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Numero do processo: 15504.020400/2009-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO - RECURSO DE OFÍCIO - SUMULA 103
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
Numero da decisão: 1302-002.656
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado), Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO - RECURSO DE OFÍCIO - SUMULA 103 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
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EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE OFÍCIO SUMULA 103 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Rogério Aparecido Gil, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado), Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 02 04 00 /2 00 9- 84 Fl. 790DF CARF MF 2 Cuida o feito de autos de infração lavrados em desfavor do recorrido por meio dos quais foram apurados créditos tributários concernentes ao IRPJ e, reflexamente, CSLL, PIS e COFINS. As autuações referiramse às receitas pretensamente omitidas no ano calendário de 2005, alegadamente identificadas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. O contribuinte manejou a sua competente impugnação à qual a DRJ de Belo Horizonte, à unanimidade, deu parcial provimento exonerando parte substancial dos valores pretendidos pela fiscalização. O citado julgamento restou, assim, ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano calendário: 2005 Matéria nãolitigiosa. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2005 Depósitos Bancários. Omissão de Receitas. Não subsiste a presunção legal de omissão de receitas por depósitos bancários de origens não comprovadas, quando o sujeito passivo apresenta provas das origens dos recursos creditados em sua conta bancária, não tendo Fisco aprofundada a sua análise. Receitas da Atividade. É cabível a tributação das receitas de prestação de serviços com emprego de materiais, cujo percentual do lucro presumido é de 8%, uma vez que a correspondente receita está escriturada, mas não declarada. Tributação reflexa. Por decorrência, o mesmo procedimento adotado em relação ao lançamento principal estendese aos reflexos. In casu, valor exonerado alçou a monta de R$ 663.381,62 (seiscentos e sessenta e três mil, trezentos e oitenta e um reais e sessenta e dois centavos), conforme tabelas 8, 10, 11 e 12, constantes do predito acórdão (fls. 564/565) valor que, somada à multa de ofício (75%) atingia o limite de alçada preconizado pela Portaria MF de nº 3/2008, razão pela qual, a DRJ recorreu de ofício à este Conselho. O contribuinte não recorreu desta decisão, conforme se atesta, inclusive, pelo termo de perempção de fl. 620. Distribuídos os autos à esta Turma, especificamente ao Conselheiro Eduardo de Andrade, decidiuse por converter o julgamento em diligência a fim de melhor apurar as informações consideradas pela DRJ para exonerar parte de crédito tributário; a resposta fiscal foi apresentada à fl. 784. Fl. 791DF CARF MF Processo nº 15504.020400/200984 Acórdão n.º 1302002.656 S1C3T2 Fl. 791 3 Os autos, então, foram novamente encaminhados à este Colegiado. Este, o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca Relator. Reprisese que o feito se limita a análise de recurso de ofício, dado não ter sido interposto qualquer apelo por parte do contribuinte. E, quanto a recurso de ofício, digase, não há como dele conhecer. Com efeito, tal qual mencionado no relatório acima, o valor total do crédito exonerado pela DRJ alçou a monta de R$ 1.160.917,83 (valor principal somado à multa de ofício), valor que, à época comportava a interposição do recurso automático, nos termos da Portaria de nº 3/2008 e do art. 34, I, do Decreto 70.235/72. Todavia, com a publicação da Portaria de nº 63/17, o valor de alçada pré fixado para os fins do citado art. 34, I, do Decreto 70.235/75, foi majorado para R$ 2.500.000,00. Neste particular, e ressalvado o entendimento, pessoal, deste Relator acerca da aplicação da lei processual no tempo, é de se obedecer, aqui, aos preceitos da Súmula 103 do CARF, de observância obrigatória por este Colegiado, cujo teor reproduzo abaixo: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Diante disto, voto por não conhecer do recurso em análise. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 792DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 18471.000723/2007-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 07 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 2402-000.646
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos em converter o julgamento em diligência para a adoção das providências mencionadas no voto do relator
(assinado digitalmente)
Mario Pereira de Pinho Filho - Presidente
(assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti - Relator
Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ronnie Soares Anderson, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Gregorio Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos em converter o julgamento em diligência para a adoção das providências mencionadas no voto do relator (assinado digitalmente) Mario Pereira de Pinho Filho - Presidente (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ronnie Soares Anderson, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Gregorio Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima e Renata Toratti Cassini.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos em converter o julgamento em diligência para a adoção das providências mencionadas no voto do relator (assinado digitalmente) Mario Pereira de Pinho Filho Presidente (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ronnie Soares Anderson, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Gregorio Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima e Renata Toratti Cassini. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 84 71 .0 00 72 3/ 20 07 -1 1 Fl. 204DF CARF MF Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 3 ___________ RELATÓRIO Cuida o presente de Recurso Voluntário em face do Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ, que considerou improcedente a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Contra a contribuinte foi lavrado Auto de Infração em 18.06.2007 para constituição de IRPF no valor principal de R$ 37.509,27 acrescido da multa de ofício (75%) e dos juros legais Selic. A autuação decorre da constatação da infração a seguir: 1 Ganhos de Capital na Alienação de Moeda Estrangeira Omissão de ganhos de capital sobre aplicações financeiras realizadas em moeda estrangeira exercício 2003. Para o relato dos fatos e constatações, sirvome do relatório do acórdão recorrido de fls. 118/130, por bem retratar o caso: O procedimento fiscal que culminou no presente lançamento iniciouse em 05/03/2007, data em que o interessado recebeu pela via postal o Termo de Início de Ação Fiscal à fl. 09 e Mandado de Procedimento Fiscal à fls. 01. Nesse momento, o interessado foi cientificado da reabertura da ação fiscal relativa ao ano calendário 2002, exercício 2003, conforme autorizado pelo Delegado da Defic/Rio de Janeiro, nos termos do art. 906 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3000, de 26/06/1999 RIR/99. Em 18/06/2007 foi lavrado o Auto de Infração acompanhado do Termo de Verificação Fiscal às fls. 13/17 em que a autoridade autuante fez os seguintes esclarecimentos: A presente autuação teve por objetivo complementar o Auto de Infração lavrado em 22/08/2006 objeto do processo administrativo n° 18471.000606/200668. Conforme apurado no procedimento de ofício anterior, em 21/05/2002, o interessado enviou recursos para o exterior e efetuou uma aplicação financeira no valor de US$ 621.000,00 (dólares americanos), tendo auferido rendimento mensal de juros no período de julho a dezembro de 2002. A partir dos dados constantes dos extratos das aplicações financeiras efetuadas pelo contribuinte, constantes do processo n° 18471.000606/200668, foi elaborada a tabela à fl. 18 em que se demonstra a apuração do ganho de capital auferido nas operações de crédito de juros. O presente demonstrativo difere do anterior, que serviu de base para a autuação original, apenas no que diz respeito à compensação de perda com variação cambial. Fl. 205DF CARF MF Processo nº 18471.000723/200711 Resolução nº 2402000.646 S2C4T2 Fl. 4 3 No lançamento anterior havia sido compensado no mês de setembro o montante de R$ 250.061,85 relativo ao ganho de capital negativo calculado no mês anterior (diferença negativa entre o valor de liquidação e o valor original da aplicação). Ocorre que, de acordo com o Parecer Disit n° 49, de 24/10/2006, não há previsão legal para tal procedimento e assim foi lavrado o presente Auto de Infração em que foi lançado unicamente o valor indevidamente compensado no mês de setembro de 2002. O presente lançamento deve ser considerado uma complementação do anterior pois tem como objetivo formalizar a exigência relativa ao ganho de capital que deixou de ser tributado em função de uma compensação indevida concedida no mês de setembro de 2002. O interessado foi cientificado do lançamento pela via postal em 21/06/2007 (AR àfl. 25). Regularmente intimado, apresentou Impugnação, que foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal do Brasil DRJ, às fls. 118/130. Em seu Recurso Voluntário às fls. 137/168 aduz, em síntese: que não houve, no período a que se refere o lançamento, qualquer resgate, alienação ou liquidação das quotas do fundo no qual o recorrente aplicara seus recursos. Sendo assim, não teria ocorrido a hipótese legal, vez que não houve qualquer ganho de capital. que o presente lançamento decorreria de modificação do entendimento da autuante acerca da matéria. Assim sendo, tratandose da mesma matéria, o Fisco só poderia modificar o lançamento anterior, se presentes qualquer das hipóteses do artigo 145 e 149, ambos do CTN. Sobre esse ponto, asseverou: E é justamente por isso que o Código Tributário Nacional limita as hipóteses de revisão do lançamento. Se a autoridade administrativa pudesse a qualquer momento mudar seu entendimento a respeito de determinada matéria e, após o lançamento, promover novas atuações a respeito do mesmo fato gerador, haveria total ruptura no equilíbrio e segurança jurídica que devem permear as relações da administração pública e seus administrados. Que no Superior Tribunal de Justiça a questão foi enfrentada recentemente sob o rito do art. 543C do CPC e, como não poderia ser diferente, ratificouse a impossibilidade de revisão do lançamento fora das hipóteses elencadas no art. 149 do CTN. Transcreveu a ementa do acórdão; Que a Fiscalização resolveu dar nova justificativa para sua autuação, em que pese estar tributando o mesmo fato gerador e com base no mesmo fundamento jurídico, ao sustentar, desta feita, que o evento crédito de juros geraria liquidação da aplicação na data do crédito desses juros; Que a MP 2.15835 não fixa a correspondência entre crédito mensal de juros e a liquidação da aplicação financeira. Liquidação pressuporia extinção de uma obrigação, enquanto que o ato de creditar e colocar quantia que constitui crédito a seu dispor. Fl. 206DF CARF MF Processo nº 18471.000723/200711 Resolução nº 2402000.646 S2C4T2 Fl. 5 4 Que a liquidação do investimento implica seu encerramento; Que o alegado crédito de juros jamais ocorreu no caso da aplicação efetuada pelo recorrente; Que a aplicação deuse em um Fundo de Aplicação, sendo que o recorrente recebera quotas representativas desse fundo. Não realizou diretamente qualquer aplicação em ativo financeiro. Daí, o que se recebe em retribuição, seriam suas quotas impactadas pelos investimentos feitos por seus administradores; Que a Fiscalização, reiterou o recorrente, apurou ganho de capital sem que houvesse alienação, resgate ou liquidação da aplicação financeira; Que a concretização do ganho de capital e não a mera expectativa somente tem lugar quando os recursos são efetivamente repatriados para o Brasil e após a contratação e o efetivo fechamento da operação de câmbio. Enquanto os recursos forem mantidos no exterior e em dólares norte americanos o ganho é potencial e não real; Que o Ato Declaratório Interpretativo n° 08 de 2003, procurou esclarecer, em consonância ao disposto na MP 2.15835 de 2001, e na Instrução Normativa 1 18/2001 que, tão logo feito o resgate ou liquidação do investimento no exterior, quando então o crédito respectivo será passível de saque, deve ser apurado o eventual ganho de capital auferido. É o relatório. Fl. 207DF CARF MF Processo nº 18471.000723/200711 Resolução nº 2402000.646 S2C4T2 Fl. 6 5 VOTO Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, Relator O contribuinte tomou ciência do Acórdão recorrido em 23.09.2011 e apresentou tempestivamente seu Recurso Voluntário em 18.10.2011. Observados os demais requisitos de admissibilidade, dele passo a conhecer. O cerne da questão, quanto à preliminar suscitada, resumese em avaliar a viabilidade, ou não, de um lançamento complementar que se relacione à mesma matéria, mesmo período e mesmo fato gerador já abordados por ocasião de um lançamento anterior. Tendo sagrado vencedora a proposta de diligência, como adiante exposta, deixo de apresentar meu voto com relação à preliminar, a teor do § 3º do artigo 59 do Dec. 70.235/72, que será apresentado no momento oportuno. Quanto ao mérito, o lançamento reportouse, apenas, à diferença entre a base tributável relativa ao mês de setembro de 2002 com o aproveitamento da perda apurada em período pretérito (PAF 18471.000.606/200668) e aquela sem o aproveitamento da referida perda. No lançamento anterior, a Fiscalização havia deduzido do ganho de R$ 552.916,54, sem autorização legal, a perda incorrida em 30.08.2002, no valor de R$ 250.061,85. A tributação em exame tem regramento legal no artigo 24 da MP 215835/2001 1, que estabelece, em seu caput, a apuração do ganho de capital decorrente da liquidação ou resgate de aplicações financeiras, adquiridas a qualquer título, em moeda estrangeira. 1 Art. 24. O ganho de capital decorrente da alienação de bens ou direitos e da liquidação ou resgate de aplicações financeiras, de propriedade de pessoa física, adquiridos, a qualquer título, em moeda estrangeira, será apurado de conformidade com o disposto neste artigo, mantidas as demais normas da legislação em vigor. § 1o O disposto neste artigo alcança, inclusive, a moeda estrangeira mantida em espécie. § 2o Na hipótese de alienação de moeda estrangeira mantida em espécie, o imposto será apurado na declaração de ajuste. § 3o A base de cálculo do imposto será a diferença positiva, em Reais, entre o valor de alienação, liquidação ou resgate e o custo de aquisição do bem ou direito, da moeda estrangeira mantida em espécie ou valor original da aplicação financeira. § 4o Para os fins do disposto neste artigo, o valor de alienação, liquidação ou resgate, quando expresso em moeda estrangeira, corresponderá à sua quantidade convertida em dólar dos Estados Unidos e, em seguida, para Reais, mediante a utilização do valor do dólar para compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data da alienação, liquidação ou resgate ou, no caso de operação a prazo ou a prestação, na data do recebimento de cada parcela. § 5o Na hipótese de aquisição ou aplicação, por residente no País, com rendimentos auferidos originariamente em moeda estrangeira, a base de cálculo do imposto será a diferença positiva, em dólares dos Estados Unidos, entre o valor de alienação, liquidação ou resgate e o custo de aquisição do bem ou do direito, convertida para Reais mediante a utilização do valor do dólar para compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data da alienação, liquidação ou resgate, ou, no caso de operação a prazo ou a prestação, na data do recebimento de cada parcela. § 6o Não incide o imposto de renda sobre o ganho auferido na alienação, liquidação ou resgate: I de bens localizados no exterior ou representativos de direitos no exterior, bem assim de aplicações financeiras, adquiridos, a qualquer título, na condição de nãoresidente; II de moeda estrangeira mantida em espécie, cujo total de alienações, no anocalendário, seja igual ou inferior ao equivalente a cinco mil dólares norteamericanos. Fl. 208DF CARF MF Processo nº 18471.000723/200711 Resolução nº 2402000.646 S2C4T2 Fl. 7 6 Perceba que mesmo a moeda estrangeira mantida em espécie, pelo simples fato de sua valorização frente ao Real, sujeitase à apuração do ganho quando de sua alienação, é o que se denota de seu §§ 1º e 2º, observado o limite do incido II do § 6º. Podese notar que o IR incidirá sobre o ganho, a qualquer titulo, sobre a aplicação em moeda estrangeira, seja ela qual for a modalidade. Vale dizer que, em síntese, se houver uma aplicação/investimento em moeda estrangeira e dela decorrer sua valorização, seja em função do câmbio, seja de eventual remuneração recebida, frente ao que se tinha anteriormente em reais, ela estará sujeita ao IR, como se depreende de seu § 4º. Nesse sentido, para fins do disposto naquele artigo, tenho que pouco importa se a aplicação derase em ativo financeiro ou em algum fundo, cuja valorização das cotas que a represente decorra do acerto dos investimentos promovidos por seus administradores. Se houve o ganho na valorização da moeda, se comparado com o que se tinha anteriormente, haverá a incidência do IR. Tratase, como precisou a lei, de aplicação financeira a qualquer título. Quanto ao investimento em moeda estrangeira mantida em espécie, a lei optou por definir o momento da incidência como sendo o de sua alienação. E mais, levandose o valor ao Ajuste Anual. Por sua vez, no que se referem às demais aplicações, o momento seria o de sua liquidação ou resgate, apurado a cada operação (art. 8º, I, a IN 118/00), de forma definitiva. Por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 8/2003, a então Secretaria da Receita Federal declarou que "o crédito de rendimentos relativos a aplicação financeira, inclusive depósito remunerado, realizada em moeda estrangeira por pessoa física residente no Brasil, implica a apuração de ganho de capital tributável, desde que o valor creditado seja passível de saque pelo beneficiário." Da leitura atenda do texto destacado, infiro que a condição trazida para que se apure o ganho de capital nos termos daquele artigo 24, qual seja, o creditamento, ao investidor, de rendimentos decorrentes daquelas aplicações, desde que tais rendimentos sejam por ele passíveis de saque, não traz qualquer inovação à sistemática por ele empreendida, na medida em que, a meu ver, apenas explicita situação em que há a disponibilidade jurídica do rendimentos, em observância a parte final do caput daquele mesmo dispositivo, que menciona: "...mantidas as demais normas da legislação em vigor." Nessa linha, no caso sob análise impõese determinar se há a comprovação de que tenha havido, em setembro/2002, o creditamento de rendimentos decorrentes daquela aplicação em moeda estrangeira e que estivessem disponibilizados, para saque, ao investidor. Perlustrando os autos, noto que não há a juntada de qualquer elemento probatório que evidencie tal circunstância. Veja, o extrato acostado às fls. 105/107 não demonstra o creditamento de qualquer valorização do investimento no período, ao mesmo tempo em que evidencia, a meu § 7o Para efeito de apuração do ganho de capital de que trata este artigo, poderão ser utilizadas cotações médias do dólar, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal. Fl. 209DF CARF MF Processo nº 18471.000723/200711 Resolução nº 2402000.646 S2C4T2 Fl. 8 7 ver, sua liquidação em 12.06.2006, pelo saldo de US$ 661.569,79, que guarda relação com o que constou no CONTRATO DE CAMBIO DE COMPRA T I P O 03 TRANSFERÊNCIAS FINANCEIRAS DO EXTERIOR de fls. 111, no valor de US$ 661.514,79 em 18.09.2006. Fl. 210DF CARF MF Processo nº 18471.000723/200711 Resolução nº 2402000.646 S2C4T2 Fl. 9 8 Não obstante, há no Termo de Verificação Fiscal, a seguinte observação: A tabela anexa foi elaborada com os dados constantes dos extratos das aplicações financeiras efetuadas no exterior pelo contribuinte e que se encontram no processo de n° 18471.000.606/200668. Demonstra a apuração do ganho de capital desde maio de 2002 até dezembro de 2002. Assim, considerando tratarse de lançamento complementar àquele anteriormente efetuado e controlado no processo encimado e a forte possibilidade de ter havido falha na instrução destes autos, voto no sentido de que o presente julgamento seja convertido em diligência, com vistas a que a Fiscalização junte ao presente feito a prova, eventualmente já Fl. 211DF CARF MF Processo nº 18471.000723/200711 Resolução nº 2402000.646 S2C4T2 Fl. 10 9 colhida e acostada àquele outro procedimento, de que houvera a valorização do capital investido em setembro de 2002 e que era, ao menos, passível de saque pelo recorrente. Cumprida a diligência, deverá ser dada vista ao recorrente para que, no prazo de 30 (trinta) dias, se manifeste acerca da informação fiscal e documentos então acostados. Mauricio Nogueira Righetti Relator Fl. 212DF CARF MF
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Numero do processo: 10805.904565/2011-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Apr 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2001
LUCRO PRESUMIDO. ALÍQUOTA DE PRESUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO A SERVIÇOS HOSPITALARES.
De acordo com a definição dada pelo STJ por meio do Recurso Repetitivo nº 217, são enquadrados como serviços hospitalares os serviços de atendimento à saúde, independentemente do local de prestação, excluindo-se, apenas, os serviços de simples consulta que não se identificam com as atividades prestadas em âmbito hospitalar.
Numero da decisão: 1401-002.253
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Livia De Carli Germano, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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ALÍQUOTA DE PRESUNÇÃO EQUIPARAÇÃO A SERVIÇOS HOSPITALARES Recorrente LAB HORMON LABORATÓRIO ESPECIALIZADO EM DOSAGENS HORMONAIS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2001 LUCRO PRESUMIDO. ALÍQUOTA DE PRESUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO A SERVIÇOS HOSPITALARES. De acordo com a definição dada pelo STJ por meio do Recurso Repetitivo nº 217, são enquadrados como serviços hospitalares os serviços de atendimento à saúde, independentemente do local de prestação, excluindose, apenas, os serviços de simples consulta que não se identificam com as atividades prestadas em âmbito hospitalar. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Livia De Carli Germano, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 45 65 /2 01 1- 17 Fl. 108DF CARF MF Processo nº 10805.904565/201117 Acórdão n.º 1401002.253 S1C4T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (DRJ/BSB), que, por meio do Acórdão 03054.195, de 22 de agosto de 2013, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da empresa. Reproduzo, por oportuno, o teor do relatório constante no acórdão da DRJ: (início da transcrição do relatório do acórdão da DRJ) Trata o presente processo de despacho decisório eletrônico (fl. 15), no qual a compensação realizada no Per/Dcomp nº 14397.98340.310107.1.3.046471, pela empresa acima identificada, não foi homologada por inexistência do crédito compensado, haja vista o pagamento relativo ao DARF ali discriminado, foi integralmente utilizado para quitar débito do IRPJ, PA 30/06/2001, não restando saldo disponível. A contribuinte tomou ciência do despacho decisório em 17/09/2010 (AR fl. 18). Inconformada, por intermédio de seu procurador (Francisco Ferreira Neto), apresentou manifestação de inconformidade (fls. 21 a 27) em 19/10/2010, na qual transcreve os fatos, dispositivos da legislação tributária e escorandose em jurisprudenciais e manifestações doutrinárias, em síntese, argumenta o seguinte: vinha apurando normalmente o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido aplicando 32% sobre a receita bruta para as prestadoras de serviços em geral. Com a nova redação dada pela Lei n° 10.684/2003, alterou a alíquota de 12% para 32%, exceto para "serviços hospitalares", para a apuração da CSLL; após a edição da IN SRF n° 539/2005 e da resposta a Solução de Consulta (anexa), verificouse que havia pago a maior os tributos de Código 2089 e 2372, nos períodos de 30/10/2000 a 28/07/2005. Em 19/01/2006, formulou vários pedidos de restituição, um para cada pagamento indevido ou a maior. Se valendo da faculdade do contribuinte, ao invés de aguardar o depósito em conta bancária do valor a restituir optou pela compensação; a forma da apuração do IRPJ e da CSLL, nos períodos de 2000 em diante, foram externadas nas DCTF relativas à época, no entanto, como a IN/SRF e a Solução de consulta só foram dadas em 2005/2006, mas de conteúdo interpretativo e retroativo, as DCTF não mais condizem com a verdade dos fatos; com a edição da IN/SRF n° 539 de 25/04/2009, que deu nova redação ao artigo 27, da IN/SRF n° 480/2004, a interessada foi equiparada a "serviços hospitalares". Assim, começou a apurar o seu IRPJ e a CSLL pela alíquota de 8% e de 12%, respectivamente; os impostos e as contribuições já pagas foram recalculadas e se verificou pagamentos maior os tributos devidos. Assim, providenciou o Pedido de Restituição por meio do programa Per/DComp, devidamente informado em suas Declarações de compensação; uma vez que a IN/SRF n° 539/2005 atribuiu nova interpretação a lei em vigor, o entendimento deve retroagir no espaço e surtir os efeitos desde a vigência da lei em questão; uma vez que já havia pago os respectivos DARF e lançado em DCTF o valor recolhido, bem como o valor apurado, segunda a legislação na época, o sistema da Receita Federal do Brasil não foi capaz de identificar o pagamento a maior; Fl. 109DF CARF MF Processo nº 10805.904565/201117 Acórdão n.º 1401002.253 S1C4T1 Fl. 4 3 para se verificar o pagamento a maior, a fiscalização deverá examinar a aplicação das novas alíquotas nas bases de cálculos já conhecidas pela RFB, onde se constatará que cada pedido de restituição realizado corresponde a um DARF pago à maior. Por ultrapassar o qüinqüênio, está impedida de prestar estas informações através de retificadora de DCTF; não bastasse toda a legislação que dá amparo legal para que procedesse a compensação com estes novos créditos apurados, resta ainda trazer à baila o Comunicado SEORT n° 831/2006, que dá ciência da SOLUÇÃO DE CONSULTA, elaborado especialmente pela interessada (anexo), no Processo Administrativo n° 10805.000720/200403; a resposta ofertada à consulta contém uma interpretação autorizada que garante a segurança jurídica da consultante. A própria solução apresentada orienta o contribuinte a proceder com o novo enquadramento e reconhece o pagamento a maior efetuado ao longo do tempo; o Ato de NãoHomologação deve ser anulado e a fiscalização deve oportunizar a interessada em prestar esclarecimentos quanto ao montante apurado, com os devidos documentos fiscais que podem ser livremente exigidos por intimação; a 1N/SRF nº 791, de 10/12/2007, revogou a redação dada pela IN/SRF nº 539/2005, do artigo 20, da IN/SRF nº 480/2004. Ocorre que a nova interpretação só surtirá efeito após 10.12.2007, enquanto os pedidos de restituição foram realizados antes da nova interpretação e na vigência da resposta a consulta; outro não é o entendimento do Conselho de Contribuintes que conclui assim, certo de ter demonstrado que mesmo diante de uma infinidade de normas tributárias que cercam a interessada, esta não procurou obter vantagem indevida ou se aproveitar do instituto da restituição e da compensação para se livrar de suas obrigações tributárias. Pelo contrário, formulou o pedido de consulta e só depois da orientação dada pela autoridade competente é que procedeu aos pedidos eletrônicos de restituição e as declarações de compensação. Por fim, requer seja conhecida e julgada procedente esta interposição, anulando a decisão administrativa que nãohomologou as compensações realizadas, restaurar e manter os efeitos da extinção do crédito tributário compensado. (término da transcrição do relatório do acórdão da DRJ) A DRJ, por meio do Acórdão 03054.195, de 22 de agosto de 2013, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da empresa, conforme a seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2001 PRESTADOR DE SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO. REQUISITOS. Para serem considerados serviços hospitalares, as atividades dos contribuintes que desejem usufruir do benefício legal de redução de alíquota, em face da legislação tributária de regência e orientação traçada pela Administração tributária, devem atender cumulativamente todas às exigências e/ou requisitos previstos nos normativos, devidamente comprovada mediante documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 110DF CARF MF Processo nº 10805.904565/201117 Acórdão n.º 1401002.253 S1C4T1 Fl. 5 4 Cientificada da decisão da DRJ na data de 04/11/2013 via ARECF de efls. 82 e não satisfeita com a decisão da delegacia de piso, apresentou recurso voluntário em 04/12/2013 (efls. 95 a 104), conforme protocolo de efl. 95, repetindo basicamente os argumentos apresentados na impugnação, mas precipuamente atacando a decisão da DRJ nos seguintes pontos: É ausente, no v. acórdão, qualquer menção, ainda que de passagem, de que a recorrente não teria direito à aplicação dos coeficientes de 8% e 12%, respectivamente para a determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por não atender aos requisitos exteriorizados. E nesse ponto, peca a decisão, que deixou de analisar concretamente o caso para apenas expor a legislação tributária de caráter geral. Noutras palavras, para exemplificar, é como negar um pedido à uma empresa sob o fundamento de que somente indústria pode formular tal pedido, sem se perguntar se a empresa é, ou não, indústria. Outrossim, a recorrente reproduz a ementa da DRJ, que indica que o fundamento para indeferir o direito creditório pautase na falta de apresentação de documento expedido pela vigilância sanitária estadual e municipal. E conclui com o seguinte: Nobres Julgadores, o direito creditório deve ser reconhecido exatamente pelos mesmos fundamentos que o negaram, e para comprovar, segundo restou consignado na decisão hostilizada, que o fato se subsume à norma, faz juntar os documentos expedidos pelos órgãos de vigilância sanitária, responsáveis pela fiscalização e controle de cada um dos estabelecimentos da recorrente. Assim, não havendo divergência quanto ao direito invocado e aplicado, a questão se resume à matéria de fato, cuja prova conduz à reforma da decisão combatida. No CARF, coube a mim a relatoria do processo. É o Relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1401002.246, de 22.02.2018, proferido no julgamento do Processo nº 10805.902133/201091. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1401002.246): O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. No presente processo, devese avaliar se a atividade exercida pela empresa se enquadra no conceito de atividades hospitalares, para que possa tributar o IRPJ e a CSLL se servindo da base de presunção de tais atividades. Fl. 111DF CARF MF Processo nº 10805.904565/201117 Acórdão n.º 1401002.253 S1C4T1 Fl. 6 5 Para tanto, convém reproduzir a legislação vigente à época dos fatos geradores apurados, incluídas suas alterações posteriores, aplicada às empresas que exercem atividades hospitalares (Lei nº 9.249/1995): IRPJ Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 (Vide Lei nº 11.119, de 205) Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: ................... III trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) ......... CSLL Art. 20. A partir de 1º de janeiro de 1996, a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano calendário. Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do anocalendário, exceto para as pessoas Fl. 112DF CARF MF Processo nº 10805.904565/201117 Acórdão n.º 1401002.253 S1C4T1 Fl. 7 6 jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 2003) (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) (Vide Lei nº 11.119, de 205) Base de cálculo da CSLL Estimativa e Presumido Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 (Vigência) Como se pode ver, a redação contemporânea à realização dos fatos geradores permitia que os serviços hospitalares poderiam se enquadrar nas alíquotas de presunção de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) para o IRPJ e CSLL, respectivamente. É de se notar, também, que não havia nenhuma outra condição para tal enquadramento. Em resposta à consulta formulada por meio do processo administrativo nº 10805.000720/200403, a Receita Federal estabeleceu as seguintes condições para que a empresa pudesse se enquadrar nas atividades de serviços hospitalares. Veja as conclusões da Solução de Consulta SRRF/8ª RF/DISIT/Nº 273, de 15 de agosto de 2006 (efls. 46 a 53): (início do trecho da conclusão da Solução de Consulta) 19. Diante do exposto e com base nos atos legais citados, solucionase presente consulta informando à consulente o seguinte: 19.1. à prestação de serviços hospitalares aplicamse os percentuais de 8% e 12% sobre a receita bruta para fins de determinação das bases de calculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sabre o Lucre Liquido, respectivamente; 19.2. serviços hospitalares são aqueles prestados por empresário ou sociedade empresaria que exerça uma ou mais das atribuições elencadas pelo art. 27 da IN SRF nº 480, de 2004, na redação dada pela IN SRF nº 539, de 2005, tratadas pela RDC nº 50, de 2002, e que possua estrutura física condizente com o disposto no Item 3 da Parte II da retrocitada resolução, devidamente comprovada por meio de documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal; (destaquei) 19.3. não se consideram serviços hospitalares aqueles prestados exclusivamente pelos sócios da pessoa jurídica ou referentes unicamente ao exercício de atividade intelectual, de natureza cientifica, dos profissionais envolvidos, ainda que envolvam o Fl. 113DF CARF MF Processo nº 10805.904565/201117 Acórdão n.º 1401002.253 S1C4T1 Fl. 8 7 concurso de auxiliares ou colaboradores, e, também, quando a pessoa jurídica, prestadora do serviço, não possuir estrutura física condizente para desempenhar suas atividades. Neste caso, para a tributação com base no lucro presumido aplicarseá o percentual de 32% (trinta e dois por cento) para a determinação das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. (destaquei) (término do trecho da conclusão da Solução de Consulta) Como visto, para que a empresa pudesse ter o direito ao enquadramento nas alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), além de exercer uma ou mais das atribuições elencadas pelo art. 27 da IN SRF nº 480, de 2004, na redação dada pela IN SRF nº 539, de 2005, tratadas pela Resolução RDC nº 50, de 2002, entendeu a Receita Federal que também deveria possuir estrutura física condizente com o disposto no Item 3 da Parte II da retrocitada resolução, devidamente comprovada por licença sanitária estadual ou municipal. Independentemente das atividades exercidas pela recorrente, vejo que a licença sanitária municipal mais remota apresentada licença nº 0208/2003 remete aos idos de 2003 (10/06/2003), período posterior ao crédito aqui solicitado. Desta forma, se fosse seguir o que dispõe a solução de consulta, não haveria como atestar que, no período objeto dos créditos solicitados, a recorrente se enquadrava nas condições estabelecidas pela Receita Federal. Não obstante o entendimento exarado pela Receita Federal, todavia, não posso compartilhar com tal decisão. O STJ, por meio da resolução constante no Recurso Repetitivo nº 217, entendeu que a atividade hospitalar caracterizase tão somente pela prestação de serviços de atendimento à saúde, e independe do local de prestação, excluindose desta regra, apenas, os serviços de simples consulta que não se identificam com as atividades prestadas em âmbito hospitalar, veja: Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'. 1 Dentre forma, os serviços de diagnóstico, tratamento, internação, desenvolvidos nos hospitais ou (inclusive) fora deles, enquadramse como serviços hospitalares nos termos do art. 15, III, "a" e art. 20, ambos da Lei nº 9.249/1995. 1 extraído do seguinte endereço eletrônico: http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp Fl. 114DF CARF MF Processo nº 10805.904565/201117 Acórdão n.º 1401002.253 S1C4T1 Fl. 9 8 Como a alegação da Receita Federal e da DRJ para o indeferimento do crédito pleiteado pela empresa pautouse na falta de apresentação de licença sanitária contemporânea aos fatos geradores e, uma vez vencida tal proposição pelo STJ, concluo que a referida empresa se enquadra no conceito de serviços hospitalares, podendo usufruir das alíquotas de presunção de 8% (oito por cento) e de 12% (doze por cento), para o IRPJ e CSLL, respectivamente, razão pela qual proponho dar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Diante do exposto, voto por DAR provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, dou provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 115DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13896.903144/2009-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1201-000.330
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Cezar Fernandes de Aguiar - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli e Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado). Ausentes, justificadamente, os conselheiros José Carlos de Assis Guimarães, Rafael Gasparello Lima e Gisele Barra Bossa.
Nome do relator: PAULO CEZAR FERNANDES DE AGUIAR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Cezar Fernandes de Aguiar - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli e Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado). Ausentes, justificadamente, os conselheiros José Carlos de Assis Guimarães, Rafael Gasparello Lima e Gisele Barra Bossa.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Paulo Cezar Fernandes de Aguiar Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli e Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado). Ausentes, justificadamente, os conselheiros José Carlos de Assis Guimarães, Rafael Gasparello Lima e Gisele Barra Bossa. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância, complementandoo a seguir: A interessada transmitiu, em 31 de outubro de 2005, a Declaração de Compensação (PER/DCOMP) numerada 42270.15535.311005.1.3.047446, alegando direito creditório oriundo de pagamento indevido ou a maior. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 03 14 4/ 20 09 -7 1 Fl. 198DF CARF MF Processo nº 13896.903144/200971 Resolução nº 1201000.330 S1C2T1 Fl. 3 2 DESPACHO DECISÓRIO Tal declaração foi examinada pela DRF de origem, que prolatou o Despacho Decisório de nº 825083440, de 25 de março de 2009, nos seguintes termos: MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Ciente em 1º de abril de 2009 (fl. 8), a interessada apresentou, em 4 de maio de 2009, segundafeira, a manifestação de inconformidade de fls. 10 a 14, em que alegava: Despacho Decisório Número de Rastreamento: 825083440 [...] 5. Ao receber o referido despacho decisório, a Impugnante constatou que tal decisão decorreu de um equívoco no preenchimento da DCTF do 4º trimestre de 2004. 6. Realmente, na DCTF original (Doc. 07), a Impugnante informou, equivocadamente, que o débito devido no mês de outubro de 2004 seria R$ 2.399.095,89 [...]. Contudo, o débito realmente devido no mencionado período era de apenas R$ 1.818.635,46 [...]. 7. Tal fato pode ser comprovado mediante a análise da DIPJ do anocalendário de 2004 (Doc. 08), na qual foi informado como valor devido de CSLL o montante de R$ 1.818.635,46 [...]. [...] 9. Contudo, a Impugnante já havia recolhido o mencionado valor de 2.399.095,89 [...], mediante um DARF no valor de R$ 2.388.598,86 [...] e R$ 10.497,03 [...] mediante compensação efetuada na PER/DCOMP n° 02779.49205.301104.1.3.044340. Fl. 199DF CARF MF Processo nº 13896.903144/200971 Resolução nº 1201000.330 S1C2T1 Fl. 4 3 10. Desta forma, ocorreu um pagamento indevido no montante de R$ 580.460,43 [...]. 11. Percebendo o equívoco, a Impugnante retificou a DCTF do 4º Trimestre de 2004 (Doc. 09), para fazer constar como valor devido no período de apuração de outubro de 2004, o valor correto, qual seja, R$ 1.818.635,46 [...]. [...] 14. Sabese que o processo administrativo é regido pelo princípio da verdade material. Não se pode, portanto, negar a existência de crédito, em razão de um simples erro material, de um simples equívoco cometido no preenchimento da DCTF. 15. Ressaltase, ainda, que a Impugnante somente foi informada sobre o desencontro de informações entre o pagamento a maior da DCTF do 4º Trimestre de 2004 e a mencionada PER/DCOMP com o recebimento do despacho decisório. 16. Ou seja, não foi dada oportunidade para a Impugnante corrigir o equívoco no preenchimento da DCTF antes do recebimento do despacho decisório. Restando, portanto, plenamente válida a retificação efetuada no dia 13/04/2009. [...] Pela decisão, a manifestação de inconformidade foi considerada improcedente, conforme ementa abaixo: DIREITO CREDITÓRIO COMPENSAÇÃO Só é cabível o reconhecimento deste direito quando ele se reveste dos predicados de liquidez e certeza. Em recurso voluntário são repisadas as razões contidas na manifestação de inconformidade, sendo juntados "a apuração da CSLL do mês de outubro de 2004 (doc. “outros”, anexo), o Livro de Apuração do Lucro Real LALUR) – LALUR (doc. Livros_1, anexo) o balancete de verificação que lhe suporta (doc. “Livros_2, anexo), reforçando a comprovação do montante devido informado na DIPJ". É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Cezar Fernandes de Aguiar Relator Admissibilidade. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, dele devendose conhecer. Mérito. Como consta na decisão de piso, a manifestação de inconformidade foi indeferida em face de o valor informado na DIPJ não ser consentâneo com o declarado na DCTF original, posteriormente retificada: A interessada alega dispor do direito creditório negado pelo Despacho Decisório em tela, justificandose com suposto lapso no preenchimento de Declarações de Débitos Fl. 200DF CARF MF Processo nº 13896.903144/200971 Resolução nº 1201000.330 S1C2T1 Fl. 5 4 e Créditos Tributários Federais (DCTF). Entretanto, não apresenta a menor prova da liquidez e certeza deste direito, limitandose a dizer que tal valor constaria de DIPJ (meramente informativa) e que a DCTF já haveria sido retificada. Ora, as DCTF, por óbvio, devem registrar a ocorrência de débitos e créditos tributários, mas, em sede de julgamento administrativo, por si sós, não comprovam a ocorrência destes mesmos débitos e créditos. Para tanto, seria imprescindível que se apresentassem provas robustas de que esta retificação refletiria a realidade empresarial da pessoa jurídica, o que não foi feito no presente caso. Recordese que ao peticionário incumbe o ônus de comprovar suas alegações, como determina o Decreto n.º 70.235, de 1972 nos artigos abaixo transcritos: [...] Relativamente a essas questões, a Receita Federal do Brasil editou o Parecer Normativo Cosit nº 2/2015, cujas conclusões são as seguintes: a) as informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no § 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário; b) não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010; c) retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo; Junto com o Recurso Voluntário a recorrente trouxe planilhas em que demonstra a base de cálculo da CSLL no anocalendário 2004, balancetes e cópia do Lalur (fls. 67, 68, 81 a 103 e 106 a 116). Conclusão. Em face do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que a unidade da Receita Federal de origem proceda à verificação da correção quanto ao valor devido da CSLL no mês de outubro de 2004 e ao alegado saldo de pagamento a maior. Para tal, além daqueles já juntados aos autos, a recorrente poderá ser intimada a apresentar outros documentos e livros, a critério da autoridade responsável pela diligência. Fl. 201DF CARF MF Processo nº 13896.903144/200971 Resolução nº 1201000.330 S1C2T1 Fl. 6 5 Encerradas as verificações, deverá ser elaborado relatório circunstanciado do qual se dará ciência à recorrente para que, querendo, manifestese no prazo de trinta dias. Decorrido o prazo, os autos deverão retornar ao CARF para julgamento. (assinado digitalmente) Paulo Cezar Fernandes de Aguiar Fl. 202DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13981.720053/2015-81
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2011
DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS OU DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. PROVAS JUNTADAS AO PROCESSO DEVEM ESTAR DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO.
Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. Porém, a documentação probatória deve estar de acordo com o disposto na lei e devidamente juntada ao processo.
Necessária apresentação de comprovação que satisfaça a exigência da legislação tributária.
Numero da decisão: 2001-000.205
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos o conselheiro Jorge Henrique Backes, que lhe deu provimento.
(Assinado digitalmente)
Jorge Henrique Backes - Presidente
(Assinado digitalmente)
Jose Alfredo Duarte Filho - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Henrique Backes, Jose Alfredo Duarte Filho, Fernanda Melo Leal e José Ricardo Moreira.
Nome do relator: JOSE ALFREDO DUARTE FILHO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2011 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS OU DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. PROVAS JUNTADAS AO PROCESSO DEVEM ESTAR DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. Porém, a documentação probatória deve estar de acordo com o disposto na lei e devidamente juntada ao processo. Necessária apresentação de comprovação que satisfaça a exigência da legislação tributária.
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DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS OU DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. PROVAS JUNTADAS AO PROCESSO DEVEM ESTAR DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. Porém, a documentação probatória deve estar de acordo com o disposto na lei e devidamente juntada ao processo. Necessária apresentação de comprovação que satisfaça a exigência da legislação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos o conselheiro Jorge Henrique Backes, que lhe deu provimento. (Assinado digitalmente) Jorge Henrique Backes Presidente (Assinado digitalmente) Jose Alfredo Duarte Filho Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Henrique Backes, Jose Alfredo Duarte Filho, Fernanda Melo Leal e José Ricardo Moreira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 1. 72 00 53 /2 01 5- 81 Fl. 73DF CARF MF 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação do contribuinte, em razão da lavratura de Auto de Infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF, por glosa de Despesas Médicas. O lançamento da Fazenda Nacional exige do contribuinte a importância de R$ 5.716,97, a título de imposto de renda pessoa física suplementar, acrescida da multa de ofício de 75% e juros moratórios, referente ao anocalendário de 2011, referente ao que segue: O fundamento básico do lançamento, conforme consta da decisão de primeira instância, aponta como elemento da decisão da lavratura do lançamento, o fato de que o Recorrente deveria ter apresentado comprovação dos pagamentos de despesas médicas de acordo com a exigência da legislação tributária, para usufruir da dedução na declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda de pessoa física. A constituição do acórdão recorrido segue na linha do procedimento adotado na feitura do lançamento, notadamente no que se refere à posição de que para utilizar o benefício da dedução das despesas médicas na declaração de ajuste do imposto sobre a renda é indispensável à apresentação de documentação que atenda ao exigido na legislação tributária, como segue: (...) No presente lançamento foi imputada ao contribuinte a infração de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$ 20.429,00. Nesse passo, devese observar os dispositivos da legislação tributária que regulam a matéria: Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea “a”). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II – restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III – limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ de quem os recebeu, podendo, na Fl. 74DF CARF MF Processo nº 13981.720053/201581 Acórdão n.º 2001000.205 S2C0T1 Fl. 74 3 falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exigese a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. § 2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento. § 3º Consideramse despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. § 4º As despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica. § 5º As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: I de todos os rendimentos percebidos durante o ano calendário, exceto os isentos, os nãotributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decretolei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decretolei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Não há dúvidas que a legislação de regência acima transcrita estabelece que na Declaração de Ajuste Anual poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos feitos no ano calendário a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as Fl. 75DF CARF MF 4 despesas provenientes de exames laboratoriais e serviços radiológicos, restringindose aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativo ao seu tratamento e ao de seus dependentes. Tal dedução fica condicionada ainda a que os pagamentos sejam especificados e comprovados com indicação do nome, endereço e CPF ou CNPJ de quem os recebeu (inciso III do § 1º do art. 80 do RIR/1999), podendo, na falta de documentação, ser feita indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Com relação aos recibos médicos e notas fiscais emitidos por profissionais/clinicas, temos que esclarecer que a Lei nº 9.250, de 1995, no §2°, III, do mesmo artigo 8°, reforça, ainda, que a possibilidade de dedução prevista na alínea ‘a’ do inciso II limitase a pagamentos comprovados e logo a seguir enumera os requisitos formais dos quais estes comprovantes devem ser revestidos, como nome do emitente, endereço, CPF ou CNPJ. (...) Observase que o contribuinte não apresentou documentos que comprovassem o efetivo pagamento da despesa médica declarada. (...) Para se beneficiar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo, sem vinculação do efetivo pagamento, ainda que os emitentes tenham confirmado o atendimento do contribuinte e/ou de seus dependentes. O contribuinte deve ter em conta que o pagamento de despesa médica, caso haja intenção de se beneficiar da dedução na declaração de rendimentos, não envolve apenas ele e o profissional de saúde, mas também o fisco e, por isso, deve se acautelar na guarda de outros elementos de prova da efetividade do pagamento e do serviço. A emissão de recibo de pagamento serve muito bem para quitar um débito e fazer prova contra o credor, mas não para comproválo junto a terceiros interessados. (...) Por todo exposto, VOTO por julgar IMPROCEDENTE a presente impugnação, mantendo o crédito tributário exigido remanescente, no presente processo. Assim, conclui o acórdão vergastado pela 1mprocedência da impugnação para manter a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 5.716,97, referente à glosa do valor das despesas médicas. Por sua vez, com a decisão do Acórdão da DRJ, o Recorrente apresenta recurso voluntário com as considerações e argumentações que entende justificável ao seu procedimento, nos termos que segue: (...) Fl. 76DF CARF MF Processo nº 13981.720053/201581 Acórdão n.º 2001000.205 S2C0T1 Fl. 75 5 É o relatório. Voto Conselheiro Jose Alfredo Duarte Filho Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. O que se evidencia com facilidade de visualização é que o Recorrente utilizouse de abatimento do imposto sobre a renda mediante apresentação de documentação simplificada e carente de informações mínimas que satisfaçam o convencimento do Fisco e injustificadamente não a complementou, permanecendo, portanto, em desacordo com os temos da legislação tributária. O texto base da divergência interpretativa está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): (...) II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; Fl. 77DF CARF MF 6 III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocandoo na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (deduçãotributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecêlo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, assim, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Logo, seria legítima a dedução a título de despesas médicas do valor pago pelo contribuinte, por comprovação mediante apresentação de documento hábil, da nota fiscal de prestação de serviço ou recibo, este assinado por profissional habilitado e informações de identificação complementares, pois tais documentos guardam ao mesmo tempo reconhecimento da prestação de serviços assim como também confirma o seu pagamento, desde que se refira a pessoa do Recorrente, referente à efetiva prestação de serviço, efetivamente comprovada. A decisão prolatada no Acórdão da DRJ se fundamenta na afirmativa de que as despesas médicas para serem deduzidas do imposto devem ter sido incorridas com o próprio declarante ou de seus dependentes legalmente comprovados, nos termos da legislação tributária, no seguinte dizer: O contribuinte deve ter em conta que o pagamento de despesa médica, caso haja intenção de se beneficiar da dedução na declaração de rendimentos, não envolve apenas ele e o profissional de saúde, mas também o fisco e, por isso, deve se acautelar na guarda de outros elementos de prova da efetividade do pagamento e do serviço. A emissão de recibo de pagamento serve muito bem para quitar um débito e fazer prova contra o credor, mas não para comproválo junto a terceiros interessados. No exame da documentação acostada ao presente processo verificase que o Recorrente não apresentou a documentação comprobatória na forma estipulada em lei para a comprovação da despesa que utilizou como dedutível na declaração de ajuste do imposto. Fl. 78DF CARF MF Processo nº 13981.720053/201581 Acórdão n.º 2001000.205 S2C0T1 Fl. 76 7 Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e no mérito NEGAR PROVIMENTO, mantendo os termos do acórdão vergastado com a mantença da exigência do crédito tributário referente a imposto suplementar. (Assinado digitalmente) Jose Alfredo Duarte Filho Fl. 79DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10840.001714/2006-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Mar 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2001
IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL ORDINÁRIO REGIDO PELO ART. 150, § 4º, DO CTN, DESDE QUE HAJA PAGAMENTO ANTECIPADO. NA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO, APLICA-SE A REGRA DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPRODUÇÃO NOS JULGAMENTOS DO CARF, CONFORME ART. 62-A, DO ANEXO II, DO RICARF.
Conforme decidido pelo STJ quando do julgamento do Recurso Especial nº 973.733/SC, que teve o acórdão submetido ao regime do art. 543-C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, ainda que parcial, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN.
DECADÊNCIA. GANHO DE CAPITAL. FALTA DE PAGAMENTO.
O fato gerador do imposto de renda em relação aos rendimentos oriundos de ganho de capital obtido na alienação de bens e direitos é mensal e, não havendo pagamento, o prazo de decadência para constituição do crédito tributário começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que podia ter sido lançado (CTN, art. 173, I).
GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS. IMÓVEL RURAL.
Para imóveis rurais adquiridos até o ano de 1996 e para imóveis adquiridos a partir de 1997, caso não tenham sido apresentados os DIAT relativamente ao ano de aquisição ou de alienação, ou a ambos, considera-se como custo e como valor de alienação, para fins de apuração de ganho de capital, o valor constante nos respectivos documentos de aquisição e de alienação.
RECURSO DESTITUÍDO DE PROVAS.
O recurso deverá ser instruído com os documentos que fundamentem as alegações do interessado. É, portanto, ônus do contribuinte a perfeita instrução probatória.
GANHO DE CAPITAL. CONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE DAÇÃO EM PAGAMENTO.
Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
Em razão do lançamento de ofício deve ser aplicada a multa no percentual de 75%, não sendo ato discricionário da autoridade fiscal. A autoridade lançadora tem o dever de lavrar a referida multa de ofício, sob pena de responsabilidade funcional, visto que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu.
TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. MATÉRIA SUMULADA.
De acordo com o disposto na Súmula CARF nº 04, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 2201-004.118
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator.
EDITADO EM: 07/03/2018
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski.
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL ORDINÁRIO REGIDO PELO ART. 150, § 4º, DO CTN, DESDE QUE HAJA PAGAMENTO ANTECIPADO. NA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO, APLICASE A REGRA DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPRODUÇÃO NOS JULGAMENTOS DO CARF, CONFORME ART. 62A, DO ANEXO II, DO RICARF. Conforme decidido pelo STJ quando do julgamento do Recurso Especial nº 973.733/SC, que teve o acórdão submetido ao regime do art. 543C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, ainda que parcial, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. DECADÊNCIA. GANHO DE CAPITAL. FALTA DE PAGAMENTO. O fato gerador do imposto de renda em relação aos rendimentos oriundos de ganho de capital obtido na alienação de bens e direitos é mensal e, não havendo pagamento, o prazo de decadência para constituição do crédito tributário começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que podia ter sido lançado (CTN, art. 173, I). GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS. IMÓVEL RURAL. Para imóveis rurais adquiridos até o ano de 1996 e para imóveis adquiridos a partir de 1997, caso não tenham sido apresentados os DIAT relativamente ao ano de aquisição ou de alienação, ou a ambos, considerase como custo e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 00 17 14 /2 00 6- 09 Fl. 458DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 459 2 como valor de alienação, para fins de apuração de ganho de capital, o valor constante nos respectivos documentos de aquisição e de alienação. RECURSO DESTITUÍDO DE PROVAS. O recurso deverá ser instruído com os documentos que fundamentem as alegações do interessado. É, portanto, ônus do contribuinte a perfeita instrução probatória. GANHO DE CAPITAL. CONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE DAÇÃO EM PAGAMENTO. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. Em razão do lançamento de ofício deve ser aplicada a multa no percentual de 75%, não sendo ato discricionário da autoridade fiscal. A autoridade lançadora tem o dever de lavrar a referida multa de ofício, sob pena de responsabilidade funcional, visto que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula CARF nº 04, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Relator. Fl. 459DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 460 3 EDITADO EM: 07/03/2018 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski. Relatório Cuidase de Recurso Voluntário de fls. 193/221, interposto contra decisão da DRJ em São Paulo/SP, de fls. 163/181, a qual julgou procedente o lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física – IRPF de fls. 07/19, lavrado em 04/06/2006, decorrente da omissão de ganho de capital na alienação de bens imóveis nos meses de janeiro e maio de 2001, com ciência do RECORRENTE em 23/06/2006 (fl. 126). O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 131.862,14, já inclusos juros de mora (até o mês da lavratura) e multa de ofício de 150%. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 11/13, até o início da fiscalização (22/06/2005) o contribuinte encontravase omisso da entrega da declaração relativa ao anocalendário 2001, razão pela qual o mesmo foi intimado para apresentar comprovante da entrega da DAA e documentos relativos a aquisições e alienações de bens e respectivos demonstrativos de ganhos de capital. Ato contínuo, conforme documentos de fls. 91/107, em 04/07/2005, já sob ação fiscal, o contribuinte remeteu a processamento sua DAA do exercício questionado, anexada de 04 (quatro) Demonstrativos da Apuração dos Ganhos de Capital, nos quais foram apurados os seguintes valores de Ganhos de Capital e Imposto de Renda devido, decorrentes das alienações dos seguintes imóveis: “2.1 50% de 116,06.75 ha Fazenda Santa Maria GCAP: R$ 37.654,05 IR R$ 5.648,10 2.2 50% de 23,29.25 ha Fazenda Santa Maria GCAP: R$ 1.134,33 IR R$ 170,14 2.3 50% de 9,68.00 ha Fazenda Salvador GCAP: R$ 3.250,00 IR R$ 487,50 2.4 50% de 260,21.46 ha Fazenda Salvador GCAP: R$ 218.535,77 IR R$ 32.780,36 De acordo com a autoridade fiscal: “A participação do contribuinte no imóvel Fazenda Santa Maria matrículas 5.968 e 6.004 do Cartório de Registro de Imóveis de Monte Alegre de Minas MG – foi alienada em 02/01/2001 à empresa Ferticitrus Indústria e Comércio Ltda., CNPJ 50.317.130/000120, conforme registros 12 e 02 respectivamente.” (fls. 47/58) Fl. 460DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 461 4 “Documentos repassados a esta Fiscalização pelo Ministério Público Estadual de Viradouro e pela Procuradoria da República de Ribeirão Preto, relacionados com o imóvel Fazenda Salvador – matrículas 5.202 (registro 12) e 6.965 (registro 02) do Cartório de Registro de Imóveis de Monte Alegre Minas MG dão conta de que a parte do imóvel rural pertencente ao contribuinte foi transferida (dação em pagamento) ao Sr. Wanderley Porcionato Júnior, CPF 093.725.64800, em virtude do conteúdo do Termo de Audiência de 26/04/2001, processo 6.186/00 e da Carta de Sentença, de 11/05/2001, do mesmo processo.” (fls. 59/89) As alienações dos imóveis rurais denominados Fazenda Salvador foram decorrentes de conciliação em processo judicial, onde o contribuinte, reconhecendo dívidas contraídas com o Sr. Wanderley Porcionato Júnior, entregoulhe em pagamento sua parte nos aludidos imóveis. Tendo em vista que os valores relativos ao imposto de renda decorrente do ganho de capital não foram recolhidos até a data da fiscalização, foi efetuado o lançamento do tributo. Quanto à multa, a autoridade lançadora consignou que o contribuinte somente apresentou sua Declaração de Ajuste Anual do anocalendário 2001, e os Demonstrativos da Apuração dos Ganhos de Capital, após ter sido intimado. Sendo assim, entendeu que o RECORRENTE, ao não declarar e nem recolher os valores devidos relativos aos ganhos obtidos nas alienações dos imóveis, agiu de modo a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal dá ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, incorrendo em sonegação fiscal e, consequentemente, ensejando a aplicação da multa qualificada de 150%. O RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 121/147 enviada por via postal e atestada como tempestiva (fl. 161). A DRJ de origem assim resumiu as razões de defesa do RECORRENTE: “1 já ocorreu a decadência do direito de o Fisco lançar o tributo, já que extinto o crédito tributário, conforme art. 156, V, do Código Tributário Nacional; 2 no caso do imposto de renda de pessoa física relativa ao ganho de capital com alienação de bem imóvel o prazo começa a contar da data da alienação e tem como termo ad quem a notificação do contribuinte; 3 há evidente nulidade do auto de infração por equívoco na capitulação legal e fática, bem como na base de cálculo da apuração do lançamento; 4 conforme estabelece o art. 123, §2°, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000 de 1999, a apuração da base de cálculo do imposto deveria estar estribada no valor da terra nua (VTN) e não no valor das escrituras; 5 não houve alienação de bens imóveis rurais, pois não revelou qualquer negócio jurídico de compra e venda. Na verdade houve Fl. 461DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 462 5 dação em pagamento, em virtude de dívidas do impugnante com outro contribuinte; 6 no caso de dação em pagamento não há incidência do imposto sobre a renda relativa ao ganho de capital; 7 por se tratar de juros remuneratórios, não cabe a incidência da taxa Selic sobre o suposto débito apontado no auto; 8 a adoção como supostos juros moratórios é expediente ilegal e inconstitucional, pois desnatura por completo o pressuposto e a finalidade desta espécie de remuneração.” Além do acima exposto, afirma que a multa aplicada ofende aos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade e da proibição do confisco. Assim, tal multa deveria ser reduzida para o patamar de 20%, conforme art. 61, §2º, da Lei nº 6.430/96. Da Decisão da DRJ Quando do julgamento do caso, a DRJ em São Paulo/SP julgou procedente em parte o lançamento (fls. 163/181). O acórdão proferido na ocasião possui a seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2001 DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS TRIBUTÁRIAS. As Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil não são competentes para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE DO LANÇAMENTO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não há nulidade do lançamento quando respeitadas todas as regras estabelecidas pelo Decreto 70.235/72 e não houver nos autos nada que confirme ou possa caracterizar as falhas alegadas pelo contribuinte como cerceadoras de seu direito de defesa. GANHO DE CAPITAL DAÇÃO EM PAGAMENTO. Na apuração do ganho de capital são consideradas todas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua Fl. 462DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 463 6 aquisição, entre as quais, por expressa previsão legal, se encontra a dação em pagamento. MULTA QUALIFICADA A multa de ofício qualificada prevista no art. 44, §l°, da Lei n° 9.430/96 só pode ser aplicada quando comprovado nos autos o evidente intuito de fraude. A não apresentação da Declaração de Ajuste, a não entrega do Demonstrativo de Ganho de Capital e o não recolhimento do imposto devido, por si sós, não são suficientes para demonstrar o intuito fraudulento do contribuinte. TAXA SELIC INCIDÊNCIA Os débitos, decorrentes de tributos, não pagos nos prazos previstos pela legislação específica, são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de um por cento no mês do pagamento. Lançamento Procedente em Parte” Nas razões do voto proferido na ocasião, a autoridade julgadora alterou o lançamento apenas para desqualificar a multa de ofício aplicada por ausência de elementos adicionais nos autos que permitam qualificar a multa em 150%. Portanto, o crédito exigido foi alterado conforme tabela abaixo: O Recurso Voluntário O RECORRENTE, devidamente intimado da decisão da DRJ em 12/11/2008, conforme AR de fl. 189, apresentou o recurso voluntário de fls. 193/221, por via postal, em 28/11/2008, conforme carimbo dos Correios no envelope de fl. 223. Em suas razões, reiterou o alegado na Impugnação. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Relator Fl. 463DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 464 7 O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. PRELIMINAR Decadência Em princípio, analiso as questões relativas à decadência do crédito em cobrança. O RECORRENTE defende a aplicação da decadência, com fulcro no artigo 150 §4º, o CTN, já que os fatos geradores ocorreram em janeiro e maio de 2001 e a notificação do lançamento somente ocorreu em junho/2006. Assim, requereu a extinção dos créditos tributários. No entanto, entendo que não assiste razão à RECORRENTE. Para o bom emprego do instituto da decadência previsto no CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de 5 (cinco) anos aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4º ou pelo art. 173, I, ambos do CTN. Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso Especial nº 973.733SC (2007/01769940), com acórdão submetido ao regime do art. 543C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, Fl. 464DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 465 8 consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. Por ter sido sob a sistemática do art. 543C do antigo CPC, a decisão acima deve ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2º, do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Fl. 465DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 466 9 Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No caso concreto, o imposto de renda lançado decorre de ganho de capital proveniente de venda de imóveis por parte do contribuinte no ano 2001. A autoridade fiscal expõe na descrição do s fatos que o RECORRENTE não apresentou a Declaração de Ajuste do anocalendário 2001 nem, consequentemente, os respectivos anexos contendo os Demonstrativos da Apuração dos Ganhos de Capital daquele período, os quais somente foram processados após a ação fiscal (fl. 11). A autoridade lançadora também deixou expresso que “os valores relativos ao imposto de renda devido, a título de ganhos de capital (código de pagamento 4600), não foram recolhidos pelo contribuinte, desde a alienação dos bens até a presente data”. É notório que o RECORRENTE não promoveu o recolhimento, ainda que parcial, de tal exação. Sendo assim, no caso concreto, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é contado nos termos do art. 173, I, CTN, ou seja, contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, sendo certo que este corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, conforme decisão do STJ acima exposta. No caso concreto, seguindo a regra acima, o dies a quo do prazo decadência foi 01/01/2002, o que autoriza o lançamento do crédito tributário até 31/12/2006. O presente lançamento é relativo ao período de 01/2001 e 05/2001. Assim, aplicandose a regra do art. 173, I, do CTN, o dies a quo do prazo decadência foi 01/01/2002, o que autoriza o lançamento do crédito tributário até 31/12/2006. Portanto, entendo que não estão extintos pela decadência quaisquer créditos objeto do presente lançamento, tendo em vista que o RECORRENTE tomou ciência do lançamento em 16/06/2006 (fl. 126). Nulidade do Lançamento O RECORRENTE entende que a presente lançamento seria nulo, na medida que “a fundamentação fática e jurídica para a apuração de base de cálculo está calcada no valor da escritura lavrada”, ao passo que o correto seria a apuração com base no valor da terra nua – VTN. Conforme exposto no relatório, o presente lançamento está embasado em dados fornecidos pelo próprio RECORRENTE durante a fiscalização, quando apresentou Demonstrativos de Apuração de Ganho de Capital relativos às vendas dos imóveis em questão (fls. 101/107) além dos Registros relativos aos imóveis (fls. 47/58 e fls. 79/89). Na ocasião, o contribuinte apurou os seguintes valores de imposto de renda: “2.1 50% de 116,06.75 ha Fazenda Santa Maria GCAP: R$ 37.654,05 IR R$ 5.648,10 2.2 50% de 23,29.25 ha Fazenda Santa Maria GCAP: R$ 1.134,33 IR R$ 170,14 2.3 50% de 9,68.00 ha Fazenda Salvador GCAP: R$ 3.250,00 IR R$ 487,50 Fl. 466DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 467 10 2.4 50% de 260,21.46 ha Fazenda Salvador GCAP: R$ 218.535,77 IR R$ 32.780,36 Para o exame das questões relativas ao ganho de capital de imóveis rurais importa observar o disposto na Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001: “Art. 9º Na apuração do ganho de capital de imóvel rural é considerado custo de aquisição o valor relativo à terra nua. § 1º Considerase valor da terra nua (VTN) o valor do imóvel rural, nele incluído o da respectiva mata nativa, não computados os custos das benfeitorias (construções, instalações e melhoramentos), das culturas permanentes e temporárias, das árvores e florestas plantadas e das pastagens cultivadas ou melhoradas. § 2º Os custos a que se refere o § 1o, quando não tiverem sido deduzidos como despesa de custeio, na apuração do resultado da atividade rural, podem ser computados para efeito de apuração de ganho de capital. Art. 10. Tratandose de imóvel rural adquirido a partir de 1997, considerase custo de aquisição o valor da terra nua declarado pelo alienante, no Documento de Informação e Apuração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (Diat) do ano da aquisição, observado o disposto nos arts. 8o e 14 da Lei No 9.393, de 1996.” (...) § 2º Caso não tenha sido apresentado o Diat relativamente ao ano de aquisição ou de alienação, ou a ambos, considerase como custo e como valor de alienação o valor constante nos respectivos documentos de aquisição e de alienação. (...) Art. 19. Considerase valor de alienação: I – o preço efetivo da operação de venda ou de cessão de direitos; (...) VI – no caso de imóvel rural com benfeitorias, o valor correspondente: a) exclusivamente à terra nua, quando o valor das benfeitorias houver sido deduzido como custo ou despesa da atividade rural; b) a todo o imóvel alienado, quando as benfeitorias não houverem sido deduzidas como custo ou despesa da atividade rural. § 1º Tratandose de imóvel rural adquirido a partir de 1997, considerase valor de alienação da terra nua: Fl. 467DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 468 11 I – o valor declarado no Diat do ano da alienação, quando houverem sido entregues os Diat relativos aos anos de aquisição e alienação; II – o valor efetivamente recebido, nos demais casos. § 2º Na alienação dos imóveis rurais, a parcela do preço correspondente às benfeitorias é computada: I – como receita da atividade rural, quando o seu valor de aquisição houver sido deduzido como custo ou despesa da atividade rural; II – como valor da alienação, nos demais casos.” Conforme prevê o art. 10, § 2º, acima transcrito, caso não tenham sido apresentados os DIAT relativamente ao ano de aquisição ou de alienação, ou a ambos, considerase como custo e como valor de alienação, para fins de apuração de ganho de capital, o valor constante nos respectivos documentos de aquisição e de alienação. Ademais, importante mencionar que os Registros de aquisição e venda dos imóveis (fls. 47/58 e fls. 79/89) não fazem nenhuma referência a custos de benfeitorias (construções, instalações e melhoramentos), culturas permanentes e temporárias, árvores e florestas plantadas e pastagens cultivadas ou melhoradas. Assim, a conclusão que se impõe é de que os valores consignados se referem tãosomente ao valor da terra nua, de sorte que o ganho de capital será a diferença positiva entre o valor de alienação dos imóveis e o respectivo custo de aquisição, conforme espelhados nos Registros mencionados. Entendo que o RECORRENTE poderia perfeitamente discutir os reais valores de aquisição e alienação com a finalidade de apurar o correto imposto devido. Porém, tal situação não importa em anular o lançamento pois, como visto, o ganho de capital foi apurado exclusivamente com base nas informações prestadas pelo próprio RECORRENTE nos Demonstrativos de Apuração de Ganhos de Capital entregues extemporaneamente e demais documentos relativos aos imóveis alienados. Ora, se o próprio contribuinte afirma, agora, que a apuração foi incorreta, vez que deveria ter sido realizada com base no VTN de aquisição e de alienação, caberia ao mesmo trazer aos autos os documentos comprobatórios de suas alegações. Ao contrário do que defende o RECORRENTE, entendo que não houve qualquer motivo ensejador para a nulidade do lançamento. O presente processo tem por objeto a apuração de ganho de capital decorrente de alienação de imóveis. A questão envolvendo eventual erro de cálculo decorrente da apuração supostamente equivocada do custo de aquisição e/ou do valor da alienação, no meu entendimento, não é pretexto para anular o lançamento. É certo que a apuração da base de cálculo do ganho de capital envolve também a correta verificação do custo de aquisição e valor da alienação do bem. No entanto, discussões acerca das verbas que compõem esses valores podem ser discutidas durante o procedimento fiscal sem que, para isso, seja preciso anular o lançamento. Fl. 468DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 469 12 Neste sentido, entendo que não foram apontados vícios relacionados ao ato de constituição do crédito tributário especificados no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, nem qualquer afronta ao art. 142 do CTN, quais sejam: Decreto nº 70.235/72: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Repitase que a autoridade fiscal efetuou o lançamento com base nas informações fornecidas pelo próprio RECORRENTE nos Demonstrativos de Apuração de Ganho de Capital (entregues extemporaneamente) e demais documentos relativos aos imóveis alienados. Para retificar a autuação, deveria o RECORRENTE trazer aos autos elementos e provas a fim de demonstrar que suas informações prestadas durante a fiscalização e também na declaração de ajuste estavam equivocadas. Conforme acima exposto, o lançamento não se encontra eivado de vícios. Tanto que o RECORRENTE, em sua defesa, rebateu os fatos descritos pela autoridade lançadora, demonstrando entender perfeitamente as acusações que lhes foram imputadas. Assim, entendo que não houve qualquer afronta ao art. 142 capaz de ensejar a anulação do auto. Portanto, não merecem prosperar esses argumentos da RECORRENTE. MÉRITO Inexistência do Ganho de Capital Afirma o RECORRENTE que não houve alienação dos imóveis rurais, pois não revelou qualquer negócio jurídico de compra e venda. Na verdade, teria havido dação em pagamento, em virtude de dívidas com outro contribuinte. No entender do RECORRENTE, a dação em pagamento sem torna se equipara à permuta. Neste sentido, não teria ocorrido o ganho de capital e, consequentemente, não haveria que se falar em apuração do imposto de renda. Contudo, entendo que são insubsistentes as alegações do RECORRENTE. Fl. 469DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 470 13 Neste tópico, o RECORRENTE se refere ao imóvel denominado Fazenda Salvador, o qual pertencia a ele e outro sócio (50% para cada um), conforme Registro nº 01 da Matrícula nº 5.202 (fl. 84) e Registro nº 01 da Matrícula nº 6.965 (fls. 87/88), relativas às áreas de 260 hectares e de 09,68 hectares, respectivamente. Conforme Registro nº 14 da Matrícula nº 5.202 e Registro nº 2 da Matrícula nº 6.965 (fls. 81/82 e 88), os imóveis que compõem a Fazenda Salvador foram utilizados em dação de pagamento para quitar dívida cobrada por meio de execução de título judicial, e representava o total de R$ 499.929,00 (fls. 65/71). Este valor encontrase expresso na Carta de Sentença de fl. 77, assim como nos registros imobiliários antes mencionados. A mencionada execução foi ajuizada em face do RECORRENTE, sua esposa (Sra. Izabel), seu sócio na Fazenda Salvador (Sr. Salvador) e a esposa deste (Sra. Therezinha). Sendo assim, em tese, caberia 25% da dívida a cada um. Como a declaração de ajuste do RECORRENTE é entregue em conjunto com sua esposa (fl. 91), já que eles são casados pelo regime de comunhão universal de bens (fl.84 e 88), concluise que a dívida do casal representava o total de R$ 249.964,50 (50% do valor executado de R$ 499.929,00). E este valor de R$ 249.964,50 foi justamente o declarado como alienado pelo RECORRENTE nos Demonstrativos de Apuração de Ganho de Capital (entregues extemporaneamente) relativos à alienação da Fazenda Salvador (fls. 105 e 107). Assim, resta claro que a parte da Fazenda Salvador pertencente ao RECORRENTE foi dada em pagamento para fazer frente à dívida que possuía. Ora, o RECORRENTE pode não ter ficado com aquela quantia de R$ 249.964,50 como um ativo, mas ela foi utilizada para dar baixa em um passivo seu. Tal situação é o mesmo que o contribuinte alienar o imóvel para um terceiro (que não o seu credor), receber o dinheiro (auferir a renda) e quitar os seus débitos objeto da execução. Neste caso hipotético, é evidente que a alienação do imóvel para um terceiro ensejaria a apuração do ganho de capital, mesmo que tal valor fosse utilizado para quitar uma dívida do vendedor. O mesmo ocorreu no presente caso: o acordo judicial realizado nos autos da ação de execução culminou na quitação do débito do RECORRENTE mediante utilização do instrumento da dação em pagamento, medida que visou, de certa forma, facilitar as operações envolvidas, haja vista que o RECORRENTE não teve a necessidade de liquidar os seus bens para pagar a dívida. Portanto, a sua parte no imóvel foi dada para pagar uma dívida da ordem de R$ 249.964,50, sendo certo que este valor representa o valor da alienação do bem. O art. 117, §4º, do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) prevê que “na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins”. E ao contrário do que alega o RECORRENTE, a operação de dação em pagamento sem torna não se assemelha a uma permuta. O instituto da permuta prevê que haja uma troca de bens; um ativo sendo trocado por um outro ativo. Não foi o caso dos autos, em Fl. 470DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 471 14 que um ativo foi utilizado para dar baixa em um passivo. É o mesmo que se pagar uma dívida com dinheiro (ativo). A dação em pagamento é operação que enseja a apuração de ganho de capital, conforme expressamente previsto na legislação. Ademais, o art. 121, II, do Decreto nº 3.000/99 determina que apenas estão excluídas da apuração de ganho de capital as permutas exclusivamente de unidades imobiliárias sem recebimento de parcela complementar (torna): “Art. 121. Na determinação do ganho de capital, serão excluídas: I as transferências causa mortis e as doações em adiantamento da legítima, observado o disposto no art. 119; II a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias. § 1º Equiparamse a permuta as operações quitadas de compra e venda de terreno, seguidas de confissão de dívida e escritura pública de dação em pagamento de unidades imobiliárias construídas ou a construir.” Portanto, não deve ser modificado o lançamento. Da Inaplicabilidade da Taxa Selic O RECORRENTE alega ser indevida a aplicação da correção pela SELIC. No entanto, de acordo com a Súmula nº 04 deste CARF, sobre os créditos tributários, são devidos os juros moratórios calculados à taxa referencial do SELIC, a conferir: “SÚMULA CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” Portanto, não se pode requerer que a autoridade lançadora afaste a aplicação da lei, na medida em que não há permissão ou exceção que autorize o afastamento dos juros moratórios. A aplicação de tal índice de correção e juros moratórios é dever funcional do Fisco. Do Efeito Confiscatório da Multa Cominada O RECORRENTE argumenta que a aplicação da multa de 75% ofende aos princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco. Fl. 471DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 472 15 Entendo que também são insubsistentes as alegações do RECORRENTE. Sobre o tema, devese esclarecer que a multa de ofício aplicada foi reduzida para o percentual de 75% pela DRJ de origem. Tal penalidade é aplicada por expressa previsão legal em qualquer caso de lançamento de ofício, independentemente da existência de fraude, sonegação ou qualquer dolo por parte do contribuinte. O art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;” Assim, no momento em que o auditor realiza de ofício o lançamento do imposto de renda devido, deve ser aplicada a multa do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 sobre o valor do tributo calculado, por estrita determinação legal. Assim, devese esclarecer que a multa de ofício aplicada decorre de previsão legal em razão do lançamento de ofício, conforme disciplina o já citado art. 44 da Lei nº 9.430/96, não sendo ato discricionário da autoridade fiscal. Neste sentido, o art. 142 do CTN (já transcrito) prevê que a autoridade lançadora tem o dever de lavrar a referida multa de ofício, sob pena de responsabilidade funcional, visto que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. Por esse mesmo motivo, não se pode reduzir o percentual da referida multa para 20%, conforme previsto no art. 61§2º, da Lei nº 9.430/96, haja vista que este dispositivo trata da multa de mora devida quando o tributo já constituído deixa de ser pago na data do vencimento, e não nos casos em que há lançamento de ofício. Quanto às alegações de inconstitucionalidade levantadas pela RECORRENTE, sobre a aplicação de multa com suposto efeito de confisco (assim como qualquer outra questão de inconstitucionalidade envolvendo o caso), devese esclarecer que, de acordo com o disposto na Súmula nº 02 deste órgão julgador, esta é matéria estranha à sua competência: “SÚMULA CARF Nº 02 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Conforme já exposto, a aplicação da multa é dever da autoridade fiscal, que tem a obrigação de aplicala sob pena de responsabilidade funcional. Não é, portanto, penalidade aplicada ao livre arbítrio pelo auditor fiscal a ensejar a discussão acerca de seu efeito confiscatório. A análise de tal matéria é de competência do STF, que é o competente pela guarda da Constituição da República, nos termos do art. 102 da Carta Magna. Portanto, não há razão para afastar a aplicação da multa de ofício de 75%. Fl. 472DF CARF MF Processo nº 10840.001714/200609 Acórdão n.º 2201004.118 S2C2T1 Fl. 473 16 CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo o lançamento de imposto de renda, pelas razões acima expostas. (assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Relator Fl. 473DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10835.901862/2009-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 03 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2002
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. APRESENTAÇÃO EM RECURSO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de manifestação de inconformidade não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância.
Numero da decisão: 1302-002.600
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatório e voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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IRPJ. ATIVIDADE HOSPITALAR. Recorrente LABORATÓRIO DE ANATOMIA PATOLÓGICA E CITOPATOLOGIA S/S LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2002 MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. APRESENTAÇÃO EM RECURSO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. As matérias não propostas em sede de manifestação de inconformidade não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurandose a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatório e voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 90 18 62 /2 00 9- 39 Fl. 49DF CARF MF Processo nº 10835.901862/200939 Acórdão n.º 1302002.600 S1C3T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso apresentado em relação ao Acórdão nº 1431.918, proferido pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo, e cuja ementa é a seguinte: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2002 DCOMP. CRÉDITO. INDEFERIMENTO. Pendente, nos autos, a comprovação do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõese o seu indeferimento. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional." O sujeito passivo apresentou o Pedido Eletrônico de Restituição/Declaração de Compensação (PER/DComp) nº 15565.00281.141005.1.3.040157, por meio do qual compensa suposto crédito de sua titularidade, referente a pagamento indevido ou a maior a título de IRPJ, período de apuração de junho de 2002, com débito(s) relativo(s) à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) , período de apuração de setembro de 2005. Por meio do Despacho Decisório a citada compensação não foi homologada, por inexistência do alegado crédito. Foi apresentada Manifestação de Inconformidade, na qual o sujeito passivo se limita a alegar a existência do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) que embasaria o crédito compensado via PER/Dcomp. O Acórdão recorrido entendeu que não foram comprovadas a liquidez e certeza necessárias para haver o reconhecimento do direito creditório. Regularmente intimado, o sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário, por meio do qual sustenta que: a) o motivo da compensação pelo contribuinte é o desenvolvimento de atividade hospitalar; b) o Fisco, ao homologar várias compensações promovidas sob os mesmos fundamentos, reconheceu o direito da Recorrente à aplicação da alíquota de 8% incidente sobre a receita bruta na apuração do IRPJ sobre o lucro Presumido; Fl. 50DF CARF MF Processo nº 10835.901862/200939 Acórdão n.º 1302002.600 S1C3T2 Fl. 4 3 c) a Recorrente está cadastrada sob a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) 8640202 "Laboratórios clínicos"; d) tal atividade corresponde à designada na atribuição 4, mencionada no art. 27, inciso II, da Instrução Normativa SRF nº 539, de 25 de abril de 2005, que, por sua vez, reportase à Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), parte II, subitem 2.1, atribuição 4, tópico 4.4, "Anatomia patológica e citopatologia"; e) à luz dos documentos apresentados, a Recorrente atende à legislação relativa à definição de "serviços hospitalares"; f) o Acórdão recorrido "contraria as conclusões de procedimento fiscal realizado pela própria Receita Federal (Termo de Verificação Fiscal nº 0810500200700032 2), no qual se reconheceu que a Recorrente atende às exigências legais e regulamentares concernentes à referida condição e, portanto, faz jus ao percentual diferenciado para apuração do lucro presumido na prestação de seus serviços"; g) a exigência do Fisco de exigir estrutura permanente e de funcionamento ininterrupto para atender casos de internação de pacientes é ilegal e inconstitucional; h) eventuais dúvidas foram dissipadas com a edição de Instruções Normativas, da Solução de Divergência nº 11, de 21 de julho de 2003, e do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 18, de 23 de outubro de 2003, que considerou "serviços hospitalares" aqueles prestados por pessoas jurídicas diretamente ligadas à atenção e assistência à saúde, que possuam estrutura física condizente para a execução, dentre outras atividades, da relativa à anatomia patológica; i) igualmente, considerarseia serviços hospitalares os prestados pelos estabelecimentos assistenciais de saúde constituídos por empresários ou sociedades empresárias, cujos serviços sejam prestados não apenas pelos sócios, mas provenham de uma atividade empresarial (organização de fatores intelectuais e materiais visando ao lucro); j) apenas nos casos em que a receita provém, unicamente, do trabalho intelectual e pessoa dos sócios, o percentual aplicável será o de 32%; k) as Instruções Normativas que regulamentaram a matéria em comento acabaram por imputar requisitos subjetivos contrários ao art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; l) ainda assim, a estrutura da Recorrente atende a todas as normas acima referidas, conforme citado Termo de Verificação Fiscal; m) o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do REsp nº 1.141.299/SC, consolidou o seu posicionamento no sentido de que os arts. 15, §1º, III, "a", e 20, da Lei nº 9.249, de 1995, explicitamente concede o benefício fiscal de forma objetiva, com foco nos serviços prestados, e não no contribuinte que os executa; n) por fim, requer que, para contrapor fatos trazidos na decisão combatida, por ocasião do julgamento do recurso voluntário, sejam requisitadas informações ou cópias do Termo de Verificação Fiscal nº 08105002007000322 / DRF Presidente Prudente (SP). É o Relatório. Fl. 51DF CARF MF Processo nº 10835.901862/200939 Acórdão n.º 1302002.600 S1C3T2 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1302002.563, de 22.02.2017, proferido no julgamento do processo nº 10835.901867/200961, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302002.563): O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 30 de março de 2011 (fl. 23), tendo apresentado recurso em 27 de abril de 2011 (fls. 24 a 56), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, aplicável por força do art. 74, §§10 e 11, da Lei nº 9.430, de 27 de março de 1996. O Recurso é assinado por sócioadministrador, com poder de representação, conforme fls. 48 a 55. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 2º, inciso I, e Art. 7º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Ocorre que o cotejo entre a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo (fl. 11) e o recurso ora tratado permite a constatação de que todas as matérias contidas neste último apelo não foram trazidas naquela primeira peça. Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972). Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do devido processo legal. Admitemse, contudo, algumas exceções à essa regra de preclusão consumativa. Em primeiro lugar, são admitidas as provas apresentadas em momento posterior, desde que presente alguma das hipóteses trazidas pelo §4º do referido art. 16 do Decreto nº 770.235, de 1972 (impossibilidade de apresentação oportuna, por motivo de força maior; fato ou direito superveniente; contraposição de fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos). Fl. 52DF CARF MF Processo nº 10835.901862/200939 Acórdão n.º 1302002.600 S1C3T2 Fl. 6 5 A par disso, também são excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo julgador, a exemplo das matérias de ordem pública. Todas as conclusões acima expostas em relação à impugnação são aplicáveis à manifestação de inconformidade contra a não homologação de compensação, em decorrência do art. 74, §§9º e 11, da Lei nº 9.430, de 27 de março de 1996. É patente que as matérias e provas trazidas no recurso de fls. 24 a 56 não se encaixam nas exceções acima tratadas, de modo que se torna imperioso o reconhecimento da preclusão do direito do Recorrente em trazêla aos autos neste momento, quando deveriam ter sido alegadas na manifestação de inconformidade. Tratando da preclusão consumativa, Fredie Didier Jr (Curso de Direito .Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. Vol. 1, p. 432) assim leciona: "A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigilo, melhorálo ou repetilo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perdese o poder pelo exercício dele." É exatamente o caso dos presentes autos. Se o Recorrente se limitou, em sua Manifestação de Inconformidade, a alegar a existência do Darf que motivou a Declaração de Compensação, sem explicitar minimamente a composição do suposto crédito que ensejou a compensação, não pode, em sede de Recurso ao CARF, inovar completamente os seus argumentos de defesa, para traz matéria que poderia, e deveria, ter sido oposta naquele primeiro recurso. A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos, sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos: "A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determinase pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC)." Há diversos precedentes, no âmbito de todas as Seções deste Conselho, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que concluem pelo reconhecimento da preclusão consumativa em relação às matérias não apreciadas pelo julgado a quo. Apenas para citar algumas mais recentes: "PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECLUSÃO. É o contribuinte quem delimita os termos do contraditório ao formular a seu pedido ou defesa, conforme o caso, e instruílo com as provas documentais pertinentes, de modo que, em regra, as questões não postas para discussão precluem. Há hipóteses de exceção para tal preclusão, a exemplo (i) das constantes dos Fl. 53DF CARF MF Processo nº 10835.901862/200939 Acórdão n.º 1302002.600 S1C3T2 Fl. 7 6 incisos I a III do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 e (ii) de quando o argumento possa ser conhecido de ofício pelo julgador, seja por tratar de matéria de ordem pública, seja por ser necessário à formação do seu livre convencimento, neste último caso em vista da vedação ao non liquet. Não ocorrência de tais hipóteses de exceção no caso concreto. Não se conhece de recurso voluntário que traz exclusivamente argumentos novos, não aventados na manifestação de inconformidade.Recurso Voluntário Não Conhecido." (Acórdão nº 1401002.047 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção, de 16 de agosto de 2017, Relatora Conselheira Lívia de Carli Germano) "ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170 DO CTN. Em processos que decorrem da não homologação de declaração de compensação, o ônus da prova recai sobre o contribuinte, que deverá apresentar e produzir todas as provas necessárias para demonstrar a liquidez e certeza de seu direito de crédito (artigo 170, do CTN). MOMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Seguindo o disposto no artigo 16, inciso III e parágrafo 4º, e artigo 17, do Decreto nº 70.235/1972, a regra geral é que seja apresentada no primeiro momento processual em que o contribuinte tiver a oportunidade, seja na apresentação da impugnação em processos decorrentes de lançamento seja na apresentação de manifestação de inconformidade em pedidos de restituição e/ou compensação, podendo a prova ser produzida em momento posterior apenas de forma excepcional, nas hipóteses em que "a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos", sob pena de preclusão." (Acórdão nº 3401004.146 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção, de 24 de outubro de 2017, Relator Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco) "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE NOVOS ARGUMENTOS E PROVAS EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. A manifestação de inconformidade e os recursos dirigidos a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais seguem o rito processual estabelecido no Decreto nº 70.235/72, além de suspenderem a exigibilidade do crédito tributário, conforme dispõem os §§ 4º e 5º da Instrução Normativa da RFB nº 1.300/2012.Os argumentos de defesa e as provas devem ser apresentados na manifestação de inconformidade interposta em face do despacho decisório de não homologação do pedido de compensação, precluindo o direito do Sujeito Passivo fazêlo posteriormente, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72." (Acórdão nº 9303005.208 3ª Turma, Câmara Superior de Recursos Fiscais, de 20 de junho de 2017, Relatora Conselheira Vanessa Marini Cecconello) Isto posto, voto pelo não conhecimento do recurso do sujeito passivo. Fl. 54DF CARF MF Processo nº 10835.901862/200939 Acórdão n.º 1302002.600 S1C3T2 Fl. 8 7 No presente processo a ciência da decisão de primeira instância deuse em 08 de fevereiro de 2011, e o recurso voluntário foi apresentado em 09 de março de 2011. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, não conheço do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 55DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13898.720035/2013-86
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 07 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2013
OPÇÃO. INDEFERIMENTO. PRAZO.
Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo.
Numero da decisão: 1001-000.384
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido o Conselheiro Edgar Bragança Bazhuni que negou provimento ao Recurso Voluntário.
(Assinado Digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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ementa_s : Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2013 OPÇÃO. INDEFERIMENTO. PRAZO. Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo.
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NUNES REBITES EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2013 OPÇÃO. INDEFERIMENTO. PRAZO. Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitandose ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido o Conselheiro Edgar Bragança Bazhuni que negou provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado Digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 8. 72 00 35 /2 01 3- 86 Fl. 99DF CARF MF 2 Tratase de Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional (efl. 07) para o ano calendário 2013, tendose em vista a existência de débito com a Secretaria da Receita Federal, de natureza previdenciária, e inscrito em Dívida Ativa da União, com exigibilidade não suspensa, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso V. Lista de débitos: Após tomar ciência do contido do Termo de Indeferimento a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade. A decisão de primeira instância (efls. 81/84) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, por entender que os parcelamentos foram rescindidos, e que nestes casos, em relação a estes débitos, restabelecidos, “em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores": De toda sorte, sobre o efeito d’uma tal irregularidade, assim se a pode estimar como retroativa à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores subsumidos à obrigação então parcelada. Essa é, pelo menos, uma orientação dedutível a partir das diferentes Leis que vieram regrar as mais diversas espécies de parcelamento, ao repisarem que ficam restabelecidos, “em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores” (vide..., a propósito: art. 5, § 1º, da Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000 – REFIS; art. 10, § 20º, da Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001 – FIES; art. 12 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003 – PAES; art. 7º, § 2º, da Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006 – PAEX; art. 39, § 12, inciso I, e art. 40, § 14, inciso I, ambos da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013; não há negar, pois, um forte viés de retroação no que atina aos efeitos decorrentes d’um parcelamento inadimplido). Cientificada da decisão de primeira instância em 20/11/2013 (efl. 87) a Interessada interpôs recurso voluntário, protocolado em 25/11/2013 (efl. 94), em que aduz, em resumo, que os débitos estavam parcelados na época. Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa Relator O recurso é tempestivo, e portanto, dele conheço. Tratase, nestes autos, exclusivamente do Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional (efl. 07) para o ano calendário 2013. Cabe verificar o que dispõe o artigo 17 da Lei nº 123/2006, inciso V e XI, e o art. 15, inciso XV, da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011: “Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, caput): (...) Fl. 100DF CARF MF Processo nº 13898.720035/201386 Acórdão n.º 1001000.384 S1C0T1 Fl. 100 3 XV que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso V)”;(destaquei). (...) A opção pelo Simples Nacional está regulamentada pela mesma Resolução CGSN nº 94/2011: Art. 6º A opção pelo Simples Nacional darseá por meio do Portal do Simples Nacional na internet, sendo irretratável para todo o anocalendário. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput) (...) § 1º A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do anocalendário da opção, ressalvado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 2º) § 2º Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput) I regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitandose ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo; O contribuinte diligenciou de forma a regularizar as pendências no prazo legal. Prescreve o § 2º do art. 6º citado que, enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitandose ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo. Conforme extratos de fls.. 58/62 e 66/80, as pendências estavam incluídas em parcelamentos deferidos e sua exigibilidade estava suspensa em 31/01/2013, mesmo que em data posterior (09/07/2013, efl. 74) tenham sido rescindidos os parcelamentos. Assim, voto para dar provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 101DF CARF MF 4 Fl. 102DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.689994/2009-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Mar 07 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2007
NULIDADE. DECISÃO COM TERMOS IGUAIS AOS DE OUTRAS PROFERIDAS EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
A simples verificação da existência de decisões de mesmo teor e termos em processos administrativos distintos, mas de um mesmo contribuinte, não configura, objetivamente, cerceamento de defesa.
A verificação de nulidade das decisões administrativas pela constatação de ocorrência de cerceamento de defesa depende, primeiramente, da demonstração clara, concreta e específica de como o decisório causou prejuízo às prerrogativas postulatórias da parte e seu direito.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
CRÉDITO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. DÉBITO DECLARADO EM DCTF. AUSÊNCIA DE RETIFICADORA. NECESSIDADE DE PROVA HÁBIL.
O reconhecimento de direito creditório oriundo pagamento utilizado para a quitação de débito declarado e constituído pelo próprio o contribuinte demanda a comprovação, mediante documentação adequada, hábil e pertinente, da ocorrência de recolhimento a maior ou indevido.
Numero da decisão: 1402-002.872
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Julio Lima Souza Martins, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2007 NULIDADE. DECISÃO COM TERMOS IGUAIS AOS DE OUTRAS PROFERIDAS EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A simples verificação da existência de decisões de mesmo teor e termos em processos administrativos distintos, mas de um mesmo contribuinte, não configura, objetivamente, cerceamento de defesa. A verificação de nulidade das decisões administrativas pela constatação de ocorrência de cerceamento de defesa depende, primeiramente, da demonstração clara, concreta e específica de como o decisório causou prejuízo às prerrogativas postulatórias da parte e seu direito. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 CRÉDITO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. DÉBITO DECLARADO EM DCTF. AUSÊNCIA DE RETIFICADORA. NECESSIDADE DE PROVA HÁBIL. O reconhecimento de direito creditório oriundo pagamento utilizado para a quitação de débito declarado e constituído pelo próprio o contribuinte demanda a comprovação, mediante documentação adequada, hábil e pertinente, da ocorrência de recolhimento a maior ou indevido.
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DECISÃO COM TERMOS IGUAIS AOS DE OUTRAS PROFERIDAS EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A simples verificação da existência de decisões de mesmo teor e termos em processos administrativos distintos, mas de um mesmo contribuinte, não configura, objetivamente, cerceamento de defesa. A verificação de nulidade das decisões administrativas pela constatação de ocorrência de cerceamento de defesa depende, primeiramente, da demonstração clara, concreta e específica de como o decisório causou prejuízo às prerrogativas postulatórias da parte e seu direito. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 CRÉDITO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. DÉBITO DECLARADO EM DCTF. AUSÊNCIA DE RETIFICADORA. NECESSIDADE DE PROVA HÁBIL. O reconhecimento de direito creditório oriundo pagamento utilizado para a quitação de débito declarado e constituído pelo próprio o contribuinte demanda a comprovação, mediante documentação adequada, hábil e pertinente, da ocorrência de recolhimento a maior ou indevido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 68 99 94 /2 00 9- 31 Fl. 2451DF CARF MF Processo nº 10880.689994/200931 Acórdão n.º 1402002.872 S1C4T2 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Julio Lima Souza Martins, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento a quo, que negou provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte, mantendo o r. Despacho Decisório que expressamente deixou de homologar suposto crédito de IRPJ, declarado em DCOMP, por não ter sido constatada qualquer monta de recolhimento a maior ou indevido. Em sua Manifestação de Inconformidade, em suma, alegou a ora Recorrente que apurou novos valores para seus débitos de PIS e de COFINS do período, verificando que havia recolhido tais tributos indevidamente ou a maior sobre receitas derivadas da venda de alguns produtos sujeitos à alíquota zero e por não ter excluído o ICMS sobre vendas das bases de cálculo dessas contribuições. Também afirma que teve reconhecido em Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito n° 94.00116799, créditos de FINSOCIAL compensados com débitos da mesma espécie. Tal suposto recolhimento indevido ou a maior teria gerado uma base de cálculo de IRPJ e CSLL (lucro) maior e incorreta, devido ao estornos dos créditos de PIS e de COFINS sobre receitas sujeitas a alíquota zero, gerando um aumento do custo. Assim, procedeu o Contribuinte a dezenas de compensações de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, incluindo a presente. Também relata que fora indevidamente autuada (Processo Administrativo n° 19515.000772/200754), sendo na ocasião alertada pelo próprio Agente Fiscal que estava recolhendo tributos sobre uma base de cálculo majorada, especificamente em relação àquelas contribuições. Alega que procedeu à retificação das DACONs correspondentes, mas não foi possível retificar a DCTF pois estava sob fiscalização naquela época. Afirma que o processo deve ser baixado em diligência para que seja confirmada a regularidade das compensações efetuadas e, ao final, requer a homologação integral da compensação em tela. Ao seu turno, a DRJ a quo proferiu o v. Acórdão, ora recorrido, negando provimento integral à defesa, por não ter a Contribuinte logrado êxito na comprovação da sua pretensão creditória. Diante de tal revés, a Contribuinte interpôs o Recurso Voluntário, agora sob análise, alegando, preliminarmente, a nulidade do v. Acórdão recorrido e de outros, pelo fato destas decisões possuírem termos idênticos em suas razões. No mérito, em suma, limitase a repetir as razões da Manifestação de Inconformidade. Fl. 2452DF CARF MF Processo nº 10880.689994/200931 Acórdão n.º 1402002.872 S1C4T2 Fl. 4 3 Ainda, acostou complementos ao Recurso Voluntário, referentes a estudo e Laudo emitido por Auditores Independentes, acostandoos aos autos, bem como noticiando o julgamento do E. Supremo Tribunal Federal referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Na sequência, os autos foram encaminhados para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo de Andrade Couto Relator Nos presentes autos o contribuinte solicita a restituição do pretenso pagamento indevido de IRPJ. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1402002.855, de 26.01.2018, proferido no julgamento do Processo nº 10880.689993/200997. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1402002.855): O Recurso Voluntário é manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na competência desse N. Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Preliminarmente, alega a Recorrente ser nulo o v. Acórdão recorrido (bem outros decisórios de mesma instância, proferidos em feitos atinentes a outras de suas DCOMPs noticiadas nestes autos) pelo fato destes repetirem ipsis litteris seus termos, denotando teor idêntico. O ocorrido implicaria em cerceamento de defesa. Primeiramente, temos que atualmente, no processamento e julgamento de causas, administrativas e judiciais, a adoção de decisões repetitivas, ou mesmo de minutas padrão, é a inquestionável realidade, erigida sobre os corolários da praticidade, da racionalidade, da economia processual e da duração razoável do processo. Per si, o fato de decisões possuírem semelhante ou até igual teor não é capaz de representar, objetivamente, cerceamento de defesa do contribuinte (ou mesmo da Fazenda Nacional). Para tanto seria necessária a demonstração, concreta e específica, pela parte, da ocorrência de prejuízo ao seu direito, explicando e apontando como tal repetição feriu a defesa empreendida na demanda. Fl. 2453DF CARF MF Processo nº 10880.689994/200931 Acórdão n.º 1402002.872 S1C4T2 Fl. 5 4 Posto isso, ausente tal demonstração, deve ser rejeitada a preliminar alegada pela Recorrente. Ainda, deve anteceder a devida apreciação do mérito a decisão sobre o conhecimento da nova documentação acostada pela Recorrente, inclusive após seu Recurso Voluntário, tratandose de Laudos emitidos por Auditores Independentes. Este Conselheiro entende que o § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 deve ser interpretado à luz do princípio da busca pela verdade material, vez que na esfera administrativa de jurisdição não pode prevalecer o prestígio da instrumentalidade do processo em detrimento do materialidade dos direitos alegados no curso do processo. Também deve ser feita uma interpretação sistemática do referido Decreto, que não só veicula exceções ao determinado no § 4º de seu art. 16, assim como autoriza o Julgador a solicitar diligências quando mostramse necessários outros elementos e providências para a formação da sua livre convicção. Assim, apresentase viável o conhecimento de documentação após a apresentação da Impugnação ou da Manifestação de Inconformidade. Porém, cabe ao Julgador, nesse caso, uma verificação prévia de pertinência, necessidade e colaboração dos elementos novos acostados com o desfecho técnico da demanda. Tais Laudos acostados neste feito resumemse a planilhas elaboradas pelos Auditores Independentes, com breves e poucos comentários, sem conter qualquer documentação contábil ou fiscal, bem como, expressamente, versam sobre cálculos referente a apuração de PIS e COFINS. Nada se menciona sobre o IRPJ e eventuais reflexos. Primeiramente, tabelas elaboradas pelo próprio contribuinte, ou mesmo por terceiros, têm valor probante extremamente relativo (ou nenhum, digase) se desacompanhados da documentação contábil e fiscal em que foram baseados. Não obstante e principalmente, o processo administrativo em tela tem como origem suposto crédito de IRPJ, o qual não fora homologado por ausência de verificação e comprovação da existência de recolhimento a maior ou indevido em relação ao documento de arrecadação apontado. Dessa forma, o novo cálculo de apuração de PIS e COFINS devidos no período, seja por exclusão de operações sujeitas à alíquota zero ou pela exclusão do ICMS da sua base de cálculo, não possui qualquer relevância ou conexão direta para a demonstração de que o recolhimento de IRPJ, que especificamente teria dado origem ao crédito pretendido, foi efetuado a maior ou indevidamente. Posto isso, não se conhece da documentação acostada após a interposição do Recurso Voluntário. No que tange ao mérito, assim como procedido pela DRJ a quo, todas as matérias alheias a esta demanda, referentes as informações e alegações trazidas pela Recorrente acerca de Fl. 2454DF CARF MF Processo nº 10880.689994/200931 Acórdão n.º 1402002.872 S1C4T2 Fl. 6 5 supostos créditos de FINSOCIAL, de PIS e de COFINS, Autuações e Ações Judiciais relacionadas a tais tributos, que não são objeto do DCOMP apreciado, serão devidamente desconsideradas e não conhecidas, inclusive colaborando para uma decisão mais hígida e clara. O que fora alegado pela Contribuinte que realmente se relaciona com seu pleito compensatório é que, ao constatar que considerou indevidamente créditos de PIS e COFINS sobre produtos tributadas sob alíquota zero, efetuou o estorno desses créditos em sua contabilidade, o que teria resultado na redução do lucro e, consequentemente, ao pagamento de IRPJ e CSLL a maior no mesmo período, dando margem, então, ao seu pretendido crédito. É certo que tal alegação é plausível. Todavia, o Recorrente não procedeu a qualquer demonstração de como, efetivamente, teria se operado tal redução em sua apuração do IRPJ e muito menos produzido qualquer prova sobre tal ocorrência contábil, com reflexos tributários. Em suas razões consta apenas tal afirmação, abstrata e genérica, de redução das bases tributáveis do IRPJ pelo estorno de crédito de PIS e COFINS. Ora, a simples afirmação textual em peças de defesas da ocorrência de um fato que levou à redução da apuração de um determinado tributo, claramente, não basta para configurar e provar um recolhimento a maior ou indevido, sobretudo quando confirmada pela Unidade de Fiscalização a precisão quantitativa do débito que o recolhimento em questão extinguiu. Nos processos administrativos referente a restituição e compensação é ônus do contribuinte a prova de seu crédito, devendo trazer aos autos demonstrações precisas e conjunto fáticoprobatório que ateste cabalmente sua existência, certeza e liquidez, desconstruindo, assim, os fundamentos de sua não homologação. Em acréscimo, frisese que a própria Contribuinte afirma que não teria procedido à retificação da DCTF em que o débito de IRPJ, saldado com o DARF que teria dado origem ao crédito agora perquirido (vez que supostamente alterada a monta de tal débito, revelando pagamento a maior/indevido). Em momento algum foi acostada sua versão retificadora. Por sua vez, a entrega de DCTF constitui confissão de débito tributário. E, como já mencionado, o pagamento supostamente a maior/indevido que gerou o crédito ora pleiteado foi precisamente alocado para saldar tal obrigação constituída, perfeitamente no seu valor. Assim, juridicamente e para todos os fins fiscais, não foi apresentado nenhum elemento (DCTF retificadora ou provas contábeis) que possa desconstituir ou alterar tal débito, devido e exigível monta pela qual declarado na DCTF do período. Desse modo, não foi devidamente comprovada a existência crédito de IRPJ alegado na DCOMP em tela. Fl. 2455DF CARF MF Processo nº 10880.689994/200931 Acórdão n.º 1402002.872 S1C4T2 Fl. 7 6 E digase que, ainda que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS possa, em alguns casos, ter reflexos diretos na apuração do IRPJ, não foi devidamente alegado, demonstrado ou mesmo provado pela Contribuinte como tal redução teria, também, culminado no recolhimento a maior/indevido que originou crédito especificamente pleiteado na DCOMP objeto do presente feito. Por fim, frisese que não há qualquer necessidade da realização de diligência, vez que presentes e demonstrados todos elementos necessários ao convencimento motivado e à devida fundamentação do presente voto, observado o disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235/72. Diante de todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo o v. Acórdão recorrido, para não reconhecer o crédito pretendido. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Fl. 2456DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720086/2013-06
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO.
Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade. Evidencia-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e que é apenado com a qualificação da multa de ofício.
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MOMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INVESTIMENTO. AQUISIÇÃO. DESENVOLVIMENTO. DESFAZIMENTO.
I - Construção empreendida pelo Decreto-lei nº 1.598, de 1977, encontra-se em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados três momentos cruciais para o investidor: nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, assim tratados: (1º) o da aquisição do investimento, normatizando-se a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, (2º) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3º) e desfazimento do investimento.
II - O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De outro, determinou-se que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizando-se a neutralidade do sistema e a convergência para fins fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
III - A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e terceiro (desfazimento) momentos. No desfazimento, o ágio deve ser considerado na apuração da base de cálculo do ganho de capital. Na aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização se ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na legislação.
IV - Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos, em seus diferentes momentos: aquisição, desenvolvimento e desfazimento.
REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA.
Ágio é despesa, submetida a amortização, submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995.
CONCOMITÂNCIA. MULTA ISOLADA.
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. Essa cobrança é válida para períodos de apuração ocorridos após a alteração da Lei 9.430/96, pela MP 351/07, convertida na Lei 11.488/07, ou seja, períodos de apuração ocorridos de 2007, inclusive, em diante.
Numero da decisão: 9101-003.275
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que conheceu parcialmente do recurso. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional quanto à (i) qualificação da multa de ofício e, no mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento e acordam, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional quanto à (ii) aplicação da multa isolada, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que não conheceram do recurso. No mérito da aplicação da multa isolada, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões, quanto à repercussão do Ágio na CSLL, o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andre Mendes de Moura.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Gerson Macedo Guerra - Relator
(assinado digitalmente)
André Mendes de Moura - Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausentes, justificadamente, os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto e Adriana Gomes Rego.
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO. Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade. Evidencia-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e que é apenado com a qualificação da multa de ofício. DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MOMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INVESTIMENTO. AQUISIÇÃO. DESENVOLVIMENTO. DESFAZIMENTO. I - Construção empreendida pelo Decreto-lei nº 1.598, de 1977, encontra-se em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados três momentos cruciais para o investidor: nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, assim tratados: (1º) o da aquisição do investimento, normatizando-se a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, (2º) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3º) e desfazimento do investimento. II - O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De outro, determinou-se que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizando-se a neutralidade do sistema e a convergência para fins fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. III - A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e terceiro (desfazimento) momentos. No desfazimento, o ágio deve ser considerado na apuração da base de cálculo do ganho de capital. Na aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização se ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na legislação. IV - Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos, em seus diferentes momentos: aquisição, desenvolvimento e desfazimento. REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA. Ágio é despesa, submetida a amortização, submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. CONCOMITÂNCIA. MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. Essa cobrança é válida para períodos de apuração ocorridos após a alteração da Lei 9.430/96, pela MP 351/07, convertida na Lei 11.488/07, ou seja, períodos de apuração ocorridos de 2007, inclusive, em diante.
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INSTITUTO JURÍDICOTRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e tratase de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendose aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 86 /2 01 3- 06 Fl. 4645DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.646 2 A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Devese consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolidase cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, tomase o momento em que o contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO. Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade. Evidenciase a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e que é apenado com a qualificação da multa de ofício. DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MOMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INVESTIMENTO. AQUISIÇÃO. DESENVOLVIMENTO. DESFAZIMENTO. I Construção empreendida pelo Decretolei nº 1.598, de 1977, encontrase em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados três momentos cruciais para o investidor: nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, assim tratados: (1º) o da aquisição do investimento, normatizandose a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, (2º) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3º) e desfazimento do investimento. II O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente Fl. 4646DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.647 3 refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De outro, determinouse que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizandose a neutralidade do sistema e a convergência para fins fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. III A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e terceiro (desfazimento) momentos. No desfazimento, o ágio deve ser considerado na apuração da base de cálculo do ganho de capital. Na aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização se ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na legislação. IV Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos, em seus diferentes momentos: aquisição, desenvolvimento e desfazimento. REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA. Ágio é despesa, submetida a amortização, submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. CONCOMITÂNCIA. MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. Essa cobrança é válida para períodos de apuração ocorridos após a alteração da Lei 9.430/96, pela MP 351/07, convertida na Lei 11.488/07, ou seja, períodos de apuração ocorridos de 2007, inclusive, em diante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que conheceu parcialmente do recurso. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional quanto à (i) qualificação da multa de ofício e, no mérito, por voto de qualidade, acordam em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento e acordam, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional quanto à (ii) aplicação da multa isolada, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Fl. 4647DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.648 4 Rodrigues Amadio, que não conheceram do recurso. No mérito da aplicação da multa isolada, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões, quanto à repercussão do Ágio na CSLL, o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andre Mendes de Moura. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Gerson Macedo Guerra Relator (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausentes, justificadamente, os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto e Adriana Gomes Rego. Relatório Tratase de Recursos Especiais de divergência interpostos pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte em epígrafe, contra o Acórdão nº 1401001.569, onde se analisou a legitimidade do lançamento do IRPJ e CSLL e multas de 150% e isolada, por entender a fiscalização ser indedutível das bases dos referidos tributos a amortização fiscal do ágio gerado em operação de aquisição de participação societária de terceiros, através da constituição de empresa chamada "veículo". Na origem, foi lavrado auto de infração pela constatação de indevida redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pela amortização de ágio decorrente de incorporação reversa mediante o uso de empresa veículo. Faticamente, verificouse o seguinte: 1. Em 02/07/2008, foi constituída a empresa P.R.C.S.P.E. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, tendo como sócias as senhoras Linéia Martins e Sueli de Fátima Ferreti; Fl. 4648DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.649 5 2. Em 18/12/2008, as sócias da P.R.C.S.P.E. se retiraram da sociedade, oportunidade em que assumiram como sócios a empresa MAN AG (sediada na Alemanha), que posteriormente passou a denominarse MAN SE e, Mauro César Leschziner (detentor de apenas uma ação); 3. Em 12/03/2009, por meio do Instrumento Particular de Alteração do Contrato Social da VWCO (atual MAN Ltda), os únicos sócios VIF e Eduardo de Azevedo Barros transferiram a totalidade de suas participações no capital social para a P.R.C.S.P.E. passando a ser esta última a única sócia da empresa VWCO; 4. em 16/03/2009 a empresa MAN AG remete para a sua controlada (P.R.C.S.P.E) a quantia de R$ 4.000.240.848,00, da qual R$ 3.792.097.965,38 foi repassado, ato contínuo, para a empresa VIF da Holanda, em pagamento pela aquisição da VWCO, conforme contratos de câmbio datados de 17/03/2009. O imposto retido na fonte sobre o ganho de capital obtido pela empresa VIF foi retido e recolhido aos cofres públicos pela empresa MAN S/A (então P.R.C.S.P.E), no importe de R$ 177.488.953,24. Toda essa movimentação pode ser comprovada analisandose os extratos bancários da P.R.C.S.P.E. Ainda, em 16/03/2009, a sociedade P.R.C.S.P.E passou a denominarse MAN S/A; 5. em 30/11/2009 ocorre a incorporação da controladora MAN S/A pela controlada MAN LTDA (antiga VWCO); 6. de dezembro de 2009 a dezembro de 2011 houve a amortização fiscal do ágio glosada pela fiscalização. A autoridade fiscal concluiu que formalmente, a VWCO foi adquirida pela MAN S/A (antiga PRCSPE), todavia, de fato, a aquisição da sociedade VWCO se deu pela MAN AG (posteriormente MAN SE), a qual utilizou a empresa veículo MAN S/A (antiga PRCSPE) para efetuar o repasse do dinheiro. Portanto, a verdadeira adquirente foi a MAN AG. Nesse contexto, entendeu a fiscalização que no caso não houve a requerida unificação patrimonial, nos termos do artigo 386, do RIR/99. Continuou existindo a sociedade investidora de fato MAN AG (posterior MAN SE) e o seu investimento que era a sociedade MAN LTDA. Apenas fabricouse na MAN LTDA o ágio. Tudo não passou de um estratagema para se tentar conseguir, logo após a incorporação reversa da sociedade veículo MAN S/A pela MAN LTDA, deduzir as despesas de amortização de ágio para obter ganho tributário em prejuízo do Fisco Federal. Entendeu a fiscalização que a transação de compra da VWCO formalmente realizada pela PRCSPE não teve propósito negocial algum, uma vez que a aquisição da VWCO e o seu respectivo pagamento foram de fato realizados pela MAN AG. Asseverou que a operação apesar de formalmente lícita, é desprovida de substância essencial ao negócio. Entendeu tratar de ato intrinsecametne vazio, cuja única intenção foi contornar norma impositiva tributária, em prejuízo específico dos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia e, em linhas gerais, dos direitos e garantias que norteiam a Carta Magna. Assim, atos ou negócios jurídicos formalmente praticados, mas Fl. 4649DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.650 6 carentes de elementos essenciais, que revelam ter por fim colimado exclusivamente o de esquivarse ao Fisco, afrontando princípios sociais e tributários superiores não são oponíveis ao Estado, sendo a eles aplicável o tratamento tributário que o verdadeiro ato produziria. Entendeu o fisco tratarse de uma hipótese de abuso de direito, nos termos do artigo 187, do Código Civil. Para qualificar a multa a fiscalização entendeu que o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis, societários e fiscais de forma a dar uma aparência de correção ao montante do ágio amortizado tributariamente pretendeu induzir a fiscalização a avalizar uma operação inoponível ao Fisco. Assim, agiu com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos da Lei 9.430/96. Aplicouse, ainda, a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas mensais. Impugnado o Auto de Infração, a DRJ decidiu pela improcedência dos argumentos de defesa. Assim,, tempestivamente foi aviado Recurso Voluntário, dandose parcial provimento ao Recurso do Contribuinte para manter a glosa da maortização do ágio do IRPJ e da CSLL, reduzir a multa qualificada e afastar a cobrança de multa isolada. A Turma a quo, ao analisar o Recurso Voluntário do Contribuinte entendeu, no que interessa ao presente julgamento, que a aquisição de participação societária por empresa veículo é inoponível ao Fisco quando sua causa real, preponderante sobre a causa negocial, é a geração do ágio para o subsequente aproveitamento. Para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, entendeu ser vedada a amortização do ágio contabilizado com um item do ativo diferido, na conformidade do § 2º, "a", do artigo 7º, da Lei nº 9.532/97, por não se tratar de despesa intrinsecamente relacionada com a produção ou comercialização de bens ou serviços. Com relação à qualificação da multa, entendeuse que na simulação por vício de causa, inexiste o falseamento ou a manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes deixam às claras as formas jurídicas empregadas, de modo a ser incabível a qualificação da multa aplicada porque não se concretizam condutas como a sonegação ou a fraude penais. Decidiuse, ainda, ser incabível a aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do ano calendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo anocalendário. Isso porque o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da execução da infração. Como as estimativas caracterizam meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significaria dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato, qual seja, o descumprimento de uma obrigação principal de pagar tributo. Vale a transcrição da ementa da referida decisão: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009, 2010, 2011 Fl. 4650DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.651 7 PLANEJAMENTOS TRIBUTÁRIOS. OPONIBILIDADE AO FISCO. Os planejamentos tributários são inoponíveis ao Fisco quando formados por negócios jurídicos de propósito preponderantemente marcado pela economia tributária. SIMULAÇÃO POR VÍCIO DE CAUSA. MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. Na simulação por vício de causa, inexiste o falseamento ou a manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes deixam às claras as formas jurídicas empregadas. É incabível a qualificação da multa aplicada porque não se concretizam condutas como a sonegação ou a fraude penais. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIOS. REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. É impossível promover uma interpretação extensiva das hipóteses expressamente previstas em lei para a amortização do ágio por se tratar de um benefício fiscal caracterizado como isenção. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. GERAÇÃO POR EMPRESA VEÍCULO. PLANEJAMENTO INOPONÍVEL. A aquisição de participação societária por empresa veículo é inoponível ao Fisco quando sua causa real, preponderante sobre a causa negocial, é a geração do ágio para o subsequente aproveitamento. ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA PROPORCIONAL. Incabível a aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do anocalendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo anocalendário. Isso porque o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da execução da infração. Como as estimativas caracterizam meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significaria dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato, qual seja, o descumprimento de uma obrigação principal de pagar tributo. ROYALTIES. PROVISÃO. INDEDUTIBILIDADE. Fl. 4651DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.652 8 É indedutível a parcela de provisão para pagamento de royalties que foi indevidamente incluída como custo na apuração da base de cálculo do tributo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2009, 2010, 2011 ÁGIO. ATIVO DIFERIDO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. Para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, é vedada a amortização do ágio contabilizado com um item do ativo diferido, na conformidade do § 2º, "a", do artigo 7º, da Lei nº 9.532/97, por não se tratar de despesa intrinsecamente relacionada com a produção ou comercialização de bens ou serviços. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, negar provimento em relação à glosa do ágio; II) por unanimidade de votos, negar provimento em relação à glosa dos royalties; III) por unanimidade de votos, dar provimento parcial para desqualificar a multa de ofício; e IV) por maioria de votos, dar provimento parcial para cancelar as multas isoladas. Vencidos os Conselheiros Antonio Bezerra Neto e Fernando Luiz Gomes de Mattos que as mantiveram. Cientificada dessa decisão a Fazenda Nacional, tempestivamente, apresentou Recurso Especial de divergência, objetivando discutir a desqualificação da multa e o cancelamento da multa isolada. Em sua peça recursal a Fazenda pugna pelo conhecimento de seu apelo com base nos acórdãos de nº 1101000.899 e 1101000.913. Alega que os fatos analisados nos acórdãos confrontados são idênticos, quais sejam: utilização de empresaveículo com o único propósito de adquirir (com ágio) participação em outra empresa operacional; enquanto que os efeitos jurídicos são divergentes, na medida em que nos paradigmas foi mantida a qualificação da multa, pela constatação da fraude e/ou sonegação no recorrido a qualificação da multa foi afastada pela não demonstração da ocorrência da fraude ou sonegação. Com relação à aplicação da multa isolada, a Fazenda pugna pelo conhecimento com base nos acórdãos 1202000.964 e 1302001080. Alega a Fazenda que, devergentemente do recorrido, nos paradigmas a aplicação da multa isolada em concomitância com a multa de ofício foi considerada legítima, por penalizarem condutas distintas. O Recurso da Fazenda foi integralmente conhecido pelo despacho de admissibilidade às efls. 4205. Em suas razões, alega a Fazenda, em suma: Fl. 4652DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.653 9 ü Que o Contribuinte praticou atividade fraudulenta comprovada, observada a partir da realização de operações artificiais, sem propósito negocial e valendose de empresa veículo, sem nehuma atividade operacional, com exclusivo escopode antecipar os efeitos da amortização do ágio, motivo pelo qual foi devidamente justificada a multa de 150%; ü Como resultado da conduta dolosa, houve diminuição do efetivo valor da obrigação tributária; ü a conduta foi sempre resultado da vontade, livre e consciente, já que realizada de forma deliberada, objetivando modificar a característica essencial do fato gerador da obrigação tributária principal; ü a conduta demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao princípio da solidariedade da matriz constitucional e ao dever legal de participação, indicando a intensidade do dolo; ü Assim deve ser revista a decisão no que se refere à desqualificação da multa de ofício; ü As infrações apenadas pela chamada multa de ofício e pela multa isolada são diferentes. A Multa de ofício decorre da falta ou insuficiência de pagamento de tributo, já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa; ü Além disso, a multa de ofício e a multa isolada não incidem sobre a mesma base de cálculo. ü A multa de ofício deve incidir sobre o tributo efetivamente devido ao final do período de apuração; já a multa isolada incide sobre o valor do pagamento mensal; ü Nesse contexto, também merece reforma a decisão quanto ao afastamento da multa isolada. Regularmente intimado da decisão e do Recurso da Fazenda, o Contribuinte apresentou Embargos de Declaração e contrarrazões. Os Embargos apresentados foram rejeitados, de modo que regularmente o contribuinte apresentou seu Recurso Especial. Em suas contrarrazões alega o Contribuinte, em suma: ü Que os acórdãos paradigmas selecionados pela Recorrente não demonstram efetiva divergência jurisprudencial. Desta feita, incabível a via recursal eleita; ü Nenhum dos julgados colacionados pela Recorrente se presta a fundamentar a divergência, porquanto desconsidera a ratio decidendi do acórdão recorrido e os diferentes escopos fáticos envolvidos – no caso do acórdão recorrido supostamente há a utilização de “empresa Fl. 4653DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.654 10 veículo”, enquanto que os acórdãos 1101000.899 e 1101000.913 versam sobre operação simulada, inclusive, com “ágio interno”; ü No presente caso a Turma julgadora entendeu que faltaria à qualificação da penalidade o dolo “no seu mais puro sentido penal” a tipificar fraude, sonegação ou conluio. Isto, pois, a hipótese descrita configuraria “simulação por vício de causa” – conceito diverso da “simulação por vício da vontade”. Aquela estaria presente porque “inexistem condutas maculadas pelo falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos”; ü De maneira diversa, no julgamento do acórdão 1101000.899, “as partes declaram algum aspecto que seja falso, portanto, uma vontade aparente ou simulada (simulação absoluta), ou algum aspecto que tem por objeto encobrir outro de natureza diversa”; ü Ou seja, entendeu a Turma paradigmática que no caso houve declaração de situação falsa, inexistente; ü O mesmo ocorreu no caso do paradigma 1101000.913, o caso versa sobre ágio interno produzido por meio de operação patentemente simulada, a caracterizar o tipo do artigo 72, Lei 4.502/1964 e, portanto, a multa qualificada; ü A par do exposto já ser suficiente a concluir pela ausência de atendimento dos pressupostos de admissibilidade, a desconstituição do raciocínio supradesenvolvido, se possível fosse, dependeria da reapreciação da integralidade dos elementos probatórios a demonstrar o caráter simulado da operação. No entanto, não se presta a Câmara Superior para reapreciar os elementos fáticos do caso; ü Quanto à multa isolada, constitui premissa para o entendimento exarado em ambos os casos paradigmáticos o fato de as bases de cálculo das multas isolada e de ofício não se justaporem, ou seja,restar uma diferença de tributo em aberta. ü A Turma julgadora que prolatou a decisão recorrida afastou a multa isolada sobre as estimativas, pois no caso em questão, considerando o encerramento do período de apuração, a base de cálculo aplicada à multa pelo não pagamento de tributo (multa de ofício) equivale àquela da multa isolada, não restando quaisquer diferenças devidas a título de estimativas; ü Não há, por conseguinte, a divergência entre o acórdão recorrido e os acórdãos 1202000.964 e 1302001.080. Nestes as respectivas bases de cálculo das multas de ofício e isolada divergiam, ou seja, restava uma diferença a ser submetida à última espécie de penalidade, algo que não se tem no caso da Recorrida; ü A multa majorada de 150% supõe uma dupla falta: o não recolhimento do tributo devido e o uso de instrumento fraudulento Fl. 4654DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.655 11 para evitar a tributação. Faltando quaisquer destes elementos, não se caracteriza o pressuposto da penalidade. Isto é, o tipo da infração é qualificado, há um agravante: além da falta de pagamento do tributo, deve haver a vontade de ludibriar, de enganar, de falsificar (dolo); ü A penalidade agravada, por ter como premissa a existência das situações constantes dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, não se aplica aos casos em que o sujeito passivo age de acordo com suas convicções, deixando todo o seu procedimento às claras, ainda que implique tributação inferior à considerada correta pelo Fisco. Nesta hipótese, não há dolo, caracterizado na tentativa de enganar quem quer que seja, pressuposto a autorizar a sanção no percentual de 150%. O que pode haver é divergência na interpretação da lei tributária aplicável; ü Como exaustivamente demonstrado, MAN AG, VIF, MAN S/A e MAN LTDA (Recorrida) agiram às claras, cumprindo com todo o discloure previsto na legislação. Todos os atos praticados foram regularmente formalizados e produziram suas naturais consequências jurídicas tanto no País quanto no exterior. Foram registrados, auditados por profissionais competentes e amplamente divulgados perante os órgãos cabíveis. No Brasil, isto compreendeu o BACEN, a JUCESP e a Receita Federal (apresentação de declarações). Na Alemanha, envolveu as demonstrações financeiras de MAN AG, as quais são auditadas por terceiros independentes; ü O lançamento de multas isoladas, quando os valores sobre os quais são calculadas foram igualmente apenados com multas de ofício (impostas com a exigência de tributos), afigurase em desacordo com a legislação. Isto porque equivale a exigir duas multas para uma única e mesma infração que se acusa a Recorrida de ter cometido, procedimento evidentemente vedado. O Recurso Especial apresentado pelo contribuinte objetivou a discussão de duas matérias, quais sejam, possibilidade de utilização de holding (“empresa veículo”) detida por investidor estrangeiro para amortização do ágio e inexistência de determinação legal de adição da amortização do ágio à base da CSLL. Inicialmente, o Recurso do Contribuinte foi parcialmente conhecido pelo Presidente da Câmara, sendo, então, apresentado agravo, que foi recebido e acolhido para dar seguimento quanto à matéria inexistência de determinação legal de adição da amortização do ágio à base da CSLL. Nas razões de recurso, vale destacar: ü MAN S/A pagou mais de R$ 3 bilhões em dinheiro pelas quotas de MAN LTDA (houve, portanto, aquisição). O montante era superior proporcionalmente ao PLC das ações adquiridas. O sobrepreço foi classificado como ágio por rentabilidade futura. Por fim, houve confusão patrimonial a partir da incorporação da adquirente – MAN Fl. 4655DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.656 12 S/A – pela adquirida MAN Ltda.. Logo, impõese como decorrência a aplicação das regras que autorizam a amortização do ágio; ü A formação de MAN S/A nada tem a ver com o resultado tributário (amortização do ágio). Até porque, caso não tivesse sido formada, o resultado fiscal seria o mesmo. Bastaria MAN AG ser cindida e a parcela do investimento na MAN LTDA ser nela incorporada, com a consequente amortização do ágio. Tal, aliás, também provocaria reflexos na investidora, com redução do custo no investimento via equivalência; ü Houve propósito extra fiscal na criação da MAN S/A; ü A constituição de pessoa jurídica destinada a servir de instrumento para a compra de outra sociedade e a posterior extinção por incorporação não só não são ilegais, como estão previstos na legislação e são amplamente utilizados nas transações entre diferentes conglomerados econômicos; ü Para efeito de CSLL, não há norma fiscal que estabeleça tratamento especial à amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura após a operação de fusão, cisão ou incorporação. Em consequência, aplicamse as normas relacionadas à apuração do lucro líquido vigentes até 31/12/2007; ü Nem se alegue, outrossim, que a exigência da CSLL teria fundamento no artigo 57 da Lei 8.981/95, citado como embasamento legal aos autos de infração. O dispositivo é expresso em ressalvar na sua parte final que, embora as normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas sejam aplicáveis à CSLL, no que diz respeito à base de cálculo e à alíquota, deve ser observada a legislação específica da própria CSLL; ü Aplicar à CSLL as mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o IRPJ não significa aplicar as mesmas normas relativas à determinação da base de cálculo (deduções, exclusões e adições). Tanto que, quando o legislador pretende que uma regra fiscal produza efeitos tanto na base de cálculo do IRPJ, quanto da CSLL, assim o determina expressamente. Regularmente intimada do Recurso do Contribuinte a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões e contrarrazões adicionais após análise do Agravo. Dessas peças vale destacar: ü com base na origem dos recursos utilizados pelo Grupo MAN para a aquisição das quotas da VWCO é possível aferir a real adquirente dessa empresa: a MAN AG. Com supedâneo nesse importante aspecto, vêse que tal empresa estrangeria fora a real responsável por sacrificar o seu patrimônio em troca das referidas quotas; Fl. 4656DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.657 13 ü Tendo apurado que a real adquirente das quotas da VWCO foi a empresa estrangeira MAN AG, a Fiscalização, com base na interpretação literal da Lei nº 9.532/1997, constatou que a incorporação da MAN S/A pela VWCO (antiga denominação do ora recorrente) não torna o ágio passível de dedução; ü Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da confusão patrimonial. O REAL INVESTIDOR, portanto, deve se confundir com o investimento que adquiriu; ü No caso da apuração da base de cálculo da CSLL, como não há norma expressa que autoriza a dedução da despesa com amortização de ágio, não há que se falar nessa renúncia fiscal. ü Assim, ao contrário do que defende o recorrente, a dedutibilidade na CSLL da despesa com a amortização de um ágio não é assegurada em face da ausência de norma que preveja a adição dessa rubrica, a despesa com a amortização de um ágio, mesmo dedutível para fins de IRPJ, não é dedutível para a CSLL porque não há previsão legal a autorizando. ü Como toda a espécie de renúncia fiscal, eventual dedução de uma despesa deve ser expressamente autorizada por lei, não pode ser realizada em face do seu silêncio. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Gerson Macedo Guerra, Relator CONHECIMENTO Com relação à admissibilidade do Recurso do Contribuinte, entendo não haver reparos a serem feitos no despacho e na decisão de agravo, de modo que dele conheço. Diante o questionamento da admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda pelo Contribuinte, fazse importante sua análise. Em relação à discussão acerca da multa qualificada, alega o Contribuinte a ausência de similitude fática entre o recorrido e os paradigmas. De fato, com relação ao acórdão 1101000.912 assiste razão ao Contribuinte. Neste caso, a operação analisada consubstanciase em operação de criação de ágio interno, gerado no âmbito de um grupo econômico, sem a ocorrência de pagamento pela suposta aquisição da participação. Fl. 4657DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.658 14 Por bem descrever essa operação, importante trazer o seguinte trecho do referido acórdão: " As autoridades fiscais promoveram a glosa das amortizações de ágio gerado internamente, no intervalo de 40 (quarenta) dias – entre 18/04/2005 e 31/05/2005 –, mediante criação de Holplan Participações S/A (Holplan), que incorporou as ações do capital social da autuada avaliadas a mercado (R$ 335.797.070,00), superior ao valor contábil de R$ 89.946.682,00, assim constituindo o ágio que passou a ser amortizado após a incorporação da Holplan pela autuada. Os autuantes expõem seus fundamentos acerca da inaceitabilidade do ágio gerado internamente do ponto de vista contábil, bem como afirmam a falta de propósito negocial, acrescentando que o laudo de avaliação foi feito por empresa criada apenas com esse intuito, assim concluindo:" Nesse contexto, de fato não há similitude fática, tampouco jurídica entre o caso julgado nesse paradigma e no presente. Desse modo, não conheço do Recurso da Fazenda com base em tal acórdão. A situação fática discutida no acórdão 1101000.899, por sua vez, de fato gera confusão. No relatório do referido acórdão, ao ser exposto trecho do TVF, há clara impressão que a autuação ocorreu pela identificação de criação de ágio interno, ou seja, originado de operação entre empresas do mesmo grupo econômico. Destaquese o seguinte trecho do TVF reproduzido no relatório: declara, ainda, a fiscalização: "do acima disposto, concluímos que a apuração do ágio ocorreu em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo. Concluímos também que a aquisição da LISTEL pela APENINA e MKV não se revestiu das formalidades necessárias, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária"; Entretanto, ao tratar da impugnação do contribuinte em seu relatório o Relator descreve uma operação em que terceiros, não residentes no Brasil, adquiriram participação em sociedade brasileira através de empresas aqui constituídas, com essa finalidade (chamada veículo). Mais claro ainda ficam os fatos no voto vencedor, da então Conselheira Edeli Pereira Bessa, o qual tomo a liberdade de transcrever o seguinte trecho: Interpreto a acusação fiscal de forma distinta do I. Relator, pois observo que a autoridade lançadora fez referência à Nota Explicativa à Instrução CVM nº 349, de 06/03/2001, destacando que operações desta espécie acabam por ensejar o reconhecimento de um acréscimo patrimonial se a efetiva substância econômica, mediante a criação de uma sociedade veículo que transfere da controladora original para a controlada o ágio pago na sua aquisição, e ao final do processo de Fl. 4658DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.659 15 incorporação, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL. Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator. Pois bem. Tanto no presente caso, como nesse segundo paradigma é possível identificar uma determinada sociedade aportando capital em sociedade(s) holding(s), que posteriormente adquire(m) a participação societária de terceiros, com ágio e, após tal aquisição é incorporada pela sociedade adquirida, que passa a aproveitar fiscalmente o ágio. Assim sendo, entendo que há aqui a identidade fática requerida para o conhecimento do Recurso. Quanto à identidade jurídica, é bem verdade que no julgamento do paradigma não se entrou no mérito da argumentação trazida no presente acórdão recorrido no sentido de vício de causa não ser considerado sonegação ou fraude. Porém, apesar de não ter sido discutido o argumento especificamente, o fato é que uma situação fática muito semelhante à presente foi analisada e entendeuse presentes os elementos configuradores das hipóteses em que se admite a qualificação da multa de ofício, enquanto que no presente caso entendeuse de forma distinta, pela ausência dos referidos elementos. Portanto, vejo divergência de interpretação da legislação. Importante frisar que não entendo que o conhecimento do Recurso trará a necessidade de revolver os fatos do caso, questão vedada a esse colegiado. Na verdade, entendo que a discussão gira em torno do critério jurídico de análise dos fatos, não os fatos em si. Nesse contexto, entendo que merece ser conhecido o Recurso da Fazenda. Fl. 4659DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.660 16 Quanto à segunda matéria, inaplicabilidade da multa pelo não recolhimento integral das antecipações mensais, alega o contribuinte que não há a divergência entre o acórdão recorrido e os acórdãos 1202000.964 e 1302001.080. Isso porque, constituiu premissa para o entendimento exarado em ambos os casos paradigmáticos o fato de as bases de cálculo das multas isolada e de ofício não se justaporem. Por outro lado, a decisão recorrida afastou a multa isolada sobre as estimativas, pois no caso em questão, considerando o encerramento do período de apuração, a base de cálculo aplicada à multa pelo não pagamento de tributo (multa de ofício) equivale àquela da multa isolada, não restando quaisquer diferenças devidas a título de estimativas. Pois bem. Da análise do acórdão paradigma nº 1202000.964 é possível perceber que ali analisouse duas teses: (i) a possibilidade de lançamento da multa isolada após o encerramento do anocalendário; e (ii) a exigência em conjunto da multa isolada e da multa de ofício. É o que se extrai do seguinte trecho do voto: A recorrente alega que a multa isolada sobre a falta de recolhimento de estimativa não poderia ser exigida após o fim do período anual, quando já se conhece o lucro real; e que não poderia haver a exigência de multa isolada e multa de oficio de 75% exigida juntamente com o tributo, sob pena de haver cumulação de penalidades em decorrência do mesmo fato jurídico. Sem razão, como se demonstrará. É bem verdade que se menciona no voto a diferença entre a base de cálculo da multa isolada e da multa de ofício. Essa menção ocorreu ao se tratar, em tese, das diferentes formas de apuração da antecipação do imposto e do imposto em si. Logo, não se estava discutindo que no caso houve diferença entre a base da multa de ofício efetivamente aplicada e a multa isolada também efetivamente aplicada. Vejamos a transcrição do referido trecho: Entendo que não há que se confundir a base de cálculo da multa isolada e a base de cálculo de eventual multa de ofício, já que, em caso de opção pela sistemática das estimativas, o tributo não é apurado trimestralmente, mas anualmente, e a base de cálculo da multa isolada é a estimativa mensal calculada a partir da receita bruta. A multa de ofício, por sua vez, incide sobre o imposto ou contribuição efetivamente devidos ao final do período de apuração. Da leitura acurada do voto, percebese que o que restou ali decidido foi pela possibilidade de se exigir multa de isolada após o encerramento do anocalendário e pela possibilidade de se exigir multa isolada em conjunto com multa de ofício, por penalizarem condutas distintas. Para demonstrar tal conclusão vale a transcrição do seguinte trecho do voto: Ademais, a legislação possibilita o não recolhimento de antecipação, desde que apresentado o balancete mensal que comprove que as antecipações recolhidas superam o valor do tributo até aquele momento apurado, o que não implica dizer que a multa isolada prevista no art. 44, inciso II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96 não é devida após o encerramento do período. A determinação legal é clara nesse sentido, ao reafirmar que a multa é devida “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou Fl. 4660DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.661 17 base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente”. Em outras palavras, a regra é clara: o descumprimento do dever de antecipação deve ser sancionado na forma da lei, independentemente do valor do imposto ou contribuição calculada ao final do exercício, ou mesmo da existência de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa. Fica ressalvada, apenas, a hipótese de apresentação de balancetes de suspensão ou redução que demonstrem que o valor pago já seria maior do que o devido, o que não se verificou no presente caso. Percebam que expressamente se mencionou que a sanção pela inobservância das regras de antecipação dos tributos deve ser imposta independentemente do valor do imposto ou contribuição calculados no fim do período de apuração. Ou seja, engloba qualquer hipótese, inclusive quando tributos e antecipações são equivalentes. No presente caso, a Turma a quo entendeu ser incabível a aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do anocalendário e da multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo anocalendário. A justificativa para tal conclusão foi que o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da execução da infração. Como as estimativas caracterizam meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significaria dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato, qual seja, o descumprimento de uma obrigação principal de pagar tributo. A meu ver há divergência entre as decisões, enquanto no caso paradigma entendeuse tratar de duas condutas infracionais, no presente caso entendeuse tratar de uma etapa de uma conduta infracional, qual seja a falta de pagamento do tributo. Logo, entendo que deve ser conhecido o Recurso da Fazenda também nesse ponto. MÉRITO A) RECURSO DO CONTRIBUINTE A.1) POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO EM OPERAÇÕES COM EMPRESA VEÍCULO No entender da fiscalização a grande razão a justificar a invalidação da amortização fiscal do ágio realizada pelo Contribuinte em questão foi a ausência de propósito negocial na criação de empresa holding, cujo único objetivo de nascimento foi de servir como meio para cumprimento de requisito legal para aproveitamento fiscal do ágio, mediante incorporação de sociedades. Penso que não assiste razão à fiscalização nessa interpretação dos fatos e das normas em análise. Fl. 4661DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.662 18 Em minha concepção o instituto doutrinário chamado propósito negocial vem sendo indiscrimidamente utilizado pelas fiscalizações, sem se observar os pormenores de cada situação. O propósito negocial, cuja discussão no Brasil foi inicialmente atribuída ao Professor Marco Aurélio Greco, teve seus contornos delimitados, com o fito de tratar qualquer operação que tivesse como objetivo principal a economia de tributos como inoponível ao fisco, admitindose a desconsideração de seus efeitos e a consequente cobrança dos tributos. Penso que essa posição deve ser vista com ressalvas, principalmente ao se considerar que essa teoria é oriunda de países da comon law. Um exemplo clássico que entendo que essa doutrina deve ser reavaliada é no caso de operações societárias que admitem a utilização fiscal do ágio. A possibilidade de amortização fiscal do ágio gerado por rentabilidade futura, após absorção de patrimônio de uma sociedade por outra, mediante incorporação, fusão ou cisão, inclusive da investidora (chamada operação reversa), surgiu em nosso ordenamento jurídico com o advento da Lei 9.532/97, artigos 7º e 8º, abaixo transcritos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. Fl. 4662DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.663 19 Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Referida Lei veio ao mundo jurídico num contexto histórico de privatizações ocorridas no país. Como amplamente divulgado na época em que publicada a norma, o objetivo da permissão contida em seu inciso III, de amortização do ágio gerado com base em rentabilidade futura, era o de incentivar a aquisição de empresas públicas e sociedades de economia mista pelos investidores privados. Logo, no cálculo do retorno de seu investimento, no âmbito de sua análise de viabilidade, os investidores já contavam com o benefício fiscal. E nesse contexto, tal norma é tida como indutora de comportamentos dos contribuintes, na medida em que incentivou as operações de aquisições de empresas públicas, bem como as aquisições de participações em âmbito privado, tanto por investidores não residentes, que se interessaram enormemente por um mercado em recente abertura, como por investidores residentes no Brasil. E é aí que a teoria do propósito negocial deve ser repensada, afinal, como um investidor não residente poderia se valer de tal incentivo, sem se fazer presente no país através de uma sociedade aqui residente? Como sociedades nacionais reguladas por órgãos específicos poderiam usufruir do incentivo diante de proibição legal de incorporação de sociedades com outras atividades? Ora, excluir a possibilidade dessas pessoas e possibilitar outras a terem benefício fiscal seria ferir a isonomia. Logo, essas e outras sociedades tiveram que planejar a forma como seria possível investir no país e aproveitar o incentivo da amortização do ágio, nas mesmas condições que sociedades nacionais sem restrições assim o poderiam. Foi nesse contexto que se utilizaram de sociedades holdings, que lhes permitia organizar a etapa pré aquisição, bem como posteriormente se valer do incentivo de amortização fiscal do ágio. Tais sociedade foram informalmente denominadas "empresas veículo". Mas a questão que se põe é: a criação de empresas veículos para utilização de incentivos fiscais é um ato de evasão fiscal ou é lícita a economia fiscal mediante planejamento realizado previamente à ocorrência do fato gerador do tributo e estimulado por norma legal? Em minha concepção, mesmo dentro da teoria do propósito negocial a economia de tributos é permitida, desde que realizada mediante atos e negócios lícitos. E para mim não há qualquer ilicitude em se criar uma sociedade, efetuar sua capitalização, adquirir participação societária de terceiros e, posteriormente realizar as operações societárias induzidas pela lei para se obter a economia de tributos. Fl. 4663DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.664 20 Economia de tributos é sim algo legitimamente objetivado pelos empresários, que buscam a maximização de lucros em seus negócios, desde que obtida mediante atos e negócios lícitos. O negócio jurídico pretendido, qual seja a aquisição de participação societária de fato ocorreu, ou seja, não há que se falar em simulação, seja ela absoluta, seja ela relativa. E aliese a isso, no caso de ingresso no país de sociedades não residentes, como o presente, o objetivo de explorar o mercado brasileiro e outros vizinhos, eventualmente. Não há como negar que o principal interesse de empresas multinacionais é a exploração de diversos mercados ao redor do mundo e, acessoriamente, havendo a possibilidade, de maximização de lucros através de utilização de incentivos fiscais, assim proceder. Sobre a legitimidade da utilização de "empresas veículos" para fins de amortização de ágio sabias foram as palavras do Conselheiro Marcelo Cuba Netto, proferidas no acórdão 1201001.267, que abaixo tomo a liberdade de transcrever: São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii) emprego de empresa veículo. Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a autuada. As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA nº 10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital. As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem emprestando aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginarse que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos. Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentarse uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de Fl. 4664DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.665 21 "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastarse, de pronto, a autuação. Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria. Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento. Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Pois bem, quanto a este argumento devese ter em conta que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97). E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei nº 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão nº 120100.689). Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não Fl. 4665DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.666 22 poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica). A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou viceversa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento. A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor". Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro investidor". Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No caso dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida. Por tais razões, entendo que o ágio gerado no presente caso o foi de forma legítima. Fl. 4666DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.667 23 A.2) POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO NA BASE DA CSLL Decidiu a Turma a quo que para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, é vedada a amortização do ágio contabilizado com um item do ativo diferido, na conformidade do § 2º, "a", do artigo 7º, da Lei nº 9.532/97, por não se tratar de despesa intrinsecamente relacionada com a produção ou comercialização de bens ou serviços. Tal decisão fundouse na suposta vedação contida no artigo 13, III, da Lei 9.249/95, conforme se pode depreender do seguinte trecho do voto do Relator: Assim sendo, cumpre investigar se seria possível considerar como dedutível a amortização de um item do ativo diferido, contabilizado a título de ágio exclusivamente por determinação da regra contida no § 2º, "a", do artigo 7º, da mesma Lei nº 9.532/97. Para isso, há que se invocar o comando que consolidou a questão da dedutibilidade em matéria de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, o artigo 13 da Lei nº 9.249/95: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: (...) III de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços; (grifei) Tratase, assim, de uma vedação de caráter geral, aplicável no caso presente à CSLL, na medida em que não se pode considerar que a amortização do item do ativo diferido, contabilizado como condição de aproveitamento de um benefício fiscal, seja intrinsecamente relacionado com a produção ou comercialização de bens ou serviços. Pois bem. Como já me pronunciei em outras ocasiões, não concordo com esse posicionamento. Avaliando a exceção contida na parte final do inciso III, do artigo 13 em questão vejo a permissão para a dedução das despesas de amortização de ágio na base de cálculo da CSLL, inclusive na ausência de operação societária exigida para amortização no âmbito do IRPJ. Penso que o ágio gerado na aquisição de um investimento tem sim intrínseca relação com a produção ou comercialização de bens ou serviços. Ora, não se pode discutir que o adquirente de participação societária busca, com a operação de aquisição, ingressar ou ampliar sua participação no mercado em que a sociedade adquirida atua. Esse nicho pode ser o mesmo que o do adquirente ou não. Mas Fl. 4667DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.668 24 dúvida não há de que a empresa adquirida realiza a produção ou comercialização de bens ou serviços. Assim sendo, o ágio tem relação direta com a produção ou comercialização de bens ou serviços. Logo, dedutível da base da CSLL. É por essa razão que o ágio pago pela rentabilidade futura deve contabilmente ser contraposto com o rendimento esperado, por respeito ao regime de competência. É isso que determina a Instrução CVM 247/96: Art. 14. O ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição ou subscrição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou. § 2º O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada, referido no parágrafo anterior, deverá ser amortizado da seguinte forma: a) o ágio ou o deságio decorrente de expectativa de resultado futuro – no prazo, extensão e proporção dos resultados projetados, ou pela baixa por alienação ou perecimento do investimento, devendo os resultados projetados serem objeto de verificação anual, a fim de que sejam revisados os critérios utilizados para amortização ou registrada a baixa integral do ágio; e Mesmo com a incorporação da investida ou da investidora a amortização do ágio deve ser deduzida da base da CSLL, pois o ágio registrado assume característica de despesa préoperacional, devendo, então, ser contraposto com a receita de venda ou prestação de serviços correlatos. Logo, vejo que há permissão legal para a amortização fiscal do ágio da base da CSLL. Portanto, voto DAR provimento ao recurso do Contribuinte. B) RECURSO DA FAZENDA NACIONAL B.1) DESQUALIFICAÇÃO DA MULTA No presente caso, para qualificar a multa de ofício a fiscalização entendeu que o Contribuinte agiu com objetivo de provocar um juízo errôneo por parte da autoridade fiscal, conforme se pode depreender da seguinte passagem do TVF: Fl. 4668DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.669 25 A turma a quo, entendeu que a aplicação da multa em valor duplicado pela fiscalização não foi correta. Para os julgadores as operações analisadas nos presentes autos não foram tidas como simuladas ou inexistentes, sendo que a conduta do Contribuinte apenas impede a dedução fiscal do ágio, mas não autoriza a qualificação da penalidade. Vale aqui a transcrição do respectivo trecho do voto do relator: Portanto, a qualificação (duplicação) da multa não decorre de nova infração. Ela surge quando a falta de pagamento ou recolhimento, a falta de declaração ou a declaração inexata estiver associada a uma das condutas típicas definidas como sonegação, fraude ou conluio. Tais condutas supõem a inequívoca constatação de dolo, elemento essencial do tipo, no seu mais puro sentido penal. Nas palavras de Marco Aurélio Greco: Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável, não se trata de caso regulado pelo § 1º do artigo 44, mas de divergência na qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude e da sonegação a que se referem os dispositivos para os quais o § 1º remete. A fraude penal não se confunde com a fraude à lei (ou fraude civil) acima invocada. Nesta última, o contribuinte enquadra sua conduta numa norma, mas vem o Fisco e o faz em outra. É um problema de qualificação jurídica. Por sua vez, a fraude penal, assim como a sonegação, são condutas típicas do direito penal também caracterizadas como crimes contra a ordem tributária (artigos 1º e 2º, I, da Lei nº 8.137/90). Tanto é que o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 ressalva a aplicação de outras penalidades criminais. Fl. 4669DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.670 26 Quanto à sonegação, não há dúvidas. Só se concretiza depois de ocorrido o fato gerador da obrigação tributária. Isso porque sua hipótese prevê uma conduta voltada para impedir ou retardar o “conhecimento”, pelo Fisco, “da ocorrência do fato gerador” ou “das condições pessoais de contribuinte”. A fraude, por outro lado, suscita mais dúvidas. A redação do artigo 72 da Lei nº 4.502/64 pode ser dividida em duas partes. Na primeira parte, temse as condutas de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. “Impedir ou retardar” é diferente de “não realizar”. Nos casos de planejamentos tributários, o contribuinte julga que sua conduta é alcançada por outro enquadramento legal e não pela hipótese do fato gerador. Como ensina Marco Aurélio Greco, essa parte do dispositivo legal tem sua aplicação restrita às situações em que “tiverem sido realizados atos que, substancialmente, representem o núcleo da definição do fato gerador, de modo que a sua ‘ocorrência’ seja mera etapa subsequente, e quase que inexorável, a introdução pelo contribuinte (ou outrem) de atos ou omissões que não permitam o aperfeiçoamento daquele fato gerador que iria ocorrer”. Afinal, só se impede ou se retarda algo que está em curso. Na segunda parte, quando há alusão a excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador, novamente, temse condutas que só se concretizam depois que este tenha ocorrido. É que só se pode excluir ou modificar algo que já exista. Há poucas linhas, firmouse que o conceito de simulação pode ser orientado pelo vício de vontade ou pelo vício de causa. São duas situações claramente distintas. Na simulação por vício de vontade, há o requisito do falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes declaram algum aspecto que seja falso, portanto, uma vontade aparente ou simulada (simulação absoluta), ou algum aspecto que tem por objeto encobrir outro de natureza diversa, portanto, uma vontade aparente ou simulada que encobre uma vontade real ou dissimulada (simulação relativa ou dissimulação). Tratase, com efeito, das hipóteses em que se concretizam condutas como a sonegação ou a fraude penais. Estamos fora do campo dos planejamentos tributários propriamente ditos. Por outro lado, na simulação por vício de causa, situações em que se verificam os planejamentos tributários inoponíveis ao Fisco, inexistem condutas maculadas pelo falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes deixam às claras as formas jurídicas empregadas. No presente caso, a fiscalização sustenta a qualificação da multa com base na imputação de conduta dolosa ao planejamento tributário engendrado. Mas, não aponta qualquer falseamento ou manipulação de aspectos relevantes nessa situação. Fl. 4670DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.671 27 Nada obstante, como já exposto, se isso não aconteceu, não posso concordar com a qualificação da conduta nas figuras da sonegação ou da fraude penais. A aquisição de participação societária pela empresa veículo está maculada pelo vício da causa. Mas daí não decorre que houve falsidade material na sua execução. Muito menos que houve conduta concretizada após a ocorrência do fato gerador (sonegação ou segunda parte da fraude) ou conduta concretizada no iter formativo do fato gerador (primeira parte da fraude). Por tais razões, afasto a qualificação das multas aplicadas. Penso que bem decidiu a Turma em relação à não qualificação da multa. Penso que as condutas passíveis de serem enquadradas como fraude, nos termos do artigo 72, da Lei 4.502/64 são aquelas eivadas de dolo, pautadas em ações ou omissões que visem ocultar fatos ocorridos ou simular a ocorrência de fatos inexistentes, bem como na falsificação de informações. No presente caso não se põe em questão a efetiva ocorrência da compra de participação societária, bem como o pagamento do preço respectivo. Também não se põe em dúvida o valor efetivo do negócio realizado, o que demonstra que ágio de fato houve. Em minha concepção o instituto doutrinário chamado propósito negocial vem sendo indiscrimidamente utilizado pelas fiscalizações, sem se observar os pormenores de cada situação. O propósito negocial, cuja discussão no Brasil foi inicialmente atribuída ao Professor Marco Aurélio Greco, teve seus contornos delimitados com o fito de tratar qualquer operação que tivesse como objetivo principal a economia de tributos como inoponível ao fisco, admitindose a desconsideração de seus efeitos e a consequente cobrança dos tributos e multas. Penso que essa posição deve ser vista com ressalvas, notadamente na presente hipótese em que o Contribuinte é induzido à organizar seu investimento através de uma sociedade brasileira, para competir em condições de igualdade com outros Contribuintes. E é aí que a teoria do propósito negocial deve ser repensada, afinal, como um investidor não residente poderia se valer de tal incentivo, sem se fazer presente no país através de uma sociedade aqui residente? Como sociedades nacionais reguladas por órgãos específicos poderiam usufruir do incentivo diante de proibição legal de incorporação de sociedades com outros propósitos? E mais, como sociedades já atuantes no país, em determinado seguimento, que procuram ganhar mercado através de ampliação de seu portifólio de produtos e serviços, sem que tenha que integrar esse novo negócio numa mesma personalidade jurídica, poderiam aproveitar o nenefício. Logo, essas e outras sociedades tiveram que planejar a forma como seria possível investir e aproveitar o incentivo da amortização do ágio, nas mesmas condições que sociedades sem restrições assim o poderiam. Fl. 4671DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.672 28 Nesse contexto, penso que a economia de tributos é argumento válido para suportar o propósito negocial da operação. Importante perceber que no presente caso, houvesse a empresa estrangeira sido incorporada pela brasileira a amortização do ágio não seria contestada. Logo não há que falar sequer em dissimilação no presente caso, já que o negócio supostamente dissimulado teria os mesmos efeitos tributários do negócio realizado. Por essas razões, entendo ser descabida a aplicação da multa qualificada, nos termos do artigo 44, §1º, da Lei 9.430/96. Nesse contexto, voto por negar provimento ao Recruso da Fazenda Nacional, quanto à essa matéria. B.2) APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA Com relação ao mérito da multa isolada, entendo que merece reforma o Acórdão a quo. Primeiro, porque temos duas punições para duas condutas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento antecipado sobre bases estimadas. Segundo, porque a tese de que as multas isolada e de ofício, no presente caso, estariam incidindo sobre a mesma base, também, não deve prosperar, seja porque as bases não são idênticas, seja porque, ainda que idênticas, o bis in idem só ocorreria se as duas sanções fossem aplicadas pela ocorrência da mesma conduta, o que já ficou demonstrado que não ocorre. Terceiro, porque considerando que a multa isolada é devida ainda que o Contribuinte apure prejuízo fiscal, ela é devida mesmo após encerrado o período de apuração. Nesse contexto, adoto como razões de decidir, mutatis mutandis, o voto do Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, proferido no acórdão 1302001.080, que ouso transcrever: Das condutas infracionais diferentes Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressaltese que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal Fl. 4672DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.673 29 sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei nº 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. Temos, então, duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas também diferentes. O art. 44 da Lei no 9.430/96 (na sua redação vigente à época do lançamento) já albergava várias normas, das quais vale pinçar as duas sub examine: a decorrente da combinação do inciso I do caput com o inciso I do § 1o aplicável por falta de pagamento do tributo; e a decorrente da combinação do inciso I do caput com o inciso IV do § 1º – aplicável pela não observância das normas do regime de recolhimento por estimativa. Ora, a norma prevista da combinação do inciso I do caput com o inciso I do § 1o do art. 44 jamais poderia ser aplicada pela falta de recolhimento do IRPJ sobre a base estimada, então, como se falar em consunção, para que esta absorva a norma prevista da combinação do inciso I do caput com o inciso IV do mesmo § 1º. Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos expendidos no acórdão recorrido, os quais concluem que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, alem dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnêleão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondose igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Fl. 4673DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.674 30 Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Das diferentes bases para cálculos das multas A tese de que as multas isolada e de ofício, no presente caso, estariam incidindo sobre a mesma base, também, não deve prosperar, seja porque as bases não são idênticas, seja porque, ainda que idênticas, o bis in idem só ocorreria se as duas sanções fossem aplicadas pela ocorrência da mesma conduta, o que já ficou demonstrado que não ocorre, se não vejamos. A multa isolada corresponde a um percentual do IRPJ calculado sobre a base estimada, na qual o valor das despesas e custos decorrem de uma estimativa legal, ou seja, o legislador quando determina a aplicação de um percentual sobre a receita bruta, para o cálculo da base estimada, está, em verdade, estimando custos e despesas. A multa de ofício, in casu, corresponde a um percentual sobre o IRPJ calculado sobre o lucro real, na qual se leva em conta as despesas e custos efetivamente incorridos. Em suma, se a base estimada difere do lucro real, se são valores distintos, inclusive com previsões legais distintas, os impostos delas resultantes são também valores distintos e, consequentemente, as multas ad valorem que incidem sobre elas, também, são valores que não se confundem. Todavia, ainda que as multas isolada e de ofício fossem calculadas sobre o IRPJ incidente sobre a mesma base de cálculo, isso não significaria um bis in idem, pois, como já asseverado acima, a ocorrência de uma infração não importa necessariamente na ocorrência da outra, o que torna irrefutável que as infrações decorrem de condutas diversas. O contribuinte pode ter recolhido todo o IRPJ devido sobre a base estimada em cada mês do anocalendário e não recolher a diferença calculada ao final do período, ficando sujeito assim a multa de ofício, mas não a multa isolada. Ao contrário, pode deixar de recolher o IRPJ sobre a base estimada, mas pagar, ao final do ano, todo o IRPJ sobre o lucro real, hipótese na qual só ficará sujeito à multa isolada. A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, Fl. 4674DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.675 31 V do CTN, não cabendo ao intérprete questionar se a dosimetria aplicada em tal e qual caso é adequada ou excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que está expressamente vedado pela Súmula CARF nº 2. Da redação original do art. 44, § 1º, IV, da Lei 9430/96 Aditese ainda, que o legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do § 1º do art. 44, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do ano, deixando claro, assim, que: a) primeiro, que estava se referindo ao imposto ou contribuição calculado sobre a base estimada, já que em caso de prejuízo fiscal e base negativa, não há falar em tributo devido no ajuste; e b) segundo, que o valor apurado como base de cálculo do tributo ao final do ano é irrelevante para se saber devida ou não a multa isolada; e c) terceiro, que a multa isolada é devida ainda que lançada após o encerramento do anocalendário, já que pode ser lançada mesmo após apurado prejuízo fiscal ou base negativa. Da negativa de vigência de lei federal Peço vênia aos meus pares, para expressar minha profunda discordância com as referidas posições adotadas por este Colegiado: Entendo que tais posicionamentos têm, em verdade, por via oblíqua, negado vigência a uma lei federal, pois afrontam literalmente o disposto nos art. 2º e 44, § 1º , IV, da Lei no 9.430/96 (vigente à época do lançamento) e no art. 35 da Lei 8.981/95. É demais imaginar que se coaduna com os mais comezinhos princípios do direito a permissão dada ao contribuinte, por tais decisões, para, em janeiro de um determinado anocalendário, decidir se obedece ou não o art. 2º e segs. da Lei no 9.430/96. Em outras palavras, os referidos posicionamentos deste Colegiado desnaturam a norma tributária tornandoa uma norma facultativa, já que a sua não observância não traz, à luz de tais posicionamentos, qualquer consequência jurídica. Nesse contexto, voto por dar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, para manutenção da multa para períodos de apuração ocorridos após a alteração da Lei 9.430/96, pela MP 351/07, convertida na Lei 11.488/07, ou seja, períodos de apuração ocorridos de 2007, inclusive, em diante. Nesse contexto, voto por dar parcial provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, para entender como válida a cobrança da multa isolada. (assinado digitalmente) Gerson Macedo Guerra Fl. 4675DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.676 32 Voto Vencedor Conselheiro André Mendes de Moura, Redator designado. Não obstante o substancioso voto o I. conselheiro, peço vênia para discordar em relação ao mérito, sobre as matérias: despesa de amortização de ágio utilização de holding (“empresa veículo”) detida por investidor estrangeiro para amortização do ágio recurso especial da Contribuinte; qualificação da multa de ofício recurso especial da PGFN; repercussão da glosa de despesa de amortização de ágio na Base de Cálculo da CSLL recurso especial da Contribuinte. Passo ao exame. I Despesa de Amortização de Ágio RE da Contribuinte Para a devida apreciação da matéria despesa de amortização de ágio utilização de holding (“empresa veículo”) detida por investidor estrangeiro para amortização do ágio, propõese, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Podese entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratandose de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Interessante é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotandose os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondose que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considerase para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, temse, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre Fl. 4676DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.677 33 o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decretolei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidouse a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como darseia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautouse pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteouse pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondose a um conjunto de regras detalhadas Fl. 4677DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.678 34 baseadas em aspectos de ordem escritural 1. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídicotributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinhase a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Tratase, portanto, de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extinguese a companhia: I pelo encerramento da liquidação; II pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Podese dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 1 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31. Fl. 4678DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.679 35 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, tratase de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 25, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 33, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplicase quando a investidora e a investida transformaremse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Fl. 4679DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.680 36 Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do DecretoLei nº 1.598, de 1977: Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada períodobase; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de Fl. 4680DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.681 37 mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 2. Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagandose ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 3, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI4 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de 2 Ver Acórdão nº 1101000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 3 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 4 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 4681DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.682 38 dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiramse as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 5 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anoscalendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebese que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegouse a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. 5 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 4682DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.683 39 E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplicase apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 21, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 23, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio Fl. 4683DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.684 40 líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigemse ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Tratase precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração Fl. 4684DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.685 41 devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anoscalendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindose em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode darse por meio de despesa de amortização, mostrase pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (DecretoLei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontrase no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Fl. 4685DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.686 42 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 6. Percebese que a amortização constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. 6 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 4686DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.687 43 Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amoldase à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contratase um prestador de serviços, comprase uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaramse situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratamse de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindose uma construção artificial do suporte fático, consumarseia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Fl. 4687DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.688 44 Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebese claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. Fl. 4688DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.689 45 A conclusão é ratificada analisandose a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 7. Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utilizase de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucedese evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deuse pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontramse situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). 7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 4689DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.690 46 Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoase o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI8, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostrase clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. 8 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 4690DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.691 47 Verificase, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Tratase precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registrese que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindose da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deveser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localizase no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizouse em sua plenitude. Assim, passase para a etapa seguinte, o consequente ("B deveser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetuase o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determinase o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerandose tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontramse atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observase que a discussão mais relevante inserese precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Falase insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Fl. 4691DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.692 48 Podese dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostrase insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, referese a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Tratase da alienação do investimento VWCO, pela alienante VIF (sede na Holanda), para a adquirente MAN AG (sede na Alemanha). Em 16/03/2009, foi efetuada a transação. A MAN AG, investidora, valeuse de empresa "holding" situada no Brasil, MAN S/A, transferindo recursos para a aquisição da VWCO, no qual foi apurado ágio no montante de 2,5 bilhões de reais. Consolidouse estrutura societária no qual a MAN AG era controladora da MAN S/A, e a MAN S/A controladora da VWCO. Na sequência, 30/11/2009, a VWCO incorpora a MAN S/A, e passa a amortizar o ágio, porque entendeu a Contribuinte que se consumaria a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Fl. 4692DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.693 49 O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é a MAN AG que efetuou o aporte de recursos para aquisição do investimento (participação societária da Contribuinte) com pagamento de sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. Independente de a empresa estar localizada no Brasil ou no exterior (como é o caso concreto), fato é que deveria ter participado do evento de incorporação. Registrese que o fato de os recursos para aquisição do investimento terem passado de maneira efêmera pela MAN S/A ("holding" no Brasil) não lhe conferem a condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a MAN AG a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico). E, como visto, o evento de incorporação não contou com a participação da MAN AG, ou seja, não estava presente a pessoa jurídica investidora. O evento contou com a presença da MAN S/A ("holding", denominada "empresa veículo") e da VWCO (investimento). Na mesma medida, deixou de ocorrer a comunicação do patrimônio entre investidor e investida, razão pela qual não se consumou o aspecto material. O que se observa é que a utilização da empresa MAN S/A tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora (MAN AG) do evento de incorporação. Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deuse sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8·da Lei nº 9.532, de 1997. Tal aspecto já justifica na integralidade, por si só, a manutenção da autuação fiscal. Mas vale dizer que o caso em tela retrata, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente tópico). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. As transações ocorreram mediante utilização de empresa sem substância, de "prateleira", a MAN S/A. Vale transcrever excerto do voto da DRJ (efls. 3498): 129. As apurações feitas pela fiscalização demonstram que todas as etapas do processo foram antecipada e cuidadosamente planejadas, tendo sido constituída uma empresa veículo especificamente para permitir a amortização do ágio. Resta Fl. 4693DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.694 50 claro que as pessoas envolvidas nas operações, incluindo a impugnante, agiram com a intenção livre e consciente de se eximir da tributação, promovendo alterações contratuais apenas sob aspecto formal, sem qualquer propósito negocial. 130. As operações foram estruturadas de modo a criar artificialmente situações que se enquadrariam nos artigos 385 e 386 do RIR/99, possibilitando a amortização do ágio na impugnante. 131. O motivo primordial da incorporação da MAN S/A pela impugnante (MAN Ltda) e das etapas que a precederam, situase no campo tributário. A aquisição da empresa veiculo MAN S/A, antiga PRCSPE ("holding"), para a realização da aquisição e pagamento formal, com ágio, pelo controle da empresa operacional VWCO (atual MAN LTDA). Posteriormente, a MAN S/A foi incorporada pela empresa operacional MAN LTDA. Tudo isso apenas para fornecer uma aparência de conformidade ao direito, quando o contexto evidencia o fim prático a que o negócio se destinava: a internalização de um ágio transacionado entre empresas localizadas no exterior pago de fato pela sociedade MAN AG (alemã) à VIF (holandesa) e transferido para a subsidiária integral MAN LTDA (nacional) objetivando uma redução do pagamento de tributos através da posterior dedução da amortização desse ágio e a conseqüente capitalização da economia tributária alcançada. Os motivos extratributários alegados não são suficientes para afastar o fim a que o conjunto das operações realizadas visava, que era a dedução das despesas relativas à amortização do ágio. Portanto, deve ser mantida a autuação fiscal em relação ao ágio. A utilização de empresa intermediária (MAN S/A) afasta a possibilidade de atendimento dos aspectos pessoal e material da norma. Nesse sentido, devese negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. II Qualificação da Multa de Ofício RE da PGFN Em razão das operações descritas no tópico anterior, protesta a PGFN pelo restabelecimento da qualificação da multa de ofício (150%) imputado pela autoridade fiscal. Como já visto no item anterior, a utilização da MAN S/A, empresa sem substância, deuse de maneira deliberada para construir artificialmente a hipótese de incidência que permitiria o aproveitamento da despesa. Vale reproduzir excertos do Termo de Verificação Fiscal (efls. 3189/3140): No caso presente, a intenção das operações realizadas foi, claramente, o aproveitamento indevido do ágio nos resultados na MAN LTDA com a dedução dos encargos de amortização desse ágio, através de atos elaborados em curso espaço de tempo, os quais tiveram a função de distorcer o resultado fiscal Fl. 4694DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.695 51 que se daria naturalmente caso as partes não engendrassem elaborado planejamento. O que se verificou na prática acima exposta é que o contribuinte, de forma elaborada, buscou uma construção artificial e que teve como intuito dificultar a análise por parte da fiscalização do real motivo para a reorganização societária. (...) A fiscalizada, ao formalizar seus registros contábeis, societários e fiscais de forma a dar uma aparência de correção ao montante do ágio amortizado tributariamente, pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda. Age, portanto, com dolo (...) O plus na conduta é evidente, com eventos mediante utilização de empresa artificial e em breve lapso temporal, ultrapassando o tipo objetivo da norma tributária. Não se trata de mero descumprimento do dispositivo legal. Verificase a presença dos elementos cognitivo e volitivo, consumandose o dolo, cuja definição é apresentada com clareza por CEZAR ROBERTO BITENCOURT9: O dolo, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo. Pela sua definição, constatase que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizála. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele. Sobre o elemento cognitivo, BITENCOURT 10 discorre com didática: Para a configuração do dolo exigese a consciência daquilo que esse pretende praticar. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada Sobre o elemento volitivo, são claros os ensinamentos 11: A vontade, incondicionada, deve abranger a ação ou omissão (conduta), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente. Presentes, sem sombra de dúvidas, os elementos volitivo e cognitivo. Flagrante se mostra o dolo. Cabe, portanto, ser restabelecida a qualificação da multa de ofício. 9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, volume 1, 11ª ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 267. 10 BITENCOURT, 2007, p. 269. 11 BITENCOURT, 2007, p. 269. Fl. 4695DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.696 52 Assim, deve ser dado provimento ao recurso especial da PGFN. III Repercussão da Glosa de Despesa de Amortização de Ágio na Base de Cálculo da CSLL. RE da Contribuinte. Protesta a Contribuinte sobre a repercussão de glosa de despesa de amortização de ágio na Base de Cálculo da CSLL. Há que se buscar a interpretação sistêmica da legislação tributária, sob pena de incorrer em contradições. Toda a construção empreendida pelo Decretolei nº 1.598, de 1977, encontra se em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram tratados três momentos cruciais para o investidor, nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, respectivamente delineados: (1) o da aquisição do investimento, normatizandose a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, e (2) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3) e desfazimento do investimento. Em relação ao segundo momento (desenvolvimento do investimento), a interpretação integrada dos dois diplomas normativos consolidou a construção de sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. Isso porque, em se considerando estritamente os lançamentos contábeis, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. Por isso, determinouse que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida. É o que prescreve o art. 22 do Decretolei nº 1.598, de 1977, quando determina o procedimento a ser adotado pelo investidor ao final de cada exercício: o valor do investimento na data do balanço (...), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento. Caso tenha apurado resultado positivo, lançamento a débito na conta de investimento e a crédito em conta de resultado (receitas de equivalência patrimonial), com repercussão na base tributável. Tal repercussão é neutralizada logo no artigo seguinte (art. 23), ao predicar que a contrapartida do ajuste por aumento do valor de patrimônio líquido do investimento não será computada no lucro real (...). Assim, o crédito em conta de resultado seria excluído na apuração do lucro real. Com a criação da CSLL, a Lei nº 7.689, de 1988, discorreu sobre ajuste na base de cálculo para fins fiscais, e determinou pela exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido (art. 2º, § 1º, alínea "c", item 1). Fl. 4696DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.697 53 Restou, nesse momento, nítida, clara e transparente, a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos. A preocupação do legislador em compatibilizar a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mediante a operacionalização de ajustes no lucro líquido, é evidente. Portanto, não há nenhum sentido entender que, para as operações societárias relativas ao primeiro momento (aquisição do investimento) e o terceiro momento (desfazimento do investimento), poderseia aplicar um entendimento diferente daquele relativo ao segundo momento (desenvolvimento do investimento). Em relação ao terceiro momento (desfazimento do investimento), predica a norma que na alienação do investimento, o valor do ágio deverá ser considerado, na apuração da base de cálculo tributável (art. 25 e 33 do Decretolei nº 1.598, de 1977). E, em conexão indissociável com o segundo momento (desenvolvimento do investimento) e o terceiro momento (desfazimento do investimento), o primeiro momento (nascimento do investimento) trata da aquisição do investimento que, se for realizada com sobrepreço, implica na contabilização desse valor a maior em conta específica. É o que diz o art. 20 do Decretolei nº 1.598, de 1977, ao determinar nos incisos I e II que o custo de aquisição deveria ser desdobrado em (I) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (II) ágio ou deságio na aquisição. Por isso que, apesar da disposição no art. 25 do Decretolei nº 1.598, de 1977, ser no sentido de que as contrapartidas da amortização do ágio não seriam computadas na determinação do lucro real, não há nenhum sentido em se considerar que tal ajuste não se aplica para fins de apuração da Base de Cálculo da CSLL. Repito: o que se observa é a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Os motivos apresentados até o momento são suficientes para demonstrar que a glosa de despesa de amortização do ágio tem repercussão tanto para a apuração da base de cálculo do IRPJ quanto da CSLL. Contudo, caso ainda haja alguma contestação sobre tal entendimento, cabem considerações complementares. Não se pode esquecer que o ágio é despesa, submetida a amortização. Logo, encontrase a despesa do ágio submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, base legal para o art. 299 do RIR/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). Fl. 4697DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.698 54 § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Por sua vez, o art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, dispõe: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: (Grifei) A interpretação dada ao dispositivo pelo Conselheiro Marcos Pereira Valadão, no Acórdão nº 9101002.396, é didática e esclarecedora: Assim, o texto legal acima transcrito evidencia claramente o vínculo entre a apuração da base cálculo da CSLL e os referidos requisitos para a dedutibilidade de despesas, do contrário não faria nenhum sentido a ressalva contida no texto. Com efeito, se o texto diz que para uma determinada situação deve se aplicar "A" independentemente de "B", é porque "B" também é aplicável àquela mesma situação. Nessa perspectiva, as regras de dedutibilidade de despesas previstas no art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964, aplicamse tanto ao IRPJ quanto à CSLL. A redação do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, dispõe claramente sobre hipóteses de despesas indedutíveis tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, incluindo expressamente as situações previstas no art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964. Sendo a despesa de amortização de ágio submetida ao regramento geral das despesas operacionais, não há que se falar em ausência de previsão normativa para a sua adição à Base de Cálculo da CSLL. No mesmo contexto, encontrase a redação do art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995, mencionada pela autoridade fiscal: Art. 57. Aplicamse à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. Pela expressão normas de apuração entendese o cômputo do quantum tributável, o procedimento consistente em determinar a base de cálculo do tributo, mediante operações de soma e diminuição de valores. Ou seja, precisamente a discussão dos presentes autos. Pelo dispositivo, resta mais evidente que repercussão dos ajustes efetuados para apuração da base de cálculo do IRPJ para a CSLL. Nesse contexto, entendo não haver reparos ao procedimento adotado pela autoridade fiscal ao promover a glosa de despesa de amortização de ágio tanto para o IRPJ quanto para a CSLL. Fl. 4698DF CARF MF Processo nº 16561.720086/201306 Acórdão n.º 9101003.275 CSRFT1 Fl. 4.699 55 Portanto, deve ser negado provimento ao recurso especial da Contribuinte em relação à matéria. IV. Conclusão. Diante do exposto, voto no sentido de (i) negar provimento ao recurso especial da Contribuinte, e (ii) dar provimento ao recurso especial da PGFN. (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 4699DF CARF MF
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