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Numero do processo: 10280.001306/2005-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Feb 18 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2002
MULTA DE OFÍCIO. NÃO CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
JUROS À TAXA SELIC
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).
Numero da decisão: 2202-004.873
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcelo de Sousa Sáteles - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa de Moraes Chieregatto, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Marcelo de Sousa Sáteles (Relator) Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o Conselheiro: Rorildo Barbosa Correia.
Nome do relator: MARCELO DE SOUSA SATELES
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2002 MULTA DE OFÍCIO. NÃO CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). JUROS À TAXA SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).
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NÃO CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). JUROS À TAXA SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa de Moraes Chieregatto, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Marcelo de Sousa Sáteles (Relator) Martin AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 00 13 06 /2 00 5- 51 Fl. 79DF CARF MF 2 da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o Conselheiro: Rorildo Barbosa Correia. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 018.409, proferido pela 2a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Belém PA (DRJ/BEL) que julgou procedente o lançamento do crédito tributário levantado. Foi lavrado o Auto de Infração de Imposto de Renda de Pessoa Física (efls. 46 a 55), Exercício 2002, AnoCalendário 2001, em decorrência de omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas sujeitos à carnêleão e multa isolada devido a falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão, no valor total de R$ 33.061,24, incluindo imposto, multa de ofício de 75%, multa isolada e juros de mora. O contribuinte, inconformado com a autuação, apresentou impugnação pedindo a improcedência do Auto de Infração alegando a inconstitucionalidade da multa de ofício e da taxa Selic. O lançamento foi julgado procedente pela DRJ/BEL. A decisão teve a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2002 TAXA SELIC. Devidos os juros de mora calculados com base na taxa Selic, na forma da legislação vigente. Eventual inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da norma legal deve ser apreciada pelo Poder Judiciário. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade ate decisão em contrário do Poder Judiciário. O contribuinte interpôs recurso voluntário em 06/09/2007 (efls. 74/76), repisando os termos da impugnação. É o relatório. Voto Marcelo de Sousa Sáteles Conselheiro Relator O recurso foi apresentada tempestivamente, atendendo também aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Fl. 80DF CARF MF Processo nº 10280.001306/200551 Acórdão n.º 2202004.873 S2C2T2 Fl. 80 3 Em relação ao argumento do recorrente de que é inconstitucional a multa de ofício, lembro que a este Conselho não é dado se pronunciar sobre ilegalidade e inconstitucionalidade de Lei em plena vigência, ou deixar de aplicála, nos termos do art. 26A do Decreto nº 70.235/72 e Súmula CARF nº 2: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, correta a aplicação da multa de ofício, no percentual de 75 %, conforme preceitua o art. 44, inciso I, da Lei n. 9.430/96. Quanto à alegação sobre juros à taxa Selic, a questão se encontra pacificada neste Conselho, sendo objeto da Súmula CARF nº 4: Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles Relator. Fl. 81DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10280.901604/2013-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Jan 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do Fato Gerador: 30/09/2000
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO DECLARADA INCONSTITUCIONAL. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
É do contribuinte o ônus de provar a existência e regularidade do crédito que pretende ter restituído. É sua a incumbência demonstrar liquidez e certeza quando do exame administrativo. Se tal demonstração não é realizada não há como deferir seu pleito.
Numero da decisão: 3401-005.593
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente, justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do Fato Gerador: 30/09/2000 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO DECLARADA INCONSTITUCIONAL. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA. É do contribuinte o ônus de provar a existência e regularidade do crédito que pretende ter restituído. É sua a incumbência demonstrar liquidez e certeza quando do exame administrativo. Se tal demonstração não é realizada não há como deferir seu pleito.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente, justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes.
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BASE DE CÁLCULO DECLARADA INCONSTITUCIONAL. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA. É do contribuinte o ônus de provar a existência e regularidade do crédito que pretende ter restituído. É sua a incumbência demonstrar liquidez e certeza quando do exame administrativo. Se tal demonstração não é realizada não há como deferir seu pleito. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan (Presidente). Ausente, justificadamente, a conselheira Mara Cristina Sifuentes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 16 04 /2 01 3- 52 Fl. 323DF CARF MF Processo nº 10280.901604/201352 Acórdão n.º 3401005.593 S3C4T1 Fl. 3 2 Relatório Tratam os autos de Pedido de Restituição de contribuição para o COFINS realizado através de PER/DCOMP, referente pagamento à maior que o devido, incidente sobre base de cálculo definida pelo art. 3º, §1º da Lei nº 9.718,98, declarada inconstitucional pelo STF em sede de repercussão geral. Inicialmente cabe esclarecer que houve evolução na empresa titular do crédito, na época dos fatos (junho/1999) a empresa denominavase SANDIESEL S/A, que foi incorporada em 17/12/2002 pela BELÉM DIESEL S.A. e que por sua vez foi incorporada em 31/01/2007 pela RODOBENS CAMINHÕES CIRASA S.A. A DRF São José do Rio Preto proferiu Despacho Decisório (eletrônico), indeferindo o Pedido de Restituição por inexistência de crédito. Tomando por base o DARF discriminado no PER/DCOMP, constatou que fora integralmente utilizado para quitação de débito declarado para o mesmo período. Não satisfeito com a resposta do fisco, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, sob as seguintes razões: (i) por economia processual pede para que seja reunidos todos os processos que relaciona, por conterem o mesmo objeto; (ii) que o Despacho Decisório está equivocado pois não foi examinado o real motivo que sustenta o pedido, que foi o recolhimento de COFINS com base de cálculo alargada pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, vigente à época dos fatos; (iii) sendo inconstitucional o dispositivo legal mencionado, que trata da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria já superada pelo STF com repercussão geral no RE nº 585.235, de 10/09/2008, dá validade ao pedido por pagamento a maior ou indevido; (iv) por força do inciso I do §6º do art. 26A, incluído no Decreto nº 70.325 de 06/03/1972 pela Lei nº 11.941/2009, os órgãos administrativos deverão seguir as decisões com repercussão geral do STF, como aliás, já prevalece nas decisões das CSRF conforme acórdãos que menciona; (v) requer ao final, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, produção de perícia, realização de diligência e a juntada de documentos. Em Primeiro Grau a DRJ/RPO ratificou inteiramente o Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição, nos termos do Acórdão nº 14062.250. O sujeito passivo ingressou tempestivamente com recurso voluntário contra a decisão de primeiro grau, reafirmando: (i) que a base de cálculo para o PIS e COFINS deverá ser composta tão somente do valor do faturamento da empresa; (ii) que o montante que compõe o crédito pleiteado se refere a inclusão indevida, na base de cálculo daquela contribuição, de receitas estranhas do conceito de faturamento, o que implicou em pagamento a maior que o devido, efetuado com base no art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98; (iii) que a controvérsia centrase única e exclusivamente na comprovação do direito creditório, porém, entende que o Fisco não se aprofundou na investigação dos fatos, a teor do art. 142 do CTN; (iv) que a DCTF não é o único meio de prova da existência de crédito passível de restituição, tal formalidade não pode se sobrepor ao direito substantivo e destaca jurisprudência do CARF sobre o caso; (v) da mesma forma, amparada em jurisprudência do CARF apela pela busca da verdade material no processo administrativo tributário, realizando uma análise ampla de todas as minúcias da situação para descobrir toda a situação fática e aplicar a norma de forma correta e eficaz; (vi) entende que o conjunto probatório é suficiente para lastrear o crédito por ela pleiteado, com a juntada de balancete devidamente transcrito no Livro Diário, Livro Razão e planilha com memória de cálculo; (vii) salienta, também, que a DRJ deveria ter convertido o julgamento em diligência, conforme previsto no art. 18 do Decreto nº 70.235, em atenção ao princípio da Fl. 324DF CARF MF Processo nº 10280.901604/201352 Acórdão n.º 3401005.593 S3C4T1 Fl. 4 3 verdade material; (viii) ao final reforça seu pedido de reforma da decisão recorrida e a restituição do crédito pleiteado. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401005.560, de 26 de novembro de 2018, proferido no julgamento do processo 10280.901573/201330, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3401005.560): "O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Destacase, primeiramente, que a Recorrente fez constar do pedido de sua Manifestação de Inconformidade que: “Em atendimento ao disposto no inciso V, do art. 16, do Decreto n. 70235, de 6.3.1972, a requerente informa que a matéria objeto desta manifestação de inconformidade não foi submetida à apreciação judicial”, caso contrário deveria juntar cópia da petição, já que o assunto diz respeito à declaração de inconstitucionalidade de Lei (§1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98). Quanto a inconstitucionalidade do dispositivo legal mencionado, é tema já superado em face da revogação do mesmo pela Lei nº 11.941, de 2009. Enquanto não alterado a redação do art. 3º da Lei nº 9.718/98, foi expedido Nota Explicativa pela PGFN/CRJ nº 1.114 de 30/08/2012, delimitando o julgado pelo STF no RE nº 585.235, nos seguintes termos: DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA DECIDIDA: O PIS/COFINS deve incidir somente sobre as receitas operacionais das empresas, escapando da incidência do PIS/COFINS as receitas não operacionais. Consideramse receitas operacionais as oriundas dos serviços financeiros prestados pelas instituições financeiras (serviços remunerados por tarifas e atividades de intermediação financeira). Repetese aqui o que já firmado pela decisão de piso, em que “chegase à conclusão que a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, implementada pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, é inconstitucional e deve ser afastada também no âmbito administrativo”. Vêse, portanto, que em termos teóricos convergem para o mesmo ponto, tanto o entendimento do Fisco quanto ao alegado fato que sustenta a tese da Recorrente, de que não cabe Fl. 325DF CARF MF Processo nº 10280.901604/201352 Acórdão n.º 3401005.593 S3C4T1 Fl. 5 4 incidência da Contribuição para o PIS sobre receitas que estão fora do conceito de faturamento. Com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, do §1º do art.3º da Lei 9.718/98, sob o regime previsto pelo art. 543B do CPC, assentado como repercussão geral, abriu espaço para os contribuintes reverem suas bases de contribuição para o PIS e a COFINS e pleitearem junto ao fisco o ressarcimento de eventuais valores pagos a maior ou indevidamente. Pelo que ficou demonstrado no processo ora analisado, a Recorrente deu início com Pedido de Ressarcimento de contribuição para o PIS, do período de apuração 30/06/1999, alegando a existência de indébito fiscal pelo pagamento de valor a maior que o devido, pela inclusão na base de cálculo do PIS de valores referentes a receitas que não integram o conceito de faturamento, compreendido exclusivamente pelo produto das vendas de mercadorias e da prestação de serviços. A causa do pedido de ressarcimento é plausível, a controversa reside nas provas que o caso exige. Não basta que existam hipotéticos pagamentos da contribuição para o PIS sobre base de cálculo fora do alcance do conceito de faturamento, é preciso que exista a certeza do pagamento e seja líquido o valor requerido. A repetição de indébito fundase no princípio da legalidade, sob a premissa da existência de certeza e liquidez do crédito pleiteado. Não basta alegar, deverá ser provado àquilo que se requer. De acordo com o art. 170 do CTN, a compensação de débitos tributários só é autorizada com créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, da mesa forma deve ser tratado o pedido de ressarcimento. O Despacho Decisório respondeu ao interessado que o valor do indébito fiscal requerido não existe, pois o pagamento que lhe deu suporte (DARF) foi totalmente utilizado para quitar débito declarado em DCTF. A requerente em sua manifestação de inconformidade esclarece a razão de seu pedido, cujo crédito estaria respaldado por pagamento a maior que o devido por ter sido incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS, valores que estariam fora do alcance do conceito de faturamento, conforme declaração de inconstitucionalidade pelo STF do §1º do art.3º da Lei nº 9.718/98. Mas deixa de proceder a retificação da DCTF para que nos sistemas da SRFB fique registrado o crédito reivindicado. As provas trazidas aos autos com a manifestação de inconformidade, são o balancete e folhas do Razão do período de 01 a 30/06/1999, além de uma relação de contas e valores de receitas financeiras, cujo valor atribuído ao PIS S/ Receita Financeira diverge do valor do crédito pleiteado. Fl. 326DF CARF MF Processo nº 10280.901604/201352 Acórdão n.º 3401005.593 S3C4T1 Fl. 6 5 A decisão de piso confirma a posição da unidade de origem, atestando que incumbe a requerente demonstrar com provas hábeis, a composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Fundamenta o voto proferido pela DRJ/POR: Para que existisse algum saldo a restituir, seria necessário que, no mínimo, a interessada houvesse retificado sua DCTF até a transmissão do seu PER/Dcomp, fazendo constar o suposto débito inferior ao declarado, o que faria exsurgir a possibilidade de se alegar pagamento a maior. (...) Ocorre que para se aferir qual o valor exato da base de cálculo do PIS e da Cofins que deve ser afastado, é necessário que o contribuinte informe e comprove qual o montante total das receitas, para se apartar o faturamento das demais receitas. Mesmo diante das colocações feitas pela decisão de primeiro grau, a Recorrente nada de novo trouxe em seu Recurso Voluntário, insiste que o Fisco não se aprofundou na investigação dos fatos e quanto ao conjunto probatório ser insuficiente, a DRJ deveria ter convertido o julgamento em diligência, em atenção ao princípio da verdade material. Ora, quem alega deve provar e esse compromisso é do interessado que declarou existir indébito fiscal pelo pagamento a maior que o devido. As provas juntadas com o Recurso, praticamente são as mesmas que foram apresentadas com a Fl. 327DF CARF MF Processo nº 10280.901604/201352 Acórdão n.º 3401005.593 S3C4T1 Fl. 7 6 manifestação de inconformidade, o que diverge é a planilha (e fls.340): Insiste a Recorrente em inverter o ônus da prova, querendo que o Fisco faça o papel de demonstrar qual a receita que deu causa ao recolhimento do PIS no valor do DARF apresentado e qual a receita que deve ser excluída por motivo de ampliação indevida de sua base de cálculo. Outro ponto que depõe contra a Recorrente é a ausência de DCTF retificadora. Não há impedimento para que a DCTF seja retificada, inclusive há previsão normativa para isso, vide INRFB nº 1.110/2010: Art. 9º A alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. § 1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. A apresentação de DCTF Retificadora poderá ser acatada, inclusive, quando apresentada depois do despacho decisório, porém, sendo tempestiva a apresentação da manifestação de inconformidade contra o indeferimento do PER/DCOMP, situação em que a Delegacia da Receita Federal Fl. 328DF CARF MF Processo nº 10280.901604/201352 Acórdão n.º 3401005.593 S3C4T1 Fl. 8 7 do Brasil de Julgamento (DRJ) poderá baixar em diligência à Delegacia da Receita Federal (DRF). A administração tributária orienta sobre o tema através do Parecer Cosit nº 02/2015,de 28 de agosto de 2015, cuja ementa se deu nos seguintes termos: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário. (...) É lamentável o fato de a Recorrente pleitear a restituição de um crédito que teoricamente lhe assiste razão, com direito assegurado, mas que de fato não consegue fazer prova de sua existência. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 329DF CARF MF
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Numero do processo: 16327.720694/2016-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Feb 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
PROCESSOS DISTINTOS. ÓRGÃOS JULGADORES COMPETENTES. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÕES ADMINISTRATIVAS DIVERGENTES. POSSIBILIDADE. Não vinculam as decisões administrativas proferidas por órgãos julgadores distintos, exaradas no exercício de suas respectivas competências.
AUDITORIA FISCAL. PERÍODO DE APURAÇÃO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO DE FATOS, OPERAÇÕES, REGISTROS E ELEMENTOS PATRIMONIAIS COM REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA FUTURA. Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança (Súmula CARF nº 116).
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. REFLEXO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Deve ser anulada contabilmente a amortização de ágio que, após interposição de empresa veículo que dissimula o real adquirente, surge sem substância econômica no patrimônio da investida.
Numero da decisão: 1402-003.574
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, REJEITAR a conexão da presente exigência com aquela veiculada nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/2010-34, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa (Relatora). Designado para redigir o voto vencedor neste tópico, o Conselheiro Marco Rogério Borges; por unanimidade de votos, AFASTAR a arguição de decadência; por voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso voluntário, mantendo as reduções de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL decorrentes de glosa de amortização de ágio no período autuado, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
PAULO MATEUS CICCONE - Presidente Substituto.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.
(documento assinado digitalmente)
MARCO ROGÉRIO BORGES - Redator designado.
Participaram do julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente Substituto).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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ÓRGÃOS JULGADORES COMPETENTES. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÕES ADMINISTRATIVAS DIVERGENTES. POSSIBILIDADE. Não vinculam as decisões administrativas proferidas por órgãos julgadores distintos, exaradas no exercício de suas respectivas competências. AUDITORIA FISCAL. PERÍODO DE APURAÇÃO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO DE FATOS, OPERAÇÕES, REGISTROS E ELEMENTOS PATRIMONIAIS COM REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA FUTURA. Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, devese levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança (Súmula CARF nº 116). TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. REFLEXO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Deve ser anulada contabilmente a amortização de ágio que, após interposição de empresa veículo que dissimula o real adquirente, surge sem substância econômica no patrimônio da investida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 06 94 /2 01 6- 28 Fl. 668DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 669 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, REJEITAR a conexão da presente exigência com aquela veiculada nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/201034, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa (Relatora). Designado para redigir o voto vencedor neste tópico, o Conselheiro Marco Rogério Borges; por unanimidade de votos, AFASTAR a arguição de decadência; por voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso voluntário, mantendo as reduções de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL decorrentes de glosa de amortização de ágio no período autuado, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) PAULO MATEUS CICCONE Presidente Substituto. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Relatora. (documento assinado digitalmente) MARCO ROGÉRIO BORGES Redator designado. Participaram do julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente Substituto). Fl. 669DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 670 3 Relatório BANCO CACIQUE S/A, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo SP que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra as reduções de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL apurados no anocalendário 2011, no valor de R$ 77.864.117,41. Consta da decisão recorrida o seguinte relato: 1. DAS AUTUAÇÕES Este processo trata de autos de infração (fls. 2 a 10), lavrados para redução de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL do anocalendário de 2011. Foram apuradas duas infrações, a saber: a) Falta de adição, na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de despesas de amortização de ágio, no total de R$57.384.280,56 (termo de verificação fiscal de fls. 12 a 22); b) Glosa de despesas consideradas desnecessárias, relativas a comissões pagas à Cacique Promotora de Vendas, no montante de R$20.479.836,85 (termo de verificação fiscal de fls. 24 a 31). Sintetizamse a seguir as alegações apresentadas pela fiscalização. 1.1. Amortização de ágio No termo de verificação fiscal de fls. 12 a 22, a fiscalização alega que os autos de infração foram lavrados “em razão da diminuição das bases de cálculo dos tributos por valor de amortização de ÁGIO pago em operação de aquisição do Banco Cacique S.A. pelo Banco Société Générale Brasil, na qual o referido ágio, por meio de engenharia societária e procedimentos contábeis, findou por ficar registrado na contabilidade do Banco Cacique S.A., passando, então, a ser amortizado fiscalmente, sem o atendimento de condição essencial imposta no artigo 7º da Lei 9.532/97, qual seja, a legítima incorporação da companhia adquirida pela adquirente, (ou a incorporação reversa, prevista no art. 8º)”. A fiscalização transcreve reportagens de fevereiro de 2007 referentes à aquisição do Banco Cacique pelo Société Générale. Ressalta que, embora as notícias veiculadas na imprensa descrevam a compra do Banco Cacique pelo Société Générale, o fato concreto foi a assinatura, em 25/02/2007, do Contrato de Compra/Venda das quotas representativas de 100% do capital social da Cacipar Comércio e Participações Ltda. (Cacipar), holding que detinha 100% das ações do Banco Cacique. Alega que, se o negócio fosse realizado como originalmente acordado, o Banco Société Générale Brasil teria 100% do capital social da Cacipar que, por sua vez, teria 100% do capital social do Banco Cacique. Fl. 670DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 671 4 Informa a fiscalização que foi pago valor superior ao patrimônio líquido da Cacipar, o que gerou um ágio que teve por fundamento a expectativa de rentabilidade futura (art. 20, §2º, “b”, do DecretoLei nº 1.598/77). Alega que o valor do ágio pago por rentabilidade futura pode ter um dos seguintes tratamentos tributários, conforme disciplinado pelos artigos 384 e 392 do RIR/99: a) ser utilizado no momento da alienação da participação societária adquirida, compondo o custo de aquisição do investimento e, assim, reduzindo o ganho de capital; ou b) ser amortizado à razão de 1/60 por mês a partir do momento em que ocorrer a absorção (em virtude de incorporação, fusão ou cisão) da participação societária adquirida. A fiscalização alega que, no caso, não ocorreu nenhuma das duas hipóteses, visto que subsistem as duas empresas, o Banco Société Générale Brasil e o Banco Cacique, sendo aquela controladora e detentora de 100% das ações desta. Alega que, embora a legislação tributária tenha previsto apenas as duas hipóteses acima descritas, foram desenvolvidos métodos que visam a antecipar a dedução fiscal do ágio pago por expectativa de rentabilidade futura sem a efetiva extinção da real companhia adquirida, ou da adquirente, nos casos de incorporação reversa. Sustenta que, dentre esses métodos, proliferam aqueles que utilizam as denominadas “empresas veículo”, que são pessoas jurídicas que não exercem qualquer atividade empresarial, criadas e utilizadas exclusivamente para, em planejamentos fiscais, “transportar” o ágio de uma empresa para outra. Alega que a “empresa veículo” normalmente é constituída sob a forma de empresa de participações, pois não exerce atividade empresarial operacional. Acrescenta que, via de regra, são “empresas de prateleira”, ou seja, pessoas jurídicas formalmente constituídas perante os órgão de controle (Receita Federal, Junta Comercial, etc), mas que não têm o propósito de exercer atividade empresarial, sendo oportunamente transferidas para interessados, mediante a alteração no quadro societário. A fiscalização relata que, em 07/03/2007, dez dias depois da assinatura do contrato de compra das quotas da Cacipar, o Banco Société Générale adquiriu e transferiu para si as quotas da “empresa de prateleira” Marigane Participações Ltda, CNPJ 08.631.625/0001631, que teve sua razão social alterada para Trancoso Participações Ltda. Informa que, na mesma data de aquisição da Trancoso, o Banco Société Générale realizou a cessão dos seus direitos de aquisição da Cacipar para a sua recém adquirida companhia, que não dispunha ainda dos recursos necessários para efetuar o pagamento pela aquisição da Cacipar. Relata a fiscalização que a operação foi efetivada em 30/11/2007, após a aprovação pelo Banco Central, data em que o Banco Société Générale Brasil aportou capital na Trancoso, possibilitando o pagamento de R$888.372.854,00 pela aquisição de quotas representativas de 100% do capital social da Cacipar, que tinham valor de 1 Essa pessoa jurídica foi constituída em 16/01/2007 pelos sócios S&A Serviços Empresariais Ltda e Diva Maria Batista Martins Ramalho, sendo que esta última era sócia, em 2010, de mais de 20 pessoas jurídicas, todas elas apresentando o termo "Participações" em sua razão social e sem receita declarada ou atividade informada. Fl. 671DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 672 5 patrimônio líquido de R$317.809.235,16, resultando em um ágio de R$570.563.618,89. A estrutura societária ficou assim configurada: A fiscalização alega que a inserção de uma “empresa veículo” na estrutura organizacional de controle do Banco Cacique teve o propósito exclusivo de aproveitar um benefício fiscal previsto em lei para as hipóteses específicas que promovem novas situações econômicosocietárias, alcançadas somente quando realmente efetivadas. Relata que o passo seguinte foi a incorporação, em 31/10/2008, da Cacipar e da Trancoso pelo Banco Cacique (incorporação reversa), passando este a amortizar o valor do ágio à razão de 1/120 mensais, sem adicionar esses valores na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Sustenta que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Carf manifestou diversas vezes o entendimento de que não é possível a amortização do ágio se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Alega que, no presente caso, o investimento adquirido (Banco Cacique) subsiste no patrimônio do investidor original (Banco Société Générale), não sendo permitida a amortização fiscal do ágio. Sustenta que não é possível qualificar a Trancoso (que serviu exclusivamente como empresa veículo do ágio) como investidora original, uma vez que os recursos financeiros para aquisição foram aportados pelo Banco Société Générale na efêmera companhia com o propósito exclusivo de realizar o pagamento antes acordado entre comprador e vendedores para em seguida extinguila. A fiscalização alega que a regra geral quanto ao tratamento de ágios pagos na aquisição de investimentos em participações societários encontrase prevista no art. 25 do Decretolei nº 1.598/77, que tinha a seguinte redação em 2011 (posteriormente alterada pela Lei nº 12.973/2014): Fl. 672DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 673 6 “Art. 25 As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.“(Redação dada pelo Decretolei nº 1.730, de 1979) Acrescenta que o citado art. 33 do Decretolei nº 1.598/77 permite a dedução do ágio no momento em que a sociedade investidora realiza a alienação da participação. Reproduzse abaixo esse dispositivo com a redação vigente em 2011: “Art. 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.(Redação dada pelo Decreto lei nº 1.730, de 1979) (...)” A fiscalização relata que os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 trouxeram exceções à regra geral prevista no art. 25 do Decretolei nº 1.598/77: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea “b” do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anoscalendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. Fl. 673DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 674 7 § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” Alega a fiscalização que os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 estabelecem a confusão patrimonial (causada pela incorporação, fusão ou cisão das companhias investidora e investida) como requisito essencial ao aproveitamento do benefício fiscal da dedutibilidade de custo de aquisição de participação societária, quando atribuível ao ágio por rentabilidade futura. Argumenta que, no caso, não houve a confusão patrimonial entre a investidora e a investida, visto que subsistem o Banco Société Générale Brasil e o Banco Cacique, não sendo permitida a amortização do ágio para fins fiscais. A fiscalização apurou que, no ano de 2011, o Banco Cacique não adicionou nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores correspondentes às despesas contábeis registradas pela amortização de ágio na conta 8.1.8.10.20.001 no valor total de R$57.384.280,56, devendo ser lavrados autos de infração face às infrações apuradas. 1.2. Glosa de despesas referentes a comissões [...] 2. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada das autuações em 10/11/2016 (fls. 43 e 44), a contribuinte apresentou, em 08/12/2016, a impugnação de fls. 99 a 159, acompanhada dos documentos de fls. 160 a 503, com as alegações a seguir sintetizadas. 2.1. Do objeto da impugnação Preliminarmente, a impugnante afirma expressamente que deixa de recorrer quanto à glosa de R$20.479.636,85 referente a despesas com pagamento de comissões à Cacique Promotora de Vendas (fls. 103 e 104) e informa que realizará os devidos ajustes nos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL. Fl. 674DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 675 8 Por outro lado, ressalta que contesta integralmente os lançamentos relativos à amortização do ágio, apresentando as alegações sintetizadas a seguir. 2.2. Da preclusão/decadência da possibilidade do Fisco questionar a origem do ágio A impugnante destaca que o ágio em questão, apurado na aquisição da Cacipar pela Trancoso, surgiu em novembro de 2007. Alega que a fiscalização não poderia, em 2016, questionar os fatos contábeis societários que deram origem ao referido ágio, face ao decurso do prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 150, §4º, do CTN. Argumenta que os fatos geradores do IRPJ e da CSLL correspondem à obtenção de resultados que provocam acréscimo patrimonial. Assim, a contagem do prazo decadencial deve ter início no momento em que os fatos jurídicos formadores desse acréscimo patrimonial forem reconhecidos, ou seja, no presente caso, a partir da origem do ágio. Ante o exposto, sustenta que deve ser reconhecida a decadência integral dos créditos tributários. 2.3. Da dedutibilidade das despesas de amortização do ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL A impugnante alega que a aquisição da Cacipar pela Trancoso gerou um ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, fato que não foi questionado pela fiscalização. Ressalta que o fundamento econômico adotado encontrase comprovado por estudo realizado pelo Banco UBS Pactual em fevereiro de 2007, escrito originalmente em inglês e traduzido para o português (docs. 04 e 05 – fls. 297 a 432). Acrescenta que, posteriormente, em outubro de 2008, foi elaborado estudo a respeito da expectativa de rentabilidade futura da Cacipar pela KPMG, que ratifica o estudo elaborado anteriormente (doc. 07 fls. 437 a 476). Destaca ainda que um parecer técnico elaborado pelo Prof. Eliseu Martins atesta a existência de demonstração que justifique a classificação do ágio como decorrente de expectativa de rentabilidade futura (doc. 08 – fls. 477 a 503). Assim, alega estar devidamente comprovado que o ágio teve por fundamento a expectativa de rentabilidade futura da investida (art. 385, §2º, II, e §3º, do RIR/99). A impugnante alega que, caso haja incorporação entre a sociedade investidora e a investida que tenha sido adquirida com ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, tal ágio pode ser amortizado à razão de 1/60 ao mês, face ao disposto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Sustenta que a dedutibilidade fiscal do ágio teve por objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições. Acrescenta que o Projeto de Lei nº 2.922/2000, que tentou revogar o art. 7º, III, da Lei nº 9.532/97, foi rechaçado pela Comissão de Finanças e Tributação sob o argumento de que os benefícios advindos do fomento de aquisição de empresas superam as reduções fiscais geradas pela amortização do ágio. Conclui assim que o aproveitamento do ágio decorrente de aquisição de sociedades representa mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei e incentivado pelo próprio Governo, e não um planejamento tributário. Fl. 675DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 676 9 Feitas essas considerações, a impugnante passa a contestar a alegação da fiscalização de que a Trancoso se caracteriza como empresa veículo. A impugnante alega que a Trancoso era uma verdadeira empresa de participações (holding), concebida antecipadamente para, dentre outras atividades e finalidade, deter a participação do Société Générale na Cacipar, dada a manifesta diferença entre os objetos sociais do Société (mais abrangente, com foco em banco de investimento) e do Banco Cacique (mais específico, focado em crédito consignado), e de forma a melhor segregar as respectivas atividades. Destaca que, entre a aquisição da Trancoso pelo Société e a posterior aquisição da Cacipar pela Trancoso, transcorreramse aproximadamente nove meses. Além disso, entre a aquisição da Trancoso pelo Société e sua extinção por incorporação pelo Banco Cacique, passaramse quase dois anos. Sustenta que esse longo período de tempo em atividade é uma diferença fundamental entre a Trancoso e uma empresa veículo. Alega que a aquisição da Cacipar pela Trancoso (holding) também se justifica em razão de a aquisição de uma instituição financeira por outra já existente é muito mais complexa do ponto de vista de documentação necessária, certidões e registros obrigatórios, do que a aquisição por meio de uma empresa criada para esse fim. Ressalta que a estrutura societária desenhada à época, ao contemplar uma holding para deter a participação societária a ser adquirida, não só era plenamente conveniente e justificada do ponto de vista empresarial, como seguia à risca prática desde muito tempo verificada no mundo dos negócios, como demonstram as estruturas societárias de diversos grupos empresarias, inclusive do setor financeiro. A impugnante sustenta que a criação da Trancoso teve finalidade negocial e não exclusivamente fiscal, visto que a dedutibilidade fiscal do ágio também ocorreria sem a sua participação no negócio. Alega que, ainda que a Cacipar fosse adquirida diretamente pelo Société, a despesa referente à amortização do ágio gerado nessa aquisição poderia ser deduzida pelo Société, bastando que fosse realizada a incorporação da Cacipar pelo Société, o que resultaria na mesma estrutura societária que foi alcançada no caso concreto. Sustenta que a aquisição da Cacipar pela Trancoso não trouxe qualquer prejuízo ao erário, uma vez que, ao final, o efeito fiscal da realização da operação por meio da Trancoso foi o mero deslocamento do aproveitamento fiscal do ágio do Société para o Banco Cacique (impugnante), sendo as duas empresas sediadas no Brasil. A impugnante descreve uma hipótese em que a aquisição da Cacipar poderia ter sido feita diretamente pelo Société e o ágio amortizado pelo Banco Cacique. Alega que o Société poderia adquirir a Cacipar, registrando o ágio em seu ativo. Posteriormente o Société poderia realizar uma cisão parcial, com versão do investimento na Cacipar e respectivo ágio, sendo que a parcela cindida seria incorporada pela Cacipar. Em seguida, o Banco Cacique incorporaria a Cacipar, registrando o ágio em seu ativo e passando a amortizálo. Destaca que o resultado final seria o mesmo verificado no caso concreto, sem a criação da Trancoso. Assim, conclui que a Trancoso não pode ser considerada como empresa veículo, visto que não era necessária ao surgimento e aproveitamento fiscal do ágio. Sustenta que a aquisição da Cacipar pela Trancoso gerou até um ganho para o Fisco, na medida em que o aporte de capital feito pelo Société na Trancoso seguido Fl. 676DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 677 10 do pagamento aos vendedores gerou duas incidências de CPMF, cada uma superior a três milhões de reais. Ressalta que a utilização da Trancoso não trouxe nenhum prejuízo ao erário, vez que não foi um meio necessário ao aproveitamento fiscal do ágio; pelo contrário, gerou um ganho para o Fisco pela segunda incidência de CPMF, sendo improcedente a alegação de que teve por finalidade a economia tributária. A impugnante alega que a sociedade holding desempenha funções peculiares previstas no ordenamento jurídico, atendendo plenamente ao seu objeto social com a mera detenção de participação societária em outras companhias. Sustenta que a sociedade holding pura não é constituída para ter empregados, na medida em que seu objeto social corresponde unicamente a deter participações societárias em outras companhias. Da mesma forma, é natural que não possua outra fonte de receitas que não os lucros e dividendos recebidos de suas investidas, que só receberá após a efetivação de sua primeira aquisição. Alega que, no caso, o recebimento de recursos do controlador (Société) apenas corrobora a personificação jurídica da Trancoso, que utilizou os recursos recebidos na estrita consumação de seu objeto social. Destaca que a Trancoso é a real adquirente da Cacipar, devendo o ágio ser registrado em seu patrimônio. Acrescenta que, tendo sido a Trancoso incorporada pelo Banco Cacique, ocorreu a confusão patrimonial que justifica a amortização do ágio. A impugnante sustenta que a existência de sociedade cujo objeto social seja a mera detenção de outra sociedade está expressamente prevista no art. 2º, §3º, da Lei das S.A. Destaca que esse dispositivo legal indica que a participação é facultada para beneficiarse de incentivos fiscais. Acrescenta que a própria legislação tributária, por meio do art. 31 da Lei nº 11.727/2008, reconhece a holding pura como sociedade válida para todos os fins. A impugnante contesta a alegação da fiscalização de que a Trancoso era desprovida de propósito negocial. Alega que a criação da Trancoso teve por finalidade praticar a aquisição desejada, de forma que se pudesse reduzir a complexidade da transação e evitar custos desnecessários, além de manter claramente segregadas duas atividades distintas: a do Banco Société (banco de investimentos) e a do Banco Cacique (empréstimo consignado). Ad argumentandum, ainda que a criação da Trancoso não tivesse servido a nenhum fim empresarial, alega a impugnante que o ordenamento jurídico não traz em nenhum de seus dispositivos o conceito de propósito negocial. Assim, ao estabelecer a falta de propósito negocial como fundamento para análise da dedutibilidade da despesa com ágio, a fiscalização criou obrigação tributária não prevista na norma legal. Acrescenta que a falta de propósito negocial não se subsume a nenhuma hipótese de incidência tributária. A impugnante alega que o Fisco não pode adentrar na liberdade individual dos contribuintes na gestão de seus negócios. Destaca que a liberdade de auto organização sempre foi tida como resultado das garantias asseguradas por diversos princípios constitucionais. Acrescenta que, não havendo norma que proíba a pessoa jurídica de realizar a operação de determinada maneira, não se pode impedila de realizála, partindose de premissas baseadas exclusivamente em fins arrecadatórios, sob pena de se afrontar a liberdade contratual, a liberdade de exercício da atividade econômica e a autonomia da vontade das partes contratantes. Fl. 677DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 678 11 Ad argumentandum, caso se considere a Trancoso uma empresa veículo, a impugnante alega que o Carf vem reiteradamente rejeitando as tentativas da fiscalização de atribuir às empresas veículo a característica de abuso, aceitando a existência de tais sociedades nas estruturações societárias que envolvam aproveitamento do ágio, desde que da utilização destas não resulte uma economia tributária que, de outra forma não seria obtida. Cita diversos acórdãos do Carf nesse sentido, inclusive o acórdão nº 1301001505, proferido nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/201034, que trata do mesmo ágio ora debatido. Alega que essa decisão deve ser aplicada a este processo, para que não sejam proferidas decisões distintas sobre a mesma matéria. 2.4. Ad argumentandum Da inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização Caso se considere indedutível a despesa com amortização de ágio na apuração do lucro real, o que admite apenas a título argumentativo, alega a impugnante que essa despesa não poderia ser adicionada na apuração da base de cálculo da CSLL por ausência de previsão legal. Sustenta que a CSLL tem normas específicas que tratam das adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de cálculo, as quais nem sempre são as mesmas aplicáveis ao IRPJ. Acrescenta que, apesar de possuírem as mesmas regras de apuração e pagamento, os tributos em questão não observam as mesmas regras de dedutibilidade de despesas. No caso, alega que não há previsão legal que permita a adição de despesa de amortização de ágio na base de cálculo da CSLL, não sendo aplicáveis as regras próprias do IRPJ. Assim, ainda que seja mantida a autuação em relação ao IRPJ, conclui que deve ser cancelado o auto de infração de CSLL. 2.5. Do pedido Ante o exposto, a impugnante requer seja conhecida e provida a impugnação, com o consequente cancelamento dos autos de infração de IRPJ e de CSLL lavrados em decorrência da amortização do ágio pago na aquisição da Cacipar pela Trancoso, bem como o restabelecimento dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL compensados de ofício pela fiscalização. É o relatório. A Turma julgadora, além de declarar a definitividade da acusação não contestada, rejeitou os argumentos opostos contra a glosa de amortização de ágio aduzindo que: · O prazo decadencial começa a fluir apenas no momento em que é realizada a amortização do ágio, pois somente a partir daí é possível cogitar inércia do Fisco. · A Fiscalização restringiu sua contestação à inocorrência de confusão patrimonial entre a investidora e a investida, visto que o verdadeiro investidor é o Banco Societé Génerale Brasil e não a Trancoso, Fl. 678DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 679 12 circunstância na qual devem ser adotado o entendimento manifestado pelo conselheiro André Mendes de Moura no acórdão 9101002312, de 03/05/2016, da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF. · Sob as premissas expostas no referido julgado, e tendo em conta que o real adquirente da Cacipar é o Banco Société Générale Brasil, pois foi ele quem encomendou o estudo de avaliação do investimento, acreditou em sua maisvalia, efetuou as negociações com os sócios da Cacipar e desembolsou os recursos financeiros necessários à aquisição, conforme expresso no estudo efetuado pelo UBS Pactual, no "Contrato de compra de quotas sob condições precedentes e outras avenças". · Ademais, não procede a alegação da impugnante de que Transcoso fora concebida antecipadamente para deter a participação da Cacipar porque à época da referida contratação ela era apenas uma "empresa de prateleira". Somente em 07/03/2007, ou seja, após a assinatura do contrato de compra/venda das quotas da Cacipar, a Marigane foi transferida para o Banco Société Générale Brasil. Nessa mesma data, seu nome empresarial foi alterado para Trancoso e o Banco Société Générale Brasil efetuou a cessão dos direitos do referido contrato de compra/venda das quotas da Cacipar. · As alegações de que a Trancoso possuía outras finalidades, bem como de que a aquisição de uma instituição financeira por outra seriam mais complexa, não afetam as conclusões adotadas, até porque já havia uma holding na estrutura societária: a Cacipar, controladora do Banco Cacique, a evidenciar que a Trancoso teve finalidade tributária, qual seja transferir o ágio para que ele fosse amortizado pelo Banco Cacique. · Quanto às cogitações de outros operações que permitiriam a amortização da ágio, observouse que o litígio ora em julgamento se refere aos fatos ocorridos, não cabendo apreciar efeitos tributários de hipóteses não concretizadas no mundo fenomênico, consoante entendimento expresso no Acórdão nº 1103001.102. Até porque, ao optar por realizar a operação com a interposição da Trancoso, o grupo empresarial deve se submeter aos efeitos jurídicos dos atos efetivamente praticados que, como se verá adiante, impediram a aplicação da norma legal permissiva da dedutibilidade da amortização do ágio. · A natureza meramente instrumental da Trancoso fica evidente no relatório de avaliação econômico financeira elaborado pela KPMG em outubro de 2008, e as notícias publicadas à época evidenciam que, em essência, a operação realizada foi a aquisição do Banco Cacique pelo Banco Societé Générale. Fl. 679DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 680 13 · Classificando a construção de artificial, destacando a inocorrência da extinção do investimento por confusão patrimonial e admitindo o propósito negocial como critério para dedutibilidade do ágio, concluiu que o procedimento adotado pelo investidor de interposição de empresaveículo na operação de aquisição de investimentos não se encontra respaldado pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, porque descumpridos os requisitos legais ali previstos, e ainda que a função dessas normas jurídicas seja o estímulo a investimentos e reorganizações societárias, somente se observados os preceitos legais em vigor é que poderá ser reconhecida a validade jurídica da dedutibilidade da amortização fiscal do ágio. Ademais, mesmo se a interposição de empresasveículo na aquisição de investimentos não estivesse vedada, para que se desse regularmente a amortização fiscal do ágio necessária a extinção do investimento, por confusão patrimonial, mediante incorporação, entre investidoras e investida, o que não ocorreu no caso em análise. · Rejeitou a alegação de que a norma aplicável ao IRPJ não se aplicaria à CSLL, citando os art. 57 da Lei nº 8.981/95 e o art. 28 da Lei nº 9.430/96, bem como os arts. 38, 44 e 75 da Instrução Normativa SRF nº 390/2004, para concluir que a legislação relativa à CSLL adotou o mesmo disciplinamento contido na legislação do IRPJ quanto ao registro e ao tratamento a ser dispensado ao ágio, inclusive no que concerne à sua amortização. Cientificada da decisão de primeira instância em 06/07/2017 (fl. 545), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 02/08/2017 (fls. 546/615), no qual deduz os argumentos a seguir sintetizados. Afirma que todas as operações societárias que acarretaram no aproveitamento do ágio pelo Recorrente foram praticadas de forma legal e com o conhecimento dos órgãos competentes, até porque o lançamento não foi acrescido de multa qualificada. Defende que os atos societários não sejam considerados isoladamente, pois as operações são parte de um contexto maior de expansão das atividades do Grupo francês Société Générale no Brasil. Entende que se a Fiscalização se pautasse sob esta ótica, teria constatado, como já o foi, de forma definitiva, por este E. CARF nos autos do Processo Administrativo nº 16327.001743/201034, que o aproveitamento do ágio pelo Recorrente não representou um fim em si mesmo, mas decorrência da efetiva aquisição de importante participação societária em operação realizada entre partes independentes. Destaca as principais “fotografias”, que compõem o “filme” das operações implementadas para a aquisição do Recorrente pelo Grupo Société Générale, nas quais se perceberá a validade de cada passo adotado pelo Grupo, bem como o sentido econômico e o propósito negocial de toda essa operação realizada nos exatos termos da legislação em vigor à época dos fatos: · Contrato de Compra de Quotas sob Condições Precedentes e Outras Avenças (“Contrato de Compra” – doc. 03 juntado à Impugnação) celebrado entre o Banco Société Générale Brasil S/A. (“Société”) celebrou com a Sra. Maria Yolanda Cerqueira Coimbra, o Sr. Cesário Fl. 680DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 681 14 Coimbra Neto, o Sr. Sérgio Coimbra e a Sra. Daniela Cerqueira Coimbra (“Vendedores”), tendo por objeto 100% das quotas representativas do capital da Cacique Comércio e Participações Ltda. (“Cacipar”), detidas pelos Vendedores, destacando que a Cacipar, juntamente com Terceiros, detinha ações do Recorrente; · Aquisição da empresa Marigane pelo "Société" em 07/03/2007, com alteração de sua denominação para "Trancoso" e cessão de seu direito de adquirir as quotas da "Cacipar" à "Trancoso"; · Aquisição das quotas da "Cacipar" detidas pelos "Vendedores" pela "Trancoso" em 30/11/2007; e · Deliberação da incorporação da "Cacipar" e da "Trancoso" pelo Banco Cacique em 31/10/2008. A "Trancoso", assim, teria recebido o direito de adquirir as quotas da Cacipar detidas pelos Vendedores, nos termos do Contrato de Compra. Solicitada uma avaliação da Cacipar, a Trancoso adquiriu as quotas dessa sociedade, tomando como base o estudo de avaliação realizado, à época, pelo Banco UBS Pactual em inglês (doc. 04 juntado à Impugnação), posteriormente traduzido pelo Recorrente (doc. 05 juntado à Impugnação). Nessa operação teria se verificado a geração de um ágio, uma vez que o valor de patrimônio líquido da Cacipar era inferior ao que foi pago pela Trancoso, conforme reconhecido pelo Sr. Agente Fiscal ao mencionar que o Banco Société Générale Brasil aportou capital na Trancoso, no valor de R$ 930.523.599,00, possibilitando que fosse pago o valor de R$ 888.372.854,00 pela aquisição das quotas (100%) da CACIPAR, as quais tinham valor de patrimônio líquido de R$ 317.809.235,16, resultando em um ágio de R$ 570.53.618,89. Referido ágio estaria fundamentado no estudo de expectativa de rentabilidade futura realizado (docs. 04 e 05 juntados à Impugnação). Seguiuse, então, a incorporação pelo Banco Cacique da "Cacipar" e da "Trancoso", pelo que o ágio antes registrado na Trancoso passou aos registros contábeis do Recorrente, porque a Trancoso era uma verdadeira empresa de participações (holding), concebida antecipadamente para, dentre outras atividades e finalidades, deter a participação do Société na Cacipar, dada a manifesta diferença entre os objetos sociais do Société (mais abrangente, com foco em banco de investimento) e do Banco Cacique (mais específico, focado em crédito consignado), e de forma a melhor segregar as atividades respectivas. Argumenta que o Société, por questões administrativas e empresariais, não pretendia, no primeiro momento, unir dois ramos distintos de atuação no mercado financeiro, o que não poderia ter sido questionado pelo Sr. Agente Fiscal, à luz do princípio da livre iniciativa. E conclui serem plenamente justificáveis as operações societárias realizadas pelo Recorrente, sendo legítimo o seu direito à amortização fiscal do ágio, após à Incorporação da Cacipar e da Trancoso pelo Recorrente, sendo inadmissível a acusação fiscal de que a "Trancoso" seria uma empresa veículo sem propósito negocial. Argúi a preclusão/decadência da possibilidade do Fisco questionar a origem de parte dos ágios no presente caso, dado que o ágio, como elemento contábil e societário surgiu em novembro de 2007, e já estaria alcançado pela decadência em 10/11/2016. Cita Fl. 681DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 682 15 doutrina neste sentido e julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes que amparariam seu entendimento. Na sequência, discorre sobre os requisitos para amortização fiscal do ágio, reportandose às referências da Lei nº 6.404/76 acerca do ágio apurado em aquisição de participação societária e ao regramento da Instrução CVM nº 247/96, vigente à época dos fatos, bem como às disposições dos arts. 20 e 25 do DecretoLei nº 1.598/77. Aborda os dispositivos que regem a incorporação de sociedades na Lei nº 6.404/76, destacando que a incorporação reversa sujeitase ao mesmo tratamento tributário, bem como a relevância das razões econômicas do ágio para fins tributário. Defende que a dedutibilidade fiscal do ágio gerado na aquisição de sociedades teve como objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições, tais como as ocorridas em processos de privatização, de modo que o aproveitamento fiscal do ágio representa um efeito positivo para o alienante, uma vez que a dedutibilidade do ágio refletida no fluxo de caixa futuro do negócio adquirido tem impacto positivo no preço a ser ofertado pelo adquirente. Mas ressalta que a referida regra fiscal não se restringe às operações de fusão e aquisição decorrentes de processos de privatização, a evidenciar que a regra dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 tem como objetivo beneficiar situações como a do presente caso, pois torna mais atraente a realização dos vultosos investimentos necessários para a aquisição de sociedades. Acrescenta que a tentativa de revogação daquela norma foi rechaçada pela Comissão de Finanças e Tributação, já que os benefícios advindos do fomento de aquisição de empresas superam as reduções fiscais geradas pela amortização do ágio, transcrevendo a justificativa expressa no Projeto de Lei nº 2.922/2000 e o voto que suprimiu aquela pretensão. Conclui, assim, que não resta dúvida que o aproveitamento do ágio decorrente da aquisição de sociedades, como trata o presente caso, representa a mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei, inclusive incentivado pelo próprio Governo, e não um planejamento tributário, sendo desarrazoada a pretensão do Fisco de impor óbices inexistentes ao gozo desse direito. Afirma o cumprimento dos requisitos legais acerca da vinculação do fundamento econômico do ágio a rentabilidade futura, reportandose a doutrina e aos dispositivos legais que regem a matéria, bem como aos estudos apresentados como prova do fundamento, destacando sua contemporaneidade e validade, inclusive conforme parecer apresentado neste sentido, defendendo que prestados esses esclarecimentos, em que pese o laudo de rentabilidade futura não tenha sido objeto da presente autuação fiscal, não restam dúvidas acerca do cumprimento do artigo 385, §3° do RIR/99 pelo Recorrente, como reconheceu, inclusive, o I. Professor Eliseu Martins, motivo pelo qual os autos de infração deverão ser cancelados por este E. CARF. Opõese, então, à equivocada conclusão do Acórdão Recorrido quanto à suposta utilização da Trancoso como empresa “veículo”, no intuito único de possibilitar o aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição da Cacipar, novamente descrevendo a negociação anterior promovida pelo "Société", mas destacando a inclusão de autorização excepcional e expressa (cláusula 9.5) para que o Société pudesse ceder o contrato e seus direitos e obrigações decorrentes do contrato a uma controlada (já que não havia tempo hábil para constituir a holding antes da celebração do contrato, dado o cronograma da operação imposto pelos vendedores, em meio a um processo competitivo de venda da Cacipar – fato não questionado pela Fiscalização), bem como observando que a aquisição da "Trancoso" se deu dias após a celebração do contrato, em março de 2007, quando sua consumação ainda era incerta e se achava sujeita à verificação de uma série de condições suspensivas (cláusula 4.1), Fl. 682DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 683 16 seguindose a cessão a ela de seus direitos e obrigações sob o contrato de compra e venda a ela (fato não questionado pela Fiscalização). Esclarece que oito meses depois, verificadas as condições suspensivas previstas no contrato, o Société aportou capital em dinheiro na Trancoso, e a Trancoso adquiriu a Cacipar, mediante o pagamento do preço aos vendedores, bem como que depois de mais onze meses, portanto quase 2 (dois) anos depois da aquisição pela Trancoso dos direitos oriundos do contrato de compra e venda, a Trancoso foi incorporada pelo Recorrente, o que evidenciaria que a Trancoso era uma verdadeira empresa de participações (holding), concebida antecipadamente para, dentre outras atividades e finalidades, deter a participação do Société na Cacipar, dada a manifesta diferença entre os objetos sociais do Société (mais abrangente, com foco em banco de investimento) e do Banco Cacique (mais específico, focado em crédito consignado), e de forma a melhor segregar as atividades respectivas. Discorda, assim, da conclusão da decisão recorrida, porque a Trancoso não foi adquirida pelo Banco Société unicamente para propósitos tributários, até porque a aquisição de uma instituição financeira por outra já existente, assim como de uma empresa por outra já existente (em atividade há muito tempo, com uma série de obrigações já assumidas) é muito mais complexa do ponto de vista de documentação necessária, certidões e registros obrigatórios, do que a aquisição por meio de uma empresa criada para esse fim. Quanto à referência do acórdão recorrido à ausência de especificações das complexidades, entende que elas independem de maiores divagações para o seu reconhecimento, por ser notória a existência de um regime jurídico específico para as instituições financeiras, cabendo ao Banco Central do Brasil a competência para conceder autorizações para que alterações societárias sejam realizadas. Tal regime seria rígido, tornando qualquer alteração societária muito mais lenta e complexa, se comparadas ao regime comum, sendo que no momento da aquisição da Recorrida, o engessamento societário não coadunava com os propósitos mercantis pretendidos. A holding "Trancoso", assim, teria sido utilizada como uma alternativa aos inúmeros limites e restrições postos às alterações societárias em instituições financeiras, como é o caso do Banco Société. Acrescenta que a estruturação societária contemplando uma holding para aquisição de participação societária, além de conveniente e justificada sob a ótica empresarial e de mercado, constitui prática antiga, inclusive no setor financeiro. Mas observa que a criação da "Trancoso" não era necessária para a amortização do ágio, vez que, sendo a aquisição da Cacipar realizada diretamente pelo Société, a despesa referente à amortização do ágio gerado nessa aquisição poderia ser deduzida pelo Société, bastando para isso que fosse realizada a incorporação da Cacipar pelo Société, o que não seria um problema para as partes, já que a Cacipar foi, efetivamente, incorporada, de modo que a estrutura societária pósincorporação nessa hipótese seria a mesma que foi alcançada no caso concreto, no qual a incorporação da Cacipar assim hipoteticamente tratada ocorreu, de fato, pela recorrente. Logo, não seria sequer necessário criar uma empresa (Trancoso) para possibilitar o aproveitamento fiscal do ágio. Poderia o Société ter adquirido e incorporado a Cacipar, diretamente, e a amortização do ágio, ainda assim, seria dedutível para apuração do IRPJ e CSLL no Sociéte. Resta claro, assim, que a Trancoso não foi condição necessária ao aproveitamento fiscal do ágio, vez que isso se daria também sem ela, pelo que não se pode dizer que essa empresa seria um mero “veículo". Neste sentido também é o parecer do Professor Eliseu Martins apresentado em impugnação. Fl. 683DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 684 17 Acrescenta que o efeito fiscal da realização da operação por meio da Trancoso foi o mero deslocamento do aproveitamento fiscal do ágio do Société para o Recorrente, e ressalta que, tanto o Société quanto o Recorrente são empresas sediadas no Brasil, pelo que em uma ou outra essa despesa poderia ser considerada na apuração do lucro real, reduzindo a base tributável do IRPJ e da CSLL. Isto é, caso a Trancoso não tivesse sido criada, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio seriam cumpridas de qualquer forma, chegandose ao final na mesma estrutura societária que acabou se verificando no caso concreto. Discorre também sobre a possibilidade de o Société adquirir a Cacipar e, como consequência, registrar o ágio verificado nessa aquisição em seu ativo, seguindose uma cisão parcial, com versão do investimento na Cacipar e respectivo ágio, para que a parcela cindida fosse incorporada pela Cacipar, e a recorrente, incorporandoa, passasse a registrar o ágio verificado na aquisição da Cacipar em seu ativo, o que seria perfeitamente legítimo sob a ótica da legislação brasileira, e viabilizaria a amortização fiscal do ágio. Discorda da abordagem acerca da questão no acórdão recorrido porque ao discorrer sobre a possibilidade de realizar essa mesma operação ágio gerado na aquisição do Recorrente sem a presença da holding Trancoso, pretendeuse demonstrar que se a intenção era unicamente tributária a holding era absolutamente dispensável. O que não era o caso, como dito, a Trancoso serviu precipuamente a propósitos empresariais que o Grupo Société possuía à época da aquisição. Registra que a realização da aquisição pela empresa de participações (holding) Trancoso gerou até um ganho para o Fisco, na medida em o aporte de capital feito pelo Société na Trancoso, seguido do pagamento do preço pela Trancoso aos Vendedores gerou 2 (duas) incidências de Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF, cada uma superior a R$3.000.000,00 (três milhões de reais), uma prova cabal de que a Trancoso seria uma verdadeira holding, concebida com antecedência, para, dentre outras atividades, atender ao legítimo propósito negocial de deter a participação do Société na Cacipar, de forma a melhor segregar as atividades respectivas, estrutura que somente após quase 2 (dois) anos foi reavaliada. Discorre sobre as funções das sociedades holdings, com amparo em doutrina, que deixaria claro que o objeto de uma empresa não se limita a uma atividade de produção ou circulação de bens e prestação de serviços como indevidamente tentou fazer crer a Autoridade Fiscal em seu TVF. Faz outras referências a doutrina acerca da desnecessidade de a sociedade holdign pura ter empregados, bem como defende ser natural que a holding, não possua uma fonte própria de receitas decorrentes da prática de seu objeto social, como afirmou a Autoridade Fiscal, e conclui que a única forma de uma holding cumprir seu objeto social é por meio de aportes de capital ou obtenção de financiamentos para a aquisição de participações societárias, assim justificando o fato de a "Trancoso" ter necessitado do aporte de recursos por seu controlador (Société). Assim, tendo os recursos internalizados na Trancoso, via aporte, sido devidamente utilizados para a aquisição da CACIPAR, o ágio correspondente a esta operação foi nela registrado como resultado do desdobramento do custo de aquisição, a evidenciar que ela é a real adquirente desse ativo devendo o ágio ser registrado em seu patrimônio, razão pela qual a incorporação desta sociedade pelo Recorrente representa evidente “confusão patrimonial” que justifica a amortização do ágio ora debatido. Fl. 684DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 685 18 Cita, ainda, a possibilidade de existência de uma sociedade cujo objeto social seja a mera detenção de outra(s) sociedade(s) prevista no artigo 2º, § 3º, da Lei das S. A., inclusive para beneficiarse de incentivos fiscais. Logo, ainda que a Trancoso tivesse sido constituída apenas para deter participação societária em outras companhias a fim de beneficiarse de incentivos fiscais, o que se nega, mas se alega para argumentar, estaria ela em plena conformidade com a legislação societária vigente à época dos fatos, de forma que é defeso ao Fisco invalidar as operações em razão da sua utilização. Ademais, o art. 31 da Lei nº 11.727/2008 reconheceria a holding pura como uma sociedade válida para todos os fins, ao dispor que a esta poderá diferir o reconhecimento das despesas com juros de empréstimos contraídos para financiamentos de investimentos em sociedades controladas. Discorre, também, sobre a inviabilidade de a participação societária em empresas ficar restrita às pessoas físicas, e reafirma o papel fundamental exercido pelas sociedades holdings puras no mercado financeiro e na economia, concluindo pela impossibilidade de se descaracterizar a existência da "Trancoso" pelos motivos indicados pela Fiscalização. Arremata citando doutrina para demonstrar que o prazo de duração de uma sociedade holding também não pode ser utilizado como requisito de sua validade, a teor do artigo 981, parágrafo único do Código Civil, e observando que a Trancoso nem sequer poderia ser considerada uma sociedade de existência efêmera, tal como justificou a Autoridade Fiscal, porque existiu, portanto, durante mais de 01 ano. De toda a sorte, sua existência estava integralmente relacionada e justificada pela necessidade de se preencher o objetivo negocial da operação: a aquisição do controle do Recorrente e a segregação dessa nova atividade adquirida das demais exercidas pelo Société, que somente foi possível com sua participação. Em seu entendimento, portanto, a amortização fiscal do ágio reconhecido pela Trancoso é legítima pelo simples fato de que: (i) representou operação de compra e venda de participação societária que teve como adquirente e vendedores entidades independentes e não relacionadas entre si; (ii) realizada a valores justos de mercado, com o efetivo desembolso do preço pela adquirente (a Trancoso); (iii) envolveu o pagamento em dinheiro de um ágio relevante, que teve como justificativa a expectativa de rentabilidade futura do investimento (Cacipar), justificativa essa baseada em Laudo de Avaliação que nem sequer foi questionado pela Autoridade Fiscal; e (iv) teve como passo final a incorporação da Trancoso ao patrimônio do Recorrente, preenchendo os requisitos estabelecidos pelos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97 (ou artigos 385 e 386 do RIR/99) para possibilitar a amortização fiscal do ágio. A recorrente prossegue destacando o propósito negocial para a criação da Trancoso, inicialmente observando que a Fiscalização não estabeleceu qual conceito de propósito negocial adotou para concluir que a "Trancoso" nele não se enquadraria, aspecto que entende indispensável para a validade dos lançamentos efetuados. Abordando os conceitos doutrinários acerca do tema, observa que mesmo admitindose a posição adotada por Marco Aurélio Greco, a operação em questão teria atendido a todos os "limites positivos" exigidos, dada a complexidade da aquisição de uma instituição financeira por outra já existente quando comparada com a aquisição por uma empresa criada para esse fim, e também considerando que inexistiria intuito econômico/fiscal como antes exposto. Também sob a ótica de Hugo de Brito Machado, as operações seriam Fl. 685DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 686 19 válidas porque os atos praticados pelo contribuinte – para que sejam considerados válidos – devem estar ligados à finalidade e à autuação desse contribuinte no mercado, vez que realizados com a intenção de manter segregadas duas atividades distintas que passariam a integrar o grupo liderado pelo Société conforme já demonstrado. Por fim, na linha do que defende Luís Eduardo Schoueri, a existência de propósito negocial seria evidente, dado que efetivamente existiu uma conformidade entre a intenção do Société (redução de complexidades, diminuição de custos, clara segregação dos segmentos entre outros) e a causa desse negócio jurídico (operações societárias como um todo). Entende, assim, inconteste a existência de propósito negocial nas operações efetivadas pelo Société, qual seja: a criação de uma empresa de participação para, dentre outras atividades e finalidades, praticar a aquisição desejada, de forma que se pudesse reduzir complexidades e evitar custos desnecessários e manter claramente segregadas duas atividades distintas (a do Société e outra a do Recorrente). De toda a sorte, como o ordenamento jurídivo vigente não especifica o conceito ou definição de "propósito negocial", estabelecêlo como fundamento para a análise da dedutibilidade da despesa com o ágio – como fez o Sr. Agente Fiscal – significa considerálo fato gerador de obrigação tributária sem a respectiva previsão em norma geral e abstrata (hipótese de incidência), em clara afronta ao Princípio da Legalidade Tributária. Ressalta que a única norma que poderia ter sido aventada para a desconsideração de uma operação sem substância econômica (o que, repitase, sequer pode ser debatido no presente caso), seria o parágrafo único do artigo 116 do CTN. Porém, os procedimentos necessários para a aplicação dessa norma dependem de elaboração de lei ordinária, a qual, até o presente momento, não foi editada. Aborda, ainda, a coerência com o planejamento estratégico do empreendimento econômico, apesar de afirmar a inaplicabilidade deste limite em nosso ordenamento jurídico, asseverando que as operações ocorridas se encontram claramente inseridas no planejamento estratégico do Grupo Société Générale, cujo objetivo era expandir suas atividades no Brasil, inserindose no mercado de crédito consignado. Afirma, também, a impossibilidade de ingerência do Fisco na atividade do contribuinte, adentrando à liberdade individual dos contribuintes. Aborda a liberdade de auto organização como resultante do princípio da legalidade, na forma de doutrina e do Acórdão nº 1301001.505, que reconheceu a legalidade da amortização deste mesmo ágio pelo Recorrente. Entende que não havendo norma que proíba a pessoa jurídica de realizar a operação de determinada maneira, não se pode pretender impedir o contribuinte de realizála, partindose de premissas baseadas exclusivamente em fins arrecadatórios, sob pena de se afrontar a liberdade contratual; a liberdade de exercício da atividade econômica e a autonomia da vontade das partes contratantes, que são verdadeiros princípios constitucionais. Acrescenta outras referências doutrinárias e citações de julgados administrativos deste CARF, nas quais se admite que, se o contribuinte pode encontrar na legislação mais do que um caminho, sendo um deles, inclusive, menos oneroso, mas perfeitamente legítimo, poderá escolhêlo porquanto este representa uma opção (legal) que lhe é mais conveniente. Logo, não pode o Fisco interferir na maneira pela qual os contribuintes realizarão aquisições, por exemplo, vedando, sem qualquer respaldo em Lei, o aproveitamento de ágio gerado mesmo em operação na qual se utiliza uma sociedade constituída Fl. 686DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 687 20 especificamente para a aquisição de outro investimento em detrimento de uma aquisição “mais direta”, conforme pacífica jurisprudência do E. CARF citada na sequência. Considerando que um dos pontos fulcrais do voto condutor do acórdão recorrido seria a existência de uma suposta “empresa veículo”, e por isso, tratarseia de uma situação artificial, sem qualquer substância econômica a justificála, argumenta que a existência das chamadas “empresas veículo” ou “sociedades veículo” não é suficiente para que se infirme a validade de uma operação que culmine na amortização fiscal do ágio, consoante manifestações reiteradas deste Conselho, desde que da utilização destas não resulte uma economia tributária que, de outra forma, não seria devida. Frisa que esse posicionamento se coaduna perfeitamente com a já mencionada Lei das S.A. (Lei nº 6.404/1976), que em seu art. 2º, §3º regulamenta a atividade de empresa, inclusive as holdings, permite a constituição de sociedade empresarial para tomada de benefícios fiscais, no caso em houver a constituição de uma sociedade para utilização do benefício fiscal do ágio, não poderia a Fiscalização desconstituir esse ato, sob a justificativa de que não haveria substância econômica. Mas recorda que no caso em concreto, demonstrouse fartamente que a utilização da Trancoso possuía todo um caráter societário relevante para o Recorrente, não sendo constituída apenas para realizar a transferência do ágio, como supôs a Fiscalização. Finaliza reiterando sua objeção à impossibilidade da amortização do ágio nas hipóteses em que a Fiscalização alega a existência de suposta empresa veículo, uma vez que o entendimento consolidado das cortes administrativas é no sentido de que a reorganização empresarial pode se dar por meio de companhias não operacionais e recorda que essa posição já foi firmada de forma definitiva para este mesmo ágio ora debatido, contudo, para as amortizações ocorridas nos anos de 2008 e 2009 (processo administrativo nº 16327.001743/201034), pleiteando que seja aplicada essa mesma decisão exarada por este E. CARF em favor do Recorrente, sob pena de julgamentos distintos para uma mesma matéria, o que não pode ser admitido por este Colegiado. Subsidiariamente aduz a inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização. Argumenta que muito embora a CSLL seja, assim como o IRPJ, tributo incidente sobre o lucro dos contribuintes, certo é que para ela existem normas específicas que tratam das adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de cálculo, as quais, nem sempre, são as mesmas aplicáveis ao IRPJ. De outro lado, o legislador não teria elencado no art. 2º e §§, da Lei nº 7.689/88, como adição ao lucro líquido, o valor correspondente à amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial. Expõe a evolução legislativa referente à possibilidade de amortização do ágio, bem como as respectivas normas aplicáveis à apuração do IRPJ e da CSLL e defende que: (i) a base de cálculo da CSLL é o lucro líquido com ajustes expressamente previstos; (ii) a amortização contábil do ágio sempre foi permitida pela legislação brasileira até a edição da Lei nº 11.638/07, de modo que, para a CSLL, o ágio é plenamente dedutível; (iii) a base de cálculo do IRPJ, por sua vez, é o lucro real, para o qual existem previsões específicas relativamente aos efeitos da amortização do ágio que não se aplicam à base de cálculo da CSLL (nem as regras previstas no DecretoLei nº 1.598/77 que tratam da adição do ágio no Fl. 687DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 688 21 lucro real, nem as regras previstas na Lei nº 9.532/97, que permite sua amortização em algumas hipóteses). Cita julgados administrativos que amparariam seu entendimento. Por fim, requer que seja revertidas as retificações de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL, de modo que os valores compensados de ofício pelo Sr. Agente Fiscal, por meio dos autos de infração em questão, deverão ser restabelecidos, ao final do presente processo administrativo, com o julgamento favorável ao Recorrente. Fl. 688DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 689 22 Voto Vencido Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Inicialmente cumpre apreciar o requerimento da contribuinte de que seja aqui aplicada a decisão proferida no Acórdão nº 1301001.505, sob pena de julgamentos distintos para uma mesma matéria, o que não pode ser admitido por este Colegiado. No referido acórdão foi apreciado lançamento formalizado no processo administrativo nº 16327.001743/201034 e decorrente, dentre outras infrações, da glosa de amortizações do mesmo ágio aqui em discussão, mas promovidas nos anoscalendário 2008 e 2009. Naqueles autos, a autoridade lançadora fundamentou a indedutibilidade das amortizações não só na conclusão de que o Banco Société Générale seria o investidor de fato, como também na extemporaneidade do laudo elaborado pela KPMG, contratada depois do pagamento do ágio. Depois da conversão do julgamento em diligência, que oportunizou à contribuinte a apresentação de tradução juramentada do estudo elaborado por UBS Pactual à época da aquisição, além de outros esclarecimentos, a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara decidiu, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário em relação à amortização de ágio, vencidos os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães (Relator) e Paulo Jakson da Silva Lucas, sendo designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Valmir Sandri, também apresentando declaração de voto o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. O acórdão restou assim ementado neste ponto: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO INOCORRÊNCIA. No contexto das Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decreto nº 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 mediante utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. Importa registrar que além desta decisão, também foi proferido o Acórdão nº 1201001.242, nos autos do processo administrativo nº 16327.720476/201189, veiculando, dentre outras infrações, a glosa das amortizações do correspondente ágio promovidas no ano calendário 2010. Naqueles autos, a autoridade lançadora fundamentou a indedutibilidade das amortizações não só na conclusão de que o Banco Société Genérale seria o verdadeiro adquirente do controle societário da autuada, como também na extemporaneidade do laudo elaborado em julho de 2008, posteriormente ao pagamento do ágio em 30/11/2007. A 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para a afastar a glosa das despesas com amortização do ágio levadas ao resultado no ano de 2010, divergindo a Conselheira Ester Marques Lins de Sousa e votando pelas conclusões o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. O acórdão restou assim ementado neste ponto: DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. Fl. 689DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 690 23 Se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo". Aliás, no voto condutor do referido julgado, o Conselheiro Relator Marcelo Cuba Netto consignou que: Como visto acima, o ágio foi registrado na contabilidade da contribuinte no ano de 2008 e passou a ser por ela amortizado a partir daquele mesmo ano. No âmbito do processo nº 16327.001743/201034 a fiscalização lavrou auto de infração para exigência do IRPJ e da CSLL relativamente aos fatos geradores ocorridos nos anos de 2008 e 2009, pela dedução indevida das despesas com amortização do ágio. No presente processo foi lavrado auto de infração para exigência do IRPJ e da CSLL relativamente aos fatos geradores ocorridos nos ano de 2010. Conforme já assentado no relatório e no item 3 do presente voto, transitou em julgado a decisão administrativa exarada no processo nº 16327.001743/201034, havendo a 1ª Turma da 3ª Câmara decido ser cabível, no caso, a dedutibilidade das despesas com amortização do ágio, conforme ementa ao acórdão 1301001.505, a seguir transcrita: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO INOCORRÊNCIA. No contexto das Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decreto nº 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 mediante utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. Obviamente que a coisa julgada objeto do acórdão 1301001.505 não alcança o litígio ora em discussão. De fato, enquanto lá se decidiu sobre a dedutibilidade das despesas com amortização do ágio nos anos de 2008 e 2009, aqui o objeto da lide é o ano de 2010. Não custa recordar que, de acordo com o abaixo transcrito art. 469, I, do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada os motivos que levaram aquela Turma a decidir pela legalidade da despesa, daí porque esta Turma poderia, com base em motivos diversos, entender o oposto. Art. 469. Não fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; (...) Em outras palavras, os fundamentos que alicerçaram a decisão da 1ª Turma da 3ª Câmara, que afastou a exigência nos anos de 2008 e 2009, não vinculam a decisão desta Turma quanto ao exame referente ao ano de 2010. Fl. 690DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 691 24 Não há notícia de interposição de recurso especial nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/201034 (anoscalendário 2008 e 2009). Já com referência ao processo administrativo nº 16327.720476/201189 (anocalendário 2010), no sítio do CARF há registro de interposição de recurso especial pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo, bem como de sua recente distribuição para relatoria na 1ª Turma da CSRF. Em circunstâncias semelhantes esta Conselheira já manifestou seu entendimento em favor da reprodução em julgamento posterior do entendimento firmado por outra Turma do CARF que apreciou a primeira exigência fiscal decorrente do fato jurídico tributário em debate. Como relatado, o presente lançamento tem em conta as amortizações de ágio apropriadas no anocalendário 2011, ágio este formado na aquisição da autuada pelo Banco Sociéte Générale Brasil S/A, mediante Contrato de Compra de Quotas sob Condições Precedentes e Outras Avenças, firmado entre a referida adquirente e os vendedores titulares das quotas da "CACIPAR", holding que detinha 100% das ações do Banco Cacique S.A. Objetivamente, concluiu a autoridade fiscal, reproduzindo jurisprudência deste Conselho, que “Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original”. Com toda engenharia societária realizada pelo Banco Société Générale Brasil, podemos observar que, ao fim, o investimento adquirido Banco Cacique S.A. subsiste no patrimônio do investidor original, o Banco Société Générale. Em outras palavras, as decisões proferidas pelo CARF destacam que a as normas legais não autorizam o aproveitamento do ágio quando, ao final da operação, o verdadeiro adquirente e o adquirido remanescem existindo, sem que haja união do patrimônio dessas sociedades. Logo, o vício constatado pela Fiscalização está localizado no registro inicial do ágio, fato constituído, originalmente, nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/201034 e até mais amplamente discutido pela 1ª Turma da 3ª Câmara desta Seção, que também apreciou as objeções fiscais à prova do fundamento do ágio em rentabilidade futura. Indiscutível, portanto, a conexão entre os lançamentos. Diante deste contexto, necessário se faz traçar os limites de atuação desta Turma de Julgamento para apreciação do litígio presente nestes autos. Dispõe o Regimento Interno do CARF, em seu Anexo II, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, o que segue: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observandose a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: I conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. Fl. 691DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 692 25 § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. § 3º A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo. [...] Art. 47. Os processos serão sorteados eletronicamente às Turmas e destas, também eletronicamente, para os conselheiros, organizados em lotes, formados, preferencialmente, por processos conexos, decorrentes ou reflexos, de mesma matéria ou concentração temática, observando se a competência e a tramitação prevista no art. Art. 47. Os processos serão distribuídos aleatoriamente às Câmaras para sorteio, juntamente com os processos conexos e, preferencialmente, organizados em lotes por matéria ou concentração temática, observandose a competência e a tramitação prevista no art. 46. [...] Art. 49. O presidente da Câmara participará do planejamento da quantidade de lotes a ser sorteada aos conselheiros dos colegiados vinculados à Câmara e dos recursos repetitivos. [...] § 5º O processo conexo, decorrente ou reflexo e o que retornar de diligência ou em razão de acórdão de recurso especial e de embargos de declaração será distribuído ao mesmo relator ou redator, independentemente de sorteio, ressalvados o retorno de processo com acórdão de recurso especial e os embargos de declaração em que o relator ou redator não mais pertença à turma de origem, que serão apreciados por essa, mediante sorteio entre seus conselheiros. (Redação dada pela Portaria MF nº 153, de 2018) [...] (negrejouse) No presente momento, a distribuição por conexão não é mais possível porque já concluído o julgamento e também porque nem o relator nem o redator designado integram Colegiados desta 1ª Seção. De toda sorte, a determinação regimental prestase a atender objetivos maiores, que devem ser observados ainda que a distribuição não seja feita ao mesmo Conselheiro Relator ou Redator do processo original. O Decreto nº 70.235/72 apenas cogita da reunião dos lançamentos no momento de sua formalização, quando lastreados nos mesmos elementos de prova. Esta permissão assim constava de sua redação alterada pelas Leis nº 8.748/93 e 11.196/2005: Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Fl. 692DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 693 26 § 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. § 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. § 3º A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. (negrejouse) A redação atual do art. 9o do Decreto nº 70.235/72 não foi alterada, substancialmente, neste ponto: Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4o O disposto no caput deste artigo aplicase também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 5o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em decorrência de fiscalização relacionada a regime especial unificado de arrecadação de tributos, poderão conter lançamento único para todos os tributos por eles abrangidos.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica às contribuições de que trata o art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) No mais, o Decreto nº 70.235/72 nada diz, além de destacar que na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias (art. 29, Seção VI – Do Julgamento em Primeira Instância), e dispor que o julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais farseá conforme dispuser o regimento interno (art. 37, Seção VII – Do Julgamento em Segunda Instância). Necessário, portanto, o exame da Lei nº 9.784/99, que por força de seu art. 69 aplicase subsidiariamente aos processos administrativos específicos regidos por lei própria, como é o caso do processo administrativo fiscal federal. E de seu texto destacase: Fl. 693DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 694 27 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I atuação conforme a lei e o Direito; [...] VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; [...] (negrejouse) Isto porque são os princípios da segurança jurídica e da economia processual, este refletido administrativamente no princípio da eficiência, que informam a conexão, a continência e a litispendência do processo civil. Este tema é abordado nos seguintes artigos do Novo Código de Processo Civil CPC (Lei nº 13.105/2015): Art. 55. Reputamse conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. § 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. [...] § 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. Art. 56. Dáse a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. Art. 58. A reunião das ações propostas em separado farseá no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente. [...] Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza: I quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; [...] Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: [...] VI litispendência; VII coisa julgada; Fl. 694DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 695 28 VIII conexão; [...] § 1o Verificase a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso. § 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. [...] Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: [...] V reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; [...] § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. [...] Nestes termos, havendo identidade de pedido ou causa de pedir entre duas ou mais ações, apenas uma delas pode subsistir. Tais causas devem ser distribuídas ao mesmo juiz, que pode ordenar a reunião das ações para sua decisão simultânea2, ou mesmo determinar a extinção, sem julgamento do mérito, do processo que reproduz ação anteriormente ajuizada. Observese que, embora atribuído ao réu o dever de alegar a existência de conexão ou litispendência, o art. 267, §4o do antigo CPC, à semelhança do art. 485, §3º do Novo CPC, autoriza o conhecimento de ofício, pelo juiz, de tais circunstâncias, como bem destaca Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, 4a ed. rev. atual. e com remissões ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 148151): Como se trata de matéria de ordem pública, referente ao exercício de uma função estatal, que é a jurisdição, negase o próprio Estado, independentemente da vontade dos litigantes, a exercêla duas ou várias vezes com o mesmo objetivo. A proibição de duplicar ou multiplicar o exercício da jurisdição em casos assim constitui legítima e racional ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional (Const., art. 5°, inc. XXXV). [...] O controle oficial deve ser feito durante toda a pendência do segundo processo, a saber, desde o momento em que o juiz despacha a petição inicial e enquanto não se exaurirem as instâncias ordinárias. Tal é o significado da locução em qualquer tempo e grau de jurisdição, contida na lei. Mesmo nada alegando o réu em apelação, ou mesmo que a demanda haja sido julgada improcedente ou inadmissível por outro fundamento e o autor venha a apelar, é dever do tribunal fazer a verificação. Só se exclui que, sem ter o tema da litispendência sido objeto de pronunciamento explícito pelo tribunal encarregado de 2 No CPC anterior (Lei nº 5.869/73), ao juiz era permitido, incluisve, agir de ofício: Art.105.Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Fl. 695DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 696 29 julgar a apelação (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), ele venha a ser examinado em sede de recurso especial (a exigência de prequestionamento: Súmula 282 e 356 STF). Dadas estreitíssimas limitações desse recurso, também não poderia o Superior Tribunal de Justiça apreciar a litispendência sem que isso lhe houvesse sido pedido pelo recorrente. A litispendência é classificada pela doutrina como um dos pressupostos processuais negativos, pois sua ocorrência impede a eficácia e a validade da relação jurídica processual formada em segundo lugar. Seu fundamento está no repúdio da ordem jurídico processual ao bis in idem, evitandose que a mesma demanda seja julgada mais de uma vez, com o risco de decisões contraditórias e prejuízo à segurança jurídica. Neste sentido são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier (Litispendência em ações coletivas. In: Processo Civil Coletivo. Coordenação de Rodrigo Nolasco Mazzei e Rita Dias Nolasco, São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 280), classificando de preventivas as preocupações com a litispendência, pois por trás de todas as discussões que envolvem a litispendência, sempre se percebe que o principal cuidado existente se liga a evitar que, futuramente, haja decisões conflitantes, não no plano lógico, mas no plano empírico sobre o mesmo objeto. De forma semelhante manifestase Luiz Rodrigues Wambier (Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 5a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 203), para quem o fundamento para esse pressuposto processual negativo está no princípio da economia processual e no perigo de julgamentos conflitantes. A reunião dos processos, em razão da conexão, objetiva, portanto, evitar decisões contraditórias e incompatibilidades lógicas, ou até operacionais, do ponto de vista da execução do julgado, nos casos em que o cumprimento de uma das decisões poderia implicar o descumprimento de outra decisão judicial. Daí o poder conferido ao juiz de reunir processos com elementos semelhantes, evitando conseqüências danosas aos cidadãos e ao Poder Judiciário, premissas estas que permitem a Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, 4a ed. rev. atual. e com remissões ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 148151) definir conexão nos seguintes termos: A conexidade é uma categoria jurídicoprocessual de tanta amplitude, que conceitualmente é capaz de abranger em si todas as demais modalidades de relações entre demandas. [...] a coincidência entre os elementos objetivos das demandas, para determinar a conexidade juridicamente relevante, deve ser coincidência quanto aos elementos concretos da causa de pedir ou quanto aos elementos concretos do pedido. A coincidência de elementos abstratos conduz à mera afinidade entre as demandas, que não chega a ser conexidade e não tem os mesmos efeitos desta. [...] O que importa, nos institutos regidos pela conexidade, é a utilidade desta como critério suficiente para impor certas conseqüências (prorrogação da competência, reunião de processos) ou autorizar outras (litisconsórcio). Essa utilidade está presente sempre que as providências a tomar sejam aptas a proporcionar a harmonia de julgados ou a convicção única do julgador em relação a duas ou mais demandas. Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil, v, único, 4a edição, São Paulo: Editora Método, 2012, p. 168169) observa que a economia processual é um aspecto secundário na conexão, a ponto de, à época, no Projeto de Lei do Fl. 696DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 697 30 Novo Código de Processo Civil, ter se cogitado de restringir a conexão às hipóteses em que existisse risco de decisões contraditórias se os processos fossem julgados separadamente. Mas destaca a importância desta causa modificadora de competência nos seguintes termos: Fixados os limites da identidade exigida para que se verifique a conexão entre duas demandas com a interpretação possível da redação constante no art. 103 do CPC, é importante analisar as razões de ser da conexão e, mais especialmente, da sua conseqüência: a reunião dos processos perante um mesmo juízo. São duas as principais razões: economia processual e harmonização dos julgados. A primeira e inegável vantagem aferida com o fenômeno da conexão é evitar que decisões conflitantes sejam proferidas por dois juízos diferentes. A existência de decisões conflitantes proferidas em demandas que tratem de situações similares é, naturalmente, motivo de descrédito ao Poder Judiciário, podendo inclusive gerar problemas práticos de difícil solução. Por outro lado, é inegável que a reunião de duas ou mais demandas perante somente um juiz favoreça no mais das vezes a verificação do princípio da economia processual, já que os atos processuais serão praticados somente uma vez [...]. Com a prática de atos processuais que sirvam a mais de um processo, é evidente que haverá otimização de tempo e em razão disso respeito ao princípio da economia processual. [...] Os dois fundamentos que ensejam a reunião dos processos em decorrência de conexão – embora em diferentes graus de importância – estão intimamente ligados a razões de ordem pública, posto interessar ao próprio Estado que os julgados do Poder Judiciário sejam harmoniosos e que se gastem o menor tempo e recursos para obtêlos. Justamente em virtude dos interesse que procura preservar (ordem pública), essa causa modificadora de competência é dotada de maior força que todas as demais. (destaques do original) Vejase que, ao final, o Novo CPC acabou por ampliar o conceito de conexão ao dispor que também serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles (art. 55, §3º). Patente, assim, o interesse em se evitar decisões conflitantes. Abordando a obrigatoriedade da reunião de processos em razão da conexão, Daniel Amorim Assumpção Neves (Op. cit, p. 169170) defende que uma reunião que não possa alcançar nenhum dos dois objetivos traçados para o instituto está totalmente fora de questão. E, nesta linha, acrescenta: [...] E parece concordar com tal posição a jurisprudência, sumulado o Superior Tribunal Justiça o entendimento de que não existe reunião de processos conexos quando um deles já estiver no tribunal, circunstância esta em que obviamente a reunião dos processos não geraria qualquer economia processual ou harmonia dos julgados, visto que em um deles a prova já foi produzida e a decisão já foi prolatada. De fato, firmou o Superior Tribunal de Justiça na Súmula 235 que a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. Ocorre que a necessidade de se produzir outra decisão, no âmbito administrativo, não implica a produção de provas, mas apenas a apreciação de fatos já constituídos pela autoridade competente. Em conseqüência, Fl. 697DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 698 31 negar efeitos à conexão, em tais condições, significa permitir a reapreciação de fato já julgado e eventual decisão em sentido diverso da anterior, desconsiderando o objetivo da norma. No caso presente, o fato jurídico que origina a presente demanda foi apreciado em 1a e 2a instâncias de julgamento, em razão de impugnação e recurso voluntário interpostos nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/201034. Logo, não sendo mais possível a reunião dos processos, na prática, para julgamento conjunto, os princípios da economia processual, eficiência e segurança jurídica determinariam que a apreciação resultante do recurso voluntário interposto naqueles autos fosse reproduzida na resposta ao recurso voluntário interposto nestes autos. Diante desta análise jurídica e pragmática, a solução mais adequada aos princípios que regem o processo civil e administrativo, seria a reprodução, no julgamento do recurso voluntário presente nestes autos, do entendimento firmado pela 1a Turma da 3ª Câmara desta 1a Seção na apreciação de recurso voluntário que teve por objeto a primeira exigência fiscal decorrente do fato jurídicotributário aqui em debate. É patente a identidade do fato jurídicotributário tratado nos dois processos em referência, como evidenciado no relatório acima e no relatório e votos do Acórdão nº 1301 001.505, no qual foram analisados todos os contornos da operação aqui expostos, para além dos questionamentos também dirigidos à prova do fundamento do ágio. Em ambos os lançamentos, a autoridade lançadora rejeitou a "Trancoso" como adquirente, e atribuiu ao Banco Société Générale Brasil S/A esta condição, de modo a negar dedutibilidade às amortizações de ágio porque ausente a confusão patrimonial exigida pela legislação fiscal. As conclusões do Conselheiro Valmir Sandri, expressas ao final de seu voto, não deixam dúvidas de a admissibilidade do arranjo societário para aquisição da participação societária foi determinante para o reconhecimento da dedutibilidade das amortizações glosadas: [...] Com relação a alegação do Ilustre Relator de que o processo de aquisição de empresa e incorporações sucessivas não tiveram propósito outro que não fosse o de antecipar os benefícios fiscais trazidos pela amortização do ágio, inclusive com a utilização da chamada “empresa veículo” constituída para esse fim, com a devida “vênia”, ouso dele novamente discordar, eis que a criação de empresas, bem como a sua extinção por incorporação, envolvendo uma controlada e controladora, independe de qualquer motivação econômica ou financeira, pois está na órbita exclusiva da decisão dos sócios. Por estas razões não faz o menor sentido a motivação que levou o auto de infração considerar ter ocorrido um planejamento inoponível ao fisco, por não ter havido razão econômica “na aproximação dos interessados” relativamente à incorporação de modo a possibilitar a dedução do ágio. A razão econômica da incorporação está exatamente no fato de que, com a incorporação, a autuada passou a ter o direito, sponte sua, de amortizar o ágio pago na privatização, tendo sido esta a conduta abarcada e induzida pelo ordenamento, por intermédio das regras estipuladas no artigo 7º e 8º da Lei nº 9.532/973, sendo bastante comum em direito societário para se alcançar 3 Ricardo Mariz de Oliveira, em trabalho intitulado ”Os motivos e os fundamentos econômicos dos ágios e dos deságios na aquisição de investimentos, na perspectiva da legislação tributária”, publicado no livro Direito Tributário Atual nº 23” , editado em 2009 pela Dialética, destaca que o espirito da norma dos artigos 7º e 8º da Lei Fl. 698DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 699 32 determinado efeito, não prosperando, portanto, o argumento de que a real motivação da incorporação foi a utilização do benefício fiscal previsto na lei. Ora, a motivação não há que ser, necessariamente, econômica, podendo ser de qualquer ordem, desde que verdadeira, sendo, portanto, repito, fora de propósito a alegação fiscal de que não se denota nenhuma finalidade econômica na aproximação dos interessados, mormente quando não há no ordenamento pátrio tal figura. Como é sabido, a alienação ou extinção de participação societária implica resultado operacional (ganho ou perda de capital), em cuja apuração influencia o ágio que compôs o preço da respectiva aquisição. Para fins fiscais, nos casos de extinção de participação societária decorrente de incorporação, fusão ou cisão, o art. 34 do Decreto 1.598/77 (art. 430 do RIR/99) somente permitia a dedução como perda de capital da diferença entre o valor contábil registrado pelo investidor e o acervo incorporado, avaliado a preço de mercado, pois a mesma representava perda efetiva do custo de aquisição do investimento. Não havia prazo mínimo para esta operação de registro da perda. Por sua vez, a Lei nº 9.532/97 alterou essa norma em relação aos casos de aquisição com ágio e posterior incorporação, fusão ou cisão. Nessa hipótese, em se tratando de ágio com fundamento na rentabilidade futura, o legislador admitiu sua amortização à razão de sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração (artigo 386, III, do RIR/99). Essa norma tornou irrelevante, para fins fiscais, a avaliação de acervo líquido quando existente ágio ou deságio, e criou prazo mínimo para a amortização, como forma de evitar o ganho fiscal imediato que anteriormente se obtinha, pelo reconhecimento imediato da diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido. De se verificar também que independentemente do caminho trilhado pelas empresas envolvidas, tanto a Incorporada como a Incorporadora, sem infringir a legislação fiscal, poderiam beneficiarse da dedutilibidade do ágio pago na aquisição, porquanto, os dois caminhos alternativos (incorporação direta ou mediante uso de empresa veículo) não resultariam em carga tributária diferente, sendo descabido falar em falta de disposição expressa no ordenamento para a opção por um ou por outro e/ou espaço de tempo utilizado nessas operações, não havendo, portanto, que se falar em abuso de direito para se obter o benefício fiscal. De se pontuar que a inserção da figura do abuso de direito no campo tributário, como fator justificativo da ineficácia dos atos praticados perante o fisco, ligase a 9.532/97 é que a dedução da amortização do ágio (fundamentado na rentabilidade futura) em razão da absorção da pessoa jurídica a que se refira é que ele seja considerado juntamente com os lucros da atividade a que se refere. E assenta: “Em suma, no contexto dos art. 7º e 8º é essencial que haja absorção de patrimônio por via de incorporação, fusão ou cisão, de maneira a reunir ágio ou deságio e lucro numa única pessoa jurídica. É por isso mesmo – por ser acontecimento inerente ao tratamento objetivado pela lei – que a reunião das pessoas jurídicas é coisa natural e não deve ser vista com a desconfiança que tem caracterizado alguns procedimentos fiscais, a qual é totalmente descabida quando efetivamente tenha ocorrido uma aquisição om ágio, eis que o passo subsequente inevitável, previsto na lei, é a incorporação, fusão ou cisão das pessoas jurídicas investidora e investida. É ainda por isso que, nesses casos, se torna irrelevante como se processa a reunião das duas pessoas jurídicas, para o que a lei abre inúmeras alternativas, e nem mesmo é prejudicial aos efeitos da lei que essa reunião tenha se realizado em curto ou longo prazo, podendo mesmo efetivarse no próprio dia da aquisição do investimento.” Fl. 699DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 700 33 situação em que há uma redução da carga tributária (compromete a eficácia do princípio da capacidade contributiva). Invocar o abuso de direito para considerar ineficaz a conduta frente ao fisco só se justifica se essa conduta houver sido determinante para redução da carga tributária (compromisso da capacidade contributiva). E isso não ocorreu no caso concreto pois, como visto, a carga tributária seria mesma, quer a incorporação fosse direta, quer se desse por meio da empresa veículo, sendo impertinente também para justificar o lançamento, pois pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros. No caso, não se materializou excesso frente ao direito tributário, eis que não houve prejuízo da Fazenda, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veículo. [...] (negrejouse) Assim, o presente voto é no sentido de reconhecer a conexão da presente exigência com aquela veiculada nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/2010 34, e reproduzir aqui o mesmo entendimento lá firmado acerca do fato jurídico tributário que ensejou a presente exigência, no sentido de que a incorporação pela autuada da "Trancoso" e da "Cacipar" autorizaria a dedução fiscal das amortizações do ágio pago. Em conseqüência, tornase desnecessário apreciar os demais questionamentos veiculados em recurso voluntário quanto às exigências decorrentes do principal lançado em razão da glosa das amortizações do ágio. Por estas razões, o presente voto passa a ser no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Prevalecendo o entendimento do Colegiado contrário à aplicação dos efeitos da conexão na forma antes proposta, passase à apreciação dos demais argumentos deduzidos pela interessada no recurso voluntário interposto nestes autos. Preliminarmente cumpre afirmar a necessária aplicação da Súmula CARF nº 116: Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, devese levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Considerando que o lançamento em debate, formalizado em 10/11/2016, prestouse a glosar amortizações de ágio deduzidas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL no anocalendário 2011, deve ser REJEITADA a arguição de decadência, vez que não havia transcorrido nem mesmo o prazo decadencial mais estreito, previsto no art. 150, §4º do CTN. No mérito, cabe registrar inicialmente que a autoridade lançadora pautouse, em sua acusação, no entendimento expresso na ementa dos Acórdãos nº 1101000.942 (processo nº 10980.722071/201276), 1101000.936 (processo nº 16561.720040/201117), 1101000.962 (16643.000144/201011), 1101000.961 (processo nº 16643.000142/201021) e 1101000.899 (processo nº 19515.005924/200977), todos conduzidos por voto desta Conselheira: TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. Fl. 700DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 701 34 SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Os arranjos societários analisados nos referidos julgados apresentam peculiaridades que não permitem identificar nenhum deles com as operações aqui sob exame, mas todos eles apresentam um traço característico representado pela amortização fiscal do ágio sem que a real adquirente do investimento incorpore ou seja incorporada pela investida. Ou seja, sob diferentes estruturas societárias, o real adquirente é substituído na titularidade das ações da investida por outra pessoa jurídica que, ao final, é extinta por incorporação, permitindo que as disposições dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 sejam invocadas, reduzindo se o lucro da investida mediante dedução o ágio pago e fundamentando em sua rentabilidade futura. No presente caso, está provado que no contrato firmado para aquisição das ações da autuada, detidas por "Cacipar" (Companhia de Participações de propriedade da "família Coimbra"), figurou como comprador o Banco Société Générale Brasil S/A, que dez dias depois da compra transferiu para si as quotas de "Marigane Participações Ltda", pessoa jurídica constituída há poucos meses e sem nenhuma atividade, passando a denominála "Trancoso Participações Ltda" e cedendolhe os direitos de aquisição da "Cacipar", para mais à frente, com a aprovação concedida pelo Banco Central do Brasil para realização da operação, aportarlhe o capital necessário à realização do negócio. Segundo a autoridade lançadora, os recursos utilizados para aquisição pretendida pelo Banco Sociéte Générale foram aportados na efêmera companhia com o propósito exclusivo de realizar o pagamento antes acordado entre comprador e vendedores para em seguida extinguila. A recorrente aduz que a cessão do direito de compra das ações detidas por "Cacipar" já estava prevista no referido contrato, mas isto nos seguintes termos (fl. 289): 9.5 Cessão. A partir da data deste instrumento até a Data do Fechamento, nenhuma das Partes contratantes poderá ceder este Contrato, em parte ou no todo, sem a anuência por escrito das outras Partes, ressalvado que o Comprador poderá ceder este Contrato e seus direitos e obrigações a qualquer Afiliada do Comprador, incluindo, sem limitação, como resultado da venda ou incorporação ou qualquer reorganização societária, a qualquer época antes ou após a Data do Fechamento, caso em que Société Générale deverá permanecer como uma Parte Interveniente deste Contrato a fim de garantir o cumprimento deste Contrato pelo cessionário, em conformidade com a Cláusula 3.4 deste instrumento, e o Comprador deverá imediatamente notificar os Vendedores sobre a cessão, ressalvado, entretanto, que qualquer tal cessão pelo Comprador poderá apenas ocorrer (i) após a Data do Fechamento, ou (ii) após a presente data mas antes da data de protocolo do pedido das Aprovações; (iii) se antes da Data do Fechamento mas depois da data em que o protocolo do pedido das Aprovações tiver sido feito, com comprovação razoável do Comprador, que essa cessão não teria probabilidade de causar um atraso significativo na obtenção das Aprovações. (destacouse) Société Générale S/A, constituída de acordo com as leis da França, indicada no início do contrato como "comprador", é descrita, na sequência, como parte interveniente para, então, passar a ser referida como "Société Générale" (juntamente com o Banco Société Générale S.A. coletivamente referidas como "Comprador"), conforme fls. 248/250. Ou seja, a Fl. 701DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 702 35 cessão em questão foi admitida pelos vendedores desde que não houvesse alteração substancial nas partes designadas como "comprador". Esta circunstância, somada ao fato de "Trancoso Participações Ltda" receber o aporte de capital de Banco Société Générale Brasil somente depois de a aquisição ter sido autorizada pelo Banco Central, de modo a assegurar o pagamento em favor dos vendedores, são evidências suficientes para manutenção da conclusão fiscal, nos seguintes termos: Não é possível qualificar a Companhia Trancoso, adquirida exclusivamente para servir como empresa veículo do ágio, como investidora original, uma vez que se verifica que os recursos utilizados para aquisição pretendida pelo Banco Sociéte Générale foram aportados na efêmera companhia com o propósito exclusivo de realizar o pagamento antes acordado entre comprador e vendedores para em seguida extinguila. Irrelevante se as operações, no entender da recorrente, foram praticadas de forma legal e com o conhecimento dos órgãos competentes, pois as circunstâncias antes referidas, são suficientes para evidenciar que o real adquirente da autuada foi o Banco Sociéte Générale, e isto justamente em razão de tais operações serem parte de um contexto maior de expansão das atividades do Grupo francês Société Générale no Brasil, pois se não houvesse esta interferência na aquisição em debate, possivelmente ela não seria implementada em face, apenas, de "Trancoso Participações Ltda". Aliás, anotese que a ausência de imputação de multa qualificada no presente caso nada significa, na medida em que, não tendo sido apurado crédito tributário devido, mas apenas redução de prejuízo fiscal e de bases negativas, a autoridade fiscal nada referiu sob aquela ótica. Em verdade, quem maior valor confere as “fotografias”, que compõem o “filme” das operações implementadas para a aquisição do Recorrente pelo Grupo Société Générale, é a própria recorrente, que pretende firmar a dedutibilidade das amortizações glosadas com base na validade de cada passo adotado pelo Grupo, desmerecendo a realidade alcançada a partir do exame do conjunto desses passos e de seu resultado final, contrário à exigência expressa nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, qual seja, a subsistência do comprador e do adquirido, cujas atividades justificaram a fundamentação do ágio em rentabilidade futura. A recorrente argumenta que Trancoso era uma verdadeira empresa de participações (holding), concebida antecipadamente para, dentre outras atividades e finalidades, deter a participação do Société na Cacipar, dada a manifesta diferença entre os objetos sociais do Société (mais abrangente, com foco em banco de investimento) e do Banco Cacique (mais específico, focado em crédito consignado), e de forma a melhor segregar as atividades respectivas, bem como aduz outras referências para se opor à acusação fiscal de que a "Trancoso" seria uma empresa veículo sem propósito negocial. Contudo, frente à cessão de direito de compra que manteve um dos compradores originais como garantidor da operação, associada à transferência dos recursos financeiros à "Trancoso" contemporânea à aquisição, referida "holding" somente pode ser compreendida como extensão do caixa dos adquirentes originais. De fato, a citada cláusula 9.5 deixa patente que, mesmo se o "Société" dispusesse de tempo hábil para constituir a holding antes da celebração do contrato, os vendedores com ela não contratariam, porque a capacidade financeira para honrar o contrato era, claramente, detida pela instituição financeira no Brasil e na França. Fl. 702DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 703 36 A recorrente pretende atribuir substância à "Trancoso" acrescentando que ela subsistiu por quase 2 (dois) anos depois da aquisição pela Trancoso dos direitos oriundos do contrato de compra e venda, mas o fato é que apenas o transcurso de tempo não atribui materialidade neste sentido, até porque, como bem observa a autoridade lançadora, o Banco Cacique já era controlado por uma empresa de Participações a CACIPAR, o que já se prestaria à segregação afirmada como necessária em razão da manifesta diferença entre os objetos sociais do Société (mais abrangente, com foco em banco de investimento) e do Banco Cacique (mais específico, focado em crédito consignado), e de forma a melhor segregar as atividades respectivas. Também sob este ângulo, a interposição de "Trancoso" se mostra útil, apenas, para dissimular o real adquirente do investimento e alcançar, no futuro, as vantagens fiscais decorrentes da amortização antecipada do ágio pago. Quanto à relevância da "Trancoso" na hipótese de aquisição de uma instituição financeira, deve prevalecer o entendimento expresso no acórdão recorrido acerca da ausência de especificações das complexidades alegadas, vez que não demonstrada qualquer exigência específica do Banco Central do Brasil para tal autorização, mormente tendo em conta que desde a contratação inicial entre os compradores e vendedores foram contemplados e aceitos os efeitos decorrentes desta complexidade para alteração societária, como se vê nas diversas cláusulas do acordo que estabelecem as garantias e os ônus associados àquela condição. A recorrente permanece sustentando seu entendimento em alegações genéricas de que o engessamento societário não coadunava com os propósitos mercantis pretendidos, e de que a holding Trancoso teria sido utilizada como uma alternativa aos inúmeros limites e restrições postos às alterações societárias em instituições financeiras, como é o caso do Banco Société, o que, à evidência, não é suficiente para alterar as conclusões aqui adotadas. O mesmo se diga em relação aos argumentos de que a estruturação societária contemplando uma holding para aquisição de participação societária, além de conveniente e justificada sob a ótica empresarial e de mercado, constitui prática antiga, inclusive no setor financeiro, dado que a operação já contemplava a "Cacipar" como holding e o fato de uma prática ser antiga não significa que ela não possa ser questionada. Quanto aos ajustes societários cogitados pela recorrente para justificar a dedutibilidade das amortizações em razão da alternatividade entre eles, esclareçase que a justificativa apresentada pela autoridade julgadora de 1ª instância para deixar de avaliar os efeitos destas alternativas é legítima, vez que, ao final, outro foi o caminho adotado pelo grupo empresarial, e cabe ao julgador administrativo apreciar o caso concreto e suas repercussões tributárias. De toda a sorte, cumpre anotar que nenhum deles resultaria no cenário final de redução dos resultados tributáveis da autuada e manutenção de seu controle pelo "Société". Isto porque a alegada incorporação da "Cacipar" pelo "Société" está cogitada como meio para que a despesa referente à amortização do ágio gerado nessa aquisição fosse deduzida pelo Société, e não pela autuada. Para o encontro da amortização fiscal do ágio com a rentabilidade futura da autuada, necessário seria que o "Société" incorporasse a autuada, ou que a autuada incorporasse o "Société", operações não cogitadas na argumentação da recorrente possivelmente porque não contemplada dentre os interesses do grupo, a evidenciar que a Trancoso foi, sim, a condição necessária cogitada para aproveitamento fiscal do ágio. A recorrente argumenta que o efeito fiscal da realização da operação por meio da Trancoso foi o mero deslocamento do aproveitamento fiscal do ágio do Société para o Recorrente, porém, em verdade, os arranjos societários foram estruturados para evitar este Fl. 703DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 704 37 efeito não desejado, como antes observado. Para alcançar a redução das bases tributáveis da autuada, e não do "Société", a "Trancoso" foi interposta, localizando a amortização fiscal do ágio na empresa que melhor atendia aos interesses do grupo empresarial, sem a necessária confusão patrimonial entre o adquirente ("Société") e a adquirida (autuada). Quanto à possibilidade de o Société adquirir a Cacipar e, como consequência, registrar o ágio verificado nessa aquisição em seu ativo, seguindose uma cisão parcial, com versão do investimento na Cacipar e respectivo ágio, para que a parcela cindida fosse incorporada pela Cacipar, e a recorrente, incorporandoa, passasse a registrar o ágio verificado na aquisição da Cacipar em seu ativo, não se reconhece a legitimidade arguida pela recorrente, vez que, à semelhança do verificado no presente caso, sob outro ajuste societário, o resultado final seria a subsistência do adquirente (que pagou o ágio a ser amortizado) e da adquirida (que motivou o pagamento do ágio com fundamento em sua rentabilidade futura). Com referência ao fato de o aporte de capital feito pelo Société na Trancoso, seguido do pagamento do preço pela Trancoso aos Vendedores ter gerado 2 (duas) incidências de Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF, cada uma superior a R$3.000.000,00 (três milhões de reais), não é possível admitilo como prova cabal de que a Trancoso seria uma verdadeira holding, concebida com antecedência, para, dentre outras atividades, atender ao legítimo propósito negocial de deter a participação do Société na Cacipar, mormente tendo em conta que, considerando o ágio total de R$ 570.563.619,00, e a expectativa de sua repercussão na apuração do IRPJ e da CSLL, na ordem de cerca de R$ 170 milhões (considerando as alíquotas básicas de 15% para cada um dos tributos), a segunda incidência de CPMF na forma alegada não possui a relevância que a recorrente pretende atribuirlhe. A recorrente prossegue contrapondose aos argumentos da autoridade para atribuir ao "Société" a condição de real adquirente do investimento, expondo doutrina acerca das funções das sociedades holdings. Não se discute, porém, que o objeto de uma empresa não se limita a uma atividade de produção ou circulação de bens e prestação de serviços, nem se exige que uma sociedade holding pura tenha empregados, bem como se admite que uma holding aufira apenas receitas derivadas de seus investimentos, subsista com aportes de capital ou obtenção de financiamentos para a aquisição de participações societárias, e tenha por objeto social a mera detenção de outra(s) sociedade(s) prevista no artigo 2º, § 3º, da Lei das S. A., inclusive para beneficiarse de incentivos fiscais. Tais circunstâncias hipotéticas, porém, não são suficientes para que se atribua substância à "Trancoso" que passou ao controle do "Société" somente depois de firmado o contrato de compra da participação na autuada, e teve por objeto, apenas, o recebimento dos recursos para transferência aos titulares das quotas da "Cacipar", além da alegada cessão de direito de compra de tais quotas, acordada sob a condição de que o "Société Générale S/A" permanecesse figurando como comprador/interveniente. Resta evidente, analisandose o "filme", e não "fotografias" isoladas da atuação da "Trancoso", que não é possível admitila como adquirente das participações na autuada. Irrelevantes, assim, estipulações legais posteriores, como o alegado art. 31 da Lei nº 11.727/2008, que reconheceria a holding pura como uma sociedade válida para todos os fins, ao dispor que a esta poderá diferir o reconhecimento das despesas com juros de empréstimos contraídos para financiamentos de investimentos em sociedades controladas, até porque referido diferimento tem em conta, justamente, a permanência do investimento adquirido, convertendo em seu custo as despesas com aportes de recursos, nas investidas, por meio de empréstimos. Observese, inclusive, que o aporte de novos recursos nas investidas, Fl. 704DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 705 38 dentre outras atuações da holding, são atividades que operam em favor de sua efetiva existência, e têm maior relevo que a sua mera permanência por mais de um ano, como destaca a recorrente, ao afirmar como seu objetivo negocial a aquisição do controle do Recorrente e a segregação dessa nova atividade adquirida das demais exercidas pelo Société, que somente foi possível com sua participação, muito embora a "Cacipar" já se prestasse a esse fim, como resta evidente na estrutura mantida até a incorporação, apresentada no recurso voluntário: Repisese: não se nega, aqui, a capacidade jurídica de sociedades holdings puras, mas apenas a classificação da "Trancoso" como tal, dado o contexto de sua criação e de sua atuação na aquisição, pelo "Société", das participações detidas pela "Cacipar" na autuada, além de sua permanência interposta entre o "Société" e a "Cacipar", duplicando a dita necessidade de uma holding para segregação dessa nova atividade adquirida das demais exercidas pelo Société. Frente a tais circunstâncias, desnecessário se mostra abordar as objeções da recorrente acerca da referência feita pela Fiscalização a propósito negocial, mormente tendo em conta que esta citação apenas se verifica nos seguintes trecho do Termo de Verificação Fiscal: Esta fiscalização não afirma que as combinações societárias sejam inválidas, muito pelo contrário, visto que servem para fortalecer grupos econômicos, proporcionam a melhor administração relacionada aos objetivos de cada uma delas e são previstas juridicamente. Fatores que revelam o propósito negocial que as combinações societárias proporcionam. A empresa veículo tratada no presente termo é aquela constituída ou adquirida sem propósito negocial empresarial, utilizada única e exclusivamente para transportar o Fl. 705DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 706 39 ágio relativo ao custo de aquisição de participação societária em operação que visa aparentar o regular cumprimento de condição legal prevista para o aproveitamento de beneficio fiscal. (negrejouse) Está cabalmente demonstrado que a "Trancoso" foi constituída, apenas, para criar a aparência de que seria ela a adquirente do investimento, mas todas as evidências contratuais e financeiras da operação afirmam a condição do "Société" como real adquirente, consoante conclui a autoridade fiscal em trecho subsequente da acusação, depois de detalhadas as ocorrências da aquisição da participação societária: Em termos de controle acionário, a estrutura societária criada não causou qualquer diferença para o Banco Société Générale Brasil , que tornouse controlador de fato do Banco Cacique S.A., houvesse ou não a existência da Trancoso. Em termos econômicos, também não há qualquer diferença, uma vez que os recursos utilizados para o pagamento pela compra da CACIPAR foram providos, da mesma forma, pelo Banco Société Générale. Em termos tributários, a diferença pode ser a impressão de que quem pagou o ágio na aquisição de investimento foi a Trancoso, e não o Banco Société Générale. O Banco Cacique já era controlado por uma empresa de Participações – a CACIPAR a qual o Banco Société Générale Brasil possuía o direito de adquirir. Assim, inserir uma “empresa veículo” de participações na estrutura organizacional de controle do Banco Cacique tratase de ato realizado com o propósito exclusivo de tentar aproveitarse de um benefício fiscal previsto em lei para as hipóteses específicas que promovem novas situações econômicosocietárias, alcançadas somente quando realmente efetivadas. De toda a sorte, no que se refere ao atendimento dos "limites positivos" em face da complexidade da aquisição de uma instituição financeira por outra já existente, basta observar que o Contrato de Compra de Quotas sob Condições Precedentes e Outras Avenças foi firmado sem a préexistência da "Trancoso" e a cessão dos direitos de compra foi apenas cogitado em uma das cláusulas contratuais. Quanto à intenção de manter segregadas duas atividades distintas que passariam a integrar o grupo liderado pelo Société, importa destacar que ela é incompatível com a confusão patrimonial exigida pela legislação tributária, cumprindo ao grupo empresarial optar por uma das estruturas e, inclusive, considerar na negociação esta incompatibilidade. Por fim, quanto a efetivamente ter existido uma conformidade entre a intenção do Société (redução de complexidades, diminuição de custos, clara segregação dos segmentos entre outros) e a causa desse negócio jurídico (operações societárias como um todo), e as operações evidenciarem a coerência com o planejamento estratégico do empreendimento econômico, cujo objetivo era expandir suas atividades no Brasil, inserindose no mercado de crédito consignado, tais aspectos guardam relação, apenas, com a aquisição do investimento, e não com os arranjos societários posteriores, com fins tributários. Acerca da alegada impossibilidade de desconsideração de uma operação sem substância econômica, dada a inaplicabilidade do parágrafo único do artigo 116 do CTN, adotase aqui o entendimento expresso pela 1ª Turma da CSRF, e claramente exposto na ementa do Acórdão nº 9101003.447: NORMA GERAL ANTIELISIVA. EFICÁCIA. Fl. 706DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 707 40 Perfeita a decisão recorrida, ao discorrer que o art. 116, parágrafo único, do CTN requer, com vistas a sua plena eficácia, que lei ordinária estabeleça os procedimentos a serem observados pelas autoridades tributárias dos diversos entes da federação ao desconsiderarem atos ou negócios jurídicos abusivamente praticados pelos sujeitos passivos. Na esfera federal, há na doutrina nacional aqueles que afirmam ser ineficaz a referida norma geral antielisiva, sob o argumento de que a lei ordinária regulamentadora ainda não foi trazida ao mundo jurídico. Por outro lado, há aqueles que afirmam ser plenamente eficaz a referida norma, sob o argumento de que o Decreto nº 70.235/72, que foi recepcionado pela Constituição de 1988 com força de lei ordinária, regulamenta o procedimento fiscal. Dentre as duas interpretações juridicamente possíveis deve ser adotada aquela que afirma a eficácia imediata da norma geral antielisiva, pois esta interpretação é a que melhor se harmoniza com a nova ordem constitucional, em especial com o dever fundamental de pagar tributos, com o princípio da capacidade contributiva e com o valor de repúdio a praticas abusivas. No mesmo sentido, precedente na 1ª Turma da CSRF, Ac. 9101002.953. Referida decisão está pautada nas razões do voto da Conselheira Cristiane Silva Costa, assim expressas no Acórdão nº 9101002.953: O Código Tributário Nacional, em sua redação original, previa a possibilidade de revisão de ofício do lançamento tributário na hipótese de simulação: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação (...) Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. A Lei Complementar nº 104/2001 incluiu o parágrafo único ao artigo 116, para assim dispor: Art. 116. (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Desde sua edição, a doutrina se divide para tratar da norma do artigo 116, parágrafo único, como eficaz, ou não. Paulo Ayres Barreto entende que a norma ainda seria ineficaz: "Enquanto lei ordinária não disciplinar o procedimento de desconsideração dos negócios jurídicos realizados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, será inaplicável o parágrafo único do art. 116 do CTN. Há ineficácia técnica, de natureza sintática." (Planejamento Tributário Limites Normativos, 1ª edição, São Paulo, Noeses, 2016, p. 256) De outro lado, como pondera Regina Helena Costa, atual Ministra do Superior Tribunal de Justiça, "o direito positivo já autorizava a desconsideração de negócios jurídicos dissimulados, à vista do disposto no art. 149, VII, CTN, que estabelece que o lançamento deva ser procedido de ofício na hipótese de o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, ter agido com dolo, fraude ou simulação" (Curso de Fl. 707DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 708 41 Direito Tributário, Saraiva, 2009, p. 184). Em que pese interprete desta forma, a Ministra ainda leciona que "Além de parecer desnecessária, ante o disposto no art. 149, VII, CTN, abriga a referida norma demasiada generalidade e latitude, demandando, a nosso ver, que outra lei venha a estatuir as hipóteses de sua aplicação, sob pena de concederse demasiada liberdade ao administrador fiscal na desconsideração dos atos e negócios jurídicos" (obra citada, p. 185). Entendo que a norma do artigo 116 é eficaz, legitimando a desconsideração de atos simulados, reforçando a previsão contida no artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional. A doutrina de Paulo de Barros Carvalho também merece menção, admitindo a desconsideração de atos pelo Fisco, quando demonstrada a simulação. Sua doutrina enfrenta a simulação sob o ponto de vista da vontade: "Apenas as operações do contribuinte que mascarem determinada transação econômica e jurídica, ocultando, por formas artificiosas, a realidade, configuram 'operações simuladas'. Se os verdadeiros motivos dos atos praticados pelas partes não cumprirem com a finalidade imputada a eles por lei, bem como neles estiverem presentes cabalmente notas que indiquem verdadeira hipótese de omissão da real intenção do que faz suporte ao negócio jurídico escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer tratamento tributário de ato dissimulado e seus consequentes efeitos jurídicos. (...) Para que haja simulação é necessário, portanto: (i) conluio entre as partes, (ii) divergência entre a real vontade das partes e negócio por elas declarado; e (iii) intenção de lograr o Fisco. Se tais características, porém, não se apresentarem no caso concreto, será vedado à autoridade administrativa desconsiderar o ato" (Derivação e Positivação no Direito Tributário, p. 82) Esclareço que não comungo do entendimento do ilustre Professor Paulo de Barros Carvalho sobre a necessidade de ilicitude, nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, para fins de desconsideração de operações pelo Fisco (na mesma obra, o professor sustenta que "para que seja admissível a autuação fiscal, desconsiderando o negócio jurídico praticado, não basta que os efeitos econômicos de tal prática sejam semelhantes aos de ato diverso, mas é imprescindível que tenha havido ilicitude em tal realização, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64")". Ora, a conformação dos fatos jurídicos à figura da simulação não depende da identificação destes com os artigos 71 a 73 referidos, basta que se amoldem às prescrições do Código Civil (167) e Código Tributário Nacional (art. 149, VII e 116, parágrafo único). As normas de Direito Tributário, no que concerne à simulação, não alteraram o conceito de simulação tratado pela norma de direito privado, relacionada à vontade do agente, manifestada de forma distinta no ato simulado daquela pretendida pelo ato dissimulado. (Grifos originais) Sob esta ótica, restam infirmadas as alegações de impossibilidade de ingerência do Fisco na atividade do contribuinte, por adentrar à liberdade individual dos contribuintes. Não se nega ao contribuinte o direito de encontrar na legislação mais do que um caminho, sendo um deles, inclusive, menos oneroso, mas perfeitamente legítimo, e por ele optar. O que se nega, aqui, é a legitimidade deste caminho que a contribuinte vislumbrou como menos oneroso. A amortização fiscal do ágio promovida mediante interposição da "Trancoso" somente seria alcançada com a incorporação ou fusão promovida entre a autuada e o "Société", possivelmente afastada por outras motivações empresariais, o que desqualifica a argumentação Fl. 708DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 709 42 de que a utilização da "empresa veículo" teria resultado em uma economia tributária que, de outra forma, seria devida. Como visto, a lei autoriza o Fisco a desconsiderar operações sem substância. Logo, reunidas evidências de que "Trancoso" não operou, no plano fático, como adquirente da participação societária, na medida em que a aquisição foi contratada e paga pelo "Société", resta evidenciada a inocorrência da confusão patrimonial exigida pela legislação para aproveitamento fiscal do ágio. Isto porque os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decretolei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). [...] Art. 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.730, 1979) IV provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. § 1º Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. § 2º Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). (negrejouse) Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei nº 6.404/76: Art. 219. Extinguese a companhia: I pelo encerramento da liquidação; II pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei nº 6.404/76 e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil Fl. 709DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 710 43 a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decretolei nº 1.598/77, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo: Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada períodobase; e b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei nº 9.532/97 expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária Fl. 710DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 711 44 mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Neste contexto, as disposições da Lei nº 9.532/97 podem ser interpretadas como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. Fl. 711DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 712 45 § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. No mesmo sentido manifestase Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportarse à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67): Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômicotributários que o justificassem. Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei nº 9.532/97 a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro real, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização. Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização. Esta abordagem não autoriza a conclusão de que a Lei nº 9.532/97 tenha instituído um benefício fiscal. A regra expressa em seus artigos 7o e 8o, nos termos de sua exposição de motivos, prestouse, em verdade, a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento, e as justificativas apresentadas pela Comissão de Finanças e Tributação para negar sua revogação por meio do Projeto de Lei nº 2.922/2000 não alteram a motivação originalmente apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência. Equivocada, portanto, a argumentação da recorrente no sentido de que a dedutibilidade fiscal do ágio gerado na aquisição de sociedades teve como objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições, tais como as ocorridas em processos de privatização. Se a extinção do "Société" ou da autuada não integrava as pretensões futuras do grupo empresaria, a impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem que deveria ser considerada na decisão empresarial. Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766): Fl. 712DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 713 46 Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão devese ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, tratase de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decretolei n. 1598. Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7º, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão". Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida. O art. 8º, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou "down stream merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a "incorporação para cima" ou "up stream merger"), que está prevista no art. 7o. Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos dois artigos. Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. Na sistemática vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o "Société" permaneceu detendo as participações na autuada. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em Fl. 713DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 714 47 intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora alocado o ágio em empresa veículo, e na seqüência na incorporadora desta, os efeitos econômicos do investimento contabilizado na controladora por ocasião do aporte de caixa na empresa veículo subsistem. Em consequência, a incorporação entre a investida e esta empresa que localizou temporariamente o ágio não atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recordese o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejouse) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. A interposição de uma empresa veículo não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Fl. 714DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 715 48 Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora ("Société"), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submetese à regra geral exposta, à época, no Decretolei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). [...] Art 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.730, 1979) IV provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alertese, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. Fl. 715DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 716 49 A provisão determinada pela Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no patrimônio da investidora apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio, o que dispensa a avaliação dos demais argumentos da recorrente acerca da vinculação do fundamento econômico do ágio a rentabilidade futura, até porque a acusação fiscal também não se debruçou sobre este aspecto. Ainda, no que se refere às alegações da recorrente acerca da inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização, cabe observar que, confirmada a condição do "Société" com real adquirente do investimento na autuada, sua amortização resta inadmissível no próprio lucro contábil, referência primeira para apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Logo, é desnecessária norma específica que determine a adição destes valores à base de cálculo daquela contribuição, como adiante se demonstrará. A Lei nº 7.689/88, ao instituir a CSLL, não cogitou especificamente da adição, à sua base de cálculo, de amortizações de ágio que tivessem reduzido o lucro contábil, ou da exclusão de acréscimos decorrentes da amortização de deságio: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do períodobase encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c ) o resultado do períodobase, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 2 adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o períodobase, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do períodobase; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 3 adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 5 exclusão dos lucros e dividendos derivados d.e investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) 6 exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de períodobase. (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) Fl. 716DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 717 50 § 2º No caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a dez por cento da receita bruta auferida no período de 1º janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ressalvado o disposto na alínea b do parágrafo anterior. Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decretolei nº 1.598/77 disciplinou os efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do disposto em seu art. 34, a Lei nº 9.532/97 impôs limites à amortização do ágio naqueles casos, alinhando os efeitos fiscais aos contábeis, como aqui já demonstrado. E, também como já visto, ao cuidar da qualidade das demonstrações financeiras das companhias abertas, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) já havia identificado a distorção promovida por operações como as aqui verificadas, ao final das quais o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Por sua vez, a solução encontrada para corrigir esta divergência foi, justamente, a constituição de uma provisão para manutenção da integridade do patrimônio líquido, a qual se presta a neutralizar os efeitos do ativo contabilizado em razão da transferência do ágio, exceto em relação ao benefício fiscal decorrente da sua amortização, consoante expresso no texto consolidado da Instrução Normativa CVM nº 319/99, alterada pela Instrução Normativa CVM nº 349/2001: Art. 6º O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado, na incorporadora, da seguinte forma: I. nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor contábil (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 1º); II. em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico tiver sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea b); e III. em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de exercício futuro (deságio) – quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de resultado futuro (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea a). § 1º O registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido, devendo a companhia observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte tratamento: a. constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado; b. registrar o valor líquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva referida neste parágrafo; c. reverter a provisão referida na letra "a" acima para o resultado do período, proporcionalmente à amortização do ágio; e d. apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor líquido referido na letra "a" no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a expectativa da sua realização. § 2º A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital social, na medida da amortização do ágio que lhe deu origem, em proveito de todos os acionistas, excetuado o disposto no art. 7º desta Instrução. Fl. 717DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 718 51 § 3º Após a incorporação, o ágio ou o deságio continuará sendo amortizado observandose, no que couber, as disposições das Instruções CVM nº 247, de 27 de março de 1996, e nº 285, de 31 de julho de 1998. (negrejouse) Não se trata, aqui, de determinar incidência tributária a partir de ato normativo da CVM, cuja competência, sabese, não afeta este campo interpretativo. Tratase, apenas, de argumento de reforço à conclusão, já antes expressa, de que a transferência do ágio promovida mediante empresa veículo acaba por duplicar seu valor no patrimônio da investida e da investidora, e exige procedimentos contábeis para neutralização deste efeito indesejado. A escolha feita pela CVM confirma que o registro sem substância econômica corresponde ao ágio que surge no patrimônio da empresa veículo e, depois, no patrimônio da incorporadora (investida), entendimento que se alinha à conclusão antes expressa acerca da repercussão desta operação no âmbito da apuração do IRPJ, a qual concentra na investidora os efeitos da amortização do ágio por ela originalmente pago. Diante deste contexto, a neutralização dos efeitos contábeis da amortização do ágio na investida, mediante realização da provisão para manutenção da integridade do patrimônio líquido, justifica a incidência da CSLL sobre os valores amortizados (ou, como no presente caso, de redução da base negativa originalmente apurada). Em outras palavras, o lucro líquido, base de cálculo daquela contribuição, deve ser aquele apurado contabilmente, tendo em conta não só a dedução da amortização, como também a neutralização de seus efeitos pela realização de provisão criada em razão da ausência de substância econômica do ágio transferido. Vejase que a CVM admite o reconhecimento, no resultado, do benefício fiscal que decorreria da amortização do ágio transferido, mediante constituição de uma provisão inferior ao montante do ágio transferido. Mas, como dito, aquela instituição não tem competência para fixar critérios interpretativos de incidência tributária, de modo que evidenciada a indedutibilidade da amortização do ágio transferido, resta sem substância econômica a totalidade deste valor, o que justifica a exigência da CSLL sobre as mesmas bases de cálculo adotadas para o IRPJ. Demais disso, embora à primeira vista a Lei nº 9.532/97 aparente surtir efeitos apenas nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, na medida em que esta aproximouse, no caso de ágio pago por expectativa de rentabilidade futura, da apuração do lucro contábil como antes mencionado, é possível interpretar que a lei, ao valerse daqueles termos, e não meramente firmar a dedutibilidade da amortização na apuração do lucro real, repercutiria, também, na apuração da base de cálculo da CSLL, inclusive como expresso na Instrução Normativa SRF nº 390/2004: Subseção III Do Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido Da incorporação, fusão ou cisão Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decretolei nº 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento econômico seja: Fl. 718DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 719 52 I valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio. § 1º Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que se referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido. § 2º A opção a que se refere o § 1º aplicase, também, à pessoa jurídica que tiver absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do caput, quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou deságio. § 3º O valor registrado com base no fundamento de que trata: I o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de depreciação, amortização ou exaustão; II o inciso II do caput: a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de ágio; b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio; III o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser: a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou perda de capital, no caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua transferência para sócio ou acionista na hipótese de devolução de capital; b) deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa; c) computado como receita, se deságio, no encerramento das atividades da empresa. § 4º As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do § 3º serão determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de utilização do direito, ou do saldo da possança, na data em que o bem ou direito tiver sido incorporado ao patrimônio da empresa sucessora. § 5º A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3º, observado o máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período maior do que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária ou concessionária de serviço público. § 6º Na hipótese da alínea "b" do inciso III do § 3º, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária ao pagamento da CSLL que deixou de ser recolhida, acrescida de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade com a legislação vigente. Fl. 719DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 720 53 § 7º O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6º poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. § 8º O disposto neste artigo aplicase, também, quando: I o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; II a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 9º O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio, na hipótese deste artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil da pessoa jurídica. (negrejouse) Assim, quer em razão do disposto na Instrução Normativa SRF nº 390/2004, quer por interpretação dos termos da Lei nº 9.532/97 no contexto em que foi editada, e mesmo em conseqüência da apuração contábil, a base de cálculo da CSLL necessariamente restaria indevidamente afetada pela amortização do ágio aqui em comento, caso reconhecida sua existência no patrimônio da autuada após a reorganização societária debatida nestes autos. Não se vislumbra, dessa forma, qualquer especificidade que possa ensejar um resultado diferenciado para a redução da base negativa de CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que passou a integrar o patrimônio da autuada após a reorganização societária em comento. Constatado, aqui, que a interposição da "Trancoso" não desqualificou o "Société" como real adquirente do investimento na autuada, e do titular do correspondente ágio, resta sem substância o ágio reconhecido contabilmente na autuada, de modo, inclusive, a justificar a anulação de sua amortização por meio da realização da provisão exigida pela CVM. Assim, é este lucro contábil, no qual os efeitos da amortização deveriam ter sido neutralizados pela realização da referida provisão, que se presta como ponto de partida para a apuração da base de cálculo da CSLL, mostrandose correto o ajuste procedido pela autoridade lançadora e a conseqüente redução da base negativa originalmente apurada. Portanto, quanto ao mérito da exigência, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo integralmente as reduções de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL, e assim indeferindo o requerimento final da recorrente de que sejam revertidas as retificações promovidas, sem o consequente restabelecimento dos ditos valores compensados de ofício. O presente voto, portanto, é no sentido de: · RECONHECER a conexão da presente exigência com aquela veiculada nos autos do processo administrativo nº 16327.001743/201034, e reproduzir aqui o mesmo entendimento lá firmado, para DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e reverter as reduções de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL decorrentes de glosa de amortização de ágio no período autuado; ou, caso vencida nesta preliminar: · REJEITAR a arguição de decadência; e Fl. 720DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 721 54 · NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo as reduções de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL decorrentes de glosa de amortização de ágio no período autuado. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Relatora Fl. 721DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 722 55 Voto Vencedor Conselheiro MARCO ROGÉRIO BORGES Apesar da bem oportuna preliminar de conexão suscitada pela i. Relatora, e como sempre, bem fundamentado o seu posicionamento, ouso divergir, o qual o colegiado me acompanhou, o que passo a redigir o voto vencedor desta matéria. Tal matéria já foi suscitada pela i. Relatora em outros julgados, o qual aproveito as razões para rejeitar a preliminar de conexão que foram bem expostas em voto vencedor de lavra do Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, integrado ao Acórdão nº 1101000.889, exarado por esta Turma de Julgamento em sua antiga composição, em sessão de 07 de maio de 2013. Mantendome filiado ao entendimento ali exteriorizado, reproduzoo como razões de decidir do presente julgado: Em que pese a conveniência do simultâneo julgamento de matérias afins do mesmo contribuinte, evitandose decisões divergentes versando sobre situações análogas, o fato de existir outro processo, cujo julgamento foi concluído, não é fator impeditivo de julgamento por este colegiado do presente processo, muito menos implica a replicação de julgado anterior. Não se vinculam decisões proferidas por órgãos distintos, exaradas no exercício de suas respectivas competências. Juízes distintos podem interpretar os mesmos fatos e as mesmas normas jurídicas de formas diversas, de maneira que exigir que o julgamento de um processo tenha que obedecer a decisão de outro julgado anterior importa afronta à ampla defesa e o contraditório, na medida em que restaria impossibilitada uma parte de argumentar para provar seu alegado direito e as razões de discordar de decisão de outro julgador. Buscase, com replicação do julgamento, privilegiar o princípio da segurança jurídica, porquanto as decisões seriam conformes. Impor, porém, que as sentenças se reproduzam de acordo com o entendimento daquele primeiro julgador que decidiu a matéria ensejaria enorme prejuízo a outros caros princípios do Estado Democrático de Direito, como o da ampla defesa e do contraditório. Se tanto não bastasse, o princípio do livre convencimento do juiz restaria seriamente comprometido, porque os julgadores que sobreviessem ao primeiro estariam condicionados à decisão daquele. Lembrese que não raras vezes julgadores distintos fundamentam decisões atinentes a situações análogas das mais variadas formas. Lembrese que estão previstas no Regimento Interno as hipóteses em que ficam condicionadas as decisões dos julgadores administrativos, não figurando dentre elas, a hipótese de existência anterior decisão, nos autos de outro processo que verse sobre situações análogas para o mesmo contribuinte. Este tribunal administrativo está vinculado às decisões do Supremo Tribunal Federal e do Supremo Tribunal de Justiça nas hipóteses prevista no artigo 62A do RICARF, verbis: Fl. 722DF CARF MF Processo nº 16327.720694/201628 Acórdão n.º 1402003.574 S1C4T2 Fl. 723 56 “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” Os diversos colegiados do CARF também estão vinculados às súmulas editadas por este Tribunal, conforme inteligência do artigo 72 do RICARF, verbis: “Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF”. Com todas as vênias, ainda que se verifique a identidade das razões de fato e de direito, é imperioso admitir que efetivamente não deve haver qualquer vinculação entre os julgados. Isso prejudicaria, por um lado, os já alegados direitos individuais da ampla defesa e do contraditório; e, por outro, engessaria a jurisprudência e negaria o princípio do livre convencimento do juiz. Além disso, como é pacífico, tanto na esfera judicial como na administrativa, a coisa julgada não alcança os motivos e fundamentos da decisão, ou seja, a apreciação da situação fática não produz efeitos extra processo e, desta forma, não é suficiente para vincular outro órgão julgador, conforme se depreende do disposto no art. 469 do CPC, verbis: “Art. 469. Não fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.” (destacamos) Por todo exposto, afasto a preliminar de conexão. Considerando que os supracitados dispositivos legais foram contemplados na normas atualmente vigentes, em redação praticamente idêntica e com o mesmo conteúdo normativo (Ricarf (Portaria MF nº 343/2015, anexo II arts. 62, §2º e 72, e NCPC art. 504), e por todo o exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA. (documento assinado digitalmente) MARCO ROGÉRIO BORGES Redator designado Fl. 723DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.924692/2012-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jan 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008
Pagamento Indevido. Direito de Crédito. ônus da Prova.
Nos pedidos de restituição e nos casos de declaração de compensação, o ônus da prova do indébito é do contribuinte.
Numero da decisão: 1301-003.518
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10880.967241/2012-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. Nos pedidos de restituição e nos casos de declaração de compensação, o ônus da prova do indébito é do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplicase o decidido no julgamento do processo 10880.967241/201278, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 46 92 /2 01 2- 11 Fl. 66DF CARF MF Processo nº 10880.924692/201211 Acórdão n.º 1301003.518 S1C3T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instancia que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade da contribuinte para manter na íntegra o Despacho Decisório que não homologou as compensações pleiteadas em razão dos créditos da contribuintes já terem sido integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na DCOMP. A autoridade de primeira instancia julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou, recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em sede de impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1301003.511, de 22/11/2018, proferido no julgamento do Processo nº 10880.967241/2012 78, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1301003.511): "Configuramse os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário apresentada pelo sujeito passivo, visto que protocolizada no prazo legal. Reafirma a Recorrente que a DCTF (retificadora) apresentada ao Fisco Federal evidencia que o débito no importe de R$ 56.740,18 (código 2089) estava em aberto, ou seja, denunciado e não pago, não havendo em DCTF nenhum DARF vinculado a tal ocorrência. Referido débito, faria, ainda, parte de um parcelamento extraordinário junto à própria RFB, lei 11.941/09. Ressaltese que a retificação da DCTF, ou de qualquer outra declaração pelo próprio contribuinte, depois de ter sido intimado do despacho decisório, não serve como prova do pretenso direito creditório. Nesse sentido é o Parecer Normativo Cosit nº 2/2015 e a jurisprudência do CARF. Fl. 67DF CARF MF Processo nº 10880.924692/201211 Acórdão n.º 1301003.518 S1C3T1 Fl. 4 3 Na situação em análise, além de a retificação da DCTF ser posterior à intimação do despacho decisório, não há no recurso sequer a descrição do fato de que teria se originado o crédito pretendido. A regra básica, em matéria de prova, é a de que aquele que alega o fato tem o ônus de proválo. Portanto, se no auto de infração o ônus da prova é da autoridade fiscal, nos pedidos de restituição e nas compensações o ônus de provar o indébito é daquele que bate às portas do Fisco, reivindicando o direito. Por último, cabe dizer que, no caso em exame, a solução da controvérsia passa ao largo das supostas diferenças entre processo e procedimento. Pelo exposto, voto por conhecer do recurso, para, no mérito, negarlhe provimento." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto acima transcrito. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Fl. 68DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 14485.003257/2007-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 2201-000.332
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, para que a unidade responsável pela administração do tributo cientifique o contribuinte da conclusão de diligência anterior.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão primeira instância que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
Nesta oportunidade, utilizo-me de trechos do relatório produzido em assentada anterior, eis que aborda de maneira elucidativa os fatos objeto dos presentes autos, nos termos seguintes:
Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) DEBCAD n.° 37.120.8424, lançada pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, correspondente às contribuições devidas à Seguridade Social, da parte da empresa, incidentes sobre as comissões pagas a corretores autônomos de seguros.
O montante lançado, incluindo juros e multa, é de R$ 19.307.110,55 (dezenove milhões, trezentos e sete mil e cento e dez reais), abrangendo o período de 01/1999 a 06/2005, e 08/2005 a 12/2006, consolidado em 26/12/2007.
O Relatório Fiscal, às fls. 58 a 60, informa que:
A empresa Itaú Seguros S/A tem por objeto social as operações de seguros dos ramos pessoas e danos, tais como definidos em lei; O fato gerador das contribuições lançadas ocorreu com a prestação de serviços, sem vínculo empregatício, por pessoas físicas, na qualidade de corretores autônomos de seguros; As contribuições incidentes sobre as comissões pagas aos mencionados corretores, com exceção da parte retida dos segurados (artigo 4° da Lei n° 10666/2003), não foram recolhidas em Guias da Previdência Social (GPS), pois a empresa está discutindo em juízo sua legalidade, conforme certidão de objeto e pé referente à Apelação Cível 2000.61.00.0105807, Tribunal Regional Federal (TRF) da 3 a Região; O débito foi lançado para prevenir a decadência, tomando por base as relações de pagamento fornecidas pela empresa; Na presente NFLD foi lançado o débito referente ao período de 01/1999 a 12/2006, no qual a empresa não declarou estas contribuições em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), motivo que deu causa à lavratura do Auto de Infração n° 37.121.0003, com fundamento no artigo 32, inciso IV, parágrafo 5o , da Lei n° 8212/91, com a redação da Lei n° 9528/97; Como o fato configura, em tese, a prática do crime previsto no artigo 95, "c", da Lei n° 8212/91 (até 14/10/2000), e no artigo 337A, III, do Código Penal, DecretoLei n° 2848/40, na redação da Lei n° 9983/2000 (período a partir de 15/10/2000), será lavrada Representação Fiscal para Fins Penais, com comunicação à autoridade competente, para providências cabíveis; As despesas com os pagamentos dos corretores autônomos foram contabilizadas no grupo 33 Despesas de Comercialização Comissões, juntamente com despesas relativas a comissões pagas a pessoas jurídicas, sem nenhuma distinção, em desacordo com o disposto no artigo 32, inciso II, da Lei n° 8.212/91. Por este motivo foi lavrado o Auto de Infração n° 37.120.8416, com fundamento no artigo 32, inciso II, da Lei n° 8212/91.
A fiscalização foi atendida pelo Senhor Leandro Lourenço Salerno, Analista de Controle Interno e Riscos. Complementam o Relatório Fiscal, e encontram-se anexos à NFLD: IPC Instruções para o Contribuinte, de fls. 02/03; DAD Discriminativo Analítico de Débito, de fls. 03A/l 8; DSD Discriminativo Sintético de Débito, de fls. 19/27; RL Relatório de Lançamentos, de fls. 28/36; FLD Fundamentos Legais do Débito, de fls. 37/39; REPLEG Relatório de Representantes Legais, de fls. 40/42; VÍNCULOS Relação de Vínculos, de fls. 43/45; Mandado de Procedimento Fiscal, de fl. 47; TIAF Termo de Início da Ação Fiscal, de fls. 48/49; TIAD's Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, de fls TEAF Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal, de fls. 56/57; Recibos de Arquivos entregues ao Contribuinte, fls. 61/65; e Procuração, de fls. 66/69.
DA IMPUGNAÇÃO Tendo sido cientificado da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD em 27/12/2007, fl. 01, o Contribuinte, dentro do prazo regulamentar, conforme despacho de fl. 92, contestou o lançamento de crédito através do instrumento de fls. 74/84, com juntada de Procuração, Atas de Assembléia, e documento de identidade da procuradora, por cópias autenticadas, DOC. 01, às fls. 85/89; e cópia simples da capa da presente NFLD, DOC. 02, à fl. 90.(...).
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) julgou procedente em parte a impugnação, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PROVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2006 AÇÃO JUDICIAL.
LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA.
JULGAMENTO.
É obrigação da autoridade fiscalizadora efetuar o lançamento das contribuições devidas, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, caso inexista decisão judicial que proíba tal procedimento, sendo o lançamento ato vinculado e obrigatório, que visa afastar a decadência.
A propositura de ação judicial antes do lançamento implica renúncia ao contencioso administrativo no tocante à matéria em judicial são idênticos, devendo o julgamento ater-se à matéria diferenciada.
DECADÊNCIA PARCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF.
A Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal (STF)
declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, razão pela qual o lapso de tempo para a constituição dos créditos previdenciários será regido pelo Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/1966).
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO.
No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se não houve antecipação de pagamento pelo Contribuinte, deve-se decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme artigo 173, inciso I, do CTN.
ACRÉSCIMOS LEGAIS.
Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC e multa de mora.
PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS A apresentação de provas, inclusive provas documentais, no contencioso administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas.
PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual exceto se atender e demonstrar as hipóteses do art. 16, §§ 4 o e 5o , do Decreto n° 70.235/72.
Posteriormente, foi interposto recurso voluntário, dentro do lapso temporal legal, no qual o contribuinte aduziu:
a) a decadência parcial do lançamento questionado, com base no art.
150, § 4º, do Código Tributário Nacional (janeiro de 1997 a novembro de 2002);
b) considerando o entendimento constante da decisão recorrida de que não houve comprovação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a recorrente acosta aos autos os comprovantes de depósito do período autuado (doc. 02);
c) o art. 151, inciso II, do CTN dispõe que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, portanto não é cabível a exigência dos juros de mora sobre tais valores, tendo em vista que o depósito judicial coíbe a incidência de juros de mora; c) também não há possibilidade de cobrança de multa sobre os valores depositados, em lançamento para prevenir a decadência.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Admissibilidade
O recurso voluntário apresentado preenche os requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido.
Da Resolução - necessidade de intimação do sujeito passivo
De logo, percebe-se que após a edição da Informação Fiscal de fls. 642/644, os autos retornaram para nova distribuição, em virtude da Conselheira Relatora originária ter deixado esse colegiado. Não foi aberto prazo para manifestação da recorrente acerca da referida Informação Fiscal de fls. 642/647, de sorte que, qualquer decisão proferida no presente momento processual estará fadada à nulidade por cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, que deverá ter a oportunidade de se contrapor aos novos argumentos levantados pela autoridade fiscal.
Conclusão
Diante de todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, no sentido de que seja recorrente intimada a se manifestar acerca da Informação Fiscal que dormita às fls.642/644.
(assinado digitalmente)
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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Nesta oportunidade, utilizo-me de trechos do relatório produzido em assentada anterior, eis que aborda de maneira elucidativa os fatos objeto dos presentes autos, nos termos seguintes: Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) DEBCAD n.° 37.120.8424, lançada pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, correspondente às contribuições devidas à Seguridade Social, da parte da empresa, incidentes sobre as comissões pagas a corretores autônomos de seguros. O montante lançado, incluindo juros e multa, é de R$ 19.307.110,55 (dezenove milhões, trezentos e sete mil e cento e dez reais), abrangendo o período de 01/1999 a 06/2005, e 08/2005 a 12/2006, consolidado em 26/12/2007. O Relatório Fiscal, às fls. 58 a 60, informa que: A empresa Itaú Seguros S/A tem por objeto social as operações de seguros dos ramos pessoas e danos, tais como definidos em lei; O fato gerador das contribuições lançadas ocorreu com a prestação de serviços, sem vínculo empregatício, por pessoas físicas, na qualidade de corretores autônomos de seguros; As contribuições incidentes sobre as comissões pagas aos mencionados corretores, com exceção da parte retida dos segurados (artigo 4° da Lei n° 10666/2003), não foram recolhidas em Guias da Previdência Social (GPS), pois a empresa está discutindo em juízo sua legalidade, conforme certidão de objeto e pé referente à Apelação Cível 2000.61.00.0105807, Tribunal Regional Federal (TRF) da 3 a Região; O débito foi lançado para prevenir a decadência, tomando por base as relações de pagamento fornecidas pela empresa; Na presente NFLD foi lançado o débito referente ao período de 01/1999 a 12/2006, no qual a empresa não declarou estas contribuições em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), motivo que deu causa à lavratura do Auto de Infração n° 37.121.0003, com fundamento no artigo 32, inciso IV, parágrafo 5o , da Lei n° 8212/91, com a redação da Lei n° 9528/97; Como o fato configura, em tese, a prática do crime previsto no artigo 95, "c", da Lei n° 8212/91 (até 14/10/2000), e no artigo 337A, III, do Código Penal, DecretoLei n° 2848/40, na redação da Lei n° 9983/2000 (período a partir de 15/10/2000), será lavrada Representação Fiscal para Fins Penais, com comunicação à autoridade competente, para providências cabíveis; As despesas com os pagamentos dos corretores autônomos foram contabilizadas no grupo 33 Despesas de Comercialização Comissões, juntamente com despesas relativas a comissões pagas a pessoas jurídicas, sem nenhuma distinção, em desacordo com o disposto no artigo 32, inciso II, da Lei n° 8.212/91. Por este motivo foi lavrado o Auto de Infração n° 37.120.8416, com fundamento no artigo 32, inciso II, da Lei n° 8212/91. A fiscalização foi atendida pelo Senhor Leandro Lourenço Salerno, Analista de Controle Interno e Riscos. Complementam o Relatório Fiscal, e encontram-se anexos à NFLD: IPC Instruções para o Contribuinte, de fls. 02/03; DAD Discriminativo Analítico de Débito, de fls. 03A/l 8; DSD Discriminativo Sintético de Débito, de fls. 19/27; RL Relatório de Lançamentos, de fls. 28/36; FLD Fundamentos Legais do Débito, de fls. 37/39; REPLEG Relatório de Representantes Legais, de fls. 40/42; VÍNCULOS Relação de Vínculos, de fls. 43/45; Mandado de Procedimento Fiscal, de fl. 47; TIAF Termo de Início da Ação Fiscal, de fls. 48/49; TIAD's Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, de fls TEAF Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal, de fls. 56/57; Recibos de Arquivos entregues ao Contribuinte, fls. 61/65; e Procuração, de fls. 66/69. DA IMPUGNAÇÃO Tendo sido cientificado da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD em 27/12/2007, fl. 01, o Contribuinte, dentro do prazo regulamentar, conforme despacho de fl. 92, contestou o lançamento de crédito através do instrumento de fls. 74/84, com juntada de Procuração, Atas de Assembléia, e documento de identidade da procuradora, por cópias autenticadas, DOC. 01, às fls. 85/89; e cópia simples da capa da presente NFLD, DOC. 02, à fl. 90.(...). A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) julgou procedente em parte a impugnação, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PROVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2006 AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. JULGAMENTO. É obrigação da autoridade fiscalizadora efetuar o lançamento das contribuições devidas, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, caso inexista decisão judicial que proíba tal procedimento, sendo o lançamento ato vinculado e obrigatório, que visa afastar a decadência. A propositura de ação judicial antes do lançamento implica renúncia ao contencioso administrativo no tocante à matéria em judicial são idênticos, devendo o julgamento ater-se à matéria diferenciada. DECADÊNCIA PARCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. A Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, razão pela qual o lapso de tempo para a constituição dos créditos previdenciários será regido pelo Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/1966). LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se não houve antecipação de pagamento pelo Contribuinte, deve-se decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme artigo 173, inciso I, do CTN. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC e multa de mora. PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS A apresentação de provas, inclusive provas documentais, no contencioso administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual exceto se atender e demonstrar as hipóteses do art. 16, §§ 4 o e 5o , do Decreto n° 70.235/72. Posteriormente, foi interposto recurso voluntário, dentro do lapso temporal legal, no qual o contribuinte aduziu: a) a decadência parcial do lançamento questionado, com base no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (janeiro de 1997 a novembro de 2002); b) considerando o entendimento constante da decisão recorrida de que não houve comprovação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a recorrente acosta aos autos os comprovantes de depósito do período autuado (doc. 02); c) o art. 151, inciso II, do CTN dispõe que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, portanto não é cabível a exigência dos juros de mora sobre tais valores, tendo em vista que o depósito judicial coíbe a incidência de juros de mora; c) também não há possibilidade de cobrança de multa sobre os valores depositados, em lançamento para prevenir a decadência. É o Relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Admissibilidade O recurso voluntário apresentado preenche os requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Da Resolução - necessidade de intimação do sujeito passivo De logo, percebe-se que após a edição da Informação Fiscal de fls. 642/644, os autos retornaram para nova distribuição, em virtude da Conselheira Relatora originária ter deixado esse colegiado. Não foi aberto prazo para manifestação da recorrente acerca da referida Informação Fiscal de fls. 642/647, de sorte que, qualquer decisão proferida no presente momento processual estará fadada à nulidade por cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, que deverá ter a oportunidade de se contrapor aos novos argumentos levantados pela autoridade fiscal. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, no sentido de que seja recorrente intimada a se manifestar acerca da Informação Fiscal que dormita às fls.642/644. 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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, para que a unidade responsável pela administração do tributo cientifique o contribuinte da conclusão de diligência anterior. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Debora Fofano, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão primeira instância que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nesta oportunidade, utilizome de trechos do relatório produzido em assentada anterior, eis que aborda de maneira elucidativa os fatos objeto dos presentes autos, nos termos seguintes: Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) DEBCAD n.° 37.120.8424, lançada pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, correspondente às contribuições devidas à Seguridade RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 44 85 .0 03 25 7/ 20 07 -1 5 Fl. 650DF CARF MF Processo nº 14485.003257/200715 Resolução nº 2201000.332 S2C2T1 Fl. 651 2 Social, da parte da empresa, incidentes sobre as comissões pagas a corretores autônomos de seguros. O montante lançado, incluindo juros e multa, é de R$ 19.307.110,55 (dezenove milhões, trezentos e sete mil e cento e dez reais), abrangendo o período de 01/1999 a 06/2005, e 08/2005 a 12/2006, consolidado em 26/12/2007. O Relatório Fiscal, às fls. 58 a 60, informa que: • A empresa Itaú Seguros S/A tem por objeto social as operações de seguros dos ramos pessoas e danos, tais como definidos em lei; O fato gerador das contribuições lançadas ocorreu com a prestação de serviços, sem vínculo empregatício, por pessoas físicas, na qualidade de corretores autônomos de seguros; • As contribuições incidentes sobre as comissões pagas aos mencionados corretores, com exceção da parte retida dos segurados (artigo 4° da Lei n° 10666/2003), não foram recolhidas em Guias da Previdência Social (GPS), pois a empresa está discutindo em juízo sua legalidade, conforme certidão de objeto e pé referente à Apelação Cível 2000.61.00.0105807, Tribunal Regional Federal (TRF) da 3 a Região; • O débito foi lançado para prevenir a decadência, tomando por base as relações de pagamento fornecidas pela empresa; • Na presente NFLD foi lançado o débito referente ao período de 01/1999 a 12/2006, no qual a empresa não declarou estas contribuições em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), motivo que deu causa à lavratura do Auto de Infração n° 37.121.0003, com fundamento no artigo 32, inciso IV, parágrafo 5o , da Lei n° 8212/91, com a redação da Lei n° 9528/97; • Como o fato configura, em tese, a prática do crime previsto no artigo 95, "c", da Lei n° 8212/91 (até 14/10/2000), e no artigo 337A, III, do Código Penal, DecretoLei n° 2848/40, na redação da Lei n° 9983/2000 (período a partir de 15/10/2000), será lavrada Representação Fiscal para Fins Penais, com comunicação à autoridade competente, para providências cabíveis; • As despesas com os pagamentos dos corretores autônomos foram contabilizadas no grupo 33 Despesas de Comercialização Comissões, juntamente com despesas relativas a comissões pagas a pessoas jurídicas, sem nenhuma distinção, em desacordo com o disposto no artigo 32, inciso II, da Lei n° 8.212/91. Por este motivo foi lavrado o Auto de Infração n° 37.120.8416, com fundamento no artigo 32, inciso II, da Lei n° 8212/91. • A fiscalização foi atendida pelo Senhor Leandro Lourenço Salerno, Analista de Controle Interno e Riscos. Complementam o Relatório Fiscal, e encontramse anexos à NFLD: IPC Instruções para o Contribuinte, de fls. 02/03; DAD Discriminativo Analítico de Débito, de fls. 03A/l 8; DSD Discriminativo Sintético de Débito, de fls. 19/27; RL Relatório de Lançamentos, de fls. 28/36; FLD Fundamentos Legais do Débito, de fls. 37/39; REPLEG Relatório de Representantes Legais, de fls. 40/42; VÍNCULOS Relação de Vínculos, de fls. 43/45; Mandado de Procedimento Fiscal, de fl. 47; TIAF Termo de Início da Ação Fiscal, de fls. 48/49; TIAD's Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, de fls TEAF Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal, de fls. 56/57; Recibos de Arquivos entregues ao Contribuinte, fls. 61/65; e Procuração, de fls. 66/69. Fl. 651DF CARF MF Processo nº 14485.003257/200715 Resolução nº 2201000.332 S2C2T1 Fl. 652 3 DA IMPUGNAÇÃO Tendo sido cientificado da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD em 27/12/2007, fl. 01, o Contribuinte, dentro do prazo regulamentar, conforme despacho de fl. 92, contestou o lançamento de crédito através do instrumento de fls. 74/84, com juntada de Procuração, Atas de Assembléia, e documento de identidade da procuradora, por cópias autenticadas, DOC. 01, às fls. 85/89; e cópia simples da capa da presente NFLD, DOC. 02, à fl. 90.(...). A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) julgou procedente em parte a impugnação, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PROVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2006 AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. JULGAMENTO. É obrigação da autoridade fiscalizadora efetuar o lançamento das contribuições devidas, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, caso inexista decisão judicial que proíba tal procedimento, sendo o lançamento ato vinculado e obrigatório, que visa afastar a decadência. A propositura de ação judicial antes do lançamento implica renúncia ao contencioso administrativo no tocante à matéria em judicial são idênticos, devendo o julgamento aterse à matéria diferenciada. DECADÊNCIA PARCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. A Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, razão pela qual o lapso de tempo para a constituição dos créditos previdenciários será regido pelo Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/1966). LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se não houve antecipação de pagamento pelo Contribuinte, devese decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme artigo 173, inciso I, do CTN. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC e multa de mora. PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS A apresentação de provas, inclusive provas documentais, no contencioso administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, Fl. 652DF CARF MF Processo nº 14485.003257/200715 Resolução nº 2201000.332 S2C2T1 Fl. 653 4 precluindo o direito de fazêlo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual exceto se atender e demonstrar as hipóteses do art. 16, §§ 4 o e 5o , do Decreto n° 70.235/72. Posteriormente, foi interposto recurso voluntário, dentro do lapso temporal legal, no qual o contribuinte aduziu: a) a decadência parcial do lançamento questionado, com base no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (janeiro de 1997 a novembro de 2002); b) considerando o entendimento constante da decisão recorrida de que não houve comprovação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a recorrente acosta aos autos os comprovantes de depósito do período autuado (doc. 02); c) o art. 151, inciso II, do CTN dispõe que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, portanto não é cabível a exigência dos juros de mora sobre tais valores, tendo em vista que o depósito judicial coíbe a incidência de juros de mora; c) também não há possibilidade de cobrança de multa sobre os valores depositados, em lançamento para prevenir a decadência. É o Relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Admissibilidade O recurso voluntário apresentado preenche os requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Da Resolução necessidade de intimação do sujeito passivo De logo, percebese que após a edição da Informação Fiscal de fls. 642/644, os autos retornaram para nova distribuição, em virtude da Conselheira Relatora originária ter deixado esse colegiado. Não foi aberto prazo para manifestação da recorrente acerca da referida Informação Fiscal de fls. 642/647, de sorte que, qualquer decisão proferida no presente momento processual estará fadada à nulidade por cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, que deverá ter a oportunidade de se contrapor aos novos argumentos levantados pela autoridade fiscal. Fl. 653DF CARF MF Processo nº 14485.003257/200715 Resolução nº 2201000.332 S2C2T1 Fl. 654 5 Conclusão Diante de todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, no sentido de que seja recorrente intimada a se manifestar acerca da Informação Fiscal que dormita às fls.642/644. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Fl. 654DF CARF MF
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Numero do processo: 10855.720803/2010-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jan 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008
CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO COM OUTROS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.
Somente podem ser objeto de ressarcimento ou compensação com os demais tributos federais os créditos acumulados em razão de vendas realizadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, nos termos dos artigos 16 da Lei n° 11.116/05 c/c o 17 da Lei n° 11.033/03.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-005.483
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen, Winderley Morais Pereira (Presidente) e Marcos Roberto da Silva (Suplente Convocado).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen, Winderley Morais Pereira (Presidente) e Marcos Roberto da Silva (Suplente Convocado).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO COM OUTROS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. Somente podem ser objeto de ressarcimento ou compensação com os demais tributos federais os créditos acumulados em razão de vendas realizadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, nos termos dos artigos 16 da Lei n° 11.116/05 c/c o 17 da Lei n° 11.033/03. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar provimento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen, Winderley Morais Pereira (Presidente) e Marcos Roberto da Silva (Suplente Convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 72 08 03 /2 01 0- 67 Fl. 1086DF CARF MF Processo nº 10855.720803/201067 Acórdão n.º 3301005.483 S3C3T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, mantendo a decisão da repartição de origem de deferimento parcial do Pedido de Ressarcimento (PER) da contribuição (PIS/Cofins) e de homologação da compensação (DCOMP) até o limite do crédito reconhecido, conforme Informação Fiscal presente nos autos, informação essa que embasara a referida decisão de origem. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu a anulação do despacho decisório, em virtude de violação ao princípio da motivação e à garantia constitucional da ampla defesa, ou, subsidiariamente, a sua reforma, alegando violação ao princípio da verdade material. Segundo o então Manifestante, o ressarcimento das contribuições não estava limitado ao crédito apurado no mercado externo, tendo a própria Administração Pública identificado e confirmado expressamente a existência de saldo credor em valor total suficiente à homologação da compensação declarada. A Delegacia de Julgamento (DRJ), por meio do acórdão nº 12073.497, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, afastando a alegação de nulidade do despacho decisório e, no mérito, não reconhecendo o crédito pleiteado pelo fato de que, em relação à receita auferida com operações no mercado interno, somente poderia ser compensado com outros tributos o saldo credor das contribuições acumulado em virtude de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, a partir da vigência da Lei nº 11.116, de 2005. Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, alegando, em preliminar, a nulidade do acórdão recorrido por violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação das decisões e, no mérito, (i) a equiparação do instituto da isenção à redução de base de cálculo, (ii) o direito à compensação nos termos das Leis n° 11.116/05 e 9.430/96, (iii) violação ao princípio da hierarquia das leis e (iv) impossibilidade da aplicação de juros e multa de mora. É o relatório. Fl. 1087DF CARF MF Processo nº 10855.720803/201067 Acórdão n.º 3301005.483 S3C3T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, aplicandose, portanto, ao presente litígio o decidido no Acórdão nº 3301005.475, de 27/11/2018, proferida no julgamento do processo nº 10855.720785/201013, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3301005.475): O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Preliminar "Nulidade do acórdão recorrido, por violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação das decisões" A recorrente alega que o Despacho decisório e a decisão recorrida seriam nulos, pois desprovidos das fundamentações fáticas e legais, o que feriria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5° da CF) e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. O Despacho Decisório (fls. 526 a 529) fundamentouse na Informação Fiscal (fls. 448 a 465) que traz relato detalhado do trabalho de auditoria fiscal, com os tipos de crédito e receitas tributáveis analisados e os correspondentes fundamentos legais. E ainda os Anexos I ao XXVIII com os demonstrativos de cálculo dos créditos admitidos e glosados e das receitas sujeitas à tributação. E a decisão recorrida (fls. 601 a 611) seguiu a mesma linha. Enfrentou a preliminar de nulidade, remetendose à devidamente fundamentada e motivada Informação Fiscal e, no mérito, afastou os argumentos, citando os dispositivos legais em que se baseou. Não há, portanto, nulidade alguma, pelo que afasto a preliminar. Mérito "Da equiparação do instituto da isenção à redução de base de cálculo do direito à compensação posicionamento consolidado do E. STF" "Do direito à compensação nos termos da Lei n° 11.116/05 da violação ao princípio da hierarquia das leis" "Do direito à compensação, nos termos da Lei n° 9.430/96" A conclusão da auditoria fiscal (fl. 463) foi a de que, ao fim do 2° trimestre de 2005, o contribuinte tinha R$ 351.985,48 de saldo de créditos Fl. 1088DF CARF MF Processo nº 10855.720803/201067 Acórdão n.º 3301005.483 S3C3T1 Fl. 5 4 de COFINS "Mercado Interno" (a compensar com débitos da COFINS futuros) e R$ 313.715, 35 de saldo créditos de COFINS "Mercado Externo"(créditos passíveis de restituição ou ressarcimento), após a glosa de R$ 124.732,91. A glosa motivou a homologação parcial das compensações vinculadas. Nos tópicos em epígrafe, a recorrente discorre longamente sobre teses jurídicas, cujo objetivo é o de obter autorização para utilizar o saldo de créditos de COFINS "Mercado Interno" para liquidar os débitos que restaram em aberto em razão da glosa de créditos. Inicia, informando que importa e produz mercadorias cuja venda é tributada pelo PIS/COFINS sobre uma base de cálculo reduzida (§2° do art. 1° da Lei n° 10.485/02). Subentendese que teria acumulado créditos em razão do benefício da redução de base de cálculo com manutenção integral de créditos. Discorre longamente sobre a identidade entre os institutos da isenção e da redução de base de cálculo, o que teria restado assentado pelo STF, no RE n° 635.688/RS, com repercussão geral. E destaca que esta decisão vincula o CARF, por força regimento interno. Ao fim, consigna que mantém integralmente os créditos de COFINS sobre as compras, apesar de gozar de redução de base de cálculo nas vendas, com base no art. 17 da Lei n° 11.033/04. E que os créditos acumulados em razão de isenção poderiam ser objetos de pedidos de ressarcimento, nos termos do inciso II do art. 16 da Lei n° 11.116/05. Neste ponto, vale reproduzir a ementa do RE 635.688/RS, de 16/10/14, os citados dispositivos legais e ainda o caput do art. 74 da Lei n° 9.430/96: RE 635.688/RS "Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido." Lei n° 11.033/04 "Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações." Lei n° 11.116/05 "Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: Fl. 1089DF CARF MF Processo nº 10855.720803/201067 Acórdão n.º 3301005.483 S3C3T1 Fl. 6 5 I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei." Lei n° 9.430/96 "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão." Prossegue, alegando que não se pode interpretar como impedimento ao ressarcimento/compensação dos créditos COFINS "Mercado Interno" o previsto no art. 21 da IN SRF n° 600/05: a uma, porque o conceito de redução de base de cálculo se equipara ao de isenção; e, a duas, pois estaria violando o princípio da hierarquia das leis, pois confrontase com os citados art. 16 da Lei n° 11.116/05 e art. 74 da Lei n° 9.430/96. Assim dispõe o art. 21 da IN SRF n° 600/05, em vigor no período em análise: "Art. 21. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão sêlo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições de que trata esta Instrução Normativa, se decorrentes de: I custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou nãoincidência; ou III aquisições de embalagens para revenda pelas pessoas jurídicas comerciais a que se referem os §§ 3º e 4º do art. 51 da Lei nº 10.833, de 2003, desde que os créditos tenham sido apurados a partir de 1º de abril de 2005. (...)" Por fim, alega que o direito à compensação de créditos com débitos está previsto no inciso II do art. 156 do CTN modalidade de extinção do crédito tributário. Que reconheceu a existência de saldo credor de COFINS "Mercado Interno" o que já evidencia o direito a que faz menção o art. 74 da Lei n° 9.430/96. Fl. 1090DF CARF MF Processo nº 10855.720803/201067 Acórdão n.º 3301005.483 S3C3T1 Fl. 7 6 Que a compensação é o restabelecimento do direito à propriedade disposto no inciso XXII do art. 5° da CF. Que a não aceitação da compensação e a correspondente exigência dos débitos que por meio dela haviam sido liquidados atentaria contra os princípios da legalidade, moralidade e eficiência previstos no art. 37 da CF e art. 2° da Lei n° 9.784/99. Não assiste razão à recorrente. De pronto consigno que o tema relacionado à possível inconstitucionalidade da vedação legal ao ressarcimento de créditos da COFINS "Mercado Aberto" não se discute no âmbito deste colegiado, por força da Súmula CARF n° 2. Assim, nego provimento às alegações correlatas. Prossigo a análise do recurso, citando o art. 170 do CTN, que dispõe que a compensação de créditos líquidos e certos será autorizada por lei. Em sua esteira, foram editados os artigos 74 da Lei n° 9.430/96, 16 da Lei n° 11.116/05 e 17 da Lei n° 11.033/03, que dispõem que somente créditos acumulados em virtude de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência podem ser objetos de ressarcimento e/ou compensação com qualquer tipo de débito tributário federal. Dentre as hipóteses, portanto, não se inclui o excedente de créditos motivados por vendas com redução de base de cálculo. E o então vigente art. 21 da IN SRF n° 600/05 tão somente reproduziu tal interpretação dos dispositivos legais e, assim, de forma alguma os afrontou. O argumento de defesa que merece destaque é o que equipara a redução de base de cálculo à isenção, com base em decisão do STF, com repercussão, à qual estaríamos vinculados, por força do art. 62 do RICARF. Interpreto o RE 635.688/RS no contexto em que se insere. Os institutos foram equiparados para os fins a que se prestava aquele julgamento, qual seja, determinação do estorno do ICMS das compras cujas saídas gozavam do benefício fiscal da redução de base de cálculo do ICMS, como forma de preservação do princípio constitucional da não cumulatividade que rege este tributo. Não entendo, portanto, que o STF tenha introduzido um novo entendimento a ser aplicado em todos as circunstâncias e para todos os fins legais. E, não custa lembrar que não se está aqui vedando o direito ao crédito ou à sua manutenção o acúmulo, ocasionado por redução da base de cálculo das vendas correspondentes não se encontra entre as hipóteses de estorno de crédito do §13 do art. 3° da Lei n° 10.833/03 porém tão somente cumprindo determinação prevista em lei ordinária, cuja competência lhe foi atribuída pelo art. 170 do CTN. Isto posto, nego provimento aos argumentos contidos nos tópicos do recurso voluntário em epígrafe. "Da impossibilidade da aplicação de juros e multa de mora art. 100 do CTN" Fl. 1091DF CARF MF Processo nº 10855.720803/201067 Acórdão n.º 3301005.483 S3C3T1 Fl. 8 7 Protesta contra a cobrança de juros e multa de mora, que foram acrescidos aos débitos liquidados com créditos glosados. Não conheço dos argumentos contidos neste tópico, pois não integra esta lide a cobrança dos débitos que restaram em aberto em virtude da não homologação da compensação. Conclusão Conheço em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, nego provimento. Destaquese que, não obstante o processo paradigma se referir unicamente à Cofins, a decisão ali prolatada se aplica nos mesmos termos à Contribuição para o PIS. Importa registrar, ainda, que, nos presentes autos, as situações fática e jurídica encontram correspondência com as verificadas no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Portanto, aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado conheceu em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, negoulhe provimento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 1092DF CARF MF
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Numero do processo: 10920.000210/2007-54
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005
COFINS NÃO CUMULATIVO. DIREITO CREDITÓRIO. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE. INCABÍVEL
Para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente. Com isso não restou caracterizada a essencialidade dos gastos com aluguel de máquinas e equipamentos e reparos e manutenção de equipamentos portuários.
Numero da decisão: 3001-000.727
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Renato Vieira de Ávila que lhe deu provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Orlando Rutigliani Berri - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Redator Designado e Ad Hoc
(assinado digitalmente)
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri (Presidente a época da Sessão de Julgamento), Renato Vieira de Avila, Marcos Roberto da Silva e Francisco Martins Leite Cavalcante. Atuou como redator (Ad Hoc) o Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Presidente da Turma por ocasião da formalização do presente voto, tendo em vista que o relator original, que já teve seu voto coletado em janeiro/2019, não mais compõe o colegiado, conforme Portaria SE/ME no 380, de 15/02/2019.
Nome do relator: RENATO VIEIRA DE AVILA
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DIREITO CREDITÓRIO. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE. INCABÍVEL Para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da nãocumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente. Com isso não restou caracterizada a essencialidade dos gastos com aluguel de máquinas e equipamentos e reparos e manutenção de equipamentos portuários. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Renato Vieira de Ávila que lhe deu provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Roberto da Silva. Orlando Rutigliani Berri Presidente (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Redator Designado e Ad Hoc (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 00 02 10 /2 00 7- 54 Fl. 1023DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri (Presidente a época da Sessão de Julgamento), Renato Vieira de Avila, Marcos Roberto da Silva e Francisco Martins Leite Cavalcante. Atuou como redator (Ad Hoc) o Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Presidente da Turma por ocasião da formalização do presente voto, tendo em vista que o relator original, que já teve seu voto coletado em janeiro/2019, não mais compõe o colegiado, conforme Portaria SE/ME no 380, de 15/02/2019. Relatório (cf. relatório constante na pasta da sessão de julgamento, repositório oficial do CARF, onde foi disponibilizado pelo relator original aos demais conselheiros) Pedido de Ressarcimento Tratase de Pedido de Ressarcimento, em dinheiro, do valor de R$ 13.407,38 (treze mil, quatrocentos e sete reais e trinta e oito centavos), referente a créditos da contribuição ao PIS/PASEP, apurados sob o regime da nãocumulatividade, decorrentes das operações da interessada com o mercado externo, que, ao final do 3° trimestre de 2005, remanesceram das deduções do valor da contribuição a recolher, concernentes às demais operações no mercado interno. Despacho Decisório O presente despacho decisório houve por bem, não homologar a compensação sob a justificativa de que foram identificadas inconsistências e/ou ajustes necessários que alteraram o valor a ser ressarcido: 1. Excluiuse da base de cálculo dos créditos (vide tópico 4.3.1.3 do Termo de Verificação e Encerramento de Análise Fiscal) as aquisições que devam ser incorporadas ao ativo imobilizado, materiais de uso e consumo e/ou despesas administrativas [...]; 2. Excluiuse da base de cálculo dos créditos (vide tópico 4.3.1.4 do Termo de Verificação e Encerramento de Análise Fiscal) as despesas de aluguéis de equipamentos para movimentação de cargas (empilhadeiras e guindastes) [...]. No tópico “3.1. Obrigatoriedade das Notas Fiscais”, a autoridade afirma que intimou a empresa a apresentar as notas fiscais referentes às operações de locação de equipamentos e de aquisição de bens do ativo imobilizado, no entanto a interessada não o fez, alegando serem operações dispensadas de emissão. No tópico "4.3.1.4.3 Da vinculação entre as empresas" alegou que em relação aos Contratos de Locação de Equipamentos firmados entre a interessada e as empresas Rocha Top, Cargolink e WR, a empresa WRC pertencia fundamentalmente a todas as pessoas listadas, através de participações cruzadas envolvendo outras empresas como, por exemplo, Cabral Serviços Marítimos Ltda., Douat Cia. de Participações, Litoral Investimentos Ltda., Litoral Empreendimentos Ltda. e Litoral Agência Marítima Ltda. Também, quanto às Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, a autoridade fiscal glosou os valores informados a titulo de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, no caso, as empresas Rocha Top Terminais e Fl. 1024DF CARF MF Processo nº 10920.000210/200754 Acórdão n.º 3001000.727 S3C0T1 Fl. 116 3 Operadores Portuários Ltda., Cargolink Armazéns de Carga Ltda. e WR Operadores Portuários Ltda., concluindo que "...todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando a elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros...". Além disso, destaca que a WR e WRC funcionam no mesmo endereço, Rua Marechal Deodoro, 156, com a denominação adicional "sala A" para WRC. Manifestação de Inconformidade Em sede de manifestação de inconformidade, a manifestante alega, em suma: Quanto à obrigatoriedade de emissão de nota fiscal, rebate os argumentos da autoridade no sentido de que na legislação a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal está intimamente vinculada ao controle do cálculo do ISS sobre o preço dos serviços de contribuintes sujeitos ao seu pagamento e sendo que resta consolidado no ordenamento jurídico brasileiro a não incidência do ISS sobre as atividades de locação relacionadas aos bens moveis, não se mantem a obrigatoriedade de emitir Nota Fiscal à empresa que a realiza. Ressaltou que o auditor fiscal não põe em dúvida a validade dos contratos de locação dos bens e nem a efetiva realização das operações, limitandose o mesmo a desconsiderar as operações do contribuinte com base em suposta simulação e caracterização de distribuição disfarçada de lucros. Nesse ponto, defende a regularidade das operações de locação de equipamentos utilizados em sua atividade produtiva a fim de demonstrar que não houve qualquer tipo de simulação de sua parte no intuito de beneficiarse indevidamente de créditos da nãocumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins. Ademais, argumentou que em todos os documentos fiscais juntados evidenciase que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades. Aduz que o elevado custo de aquisição de um bem não impõe sua classificação no ativo imobilizado. Por derradeiro, quanto aos outros valores/operações com direito a crédito argumenta que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, forneceu A. fiscalização todos os documentos necessários, como comprovam as cópias em anexo dos protocolos prestados pelo Auditor Fiscal, indicando o recebimento dos documentos solicitados, e a consignação que consta do recebimento dos documentos solicitados no Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal. Pugna então pelo afastamento da glosa em vista de não ser verdadeira a informação de que a contribuinte deixou de se manifestar quando lhe foram solicitados documentos e informações. DRJ/FNS A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente e recebeu a seguinte ementa: Acórdão 0721.786 – 4ª Turma da DRJ/FNS ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITóRIO. ONUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus Fl. 1025DF CARF MF 4 do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O P1S/PASEP Anocalendário: 2005 REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Dão direito a crédito, no âmbito do regime da nãocumulatividade, custos e despesas com bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da nãocumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades fisicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluidas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados A. venda. Manifestação de Inconformidade Improcede Inicialmente, a DRJ destaca que quanto aos valores glosados pela autoridade fiscal, a interessada não se manifestou em relação aos gastos com materiais de consumo, com despesas indiretas com pessoal e com as despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos. Locação de Equipamentos Aduz que é exigida a apresentação de documentos comprobatórios do crédito, por óbvio, é que os documentos atestem, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito. No caso que aqui se tem, alega que a fim de comprovar as despesas com locação de equipamentos, a contribuinte junta os contratos de locação, e os respectivos recibos de pagamento e copias dos cheques. Quanto ao argumento de que as empresas locadoras não são obrigadas a emitir as notas fiscais referentes à locação dos equipamentos, argumenta de início, que o fato de haver dispensa da emissão de notas fiscais por parte das administrações tributárias municipais e estaduais — e isto em razão, especialmente, da não incidência do ISS e/ou do ICMS não induz, obrigatoriamente, à conclusão de que em relação à tributação federal tal dispensa esteja automaticamente estendida. Por fim, concluiu que a legislação tributária federal estabelece, em várias de suas disposições legais, a obrigatoriedade da emissão de notas fiscais, e o faz em razão de que são estes documentos fiscais que contêm, de forma padronizada e normatizada, os elementos indispensáveis à elucidação das características próprias de cada operação negocial. Além disso, destacou o quadro apresentado pela autoridade, ressaltando o fato de os documentos apresentados pela contribuinte, a fim de comprovar as despesas alegadas, terem sido emitidos e assinados pelos representantes legais de empresas que possuem grandes e estreitos interesses em comum, considerando que operam no mesmo setor empresarial, desenvolvendo atividades semelhantes e/ou complementares, e que estão intimamente interligadas, pois que pertenciam (e/ou Fl. 1026DF CARF MF Processo nº 10920.000210/200754 Acórdão n.º 3001000.727 S3C0T1 Fl. 117 5 pertencem) fundamentalmente às mesmas pessoas fisicas, haja vista as participações cruzadas dessas pessoas nas sociedades. Concluise então que, à ausência de documentação hábil e suficiente para comprovar o direito ao crédito informado como decorrente de locação de equipamentos, há que se manter a glosa procedida pela autoridade fiscal, além de mencionar que os fatos evidenciados por meio dos próprios documentos apresentados pela contribuinte tornam plausível a suspeição levantada pela autoridade fiscal. Bens utilizados como insumos Alega que entendeu a contribuinte que a glosa dos créditos de PIS/Cofins ocorreu, por conta da invocação ao artigo 301 do RIR199 pela autoridade fazendária, pelo fato de esta ter considerado todas as aquisições de produtos como enquadráveis no ativo imobilizado e não enquanto insumos. Entretanto, a autoridade fiscal glosou as despesas com aquisição de bens e serviços não enquadráveis no conceito de insumo, conceito este imposto pela legislação da contribuição para PIS e da Cofins nãocumulativa, sendo que, no que concerne aos bens incorporados ao ativo imobilizado da empresa, remetese ao art. 301 do Decreto n° 3.000/1999. Não obstante, a interessada traz uma lista de bens e serviços adquiridos, indicando as respectivas notas fiscais e fornecedores e segue argumentando que os respectivos documentos fiscais evidenciam que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades, porém entendeu a DRJ/FNS que somente a indicação na nota fiscal do fornecedor dos bens não é suficiente para identificar se os bens listados serem passíveis, ou não, de incorporação ao ativo imobilizado. Outros valores/Operações com direito a crédito Nesse ponto, concluiu que não houve qualquer glosa de valores desta natureza, haja vista a interessada não ter incluído no Dacon do período em questão qualquer valor a esse titulo. Conclusão do voto Isso posto, votou pela manutenção do decidido pela DRF jurisdicionante. Recurso Voluntário Inicialmente, alega a recorrente que o Acórdão indica, erroneamente, que a mesma aceitou e se manteve inerte e revel à glosa de parte dos créditos de PIS/COFINS sobre os quais teria se apropriado indevidamente. No entanto, frisou que se manifestou especificamente sobre todos os créditos glosados pela autoridade fazendária. Crédito sobre as operações de aluguel de máquinas e equipamentos Quanto à falta de emissão de nota fiscal das operações de arrendamento de bens como fundamento para glosa dos créditos, rechaça o formalismo exacerbado que desconsidera os demais elementos de prova a favor do contribuinte que demonstram a efetiva operação econômica realizada. Aduz que possui escrita contábil regular e em perfeita ordem, fato este não impugnado pelo Auditor Fiscal, tendo contabilizado adequadamente todas as operações de locação de Fl. 1027DF CARF MF 6 bens, as quais possuem todos os elementos de prova quanto a sua efetiva ocorrência e quanto aos valores efetivamente pagos pelo contribuinte a titulo de aluguel dos bens. Ademais, assevera que a simples falta de emissão de nota fiscal não impede que o contribuinte desfrute, por inteiro do seu direito de reconhecer os créditos, nesse ponto, colaciona certidão da Secretaria Municipal de Finanças do Município de São Francisco do Sul, que reconheceu formalmente que a legislação municipal dispense a emissão de nota fiscal nas operações de locação de bens móveis. Não obstante, traz a transcrição da Súmula Vinculante n° 31 do STF, acerca da não incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, o que, consequentemente, alega não havr obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal de Serviços para a atividade de locação de equipamento da recorrente, porquanto não há serviço prestado, cabendo à ela apenas emitir simples recibo ou documento equivalente, nos termos do Decreto nº 3.000, de 26/03/99 e Lei Federal no 8.846/1994. Ressaltou que nas operações de locação registradas pela Recorrente há contratos firmados, recibos de pagamento, comprovantes de pagamento bancário e cheques que demonstram a liquidação financeira dos aluguéis, e que comprovam a ocorrência da operação e a natureza dela. Quanto ao argumento de elisão fiscal por conta do contribuinte, alega a recorrente serem completamente insubsistentes, nos seguintes termos: 1. Os contratos de locação dos guindastes (março de 2002) são anteriores às leis que instituíram o PIS e o COFINS não cumulativo (dezembro de 2002 e dezembro de 2003). Logo, não poderia ter pretendido com estas operações a geração de créditos das contribuições sociais; 2. Não há qualquer possibilidade de concluirse que a operação supostamente dissimulada teria sido uma operação de compra de guindastes, porque a empresa WRC foi constituída em março de 2002, o guindaste locado pela Cargolink para a WRC foi adquirido anteriormente (julho de 2001) e também o guindaste locado pela WR para a WRC, que foi adquirido em outubro de 2001; 3. O fato dos locadores dos guindastes serem sócios da locatária em nada altera o tratamento tributário dos créditos, porque descaracteriza a natureza de insumo do bem locado e as transações entre partes relacionadas não são vedadas por lei e são reconhecidas pela jurisprudência; 4. Tendo em vista o princípio da tipicidade cerrada e da legalidade estrita, não há na legislação tributária federal nenhuma norma ou regra que obrigue o contribuinte a possuir a propriedade dos bens que utiliza nas suas operações ou vede as transações entre partes relacionadas; 5. O tratamento tributário da distribuição disfarçada de lucros pressupõe a aquisição do bem de parte relacionada por valor notoriamente superior ou inferior ao valor de mercado, no entanto, como reconhece o próprio Auditor Fiscal, o valor da locação com opção de compra era exatamente o valor que vinha sendo pago pelas locadoras e, por conseguinte, exatamente o valor de mercado dos bens. Ademais, alega que o negócio foi totalmente vantajoso para a mesma, posto que tratouse de repasse dos ônus financeiros que estavam sendo suportados pelas locadoras. 6. Passou despercebido pelo auditor “fato fundamental de que até o momento em que fora constituída a WRC Operadores Portuários S/A as empresas Cargolink Armazéns de Cargas Ltda. e WR Operadores Portuários Ltda. não possuíam qualquer outro tipo de sociedade ou associação, da mesma forma que as pessoas físicas controladoras da Cargolink Armazéns de Cargas Ltda. não possuíam qualquer vinculo, sociedade ou associação com as pessoas físicas controladoras da WR Fl. 1028DF CARF MF Processo nº 10920.000210/200754 Acórdão n.º 3001000.727 S3C0T1 Fl. 118 7 Operadores Portuários Ltda., sendo, antes, concorrentes diretos no mercado portuário de São Francisco do Sul, o que afasta por completo qualquer indicio de simulação das operações”. Destacou que não houve qualquer tipo de omissão ou forjamento de qualquer operação para a prática de negócio diverso daquele que foi formalizado contratualmente, o que torna impossível a configuração da simulação no caso em tela. Bem como, que todos os contratos foram firmados em datas anteriores às locações, e previamente ao recebimento de receitas provenientes destas operações e/ou às despesas por esta ocasionadas e tendo em vista o aspecto temporal, podese inferir a boa fé do contribuinte e licitude das operações. Recorre também do argumento utilizado pela DRJ no sentido que “não poderia a WRC tomar créditos pela locação de um bem que já lhe pertencia e não mais à locadora. No entanto, aduz que a simples leitura do "Contrato de Concessão de Crédito para Financiamento de Importação de Origem e Procedência da Alemanha com Seguro do Hermes Kreditversicherungs Ag.” (documento já constante nos autos) revela que o bem locado havia sido dado em alienação fiduciária pela Cargolink ao Banco Bradesco S.A, o que quer dizer que a Cargolink não possuía titulo suficiente para transferir a propriedade do bem para a WRC (vide cláusula 18, página 4 do contrato).” Podese verificar também a existência de um contrato de opção de venda, o qual aduz que esta pudesse exercer a Opção de Compra "em um prazo de até 60 (sessenta) dias contados a partir da data em que o Equipamento estiver livre e desembaraçado dos ônus decorrentes do Contrato de Financiamento". Do direito ao crédito dos insumos aplicados em sua prestação de serviços Alega que a decisão da DRJ colaciona trechos do Termo de Verificação e Encerramento de Análise Fiscal, omitindo o que não lhe é de interesse. No aludido termo, foram classificados os gastos com reparo e manutenção dos equipamentos portuários utilizados pelo contribuinte no ativo imobilizado, desconsiderando sua classificação como despesa operacional. Entretanto, aduz que os produtos adquiridos pela empresa contribuinte são adquiridos/contratados com a finalidade exclusiva de manter os seus ativos em condições operacionais, quando incorporados às respectivas máquinas e equipamentos, possuem vida útil inferior a um ano e/ou não aumentam a vida útil dos bens do seu ativo imobilizado em prazo superior a um ano. Logo, não se justifica a sua incorporação ao ativo permanente, para que seja então depreciado ou amortizado. Do direito ao crédito sobre os serviços tomados de outras pessoas jurídicas A recorrente indaga ser razoável que se considerem as despesas com a venda dos serviços do contribuinte, ou seja, comissionamento a serviços de intermediação de negócios comerciais seja entendido como insumos de sua atividade, posto que enquadramse as mesmas perfeitamente no conceito da alínea "b", inciso II, 40 do art. 80 da IN SRF no 404/04. Outros valores/operações com direito ao crédito Assevera ainda que o julgamento proferido pela 4a Turma da DRJ de Florianópolis, disse inexistir créditos das demais operações, fundamentando sua decisão no fato de que a Recorrente não incluiu na Dacon do período em questão qualquer valor à esse titulo. Fl. 1029DF CARF MF 8 Entretanto, aduz que todos os documentos solicitados pela fiscalização com relação à rubrica em epígrafe foram devidamente entregues ao Sr. Fábio Luiz Túlio. Fato este ainda ratificado no Termo de Verificação e encerramento da Análise Fiscal (fls. 04). Finalmente, sustenta que o julgador teve dúvidas se realmente tem direito ou não a recorrente ao ressarcimento ao dizer: “NÃO HÁ COMO SE TER A CONVICÇÃO, OU POR OUTRA, NÃO HÁ COMO SE REPUTAR COMPROVADO, PARA ALÉM DE QUAISQUER DÚVIDAS, que os valores das despesas informados realmente se referem a despesas decorrentes[...]”, pugnando pela aplicação da tese in dubio pro contribuinte. Requereu, ao final, o reconhecimento de seu direito integral ao ressarcimento dos créditos tributários pleiteados, bem como a juntada dos documentos anexos. Resolução nº 3403000.325 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária O Relator Antonio Carlos Atulim votou no sentido de “converter o julgamento em diligência à repartição de origem apenas para que a autoridade administrativa informe se existe procedimento administrativo instaurado quanto ao IRPJ e, se existir, informar a fase em que se encontra e o número do processo administrativo.”, para esclarecer se a competência para o julgamento deste processo é da Primeira ou da Terceira Seção do CARF. Despacho de Encaminhamento O AFRFB desginado, Fábio Luis Tulio, respondeu à solicitação de diligência: “Em consulta ao dossiê do contribuinte, no ação fiscal, não foram encontrados registros de realização de procedimento fiscal relativo ao IRPJ referente ao período acima mencionado.”. Tendo em vista o retorno da diligência, estes autos foram encaminhados para este relator. Requerimento Em petição intermediária, a recorrente destacou que seu processo n° 10920.000216/200721, que também discute a origem dos créditos de PIS/Cofins, foi julgado e foi provido parcialmente (fls. 987998), sob o argumento de cerceamento de defesa, tendo em vista que o fiscal não impugnou de forma específica os documentos apresentados pela recorrente, de forma a dificultar a defesa da mesma. Diante desse cenário, requereu que este processo seja julgado nos mesmos termos do supracitado, para o acolhimento da tese de cerceamento de defesa e a consequente declaração de nulidade o processo desde o despacho decisório, ou então, que seja determinada a redistribuição dos autos ao julgador Corintho Oliveira Machado, que, entretanto, atualmente está na repartição da DRF de Vitória/ES. É o relatório. Fl. 1030DF CARF MF Processo nº 10920.000210/200754 Acórdão n.º 3001000.727 S3C0T1 Fl. 119 9 Voto Vencido Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Redator Ad Hoc O voto a seguir reproduzido entre aspas é de lavra do Conselheiro Renato Vieira de Ávila, relator original do processo, que, conforme Portaria SE/ME no 380, de 15/02/2019, teve o mandato extinto antes da formalização do resultado do presente julgamento. O texto do voto, in verbis, foi retirado da pasta da sessão de julgamento, repositório oficial do CARF, onde foi disponibilizado pelo relator original, ainda em janeiro de 2019, aos demais conselheiros. “Admissibilidade do Recurso A contribuinte teve ciência do acórdão de manifestação de inconformidade em 29.11.2010, conforme AR, fl. 922, nos termos do inciso II do parágrafo 2º do artigo 23 do Decreto 70.235 de 06.03.1972 (PAF), iniciandose a contagem do prazo para apresentação de recurso no dia útil subsequente, conforme artigo 5º, também do PAF. Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Verificase, pois, que a recorrente apresentou o competente Recurso Voluntário em 29.12.2010, conforme comprova o carimbo da DRF Joinville SC, logo, o recurso apresentado é tempestivo ao prazo legal estabelecido no artigo 56 do PAF: Art. 56. Cabe recurso voluntário, com efeito suspensivo, de decisão de primeira instância, dentro de trinta dias contados da ciência. Por fim, observo que, em conformidade com o art. 23B do Anexo II da Portaria MF n° 343 de 2015 (Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF), este colegiado é competente para apreciar o feito, tendo em vista que o valor do litígio está dentro do limite estabelecido pelo dispositivo. DOS FATOS Fl. 1031DF CARF MF 10 Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de créditos no valor de R$ 13.407,38, referente a créditos da contribuição ao PIS/PASEP, apurados sob o regime da não cumulatividade. Da análise feita pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, proferiu despacho decisório que não homologou a compensação declarada pela Recorrente, em síntese, por ter identificado inconsistências e/ou ajustes necessários que alteraram o valor a ser ressarcido. Com isso, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela 4ª Turma da DRJ/FNS. Em sede de Recurso Voluntário, requer que seja reformado o acórdão de primeira instância administrava, pelos argumentos expostos. MÉRITO A discussão que se torna central neste PAF diz respeito ao direito de creditamento de determinadas rubricas para fins de cumprimento do comando normativo que veicula a não cumulatividade em relação ao Pis e Cofins. Crédito sobre as operações de aluguel de máquinas e equipamentos Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de COFINS de incidência não cumulativa, formalizado por PERDCOMP, , que, na matéria cujo mérito será enfrentado, circunscrevese a determinar se, conforme a linguagem expressa no voto condutor da decisão examinada, é legal o entendimento da ocorrência de simulação para fins de planejamento tributário abusivo para comprovar a legitimidade da tomada do crédito de locação, previsto no artigo 3.º , iv da Lei 10.833/03. Seguese ao trecho enxertado do recurso voluntário. 7. Os contratos de locação dos guindastes (março de 2002) são anteriores às leis que instituíram o PIS e o COFINS não cumulativo (dezembro de 2002 e dezembro de 2003). Logo, não poderia ter pretendido com estas operações a geração de créditos das contribuições sociais; 8. Não há qualquer possibilidade de concluirse que a operação supostamente dissimulada teria sido uma operação de compra de guindastes, porque a empresa WRC foi constituída em março de 2002, o guindaste locado pela Cargolink para a WRC foi adquirido anteriormente (julho de 2001) e também o guindaste locado pela WR para a WRC, que foi adquirido em outubro de 2001; 9. O fato dos locadores dos guindastes serem sócios da locatária em nada altera o tratamento tributário dos créditos, porque descaracteriza a natureza de insumo do bem locado e as transações entre partes relacionadas não são vedadas por lei e são reconhecidas pela jurisprudência; 10. Tendo em vista o princípio da tipicidade cerrada e da legalidade estrita, não há na legislação tributária federal nenhuma norma ou regra que obrigue o contribuinte a possuir a propriedade dos bens que utiliza nas suas operações ou vede as transações entre partes relacionadas; 11. O tratamento tributário da distribuição disfarçada de lucros pressupõe a aquisição do bem de parte relacionada por valor notoriamente superior ou inferior ao valor de mercado, no entanto, como reconhece o próprio Auditor Fiscal, o valor da locação com Fl. 1032DF CARF MF Processo nº 10920.000210/200754 Acórdão n.º 3001000.727 S3C0T1 Fl. 120 11 opção de compra era exatamente o valor que vinha sendo pago pelas locadoras e, por conseguinte, exatamente o valor de mercado dos bens. Ademais, alega que o negócio foi totalmente vantajoso para a mesma, posto que tratouse de repasse dos ônus financeiros que estavam sendo suportados pelas locadoras. Passou despercebido pelo auditor “fato fundamental de que até o momento em que fora constituída a WRC Operadores Portuários S/A as empresas Cargolink Armazéns de Cargas Ltda. e WR Operadores Portuários Ltda. não possuíam qualquer outro tipo de sociedade ou associação, da mesma forma que as pessoas físicas controladoras da Cargolink Armazéns de Cargas Ltda. não possuíam qualquer vinculo, sociedade ou associação com as pessoas físicas controladoras da WR Operadores Portuários Ltda., sendo, antes, concorrentes diretos no mercado portuário de São Francisco do Sul, o que afasta por completo qualquer indicio de simulação das operações”. O contrato acostados em fls. 82 a 89, com firma reconhecidas, é suficiente, nos termos do artigo 3.º da Lei 10.833/03, para comprovar sua aplicação na atividade operacional da recorrente. Conforme o texto descritivo do objeto do contrato de locação de equipamentos, cláusula primeira 1.1: Equipamento, incluindo todas as instalações, projetos, especificações, licenças, notas, relatórios e arquivos relacionados ao Equipamento e todos os elementos necessários A operação do Equipamento, sejam estes de natureza de hardware ou de software, (a "Locação do Equipamento"), Os créditos decorrentes de aluguel estão previstos na legislação e respeitam a seguinte determinação: a locação deve ser de prédios, com o requisito de ser pago unicamente a pessoa jurídica, e, ainda, necessariamente deverão ser empregados na utilização das atividades operacionais da empresa. Portanto, concluise que os requisitos para o reconhecimento da legitimidade do crédito estão satisfeitos, determinando ser o contrato de locação a Documentação hábil para comprovação da existência do negócio. Devidamente enfrentadas as questões de fato e mérito, apontase decisão desta CARF no sentido de aceitar os contratos de locação como instrumentos aptos a comprovação do negócio, inclusive apontadolhe as devidas limitações (no precedente citado, foi excluído da base do crédito, taxas condominais, por não ser parte do preço contratado, este sim, base para a tomada de crédito, conforme, repitase, previsão contratual, e, não, valor emitido em nota fiscal. Acórdão nº 3401004.021 ALUGUÉIS. DIREITO DE CRÉDITO. DELIMITAÇÃO. O direito de crédito relativo aos aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos utilizados na empresa, previsto no art. 3º, IV das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, compreende apenas a retribuição pelo uso e gozo da coisa não fungível, nos contratos de locação, como regulado pelo art. 565 e ss. do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), não englobando as despesas condominiais e demais taxas sob responsabilidade dos locatários, bem assim, as contraprestações financeiras, a cargo dos parceiros públicos, nos contratos administrativos de concessão das parcerias público privadas. Fundamento legal Fl. 1033DF CARF MF 12 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; CONCEITO DE INSUMO As teses adversárias, por um lado, o entendimento fazendário restritivo, vinculado à IN 404/04 e, por outro lado, a pretensão do contribuinte em serlhe aplicado o tratamento previsto para fins de despesa do IRPJ, podendo gerar crédito para fins das contribuições, sob o mesmo entendimento dado às despesas dedutíveis. Neste sentido, sobreveio decisão em sede de Recurso Repetitivo sob n.º 1.221.170R Esp para fixar o conceito de insumo, sendo aplicado nas decisões deste CARF. O conceito adotado de serviço, portanto, previsto na Lei 10.833/03, em seu artigo 3.º, segue a utilização no precedente abaixo: Acórdão nº 9303005.623 CONCEITO DE INSUMO. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. No caso julgado, são exemplos de insumos: a) serviço de limpeza e passagem (remoção de minério para permitir a passagem de veículos extratores de caulim); b) serviço de locação de equipamentos para a extração do minério; c) serviço de decapeamento (retirada de vegetação e solo); d) serviço de lavra (extração do minério da natureza); e, finalmente, e) Óleo diesel (utilizado nos caminhões para transporte de caulim). Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. Adicionase excerto do voto condutor, no sentido de compreender o conceito de essencialidade Acórdão de nº 930101.741 Em minha opinião, o texto do artigo 3º da Lei 10.637/2002, bem assim da Lei 10.833/2003, não poderia ser mais específico ao regrar os créditos suscetíveis de abatimento pelo contribuinte. É evidente que não se tem como enumerar todos os eventos capazes de gerar crédito, mas diante do que dispõe a lei para identificar se o dispêndio é suscetível de abatimento, se o mesmo se consubstancia em insumo, basta verificar se o mesmo corresponde a resposta afirmativa da seguinte indagação: o dispêndio é indispensável à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de receitas tributáveis pelo PIS ou pela COFINS não cumulativos? Se sim, o direito de crédito do contribuinte, a meu ver, é inquestionável. Fl. 1034DF CARF MF Processo nº 10920.000210/200754 Acórdão n.º 3001000.727 S3C0T1 Fl. 121 13 Ora, uma simples leitura do artigo 3º da Lei 10.637/2002 é suficiente para verificar que o legislador não restringiu a apropriação de créditos de PIS/Pasep aos parâmetros adotados no creditamento de IPI. No inciso II desse artigo, como asseverou o insigne conselheiro, o legislador incluiu no conceito de insumos os serviços contratados pela pessoa jurídica. 14. Analisandose detalhadamente as regras constantes dos atos transcritos acima e das decisões da RFB acerca da matéria, podese asseverar, em termos mais explícitos, que somente geram direito à apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a aquisição de insumos utilizados ou consumidos na produção de bens que sejam destinados à venda e de serviços prestados a terceiros, e que, para este fim, somente podem ser considerados insumo: b) serviços que vertem sua utilidade diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, o que geralmente ocorre: b.1) pela aplicação do serviço sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço; b.2) pela prestação paralela de serviços que reunidos formam a prestação de serviço final disponibilizada ao público externo (como subcontratação de serviços, etc); c) serviços de manutenção de máquinas, equipamentos ou veículos utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços. (g.n.) A respeito do critério para verificação da essencialidade, conforme transcrito a seguir, respondaa positivamente, haja vista, nas operações, como a da recorrente, que, dentre outras tantas como industrialização e comercialização, necessita, contratar serviços especializados para lidar com a complexa burocracia aduaneira, sob pena de inviabilizar sua operação, caso deva verticalizar a execução de seus préstimos. basta verificar se o mesmo corresponde a resposta afirmativa da seguinte indagação: o dispêndio é indispensável à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de receitas tributáveis pelo PIS ou pela COFINS não cumulativos? Se sim, o direito de crédito do contribuinte, a meu ver, é inquestionável. Acórdão nº 9303005.941 PIS NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS COM O DESCARREGAMENTO DE MERCADORIAS NO PORTO E SEU TRANSPORTE ATÉ A UNIDADE FABRIL POR TUBOVIA. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. POSSIBILIDADE. De acordo com artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, pode ser interpretado de modo ampliativo, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade empresária, portanto, capaz de gerar créditos de PIS não cumulativo sobre despesas com o descarregamento de mercadorias no porto e seu transporte Fl. 1035DF CARF MF 14 até a unidade fabril por tubovia, despesas de armazenagem e fretes na operação de venda. Insumos na prestação de serviços Manutenção e reparos Conforme notas fiscais acostadas em fls. 08 , verificadas por amostragem, demonstram que houve a efetiva tomada de serviço de manutenção, como roldanas para guindastes, bombas, etc. Notas acostadas em fls. 05 a 15 e 69 a 80 do volume I. 3302006.140 CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃOCUMULATIVAS. SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os serviços e bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. Desta forma, entendo que a glosa sobre os valores pagos a título de manutenção de seu maquinário deve ser revertida, por caracterizarse como serviço tomado que se demonstra essencial e relevante. Fundamento Legal Invocado Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços serviços tomados de pessoas jurídicas Glosa de intermediação de negócios comerciais A recorrente indaga ser razoável que se considerem as despesas com a venda dos serviços do contribuinte como insumos de sua atividade, posto que enquadramse as mesmas perfeitamente no conceito da alínea "b", inciso II, 40 do art. 80 da IN SRF no 404/04. Não considero o comissionamento a serviços de intermediação de negócios comerciais essencial para o caso presente, de empresa cuja previsão de atividade social é a prestação de serviços de operador portuário, conforme página 33 do volume I, comissionamento a serviços de intermediação de negócios comerciais, conforme notas fiscais acostadas em fls. 16 a 34 emitidas pela empresa Cargotop. Conclusão Fl. 1036DF CARF MF Processo nº 10920.000210/200754 Acórdão n.º 3001000.727 S3C0T1 Fl. 122 15 Diante do exposto, voto por conhecer totalmente do recurso para dar parcial provimento no sentido de reverter as glosas: 1) sobre os insumos aplicados na prestação de serviço de manutenção e reparos; 2) sobre aluguel de máquinas e equipamentos, mantendo as demais glosas.” (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva (Ad Hoc) Voto Vencedor Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Redator Designado Considerando o bem redigido voto do ilustre Conselheiro Relator Renato Vieira de Ávila, ouso divergir parcialmente do seu entendimento, como será visto a seguir. Inicialmente, conforme exposto pelo nobre relator, é entendimento deste Conselho que o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser interpretado seguindo o critério da essencialidade. Este critério busca uma posição "intermediária" construída pelo CARF na definição insumos, com vistas a alcançar uma relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Reproduzo a seguir um conceito de insumo consignado no Acórdão nº 9303003.069, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF, e que vem servindo de base para os julgamentos dos processos deste Conselho: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. (grifos da reprodução) Sintetizando, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da nãocumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Com isso, reputo corretas as glosas efetuadas pela fiscalização e mantidas pela decisão de piso referentes a aluguel de máquinas e equipamentos e reparos e manutenção de equipamentos portuários tendo em vista que não foram identificadas correlações que demonstrassem a sua essencialidade entre tais gastos e o processo produtivo e pudesse caracterizálos como insumos na sistemática da não cumulatividade das COFINS. Fl. 1037DF CARF MF 16 Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 1038DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 14033.000308/2005-03
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Feb 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2003
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
É nula decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que deixa de analisar direito creditório fundada em dispositivo normativo revogado ao tempo de emissão do despacho decisório de não homologação da compensação e em argumento já superado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais constante de precedentes e de verbete sumular.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2003
HOMOLOGAÇÃO DE PER/DCOMP. CRÉDITO DECORRENTE DE RECOLHIMENTO INDEVIDO OU A MAIOR A TÍTULO DE ESTIMATIVA MENSAL. POSSIBILIDADE.
O crédito informado no PER/DCOMP a título de estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real pode ser objeto de compensação, não restringindo-se apenas à dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período.
Exegese da Súmula CARF n.º 84.
Numero da decisão: 1002-000.601
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso e declarar a nulidade do acórdão recorrido, reconhecendo a possibilidade de análise pela DRJ/BSB da legitimidade da compensação de pagamento indevido ou a maior de estimativas mensais efetuada por meio do PER/DCOMP nº 35972.21870.300404.1.3.02-0751.
(assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Leonam Rocha de Medeiros e Ângelo Abrantes Nunes.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1555; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C0T2 Fl. 250 1 249 S1C0T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 14033.000308/200503 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1002000.601 – Turma Extraordinária / 2ª Turma Sessão de 16 de janeiro de 2019 Matéria COMPENSAÇÃO Recorrente FARMA SERVICE DISTRIBUIDORA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2003 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. É nula decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que deixa de analisar direito creditório fundada em dispositivo normativo revogado ao tempo de emissão do despacho decisório de não homologação da compensação e em argumento já superado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais constante de precedentes e de verbete sumular. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 HOMOLOGAÇÃO DE PER/DCOMP. CRÉDITO DECORRENTE DE RECOLHIMENTO INDEVIDO OU A MAIOR A TÍTULO DE ESTIMATIVA MENSAL. POSSIBILIDADE. O crédito informado no PER/DCOMP a título de estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real pode ser objeto de compensação, não restringindose apenas à dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período. Exegese da Súmula CARF n.º 84. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 03 3. 00 03 08 /2 00 5- 03 Fl. 250DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 251 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso e declarar a nulidade do acórdão recorrido, reconhecendo a possibilidade de análise pela DRJ/BSB da legitimidade da compensação de pagamento indevido ou a maior de estimativas mensais efetuada por meio do PER/DCOMP nº 35972.21870.300404.1.3.020751. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Leonam Rocha de Medeiros e Ângelo Abrantes Nunes. Relatório Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/BSB, complementandoo ao final: "Cuidam os autos de Dcomp, débitos próprios, de março a agosto/2004, com crédito de saldo negativo de IRPJ, ano calendário 2003. Irresignada com a homologação parcial da compensação pela instância 'a quo', a interessada oferece manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que: Tem direito ao reconhecimento integral do saldo negativo pleiteado no valor de R$ 1.017.851,08 e não de R$ 964.279,75 concedido, visto que: (a) R$ 15.747,40 relativo aos valores retidos de imposto de renda pela Allpharma, conforme comprova a DIRF retificada em anexo; (b) R$ 21.171,55 – relativo ao saldo remanescente apurado no Processo 10166.004811/0300, devidamente pago, conforme comprovante anexado; (c) R$ 5.892,83 – relativo ao pagamento parcial do saldo remanescente apurado no Processo 14033.0003336/0512, pago, conforme comprovante; (d) R$ 1.353,07 – relativo ao saldo recolhido para ajustar diferença existente no processo 14033.000308/0503, conforme demonstra o comprovante de pagamento em anexo; Fl. 251DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 252 3 (e) R$ 3.968,04 – relativo ao saldo recolhido para ajustar diferença existente no processo 14033.000336/0512, conforme comprovantes de pagamento anexados; Assim, diante dos fatos e fundamentos demonstrados acima, concluise que resta um débito remanescente devido de R$ 12.657,44, cujo pagamento já está sendo providenciado, e o comprovante de quitação será oportunamente juntado ao processo". Aduzo que a DRJ/BSB baixou os autos em diligência à DRF de jurisdição fiscal do contribuinte, para apreciação de fatos trazidos a colação pelo então manifestante às e fls. 139 (retenção na fonte glosados e pagamentos efetuados não examinados), a qual elaborou relatório circunstanciado, donde foram extraídos os seguintes pontos principais (destaques do original): Tratase do resultado de diligência formulada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/DF (DRJ/BSA) ao apreciar a Manifestação de Inconformidade (fls. 103 a 108) contra o despacho decisório de fls. 96 a 98. Este homologou parcialmente as declarações de compensação constantes do processo n° 14033.000308/200503 (fls. 02 a 05 e 28 a 61), reconhecendo parcialmente o direito creditório de Saldo Negativo de IRPJ, anocalendário 2003, no valor de R$ 964.279,75, após a glosa de R$ 53.571,33 do Saldo Negativo solicitado pela contribuinte na DCOMP n° 35972.21870.30404.1.3.020751, no valor de R$ 1.017.851,08. Tal glosa é composta de três valores: a. R$ 15.351,42, referente à diferença entre o valor declarado para IRPJ retido na fonte levado para o ajuste anual, de R$ 105.921,31, e o valor validado com base em DIRF, de R$ 90.569,89; b. R$ 21.171,55, referente à homologação parcial da estimativa IRPJ de março/2003 compensada no processo 10166.0004811/2003 00. Tal estimativa totalizava o valor de R$ 129.251,98, mas esta foi parcialmente compensada no valor de R$ 108.080,41; c. R$ 17.048,36, referente à homologação parcial da estimativa de IRPJ de setembro/2003 compensada na DCOMP de n° 15498.28587.301003.1.3.027370. Tal estimativa totalizava o valor de R$ 82.986,29, tendo sido paga e validada parte dela, no valor de R$ 64.499,65, e compensada na citada DCOMP, no valor de R$ 18.486,64. Todavia, esta última parcela foi parcialmente compensada no valor de R$ 1.438,28; (...) 4. Conforme já relatado, em 28/07/2005, foi proferido o despacho decisório de fls. 96 a 98, reconhecendo parcialmente o direito creditório relativo a Saldo Negativo de IRPJ, ano calendário 2003, no valor de R$ 964.279,75, constante da DCOMP n° 35972.21870.30404.1.3.020751 (fls. 156 a 163). Nesta data, as DIRF's contendo as retenções na fonte de IRPJ (fls. 22 e 23) não continham a retenção de R$ 15.747,34, código Fl. 252DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 253 4 3426, feita pelo CNPJ: 04.116.574/000180 e informada no demonstrativo de crédito desta DCOMP (fl. 158). No entanto, como a própria manifestante informa em sua manifestação de inconformidade, houve uma retificação nas DIRF's (fls. 164 e 165), a qual comprova a existência de tal retenção na fonte, no valor de R$ 15.747,40. Portanto, a parcela composição do saldo negativo IRPJ, anocalendário 2003, referente à retenção na fonte de R$ 15.747,34 (fl. 164), código 3426, feita pelo CNPJ: 04.116.574/000180, deverá ser validada. 5. A manifestante também afirma que efetuou, em 06/09/2005, um pagamento de R$ 45.311,31, por meio de DARF (fl. 145), referente à parcela da estimativa de IRPJ de março/2003, no valor de R$ 21.171,55, que não foi validada no despacho decisorio de flsí96 a 98. Conforme extrato do sistema SINCOR/TRATAPAGTO (fl. 170), tal pagamento está alocado, em seu valor total, ao débito de estimativa de IRPJ (2362) de março/2003. 6. Também em 06/09/2005, a manifestante efetuou, por DARF, um pagamento de R$ 8.877,54 (fl. 146) referente à parcela da estimativa de IRPJ de setembro/2003, no valor de R$ 17.048,36, que não foi validada no despacho decisório de fls. 96 a 98. Conforme extrato do sistema SINCOR/TRATAPAGTO (fl. 169), tal pagamento está alocado, em seu valor total, ao débito de estimativa de IRPJ (2362) de setembro/2003. 7. Por fim, a manifestante também afirma ter efetuado outros 3 (três) pagamentos isolados com a finalidade de extinguir o restante das estimativas não compensadas/pagas e, consequentemente, validar o Saldo Negativo de IRPJ, ano calendário 2003, no valor de 1.017.851,08. O primeiro comprovante de pagamento (fl. 143), no valor principal de R$ 1.353,07 e período de apuração de agosto de 2004, e o segundo (fl. 144), no valor principal de R$ 3.968,04 e período de apuração de agosto de 2003, referemse à receita 2484 (estimativa mensal de CSLL). O terceiro DARF (fl. 147), no valor principal de R$ 12.657,44 e período de apuração de setembro de 2004, referese à receita 2362 (estimativa mensal de IRPJ). 8. A IN/SRF n°460/2004, vigente à época dos fatos, em seu artigo 10, caput, regulamenta que a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Portanto, os pagamentos discriminados no parágrafo anterior não poderiam ser usados para validar o Saldo Negativo de IRPJ, anocalendário 2003, no valor de 1.017.851,08. Tais pagamentos somente poderiam ser utilizados nos seguintes casos: Fl. 253DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 254 5 a. No caso do pagamento R$ 1.353,07, na dedução da CSLL devida ao final o período de apuração de agosto de 2004, ou para compor o saldo negativo de CSLL, ano calendário 2004; b. No caso do pagamento R$ 3.968,04, na dedução da CSLL devida ao final do período de apuração de agosto de 2003, ou para compor o saldo negativo de CSLL, ano calendário 2003; c. No caso do pagamento R$ 12.657,44, na dedução do IRPJ devido ao final do período de apuração de setembro de 2004, ou para compor o saldo negativo de IRPJ, ano calendário 2004; (...) 9. Vale ressaltar que, além do impedimento regulamentado no art. 10 da IN/SRF n°460/2004, o extrato do sistema SIEF/ Documentos de Arrecadação (fl. 166) mostra que o pagamento de R$ 3.968,04, período de apuração de agosto de 2003, já está alocado para o débito de CSLL (código 2484), período de apuração de agosto de 2003. Consequentemente, não está disponível para a finalidade informada pela manifestante. Cumprida a diligência pela DRF de Origem e após análise do relatório circunstanciado por ela elaborado (efls. 173), a DRJ/BSB julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme acórdão n. 03047.054, de 09 de fevereiro de 2012 (efl. 216), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2003 Compensação Possibilidade até no Limite do Crédito do Sujeito Passivo Comprovada nos autos a existência de crédito do sujeito passivo contra a Fazenda Nacional, para absorver o débito tributário, efetuase a compensação do débito tributário até no limite daquele crédito, dado que esta pressupõe existência de créditos para o encontro de contas débitos “versus” créditos. Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário (efls. 197), no qual, oferece os argumentos abaixo sintetizados (destaques do original). Diz que "...a decisão [recorrida] foi fundamentada na Instrução Normativa n° 460/2004, que, em seu art. 10, autoriza a compensação de valores recolhidos a maior de IR ou CSSL a título de estimativa mensal somente ao final do período de apuração em que houve a retenção ou o pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período". Entende que a Instrução Normativa nº 460/2004 é inaplicável ao presente caso, sustentando que "...a empresa contribuinte não compensou valores recolhidos a maior antes do término do período de apuração", que "Os recolhimentos feitos pela contribuinte no Fl. 254DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 255 6 ano de 2005 foram complementos de valores devidos pelo regime de estimativa devidos no ano de 2003", que "Por conseguinte, uma vez feito o recolhimento, o valor em questão deverá compor o saldo negativo de IRPJ do período em questão, ou seja, do ano de 2003", e que "...não faria sentido cogitarse de que tais valores pudessem compor a estimativa mensal do período em que foram efetivamente recolhidos, ou seja, do período de SET/2005 e OUT/2005". Afirma que "A diferença [não homologada], no valor de R$ 38.219,91, referese aos valores de antecipação dos meses de MAR/2003 (R$ 21.171,55) e de SET/2003 (R$ 17.048,36)", que "O valor total dos recolhimentos devidos em tais meses a título de estimativa havia sido compensado com saldo devedor de IR do ano anterior sendo que a Receita Federal não reconheceu a totalidade do crédito" e que "Com isso, a empresa contribuinte recolheu a diferença devida pelo regime de estimativa nos meses de SET/2005 e OUT/2005". Ressalta que "O valor de R$ 21.171,55 foi recolhido por meio de DARF na data de 06/09/2005, com o código 2362, no valor principal de R$ 28.030,51, mais multa de R$ 5.606,10 e juros de R$ 11.674,70, totalizando assim a quantia de R$ 45.311,31", que "...tal valor de R$ 28.030,51 não se refere à estimativa do mês de agosto ou setembro de 2005, principalmente porque recolhido com juros e multa", que "...a legislação previa a necessidade de recolhimento do imposto apurado no regime de estimativa ainda que não seja apurado imposto ao final do período de apuração, ou seja, a empresa estava obrigada a complementar o IR apurado no regime de estimativa no mês de MAR/2003, não podendo compensálo com os valores recolhidos a maior, conforme previsto na própria IN 460/2004" e que "Portanto, o recolhimento feito em 2005 apenas complementou o valor devido no mês de MAR/2003 no regime de estimativa e, por conseguinte, tal valor deve ser computado para fins de apuração do saldo negativo de IR ao final do período". De outra parte, reconhece que "...os valores recolhidos a maior pela empresa contribuinte decorreram de erro de interpretação da decisão, posto que houve uma diferença de R$ 60.790,33 na compensação do crédito tributário do mês de SET/2004", que "Tal valor de R$ 60.790,33 corresponde à soma dos seguintes valores principais recolhidos nos DARF's apresentados: (i) R$ 21.171,55 (fls. 145 valor total de R$ 45.311,31); (ii) R$ 5.892,33 (fls. 146 valor total de R$ 8.877,54); (iii) R$ 12.657,44 (fls. 147 valor total de R$ 17.344,48); (iv) R$ 1.353,07 (fls. 143 valor total de R$ 1.850,18); (v) R$ 3.968,04 (fls. 144 valor total de R$ 6.042,92)", e que "...ao computar os recolhimentos mencionados acima (ou seja, de R$ 21.171,55 (recolhido: R$ 28.030,51) + R$ 17.048,36 (recolhido: R$ 18.550,27), constatase que não haverá saldo de compensação no mês de SET/2004". Ainda, em abono de sua argüição, colaciona aos autos escólio de doutrina. Ao final, o Recorrente requer a reforma do Acórdão recorrido, para que seja reconhecido o direito creditório a que entende fazer jus, com a consequente homologação da compensação realizada por meio do PER/DCOMP 35972.21870.300404.1.3.020751. É o relatório do essencial. Voto Fl. 255DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 256 7 Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Com relação ao mérito, em suma, o Recorrente afirma que a diferença não homologada referese a recolhimentos feitos a título de estimativa mensal em que a RFB, fundada na IN SRF nº 460/2004, não reconheceu a totalidade do crédito. Relativamente a esta matéria, constato que o acórdão de Manifestação de Inconformidade não homologou a parcela de crédito vindicado pelo Recorrente a título de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ, considerando como fundamento fático e normativo da decisão o constante no relatório de diligência exarado pela Diort da DRF/BSB, do qual consigno novamente os trechos pertinentes à solução desta lide administrativa (destaques do original): Por fim, a manifestante também afirma ter efetuado outros 3 (três) pagamentos isolados com a finalidade de extinguir o restante das estimativas não compensadas/pagas e, consequentemente, validar o Saldo Negativo de IRPJ, ano calendário 2003, no valor de 1.017.851,08. O primeiro comprovante de pagamento (fl. 143), no valor principal de R$ 1.353,07 e período de apuração de agosto de 2004, e o segundo (fl. 144), no valor principal de R$ 3.968,04 e período de apuração de agosto de 2003, referemse à receita 2484 (estimativa mensal de CSLL). O terceiro DARF (fl. 147), no valor principal de R$ 12.657,44 e período de apuração de setembro de 2004, referese à receita 2362 (estimativa mensal de IRPJ). A IN/SRF n°460/2004, vigente à época dos fatos, em seu artigo 10, caput, regulamenta que a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Portanto, os pagamentos discriminados no parágrafo anterior não poderiam Fl. 256DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 257 8 ser usados para validar o Saldo Negativo de IRPJ, ano calendário 2003, no valor de 1.017.851,08 De fato, a IN SRF nº 460/2004 vedava a restituição ou compensação do valor pago a maior ou indevidamente a título de estimativa. Vejase: Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Entretanto, com a edição da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 o dispositivo supra foi revogado e o pagamento indevido ou a maior de estimativa passou a ter tratamento de indébito tributário, conforme se infere da redação de seu art. 11: Art. 11. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição somente poderá utilizar o valor retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. A situação do ora Recorrente subsumese a essa alteração normativa por aplicação analógica do inciso I do artigo 106 do CTN1, eis que o PERD/COMP nº 35972.21870.300404.1.3.020751 encontravase pendente de análise na data do início de sua vigência em 31/12/2008. Esta intelecção encontra amparo na Solução de Consulta Interna nº 19/2011 da CoordenaçãoGeral de Tributação da RFB (COSIT), conforme se depreende da leitura de sua ementa (destaques deste relator) : 1 Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática Fl. 257DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 258 9 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. O art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, que admite a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, é preceito de caráter interpretativo das normas materiais que definem a formação do indébito na apuração anual do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicandose, portanto, aos PER/DCOMP originais transmitidos anteriormente a 1º de janeiro de 2009 e que estejam pendentes de decisão administrativa. Caracterizase como indébito de estimativa inclusive o pagamento a maior ou indevido efetuado a este título após o encerramento do período de apuração, seja pela quitação do débito de estimativa de dezembro dentro do prazo de vencimento, seja pelo pagamento em atraso da estimativa devida referente a qualquer mês do período, realizado em ano posterior ao do período da estimativa apurada, mesmo na hipótese de a restituição ter sido solicitada ou a compensação declarada na vigência das IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005. A nova interpretação dada pelo art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, aplicase inclusive aos PER/DCOMP retificadores apresentados a partir de 1º de janeiro de 2009, relativos a PER/DCOMP originais transmitidos durante o período de vigência da IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005, desde que estes se encontrem pendentes de decisão administrativa. Ademais, há súmula do CARF sobre o assunto que corrobora com o entendimento aqui esposado: Súmula CARF nº 84 É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. Dispositivo Por todo o exposto, e consoante jurisprudência desta 2ª TE já manifestada em julgados anteriores sobre esse mesmo tema, voto por declarar a nulidade do acórdão n. 03047.054 exarado pela DRJ/BSB e por dar provimento parcial ao recurso, reconhecendo a possibilidade de análise da legitimidade da compensação de pagamento indevido ou a maior de estimativas mensais efetuada por meio do PERD/COMP nº 35972.21870.300404.1.3.020751, devendo a DRJ/BSB proceder a análise do direito creditório postulado na boa e devida forma, inclusive determinando de ofício, se necessário, a realização de diligências para aferir a autenticidade, ou não, do crédito declarado pelo sujeito passivo, independentemente de requerimento expresso, na forma do art. 18 do Decreto n.º 70.235, de 1972. É como voto. (assinado digitalmente) Fl. 258DF CARF MF Processo nº 14033.000308/200503 Acórdão n.º 1002000.601 S1C0T2 Fl. 259 10 Aílton Neves da Silva Fl. 259DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10183.904957/2012-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jan 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL / NÃO HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO MODIFICATIVO. DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO.
Incumbe à recorrente, por ocasião do recurso voluntário, apresentar elementos modificativos ou extintivos da decisão recorrida, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 e do art. 36 da Lei nº 9.784/99.
Na hipótese de apresentação de argumentações genéricas, desprovidas de fundamentos de fato e de direito relativamente à discordância da decisão recorrida, esta deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
O crédito disponível para compensação no PER/DCOMP é o valor original do crédito apontado subtraído das parcelas desse mesmo crédito já utilizadas em compensações anteriores.
Recurso voluntário negado
Numero da decisão: 3402-006.018
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Alan Tavora Nem (Suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Cynthia Elena de Campos. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). Ausente, a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, substituída pelo conselheiro Alan Tavora Nem.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL / NÃO HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO MODIFICATIVO. DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO. Incumbe à recorrente, por ocasião do recurso voluntário, apresentar elementos modificativos ou extintivos da decisão recorrida, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 e do art. 36 da Lei nº 9.784/99. Na hipótese de apresentação de argumentações genéricas, desprovidas de fundamentos de fato e de direito relativamente à discordância da decisão recorrida, esta deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. O crédito disponível para compensação no PER/DCOMP é o valor original do crédito apontado subtraído das parcelas desse mesmo crédito já utilizadas em compensações anteriores. Recurso voluntário negado
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Alan Tavora Nem (Suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Cynthia Elena de Campos. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). Ausente, a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, substituída pelo conselheiro Alan Tavora Nem.
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HOMOLOGAÇÃO PARCIAL / NÃO HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO MODIFICATIVO. DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO. Incumbe à recorrente, por ocasião do recurso voluntário, apresentar elementos modificativos ou extintivos da decisão recorrida, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 e do art. 36 da Lei nº 9.784/99. Na hipótese de apresentação de argumentações genéricas, desprovidas de fundamentos de fato e de direito relativamente à discordância da decisão recorrida, esta deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. O crédito disponível para compensação no PER/DCOMP é o valor original do crédito apontado subtraído das parcelas desse mesmo crédito já utilizadas em compensações anteriores. Recurso voluntário negado Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Alan Tavora Nem (Suplente convocado), Pedro Sousa Bispo e Cynthia Elena de Campos. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Thais de Laurentiis Galkowicz e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). Ausente, a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, substituída pelo conselheiro Alan Tavora Nem. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 90 49 57 /2 01 2- 21 Fl. 70DF CARF MF Processo nº 10183.904957/201221 Acórdão n.º 3402006.018 S3C4T2 Fl. 0 2 Relatório Tratase de recurso voluntário em face da decisão da Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Versam os autos sobre a declaração de compensação parcialmente homologada tendo em vista que o DARF apontado foi utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que, no despacho decisório, foi reconhecido crédito menor do que o valor do pagamento a maior no Darf mencionado. A Delegacia de Julgamento julgou improcedente a manifestação do contribuinte, nos termos do Acórdão nº 02050.655: Cientificada desta decisão, a interessada interpôs o recurso voluntário tempestivo, alegando o direito à compensação, eis que possuiria crédito oponível à Receita Federal, sendolhe facultado compensar diretamente o suposto indébito, fazendo apenas a exigida "Declaração de Compensação", sem necessidade de qualquer recurso ao Judiciário. Requer a recorrente que as publicações e intimações do feito sejam lançadas em nome das patronas. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402006.005, de 11 de dezembro de 2018, proferido no julgamento do processo 10183.903448/201281, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3402006.005): "Atendidos aos requisitos de admissibilidade, tomase conhecimento do recurso voluntário. Indeferese o pedido da recorrente para intimação em nome das patronas, vez que inexiste previsão legal nesse sentido. No âmbito do processo administrativo fiscal, as regras sobre as intimações de atos processuais fiscal dizem respeito somente à ciência do próprio sujeito passivo no seu domicílio tributário. A matéria está pacificada nesse sentido neste CARF, conforme Fl. 71DF CARF MF Processo nº 10183.904957/201221 Acórdão n.º 3402006.018 S3C4T2 Fl. 0 3 enunciado da Súmula CARF nº 110: "No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo". Não se discute que a recorrente, como qualquer outro contribuinte, tem o direito de efetuar administrativamente a compensação de débitos próprios administrados pela Receita Federal mediante a entrega de declaração de compensação, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, mesmo porque ela pode efetivamente fazêlo, obtendo, inclusive, o deferimento parcial de seu pleito. Também não há controvérsia nos autos acerca do fato de que o DARF especificado como origem do crédito tratase de um efetivo pagamento indevido. O fato que levou à homologação parcial da compensação declarada foi que a requerente já havia utilizado parte do crédito apontado para a compensação de débitos declarados em outras PER/DCOMP's, como já havida observado o julgador a quo: O despacho contestado já reconhece o pagamento indevido ou a maior efetuado por meio do DARF identificado no PER/DCOMP em questão. A razão da não homologação contestada é a insuficiência do pagamento a maior, considerando sua utilização em PER/DCOMP anteriores. Nos PER/DCOMP, há o campo intitulado "Crédito Original na Data da Transmissão". Conforme instruções de preenchimento do programa gerador do PER/DCOMP, o valor a ser informado nesse campo é o valor do pagamento indevido ou a maior subtraído das parcelas desse mesmo pagamento já utilizadas em compensações anteriores. Quando nenhuma parcela do pagamento indevido ou a maior tiver sido restituída ou utilizada em compensação anterior, ou seja, no primeiro PER/DCOMP em que o crédito for utilizado, o valor informado no campo "Crédito Original na Data da Transmissão" será igual ao do campo "Valor Original do Crédito Inicial". A cada novo PER/DCOMP que utiliza o mesmo pagamento, o valor do campo "Crédito Original na Data da Transmissão" deve ser menor do que o do PER/DCOMP anterior. Portanto, na análise da compensação em litígio, não se pode desconsiderar as compensações anteriores que utilizam o mesmo DARF, salvo as canceladas e as não homologadas. (...) Em que pese a então manifestante não ter contestado a parte do despacho decisório que discriminou as parcelas do crédito original que haviam sido utilizadas em compensações anteriores, a Delegacia de Julgamento explicou em detalhes como se deu o consumo do crédito nas outras PER/DCOMP's especificadas. Fl. 72DF CARF MF Processo nº 10183.904957/201221 Acórdão n.º 3402006.018 S3C4T2 Fl. 0 4 Como se sabe, incumbiria à recorrente, por ocasião do recurso voluntário, apresentar elementos modificativos ou extintivos da decisão recorrida, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 e do art. 36 da Lei nº 9.784/99. No entanto, a recorrente se ateve apenas a argumentações genéricas, sem a apresentação de fundamentos de fato e de direito relativamente à discordância da decisão recorrida, a qual deve, então, ser mantida. Assim, pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 73DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13656.900453/2012-17
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Mar 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA E LEI INTERPRETADA.
É conhecido o recurso especial quando a acórdão paradigma analisa situação similar, concluindo que "a homologação da DCOMP, segundo o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado", enquanto o acórdão recorrido reconhece o saldo negativo, diante da compensação de estimativas com efeito de confissão de dívida. Além disso, tendo o recorrente mencionado dispositivos legais que entende interpretado de forma divergente, resta cumprido requisito regimental.
IRPJ. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA.
A estimativa mensal de IRPJ, compensada por PER/DCOMP com efeito de confissão de dívida, compõe o saldo negativo do imposto.
Numero da decisão: 9101-004.038
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de resolução de sobrestamento, suscitada pelo conselheiro Rafael Vidal de Araújo, vencidos os conselheiros Rafael Vidal de Araújo, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rêgo, que acolheram a preliminar. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Rafael Vidal de Araújo, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente
(assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: CRISTIANE SILVA COSTA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA E LEI INTERPRETADA. É conhecido o recurso especial quando a acórdão paradigma analisa situação similar, concluindo que "a homologação da DCOMP, segundo o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado", enquanto o acórdão recorrido reconhece o saldo negativo, diante da compensação de estimativas com efeito de confissão de dívida. Além disso, tendo o recorrente mencionado dispositivos legais que entende interpretado de forma divergente, resta cumprido requisito regimental. IRPJ. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA. A estimativa mensal de IRPJ, compensada por PER/DCOMP com efeito de confissão de dívida, compõe o saldo negativo do imposto.
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010 CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA E LEI INTERPRETADA. É conhecido o recurso especial quando a acórdão paradigma analisa situação similar, concluindo que "a homologação da DCOMP, segundo o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado", enquanto o acórdão recorrido reconhece o saldo negativo, diante da compensação de estimativas com efeito de confissão de dívida. Além disso, tendo o recorrente mencionado dispositivos legais que entende interpretado de forma divergente, resta cumprido requisito regimental. IRPJ. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA. A estimativa mensal de IRPJ, compensada por PER/DCOMP com efeito de confissão de dívida, compõe o saldo negativo do imposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de resolução de sobrestamento, suscitada pelo conselheiro Rafael Vidal de Araújo, vencidos os conselheiros Rafael Vidal de Araújo, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rêgo, que acolheram a preliminar. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Rafael Vidal de Araújo, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 6. 90 04 53 /2 01 2- 17 Fl. 225DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Presidente (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Tratase de processo originado pela apresentação de PERDCOMP em 10/08/2011, na qual identificado crédito do contribuinte de saldo negativo de IRPJ do ano de 2010. A Delegacia da Receita Federal em Poços de Caldas homologou em parte as compensações (fls. 5). Após a apresentação de Manifestação de Inconformidade (fls. 8), a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora manteve a decisão da DRF (fls. 88): ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo administrativo, dentro das normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. A administração pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final (Princípio da Oficialidade). COMPENSAÇÃO Não existindo o crédito declarado a compensação não pode ser homologada. O contribuinte apresentou recurso voluntário, ao qual a 3ª Turma Especial da Primeira Seção deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais deu provimento (acórdão 1803002.193, fls. 110). O acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2011 COMPENSAÇÃO. GLOSA DE ESTIMATIVAS COBRADAS EM DCOMP. DESCABIMENTO. Fl. 226DF CARF MF Processo nº 13656.900453/201217 Acórdão n.º 9101004.038 CSRFT1 Fl. 226 3 Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em Dcomp, e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na DIPJ. Os autos foram remetidos à Procuradoria em 29/05/2014, que interpôs recurso especial em 25/06/2014 (fls. 122). Neste recurso, alega divergência na interpretação da lei tributária quanto à composição de saldo negativo por estimativas mensais compensadas, com processo administrativo em trâmite, apontando como paradigma os acórdão nº 1801 00.108 e 3301002.191. O recurso especial da Procuradoria foi admitido pelo Presidente da 4ª Câmara da Primeira Seção deste Conselho (Conselheiro André Mendes de Moura). A interpretação estampada no acórdão seria dissonante daquela que fundamentou os acórdãos nº 180100.108 (1ª Turma Especial) e 3301002.191 (3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária), cujas ementas seguem, respectivamente, abaixo: (...) Conforme podemos aferir, as três decisões dizem respeito à mesma questão: o aproveitamento de estimativas para a apuração do saldo negativo pela simples declaração em DCOMP, posteriormente não homologada. No acórdão atacado, entendeuse que o contribuinte faria jus a esse aproveitamento para fins de apuração do saldo negativo apto a ser restituído/compensado; já, nos acórdãos paradigmas, o entendimento foi oposto. (...). Em cumprimento ao disposto no art. 18, III, do Anexo II, do RICARF, e com base nas razões acima expostas, que aprovo e adoto como fundamentos deste despacho, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto. Em 12/11/2015 o contribuinte foi intimado quanto ao recurso especial e despacho de admissibilidade (fls. 152), apresentando contrarrazões ao recurso em 26/11/2015. Em síntese, pede não seja conhecido o recurso especial, no mérito pleiteando a manutenção do acórdão recorrido. Subsidiariamente, pede o sobrestamento do processo. É o relatório. Voto Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora Preliminarmente, entendo por rejeitar a proposta de resolução suscitada pelo conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Com efeito, o processo encontrase apto ao julgamento, sendo desnecessária a baixa suscitada. O recurso especial da Procuradoria foi fundado na divergência da interpretação com os paradigmas nº 180100.108 e 3301002.191. O contribuinte questiona o Fl. 227DF CARF MF 4 conhecimento do recurso, em síntese, porque “a Recorrente não demonstrou a divergência na de entendimentos à legislação aplicada, sequer mencionando os dispositivos legais que foram aplicados no v. acórdão recorrido.” Assim, analiso o conhecimento do recurso especial da Procuradoria. Primeiramente, consigno que a Procuradoria, em suas razões recursais, menciona dispositivos legais que entende relevantes para sustentar a reforma do acórdão recorrido. Nesse sentido, observo referência aos artigos 156, II e 170, do Código Tributário Nacional, além dos artigos 73 e 74, da Lei nº 9.430/1996. Analiso, a seguir, os paradigmas que fundamentaram o recurso especial, para avaliar a similitude fática e divergência na interpretação da lei tributária, para conclusão a respeito do conhecimento. O acórdão 180100.108 foi analisado por este Colegiado no julgamento que resultou no acórdão nº 9101003835, do qual se extrai a ementa: Àquela ocasião, a maioria deste Colegiado entendeu por não conhecer o recurso especial da Procuradoria quanto ao citado acórdão paradigma 180100.108. Na presente oportunidade, reafirmo o entendimento manifestado à ocasião, apresentando voto para nova apreciação por esta Turma: O acórdão paradigma nº 180100.108 tem o seguinte contexto fático conforme relatório: A empresa em epígrafe interpôs, eletronicamente, Pedido de Restituição e Compensação de Tributos Federais — Per / Dcomp, conforme se verifica às fls. 01 a 07. O crédito em questão é o saldo negativo de IRPJ apurado na DIPJ/03, relativa ao anocalendário de 2002 (apuração anual). A autoridade competente a apreciar a Per/Dcomp exarou o Despacho Decisório de fis. 77 a 80, não homologandoa, porque o referido saldo negativo espelhado na DIPJ/02, composto pelos supostos recolhimentos das estimativas mensais no ano, não restou confirmado como existente. Assim constatou aquela autoridade, da análise das DCTE — fls. 29/39: as estimativas mensais devidas à titulo de IRPJ, relativas aos meses de janeiro, fevereiro, março e abrilparcial estão vinculadas a outra Dcomp, relativa ao saldo negativo de 1RPJ, ano 2001, (processo n" 11020.000426/200564), cuja compensação não foi homologada, não podendo compor o saldo negativo do ano de 2002; o valor remanescente da estimativa IRPJ relativa ao mês de abril está vinculado a processo judicial (2000..04.01.0810330) a estimativa 1RPJ de maio está paga; as demais (jun/jul/ago/set/out/nov/dez) foram vinculadas a outro processo judicial (87.0000544 4); estas compensações em DCTF, formalizadas no processo administrativo nu 11020.000037/200377, não podiam ter sido realizadas, pois o crédito estava sub judies.; os débitos (das estimativas) foram objeto de autuação fiscal formalizada no processo administrativo n° 11020.0030791200360, estando suspenso por Fl. 228DF CARF MF Processo nº 13656.900453/201217 Acórdão n.º 9101004.038 CSRFT1 Fl. 227 5 medida judicial; os valores não podem compor o saldo negativo do 1RPJ, 2002. (grifamos) Diante desse contexto, decidiu a Turma prolatora deste acórdão paradigma (180100.108): Falta à contribuinte, no caso em tela, para ver seu direito atendido, condição sitie qua non para exercêlo. Necessariamente deveria ter aguardado a decisão definitiva dos processos administrativos nºs 11020.000037/200377 e 11020.000426/200564 para requerer qualquer medida de direito em relação aos créditos objetos destes processos. A meu ver, muito menos poderia ter informado em DCTF que os valores devidos a título de IRPJ estimados foram quitados com compensações ainda não homologadas. (...) E quanto à sorte dos demais processos administrativos, não importa para se dirimir a lide aqui proposta. Tendo resultado favorável à contribuinte, nas Dcomp não homologadas que refletem neste processo, poderá, após o reconhecimento administrativo, requerer a restituição dos créditos oportunamente ou compensálos com débitos vincendos. Sendo lhe desfavorável, não haverá prejuízo ao fisco no sentido de 'restituir' o que não foi pago, com seqüencial compensação incabível. Lembro que nos presentes autos tratamos de apresentação de PERDCOMP em 10/08/2011, na qual identificado crédito do contribuinte de saldo negativo de IRPJ do ano de 2010. Diante disso, decidiu o Colegiado a quo, conforme voto condutor: Constam das instruções para preenchimento da Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica, relativa ao anocalendário de 2010, exercício de 2011 (DIPJ 2011), devidamente aprovadas pela Instrução Normativa RFB nº 1.149, de 28 de abril de 2011, a seguinte orientação (destaque da transcrição): Linha 12A/16 () Imposto de Renda Mensal Pago por Estimativa Esta linha deve ser preenchida somente pelas pessoas jurídicas que apuraram o lucro real anual. Somente podem ser deduzidos na apuração do ajuste anual os valores de estimativa efetivamente pagos relativos ao ano calendário objeto da declaração. Considerase efetivamente pago por estimativa o crédito tributário extinto por meio de: dedução do imposto de renda retido ou pago sobre as receitas que integram a base de cálculo, compensação solicitada por meio da Declaração de Compensação (PER/DComp) ou de processo administrativo, compensação autorizada por medida judicial e valores pagos mediante Darf. Fl. 229DF CARF MF 6 Referida orientação normativa foi reiterada por meio de Solução de Consulta Interna (SCI) Cosit nº 18, de 13 de outubro de 2006, assim ementada: Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em Dcomp, e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na DIPJ. (grifos originais) Notase que não há similitude fática e divergência na interpretação da lei tributária entre acórdão paradigma e recorrido. Com efeito, o acórdão paradigma nº 180100.108 trata de pedido de compensação apresentado com crédito originado por saldo negativo de 2001, tendo o contribuinte apresentado compensação das estimativas mensais de IRPJ. Nesse sentido, justificase o entendimento da Turma pela impossibilidade de reconhecimento do saldo negativo sem a homologação destas compensações. A distinção é evidente quando verificadas as alterações legislativas tratando da compensação na esfera federal, notadamente pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003. Essa distinção, inclusive, é notada na fundamentação do acórdão recorrido, acima reproduzida A Lei nº 9.430/1996 rege a compensação no âmbito da Receita Federal do Brasil, destacandose a previsão do artigo 74, com a seguinte redação em 2001, quando apresentado pedido de compensação analisado pelo acórdão paradigma (180100.108): Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. Posteriormente, houve substancial alteração deste dispositivo legal, notadamente para se atribuir o efeito de confissão de dívida às Perdcomps conforme Lei nº 10.833/2003, fruto da conversão da Medida Provisória nº 135/2003, verbis: Art. 74. (...) § 6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. A distinção de tratamento de compensações (em 2001, para composição do saldo negativo pelo paradigma, e 2010, pelo recorrido) tem razão jurídica diante dos distintos regramentos, tratados pela legislação federal. O acórdão paradigma desconsidera compensações em 2001 quando o regramento não atribuía efeitos de confissão de dívida relativamente às estimativas extintas por compensação , enquanto o acórdão recorrido manifestase pela confissão de dívida em 2010 e, assim, admite as estimativas no cômputo do crédito tributário (saldo negativo). O regramento é distinto e justifica a conclusão jurídica diversa adotada pelos Colegiados. Assim, concluo por não conhecer do recurso especial da Procuradoria quando acórdão paradigma 180100.108. Fl. 230DF CARF MF Processo nº 13656.900453/201217 Acórdão n.º 9101004.038 CSRFT1 Fl. 228 7 Passo à análise do segundo acórdão identificado como paradigma (nº 3301 002.191), que tem a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 20/11/2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). CRÉDITO FINANCEIRO INDEFERIDO EM OUTRO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO. VEDAÇÃO. A homologação de Dcomp está condicionada a certeza e liquidez do crédito financeiro declarado. A compensação de crédito financeiro, em discussão administrativa, em outro processo, somente é possível depois da decisão definitiva sobre a certeza e liquidez do crédito financeiro naquele processo. O relatório do segundo acórdão paradigma (3301002.191) descreve os fatos então julgados: Tratase de recurso voluntário contra decisão da DRJ em Belo Horizonte (MG) que julgou improcedente manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que não homologou a compensação do débito tributário declarado na Declaração de Compensação (Dcomp) nº 25028.71510.121108.1.3.049526, às fls. 44/48, transmitida na data de 12/11/2008, com crédito financeiro decorrente de pagamento indevido e/ ou a maior do PIS não cumulativo, efetuado em 15/07/2005. A não homologação decorreu da inexistência do crédito financeiro declarado, tendo em vista que o valor constante do DARF indicado foi integralmente utilizado para quitação de outros débitos, não restando saldo disponível para a compensação declarada, conforme Despacho Decisório às fls. 41, datado de 06/09/2010. (...) Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (106/124), requerendo a sua reforma a fim de se homologue a compensação do débito declarado, alegando, em síntese, que o crédito financeiro declarado decorre da indevida incidência de multa de mora, por parte da autoridade administrativa, na homologação parcial da compensação declarada na Dcomp 08853.38461.031007.1.7.041718, uma vez que não há que se falar em multa moratória naquela compensação, tendo em vista a ocorrência da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, pelo fato de ter retificado a respectiva DCTF e o valor da diferença apurada, compensado, mediante a transmissão de Dcomp, antes de qualquer procedimento fiscalizatório. Diante deste quadro fático, decidiu a Turma prolatora do segundo acórdão paradigma (3301002.191): Fl. 231DF CARF MF 8 A não homologação da Dcomp teve como fundamento a inexistência do crédito financeiro declarado. Segundo o despacho decisório, o valor indicado no DARF foi integralmente utilizado para quitar débito do próprio PIS (6912) referente à competência de junho de 2005 e débito declarado na Dcomp nº 08853.38461.031007.1.7.041718. A recorrente alega que o crédito financeiro decorre da cobrança indevida de multa de mora sobre os débitos cuja compensação foi homologada, em parte, naquela Dcomp, acrescidos de multa de mora. Ora, a referida Dcomp foi objeto do processo administrativo nº 10680.724380/201001 que foi analisada e homologada, em parte, remanescendo um saldo devedor, no valor de R$42.513,69. Inconformada com o despacho decisório, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade que foi julgada improcedente pela DRJ. Contra a decisão da DRJ, interpôs recurso voluntário que já foi analisado e julgado por esta Primeira Turma Ordinária, cujos membros, por maioria de votos, lhe negaram provimento, nos termos do acórdão nº 3301002.002, datado de 21/08/2013. Também, contra este acórdão, interpôs recurso especial de divergência que se encontra pendente de julgamento neste CARF. A homologação da Dcomp, segundo o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado. No presente caso, conforme demonstrado, o crédito financeiro declarado na Dcomp, em discussão, foi objeto do processo administrativo nº 10680.724380/201001, com decisão, em segunda instância, desfavorável à recorrente. Embora, em outros processos deste mesmo contribuinte, por força do disposto no art. 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp nº 1.149.022, eu tenha reconhecido a ocorrência da denúncia espontânea, em casos semelhantes, para afastar a exigência da multa de mora sobre débitos compensados, mediante Dcomp transmitida em data anterior à da transmissão da DCTF retificadora, no presente caso, não há como aplicar tal decisão a débitos, objetos de outra Dcomp, cujo processo já foi julgado, em segunda instância, com decisão desfavorável à recorrente. No caso, de a 3ª Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) deste Conselho, a quem compete o julgamento do recurso especial de divergência interposto pela recorrente, lhe der provimento, será complementada a homologação da Dcomp e, se apurado saldo credor disponível, poderá ser repetido/compensado, mediante a transmissão de novo Per/Dcomp. Assim, inexiste amparo legal para se homologar a Dcomp em discussão O acórdão paradigma (3301002.191), portanto, trata de compensação que foi objeto de contencioso administrativo, no processo nº 10680.724380/201001. Como não está claro no acórdão acima se a compensação foi apresentada após a vigência da Lei nº Fl. 232DF CARF MF Processo nº 13656.900453/201217 Acórdão n.º 9101004.038 CSRFT1 Fl. 229 9 10/833, consultei o acórdão no processo 10680.724380/201001 (3301002.002), mencionado pelo acórdão paradigma e disponível no site do CARF. Extraise do acórdão 3301002.002: A homologação parcial foi motivada pela insuficiência do crédito utilizado para compensar integralmente os débitos informados. O crédito utilizado se refere a pagamento indevido ou a maior de PIS, código de receita 6912. A contribuinte declarou que pretende compensar referido crédito com débitos de débitos de PIS, código de receita 8109, relativos aos meses de dezembro de 2005 a fevereiro de 2006 Percebese, assim, que a compensação referida pelo segundo paradigma foi efetuada em 2006, portanto, quando vigente a Lei nº 10.833/2003, fruto da conversão da Medida Provisória nº 135/2003. Portanto, entendo similares acórdão recorrido e paradigma nº 3301002.002, eis que ambos tratam de reconhecimento de crédito em decorrência de compensação apresentada sob a vigente Lei nº 10.833/2003, concluindo de forma distinta. Enquanto o acórdão recorrido reconhece saldo negativo, diante da compensação de estimativas com efeito de confissão de dívida, o acórdão paradigma entende que “A homologação da Dcomp, segundo o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado” e, portanto, dependeria do resultado no processo administrativo que analisasse tal declaração de compensação. Neste panorama, entendo pelo conhecimento do recurso especial da Procuradoria, reconhecendo a existência de divergência na interpretação da lei tributária quanto ao segundo paradigma (3301002.002). Passo ao exame do mérito. Ressalto que o saldo negativo de 2010 pleiteado pelo contribuinte é discutido no Processo Administrativo nº 19991.000084/201155, nos quais se analisam estimativas compensadas daquele período. Este processo encontrase pendente de sorteio no CARF, segundo informações do sítio deste Conselho (https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInformacoesProcessuais/exibirProc esso.jsf), para julgamento de recurso voluntário. Assim, não há decisão definitiva favorável ao contribuinte. A despeito da ausência de decisão definitiva favorável ao contribuinte no processo que discute a compensação de estimativa mensal que originou o saldo negativo, esta compõe o saldo, notadamente por constituir confissão de dívida. Nesse sentido, decidiu esta Turma em precedentes (v.g. acórdão 9101002.489). Recentemente, a maioria deste Colegiado reiterou o entendimento, conforme acórdão 9101003.891, do qual se transcreve a ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005 Fl. 233DF CARF MF 10 GLOSA DE CRÉDITO. SALDO NEGATIVO DE CSLL. COMPENSAÇÕES DE ESTIMATIVAS NÃO HOMOLOGADAS. IMPROCEDÊNCIA. A compensação regularmente declarada, tem o efeito de extinguir o crédito tributário, equivalendo ao pagamento para todos os fins, inclusive, para fins de composição de saldo negativo. Na hipótese de não homologação da compensação que compõe o saldo negativo, a Fazenda poderá exigir o débito compensado pelas vias ordinárias, através de Execução Fiscal. A glosa do saldo negativo utilizado pela Contribuinte acarreta cobrança em duplicidade do mesmo débito, tendo em vista que, de um lado terá prosseguimento a cobrança do débito decorrente da estimativa de IRPJ não homologada, e, de outro, haverá a redução do saldo negativo gerando outro débito com a mesma origem. Colacionase trecho do preciso voto vencedor, elaborado pelo Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado, no acórdão 9101003.891: Ora, temos aqui uma situação gravosa sendo imposta à Recorrente. Isso porque, temos, de um lado, a não homologação das compensações efetuadas para fins de liquidação dos débitos de estimativa que passaram a compor o saldo negativo do anobase e, de outro, o presente processo, por meio do qual a Fiscalização, DRJ e Turma Ordinária deste Conselho entendem que a estimativas em discussão não devem compor o saldo negativo utilizado pelo Recorrente, reduzindo o crédito utilizado, fazendo remanescer um débito em aberto. Assim, caso entendêssemos no presente processo que tais estimativas, extintas por compensações (em discussão administrativa) devem ser desconsideradas para fins de composição do saldo negativo do respectivo período e, nos demais processos, a Recorrente venha a ter uma decisão desfavorável, teríamos uma cobrança em duplicidade dos respectivos valores. Isso porque, a Recorrente seria chamada a pagar as estimativas indevidamente compensadas, com os devidos acréscimos legais ao mesmo tempo em que seria obrigada também, a pagar os débitos liquidados através do aproveitamento do saldo negativo do período. A não homologação das compensações vinculadas às estimativas de IRPJ e CSLL tem determinado, em efeito cascata, o não reconhecimento dos saldos negativos apurados ao final do exercício, o que vem causando um verdadeiro imbróglio processual. O § 2° do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02, assim dispõe: “§ 2°A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.” O texto legal é claro no sentido de prever que a compensação é forma de extinção do crédito tributário, como, aliás, não poderia deixar de ser, em face do art. 156 do CTN. Fl. 234DF CARF MF Processo nº 13656.900453/201217 Acórdão n.º 9101004.038 CSRFT1 Fl. 230 11 Desta forma, assim como ocorre no caso de pagamento antecipado dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a compensação validamente realizada (aquela que cumpre as formalidades legais) extingue o crédito tributário para todos os fins, a despeito de o Fisco poder desconsiderála no futuro. (...) A própria RFB, através da Coordenadoria de Tributos sobre a Renda, Patrimônio e Operações Financeiras (Cosit), editou a Solução de Consulta Interna nº 18/06, a qual determina que na hipótese de não homologação de Declaração de Compensação (DCOMP) relacionada a débito de estimativa mensal, o fato de tal compensação encontrarse em discussão administrativa ainda não julgada definitivamente não macula o crédito relativo ao saldo negativo apurado ao final do período base relativo a tal estimativa, conforme assim trecho destacado da ementa: “Os débitos de estimativas declaradas em DCTF devem ser utilizados para fins de cálculo e cobrança de multa isolada pela falta de pagamento e não devem ser encaminhadas para inscrição em Dívida Ativa da União; Na hipótese de falta de pagamento ou de compensação considerada não declarada, os valores dessas estimativas devem ser glosados quando da apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado em DIPJ, devendo ser exigida eventual diferença do IRPJ ou da CSLL a pagar mediante lançamento de ofício, cabendo a aplicação de multa isolada pela falta de pagamento de estimativa. Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em Dcomp e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na DIPJ.” (grifos nossos) Essa posição adotada pela Receita Federal corrobora o entendimento do Poder Judiciário sobre a manutenção do status de "extinção" dos débitos compensados até o julgamento definitivo do respectivo processo administrativo fiscal, nos termos dos parágrafos 2º, 9º, 10º e 11º do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996. (...) Além disso, não podemos esquecer que, na hipótese de despacho decisório que não homologa a compensação efetuada pelo contribuinte, temse a possibilidade de impugnação dessa decisão, o que dá início ao contencioso administrativo. Neste sentido, o art. 74 da Lei 9.430/96 prevê o direito do contribuinte de interpor, no prazo de 30 dias, manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que deixou de homologar a compensação. Caso o despacho decisório seja mantido pelo órgão julgador de primeira instância, existe, ainda, a possibilidade de interposição de Recurso Voluntário ao CARF e, posteriormente, ao CSRF (quando houver cabimento). E, conforme disposto nos §§ 7º a 10º do art. 74 da Lei 9.430/96, os recursos apresentados contra despacho decisório que não Fl. 235DF CARF MF 12 homologa a compensação têm efeito suspensivo quanto à cobrança do débito compensado, nos termos do art. 151, III, do CTN. Assim, uma vez quitadas as estimativas em decorrência de procedimentos compensatórios, não há outra solução senão o cômputo para fins de apuração do saldo negativo do IRPJ/CSLL, sem prejuízo de cobrança com acréscimos legais do crédito pleiteado no PER/DCOMP, na hipótese de ausência de homologação. (...) É certo, portanto, que não cabe a glosa do crédito referente à saldo negativo de CSLL baseada simplesmente na não homologação das compensações das estimativas do período, tendo em vista que eventual ausência de homologação de tais compensações em definitivo tem o condão de gerar a cobrança do valor indevidamente compensado em processo próprio, sem risco de dupla penalização do contribuinte. Adoto as razões dos acórdãos acima referidos, para negar provimento ao recurso especial da Procuradoria. Conclusão: Assim, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial da Procuradoria. (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 236DF CARF MF
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