo, importa renúncia dos beneficiários acobertados pelos resultados de tal demanda ao direito de recorrer na esfera administrativa e à desistência do eventual recurso interposto. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (...) 3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Registrese, por relevante, que o Recorrente invoca em seu favor a existência de Ação Judicial Correlata, atraindo para si os efeitos da demanda judicial em foco. Dessarte, qualquer que seja a decisão proferida na esfera Administrativa, esta não surtirá qualquer consequência perante o provimento judicial. A matéria em apreço já foi enfrentada, em situações pretéritas idênticas, por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, dando ensejo à edição da Súmula nº 1, cujo Verbete transcrevemos adiante: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Dessarte, pugnamos pelo não conhecimento dos temas levados à apreciação do Poder Judiciário, e reiterados no vertente Instrumento Recursal interposto perante este Colegiado, com fundamento no preceito insculpido no art. 126, §3º da Lei nº 8.213/91, em interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual. Não há como se acatar o argumento esposado pelo contribuinte de que “a existência do pleito judicial em comento não, prejudica o direito da Recorrente em reaver valores comprovadamente pagos a maior”. O objeto do litígio versa, justamente, sobre a incidência ou não de contribuições sociais sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros Fl. 429DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 420 9 dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxíliodoença ou do auxilioacidente), bem como a título de saláriomaternidade, férias, e o respectivo adicional Constitucional de férias. A renúncia ora em voga independe de ato volitivo da parte, ou mesmo da vontade psicológica do Impetrante. Ela decorre ex lege, e de forma objetiva, independentemente do motivo ou do tempo em que a demanda tenha sido ajuizada perante o poder judiciário. Tal conclusão não colide com as diretivas positivadas no art. 35 da Portaria RFB n°10.875/2007, in verbis: Portaria RFB n°10.875, de 16 de agosto de 2007. Art. 35. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo, por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente ao lançamento, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto. Parágrafo único. Quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada. 1.2.2. DA INOVAÇÃO RECURSAL O Recorrente alega ter havido violação ao princípio do não confisco. Tal alegação, todavia, não poderá ser objeto de deliberação por esta Corte Administrativa eis que a matéria nela aventada não foi oferecida à apreciação da Corte de 1ª Instância, não integrando, por tal motivo, a decisão ora guerreada. Com efeito, compulsando a Peça de Defesa aos Autos de Infração em julgamento, verificamos que a alegação acima postada inova o Processo Administrativo Fiscal ora em apreciação. Tal matéria não foi aventada pelo Sujeito Passivo em sede de impugnação administrativa em face do lançamento tributário que ora se discute, não se instaurando em relação a ela qualquer litígio, a teor do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532/97) Os alicerces do Processo Administrativo Fiscal encontramse fincados no Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16, III estipula que a impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Em plena sintonia com tal preceito normativo processual, o art. 17 dispõe de forma hialina que a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante será considerada legalmente como não impugnada. Fl. 430DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748/93) (...) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532/97) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532/97) As disposições inscritas no art. 17 do Dec. nº 70.235/72 espelham, no Processo Administrativo Fiscal, o princípio processual da impugnação específica retratado no art. 302 do Código de Processo Civil, assim redigido: Código de Processo Civil Art. 302. Cabe também ao réu manifestarse precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumemse verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Deflui da normatividade jurídica inserida pelos comandos insculpidos no Decreto nº 70.235/72 e no Código de Processo Civil, na interpretação conjunta autorizada pelo art. 108 do CTN, que o impugnante carrega como fardo processual o ônus da impugnação específica, a ser levada a efeito no momento processual apropriado, in casu, no prazo de defesa assinalado expressamente no Auto de Infração, observadas as condições de contorno assentadas no relatório intitulado IPC – Instruções para o Contribuinte. Nessa perspectiva, a matéria específica não expressamente impugnada em sede de defesa administrativa será considerada como verdadeira, precluindo processualmente a oportunidade de impugnação ulterior, não podendo ser alegada originariamente em grau de Recurso Voluntário. Salientese que as diretivas ora enunciadas não conflitam com as normas perfiladas no art. 473 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo administrativo tributário, Fl. 431DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 421 11 a qual exclui das partes a faculdade discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito já se operou a preclusão. De outro eito, cumpre esclarecer, eis que pertinente, que o Recurso Voluntário consubstanciase num instituto processual a ser manejado para expressar, no curso do processo, a inconformidade do sucumbente em face de decisão proferida pelo órgão julgador a quo que lhe tenha sido desfavorável, buscando reformála. Não exige o dispêndio de energias intelectuais no exame da legislação em abstrato a conclusão de que o recurso pressupõe a existência de uma decisão precedente, dimanada por um órgão julgador postado em posição processual hierarquicamente inferior, a qual tenha se decidido, em relação a determinada questão do lançamento, de maneira que não contemple os interesses do Recorrente. Não se mostra despiciendo frisar que o efeito devolutivo do recurso não implica a revisão integral do lançamento à instância revisora, mas, tão somente, a devolução da decisão proferida pelo órgão a quo, a qual será revisada pelo Colegiado ad quem. Com efeito, o objeto imediato do Recurso Voluntário é a decisão proferida pelo Órgão Julgador de 1ª Instância, enquanto que o lançamento em si considerado figura, tão somente, como o objeto mediato da insurgência. Assim, não havendo a decisão vergastada se manifestado sob determinada questão do lançamento, eis que não expressamente impugnada pelo sujeito passivo, não há que se falar em reforma do julgado em relação a tal questão, haja vista que a respeito dela nada consta no acórdão hostilizado. É gravitar em torno do nada. Nesse contexto, à luz do que emana, com extrema clareza, do Direito Positivo, permeado pelos princípios processuais da eventualidade, da impugnação específica e da preclusão, que todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. Além disso, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, as matérias não expressamente contestadas pelo impugnante em sede de defesa ao lançamento tributário são juridicamente consideradas como não impugnadas, não se instaurando qualquer litígio em relação a elas, sendo processualmente inaceitável que o Recorrente as resgate das cinzas para inaugurar, em segunda instância, um novo front de inconformismo em face do lançamento que se opera. O conhecimento de questões inovadoras, não levadas antes ao conhecimento do Órgão Julgador Primário, representaria, por parte desta Corte, negativa de vigência ao preceito insculpido no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, provimento este que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Por tais razões, a matéria abordada no primeiro parágrafo deste tópico, além de outras eventualmente dispersas no instrumento de Recurso Voluntário, mas não contestadas em sede de impugnação ao lançamento, não poderá ser conhecida por este Colegiado, em virtude da preclusão. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço parcialmente. Fl. 432DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA ALEGADA NULIDADE DO LANÇAMENTO. Alega o Recorrente que os Autos de Infração em debate padecem de vício de nulidade por falta de motivação; Não ! Merece ser iluminado que o lançamento tributário é constituído por uma diversidade de Relatórios, Termos, Discriminativos, bem como seus respectivos anexos, os quais devem ser compulsados em seu conjunto, e de cuja sinergia emergem as condições de contorno específicas do crédito tributário em constituição. Dada à complexidade do procedimento, cada elemento constitutivo do lançamento há que ser interpretado e digerido com o olhar clínico que o seu propósito finalístico assim demanda, e com o conhecimento técnico que a atividade assim exige, para que não se cometa o despropósito de se atribuir à administração tributária uma deficiência que, muita vez, não é da parte que formaliza e redige os elementos constitutivos do lançamento, mas, sim, de quem os analisa e interpreta. Com efeito, por se tratar o lançamento de um procedimento administrativo de cunho eminentemente jurídico, nada mais natural e exigível que os termos que o compõem obedeçam à lógica e ao jargão jurídico. Tal característica, logicamente, não o invalida. Ao contrário, lhe confere a precisão terminológica adequada à sua perfeita compreensão e alcance. Fosse um documento médico, de Tecnologia de Informação ou de engenharia, exigíveis seriam os jargões médico, de informática ou de engenharia, respectivamente, não o jurídico. No presente caso, mediante a lavratura do Auto de Infração nº 51.024.3932, houvese por constituído crédito tributário, referente às competências de novembro/2011 a março/2012, decorrente de glosa de valores indevidamente compensados de contribuição sociais destinadas ao contribuições sociais e ao financiamento do benefício concedido em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Bem se sabe a empresa impetrou o Mandado de Segurança nº 2009.50.01.0043894 perante a 6ª vara cível da Justiça Federal do Espírito Santo, almejando ordem para que fosse declarada ilegal a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento de seus funcionários por motivo de enfermidade ou acidente, bem como sobre os valores pagos a título de salário maternidade, férias e o respectivo adicional de férias de um terço. Requereu, ainda, a impetrante que fosse autorizada a compensação das quantias recolhidas sobre as verbas acima indicadas, nos últimos dez anos, a contar do ajuizamento dessa ação mandamental, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, concernente a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com incidência de correção monetária e juros de mora de um por cento ao mês. A Decisão de Primeira Instância concedeu à empresa o direito de compensação das contribuições recolhidas incidentes sobre os pagamentos referentes aos Fl. 433DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 422 13 primeiros 15 dias de afastamento por doença ou acidente, bem como sobre o adicional de 1/3 de férias, ressaltando, todavia, que a compensação deveria ser realizada pela Impetrante de acordo com as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, observado o artigo 170A do CTN. Acontece que a Recorrente, ao efetuar a compensação, não obedeceu aos termos das decisões judiciais. Em primeiro lugar, incluiu nas verbas a serem compensadas os valores pagos a título de salário maternidade e férias, o que não foi deferido no julgado, e mesmo valores que nem foram objeto do pedido, como as contribuições para Terceiros. Em segundo lugar, incluiu parcelas anteriores à data de ajuizamento da ação. A empresa incluiu parcelas desde jan/2000, sendo que o julgado, depois da reforma pelo TRF da 2ª Região, estabeleceu que a abrangência do período seria a partir da data de ajuizamento da ação, ou seja, 06/04/2009. Além disto, efetuou compensação de contribuições previdenciárias na competência 13/2011 sem, contudo, ter declarado tal compensação em GFIP, eis que não emitiu GFIP referente a essa competência. Assentado que a regularidade da compensação tem por pressuposto a devida declaração de tal procedimento nas GFIP correspondente, conforme artigo 44, §7º, da Instrução Normativa RFB nº 900/2008, tendo a empresa deixado de informar na GFIP a aludida compensação, considerase que o valor correspondente referese simplesmente a contribuições previdenciárias que deixaram de ser recolhidas a seu tempo e forma. Por fim, a empresa não poderia ter efetuado nenhuma compensação pelo fato de o Mandado de Segurança acima citado não ter ainda transitado em julgado, conforme determinação de 1ª instância, confirmada pelo acórdão do TRF, ao determinar a observância do artigo 170A do CTN. Não procede, portanto, a alegação de que “não há nenhuma ilegalidade no procedimento levado a efeito pelo Recorrente”. Todas as informações postadas nos parágrafos precedentes encontramse devidamente relatadas no Relatório Fiscal, a fls. 32/36, e seus anexos, bem como nos demais relatórios e documentos que integram o lançamento sub examine, em cumprimento aos requisitos de precisão e clareza da descrição dos fatos geradores e do período a que se referem. Compulsando os autos, verificamos que o relatório fiscal é suficientemente claro e preciso quanto à delimitação dos fatos jurígenos tributários apurados na ação fiscal, bem como no que se refere às contribuições sociais exigidas, aos valores e períodos a que se refere, aos motivos ensejadores da glosa de compensação e, ainda, quanto às multas aplicadas. A motivação do lançamento é elementar, pueril, banal e se encontra clara e precisamente descrita no Relatório Fiscal e em seus anexos: o Recorrente efetuou compensação de contribuições previdenciárias decorrentes do Adicional constitucional de 1/3 de férias e sobre os pagamentos relativos aos primeiros 15 dias de afastamento por doença ou acidente, sem aguardar o Trânsito em Julgado do Mandado de Segurança no qual tal direito encontrava se em debate, bem como sobre verbas pagas a título de férias gozadas e Salário Maternidade, Fl. 434DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 rubricas estas não contempladas na sentença judicial, além de contribuições sociais destinadas a Outras Entidades e Fundos, as quais sequer integravam o pedido do Mandado de Segurança em realce. A empresa incluiu ainda, no bojo do seu suposto crédito, parcelas desde jan/2000, sendo que o julgado, depois da reforma pelo TRF da 2ª Região, estabeleceu que a abrangência do período seria a partir da data de ajuizamento da ação, ou seja, 06/04/2009, além de ter efetuado compensação de contribuições previdenciárias na competência 13/2011 sem, contudo, têla declarado na GFIP correspondente. A motivação está aí ... perfeitamente descrita no Relatório Fiscal e seus anexos, de maneira simples e concisa, porém objetiva, favorecendo, dessarte, o contraditório e a ampla defesa do Autuado. De outro eito, as informações pertinentes aos valores glosados encontramse dispostas no Discriminativo de Débito, de forma discriminada por competência e estabelecimento, o código de levantamento, a denominação e natureza jurídica das rubricas lançadas, valor absoluto correspondente, o total líquido devido, bem como as parcelas referentes aos juros e multa decorrentes da mora, de molde que sua correcção e consistência podem ser sindicadas a qualquer tempo e oportunidade pelo sujeito passivo. De forma idêntica, guardadas as devidas particularidades, os preceitos normativos que fornecem sustentação jurídica ao lançamento então operado foram devidamente especificados no relatório intitulado Fundamentos Legais do Débito – FLD, o qual se houve por elaborado de maneira extremamente individualizada por lançamento, sendo estruturado de forma atomizada por tópicos específicos condizentes com os mais diversos e variados aspectos relacionados com procedimento fiscal e o crédito tributário ora em apreciação, descrevendo, pormenorizadamente, em cada horizonte temporal, todos os instrumentos normativos que dão esteio às atribuições e competências do auditor fiscal, às contribuições sociais lançadas e seus acessórios pecuniários, às compensações indevidas, os fundamentos legais das rubricas e dos acréscimos legais, dentre outras, especificando, não somente o Diploma Legal invocado, mas, igualmente, os dispositivos normativos correspondentes, permitindo ao Autuado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação. Agora, se o Recorrente não consegue compreender ou saber do que são constituídas as imputações que pesam sobre si, o problema se nos antolha não ser da descrição da motivação do lançamento aviada nos relatórios que integram o presente Processo Administrativo Fiscal. Por todo o exposto, rejeitamos a preliminar de nulidade da autuação. 2.2. DA ALEGADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA O Recorrente alega que o Acórdão é nulo, pois não enfrentou matérias prejudiciais da manutenção do crédito tributário; Revelase oportuno salientar ab initio que, consoante jurisprudência assente nos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das Fl. 435DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 423 15 partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Por outro viés, a leitura das razões de fato e de direito dispostas no processo não se presta a satisfazer a tese defendida pelo Contribuinte ou sob sua ótica, tampouco àquelas esposadas pelo Fisco, sendo imperioso, outrossim, que o julgador se atenha à mens lege. Nesse sentido: O Tribunal de origem não precisaria refutar, um a um, todos os argumentos elencados pela parte ora agravante, mas apenas decidir as questões postas. Portanto, ainda que não tenha se referido expressamente a todas as teses de defesa, as matérias que foram devolvidas à apreciação da Corte a quo estão devidamente apreciadas. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressaltese, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." (AgRg no REsp nº 1.130.754, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13.04.2010). Ou ainda: "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006). Há que se considerar, igualmente, que o Ordenamento Jurídico Brasileiro adotou, à exceção do Tribunal do Júri, o regime processual da persuasão racional, ou do Livre Convencimento Motivado da Autoridade Julgadora, a qual detém a prerrogativa de livremente apreciar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Mesmo no Processo Administrativo Fiscal, o sistema do livre convencimento motivado constituise garantia do órgão julgador administrativo, conforme estatuído no art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Fl. 436DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Nessa prumada, compete ao Julgador da causa proceder à adequada subsunção do caso concreto ao regime jurídico devido, em função das condições de contorno específicas da causa em debate, conjugadas aos elementos de prova constantes dos autos, os quais devem ser valorados com ampla liberdade, desde que tal operação intelectual seja realizada motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados pela Autoridade Julgadora. Notório o escólio de Gomes Filho (in Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 162): “Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standards legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo”. Com efeito, na formação do convencimento da Autoridade Julgadora, devem aliarse liberdade e responsabilidade na atividade de identificação da subsunção do fato concreto à norma jurídica de regência, de valoração das provas, sob a ótica que demanda a controvérsia em exame. Sendo a finalidade do processo a revelação da verdade real, ainda que utópica, então as questões de fato e de direito demonstradas e comprovadas nos autos têm por desígnio propiciar ao Julgador a convicção sobre a ocorrência de um fato, não somente em relação sua existência, mas, também, quanto às circunstâncias substanciais pertinentes ao evento em análise, e a sua sujeição à norma jurídica de regência. No caso em exame, verificamos que o Órgão Julgador de 1ª Instância considerou em seu Acórdão todas as matérias de efetivo relevo para a formação da convicção permeada na decisão proferida. Deve ser considerado no presente caso que as matérias atávicas ao mérito da incidência ou não de contribuições sociais sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxíliodoença ou do auxilioacidente), bem como a título de saláriomaternidade, férias, e o respectivo adicional Constitucional de férias, assim como o direito à compensação correspondente, houveram por levadas formalmente à apreciação do Poder Judiciário Federal, nos autos do Mandado de Segurança nº 2009.50.01.0043894, circunstância fática que retira da Instância Administrativa a competência para apreciar e julgar tais matérias, a teor do art. 126 da Lei nº 8.213/91, ratificado pela Súmula nº 1 do CARF. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (...) 3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Fl. 437DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 424 17 Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Nessa vertente, mesmo que algumas questões subjacentes não tenham sido ventiladas pela DRJ, estando a sua decisão sobre a questão nuclear do processo devidamente fundamentada no Acórdão proferido, não há que se falar em supressão de instância, tampouco em negativa de prestação jurisdicional administrativa. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Pela mesma razão, em virtude do provimento parcial dos pedidos formulados pelo Impugnante dado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, nos termos do Acórdão recorrido, as alegações recursais referentes a fatos jurígenos a que se referem os pedidos contemplados pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não serão igualmente debatidas, em virtude da perda do objeto. 3.1. DA SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O Recorrente alega que o Recurso Voluntário por ele apresentado vislumbra a hipótese de suspensão da exigibilidade do credito tributário O Recorrente está repleto de razão. Fl. 438DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 Nos termos do inciso III do art. 151 do CTN, as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do credito tributário. Não se deve confundir, todavia, suspensão da exigibilidade do crédito tributário com constituição do crédito tributário. Exigibilidade é a qualidade daquilo que é exigível. Exigível é a obrigação que não se encontra mais submetida a qualquer condição, termo, encargo ou outro empecilho e que pode ter seu adimplemento solicitado pelo credor ao devedor, mediante colaboração da vontade deste. Dessarte, a exigibilidade do crédito tributário configurase na aptidão que permeia o crédito constituído de se integrar no patrimônio ativo do credor e, consequentemente, no patrimônio passivo do devedor. Já a constituição do crédito tributário tratase de um direito potestativo do Fisco, decorrente da mera ocorrência objetiva do fato gerador da obrigação tributária principal correspondente, ou do descumprimento de obrigação tributária acessória, o qual direito se mantém hígido até que lhe sobrevenha a decadência. Concluise, portanto, que, enquanto exigibilidade é conceito de direito subjetivo, a constituição do crédito tributário se nos apresenta como conceito de direito potestativo. Para ser exequível é condição sine qua non que o crédito querido seja liquido, certo e exigível. A Obrigação líquida é aquela certa quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto e valor. Ou seja, a obrigação líquida existe e tem valor preciso. A característica da certeza diz respeito à existência material de uma obrigação tributária (rectius, crédito tributário), em razão da qual o agente passivo esteja obrigado a uma prestação de dar quantia certa em benefício do agente ativo. A obrigação tributária é abstrata e concretizase no fato gerador, mas individualizase qualitativa e quantitativamente através do lançamento. Tal espécie de obrigação, por si só, não contém os aspectos da exigibilidade, da certeza e da liquidez, próprios de um crédito. Para que a obrigação tributária se revista com tais atributos, fazse necessária a realização de um procedimento de parte da administração pública fazendária, consistente no lançamento. Assim, ao ornar a obrigação tributária com as vestes da certeza e liquidez, o lançamento a transforma em crédito tributário. Portanto, é o ato do lançamento que confere certeza e liquidez à obrigação tributária. A inexistência de impedimentos jurídicos a torna exigível. A suspensão da exigibilidade, assentada no art. 151 do CTN, ataca a exigibilidade do crédito tributário constituído, desobrigando o sujeito passivo do recolhimento imediato do crédito atacado, enquanto perdurar os efeitos da suspensão ou a existência do crédito tributário. Fl. 439DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 425 19 Conforme explicitado no texto legal, a norma tributária se refere à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não à suspensão da obrigação tributária. Para que haja a existência do crédito tributário é indispensável que este já esteja constituído, mediante a devida convolação da obrigação tributária correspondente, condição que se alcança com a efetiva formalização do lançamento, assim compreendido o procedimento administrativo levado a cabo como o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e identificar o sujeito passivo. Nessa prumada, somente após a conclusão do lançamento poderseá falar em crédito tributário. Antes não. Haverá, tão somente, obrigação tributária. Registrese que crédito tributário é direito subjetivo do Fisco, em face do qual se pode opor o Devedor. O poder/dever de convolar a obrigação tributária em crédito tributário é direito potestativo da Fazenda. Nesse contexto, ao contrário do que entende o Recorrente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não apõe qualquer blindagem na prerrogativa que possui a autoridade fazendária competente de efetivar o lançamento. A suspensão apenas desobriga o sujeito passivo correspondente do recolhimento do crédito constituído, seja espontaneamente, seja mediante execução forçada. Tão só. Não se deslembre que o próprio art. 140, in fine, do CTN dispõe que as circunstâncias que excluem a exigibilidade do crédito tributário não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. Código Tributário Nacional CTN Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. Registrese por relevante que o próprio ordenamento jurídico prevê a autonomia do Fisco de proceder ao lançamento, com fito de prevenir a decadência, mesmo nas hipóteses de suspensão do crédito tributário em razão da concessão de medida liminar em mandado de segurança ou de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835/2001) §1º O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. §2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da Fl. 440DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Diante dos motivos acima elencados, se nos apresenta como correto o procedimento levado a efeito pela autoridade fiscal. 3.2. DA TAXA SELIC O Recorrente alega a impossibilidade da utilização da taxa de referência SELIC como taxa de juros moratórios para as multas aplicadas. Tal insurgência é improcedente. De plano, cumpre trazer à baila que os juros representam a remuneração do capital investido. Esmiuçando o conceito, juros representam o rendimento que o titular do capital aufere em troca da colocação de um quantitativo à disposição de uma outra pessoa/entidade. Iluminese que um investidor poderia empregar seu patrimônio financeiro em uma atividade econômica qualquer que lhe rendesse lucro. Pode, todavia, essa pessoa abdicar de seu capital, ofertandoo a outra pessoa, mediante a cobrança de uma taxa de remuneração, compensatória pela perda da oportunidade de produzir lucro, na forma da hipótese anterior. A taxa de juros figura, então, como o quantum relativo que o titular do capital exige do tomador deste, num horizonte temporal, pela utilização do montante tomado. Nesse quadro, o índice nominal da taxa pode ser fixado unilateralmente pelo capitalista, ou, em comum acordo com aquele que se apodera da riqueza por empréstimo. É importante ressaltar que, em qualquer caso, a fixação da taxa de juros prescinde da edição de lei formal, como assim acredita piamente o Recorrente, até porque tal exigência culminaria por emperrar a atividade financeira do país – extremamente dinâmica em sua natureza , paralizandoo. Isso porque cada investidor, banco ou demais instituições financeiras possuem seus critérios próprios para o computo dos juros na atividade financeira, os quais são extremamente influenciados pelo mercado, pela oferta e procura de capital, pela taxa de crescimento da economia, pelo risco da inadimplência, etc., o que gera uma saudável concorrência entre os detentores do livre numerário. Diante desse panorama mostrase evidente que a exigência de lei stricto sensu a que se refere o CTN, não é para a fixação da taxa de juros (esta flui ao sabor das correntes do mercado), mas, sim, para a indicação de qual taxa de juros será a utilizada na remuneração do capital de titularidade da Fazenda, ainda nos cofres do sujeito passivo. Com efeito, num mundo globalizado, em que qualquer evento econômico ocorrido no polo norte produz efeitos imediatos, da mesma de ordem de grandeza, no polo sul, seria impensável que, para se alterar uma taxa de juros em, digamos, vinte e cinco centésimos por cento, como é extremamente comum em nossa economia, com a velocidade e prontidão Fl. 441DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 426 21 que o mercado exige hodiernamente, fosse exigível a edição de uma lei ordinária, haja vista o trâmite procedimental exigido pela CF/88. Nessa perspectiva, avulta, portanto, que o requisito da legalidade, na espécie, foi de fato adimplido, senão vejamos: A Constituição Federal de 1988 outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, nas cores desenhadas em seu art. 146, III, ‘b’, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Imerso nessa ordem constitucional, ao tratar do crédito tributário, já no âmbito infraconstitucional, o art. 161 do Código Tributário Nacional – CTN, topograficamente inserido no Capítulo que versa sobre a Extinção do Crédito Tributário, estabeleceu que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis: Código Tributário Nacional Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. (grifos nossos) §1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. (grifos nossos) §2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Salientese que o percentual enunciado no parágrafo primeiro acima transcrito será o aplicável se a lei não dispuser de modo diverso. Ocorre que a lei de custeio da seguridade social disciplinou inteiramente a matéria relativa aos acessórios financeiros do crédito previdenciário em constituição e de forma distinta, devendo esta ser observada em detrimento do percentual previsto no §1º do art. 161 do CTN. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao proferir, ipsis litteris: Fl. 442DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 “Na esfera infraconstitucional, o Código Tributário Nacional, norma de caráter complementar, não proíbe a capitalização de juros nem limita a sua cobrança ao patamar de 1% ao mês. pois o art. 161, §1º desse diploma legal prevê que essa taxa de juros somente será aplicada se a lei não dispuser de modo contrário. Assim, não tendo o Código Tributário Nacional determinado a necessidade de lei complementar, pode a lei ordinária fixar taxas de juros diversas daquela prevista no citado art. 161, §1º do CTN, donde se conclui que a incidência da SELIC sobre os créditos fiscais se dá por forca de instrumento legislativo próprio (lei ordinária) sem importar qualquer afronta à Constituição Federal” (TRF 4ª Região, Apelação Cível 200471100006514, Rel. Álvaro Eduardo Junqueira; 1ª Turma; DJ de 15/06/2005, p. 552). Com efeito, as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social estão sujeitas não só à incidência de multa moratória, como também de juros computados segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, nos termos do art. 34 da Lei nº 8.212/91 que, pela sua importância ao deslinde da questão, o transcrevemos a seguir, com a redação vigente à época da lavratura do presente débito. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (redação dada pela Lei nº 9.528/97) (grifos nossos) A matéria relativa à incidência da taxa SELIC já foi bater à porta da Suprema Corte de Justiça, que firmou jurisprudência no sentido de sua legalidade, consoante ressai do julgado a seguir ementado: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. JUROS MORA TÓRIOS. TAXA SELIC. CABIMENTO. 1. O artigo 161 do CTN estipulou que os créditos não pagos no vencimento serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1%, ressalvando, expressamente, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de sua regulamentação por lei extravagante, o que ocorre no caso dos créditos tributários, em que a Lei 9.065/95 prevê a cobrança de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais (art. 13). 2. Diante dai previsão legal e considerando que a mora é calculada de acordo com a legislação vigente à época de sua apuração, nenhuma ilegalidade há na aplicação da Taxa SELIC sobre os débitos tributários recolhidos a destempo, ou que foram objeto de parcelamento administrativo. Fl. 443DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 427 23 3. Também , há de se considerar que os contribuintes têm postulado a utilização da Taxa SELIC na compensação e repetição dos indébitos tributários de que são credores. Assim, reconhecida a legalidade da incidência da Taxa SELIC em favor dos contribuintes, do mesmo modo deve ser aplicada na cobrança do crédito fiscal diante do princípio da isonomia. 4. Embargos de divergência a que se dá provimento. STJ EREsp nº 396.554/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; 1ª SEÇÃO; DJ 13/09/2004; p. 167. Em reforço a tal assertiva jurisdicional, iluminese o Enunciado da Súmula nº 03 do Segundo Conselho de Contribuintes, vazado nos seguintes termos: SÚMULA CARF nº 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais. Dessarte, se nos afigura não haver vícios na aplicação da taxa SELIC como referência de juros moratórios, haja vista terem sido aplicados em conformidade com o comando imperativo fixado no art. 34 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 161 caput e §1º do CTN, em afinada harmonia com o ordenamento jurídico. A propósito, repisese que, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pela Lei nº 8.212/91 plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Notificante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Atentese que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja na via difusa seja na via concentrada, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo, portanto, todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Ademais, perfilando idêntico entendimento como o acima esposado, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 444DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 Dessarte, se nos afigura correta a incidência de juros moratórios à taxa SELIC, haja vista terem sido aplicados em conformidade com o comando imperativo fixado no art. 34 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 161 caput e §1º do CTN, em afinada harmonia com o ordenamento jurídico. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Assim emoldurado o quadro jurídico, avulta encontrarse impedida esta Corte Administrativa de apreciar tal rogativa e reformar a Decisão Recorrida, ao argumento de ilegalidade da aplicação da taxa Selic como juros moratórios, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. 3.3. DA INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. O Recorrente requer que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam sempre lançadas em nome do patrono NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, sob pena de nulidade. Total nulidade. A lei processual tributária determina que as intimações podem ser feitas de maneira pessoal, pelo autor do procedimento, ou por via postal, com prova de recebimento, no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária, ou ainda por meio eletrônico, com prova de recebimento, a teor dos incisos I, II e III, do art. 23 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Fl. 445DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15586.720513/201216 Acórdão n.º 2302003.451 S2C3T2 Fl. 428 25 Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532/97) III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196/2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196/2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196/2005) §1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) I no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) II em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) III uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) §2° Considerase feita a intimação: I na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532/97) III se por meio eletrônico, 15 (quinze) dias contados da data registrada: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196/2005) b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluída pela Lei nº 11.196/2005) IV 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) §3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei nº 11.196/2005) §4o Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 11.196/2005) I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) II o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) Fl. 446DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 §5o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informarlheá as normas e condições de sua utilização e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) §6o As alterações efetuadas por este artigo serão disciplinadas em ato da administração tributária. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) §7o Os Procuradores da Fazenda Nacional serão intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda na sessão das respectivas câmaras subsequente à formalização do acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.457/2007) §8o Se os Procuradores da Fazenda Nacional não tiverem sido intimados pessoalmente em até 40 (quarenta) dias contados da formalização do acórdão do Conselho de Contribuintes ou da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, os respectivos autos serão remetidos e entregues, mediante protocolo, à Procuradoria da Fazenda Nacional, para fins de intimação. (Incluído pela Lei nº 11.457/2007) §9o Os Procuradores da Fazenda Nacional serão considerados intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à Procuradoria na forma do §8o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.457/2007) Registrese que a conveniência e comodidade do Patrono do Autuado não possui poderio suficiente para subjugar a vontade da lei. O contrário sim. 4. DECISÃO Pelas razões ora expendidas, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 447DF CARF MF Impresso em 10/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 09/10/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
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