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Numero do processo: 13838.000251/2007-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jan 02 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2402-000.267
Decisão: RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
Júlio César Vieira Gomes Presidente
Ana Maria Bandeira - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1213; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 403 1 402 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13838.000251/200778 Recurso nº Voluntário Resolução nº 2402000.267 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 18 de setembro de 2012 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente EMPREITEIRA VALECON S/C LTDA ME Recorrida FAZENDA NACIONAL RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Júlio César Vieira Gomes – Presidente Ana Maria Bandeira Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 38 .0 00 25 1/ 20 07 -7 8 Fl. 403DF CARF MF Impresso em 04/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 03/12/2 012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13838.000251/200778 Resolução nº 2402000.267 S2C4T2 Fl. 404 2 RELATÓRIO Tratase de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, à destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (SalárioEducação, SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA). Segundo o Relatório Fiscal (fls. 80/81), os fatos geradores são os valores pagos a segurados empregados, apurados em folhas de pagamento e não declarados integralmente na GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. A autuada foi intimada do lançamento em 04/11/2006 e apresentou defesa (fls. 83/ ) onde alega que tão logo tomou conhecimento das diferenças apontadas, fez todas regularizações, inclusive, aproveitando as retenções de que teria direito. Assim, entende que foram sanados os débitos que haviam sido constatados na fiscalização por compensação das retenções, não gerando prejuízos aos segurados e nem à Previdência Social. Diante das retificações e compensações feitas, solicita a relevação e o cancelamento da presente autuação. A auditoria fiscal foi instada a manifestarse a respeito das alegações apresentadas pela autuada e o fez (fl. 86), informando que em consulta ao sistema GFIPWEB constatou que após ser notificado o contribuinte não apresentou nenhuma GF1P retificando as informações anteriores. Portanto, não haveria que se falar em compensação, vez que a autuada não informou nas respectivas GFIP as retenções sofridas nos termos da Lei 9.711/98, embora estas tenham sido superiores ao devido em diversas competências. Pela Decisão Notificação nº 21.424.4/0268/2007 (fls. 87/89), a autuação foi julgada procedente. Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 91/92), onde informa que efetuou as retificações nas GFIPs, as quais foram transmitidas antes da decisão de primeira instância. Requer a revisão da analise dos valores dos débitos e créditos de INSS, por parte do agente fiscalizador, uma vez que foram juntados novos documentos com retenções destacadas e não apropriadas pelo auditor fiscal, pelo motivo de extravio de 1 (um) talonário de notas fiscais. Se for o caso solicita que se utilize do procedimento de operação concomitante, conforme legislação. Os autos foram encaminhados a este Conselho para a apreciação do recurso interposto. Fl. 404DF CARF MF Impresso em 04/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 03/12/2 012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13838.000251/200778 Resolução nº 2402000.267 S2C4T2 Fl. 405 3 Por meio da Resolução nº 2402.000.201 (fls. 346/347), esta turma entendeu por converter o julgamento em diligência para que se verificasse se as retificações efetuadas em GFIP pela autuada levariam à alteração do lançamento. Em resposta (fls. 398/402), a auditoria fiscal informa que após análise dos documentos apresentados concluiu que o lançamento deveria ser alterado de acordo com quadro elaborado, o qual conteria os novos valores das contribuições previdenciárias devidas pelo sujeito passivo, em face das retificações das GFIP efetuadas antes da ciência da decisão administrativa de 1ª instância, que alteraram bases de cálculo anteriormente informadas, retenções sofridas nos termos da Lei 9.711/98 e valores compensados. A auditoria fiscal informa que, no quadro temse as rubricas Segurados e CCI, que constam do Auto de Infração Debcad 35.927.7101 do processo administrativo nº 13838.000250/200723. Todas as demais rubricas constam do Auto de Infração Debcad 35.927.7110 deste processo administrativo nº 13838.000251/200778. Informa ainda que as competências, levantamentos ou rubricas não constantes do quadro deveriam permanecer inalteradas. Os autos retornam ao CARF para continuidade do julgamento. É o relatório. Fl. 405DF CARF MF Impresso em 04/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 03/12/2 012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13838.000251/200778 Resolução nº 2402000.267 S2C4T2 Fl. 406 4 VOTO Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora Cumprida a diligência, retornam os autos a este Conselho para continuidade do julgamento. Segundo a recorrente os recolhimentos efetuados inclusive aqueles decorrentes de retenção seriam suficientes para demonstrar a inexistência de débito por parte da empresa. Entendeu esta turma em converter o julgamento em diligência para que fosse verificado se as retificações efetuadas em GFIP bem como os demais documentos juntados aos autos seriam suficientes para comprovar o alegado pela recorrente, ou seja, a inexistência de débito. Da análise dos documentos, a auditoria fiscal entendeu que estes demonstrariam a improcedência do lançamento em parte demonstrando onde o lançamento deveria ser retificado. Notase que após o cumprimento da diligência, não foi dada ciência ao contribuinte de seu resultado. Caso a diligência fiscal resultasse na total improcedência do julgamento, conforme alegado pela recorrente, a intimação de tal resultado ao sujeito passivo seria desnecessária, em face do atingimento do objetivo do contribuinte no sentido de desconstituir o lançamento. No entanto, tal fato não ocorreu, uma vez que a auditoria fiscal concluiu que o lançamento deveria ser retificado parcialmente. Assim, a fim de evitar futuras alegações de cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório, entendo que os autos devem retornar à origem para que seja dada ciência ao contribuinte do resultado da diligência com oferecimento de prazo para manifestação. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que seja dada ciência ao autuado do resultado da diligência com abertura de prazo para manifestação. É como voto. Ana Maria Bandeira Relatora Fl. 406DF CARF MF Impresso em 04/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/12/2012 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 03/12/2 012 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
score : 1.0
Numero do processo: 10940.900838/2008-02
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Oct 04 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2003, 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA.
Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito sem os documentos fiscais comprobatórios de suas alegações.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA
Somente os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Recurso Voluntário negado,
Numero da decisão: 3801-001.275
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Flavio De Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Sidney Eduardo Stahl - Relator.
EDITADO EM: 13/09/2012
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio De Castro Pontes (Presidente), José Luiz Bordignon, Paulo Sérgio Celani, Jacques Maurício Ferreira Veloso De Melo, Maria Inês Caldeira Pereira Da Silva Murgel e eu Sidney Eduardo Stahl (Relator)
Nome do relator: SIDNEY EDUARDO STAHL
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2003, 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito sem os documentos fiscais comprobatórios de suas alegações. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA Somente os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário negado,
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flavio De Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl - Relator. EDITADO EM: 13/09/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio De Castro Pontes (Presidente), José Luiz Bordignon, Paulo Sérgio Celani, Jacques Maurício Ferreira Veloso De Melo, Maria Inês Caldeira Pereira Da Silva Murgel e eu Sidney Eduardo Stahl (Relator)
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PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito sem os documentos fiscais comprobatórios de suas alegações. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA Somente os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flavio De Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl Relator. EDITADO EM: 13/09/2012 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 90 08 38 /2 00 8- 02 Fl. 49DF CARF MF Impresso em 04/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio De Castro Pontes (Presidente), José Luiz Bordignon, Paulo Sérgio Celani, Jacques Maurício Ferreira Veloso De Melo, Maria Inês Caldeira Pereira Da Silva Murgel e eu Sidney Eduardo Stahl (Relator) Fl. 50DF CARF MF Impresso em 04/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.900838/200802 Acórdão n.º 3801001.275 S3TE01 Fl. 41 3 Relatório Trata o presente processo administrativo de pedido de compensação realizado através de PER/DCOMP, transmitida em 19/09/2006 (fls. 16/20), com base em suposto pagamento a maior a título de PIS/PASEP do período de apuração de fevereiro de 2004, por meio de guia DARF cujo recolhimento se deu em 15/03/2004, com débitos de CSLL do período de apuração de junho de 2004, tendo sido objetivada compensação no montante total de R$ 1.022,57. A DRF de origem proferiu despacho decisório (fls. 02) não homologando a compensação sob o fundamento de que o pagamento informado em PER/DCOMP, através de guia DARF, foi integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte. Inconformado, apresentou o contribuinte manifestação de inconformidade às fls. 01, sustentando, em síntese, que a origem do seu crédito decorre de pagamentos a maior, realizados em função da ausência de dedução da base de cálculo da Contribuição de valores legalmente dedutíveis, conforme supostamente lhe autorizaria a Lei nº 10.833/2003, sendo tais créditos aferíveis das respectivas DACON e DIPJ do período. A DRJ em Curitiba – PR, por sua vez, julgou improcedente a manifestação de inconformidade ofertada pelo contribuinte através do acórdão de fls. 23/24, considerando a ausência de comprovação do direito ao credito objeto da compensação materializada na PER/DCOMP, o que se confirmaria, inclusive, a partir inconsistências apuradas conta dos documentos mencionados pelo contribuinte na sua Manifestação de Inconformidade (DACON, DIPJ e DCTF) e planilha apresentada. Devidamente intimado para tanto (fls. 25), interpôs o contribuinte o presente Recurso Voluntário de fls. 26 (em 15/03/2004), através do qual sustenta, em síntese, que o argumento trazido em sua Manifestação de Inconformidade foi equivocado, e que em verdade “(...) os valores apropriados em Perd/Comp tem como sua origem o crédito de PIS nas entradas de Produtos e Serviços, como permite o contido no artigo 3º e parágrafos da MP 66/2002.” É o relatório. Fl. 51DF CARF MF Impresso em 04/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 4 Voto Conselheiro Sidney Eduardo Stahl O recurso é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele se conhece. O argumento recursal fundamental é o de que a Recorrente tem direito a indébitos de PIS/COFINS por recolhimentos foram feitos a maior por conta de não aproveitamento dos créditos que teria direito em decorrência da legislação pertinente. Para tanto a Recorrente juntou as planilhas demonstrativas dos créditos não aproveitados em suas operações. A DRJ com base nas declarações da contribuinte (DACON, DIPJ e DCTF), entendeu não estarem comprovados os créditos requeridos, mantendo o mesmo suporte do despacho decisório. Despacho Decisório este, ressaltese, elaborado eletronicamente, isto é, a partir de um mero confronto de informações realizadas pelos sistemas de controle da Receita Federal do Brasil (Dacon x DCTF x Darf), do qual exsurgiu a informação de que valor algum havia sido recolhido a maior, e, portanto, crédito algum haveria de ser reconhecido. No caso em concreto, o Contribuinte administrado deve apresentar as provas do seu direito creditório. Tratase de postulado do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao PAF, vejamos: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados aprovarlhe as alegações. No processo administrativo fiscal, temse como regra que cabe àquele que pleiteia o direito, provar os fatos, prevalecendo o princípio de que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. Portanto, no caso em apreço, compete ao sujeito passivo. À ora Recorrente, a comprovação de que preenche os requisitos para fruição do ressarcimento. Ademais, do mesmo modo que o Decreto nº 70.235/1972 estabelece, em seu artigo 9°, a obrigatoriedade da autoridade fiscal traduzir por provas os fundamentos do lançamento, também atribui ao contribuinte, no inciso III do artigo 16, o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Em verdade, este dispositivo legal apenas transfere, para o processo administrativo fiscal, o sistema adotado pelo Código de Processo Civil, que, em seu artigo 333, ao repartir o ônus probandi, o faz inadmitindo a mera alegação e a negação geral. Assim, na hipótese de ressarcimento pleiteado, recai sobre a interessada o ônus de provar a pretensão deduzida. Logo, é imprescindível que as provas e argumentos sejam Fl. 52DF CARF MF Impresso em 04/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.900838/200802 Acórdão n.º 3801001.275 S3TE01 Fl. 42 5 carreados aos autos, no sentido de refutar o procedimento fiscal, se revistam de toda força probante capaz de propiciar o necessário convencimento e, conseqüentemente, descaracterizar o que lhe foi imputado pelo fisco. Do exame desse litígio administrativo, verificase que a Recorrente não apresentou documentos suficientes para demonstrar o seu crédito, juntando mera planilha de valores que pretende compensar de que sorte o pedido de compensação nos moldes requeridos não deve prosperar. Consignese que o artigo 170 da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional) estabelece como requisito para compensação que o crédito seja líquido e certo. No caso em discussão, o direito creditório não se apresentou líquido e certo, pois a requerente não comprovou por meio de demonstrativos, da escrituração fiscal, notas fiscais que alega estarem canceladas e dos lançamentos contábeis o valor de seu crédito. Nesse sentido voto por negar provimento ao presente recurso voluntário. É como voto. Sidney Eduardo Stahl Relator Fl. 53DF CARF MF Impresso em 04/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 28/09/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
score : 1.0
Numero do processo: 13766.000889/99-83
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Feb 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/06/1993 a 31/12/1995
PIS. PRAZO PARA PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MATÉRIA DECIDIDA NO STF NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-B DO CPC. TEORIA DOS 5+5 PARA PEDIDOS PROTOCOLADOS ANTES DE 09 DE JUNHO DE 2005.
O art. 62-A do RICARF obriga a utilização da regra do RE nº 566.621/RS, decidido na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil, o que faz com que se deva adotar a teoria dos 5+5 para os pedidos administrativos protocolados antes de 09 de junho de 2005.
Essa interpretação entende que o prazo de 5 anos para se pleitear a restituição de tributos, previsto no art. 168, inciso I, do CTN, só se inicia após o lapso temporal de 5 anos para a homologação do pagamento previsto no art. 150, §4o, do CTN, o que resulta, para os tributos lançados por homologação, em um prazo para a repetição do indébito de 10 anos após a ocorrência do fato gerador.
Como o pedido administrativo de repetição de PIS foi protocolado em 24/09/1999, permanece o direito de se pleitear a restituição pretendida, já que engloba apenas tributos com fatos geradores ocorridos após 24/09/1989.
Recurso extraordinário negado.
Numero da decisão: 9900-000.826
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, mantendo o direito à restituição dado pelo acórdão recorrido, e determinando o retorno dos autos à unidade de origem para exame das demais questões.
(Assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
(Assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator
EDITADO EM : 21/11/2012
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Marcos Tranchesi Ortiz que substituiu Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas e Mercia Helena Trajano Damorim que substituiu Marcos Aurélio Pereira Valadão.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/1993 a 31/12/1995 PIS. PRAZO PARA PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MATÉRIA DECIDIDA NO STF NA SISTEMÁTICA DO ART. 543B DO CPC. TEORIA DOS 5+5 PARA PEDIDOS PROTOCOLADOS ANTES DE 09 DE JUNHO DE 2005. O art. 62A do RICARF obriga a utilização da regra do RE nº 566.621/RS, decidido na sistemática do art. 543B do Código de Processo Civil, o que faz com que se deva adotar a teoria dos 5+5 para os pedidos administrativos protocolados antes de 09 de junho de 2005. Essa interpretação entende que o prazo de 5 anos para se pleitear a restituição de tributos, previsto no art. 168, inciso I, do CTN, só se inicia após o lapso temporal de 5 anos para a homologação do pagamento previsto no art. 150, §4o, do CTN, o que resulta, para os tributos lançados por homologação, em um prazo para a repetição do indébito de 10 anos após a ocorrência do fato gerador. Como o pedido administrativo de repetição de PIS foi protocolado em 24/09/1999, permanece o direito de se pleitear a restituição pretendida, já que engloba apenas tributos com fatos geradores ocorridos após 24/09/1989. Recurso extraordinário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, mantendo o direito à restituição dado pelo acórdão recorrido, e determinando o retorno dos autos à unidade de origem para exame das demais questões. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 76 6. 00 08 89 /9 9- 83 Fl. 491DF CARF MF Impresso em 07/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS 2 (Assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo Presidente (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator EDITADO EM : 21/11/2012 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Marcos Tranchesi Ortiz que substituiu Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas e Mercia Helena Trajano Damorim que substituiu Marcos Aurélio Pereira Valadão. Relatório Tratase de recurso extraordinário ao pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, com fundamento no artigo 9º do antigo Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais RICSRF, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 25 de junho de 2007. Observese que, embora não esteja previsto no atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos até 30 de junho de 2009 serão, por força do artigo 4° do mesmo Regimento, processados de acordo com o rito previsto no RICSRF. O Acórdão no 0203.613 da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 392 a 396) reconheceu o direito do contribuinte pleitear, em 24/09/1999, repetição de PIS referente a fatos geradores ocorridos de 01/06/1993 a 31/12/1995. A Fazenda Nacional apresentou tempestivamente recurso extraordinário (fls. 400 a 461), onde afirma que somente é possível se pleitear a repetição do indébito no prazo de 5 anos após o recolhimento indevido. Para comprovar a divergência, indicou, como paradigma, o Acórdão CSRF/0400.810, da 4a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgado em 03 de março de 2008, cuja ementa se transcreve: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ILL O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de Fl. 492DF CARF MF Impresso em 07/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS Processo nº 13766.000889/9983 Acórdão n.º 9900000.826 CSRFPL Fl. 6 3 extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos 1 e II, e 168, inciso I, do CTN, e entendimento do Superior Tribunal de Justiça). Recurso Especial do Procurador Provido. O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 463 e verso, que considerou a divergência jurisprudencial comprovada. Devidamente cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator Data do pedido: 24/09/1999. Fatos Geradores: 01/06/1993 a 31/12/1995. O presente recurso extraordinário é tempestivo, e preenche os demais requisitos de admissibilidade, tendo em vista que a recorrente logrou demonstrar a divergência jurisprudencial suscitada. Portanto, dele conheço. Discutese qual o prazo para se pleitear a restituição dos tributos lançados por homologação, especificamente no caso de tributo declarado inconstitucional. Nessa situação, o CARF está obrigatoriamente vinculado ao posicionamento dos Tribunais Superiores nos termos do art. 62A do anexo II do RICARF, segundo o qual se deve reproduzir o conteúdo das decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. Isso porque, no Recurso Extraordinário n° 566.621/RS, julgado em 11/10/2011, com trânsito em julgado em 17/11/2011, o STF decidiu que (a) considerase o prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da LC 118/05, ou seja a partir de 9 de junho de 2005, e (b) para os demais casos, aplicase a posição do STJ de que o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados da ocorrência do fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I do CTN. Não há que se falar em tratamento diverso do acima exposto para o caso de inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido: no RESP nº 1.002.932SP, de 05/11/2009, em regime de Recurso Repetitivo, o Ministro Relator, Luiz Fux, faz expressa referência, em seu voto (fls. 6 e 7) à jurisprudência do STJ, reproduzindo o ERESP n° 4.35835SC, nos termos a seguir: Fl. 493DF CARF MF Impresso em 07/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS 4 ... 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar de declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. ... o Supremo Tribunal Federal confirma essa afirmação, no RE nº 566.621 RS, de 11/10/2011, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que é definido o critério de aplicação da tese dos 5 + 5 anos, em detrimento da redação dada ao art. 168 do CTN pela Lei Complementar n° 118, de 2005, e, à fl. 11 do voto, é também referida a jurisprudência consolidada do STJ, nos termos a seguir: ... é que a União invoca precedentes relativos a questões específicas, como tributos retidos no regime de substituição tributária e tributos inconstitucionais, em que chegou a haver, é verdade, alguma dúvida quanto à aplicação da regra geral dos 10 anos, mas que não perdurou. Logo, aquela Corte [STJ] firmou posição no sentido de que, também em tais situações de retenção e de reconhecimento do indébito em razão da inconstitucionalidade de lei instituidora, deverseia aplicar, sem ressalvas, a tese dos dez anos, conforme se vê dos EREsp 329.160/DF e EREsp 435.835/SC, julgados pela Primeira Seção daquela Corte. Aliás, nada melhor do que o próprio STJ para reconhecer que se tratava de jurisprudência consolidada. esse entendimento foi confirmado pelo próprio STJ, quando adaptou sua jurisprudência à decisão do STF, conforme RESP n° 1.269.570MG, de 23/05/2012, da relatoria do Ministro Mauro Campbell, em que se esclarece que a única alteração foi referente à data da mudança de critério, qual seja, para pedidos a partir da vigência da Lei Complementar n° 118, de 2005. Salientese, adicionalmente, que a expressão "ações ajuizadas" na decisão referida deve ser entendida como a realização do pedido de repetição de valor à autoridade competente para tal, o que inclui o processo administrativo, no âmbito da Administração Tributária. No presente caso, o pedido de repetição do indébito ocorreu antes de 09 de junho de 2005 e, portanto, aplicase o prazo de 10 anos a partir da ocorrência do fato gerador. Como o pedido foi feito em 24/09/1999, estava apto a pleitear a restituição de tributos com fatos geradores ocorridos após 24/09/1989. Dessa forma, como o pleito se refere a fatos geradores ocorridos de 01/06/1993 a 31/12/1995, o direito não estava fulminado pelo transcurso do prazo fatal. Assim, voto no sentido de conhecer do recurso extraordinário da Fazenda Nacional para, no mérito, negarlhe provimento, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para exame das demais questões. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 494DF CARF MF Impresso em 07/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS Processo nº 13766.000889/9983 Acórdão n.º 9900000.826 CSRFPL Fl. 7 5 Fl. 495DF CARF MF Impresso em 07/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 14/12/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS
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Numero do processo: 11543.001400/2004-53
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 28/02/2004 a 30/09/2005
COFINS. ISENÇÃO. EXPORTAÇÃO.
Gozam de isenção da COFINS apenas as receitas decorrentes de operações diretas de exportação ou de vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.
VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. REGIME DE COMPETÊNCIA.
As variações cambiais ativas, inclusive para os sujeitos passivos que as reconheçam sob regime de competência, somente constituem receita e, portanto, somente passam a integrar a base de cálculo da COFINS, quando caracterizem direitos definitivamente incorporados ao patrimônio e, assim, insujeitos à reversão por condições futuras e falíveis.
COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS.
A contratação de serviços desvinculados da área operacional ou produtiva do contribuinte impedem o aproveitamento do crédito da COFINS, no regime não-cumulativo.
COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. PROVA. AUSÊNCIA.
A ausência de conteúdo probatório no sentido de que os serviços tomados estavam vinculados à área operacional ou produtiva do contribuinte impedem o aproveitamento do crédito da COFINS, no regime não-cumulativo.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 3403-001.871
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em não conhecer dos documentos juntados aos autos após o recurso voluntário e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da contribuição as receitas decorrentes de variações cambiais. Vencido o Conselheiro Ivan Allegretti, quanto ao conhecimento dos documentos, e os Conselheiros Robson José Bayerl e Rosaldo Trevisan quanto à exclusão das variações cambiais. O Conselheiro Robson José Bayerl votou pelas conclusões quanto ao direito aos créditos da COFINS. Sustentou pela recorrente o Dr. Tarek Moussallem, OAB/ES no 8.132.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim Presidente
(assinado digitalmente)
Marcos Tranchesi Ortiz Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 28/02/2004 a 30/09/2005 COFINS. ISENÇÃO. EXPORTAÇÃO. Gozam de isenção da COFINS apenas as receitas decorrentes de operações diretas de exportação ou de vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. REGIME DE COMPETÊNCIA. As variações cambiais ativas, inclusive para os sujeitos passivos que as reconheçam sob regime de competência, somente constituem receita e, portanto, somente passam a integrar a base de cálculo da COFINS, quando caracterizem direitos definitivamente incorporados ao patrimônio e, assim, insujeitos à reversão por condições futuras e falíveis. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. A contratação de serviços desvinculados da área operacional ou produtiva do contribuinte impedem o aproveitamento do crédito da COFINS, no regime não-cumulativo. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. PROVA. AUSÊNCIA. A ausência de conteúdo probatório no sentido de que os serviços tomados estavam vinculados à área operacional ou produtiva do contribuinte impedem o aproveitamento do crédito da COFINS, no regime não-cumulativo. Recurso provido em parte.
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ISENÇÃO. EXPORTAÇÃO. Gozam de isenção da COFINS apenas as receitas decorrentes de operações diretas de exportação ou de vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. REGIME DE COMPETÊNCIA. As variações cambiais ativas, inclusive para os sujeitos passivos que as reconheçam sob regime de competência, somente constituem receita e, portanto, somente passam a integrar a base de cálculo da COFINS, quando caracterizem direitos definitivamente incorporados ao patrimônio e, assim, insujeitos à reversão por condições futuras e falíveis. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. A contratação de serviços desvinculados da área operacional ou produtiva do contribuinte impedem o aproveitamento do crédito da COFINS, no regime nãocumulativo. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. PROVA. AUSÊNCIA. A ausência de conteúdo probatório no sentido de que os serviços tomados estavam vinculados à área operacional ou produtiva do contribuinte impedem o aproveitamento do crédito da COFINS, no regime nãocumulativo. Recurso provido em parte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 14 00 /2 00 4- 53 Fl. 1018DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em não conhecer dos documentos juntados aos autos após o recurso voluntário e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da contribuição as receitas decorrentes de variações cambiais. Vencido o Conselheiro Ivan Allegretti, quanto ao conhecimento dos documentos, e os Conselheiros Robson José Bayerl e Rosaldo Trevisan quanto à exclusão das variações cambiais. O Conselheiro Robson José Bayerl votou pelas conclusões quanto ao direito aos créditos da COFINS. Sustentou pela recorrente o Dr. Tarek Moussallem, OAB/ES no 8.132. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim – Presidente (assinado digitalmente) Marcos Tranchesi Ortiz – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim. Relatório Por meio de uma série de declarações de compensação (fls. 1/98, 110/111, 627/630), a recorrente extinguiu débitos de IRPJ e de CSLL a seu cargo, empregando para tanto alegados créditos da COFINS apurada entre fevereiro de 2004 e setembro de 2005 sob o regime da nãocumulatividade, com fundamento no artigo 6º, §1º, da Lei no. 10.833/03. Através do despacho decisório de fls. 697, a DRFVitória/ES reconheceu somente em parte o direito creditório reivindicado pela recorrente e, por conseguinte, homologou também em parte as compensações declaradas, fazendoo ao amparo das seguintes razões: (i) o crédito de que a recorrente se afirma titular, apurado sob o regime não cumulativo da COFINS, resulta em grande parte da não exposição à tributação da receita auferida com a comercialização de pelotas de minério de ferro industrializadas pela pessoa jurídica, na pressuposição de que fosse imune, nos termos do artigo 149, §2º, inciso I, da CF/88; (ii) embora as DACONs entregues pela recorrente informassem que a quase totalidade da produção se destinasse ao mercado externo, outros elementos documentais colhidos da sua escrituração comercial e fiscal evidenciam o contrário, particularmente: Fl. 1019DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 19 3 (iia) o Livro Registro de Apuração do ICMS (fls. 220/281), os balancetes contábeis (fls. 282/314) e as notas fiscais de venda (fls. 316/412), nos quais se verifica que parte substancial da vendas fora realizada no mercado interno, mais especificamente a um estabelecimento da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD), empresa coligada à recorrente; (iib) os Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOPs) utilizados pela própria recorrente na qualificação das vendas em questão – 5.11 até dezembro de 2002 e 5.101 daí em diante – indicam, por igual, se tratar de venda doméstica, visto que para operações com fim específico de exportação vigorava codificação especial, aprovada pelo CONFAZ em 15.12.2001; (iii) em diligência empreendida pela fiscalização ao estabelecimento da CVRD destinatário da produção, constatouse que: (iiia) em grande parte das aquisições contratadas com a recorrente, a CVRD apropriou créditos da COFINS sobre o preço da operação, procedimento vedado nas vendas realizadas com fim específico de exportação; (iiib) nas notas fiscais emitidas na revenda das pelotas de minério de ferro adquiridas da ora recorrente – aí, sim, ao mercado externo – a CVRD não qualificava sua operação sob o CFOP nº 7.501, destinado a distinguir a exportação de mercadorias “recebidas com fim específico de exportação”; (iiic) as pelotas de minério de ferro objeto da transação entre as partes eram entregues à CVRD adquirente no próprio pátio da remetente, ora recorrente, cujo espaço, segundo declaração colhida junto à inspetoria do porto de Vitória/ES, não é alfandegado (fls. 597); (iv) as operações de compra e venda reiteradamente praticadas entre a recorrente e a CVRD não constituíam negócios “com fim específico de exportação” – para cuja caracterização se exige a remessa direta para embarque ou a recinto alfandegado, por conta e ordem da destinatária – mas comercializações regulares no mercado interno, nas quais se tributa a receita do vendedor e se assegura direito de crédito ao comprador (art. 46, IN SRF nº 247/02 e art. 39, Lei nº 9.532/97); (v) além de não oferecer à incidência as receitas auferidas nas vendas à CVRD, a recorrente teria reduzido indevidamente a base de cálculo da COFINS ao nela não incluir por inteiro as variações cambiais ativas, apuradas sob o regime de competência, no período em que a tributação sobre as receitas financeiras se dava à alíquota positiva (antes dos Decretos nºs 5.164/04 e 5.442/05); (vi) no que se refere aos créditos propriamente ditos, a recorrente os teria equivocadamente apropriado sobre: (via) o preço de serviços – identificados na contabilidade da empresa sob o título “SAC – serviços contratados diretos” – que não se Fl. 1020DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 4 caracterizariam como “insumo” da respectiva atividade industrial (fls. 631); e (vib) parte do valor de serviços contratados junto à CVRD, tendo como objeto a operação de uma das unidades fabris da recorrente, parte esta atribuível a serviços de apoio administrativo (telex, processamento de dados, treinamento, departamento pessoal, departamento de compras) (designados pelas partes como “Fator KY”) e à remuneração de capital de giro provido pela contratada (“Fator Y”) (fls. 691 e ss.). Cientificada do despacho decisório, a recorrente interpôs tempestiva manifestação de inconformidade, alegando que (fls. 770/793): (a) quer diretamente, quer através de vendas realizadas para a CVRD, a recorrente somente destina produtos ao mercado externo, conforme memorandos de exportação acostados aos autos, de forma que as receitas daí auferidas são imunes à COFINS (artigo 149, §2º, inciso I, da CF); (b) para o aproveitamento da imunidade em questão, é indiferente que a venda seja destinada a recinto alfandegado ou diretamente ao embarque para exportação, sendo suficiente que o contribuinte comprove figurar na cadeia de exportação; (c) as variações cambiais decorrem do fechamento dos contratos de câmbio, vinculados às operações de exportação e, desta forma, estas receitas são também imunes à tributação pela COFINS; (d) não fosse em razão da imunidade, as receitas de variação cambial seriam impassíveis de tributação pela COFINS porque, equiparadas às receitas financeiras, teriam sido excluídas da base de cálculo da exação por força da declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98; (e) “o modo sob o qual os bens ou serviços são empregados no processo produtivo” (se direta ou indiretamente) não é relevante para a fruição do direito de crédito no regime da nãocumulatividade da COFINS, eis que, a teor dos artigos 195, §12 da CF/88 e 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/03, o termo “insumo” é mais abrangente na legislação das contribuições sociais do que na do IPI. Em 30.04.2009, a DRJ/Rio de Janeiro proferiu acórdão, negando provimento à inconformidade (fls. 860/867). Rejeitou todos os argumentos apresentados pela recorrente, corroborando que: (i) de acordo com os elementos de prova colhidos pela DRF durante as diligências, as vendas praticadas para a CVRD se deram sob regime jurídico das operações internas, sem direito à fruição do tratamento conferido pela lei às exportações; (ii) as receitas de variação cambial têm natureza de receita financeira e não se equiparam às receitas de exportação, conforme decidido na Solução de Consulta nº 31/03; e (iii) o conceito de insumo, para fins de apuração da COFINS nãocumulativa, é aquele previsto na IN/SRF nº 247/02. Em 18.02.2010, após ser devidamente intimada, a recorrente maneja o presente voluntário (fls. 878/904), reafirmando os fundamentos constantes da inconformidade. Fl. 1021DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 20 5 Distribuído a este relator, o recurso voluntário veio inicialmente à pauta na sessão de 27.11.2012. O julgamento acabou não concluído, porém, ante a informação – prestada pela advogada presente à ocasião – de que a recorrente recentemente juntara aos autos documentos novos e relevantes à solução do feito. Foi para melhor examinar do que se tratava que requeri ao Presidente da Turma fosse o processo retirado de pauta. É o relatório. Voto Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz O recurso é tempestivo e, observadas as demais formalidades aplicáveis, dele tomo conhecimento. Mais de dois anos após a interposição do recurso voluntário – e estando os autos já à espera de distribuição neste órgão de julgamento – a recorrente compareceu ao processo para, a pretexto de produzir prova quanto a “fato novo” – submeter a conhecimento do colegiado dois volumes adicionais documentos contendo: (a) contrato de compra e venda celebrado em 04.05.1998 entre a recorrente e a CVRD, tendo por objeto as pelotas de minério de ferro; (b) memorandos de exportação, emitidos entre 2004 e 2005; (c) trechos do Livro Razão escriturado pela CVRD e planilhas gerenciais destinados ao controle de estoque de minério de ferro adquirido junto à ora recorrente, no período compreendido entre dezembro de 2002 e dezembro de 2008; (d) planta arquitetônica do complexo industrial de Tubarão/ES e roteiro descrito de rotas de embarque utilizadas no porto; (e) cartas endereçadas pela recorrente à CVRD em 11.04.2011 – depois de decaído o prazo para lançamento de ofício dos tributos, portanto – por meio das quais comunica a destinatária da retificação do código CFOP por ela utilizado quando da emissão das notas fiscais sacadas nas operações entre as duas empresas em 2004 e 2005; (f) carta endereçada pela CVRD à recorrente em 23.12.2010, por meio da qual a adquirente noticia não ter apropriado créditos da contribuição ao PIS e da COFINS relativamente às aquisições de minério de ferro objeto destes autos; e, finalmente, (g) acórdão lavrado em 29.03.2011 pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ, ao ensejo da manifestação de inconformidade interposta pela ora recorrente nos autos nº 15586.001584/201054, cujo conteúdo diz ser análogo ao deste. Como o protocolo se deu com apenas algumas semanas de antecedência em relação à data da distribuição do recurso, os documentos não haviam sido ainda digitalizados e anexados ao processo quando, sorteado para a relatoria, este conselheiro copiou o respectivo arquivo eletrônico para estudálo. Por isso, a existência dos documentos foi ignorada até que, como relatado, o feito fosse incluído em pauta e apregoado para julgamento em novembro de 2012. Sem exceção, os documentos listados acima têm o mesmo objetivo. Servem à prova de que a recorrente teria cumprido com os requisitos de que depende a catalogação de operações mercantis internas como destinadas ao “fim específico de exportação”. Em particular, servem à tentativa de documentar que a recorrente supostamente entregara em depósito alfandegado as mercadorias vendidas à CVRD, a fim de assim ver reconhecida a isenção às respectivas receitas. Fl. 1022DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 6 Sendo assim, o óbice procedimental que se interpõe ao exame da prova não está exatamente na preclusão do momento para se produzila. Não é o §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72 que o obstaculiza e tampouco a iniciativa de trazêla a conhecimento depois de manifestada a inconformidade e de aviado o recurso. O impeditivo está, com mais razão, na regra do artigo 17 do diploma, de acordo com a qual se consideram admitidos os fatos não expressamente impugnados. Toda a irresignação expressada pela ora recorrente no que se refere a este capítulo do despacho decisório centrase, na manifestação de inconformidade e no recurso voluntário, na tese de que a fruição do regime isentivo prescinde do cumprimento daquele requisito. Reitero: a recorrente jamais alegou – antes de trazer os documentos em questão aos autos – que atendera ao pressuposto de depositar os produtos objeto da transação em recito alfandegado. Disse o contrário, aliás. Disse que, mesmo não o tendo feito, teria direito à desoneração. Vejase ilustrativo trecho das razões do recurso voluntário nesse sentido: “20. Assim, para o aproveitamento da imunidade ora soerguida, não importa que a venda seja destinada a recinto alfandegado, ou mesmo, que a venda seja destinada diretamente ao embarque para exportação (conforme dicção do Decretolei nº 1.248/72). 21. Para o aproveitamento da imunidade em comento, basta que o contribuinte comprove que figura na cadeia de exportação, e, que, suas receitas são decorrentes das operações de exportação.” (fls. 887). O fato que os documentos trazidos nesta fase se destinam a comprovar está, pois, acometido pela admissão tácita, nos termos do artigo 17 do PAF. E aí está a vedação para que se os examine. Dito isso, com o objetivo de facilitar o julgamento do presente voluntário, dividirei em tópicos os temas nele em debate, os quais podem ser assim sintetizados: (a) quanto à formação da base de cálculo dos débitos da COFINS, (i) a imunidade das receitas auferidas da comercialização de produtos à CVRD, e (ii) a incidência da exação sobre receitas originadas de variações cambiais ativas; e (b) quanto à formação da base de cálculo dos créditos da COFINS, a inclusão (i) de serviços contratados junto a terceiros e designados “SAC – serviços contratados diretos” na contabilidade da recorrente, e (ii) parte dos serviços prestados à recorrente pela CVRD sob o contrato que tem por objeto a operação de unidade fabril. Vejamos. 1. Dos Débitos da COFINS. 1.1 Operações Comerciais com a CVRD. Durante o período objeto dos pedidos de ressarcimento, a recorrente destinou parte substancial de suas vendas à CVRD, sua coligada, atribuindo a referidas operações, ao menos no que se refere à COFINS, o regime jurídico das exportações. Assim, considerou imunes à exação as receitas daí auferidas, ao mesmo tempo em que manteve em sua Fl. 1023DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 21 7 escrituração contábil os créditos decorrentes da aquisição dos insumos empregados no respectivo processo produtivo (Lei nº 10.833, artigo 6º, §1º). Detendose sobre estas operações, o órgão de origem entendeuas, porém, como operações internas, sujeitas à incidência do tributo. E assim concluiu porque, para que revestissem “fim específico de exportação”, seria preciso que as vendas resultassem na remessa direta das mercadorias para embarque ou, quando menos, a recinto alfandegado por conta e ordem da adquirente (cf. Lei nº 9.532/97, artigo 39, MP nº 2.15835/01, artigo 14 e IN/SRF nº 247/02, artigo 46). De acordo com a fiscalização, todavia, esses requisitos jamais foram cumpridos nas operações que a recorrente contratou com a CVRD, uma vez que: (a) o objeto da venda não era diretamente embarcado para o exterior ou depositado em recinto alfandegado, mas entregue no próprio pátio da vendedora; (b) nas notas fiscais que emitia para documentar a compra e venda, a recorrente identificava a operação com CFOP distinto daquele exigido para a classificação de operações com “fim específico de exportação”, conforme Convênio CONFAZ de 15.12.2001; e (c) induzida pela codificação atribuída pela recorrente à operação, a adquirente dos produtos apropriava (corretamente) créditos de COFINS sobre o preço pago à recorrente, procedimento este inadmissível em se tratando de venda com “fim específico de exportação”. A recorrente, de seu turno, não nega estes fatos. Defende a licitude de seu procedimento sustentando, em primeiro lugar, que os produtos saídos de seu estabelecimento terminaram, de fato, exportados pela adquirente e, em segundo, que para fruir da imunidade sobre as receitas de exportação pouco importa “que a venda seja destinada a recinto alfandegado, a empresa comercial exportadora, ou para embarque direto, sendo suficiente que o contribuinte comprove que integra a cadeia exportadora”. Mais do que factual, o debate aqui é “de direito”. E é “de direito” porque, se de um lado, a fiscalização não discute a efetiva ocorrência da exportação na etapa subsequente da cadeia econômica, na qual a CVRD figura como vendedora, de outro a recorrente admite não ter destinado os produtos a recinto alfandegado ou a embarque direto para exportação, a teor do que exigem o DecretoLei nº 1.248/72 (artigo 1º) e a Lei nº 9.532/97 (artigo 39). Sendo assim, insta saber se, sob tais circunstâncias, as receitas percebidas pela recorrente em decorrência dos aludidos negócios jurídicos fazem ou não jus à imunidade conferida pelo artigo 149, §2º, inciso I, da CF ou, secundariamente, à isenção conferida pelo DecretoLei no. 1.248/72, artigo 1o, e pela Lei no. 9.532/97, artigo 39. Para que a venda no mercado interno usufrua do tratamento jurídicofiscal dispensado às exportações diretas, isto é, às operações contratadas diretamente com domiciliados no exterior e que resultem em remessa para território estrangeiro, a legislação aplicável à COFINS exige que se trate de negócio “com fim específico de exportação”. Quem o prescreve é o artigo 14, da Medida Provisória no. 2.15835/01, cujo inciso IX isenta do tributo as “vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior”. Fl. 1024DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 8 O sentido desta expressão – “fim específico de exportação” – a sua vez, está disciplinado, neste particular com igual abrangência, pelo DecretoLei no. 1.248/72 e pela Lei no. 9.532/97, cujos artigos 1o e 39 respectivamente definem: “Art.1º (...). Parágrafo único. Consideramse destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtorvendedor para: a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento.” “Art. 39. Poderão sair do estabelecimento industrial, com suspensão do IPI, os produtos destinados à exportação, quando: I adquiridos por empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II remetidos a recintos alfandegados ou a outros locais onde se processe o despacho aduaneiro de exportação. (...) § 2º Consideramse adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Bem anotou a DRF de origem que a só inobservância destes prérequisitos associados à destinação da mercadoria já seria suficiente a afastar das operações realizadas pela recorrente com sua coligada o regime jurídico isencional. Se a vendedora não promove diretamente o embarque a exportação e tampouco deposita a mercadoria em recinto alfandegado por conta e ordem da comercial exportadora, suas operações mercantis não se qualificam como exportações para fins de desoneração tributária da COFINS. Estes os pressupostos legais de cuja presença depende a aplicabilidade da regra isentiva. Em seu favor, argumenta a recorrente com a efetiva ocorrência das exportações na fase subseqüente de circulação do produto. Sustenta que, para fruir da desoneração, basta que se insira em qualquer etapa de uma cadeia produtiva que culmine na exportação do bem. Penso que não seja assim tão simples. O fato que dá ensejo à incidência da COFINS – consistente na percepção da receita – aperfeiçoase com a entrega da mercadoria a seu comprador. No preciso instante em que realiza a tradição do bem ao adquirente, o vendedor incorpora definitivamente a seu patrimônio o direito à percepção do preço ajustado entre ambos. É neste momento que aufere a receita e, portanto, neste momento que realiza em concreto a hipótese de incidência do tributo. Descrevendo a fenomenologia de incidência da regra isencional, a doutrina diz se tratar de uma norma dirigida a um ou mais critérios da regramatriz de incidência do Fl. 1025DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 22 9 tributo, a fim de reduzirlhe parcialmente a abrangência. Incidem simultaneamente a regra matriz e a norma de isenção, de forma que a secunda extrai do campo de aplicabilidade da primeira determinada porção da realidade que, não fosse sua prescrição, seria alcançada pelo tributo. Esta a orientação teórica que veio prevalecer sobre aquela reinante à época da promulgação do Código Tributário Nacional – e refletida na redação de seu artigo 175 – de acordo com a qual as regras incidiriam em momentos distintos: primeiro a hipótese de incidência juridicizaria todo seu campo de aplicabilidade para, depois, a regra isencional desfazer parte deste efeito, excluindo o crédito tributário nas hipóteses nela descritas. No caso concreto, a regramatriz de incidência da COFINS incidiu, como expus acima, a cada ocasião em que a ora recorrente cumpriu com a sua prestação perante a compradora, entregandolhe os produtos negociados. Pois é neste mesmo instante que haveria de também incidir a regra isencional, acaso satisfeitos os pressupostos nela previstos. Para que as vendas a adquirente estabelecido no País fruam do regime jurídico aplicável às exportações, o fundamental é que se possa assegurar, já quando da conclusão desta operação, que o bem objeto da compra e venda acabará exportado. Por isso, para fins de aplicação da regra de isenção ao caso concreto, não é suficiente constatar que a compradora dos produtos da recorrente os remeteu ao exterior na etapa subseqüente de circulação. Mais do que isso, é relevante saber se este destino final já houvera sido decidido quando da contratação da compra e venda entre a recorrente e a CVRD. Os requisitos legais exigidos para a caracterização do “fim específico de exportação” cumprem precisamente este papel: garantir que bens comercializados internamente sejam, de fato, exportados, a fim de estender o regime jurídico da exportação a etapas domésticas de circulação. Neste particular, os documentos coletados pela fiscalização durante as diligências cumpridas nos estabelecimentos de comprador e vendedor evidenciam a indeterminação de qual seria o destino final dos produtos por ocasião das operações contratadas entre eles. Refirome não apenas à informação de que os bens eram depositados no pátio do estabelecimento vendedor, mas igualmente ao código utilizado nas notas fiscais de saída para identificação da natureza da operação e, em especial, à apropriação do crédito na escrita da adquirente, procedimentos estes consentâneos com operações internas. Conclui, então, com acerto a auditoria de origem quando afirma que, dados os elementos de prova disponíveis, “tratase de comercialização normal no mercado interno em que se tributa a receita auferida pelo produtor e mantémse o crédito na escrita do comprador, independentemente da destinação ou não das mercadorias para o exterior” (fls. 683). Neste particular, portanto, não procede o recurso voluntário. 1.2. Nãoincidência da COFINS Sobre Receitas de Variações Cambiais Ativas. Sustenta a recorrente que as variações cambiais ativas incorporadas pela fiscalização à base de cálculo do tributo estariam vinculadas às receitas decorrentes de exportação e, por esta razão, gozariam da mesma imunidade conferida àquelas. Fl. 1026DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 10 Sem ferir diretamente o mérito do argumento – que, aliás, é objeto de repercussão geral reconhecida pelo Plenário do E. STF no recurso extraordinário no. 627.815 – limitome a observar que os elementos de prova constantes dos autos não permitem a conclusão de que as variações cambiais em cogitação provenham apenas e tão somente da valorização dos preços praticados pela recorrente em contratos de exportação de seus produtos. Sabese, aliás, que a receita de variação cambial pode tanto resultar da valorização de direitos do sujeito passivo (como no caso das exportações a que a recorrente se refere), como da desvalorização de obrigações por ele contraídas, a exemplo do que se dá em contratos de importação, na hipótese de apreciação da moeda nacional relativamente à moeda em que contratada a operação. Digo isso para enaltecer o fato de que os autos não revelam com a necessária segurança a procedência da variação cambial ativa em discussão. Aliás, a julgar pelo que consta do relatório anterior ao despacho decisório, as receitas incorporadas pela fiscalização à base de cálculo da contribuição provêm justamente da desvalorização de passivos contraídos pela pessoa jurídica. Confirase: “O sujeito equivocouse ao não incluir no bojo da base de cálculo da COFINS nãocumulativa os valores decorrentes das variações cambiais dos passivos, conta esta de natureza devedora. Desse modo, os lançamentos a crédito representam uma receita tributável, devendo compor sua base de cálculo.” (fls. 686). Sustenta também a recorrente que, tendo natureza de receitas financeiras, as variações cambiais ativas teriam sido expungidas da base de cálculo do tributo em virtude da declaração de inconstitucionalidade do artigo 3o, § 1o, da Lei no. 9.718/98, por ocasião do julgamento dos recursos extraordinários nos. 346.084 e 390.840. Embora procedente, a afirmação não aproveita à solução do recurso. É que, como exposto no relatório, no período alcançado pela fiscalização – fevereiro de 2004 a setembro de 2005 – a recorrente se submeteu à apuração da COFINS pelo regime da não cumulatividade, regime disciplinado não pela Lei no. 9.718/98, mas pela Lei no. 10.833/03, cuja constitucionalidade não foi infirmada pelo Supremo Tribunal Federal (não, ao menos, até o momento). Sem prejuízo das considerações precedentes, pareceme, no entanto, não prosperar a tributação das variações cambiais identificadas pela fiscalização. É que o reconhecimento das variações cambiais pelo regime de competência – método eleito pela ora recorrente nos anoscalendário objeto da auditoria – não pode conduzir à incidência da COFINS até que o sujeito passivo tenha adquirido em definitivo o direito a elas. Explico. É que enquanto as oscilações positivas na paridade cambial não se incorporarem em caráter irreversível ao patrimônio do contribuinte, vale dizer, enquanto puderem ser neutralizadas por subseqüentes oscilações negativas, não se caracterizam como receita para o fim de constituírem, inclusive sob o regime de competência, base de cálculo da contribuição. Segundo se lê do artigo 178, §2o da Lei no 6.404/76, o patrimônio líquido das sociedades anônimas compõese de “capital social, reservas de capital, reservas de reavaliação, reservas de lucros e lucros ou prejuízos acumulados”. Os “lucros ou prejuízos acumulados”, de seu turno, correspondem à soma, a outras parcelas, do “lucro líquido do Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 23 11 exercício” (art. 186, II). E, finalmente, a definir o “lucro líquido do exercício”, o artigo 187 do mesmo diploma, dispõe: “§1o Na determinação do resultado do exercício serão computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.” Estes dispositivos têm permitido à doutrina conceituar “receita” como a percepção de ingressos aptos a influir positivamente sobre o patrimônio líquido de um sujeito de direitos. Nesse sentido, expõe Marco Aurélio Greco: “esse ingresso deve ter cunho patrimonial no sentido de corresponder (no momento em que ocorrido) a um evento que integra o conjunto de eventos positivos que inferem com o patrimônio da empresa, (...) ainda que, em sua totalidade ou individualmente, não implique um ganho, pois este poderá existir, ou não, conforme vier a ser aferido no final do período de apuração” (Cofins na Lei no 9.718/98: variações cambiais e regime da alíquota acrescida. Revista dialética de direito tributário, São Paulo: SP, v. 50, p. 110/151 (130)). Em sentido análogo, leiase, respectivamente, em Ricardo Mariz de Oliveira e em Douglas Yamashita: “Ora, toda e qualquer receita é um ‘plus’ no patrimônio da pessoa jurídica, algo a mais que se acrescenta a ele.” (Repertório IOB de jurisprudência, no 24/99, p. 704) “(...) do necessário exame do arquétipo constitucional de receita resulta que seja como produto da empresa e seja como aumento bruto de ativos (patrimônio) da empresa, todo ativo que não resulta da empresa ou não aumenta o patrimônio, está fora das fronteiras semânticas do arquétipo constitucional de receita e não pode ser definido pelo legislador infraconstitucional como receita.” (Repertório IOB de jurisprudência, no 13/00, p. 328 e ss.) Ocorre que o patrimônio – e aqui já ingressamos na seara do direito civil – não é senão a soma dos direitos e das obrigações dotados de valor economicamente apreciável, conforme define o artigo 91 do Código Civil em vigor. Por coerência, então, a obtenção de receitas, por induzir ao aumento do patrimônio, há de necessariamente se materializar, em termos jurídicos, através da aquisição de direitos novos ou, quando menos, da supressão das obrigações existentes. É necessário precisar, portanto, o momento a partir do qual um novo direito pode ser havido por adquirido, a fim de se considerar implementado o aumento patrimonial e, enfim, recebida a respectiva receita. Novamente é no direito civil que se consegue a resposta. O artigo 121 do atual Código conceitua “condição” como a cláusula do negócio jurídico que, “derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”. Complementao, em seguida, o artigo 125 para, no que interessa, prescrever que “subordinandose a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 12 Significa que, na pendência de uma condição suspensiva, o direito por ela subordinado não estará ainda incorporado ao patrimônio do indivíduo a quem favorece até o seu implemento. É o que se dá com as variações monetárias positivas enquanto não vencido, segundo o contrato, o prazo para o fechamento do câmbio. Valorizandose o real em relação ao dólar, o devedor de obrigação contraída na moeda estrangeira não adquire, imediatamente, o direito de pagar menor montante em moeda nacional, o que caracterizaria a percepção de receita, mas, por ora, a mera expectativa de que, mantendose inalterada paridade cambial até o vencimento do prazo contratual, ter a possibilidade de despender menos reais quando liquidar a dívida. Numa palavra: as oscilações cambiais positivas só se agregam ao patrimônio de quem favorecem quando, em razão do disposto em contrato, se tornarem impassíveis de reversão. Até que isso ocorra, subordinamse à condição suspensiva. Por isso, explica Mariz de Oliveira, “o direito à receita de variação cambial, que se incorpora ao ativo a receber, somente é adquirido quando definitivo, não mais passível de fato ou condição falível. Vale dizer, isto somente ocorre na data do vencimento do período de apuração previsto no ato jurídico que dele decorre, porque antes desse momento nenhuma variação cambial positiva pode ser exigida da pessoa, não porque haja um prazo para pagamento, o que seria irrelevante para a aquisição do direito, mas, sim, porque o direito à receita de variação cambial está subordinado a que não haja reversão da taxa cambial, o que é fato futuro de realização incerta e independente da vontade das partes” (Conceito de receita como hipótese de incidência das contribuições para a seguridade social (para efeitos da COFINS e da Contribuição ao PIS. 9o Simpósio nacional IOB de direito tributário, p. 3980 (50)). Dois preceitos encontráveis no Código Tributário Nacional induzem a semelhante conclusão. O primeiro deles é o artigo 116, inciso II, de acordo com o qual, definindo a lei como fato gerador da obrigação tributária uma “situação jurídica”, precisamente o que se dá com o fato gerador “receita”, considerase consumada a hipótese de incidência “desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável”. O segundo é o artigo 117, inciso I, onde se lê que, sendo suspensiva a condição que subordina a eficácia do direito, o fato gerador só ocorre com o implemento dela. Mais do que isso, até: sabese que os fatos suscetíveis de desencadearem o surgimento de obrigações tributárias devem revelar capacidade contributiva de quem os pratica. Imaginar, então, que a opção pelo regime de competência possa, por si só, expor a pessoa jurídica a exigências tributárias sobre variações cambiais não incorporadas ao seu patrimônio, representaria menoscabar o princípio. Evidentemente que, se no momento em que a obrigação se vencer, apurarse variação cambial positiva em relação à paridade existente na data da contratação, a pessoa jurídica beneficiada deverá oferecer a receita auferida à incidência da COFINS, independentemente de qualquer movimento de caixa. Não é preciso haver pagamento, já o diz o artigo 187 da LSA, para que se caracterize, no regime de competência, a percepção da receita. Por outro lado, friso, nada autoriza acreditar que a sujeição tributária seja possível antes da definitiva aquisição do direito. Sob esta perspectiva de análise, é muito menos ampla e significativa a modificação advinda ao trato da matéria com a MP no 2.15835, artigo 30. A substituição do regime de competência pelo regime de caixa permite tão só diferir o reconhecimento da receita do átimo em que o crédito de variação cambial é adquirido para o momento em que é extinto (liquidação). Nada além disso. Fl. 1029DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 24 13 Feitas essas considerações, a validade do lançamento pressuporia concluir que, submetendose a recorrente, no período, ao regime de competência, os números apurados pela fiscalização representam direitos de variações cambiais definitivamente adquiridos pelo contribuinte e não o registro contábil de oscilações mensais flutuantes e ainda passíveis de reversão em períodos subseqüentes. Embora deva emprestar valor probatório à escrituração contábil do sujeito passivo, especialmente quanto a fatos contrários ao obrigado, não estou convencido de que a realidade seja a de direitos definitivamente adquiridos. E isso fundamentalmente porque a autoridade fiscal não identificou um negócio jurídico sequer que, por amostragem, pudesse evidenciar que os valores tributados de fato correspondem a direitos de variação cambial definitivamente adquiridos. Acrescentese que o preceito normativo que dá fundamento à autuação, artigo 1º da Lei nº 10.833/03, textualmente declara ser irrelevante, para fins de ocorrência do fato gerador, a “classificação contábil” adotada pelo sujeito passivo para escriturar suas receitas. Quer isso significar que, “a incidência da contribuição deverá alcançar todas aquelas figuras que correspondam a efetiva receita ou faturamento, qualquer que seja a sua forma de contabilização. Não o inverso! Primeiro é preciso ter a natureza de receita ou faturamento: depois a forma de contabilizar é irrelevante. Mas, não é a forma de contabilizar que irá determinar se algo é, ou não, receita ou faturamento” (GRECO, Marco Aurélio. Ob. cit., p. 131). Reconheço, portanto, a nãoincidência da COFINS sobre as supostas receitas decorrentes de variações cambiais e dou provimento ao recurso voluntário nesta parte. 2. Dos Créditos da COFINS. Mas além de acrescer valores à base de cálculo da COFINS, a auditoria de origem também promoveu a glosa de determinados créditos apropriados pela ora recorrente na apuração do tributo, glosas estas que recaíram sobre o valor de certos serviços contratados pela pessoa jurídica junto à sua coligada CVRD e a terceiros prestadores independentes. Estão em pauta, portanto, a dinâmica da “nãocumulatividade” instituída pelas Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 e, em especial, as categorias de valores sobre os quais o sujeito passivo do tributo tem permissão para apurar direitos de crédito. Nesta análise, interessa particularmente o inciso II, do artigo 3o destes dois diplomas, de acordo com o qual cabe o creditamento sobre o montante de “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. Toda divergência que o dispositivo provoca decorre da extensão do direito de crédito nele assegurado, o que passa pela demarcação do que seja, enfim, “insumo” para fins da “nãocumulatividade” nestas duas exações. Sua compreensão a respeito o Fisco não tardou em divulgar por meio da IN n° 404/04, adaptando, para o âmbito da COFINS, conceito que construiu e consagrou na sistemática de apuração do IPI. Vejase: “Art. 8o. (...) Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 14 §4o Para os efeitos da alínea ‘b’ do inciso I do caput, entendese como insumos: I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matériasprimas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;” Desta compreensão quanto a abrangência do instituto é que a autoridade de origem e a DRJ recorrida retiram inspiração para, no caso concreto, recusar, por exemplo, o suposto direito de crédito da ora recorrente. Embora respeite o entendimento, partilho de orientação diversa a respeito. Observo, em primeiro lugar, que quando da promulgação das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, a Constituição Federal não impunha – como, de resto, até hoje não impõe – a não cumulatividade em se tratando das contribuições arrecadadas para a Seguridade Social. Daí não defluia, todavia, estivesse o legislador infraconstitucional impedido de disciplinála no âmbito destas espécies tributárias. Significava, tãosomente, que a adoção e o regramento da técnica permanecia na inteira discrição do legislador ordinário. Foi o que possibilitou a implementação, primeiramente na contribuição ao PIS e, depois, na COFINS, de uma “nãocumulatividade”, digamos, “imprópria”. Imprópria por cotejar, de um lado, base de cálculo composta pela totalidade das receitas da pessoa jurídica e, de outro, não admitir senão determinadas deduções, definidas em lista taxativa. Imprópria, também, porque o direito de crédito garantido não corresponde, sempre e necessariamente, aos valores de PIS e de COFINS efetivamente devidos na incidência anterior. Aliás, dada a especificidade da hipótese de incidência das duas contribuições, é até mesmo inadequado falar, aqui, num sentido convencional de nãocumulatividade. É que, enquanto o ICMS e o IPI – impostos em que a técnica encontra máxima aplicação – têm por hipótese de incidência operações sucessivas de uma mesma cadeia produtiva ou mercantil, o PIS e a COFINS gravam fato jurídico, a receita, cuja ocorrência é independente de acontecimentos anteriores ou posteriores. A diferença não passou despercebida por Ricardo Mariz de Oliveira, para quem: “Realmente, a COFINS e a contribuição ao PIS, que são tributos cujas hipótese de incidência são a receita ou o faturamento, a rigor sequer têm incidência multifásica, pois são devidos sempre que houver receita (de faturamento ou não), a qual se constitui em um substrato específico e isolado de qualquer outro fenômeno jurídico ou econômico.” Por isso, dirá, “diferentemente de outros tributos, as duas contribuições podem incidir sobre as receitas de sucessivos faturamentos de uma mesma mercadoria, ou sobre as receitas de sucessivas alienações de um mesmo bem imóvel, ou sobre as receitas de Fl. 1031DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 25 15 sucessivas prestações de serviços para obtenção de um bem imaterial mais completo, ou sobre sucessivas receitas de alugueres mensais de um mesmo bem, e em muitas outras situações. Mesmo neste caso – adverte – as duas contribuições não são jurídicamente plurifásicas, eis que tomam por substrato cada fato isolado e de per si, isto é, cada fato de ser auferida uma receita” (Aspectos relacionados à ‘nãocumulatividade’ da COFINS e da Contribuição ao PIS. PISCOFINS: questões atuais e polêmicas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 27). Já nos casos de IPI e de ICMS, como suas hipóteses de incidência estão associadas à circulação econômica da coisa, o direito de crédito que realiza a não cumulatividade resulta do ingresso desta e, eventualmente, de outras que interagem fisicamente entre si para, transformadas, se submeterem a uma nova incidência na etapa subseqüente da cadeia. É por isso mesmo que, no contexto destes dois impostos, apenas os insumos agregados ao produto em fabricação ou que se desgastam em contato direto com ele – designadamente, as matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem – proporcionam direito de crédito ao contribuinte. E o importante: em ambas as exações, a limitação resulta não apenas da coerência intrínseca da espécie, mas, com maior relevo, de prescrição normativa expressa. No caso do IPI, refirome ao artigo 226, inciso I do atual Decreto n° 7.212/10. Na disciplina das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 não se encontra, todavia, restrição semelhante, assim como não há comando no sentido da aplicação subsidiária, na matéria, de conceitos ditados pela legislação do IPI. Esta a razão pela qual, a meu sentir, inexiste fundamentação de hierarquia legal a amparar as limitações prescritas pelas INs n°s 247/02 e 404/04. Neste sentido, voto do Conselheiro Júlio César Alves Ramos, ao ensejo do julgamento do processo no. 13974.000199/200361: “Destarte, aplicada a legislação do IPI ao caso concreto, tudo o que restaria seria a confirmação da decisão recorrida. Isso a meu ver, porém, não basta. É que, definitivamente, não considero que se deva adotar o conceito de industrialização aplicável ao IPI, assim como tampouco considero assimilável a restritiva noção de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem lá prevista para o estabelecimento do conceito de ‘insumos’ aqui referido. A primeira e mais óbvia razão está na completa ausência de remissão àquela legislação na Lei 10.637. Em segundo lugar, ao usar a expressão ‘insumos’, claramente estava o legislador do PIS ampliando aquele conceito, tanto que aí incluiu ‘serviços’, de nenhum modo enquadráveis como matérias primas, produtos intermediários ou material de embalagem.” Não fosse por isso, conclusão semelhante se imporia pela própria literalidade do vocábulo “insumo”, a identificar “cada um dos elementos (matériaprima, equipamentos, capital, horas de trabalho etc.) necessários para produzir mercadorias ou serviços; input” (Dicionário Houaiss da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva). Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 16 Daí a conclusão de Mariz de Oliveira, para quem, no âmbito da contribuição ao PIS e da COFINS, “constituemse em insumos para a produção de bens ou serviços não apenas as matérias primas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem e outros bens quando sofram alteração, mas todos os custos diretos e indiretos de produção, e até mesmo despesas que não sejam registradas contabilmente a débito do custo, mas que contribuam para a produção” (ob. cit.,p. 47). Este entendimento encontra justificação normativa no conceito de “custo por absorção”, com base no qual a legislação do imposto de renda determina a apuração dos custos da atividade produtiva, para fins de apuração do resultado tributável. De acordo com o princípio, enunciado pelo artigo 13, do DecretoLei n° 1.598/77 e reproduzido no artigo 290 do atual RIR (Decreto n° 3.000/99), o custo do estoque de produtos acabados e em processo de industrialização deve corresponder a “todos os custos diretos (material, mão de obra e outros) e indiretos (gastos gerais de fabricação) necessários para colocar o item em condições de venda. (Manual de contabilidade societária. FIPECAFI/Atlas, 2010, p. 83). Leiase o dispositivo: “Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente: I – o custo de aquisição de matériasprimas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior; II – o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção; III – os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; IV – os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção; V – os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.” No conceito, portanto, estão incluídos, sem prejuízo de outros itens, (i) o custo de aquisição dos materiais envolvidos na produção, (ii) o custo de mãodeobra direta, compreendendo a remuneração do pessoal vinculado à produção e os respectivos encargos sociais e previdenciários, e (iii) os gastos gerais de fabricação, também chamados de custos indiretos, entre os quais inspeção, manutenção, almoxarifado, supervisão, depreciação, energia, seguros etc. Incorrendo em tais dispêndios perante pessoas jurídicas domiciliadas no País, o contribuinte tem, pois, em princípio, assegurado o direito ao creditamento. Não obstante o entendimento supramencionado, as especificidades do caso concreto impedem a reforma do r. acórdão da DRJ neste ponto, de forma que a glosa dos créditos deve permanecer incólume. Na planilha de fls. 632/633, foram glosados os créditos decorrentes dos "serviços contratados da CVRD", mais precisamente aqueles elencados no Fator Y e o Fator K, os quais correspondem, respectivamente, à remuneração do capital de giro da CVRD e a Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11543.001400/200453 Acórdão n.º 3403001.871 S3C4T3 Fl. 26 17 despesas gerais (telex, processamento de dados, treinamento de pessoal, departamento de pessoal, comercial e compras, assistência jurídica e fiscal, serviços contábeis, etc). Os dispêndios aí contabilizados (Fatores Y e K), evidentemente, não se vinculam diretamente à produção, de forma que não se subsumem nem mesmo àquela acepção mais ampla do conceito de "insumos", supramencionada. Não são, portanto, custos de produção, identificandose com despesas gerais e de administração, as quais, como bem apontado pela autoridade de origem, não são passíveis de geração de crédito da contribuição. Na planilha de fls. 632/633, também foram glosados créditos decorrentes de "serviços contratados diretamente de outras pessoas jurídicas – SAC", os quais correspondem a serviços de todos os tipos, alguns dos quais a apropriação do crédito poderia ser facilmente justificada e demonstrada. Contudo, socorrendome à regra de distribuição do ônus probatório, afirmo que estamos no campo do direito de crédito propriamente reivindicado pela recorrente, em relação ao qual o sujeito passivo tributário ocupa a posição de postulante. E, nessa posição, é da recorrente o ônus de trazer aos autos ao menos o contrato formalizado com estas pessoas jurídicas, a fim de que este Colegiado pudesse analisar a natureza do serviço prestado e decidir, sob essa realidade, o direito à apropriação dos créditos. É em desfavor da recorrente, portanto, que entendo deva ser solucionada a disputa, ante a ausência de elementos probatórios seguros e suficientes para analisar a existência do direito creditório. Em seu recurso voluntário, a recorrente nem mesmo trata especificamente de tais serviços por ela tomados. Nem uma linha sequer do voluntário foi destinada a justificar a apropriação dos créditos em razão do serviço "a" ou "b". Destituído de qualquer elemento que indique a natureza do serviço prestado e, consequentemente, a sua subsunção à norma do art. 3°, II, da Lei n° 10.833/03, outra opção não há a não ser aplicar a regra prescrita no art. 16, §4°, do Decreto n° 70.235/72. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo da COFINS as supostas receitas decorrentes de variações cambiais. É como voto. Marcos Tranchesi Ortiz Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ 18 Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Assinado digitalmente em 18/02/20 13 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 06/02/2013 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ
score : 1.0
Numero do processo: 10166.908041/2009-53
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Oct 31 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2005
COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. REGIME MONOFÁSICO. Compete ao contribuinte à apresentação de livros de escrituração comercial e fiscal ou de documentos hábeis e idôneos à comprovação do alegado sob pena de acatamento do ato administrativo realizado, em momento processual previsto em lei.
PROVAS EXTEMPORÂNEAS
O Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo tributário, preceitua que todas as provas que instruirão o processo no âmbito administrativo-tributário e que sejam aptas a comprovar o direito do sujeito passivo, deverão ser colacionadas nos autos até o momento da impugnação sob pena de preclusão.
Numero da decisão: 3803-003.493
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado.
[assinado digitalmente]
Alexandre Kern - Presidente.
[assinado digitalmente]
João Alfredo Eduão Ferreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani.
Nome do relator: JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. REGIME MONOFÁSICO. Compete ao contribuinte à apresentação de livros de escrituração comercial e fiscal ou de documentos hábeis e idôneos à comprovação do alegado sob pena de acatamento do ato administrativo realizado, em momento processual previsto em lei. PROVAS EXTEMPORÂNEAS O Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo tributário, preceitua que todas as provas que instruirão o processo no âmbito administrativo-tributário e que sejam aptas a comprovar o direito do sujeito passivo, deverão ser colacionadas nos autos até o momento da impugnação sob pena de preclusão.
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PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. REGIME MONOFÁSICO. Compete ao contribuinte à apresentação de livros de escrituração comercial e fiscal ou de documentos hábeis e idôneos à comprovação do alegado sob pena de acatamento do ato administrativo realizado, em momento processual previsto em lei. PROVAS EXTEMPORÂNEAS O Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo tributário, preceitua que todas as provas que instruirão o processo no âmbito administrativotributário e que sejam aptas a comprovar o direito do sujeito passivo, deverão ser colacionadas nos autos até o momento da impugnação sob pena de preclusão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado. [assinado digitalmente] Alexandre Kern Presidente. [assinado digitalmente] João Alfredo Eduão Ferreira Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 80 41 /2 00 9- 53 Fl. 57DF CARF MF Impresso em 31/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 04/ 10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 23/10/2012 por ALEXANDRE KERN 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani. Relatório Tratase de Declaração de Compensação n° 7627.84118.271106.1.7.040197 (fl. 02, numeração eletrônica.), transmitida eletronicamente em 27/11/2006, através da qual a contribuinte pretende compensar valores devidos a título de Cofins da competência Maio de 2006, com base em suposto crédito da mesma contribuição, da competência novembro/2005, oriundo de pagamento indevido ou a maior no valor original de R$ 1.747,09 e atualizado na data da PER/DCOMP de R$ 1.834,44. A DRF de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico pela não homologação da compensação, fundamentando na inexistência de crédito, afirmando haver um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos da contribuinte. Cientificada desse Despacho, a interessada apresentou sua manifestação de inconformidade alegando em síntese, que: I) de janeiro de 2004 a fevereiro de 2006, foram pagos Pis e Cofins sobre toda a receita de venda de mercadorias, sem a devida exclusão da base de calculo dos produtos monofásicos. II) esclarece que a atividade da empresa é bar e restaurante, com grande volume de venda de chopp, cervejas e refrigerantes, tendo sido pago Cofins a maior, haja vista a não observância do tratamento tributário adequado. III) informada do erro na apuração dos impostos, apresentou Declaração de Informações Econômicofiscais da Pessoa Jurídica, DIPJ, retificadora do período, corrigindo as informações referentes ao Pis e Cofins, passando a compensar os valores pagos a maior na quitação do Pis e Cofins dos meses seguintes, a partir de março/2006, por meio de PER/DCOMP. IV) inteirada do referido Despacho Decisório, procurou o plantão fiscal da Receita Federal, sendo informada da necessidade de apresentar DCTF retificadoras. V) com a apresentação das DCTF retificadoras, solicitou a baixa dos débitos referentes aos Despachos Decisórios. VI) que se necessário apresentaria outros documentos e providencias Destacamos que junto à Manifestação de Inconformidade, a contribuinte anexou apenas PER/DCOMP e comprovante de arrecadação no valor de R$ 6.611,30 da competência desembro/2005. A DRJ/BSB julgou improcedente a Manifestação e votou por negar provimento aos pedidos, alegando não haver provas suficientes a fim de comprovar as alegações da contribuinte, ementa nos seguintes termos: “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário:2005 Fl. 58DF CARF MF Impresso em 31/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 04/ 10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 23/10/2012 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10166.908041/200953 Acórdão n.º 3803003.493 S3TE03 Fl. 11 3 APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAISDCTF RETIFICADORA. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábi f iscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de DCTF retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente.” Irresignada apresentou Recurso Voluntário a este conselho, onde alega que a juntada de novos documentes tem respaldo no processo administrativo legal, no principio da legalidade e verdade material que orienta a administração publica. Afirma que a DRF antes de não homologar sua DCOMP deveria ter solicitado a apresentação de documentos comprobatórios de seu credito. Traz conceito sucinto de tributação monofásica, e reitera o direito a restituição de pagamento indevido ou a maior. Anexa livro de entradas e saídas de mercadorias de agosto/04 e resumo das apurações do mesmo período. Ao final requer que a decisão da DRJ seja reformada, que seja reconhecido seu direito creditório e que sejam suspensas as cobranças. É o relatório. Voto Fl. 59DF CARF MF Impresso em 31/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 04/ 10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 23/10/2012 por ALEXANDRE KERN 4 Conselheiro João Alfredo Eduão Ferreira O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. O recorrente, afirma ter direito ao crédito pleiteado em PER/DCOMP, com base em suposto crédito de Cofins oriundo de pagamento indevido ou a maior O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento a maior de tributo. A fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a interessada deve instruir sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto nos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972, verbis: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) No caso em análise, a contribuinte esclarece que teria cometido erro ao incluir produtos com regime monofásico para pagamento de PIS e COFINS. No entanto, na Manifestação de Inconformidade, para comprovar a liquidez e certeza do crédito informado na Declaração de Compensação é imprescindível que seja demonstrada na escrituração contábil fiscal da contribuinte, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração, conforme previsto no art. 923 do RIR/99, transcrito a seguir: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º). Quanto ao ônus probandi, é pacífico e assim determina o Código de Processo Civil, que tem aplicação subsidiária ao processo tributário, no seu artigo 333, que cabe a quem alega o ônus da prova. No processo administrativo, entendemos que a ambos, administração fazendária e contribuintes, cabe a produção de provas que proporcionem condições de convicção ao julgador favoráveis à sua pretensão. O Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo tributário, preceitua que todas as provas que instruirão o processo no âmbito administrativotributário e que sejam aptas a comprovar o direito do sujeito passivo, deverão ser colacionadas nos autos até o momento da impugnação, sob pena de preclusão. Sabese que o Contribuinte contou com o momento oportuno para apresentar a devida documentação que comprovasse suas alegações, entretanto, mesmo que tais provas não tenham sido carreadas na impugnação, admitese, excepcionalmente, sua juntada após a impugnação nos caso em que excepcionou o Decreto n° 70.235, art. 16, inciso V, parágrafo 4°, ao que se lê: Fl. 60DF CARF MF Impresso em 31/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 04/ 10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 23/10/2012 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10166.908041/200953 Acórdão n.º 3803003.493 S3TE03 Fl. 12 5 “§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.” Não se encaixa nenhum dos casos elencados no Decreto que rege os processos administrativos o narrado neste processo. O que se vê, são provas trazidas em momento posterior ao previsto em lei. No direito tributário cabe à administração fazendária o ônus da prova do ilícito tributário, entretanto, não conferiu a lei ao contribuinte o poder de se eximir de sua responsabilidade através da omissão da entrega dos elementos materiais à apreciação objetiva e subjetiva constitutiva do direito ao alegado crédito. Frisase que, em casos como este, em que o contribuinte alega a existência de crédito, sobre este recai a responsabilidade da apresentação de todos os elementos de provas que demonstrem a cabal existência do crédito pretendido, desta forma, a apresentação de tais documentos oferecem maior possibilidade de apreciação objetiva e segura quanto às conclusões extraídas de seus resultados, assegurando ampla defesa ao contribuinte, para que o mesmo não seja maculado além do expressamente previsto na legislação tributária. A Recorrente anexou documentos, porem o fez em sede de Recurso Voluntário. Esta turma julgadora, em várias oportunidades, tem se manifestado no sentido da não apreciação de provas que poderiam ter sido apresentados no momento apropriado e que vieram tão somente no Recurso Voluntário. Por outro lado, a Contribuinte alega que transmitiu DCTFs retificadoras, entretanto, não as anexa aos autos, com isso, não foi possível atestar se as retificações se deram antes ou depois do despacho decisório de negativa de homologação do crédito pretendido, da mesma forma alega retificação da DIPJ e não a anexa a este processo administrativo, dificultando, ou mesmo impossibilitando a análise de tais documentos. Diante de todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário e não reconhecer o direito creditório pretendido. É como voto. João Alfredo Eduão Ferreira Relator Fl. 61DF CARF MF Impresso em 31/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 04/ 10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 23/10/2012 por ALEXANDRE KERN 6 Fl. 62DF CARF MF Impresso em 31/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 04/ 10/2012 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 23/10/2012 por ALEXANDRE KERN
score : 1.0
Numero do processo: 11080.722501/2010-02
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Jan 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/1996 a 28/02/2001
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO ORIGINÁRIO POR VÍCIO MATERIAL.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial das Contribuições Previdenciárias é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 150, § 4º ou do art. 173, I do CTN, a depender da antecipação no pagamento, mesmo que parcial, por força da Súmula Vinculante nº 08, do Supremo Tribunal Federal; assim como quando o lançamento substituir um lançamento considerado nulo por vício material.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2403-001.654
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso em face de decadência por quaisquer dos critérios estabelecidos no CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Ivacir Julio de Souza e Carolina Wanderley Landim. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
Ivacir Júlio de Souza Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Ivacir Julio de Souza, Carolina Wanderley Landim, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/1996 a 28/02/2001 PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO ORIGINÁRIO POR VÍCIO MATERIAL. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial das Contribuições Previdenciárias é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 150, § 4º ou do art. 173, I do CTN, a depender da antecipação no pagamento, mesmo que parcial, por força da Súmula Vinculante nº 08, do Supremo Tribunal Federal; assim como quando o lançamento substituir um lançamento considerado nulo por vício material. Recurso Voluntário Provido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso em face de decadência por quaisquer dos critérios estabelecidos no CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Ivacir Julio de Souza e Carolina Wanderley Landim. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. Ivacir Júlio de Souza Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Ivacir Julio de Souza, Carolina Wanderley Landim, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1996 a 28/02/2001 PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO ORIGINÁRIO POR VÍCIO MATERIAL. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial das Contribuições Previdenciárias é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 150, § 4º ou do art. 173, I do CTN, a depender da antecipação no pagamento, mesmo que parcial, por força da Súmula Vinculante nº 08, do Supremo Tribunal Federal; assim como quando o lançamento substituir um lançamento considerado nulo por vício material. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso em face de decadência por quaisquer dos critérios estabelecidos no CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Ivacir Julio de Souza e Carolina Wanderley Landim. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. Ivacir Júlio de Souza – Presidente Marcelo Magalhães Peixoto – Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Ivacir Julio de Souza, Carolina Wanderley Landim, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 25 01 /2 01 0- 02 Fl. 207DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA 2 Relatório Tratase de Auto de Infração – AI, DEBCAD n. 37.294.9924, lavrado em face do BANCO DO BRASIL S/A, no valor de R$ 3.331,51 (três mil, trezentos e trinta e um reais e cinquenta e um centavos), cuja notificação ocorreu em 23/08/2010 (fl. 02), em relação às competências de 11/1996 a 02/2001. Segundo Relatório Fiscal de folhas 11/23 e na documentação anexa, o lançamento decorre da responsabilidade solidária imputada à Recorrente, contratante de serviços de construção civil, por não ter comprovado o cumprimento das obrigações previdenciárias pela contratada, conforme estabelecido pela legislação vigente há época do fato gerador. O objeto do lançamento são as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados da empresa executora de obra de construção civil – ENGETER CONSTRUÇÃO LTDA. CNPJ 93.135.994/000134, incluídas em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil, na condição de contratante dos serviços, responde solidariamente. Ainda segundo a Fiscalização o presente lançamento objetiva restabelecer a exigência fiscal, anulada por vício formal, nos Lançamentos Fiscais constituídos pelas NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n° 35.067.6682 e 35.067.6690, por meio dos Acórdãos ns. 2.338/2005 e 2.339/2005, ambos de 29/09/2005, conforme ementa da 4ª CAJ – CÂMARA DE JULGAMENTO/CRPS, verbis: “NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO LAVRADA COM FALTA DO TIPO DE DÉBITO, ACARRETANDO AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO RELATÓRIO FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, ENSEJA A SUA NULIDADE, PELA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE SE EFETUAR A CORREÇÃO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE DÉBITO, CARACTERIZANDOSE VÍCIO FORMAL INSANÁVEL – LANÇAMENTO NULO.” Foram feitos ajustes para que fossem excluídas as empresas do levantamento original que sofreram procedimento fiscal previdenciário, mantidas as competências não alcançadas pela auditoria fiscal previdenciária e, excluídas as empresas do levantamento original que não foram identificados (CNPJ ou Razão Social). A Fiscalização aplicou a decadência nos termos do art. 173, inciso II do CTN. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, a Recorrente apresentou, tempestivamente, Impugnação de fls. 80/94, acompanhada dos documentos de fls. 95/142. DA DECISÃO DA DRJ Fl. 208DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 11080.722501/201002 Acórdão n.º 2403001.654 S2C4T3 Fl. 3 3 Após analisar os argumentos da Recorrente, a 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (DF) – DRJ/BSB, prolatou o Acórdão n° 0347.890, de fls. 145/157, mantendo procedente o lançamento, conforme ementa que abaixo se transcreve, verbis: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1996 a 28/02/2001 AIOP DEBCAD nº 37.294.9924 CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento de defesa se estão devidamente discriminados, no Auto de Infração e em seus anexos, os fatos geradores e as contribuições apuradas, bem como a indicação de onde os valores foram extraídos e os dispositivos legais que amparam o lançamento, uma vez que essas informações possibilitam ao impugnante identificar com precisão os valores apurados e permitem o exercício do pleno direito de defesa e do contraditório. O cerceamento ao direito de defesa somente se caracteriza pela ação ou omissão, por parte da autoridade lançadora, que impeça o sujeito passivo de conhecer dados ou fatos que, notoriamente, impossibilitem o exercício de sua defesa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO. BENEFÍCIO DE ORDEM. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA. O proprietário da obra responde solidariamente com as empresas construtoras contratadas, pelo cumprimento das obrigações decorrentes da Lei n° 8.212/91, não se aplicando o beneficio de ordem. A não apresentação da documentação necessária à elisão da responsabilidade solidária pelo tomador dos serviços implica no lançamento a este título. A responsabilidade solidária é elidida quando comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, no momento da quitação da referida nota fiscal ou fatura. Descumpridos os requisitos para elisão da responsabilidade solidária, cabe à AuditoriaFiscal lançar o crédito previdenciário contra o contratante, apuradas as bases de cálculo a partir dos valores das notas fiscais ou faturas. AFERIÇÃO INDIRETA. PERCENTUAL SOBRE NOTAS FISCAIS. ATO NORMATIVO. Não obstante seja procedimento excepcional, a aferição indireta encontrase perfeitamente autorizada na hipótese da não apresentação pelo contribuinte, ou a apresentação Fl. 209DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA 4 deficiente, dos documentos solicitados pela Fiscalização e necessários à verificação do fato gerador. A utilização de percentual definido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS CND. PROVA REGULAR. A CND certifica a inexistência, no momento de sua emissão, de crédito formalmente constituído. Contudo, não suprime o lançamento de contribuições devidas em função da constatação de ocorrência de fato gerador. O direito de o Fisco cobrar qualquer débito apurado posteriormente está previsto em lei e ressalvado na própria CND. A apresentação de CND emitida em nome de empresa prestadora de serviços não é suficiente para elidir a responsabilidade solidária na construção civil. A elisão somente é possível com a comprovação do recolhimento da contribuição devida, pela apresentação dos documentos exigidos pela legislação de regência. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” DO RECURSO Inconformada, a Recorrente interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário de fls. 161/177, com os seguintes argumentos, após resumir os fatos: Da Verdade dos Fatos – Da Constituição Irregular do Crédito Tributário – Da Imperiosa Necessidade de Notificação da Empresa Contratada – Da Subsunção à Lei de Licitações A Recorrente destaca que a DRJ não acolheu o pedido de chamamento ao processo ante a falta de previsão legal no âmbito do processo administrativo. Ressalta, porém, não haver dúvida sobre as obras de reforma nas agências da Recorrente terem sido executadas por empresas da construção civil legalmente constituídas e habilitadas para executar os trabalhos, que ficaram responsáveis pelo fornecimento, contratação e remuneração da mãodeobra necessária à realização da obra, estando sob sua responsabilidade o recolhimento de todas as contribuições, inclusive previdenciárias. Por esse motivo, os documentos de prova dos recolhimentos previdenciários estão de posse da ENGETER CONSTRUÇÃO LTDA. CNPJ 93.135.994/000134, a exemplo daqueles que compõem os processos originários de ns. 11686.000242/200813 (NFLD n. 35.067.6682) e 11686.00241/200879 (NFLD n. 35.067.6690) e considerados na redução dos valores anteriormente autuados. Evidenciando pagamentos que se contrapõem aos diversos débitos cobrados novamente neste processo. Fl. 210DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 11080.722501/201002 Acórdão n.º 2403001.654 S2C4T3 Fl. 4 5 Não restam dúvidas de que a obrigação para recolher a contribuição previdenciária é da empresa contratada, nos termos do art. 49, § 1o, alínea “b” da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/09. Segundo a Recorrente, o conceito de “obra de construção civil” constante na citada lei se refere exclusivamente à “construção ou obras de vulto”, que se faz necessária à supervisão de profissionais técnicos habilitados, o que não ocorreu no caso em tela, tendo em vista que se tratou de meros reparos, manutenção de dependência da recorrendo, sendo desnecessária a matrícula da obra. Ademais, por fazer parte da Administração Pública Federal, e somente poder contratar mediante licitação pública, a Recorrente estava respaldado pelo art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações/LLIC) e pelo art. 61 do Decreto Lei n. 2.300/86. Dispositivos esses que transferem a responsabilidade pelos encargos previdenciários para as empresas contratadas. Por outro lado, o art. 124, II, do CTN e o art. 265 do CC são taxativos ao referirse à obrigação solidária: “as pessoas expressamente designadas por lei” e que a solidariedade não se presume e resulta da lei ou da vontade das partes, não podendo ser fixada de forma arbitrária. Mesmo que se admita a obrigação solidária, os valores pagos nos Processos ns. 11686.000242/200813 (NFLD n. 35.067.6682) e 11686.00241/200879 (NFLD n. 35.067.6690), devem ser aproveitados para a Recorrente. Sob o risco de haver pagamento em duplicidade, urje seja determinado o chamamento ao processo da empresa contratada e o apensamento aos citados processos, em nome dos princípios da eficiência, legalidade e economicidade processual. Do Mérito Da Inexistência de Responsabilidade Solidária – Da Apresentação da CND Pela Contratada Resta evidente a impossibilidade de enquadrar a Recorrente como responsável solidária, já que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo foi assumida pela empresa contratada, esta na forma de licitação pública. De acordo com o art. 124, inciso II, do CTN devem ser notificadas as pessoas expressamente designadas por lei. E, correse o risco de pagamento em duplicidade, provocando enriquecimento ilícito da Fazenda Pública, uma vez que sequer foi apurada, perante a contratada, sua adimplência. Registra que as Certidões Negativas de Débito – CND, expedidas há época das autuações originais, confirmam sobremaneira a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada junto ao INSS, descabendo, por conseguinte, eventual responsabilidade solidária por débito que, no período autuado, era inexistente. Fl. 211DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA 6 Estando viciado o ato de origem em relação ao fato gerador, à base de cálculo e à inclusão de períodos atingidos por CND, não se pode exigir da Recorrente responsabilização solidária por cumprimento de obrigação ilíquida e incerta. Da Irregularidade na Constituição e Cobrança do Crédito Tributário – Da Inexistência de Obrigação Solidária – Da Aplicação do Benefício de Ordem Segundo a Recorrente, o fundamento utilizado na fl. 150 do Acórdão recorrido, no sentido de que “o lançamento de que trata este processo não é de responsabilidade solidária, decorrente da execução de contrato de cessão de mão de obra, de acordo com o artigo 31 da Lei 8.212/91, mas de responsabilidade solidária, decorrente de serviços de construção civil, de acordo com o artigo 30, VI, da lei 8.212/91”, não condiz com a verdade, descabendo o benefício de ordem. Pela conferência do próprio Auto de Infração, no campo “3.1. A COMPOSIÇÃO DAS NFLD 35.067.6682 E NFLD 35.067.6690 E O NOVO LANÇAMENTO FISCAL”, podese confirmar a inverdade. Destaca ainda “(...) SM1 – 35.067.6682 – Remuneração paga aos segurados empregados das empresas prestadoras de serviços com cessão de mãodeobra, incluída em notas fiscais, faturas e recibos, pelas quais o Banco do Brasil na condição de contratante dos serviços responde solidariamente. Período anterior a 01/1999.” Demonstrado que a autuação também se referiu à responsabilidade solidária decorrente da execução de contrato de cessão de mão de obra, deverá ser aplicado o benefício de ordem para afastar a coresponsabilidade solidária atribuída à Recorrente. Traz doutrina acerca do “benefício de ordem”. Nesse diapasão, a Recorrente entende que a autuação se mostra indevida, por não lhe ter sido garantido o benefício de ordem, cobrando em primeiro lugar, do contribuinte propriamente dito, já que a redação do art. 30, inciso IV da Lei n. 8.212/91, não vedava sua aplicação. Dessa forma, a manutenção parcial da autuação se mostra indevida, já que haveria de ser garantido à Recorrente o benefício de ordem, por meio da cobrança, em primeiro lugar, do contribuinte propriamente dito (empresa contratada). Ademais, a redação do art. 30, VI, da Lei n. 8.212/91 (originada do art. 79, § 2o, da Lei n. 3.807/60), não afastava a aplicação de benefício de ordem. A Recorrente traz a Súmula n. 126 do TFR e jurisprudência do STJ Ademais, considerando que a redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/91 vigorou até fevereiro de 1999, em face da edição da Lei n. 9.711/98, o Banco tem assegurado, ao menos até fevereiro de 1999, o direito de exigir que promova a cobrança de eventual crédito, primeiramente, em nome da empresa contratada, sujeito passivo da obrigação tributária. Da Irregularidade na Apuração e Lançamento do Crédito Tributário – Da Ausência de Normativo Legal Para Fixação da Base de Cálculo em Percentual à Ordem de 40% Dispõe ter o agente fiscal estipulado, ao seu alvedrio, o percentual de 40% do valor expresso nas notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços como base para cálculo da contribuição previdenciária; e que, a fixação da base de cálculo dos tributos só pode ser estabelecida por lei, segundo o art. 97, inciso IV, do CTN. Fl. 212DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 11080.722501/201002 Acórdão n.º 2403001.654 S2C4T3 Fl. 5 7 Que o legislador ordinário já havia determinado a forma de apuração da base de cálculo da contribuição em tela, no art. 33, § 4º da Lei n. 8.212/91. Que as autuações originárias reputaramse nulas, uma vez que o agente fiscal norteouse em norma ilegal – IN DC/INSS n. 18/2000 – para a fixação da base de cálculo do crédito lançado, pois as Instruções Normativas, enquanto espécies de ato administrativo, estão vinculadas e subordinadas às disposições estabelecidas na lei, podendo tão somente operacionalizar os mandamentos nela fixados, de modo a facilitar sua execução. Assim, ao ampliar a matriz legal, a referida IN feriu os princípios da estrita legalidade e da tipicidade cerrada em matéria tributária. Traz doutrina e jurisprudência do STF para fundamentar ao legado. Da Irregularidade na Constituição do Crédito – Dos Serviços Contratados Mediante Empreitada Parcial – Da Inexistência de Obrigação Solidária Segundo a Recorrente, a aplicação da responsabilidade solidária só seria cabível em se tratando de contratação de serviços mediante empreitada total, o que não foi o caso. Que da leitura da “Relação de Pagamentos a Prestadores de Serviços/Empreiteiros/Subempreteiros”, constante no Auto de Infração, os serviços prestados estavam de acordo com o art. 31 da Lei n. 8.212/91 (redação da Lei n. 9.711/98), regulamentado pelo Decreto n. 3.048/99 (que ampliou a lista de serviços contida no § 4o do art. 31), estando sujeitos à retenção de 11% sobre o valor da Nota Fiscal, prevalecendo a solidariedade apenas na contratação dos serviços de construção civil quando contratados mediante empreitada total. Para a Recorrente o art. 30 da IN INSS/DC n. 18/2000 estabeleceu que as atividades e os serviços de construção civil constantes no Anexo I e quando executados por contratação de empreitadas específicas não estão sujeitas à responsabilidade solidária, mas sim, quando for o caso, exclusivamente à retenção de 11% ao teor da OS/INSS/DAF n. 209/99. Da Legal, Devida e Obrigatória “Revisão de Ofício” do Lançamento Tributário – Do não Confisco Destaca a Recorrente que nos termos do art. 53 da Lei n. 9.784/99 “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. O Processo Administrativo deve priorizar o princípio da verdade material, por isso, a Administração Pública tem o deverpoder de anular, corrigir ou modificar o lançamento, independentemente de se tratar de erro de fato ou de direito. O art. 149 do CTN determina ao julgador administrativo realizar de ofício o julgamento que entender necessário, privilegiando o princípio da eficiência, da legalidade, da moralidade administrativa e do não confisco. Fl. 213DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA 8 Ao final requer o provimento do recurso, para que seja cancelado o injusto e ilegal crédito tributário constituído, assim como seja reconhecida a nulidade da autuação procedida e a declaração da insubsistência do lançamento fiscal. É o relatório. Fl. 214DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 11080.722501/201002 Acórdão n.º 2403001.654 S2C4T3 Fl. 6 9 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme registro de fl. 204, o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. PRELIMINARMENTE DECADÊNCIA O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária de 12 de Junho de 2008, aprovou a Súmula Vinculante nº 8, nos seguintes termos: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do DecretoLei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Referida Súmula declara inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que impõem o prazo decadencial e prescricional de 10 (dez) anos para as contribuições previdenciárias, o que significa que tais contribuições passam a ter seus respectivos prazos contados em consonância com os artigos 150, § 4º, 173 e 174, do Código Tributário Nacional: CTN Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; De acordo com o art. 103A, da Constituição Federal, a Súmula Vinculante nº 8 vincula toda a Administração Pública, inclusive este Colegiado: Fl. 215DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA 10 CF/88 Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal, poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. In casu, como se trata de contribuições sociais previdenciárias que são tributos sujeitos a lançamento por homologação, contase o prazo decadencial nos termos do art. 150, § 4º do CTN, caso se verifique a antecipação de pagamento (mesmo que parcial) ou, nos termos do art. 173, I, do CTN, quando o pagamento não foi antecipado pelo contribuinte. Nesse diapasão, mister destacar que para que seja aplicado o prazo decadencial nos termos do art. 150, § 4º do CTN, basta que haja a antecipação no pagamento de qualquer Contribuição Previdenciária, ou seja, não é necessária a antecipação em todas as competências. Havendo a antecipação parcial em uma única competência, já se aplica as regras do art. 150, § 4º do CTN. Também é entendimento deste Relator, que a antecipação a título de Contribuição Previdenciária abrange o pagamento para todas as rubricas relacionadas, tais como: destinadas a outras entidades e fundos — Terceiros (Salárioeducação e INCRA), dentre outras. É fato incontroverso que este lançamento substituiu as DEBCADs ns. 35.067.6682 e 35.067.6690, Procs. ns. 35239.001804/200459 e 35239.001805/200401, respectivamente, pois, assim destacou o Fiscal autuante no seu Relatório Fiscal, especificamente na fl. 11, verbis: “O lançamento ora realizado objetiva restabelecer a exigência anulada por vício formal dos Lançamentos Fiscais constituídos pelas NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n° 35.067.6682 (levantamentos SC1 e SM1) e 35.067.6690 (levantamento SC2) (ver item 4 deste relatório fiscal), conforme ementa da 4ª CAJ – CÂMARA DE JULGAMENTO/CRPS:” Analisando os Acórdãos proferidos pela 04a CaJ – Quarta Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, referentes às citadas NFLDs, tem se a seguinte ementa, verbis: “EMENTA: LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. FALTA DE TIPO DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE CORREÇÃO. VÍCIO FORMAL INSANÁVEL. NULIDADE. Notificação Fiscal de Lançamento de Débito lavrada com falta do tipo de débito, acarretando ausência da fundamentação legal no Relatório Fundamentos Legais do Débito, enseja a sua nulidade, pela impossibilidade técnica de se efetuar a correção no sistema de cadastramento de débito, caracterizandose vício formal insanável. LANÇAMENTO NULO.” (grifo nosso) Fl. 216DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 11080.722501/201002 Acórdão n.º 2403001.654 S2C4T3 Fl. 7 11 Para delimitar o início da contagem do prazo decadencial, temse que analisar se a anulação das NFLDs substituídas se deram por vício formal, como destacado na ementa, ou por vício material. Pela leitura da ementa, fica explicitado que as DEBCADs foram anuladas em decorrência da existência de vício formal. Por outro lado, analisando trechos dos Acórdãos nºs. 2338/2005 e 2339/2005, respectivamente, extraise o que segue, verbis: “Impende observar que, apesar de ser inquestionável a possibilidade de o notificado figurar no pólo passivo da obrigação previdenciária, conforme dispõem os artigos 124 e 125 do Código Tributário Nacional, além do inciso VI do art. 30 e o art. 31 da lei nº 8.212, de 1991, não é menos certo que a fiscalização deixou de assinalar os fundamentos de direito que autorizariam o presente lançamento. (...) Pelo fato de estar fiscalizando uma empresa tomadora de serviços, o presente lançamento se deu por meios indiretos: notas fiscais de serviços, haja vista a empresa não ter procedido na forma determinada pela legislação, conforme já assinalado. Entretanto, em nenhum momento sequer o contribuinte foi informado de que o lançamento seria por arbitramento, conforme consta no § 3º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991. (...) No presente caso, no anexo Fundamentos Legais do Débito não consta a fundamentação legal para aferição indireta por arbitramento, mencionando o dispositivo que ampara a pretensão da autarquia previdenciária, sendo certo que o sistema informatizado do setor de fiscalização não admite a correção nestes casos. (...) Importante ressaltar que, além de a fiscalização ter o dever de relatar as circunstâncias e o fundamento legal que ensejaram o arbitramento e a conseqüente lavratura da notificação em relação ao sujeito passivo solidário, é mister que se informe, também, outras evidências a respeito da possível obrigação previdenciária não cumprida e que se diz solidária. (...) Assim, considerando que a responsabilidade solidária não é um fim em si mesmo, isto é, não cria por si só o fato gerador, é importante ter a certeza que exista uma obrigação que se diga solidária, pois se ela não existir, tampouco se pode afirmar que há responsabilidade para outrem. Ou seja, em princípio, a não apresentação das guias e folhas de pagamento específicas, permitem inferir a existência de inadimplemento da obrigação previdenciária, por parte do prestador. Fl. 217DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA 12 Todavia, o fato gerador não pode ser presumido, nem tampouco inferido. O CTN informa que o fato gerador é a situação definida em lei como necessária e suficiente para sua ocorrência. Dessa forma, fazse necessário acrescentar outras informações que permitirão ao julgador formar sua convicção quanto à certeza da obrigação inadimplida, ou não. (...) A partir do art. 55, consta uma série de determinações para que o AFPS analise as informações disponíveis relativas a todos os devedores solidários, visando à verificação da regularidade da obrigação tributária a ser exigida, de forma a evitar o lançamento de crédito já extinto ou que já esteja sendo discutido ou cobrado judicial ou administrativamente. Ante o exposto, CONSIDERANDO que a presente notificação foi lavrada em desconformidade com a legislação vigente; CONSIDERANDO que, não foi informado ao contribuinte o fundamento legal para que fosse promovido o arbitramento das contribuições previdenciárias, possivelmente, existentes; CONSIDERANDO que a ausência de fundamento legal não pode ser sanada por limitação do sistema de processamento de dados da fiscalização da autarquia previdenciária; CONSIDERANDO que, mesmo que fosse possível o saneamento, tal procedimento somente poderia ser feito até a decisão de primeira instância (art. 203 do CTN). CONSIDERANDO que o contribuinte teve prejudicado seu direito constitucional do devido processo legal e da ampla defesa face à omissão das normas de lei que autorizariam o fisco em promover o arbitramento. CONSIDERANDO que a menção referente à responsabilidade solidária dá fundamento para o elemento sujeito passivo da obrigação previdenciária. CONSIDERANDO que a menção referente ao arbitramento dá fundamento ao elemento fato gerador da obrigação previdenciária. CONSIDERANDO que o Termo de Inscrição em Dívida Ativa é documento solene cujas formalidades são essenciais para a prática do ato a que se destina.” (grifo nosso) Nesse diapasão, mister se faz analisar as DEBCADs ns. 35.067.6682 e 35.067.6690, há luz da legislação vigente há época, qual seja: art. 142 do CTN, art. 37 da Lei 8.212/91 e art. 243 do Decreto n. 3.048/99, verbis: CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência Fl. 218DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 11080.722501/201002 Acórdão n.º 2403001.654 S2C4T3 Fl. 8 13 do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Lei n. 8.212/91: Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. Decreto n. 3.048: Art. 243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. (grifo nosso) O lançamento, como ato vinculado, deve atender aos preceitos legais, assim como leciona o Professor Luciano Amaro (Direito tributário brasileiro – 10a ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004. Pg. 337), verbis: “O lançamento deve ser efetuado pelo sujeito ativo nos termos da lei, vale dizer, tem de ser feito sempre que a lei o determine, e sua consecução deve respeitar os critérios da lei, sem margem de discrição dentro da qual o sujeito ativo pudesse, por razões de conveniência ou oportunidade, decidir entre lançar ou não, ou lançar valor maior ou menor, segundo sua avaliação discricionária.” (grifo nosso) Logo, restou evidenciado que os lançamentos originários ocorreram sem a devida fundamentação legal, não atendendo, por conseguinte, a legislação tributária, cerceando, inclusive, o direito de defesa da Recorrente. Nessa toada, verifico que tais equívocos nos lançamentos originários não ensejam a nulidade decorrente de vício formal, e sim na nulidade das DEBCADs por vício material, tendo em vista que a Fiscalização à época não informou ao contribuinte a fundamentação legal para embasar o arbitramento. A fim de robustar esse entendimento, trago à baila, trechos do Acórdão n. 920200.668, do Proc. n. 35465.000814/200584, julgado por unanimidade em 13 de abril de 2010 pela 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, verbis: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1997 a 31/12/1998 VICIO MATERIAL. NULIDADE. Fl. 219DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA 14 Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (...) Por todo o exposto, a descrição dos fatos, quando existente mas tida como insuficiente, contamina o lançamento com um vício de conteúdo, material e, portanto, não se deve aplicar a regra especial no artigo 173, II, mas tão somente as regras gerais nos artigos 150, §4° e 173, 1 do Código Tributário Nacional. Portanto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional.” (grifo nosso) O período de apuração compreendeu as competências 11/1996 a 02/2001. A notificação ocorreu em 23/08/2010 (fl. 02), tendo em vista que para este relator as DEBCADs originárias continham vícios materiais. Logo, o prazo decadencial ocorreu em relação ao período total, por quaisquer dos critérios do CTN. CONCLUSÃO Do exposto, julgo procedente o recurso para aplicar a decadência total por quaisquer dos critérios do CTN. Marcelo Magalhães Peixoto Fl. 220DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 17/12 /2012 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA
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Numero do processo: 16366.000364/2006-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 29 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Dec 26 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO INEXISTENTES.
Merecem ser desprovidos os aclaratórios, uma vez que não existe qualquer contradição ou omissão no acórdão embargado.
Numero da decisão: 3101-001.304
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar os embargos de declaração.
Henrique Pinheiro Torres - Presidente.
Corintho Oliveira Machado - Relator.
EDITADO EM: 15/12/2012
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Luiz Roberto Domingo, Leonardo Mussi da Silva, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro e Corintho Oliveira Machado.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO INEXISTENTES. Merecem ser desprovidos os aclaratórios, uma vez que não existe qualquer contradição ou omissão no acórdão embargado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar os embargos de declaração. Henrique Pinheiro Torres Presidente. Corintho Oliveira Machado Relator. EDITADO EM: 15/12/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Luiz Roberto Domingo, Leonardo Mussi da Silva, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro e Corintho Oliveira Machado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 36 6. 00 03 64 /2 00 6- 84 Fl. 509DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 20/12 /2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 21/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S 2 Relatório Reportome ao relato de fls. 446 e seguintes, adotado quando do julgamento por este Colegiado, que culminou na seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às aquisições de matérias primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. PIS NÃO CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. EXPORTAÇÃO. VARIAÇÕES CAMBIAIS POSITIVAS. NÃO INCIDÊNCIA. Estão fora do campo de incidência da contribuição as receitas decorrentes de vendas de mercadorias para o mercado externo, nelas incluídas a variação cambial positiva em face do contrato de câmbio firmado entre a sociedade empresária exportadora e instituição financeira reconhecida pelo Banco Central do Brasil, mecanismo financeiro indispensável para o recebimento dos valores correspondentes à exportação de mercadorias. Precedentes do STJ. PIS NÃO CUMULATIVO. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Diferentemente da restituição, não há se falar em atualização monetária nem incidência de juros moratórios sobre créditos da contribuição para o PIS nos ressarcimentos decorrentes do regime da não cumulatividade: antes da vigência da Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003, não havia previsão legal; na vigência dessa norma jurídica, o artigo 13 c/c artigo 15, inciso VI, vedam expressamente tais majorações. Recurso voluntário provido em parte. Em 11/07/2012, foram opostos embargos declaratórios, fls. 505 e seguintes, tempestivos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, alegando haver contradição e omissão no acórdão que merecem ser sanados. Assevera que a causa em tela versa sobre a incidência de PIS/COFINS sobre a variação cambial positiva, decorrente de exportação, e consoante o e. STF, recurso extraordinário com repercussão geral nº 627.815, o objeto em causa tem Fl. 510DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 20/12 /2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 21/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S Processo nº 16366.000364/200684 Acórdão n.º 3101001.304 S3C1T1 Fl. 3 3 imbricação constitucional, restando decidido no recebimento daquele recurso, verbis: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DAS RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Aduz que: (...) por força do disposto no RICARF, art. 62, não pode esta Preclara Turma pronunciarse sobre a aplicação de Lei, quando o alcance interpretativo da mesma está afeta à Constituição Federal. Pensamento outro implicaria no reconhecimento da competência desta Egrégia Corte de exercer controle de constitucionalidade. Outrossim, sendo a quaestio iuris em causa objeto de análise do e. STF, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, cabe, por força do RICARF, art. 62A, a suspensão do julgamento do recurso especial até a solução final pelo Pretório Excelso. Ato seguido, são encaminhados os embargos a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator Os embargos declaratórios são tempestivos e merecem ser apreciados. Em que pese a matéria estar submetida ao Supremo Tribunal Federal, aliás como bem declarado pelo e. relator, isso não significa que toda interpretação da lei tenha cunho constitucional, até porque a matéria é pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, última palavra em termos interpretação da lei federal, como também foi demonstrado pelo relator do acórdão embargado. Dessarte, penso que a invocação do art. 62 do RICARF (declaração de inconstitucionalidade), e bem assim do art. 62A (sobrestamento), não ressoa legítima para o caso vertente, uma vez que em momento algum houve afastamento de aplicação de lei sob fundamento de inconstitucionalidade e o Supremo Tribunal Federal não decretou nenhuma medida no sentido de sobrestar os processos que tratam da matéria discutida. Fl. 511DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 20/12 /2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 21/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S 4 Cuidase aqui da observação cabal do parágrafo único do art. 1º da Portaria CARF nº 1, de 3 de janeiro de 2012, que diferencia a existência de repercussão geral da existência de determinação de sobrestamento. Nessa moldura, voto por DESPROVER os embargos declaratórios. Sala das Sessões, em 29 de novembro de 2012. CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Fl. 512DF CARF MF Impresso em 26/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 20/12 /2012 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 21/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S
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Numero do processo: 10218.000667/2003-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Feb 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 1999
Ementa:
OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO.
Constatada omissão no acórdão, acolhem-se os Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte, promovendo-se o devido saneamento, ainda que sem efeitos infringentes.
ITR. CÁLCULO DA ÁREA UTILIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 7° DA LEI Nº 8.629/1993. REQUISITOS.
No cômputo da área utilizada do imóvel, incabível a aplicação do benefício, sem que o projeto técnico tenha sido aprovado pelo órgão federal competente, anteriormente à ocorrência do fato gerador.
Numero da decisão: 2201-001.840
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para, sanando a omissão apontada, MANTER a decisão anterior, que deu parcial provimento ao recurso para excluir da tributação a área de 31.363,00 hectares, relativa a Reserva Legal.
Assinado Digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah - Relator.
EDITADO EM: 22/11/2012
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Rodrigo Santos Masset Lacombe, Gustavo Lian Haddad, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para, sanando a omissão apontada, MANTER a decisão anterior, que deu parcial provimento ao recurso para excluir da tributação a área de 31.363,00 hectares, relativa a Reserva Legal. Assinado Digitalmente Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah - Relator. EDITADO EM: 22/11/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Rodrigo Santos Masset Lacombe, Gustavo Lian Haddad, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada omissão no acórdão, acolhemse os Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte, promovendose o devido saneamento, ainda que sem efeitos infringentes. ITR. CÁLCULO DA ÁREA UTILIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 7° DA LEI Nº 8.629/1993. REQUISITOS. No cômputo da área utilizada do imóvel, incabível a aplicação do benefício, sem que o projeto técnico tenha sido aprovado pelo órgão federal competente, anteriormente à ocorrência do fato gerador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para, sanando a omissão apontada, MANTER a decisão anterior, que deu parcial provimento ao recurso para excluir da tributação a área de 31.363,00 hectares, relativa a Reserva Legal. Assinado Digitalmente Maria Helena Cotta Cardozo Presidente. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 8. 00 06 67 /2 00 3- 71 Fl. 302DF CARF MF Impresso em 14/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/02/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 2 EDITADO EM: 22/11/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Rodrigo Santos Masset Lacombe, Gustavo Lian Haddad, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Relatório Inconformada com o resultado do julgamento a Paulista S/A Comércio, Participações e Empreendimentos interpôs Embargos de Declaração de fls. 239/245, com base no art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, solicitando que seja apurada a omissão em relação ao aresto proferido de nº 220101.083. Substancialmente, alega a Embargante que, verbis: III — DAS OMISSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO OUANTO ÁS ÁREAS OBJETO DE PROJETO TÉCNICO DE PASTAGEM Quanto a esse item da autuação, a decisão recorrida entendeu que não teria sido comprovado "o rebanho existente no imóvel rural", com provas que se consubstanciariam em "ficha de registro de vacinação e movimentação de gados e/ou ficha de Serviço de Erradicação de sarna e Piolheira dos Ovinos", dentre outros. (...) 15. Portanto, do exposto, parece claro que a legislação federal que incide sobre a espécie, prescreve que o projeto técnico é elemento considerado como "grau de utilização", enquanto a relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável, para efeitos de cálculo do ITR, considerandose o seu cunho eminentemente extrafiscal, que visa a sancionar a propriedade rural improdutiva. 16. Nesse sentido, venha permissa, comprovada a existência de projeto técnico de pastagem sendo implantado e que este estava sob a fiscalização do órgão competente, o INCRA, a decisão embargada foi omissa quanto a esse ponto, pois em nenhum momento sopesou esse fato jurídico para efeitos dos cálculos do imposto. Ao examinar a matéria relativa à área objeto de projeto técnico de pastagem, o acórdão n° 220101.083, assim se manifestou: Quanto a glosa da área de pastagem melhor sorte não assiste a recorrente. Analisando detidamente o Projeto Técnico Agropecuário, fl. 164, do total da propriedade, qual seja, 39.204,00 ha a recorrente considerou o montante de 842,00 ha como área de pastagem, embora a suplicante, instada a comprovar a existência de Fl. 303DF CARF MF Impresso em 14/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/02/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10218.000667/200371 Acórdão n.º 2201001.840 S2C2T1 Fl. 3 3 animais na propriedade, não tenha carreado aos autos qualquer documento de prova. Ressaltese que os documentos hábeis para comprovar o rebanho existente no imóvel rural seriam, por exemplo: ficha registro de vacinação e movimentação de gados e/ou ficha do Serviço de Erradicação da sarna e Piolheira dos Ovinos fornecidos pelos escritórios vinculados à Secretaria de Agricultura, localizados nos respectivos municípios, laudo de acompanhamento de projeto fornecido por instituições oficiais (secretaria de Agricultura dos Estados, Banco do Brasil, bancos e órgãos regionais ou estaduais de desenvolvimento), no qual deverão constar as informações sobre o efetivo pecuário de grande e médio porte, no imóvel em questão, no exercício anterior, no caso ao período de 01/01/1998 a 31/12/1998. Portanto, diante da insuficiência de prova, não há como acolher a pretensão da recorrente. Depreendese do excerto reproduzido que o aresto proferido não enfrentou a questão relativa à área objeto de projeto técnico de pastagem e, por essa razão, os Embargos devem ser acolhidos para suprir a omissão. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah Os embargos são tempestivos, dele tomo conhecimento. A controvérsia dos Embargos cingese, essencialmente, na omissão do acórdão n° 220101.083, quanto à possibilidade de exclusão, no cômputo da área utilizada do imóvel, da porção do terreno que, segundo a contribuinte, tenha sido objeto de implantação de projeto técnico, nos termos do art. 7° da Lei nº 8.629/1993. De pronto, impende reproduzir a legislação aplicável à espécie, notadamente o art. 10 da Lei nº 9.393/1996: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitandose a homologação posterior. § 1° Para os efeitos de apuração do II R, considerarseá: (...) V área efetivamente utilizada, a porção do imóvel que no ano anterior tenha: (...) Fl. 304DF CARF MF Impresso em 14/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/02/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 4 e) sido o objeto de implantação do projeto técnico nos termos do art. 7° da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. (grifei) Por sua vez, a Lei n° 8.629/1993, em seu artigo 7°, dispõe: Art. 7° Não será passível de desapropriação, para fins de reforma agrária, o imóvel que comprove estar sendo objeto de implantação de projeto técnico que atenda aos seguintes requisitos: I seja elaborado por profissional legalmente habilitado e identificado; II esteja cumprindo o cronograma fisicofinanceiro originalmente previsto, não admitidas prorrogações dos prazos; III preveja que, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da área total aproveitável do imóvel seja efetivamente utilizada em, no máximo, 3 (três) anos para as culturas anuais e 5 (cinco) anos para as culturas permanentes; IV – haja sido registrado no órgão competente com no mínimo 6 seis meses antes do decreto declaratório de interesse social. Parágrafo único. Os prazos previstos no inciso III deste artigo poderão ser prorrogados em até 50% (cinqüenta por cento), desde que o projeto receba, anualmente, a aprovação do órgão competente para fiscalização e tenha sua implantação iniciada no prazo de 6 (seis) meses, contado de sua aprovação. Finalmente, a Instrução Normativa nº 43/1997 determina: Art. 12. Área utilizada é a porção da área do imóvel que, no ano anterior ao da entrega do DIAT, tenha: (...) V sido objeto de implantação de projeto técnico, nos termos do art. 7° da Lei n° 8 629, de 1993; (...) § 9° A área objeto de implantação do projeto técnico referida no inciso V será reconhecida e declarada pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA e, sem prejuízo dos termos e condições estabelecidos em regulamento por esse órgão, o projeto deverá atender aos seguintes requisitos: I seja elaborado por profissional legalmente habilitado e identificado; II esteja cumprindo o cronograma fisicofinanceiro originalmente previsto, não admitidas prorrogações de prazos; III preveja que, no mínimo 80% (oitenta por cento) da área total aproveitável do imóvel esteja utilizada em, no máximo 3 (três) anos para as culturas temporárias e 5 (cinco) para as culturas permanentes; Fl. 305DF CARF MF Impresso em 14/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/02/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10218.000667/200371 Acórdão n.º 2201001.840 S2C2T1 Fl. 4 5 IV haja sido aprovado pelo órgão federal competente até 31 de dezembro do ano anterior ao do exercício em cobrança. (grifei) Depreende da legislação supra que o projeto técnico elaborado por profissional habilitado deve ser aprovado pelo órgão federal competente até o dia 31 de dezembro do ano anterior ao exercício de exigência sendo, portanto, insuficiente a simples exibição de cópia do Certificado de Cadastro de Imóvel Rural — CCIR 1996/1997, e, tampouco, declaração expedida pelo INCRA, informando que o imóvel rural em questão estava sendo objeto de implantação de projeto técnico no exercício de 1998. A legislação federal aplicável à espécie determina a aprovação e o registro do projeto técnico junto ao INCRA, anteriormente à ocorrência do fato gerador do ITR, para fins de aferição do cumprimento dos índices de exploração previstos no projeto técnico, o que não ocorreu no presente caso. Assim sendo, inexistindo a aprovação, por parte do INCRA, do projeto técnico elaborado pela contribuinte, consoante se extrai dos autos, não há como considerar o valor assentado em sua DITR/1999. Ante ao exposto, voto por acolher os Embargos Declaratórios, sanando a omissão apontada, manter a decisão anterior no sentido de dar parcial provimento ao recurso para excluir da tributação à área de 31.363 ha, relativa à reserva legal. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 306DF CARF MF Impresso em 14/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/02/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº: 10218.000667/200371 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria Ministerial nº 256, de 22 de junho de 2009, intimese o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto a Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 2201001.840. Brasília/DF, 16 de outubro de 2012 Assinado Digitalmente Maria Helena Cotta Cardozo Presidente Ciente, com a observação abaixo: (......) Apenas com ciência (......) Com Recurso Especial (......) Com Embargos de Declaração Data da ciência: _______/_______/_________ Procurador(a) da Fazenda Nacional Fl. 307DF CARF MF Impresso em 14/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/02/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10218.000667/200371 Acórdão n.º 2201001.840 S2C2T1 Fl. 5 7 Fl. 308DF CARF MF Impresso em 14/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/02/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 10865.910271/2009-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 22 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Oct 23 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 29/07/2005
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO.
A homologação de compensação de débitos fiscais, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante a transmissão de Dcomp, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro declarado.
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
As entradas de bens destinados ao ativo permanente para demonstração não geram direito ao creditamento do IPI, ainda que destacado na nota fiscal.
Numero da decisão: 3301-001.583
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(Assinado Digitalmente)
Rodrigo da Costa Possas - Presidente.
(Assinado Digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais - Relator.
EDITADO EM:
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Amauri Amora Câmara Júnior, Andréa Medrado Darzé e Maria Teresa Martínez López e Rodrigo da Costa Possas.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 29/07/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO. A homologação de compensação de débitos fiscais, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante a transmissão de Dcomp, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro declarado. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO As entradas de bens destinados ao ativo permanente para demonstração não geram direito ao creditamento do IPI, ainda que destacado na nota fiscal.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (Assinado Digitalmente) Rodrigo da Costa Possas - Presidente. (Assinado Digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator. EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Amauri Amora Câmara Júnior, Andréa Medrado Darzé e Maria Teresa Martínez López e Rodrigo da Costa Possas.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CRÉDITOS ESCRITURAIS. OPTANTES PELO SIMPLES. As aquisições de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagens de pessoas jurídicas optantes pelo Simples não geram créditos escriturais. CRÉDITOS BÁSICOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. ENTRADAS PARA DEMONSTRAÇÃO. As entradas de bens destinados ao ativo permanente para demonstração não geram direito ao creditamento do IPI, ainda que destacado na nota fiscal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/07/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO. A homologação de compensação de débitos fiscais, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante a transmissão de Dcomp, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro declarado. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (Assinado Digitalmente) Rodrigo da Costa Possas Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 91 02 71 /2 00 9- 03 Fl. 131DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 11 /09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 (Assinado Digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator. EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Amauri Amora Câmara Júnior, Andréa Medrado Darzé e Maria Teresa Martínez López e Rodrigo da Costa Possas. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ Ribeirão Preto que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que homologou em parte a compensação dos débitos fiscais de IRPJ, vencidos em 29/07/2005, efetuada pelo sujeito passivo, mediante a transmissão, na data de 11/08/2005, da Declaração de Compensação (Dcomp) às fls. 02/81, com crédito financeiro decorrente de saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados, apurado para o segundo trimestre de 2004. A homologação parcial decorreu da insuficiência do crédito financeiro reconhecido à recorrente, conforme Despacho Decisório às fls. 82 de demonstrativo de apuração às fls. 83 e 84. Inconformada, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade (fls. 87/91), insistindo na homologação integral da compensação dos débitos fiscais declarados, alegando, razões assim resumidas por aquela DRJ: “Que o princípio da não cumulatividade e o artigo 165 do RIPI possibilitariam na aquisição de comerciantes atacadistas não contribuintes, ainda que optantes pelo SIMPLES e, que por ser operação regular, teria direito ao crédito nas remessas de bens do ativo para demonstração, mesmo não tendo apresenta mesmo não tendo apresentado as notas fiscais relativas a tais saídas.” Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgoua improcedente, conforme Acórdão nº 1431.972, datado de 15/12/2010, às fls. 113/117, sob as ementas: “IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. RESSARCIMENTO. O direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidas no art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999, do saldo credor de IPI decorrente da aquisição de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados na industrialização de produtos, isentos ou tributados à alíquota zero, não alcança os insumos empregados em mercadorias não tributadas (N/T) pelo imposto.” Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 122/128), requerendo a sua reforma a fim de que se reconheça seu direito de se creditar do IPI nas aquisições de insumos de comerciantes atacadistas não contribuintes deste imposto, mas optantes do Simples e sobre a remessa de bens do ativo imobilizado para simples demonstração. Alega, ainda, que ao contrário do entendimento da autoridade julgadora de Fl. 132DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 11 /09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10865.910271/200903 Acórdão n.º 3301001.583 S3C3T1 Fl. 132 3 primeira instância, “já na manifestação de inconformidade, a Recorrente frisa que a tomada de créditos realizada decorreu somente das operações realizadas com atacadistas não contribuintes do imposto”. Assim, nos termos do art. 165 do RIPI, tem direito ao aproveitamento dos créditos do IPI declarados como crédito financeiro na Dcomp em discussão. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço. Em seu recurso voluntário, a recorrente suscita expressamente às fls. 125 (fls. 121): “DO DIREITO: i) DA POSSIBILIDADE DA TOMADA DE CRÉDITOS DE OPTANTES DO SIMPLES – NÃO CONTRIBUINTES DO IPI – ATACADISTAS” e mais adiante “Por outro lado, a disposição legal expressa permite à Recorrente valerse do aproveitamento dos créditos aqui tratados, resta alocado no art. 165 do RIPI, que por sua vez, não faz ressalva alguma à tomada de créditos advindos de operações oriundas de produtos adquiridos de comerciantes atacadista não contribuintes do imposto e optantes do SIMPLES”. Do exposto, concluise com segurança que a recorrente reclama créditos escriturais de IPI sobre aquisições de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de comerciantes atacadistas optantes pelo Simples. No entanto, ao contrário do entendimento da recorrente, o direito a créditos de IPI sobre aquisições de pessoas jurídicas optantes pelo Simples está expressamente vedado pelo art. 166 do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 4.544, de 26/12/2002, que assim dispõe: “Art. 166. As aquisições de produtos de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES, de que trata o art. 117, não ensejarão aos adquirentes direito a fruição de crédito de MP, PI e ME (Lei nº 9.317, de 1996, art. 5º, § 5º). Já, em relação ao direito de a recorrente se creditar sobre entradas de bens destinados ao ativo imobilizado para demonstração, também, segundo esse mesmo Decreto, tal operação não enseja crédito, conforme se verifica do seu art. 164: “Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditarse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a MP, PI e ME, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindose, entre as matériasprimas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Fl. 133DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 11 /09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 II do imposto relativo a MP, PI e ME, quando remetidos a terceiros para industrialização sob encomenda, sem transitar pelo estabelecimento adquirente; III do imposto relativo a MP, PI e ME, recebidos de terceiros para industrialização de produtos por encomenda, quando estiver destacado ou indicado na nota fiscal; IV do imposto destacado em nota fiscal relativa a produtos industrializados por encomenda, recebidos do estabelecimento que os industrializou, em operação que dê direito ao crédito; V do imposto pago no desembaraço aduaneiro; VI do imposto mencionado na nota fiscal que acompanhar produtos de procedência estrangeira, diretamente da repartição que os liberou, para estabelecimento, mesmo exclusivamente varejista, do próprio importador; VII do imposto relativo a bens de produção recebidos por comerciantes equiparados a industrial; VIII do imposto relativo aos produtos recebidos pelos estabelecimentos equiparados a industrial que, na saída destes, estejam sujeitos ao imposto, nos demais casos não compreendidos nos incisos V a VII; IX do imposto pago sobre produtos adquiridos com imunidade, isenção ou suspensão quando descumprida a condição, em operação que dê direito ao crédito; e X do imposto destacado nas notas fiscais relativas a entregas ou transferências simbólicas do produto, permitidas neste Regulamento. Parágrafo único. Nas remessas de produtos para armazémgeral e depósito fechado, o direito ao crédito do imposto, quando admitido, é do estabelecimento depositante.” No presente caso, segundo o código fiscal informado pela própria recorrente, CFOP 5912, operação realizada corresponde à remessa de terceiros de bens destinados ao ativo imobilizado para demonstração no estabelecimento da recorrente. A entrada por remessa para demonstração de produtos destinados a ativo permanente não está contemplada entre as hipóteses de creditamento do IPI elencadas naquele dispositivo legal. Ao contrário, no inciso I, consta expressamente a vedação de se apurar créditos sobre as entradas de tais bens. Já em relação à homologação da compensação dos débitos fiscais declarados na Dcomp em discussão, nos termos da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, art. 74, aquela está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro declarado. No presente caso, conforme demonstrado, o crédito financeiro declarado na Dcomp é ilíquido e incerto, ou seja, inexiste o ressarcimento pleiteado. Assim não há que se falar em homologação da compensação do débito fiscal declarado. Em face do exposto e de tudo o mais que consta dos autos, nego provimento ao recurso voluntário, mantendose a decisão recorrida. Fl. 134DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 11 /09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10865.910271/200903 Acórdão n.º 3301001.583 S3C3T1 Fl. 133 5 (Assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Fl. 135DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 11 /09/2012 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 18471.002735/2008-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2004, 2005
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E CSLL DEVIDO SOBRE AS ESTIMATIVAS MENSAIS. Na redação original do art. 44 da Lei 9.430/1996, é inaplicável a penalidade após o encerramento do período de apuração quando o contribuinte não apura tributo devido.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1402-001.256
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto. Ausentes os Conselheiros Carlos Pelá e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Antônio José Praga de Souza Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA
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Na redação original do art. 44 da Lei 9.430/1996, é inaplicável a penalidade após o encerramento do período de apuração quando o contribuinte não apura tributo devido. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto. Ausentes os Conselheiros Carlos Pelá e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Leonardo de Andrade Couto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 27 35 /2 00 8- 52 Fl. 1611DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 2 Relatório NOVATRANS ENERGIA S.A recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância administrativa, que julgou procedente a exigência, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Transcrevo e adoto o relatório da decisão recorrida: Em decorrência da ação fiscal, foi lavrado auto de infração para exigir da interessada a multa isolada de R$ 1.984.614,56. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fl. 120 a 125 e Termo Verificação e Constatação Fiscal (fl.117 e 118) foram apurados os fatos abaixo descritos: MULTA ISOLADA FALTA DE RECOLHIMENTO DE IRPJ ESTIMATIVA Conforme Termo de Intimação Fiscal, solicitouse ao contribuinte que confirmasse as diferenças apuradas entre os valores das estimativas de CSLL a pagar como os valores declarados nas DCTF e/ou DARF recolhido, conforme demonstrativo inserto nas fl 11 a 113. Os valores foram extraídos das DIPJ e demonstrativos de apuração do Lucro Real, entregues e assinados pelo contribuinte, bem como das DCTF, DARF recolhidos e PER/Dcomp. O contribuinte respondeu em 15/09/2007 (fl 114 a 116), dizendo que confirma os valores do quadro foram extraídos dos documentos anteriormente assinalados, e que, relativamente ao período de janeiro a maio de 2007, as diferenças são resultantes das DCTF entregues antes de 13/07/2007, mas que foram retificadas por intermédio de DCTF retificadora. Informa, também que os PER/Dcomp refletem os valores corretos dos débitos relativos às respectivas contribuições. Devido à falta de recolhimento ou recolhimento com insuficiência de estimativas de CSLL, foi aplicada a multa isolada. Os valores estão expressos no demonstrativo de fl.119. Inconformada com o lançamento do qual foi cientificada em 30/09/2008 (fl. 120), a interessada apresentou em 30/10/2008 a impugnação de fl. 138 a 149, na qual alega, em síntese que: · A impugnante entende,com arrimo em jurisprudência administrativa, que a cobrança da multa em causa apenas pode realizarse, uma vez encerrado o período de apuração, se tiver sido apurado lucro real, o que não ocorreu nos anos de 2004 e 2005. · No exercício de 2004, houve prejuízo fiscal de R$ 47.822.900,28 e no exercício de 2005, ocorreu um saldo negativo de CSLL de R$ 3.507.790,66. Fl. 1612DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 3 · No que toca ao período de janeiro a maio de 2007, ano em que apurou lucro real no encerramento do exercício, procedeuse, no último dia 29 de outubro, ao pagamento de multa isolada cominada, conforme se verifica do DARF anexo (doc.4). · Pela mesma razão, impugnase a exigência de multa isolada relativamente aos anos de 2004 e 2005. · A sistemática do pagamento de "estimativas" consiste no recolhimento mensal do tributo "estimado" que, de outra forma, seria devido ao final do exercício. Sob o sistema de estimativa mensal, permitese a redução dos pagamentos mensais caso o resultado tributável seja reduzido ou aumentado ao longo do anocalendário, desde que evidenciado por balancetes, pelo que o tributo em bases estimadas não será devido antecipadamente em caso de inexistência de lucro tributável. · Assim, quando encerrado o exercício, verificase que o contribuinte não apurou lucro real, mas sim prejuízo fiscal ou saldo negativo, não há possibilidade de se exigir multa isolada, uma vez que inexiste tributo devido, e por conseguinte, base de cálculo para a aplicação da mesma. · Não é cabível a imposição uma sanção em razão de uma obrigação inexigível, tendo em vista a não apuração de lucro, e por conseguinte, a não verificação de um acréscimo patrimonial. · Foi pacificado no âmbito do Conselho de Contribuintes e do CSRF o entendimento de ser inexigível a referida multa, após o encerramento do período de apuração do imposto de renda, em especial, se o contribuinte apurar prejuízo fiscal no final do anocalendário. · Requer a nulidade da multa isolada. A decisão recorrida está assim ementada: MULTA ISOLADA Aplicase a multa isolada no caso de pessoa jurídica optante pelo Lucro Real, que deixar de realizar os pagamento de estimativas de CSLL. Impugnação Improcedente Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário, no qual contesta as conclusões do acórdão recorrido, repisa as alegações da peça impugnatória e, ao final, requer o provimento. É o relatório. Fl. 1613DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 4 Voto Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais e regimentais para sua admissibilidade, dele conheço. Permanece em litígio a multa isolada em relação as estimativas de CSLL não recolhidas em 2004 e 2005, períodos em que a contribuinte apurou bases negativas da Contribuição ao final do ano calendário. A decisão de 1a. instância manteve a exigência pelos seguintes fundamentos: (...) A impugnante, nos anoscalendário de 2004 e 2005, optou pela apuração da base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido pelo lucro real anual. A opção pelo lucro real anual com recolhimentos de estimativas mensais foi estabelecida pelo artigo 2o Lei nº 9.430/1996, que também previu penalidades pela falta destes recolhimentos. A formalização da exigência de crédito tributário exclusivamente da multa isolada está prevista no art. 43 da Lei 9430/1996. A multa de ofício isolada decorrente da falta de recolhimento da CSLL com base em estimativa tem previsão legal no art. 44, § 1º, IV, da Lei nº 9.430, de 27.12.1996, in verbis: (...) De acordo com a legislação em vigor, sempre que não for recolhido o IRPJ e a CSLL devidas por estimativa, caberá a multa. O contribuinte que não cumpriu a obrigação prevista no art.2º da Lei 9430/1996 estará sujeito, no caso de lançamento de ofício, à multa isolada de 50% sobre o montante não recolhido, ainda que, no final do período de apuração, venha a ser apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL. Portanto, não se sustenta a alegação do contribuinte de que teve prejuízo fiscal em 2004 e saldo negativo da CSLL em 2005, posto que, a lei não abre qualquer exceção para o caso de inadimplemento da obrigação de recolher as estimativas Atentese que o dispositivo anteriormente transcrito dispõe que não importa se foi apurado prejuízo fiscal, ocorrendo a falta de recolhimento de estimativa de IRPJ há a incidência da multa em comento. (...) Ocorre que a redação original do art. 44 da Lei 9.430/1996 não contemplava a incidência da penalidade na hipótese de apuração de prejuízos fiscais. Fl. 1614DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 5 Em verdade, a exigência da multa de oficio isolada, por falta de recolhimento do IRPJ sobre estimativas, após o encerramento do anocalendário, foi aplicada com fulcro no art. 44, inciso I, e § 1o, inciso IV, da Lei 9.430/96, do seguinte teor: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;” ................................................................................................... § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos ................................................................ IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente;” (Grifei) Por sua vez, o art. 2o, referido no inciso IV do § 1o do art. 44, dispõe: Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. Os artigos 29, 30, 31, 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada. O art. 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a falta de pagamento ou o pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de ilicitude). Diz o dispositivo: “Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do anocalendário. (...)” Do exame desses dispositivos podese concluir que o art. 44, inciso I, c.c o inciso IV do seu § 1º, da Lei 9.430/96 é norma sancionatória que se destina a punir infração substancial, ou seja, falta de pagamento ou pagamento a menor da estimativa mensal. Para que incida a sanção é condição que ocorram dois pressupostos: (a) falta de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base estimada em função da receita bruta; e (b) o sujeito passivo não comprove, através de balanços ou balancetes mensais, Fl. 1615DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 6 que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. Destaco trecho do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, no julgamento do Recurso nº 105141498, Processo n° 13629.000292/200304, Acórdão CSRF/0105.838, verbis: “As remissões relevantes são as seguintes: Art. 35 (Lei nº 8.981/95) – A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. (...) §2º Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de base de cálculo negativas fiscais apurados a partir do mês de janeiro do anocalendário. Após a edição desse dispositivo legal, inúmeros debates instalaramse no âmbito desse Conselho de Contribuintes, sobretudo acerca da aplicação cumulativa das sanções neles previstas. Na verdade, a leitura isolada dos enunciados do artigo 44 da Lei nº 9.430 tem levado alguns dos meus pares a sustentar a aplicação da multa isolada em todos os casos em que não houver recolhimento da estimativa. Sustentam que a sanção foi concebida justamente para assegurar efetividade ao regime da estimativa e preservar o interesse público. Ressalto, inicialmente, que a divergência não se situa na necessidade de dar efetividade ao regime de estimativa, porquanto o intérprete deve atribuir a lei o sentido que lhe permita a realização de suas finalidades. Mas, a pretexto de concretizálo, não se pode menosprezar o sentido mínimo do texto legal. Por força da segurança jurídica, a interpretação de normas que imponham penalidades deve ser atenta ao que dispõe os textos normativos e esses oferecem limites à construção de sentidos. Na verdade, Kelsen já dizia que toda norma legal deriva de uma vontade préjurídica (um querer), mas a dificuldade do intérprete repousa na identificação de o que se reputará como sendo essa vontade. No dizer de Marçal Justen Filho, não há qualquer caráter predeterminado apto a qualificar o interesse como público. Sustenta que “o processo de democratização conduz à necessidade de verificar, em cada oportunidade, como se configura o interesse público, Sempre e em todos os casos, tal se dá por meio da intangibilidade dos valores relacionados aos direitos fundamentais”. 1 Nessa trilha de raciocínio, iniciaremos pelo exame das formulações literais, isolando os enunciados prescritivos e sua estrutura lógica, para depois alcançar as significações normativas e, como produto final, a regra jurídica. Norma não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática dos textos2. Nesse sentido, o artigo 44 da Lei nº 9.430/96 prescreve, de forma sintética, o seguinte: 1 MARÇAL, Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.43/44. 22 Ricardo Guastini citado por Humberto Ávila em Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 2005, p.22. Fl. 1616DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 7 HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA Dado que houve falta de pagamento ou recolhimento, recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória. è Pagar multa de 75% ou 150%3 calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição (art. 44, caput, inciso I e II) ; Dado que pessoa jurídica está sujeita ao pagamento do IR de forma estimada, ainda que tenha apurado base de cálculo negativa no ano correspondente. è Pagar multa isolada de 75% calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição (caput, art. 44, §1º, IV); Dado que a pessoa jurídica prova, por meio de balanço ou balancetes mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto calculado com base no lucro real do período. è Dispensar recolhimento por estimativa (art. 44. §1º, IV c/c art. 35, §2º, da Lei 8981/95). O exame literal dos textos legais acima transcritos evidencia que o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 determina que a multa seja calculada “sobre a totalidade ou diferença de tributo”. Ou seja, as penalidades previstas nos incisos I e II, e no §1º, IV, referemse todas à falta de pagamento de tributo. Assim, ambas as penalidades discutidas nesse processo, por força da previsão legal, incidem sobre a mesma base de cálculo, ao contrário, do quer fazer crer a Procuradoria da Fazenda Nacional. Importante firmar que o valor pago a título de estimativa não tem a natureza de tributo, eis que, juridicamente, o fato gerador do tributo só será tido por ocorrido ao final do período anual (31/12). O valor do lucro – base de cálculo do tributo só será apurado por ocasião do balanço no encerramento do exercício, momento em que são compensados os valores pagos antecipadamente em cada mês sob bases estimadas e realizadas outras deduções desautorizadas no cálculo estimado. O aplicador, diante dessas proposições extraídas do texto legal, deve buscar a interpretação que alcance a coerência interna do conjunto, por isso a construção lógica da regra jurídica não pode levar ao cumprimento de um enunciado prescritivo e ao necessário descumprimento de outro do mesmo dispositivo legal. O intérprete deve buscar o sentido do conjunto que afaste contradições, afinal, dentre a moldura de significações possíveis de um texto de direito positivo a escolha do intérprete de ser feita em consonância com todo ordenamento jurídico. Nesse sentido, vale lembrar que o rigor é maior em se tratando de normas sancionatórias, não se devendo estender a punição além das hipóteses figuradas no texto. Além da obediência genérica ao princípio da legalidade, devem também atender a exigência de objetividade, identificando com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. Para que seja tida como infração, a ocorrência da vida real, descrita no suposto da norma individual e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. A insegurança, sobretudo no campo de aplicação de penalidades, é absolutamente incompatível com a essência dos princípios que estruturam os sistemas jurídicos no contexto dos regimes democráticos. Reportandome a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo da regra sancionatória, a semelhança da regra de incidência tributária, apresenta três funções: (i) compor a específica determinação da multa; (ii) medir a dimensão econômica do ato delituoso, e (iii) confirmar, infirmar ou afirmar o critério material da infração. A primeira função permite apurar o montante da sanção. Na segunda, o valor adotado como base de cálculo busca aferir o quanto o sujeito ativo foi prejudicado (função 3 A hipótese de majoração da multa de ofício para 150% está prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 caso identificado verdadeiro intuito de fraude. Fl. 1617DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 8 reparadora) e para garantir eficácia a norma (função desestimuladora da conduta ilícita). Por fim, a última função da base de cálculo atende a exigência de proporcionalidade entre o delito e a sanção. Se a conduta visa coibir falta de pagamento de tributo, a base de cálculo apropriada é o montante não pago. Se, por outro lado, a conduta ilícita referese ao descumprimento de um dever instrumental não relacionado à falta de recolhimento de tributo, não seria razoável adotar essa grandeza como base de cálculo. Nessa mesma linha, a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos em duas regras sancionadoras faz pressupor a identidade ou, pelo menos, a proximidade da materialidade dessas condutas ilícitas. Ou seja, sanções que têm a mesma base de cálculo devem, em princípio, corresponder a idêntica conduta ilícita. Essas conclusões aplicadas à legislação tributária evidenciam o desarranjo na adequação das regras sancionadoras atualmente vigentes no imposto sobre a renda, em que ofensas a bens jurídicos de distintos graus de importância para o Direito são atribuídas penas equivalentes, sem que se atente ao princípio da proporcionalidade punitiva. A punição prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96 pelo nãorecolhimento do tributo (75% do imposto devido) é equivalente a punição prevista no mesmo artigo pelo descumprimento do dever de antecipar o mesmo tributo (75% do valor da estimativa). Em certos casos, a penalidade isolada chega a ser superior a multa de ofício aplicada pelo não recolhimento do tributo no fim do ano. Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam “princípio da consunção”. Segundo as lições de Miguel Reale Junior: ”pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave...” E prossegue “no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave”. 4 Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. 4 Instituições de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, págs. 276 e 277 Fl. 1618DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 18471.002735/200852 Acórdão n.º 1402001.256 S1C4T2 Fl. 0 9 Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de ofício de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades – de mora e de ofício – na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dossimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. Nesse sentido, cabe ressaltar que a Medida Provisória 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de ofício pela Administração Pública Federal. Esse dispositivo legal veio a reconhecer a correção da jurisprudência desta Câmara, estabelecendo a penalidade isolada não deve mais incidir sobre “sobre a totalidade ou diferença de tributo”, mas apenas sobre “valor do pagamento mensal” a título de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou o percentual da multa por falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação (Lei no 8.218/91, art. 6º). Assim, a penalidade isolada aplicada em procedimento de ofício em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se fazia necessária para tornar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. No caso presente, em relação ao anocalendário de 1998 a 2002, o relatório indica que a empresa foi autuada para exigir principal e multa de ofício em relação ao imposto de renda não recolhido ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa isolada sobre a mesma base estimada não recolhida. Como exposto, essa dupla aplicação, por força do princípio da consunção, não pode subsistir.” Portanto, em relação aos anoscalendário de 2004 e 2005, cuja legislação é a mesma, a multa pode ser aplicada após o encerramento do ano calendário, estando rigorosamente de acordo com a lei, desde que não seja concomitante com a multa proporcional de oficio sobre o tributo devido e que, evidentemente, seja apurado saldo de tributo a pagar no final do período de apuração. Conclusão Por todo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, tão somente para cancelar a exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas nos anos calendário de 2004 e 2005. (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza Fl. 1619DF CARF MF Impresso em 27/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/ 12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA
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