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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9166932 #
Numero do processo: 10880.900929/2010-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2010 COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO VINDICADO. A compensação pressupõe a existência de direito creditório líquido e certo vindicado em suficiência para a extinção do débito, direito esse devidamente comprovado.
Numero da decisão: 3401-010.007
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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ÔNUS PROBATÓRIO DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO VINDICADO. A compensação pressupõe a existência de direito creditório líquido e certo vindicado em suficiência para a extinção do débito, direito esse devidamente comprovado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão n. 09-63.582 de lavra da 2ª Turma da DRJ/JFA, que por unanimidade de votos, decidiu julgar improcedente a manifestação de inconformidade, para não reconhecer o direito creditório postulado e não homologar a compensação em litígio. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 09 29 /2 01 0- 14 Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 No mérito, trata o presente processo do PER eletrônico nº 10255.05020.051109.1.7.04-7468, transmitido com objetivo de requerer a restituição de pagamento indevido ou a maior relativo ao DARF no valor de R$ 166.056,92, PA 30/04/2003. A matéria foi objeto de decisão proferida por intermédio do Despacho Decisório eletrônico, no qual a Delegacia de origem, após constatar a improcedência do crédito original informado no PER, não reconheceu o valor do crédito pretendido e decidiu indeferir a restituição. Regularmente cientificada da não homologação, a contribuinte protocolou suas manifestação de inconformidade de onde se extrai alguns trechos, abaixo transcritos, a fim de demonstrar a linha de defesa adotada: Ocorre que, devido a um erro de preenchimento, houve problemas na transferência de dados, fazendo-se necessária a retificação da DCTF com a sobre de valores pagos a maior pela contribuinte. ... Ademais, a compensação originou-se de sobra de valores de COFINS pago a maior e não retificado em DCTF, sendo certo que, persistindo a não homologação do PER/DCOMP apresentado, estará sendo a contribuinte obrigada a pagar tributos duplamente, em flagrante desrespeito a legislação pátria vigente. III - DA COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 111.1. Da Taxa SELIC No que pertine a taxa SELIC, utilizada pela Autoridade Administrativa para a composição do débito e correção da divida, a mesma é ilegal e inconstitucional, devendo ser melhor avaliada a premissa adotada no R. Acórdão ora combatido: "Não compete à autoridade administrativa declarar, reconhecer ou apreciar a argüição de inconstitucionalidade, pois, essa competência foi atribuida em caráter privativo ao Poder Judiciário...". ... Portanto, não deve lograr êxito, também, qualquer premissa de que as taxas de juros moratórios, nos casos de atraso no pagamento de tributos, não estão previstas no CTN, devendo ser aplicada, então, pela ausência, a taxa SELIC, até mesmo porque, as leis que simplesmente mencionam a Taxa Selic, NÃO são leis complementares, ou seja, ainda que — com muita boa vontade, é bom que se diga-se partisse da premissa que o dispositivo legal previsto no artigo 39, § 4°, da Lei 9.250/1995, criou a Taxa Selic, o que não ocorreu, posto que tal dispositivo somente menciona a aplicação da Taxa Selic, ainda assim referida lei é Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 ordinária, quando deveria ser complementar, como indicado pelo artigo 146 do CTN, até mesmo para preservar intacta a hierarquia das normas. ... 0 artigo 161, §1° do CTN possui força de lei complementar, estabelecendo que os juros serão de 1%, caso a lei não dispuser em contrário. Contudo, a lei ordinária não criou a taxa SEL1C, ditando simplesmente seu uso. III.2 - Da inaplicabilidade da Taxa SELIC como índice de atualização de débitos fiscais Apesar de toda a argumentação já lançada acerca da ilegalidade da aplicação da taxa SELIC para fins tributários, cumpre ainda informar, Ilustre Julgador, que a sua aplicabilidade como indice de correção de débitos previdenciarios não é prevista em lei, haja vista que a atualização dos débitos previdenciarios deve ser realizada com base na Lei n.° 8.213/91 e suas alterações posteriores, sendo que nesta legislação não se encontra nenhuma previsão de aplicação da Taxa Selic. ... III.3 - Da Ilegal Capitalização de Juros Vale dizer, Excelências, que a autoridade administrativa agrava ainda mais a sua ilicita conduta, haja vista que desanda na reiterada prática da capitalização de juros. Quanto ao assunto, apesar de provocados em sede da Impugnação apresentada, os Julgadores "a quo" quedaram-se inerte, provavelmente porque ao partir da premissa de que a taxa SELIC é legal também tem por legal a possibilidade da pratica de anatocismo. ... Digníssimos Julgadores, a carga tributária em nosso Pais é injusta e extorsiva! ... Por obvio, além da ilegal aplicação da Taxa de Juros Selic no débito sob foco, a Autoridade Administrativa agrava a sua ilicita conduta, haja vista que desanda na reiterada pratica da capitalização de juros ("anatocismo") na apuração dos valores que esta cobrando da Apelante, violando, desta maneira, inclusive o artigo 161 do Código Tributário Nacional que, apesar de prever o acréscimo de juros de mora, em momento algum permite a prática da capitalização de juros, não sendo licito à Administração Pública utilizar-se de parâmetros ou condutas que a lei expressamente não determina. Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 IV- DA ILEGALIDADE DA MULTA PROPOSTA ... Ademais, para fazer valer o seu objeto, a multa deve guardar proporcionalidade com a situação fática e com o próprio valor devido, o que lhe confere legalidade e eficácia, o que, no entanto, não ocorreu "in casu". Referido percentual NÃO É RAZOÁVEL, sendo dessa forma, flagrantemente CONFISCATORIO. ... E, não há que se falar que a vedação A atividade confiscatória da Administração Pública aplica-se tão somente ao valor principal do tributo, não exercendo função sobre a multa, visto o caráter sancionatório dessa última. IV.1 DA LEI 8383/91 Sendo assim, e considerando-se o fato de que a obrigação principal é indissociável, posto que sempre será uma "ação de dar", não há que se falar em efeito de confisco somente para o valor principal do tributo, mas sim para a obrigação principal tributária composta pelo valor principal, acrescido de juros e atualização. ... Assim, não é possível permitir que o fisco arrogue o direito de exigir multa que não encontra parâmetros com a situação econômica que o Pais atravessa, nem com o contexto social hoje visualizado, devendo ser afastada. ... PORTANTO, por mais que o percentual da multa aplicada tenha sido reduzida, a mesma não pode prevalecer no caso vertente, seja em vista de ter ocorrido na espécie a denúncia espontânea, através de GFIP's, conforme preceitua o art. 138 do CTN, seja pelo seu caráter confiscatório." Ao analisar a manifestação de inconformidade, a r. DRJ decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade em acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2010 Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE DCTF ANTERIOR À TRANSMISSÃO DA DCOMP. A compensação pressupõe a existência de direito creditório líquido e certo, direito esse evidenciado na DCTF anterior ou, no máximo, contemporânea à Dcomp. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a interessada apresentou Recurso Voluntário em que reitera os fundamentos de sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, relator O recurso voluntário é tempestivo, interposto por parte legítima e cumpre os requisitos formais de admissibilidade, motivo pelo qual dele passo a conhecer parcialmente, pelos motivos a seguir expostos. A parte que não merece ser conhecida se refere aos argumentos relativos à ilegalidade da multa, pautados em seu suposto caráter confiscatório e irrazoabilidade, em razão da incompetência deste e. CARF para declarar a inconstitucionalidade da norma tributária: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108- 06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Não conheço do Recurso Voluntário nessa parte. No mérito, a Recorrente não foi capaz de se desincumbir do ônus que lhe cabia de demonstrar o direito creditório. Nesse aspecto a decisão recorrida: Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 O caso dos autos trata de suposto pagamento indevido de crédito tributário constituído por declaração do próprio contribuinte: a DCTF. Nesses casos, a apuração de tributos é realizada na contabilidade do contribuinte, sendo seu valor informado à Administração Tributária por meio de DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), declaração que constitui confissão de dívida nos termos do artigo 5º, § 1º, do Decreto-lei nº 2.124/84, que dispõe que “o documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito“. Além de confessar o débito, nos valores constantes da DCTF, o contribuinte tomou a iniciativa de quitar parte desse débito via pagamento. Nesse caso, é incontestável que, segundo as informações constantes da DCTF apresentada pelo contribuinte, não há pagamento indevido que possa ser restituído, pois o mesmo foi totalmente alocado ao débito declarado como vemos abaixo: (...) Mesmo diante da constatação da ausência de excesso relativamente ao pagamento em discussão, a contribuinte limitou-se a , simplesmente, afirmar que existiria sobra de valores em relação ao DARF indicado como lastro creditório na DCOMP. Nada foi trazido, como, por exemplo, escrituração contábil ou quaisquer outros documentos fiscais hábeis e idôneos que demonstrassem a liquidez e certeza do direito creditório pretendido. No presente caso, somente a apresentação de documentos integrantes da escrituração contábil e fiscal da empresa poderiam comprovar o montante do tributo devido no período, e que, desta forma, o pagamento indevido efetuado em DARF daria ao interessado crédito passível de ser restituído. São os livros fiscais e contábeis, mantidos pelo contribuinte, os elementos capazes de fornecer à Fazenda Nacional conteúdo substancial juridicamente válido para a busca da verdade material. De acordo com o §11 do art. 74 da Lei n.º 9.430, 1996, aplica-se ao presente processo o rito estabelecido no Decreto nº 70.235, de 1972. Esse Decreto, com força de Lei, determina em seu art. 16 que a manifestação de inconformidade contenha as razões e provas que a interessada possua, sendo esse o momento processual para apresentação de tais provas. É assente na doutrina que direito líquido e certo é aquele cujos aspectos de fato possam ser comprovados documentalmente. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF) é firme nesse sentido, conforme exemplificam as seguintes ementas: “DIREITO CREDITÓRIO - RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 O sujeito passivo tem direito à restituição e/ou compensação de tributo pago/retido a maior que o devido em face da legislação tributária ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Entretanto, deve comprovar com documentos hábeis e idôneos o indébito efetivamente apurado. Recurso Voluntário Procedente em Parte (1º CC, 1ª Câmara, Rec. Voluntário nº 160140, Proc. nº 10283.001953/98-14, Rel. Valmir Sandri, Acórdão nº 101-97098, Sessão de 19/12/2008) COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. Compete ao contribuinte a apresentação de livros de escrituração contábil e fiscal e documentos hábeis e idôneos à comprovação do alegado sob pena de acatamento do ato administrativo realizado. (Acórdão 380302.491 – 3ª Turma Especial, Terceira Seção do CARF, processo administrativo 10467.902984/2009-88)” Por oportuno, transcreve-se, também, o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão nº 380302.491, anteriormente citado: “Observa-se que por entender suficiente à comprovação de seu direito, a contribuinte acostou aos autos apenas, copias de DARF, de DCTF e de DACON (originais e retificadores). Tais documentos, todavia, não evidenciam, de forma inequívoca, o direito ao pretendido indébito. Inexistindo provas técnicas, contábeis e jurídicas de que as operações não se realizaram ao arrepio da lei, há que ser acatado o ato administrativo realizado.” Sem a prova da existência do direito creditório não é possível alteração na decisão que indeferiu a restituição. Nesse aspecto, não há reparos a serem feitos na decisão recorrida. Em relação à aplicação da taxa Selic para atualização dos débitos federais, aplica- se a inteligência da Súmula CARF n. 4: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 Acórdão nº 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão nº 103-21239, de 14/05/2003 Acórdão nº 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão nº 105- 14173, de 13/08/2003 Acórdão nº 108-07322, de 19/03/2003 Acórdão nº 202-11760, de 25/01/2000 Acórdão nº 202-14254, de 15/10/2002 Acórdão nº 201-76699, de 29/01/2003 Acórdão nº 203-08809, de 15/04/2003 Acórdão nº 201-76923, de 13/05/2003 Acórdão nº 301- 30738, de 08/09/2003 Acórdão nº 303-31446, de 16/06/2004 Acórdão nº 302-36277, de 09/07/2004 Acórdão nº 301-31414, de 13/08/2004 No que concerne à capitalização da multa, aplica-se a súmula CARF n. 108: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: CSRF/04-00.651, de 18/09/2007; 103-22.290, de 23/02/2006; 103- 23.290, de 05/12/2007; 105-15.211, de 07/07/2005; 106-16.949, de 25/06/2008; 303-35.361, de 21/05/2018; 1401-00.323, de 01/09/2010; 9101-00.539, de 11/03/2010; 9101-01.191, de 17/10/2011; 9202-01.806, de 24/10/2011; 9202-01.991, de 16/02/2012; 1402-002.816, de 24/01/2018; 2202-003.644, de 09/02/2017; 2301-005.109, de 09/08/2017; 3302-001.840, de 23/08/2012; 3401-004.403, de 28/02/2018; 3402-004.899, de 01/02/2018; 9101-001.350, de 15/05/2012; 9101-001.474, de 14/08/2012; 9101-001.863, de 30/01/2014; 9101-002.209, de 03/02/2016; 9101-003.009, de 08/08/2017; 9101-003.053, de 10/08/2017; 9101-003.137 de 04/10/2017; 9101-003.199 de 07/11/2017; 9101-003.371, de 19/01/2018; 9101- 003.374, de 19/01/2018; 9101-003.376, de 05/02/2018; 9202-003.150, de 27/03/2014; 9202-004.250, de 23/06/2016; 9202-004.345, de 24/08/2016; 9202-005.470, de 24/05/2017; 9202-005.577, de 28/06/2017; 9202-006.473, de 30/01/2018; 9303-002.400, de 15/08/2013; 9303-003.385, de 25/01/2016; 9303-005.293, de 22/06/2017; 9303-005.435, de 25/07/2017; 9303-005.436, de 25/07/2017; 9303-005.843, de 17/10/2017. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário interposto para, na parte conhecida, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.007 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.900929/2010-14 Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
9161865 #
Numero do processo: 10715.724642/2013-28
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 31 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 11/06/2008, 16/06/2008, 17/06/2008 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 11/06/2008, 16/06/2008, 17/06/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES. MANTRA. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. As informações sobre cargas aéreas procedentes do exterior, no sistema MANTRA, prestadas fora do prazo e na forma estabelecidos na IN SRF nº 102/94, sujeita o transportador e/ ou agente de carga à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do art. 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos, é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 11/06/2008, 16/06/2008, 17/06/2008 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Numero da decisão: 3301-011.625
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antônio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (Suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 11/06/2008, 16/06/2008, 17/06/2008 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 11/06/2008, 16/06/2008, 17/06/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES. MANTRA. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. As informações sobre cargas aéreas procedentes do exterior, no sistema MANTRA, prestadas fora do prazo e na forma estabelecidos na IN SRF nº 102/94, sujeita o transportador e/ ou agente de carga à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do art. 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos, é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 11/06/2008, 16/06/2008, 17/06/2008 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 72 46 42 /2 01 3- 28 Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.625 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.724642/2013-28 MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antônio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (Suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ08 em São Paulo/SP que julgou improcedente a impugnação interposta contra o lançamento do crédito tributário referente à multa regulamentar pela não prestação tempestiva de informação sobre veículo e/ ou carga transportada. O lançamento teve como fundamento legal o artigo 37, § 1º; e artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Segundo consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a recorrente informou a destempo a desconsolidação das cargas referentes aos conhecimentos MAWB nº 04568652732; MAWB nº 04777227323; e, MAWB nº 02084799293. As informações sobre as cargas foram prestadas além das 2 (duas) horas do registro de chegada do veículo transportador no recinto alfandegado, determinadas no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Intimada da exigência da multa regulamentar, a recorrente impugnou-a, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: A interessada não legítima para constar no pólo passivo da obrigação tributária. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, nos termos do Acórdão nº 108-002.228, assim ementado: Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.625 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.724642/2013-28 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 MULTA ADUANEIRA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. Infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e”. O autuado deixou de prestar informação sobre carga no prazo estipulado pelo artigo 8º da Instrução Normativa SRF nº 102/1994. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso, requerendo a sua reforma para que seja cancelada a multa regulamentar, alegando em síntese: 1) em preliminar, a nulidade do lançamento, sob o argumento de equívoco jurídico pelo fato de afrontar a legislação aplicável ao caso concreto, uma vez que a autuação decorreu de suposto registro extemporâneo de cargas no Siscomex-Mantra, contudo tal conclusão é equivocada; e, 2) no mérito, discorreu longamente sobre: a) a natureza jurídica da obrigação de registro no Siscomex Mantra; b) a denúncia espontânea; c) a inexistência de dano ao Erário ou prejuízo ao controle aduaneiro; e, d) violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, concluindo, ao final que a obrigação de prestar informações no Siscomex-Mantra não é tributária e sim administrativa; no presente caso, ocorreu a denúncia espontânea nos termos do artigo 138 do CTN, tendo em vista que as informações, ainda que prestadas a destempo, ocorreram antes da lavratura do auto de infração; não houve prejuízos ao patrimônio público nem ao controle aduaneiro; e, a exigência da multa, no valor de R$40.000,00, implica conduta confiscatório, infringindo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; assim, dele conheço. 1) Preliminar de nulidade do auto de infração (lançamento) A suscitada nulidade sob o argumento de equívoco jurídico, pelo fato de o lançamento ter afrontado a legislação aplicável ao caso concreto, não tem amparo legal. O auto de infração somente seria nulo se tivesse sido lavrado por pessoa incompetente ou sem fundamentação legal, conforme dispõe o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 59, inciso I: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; (...). Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No presente caso, o auto de infração em discussão foi lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal (RFB), servidor competente para exercer fiscalizações externas de pessoas jurídicas e, se constatadas faltas na apuração do cumprimento de obrigações tributárias, por parte Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.625 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.724642/2013-28 da fiscalizada, tem competência legal para a sua lavratura, com o objetivo de constituir o crédito tributário por meio do lançamento de ofício. Do seu exame, verificamos que todos os requisitos estabelecidos no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, foram observados. Ao contrário do entendimento da recorrente, a prestação de informações, a destempo, sobre a desconsolidação de carga proveniente do exterior, na forma e prazo estabelecidos pela RFB, constitui infração à legislação aduaneira e sujeita o agente de carga à multa regulamentar nos termos do inciso IV, alínea “e” do art. 107, do Decreto-lei nº 37/66, c/c o artigo 37, deste mesmo decreto, conforme consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento. 2) Mérito. 2.1) Multa regulamentar O lançamento da multa regulamentar e, consequentemente, da sua exigência, teve como fundamento legal o artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, que assim dispõe: - Decreto-lei nº 37/66: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...); IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...). e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; (...). Já o artigo 94 deste mesmo decreto-lei estabelece: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (...). § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. A IN SRF nº 102/94 que disciplina os procedimentos de controle aduaneiro de carga aérea procedente do exterior e de carga em trânsito pelo território aduaneiro, vigente nas datas das infrações, objeto do lançamento em discussão, assim dispunha: Art. 1º O controle de cargas aéreas procedentes do exterior e de cargas em trânsito pelo território aduaneiro será processado através do Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento - MANTRA e terá por base os procedimentos estabelecidos por este Ato. (...) Art. 2º São usuários do MANTRA: Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.625 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.724642/2013-28 (...) II - transportadores, desconsolidadores de carga, depositários, administradores de aeroportos e empresas operadoras de remessas expressas, através de seus representantes legais credenciados pela Secretaria da Receita Federal - SRF; e (...) Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: I - da identificação de cada carga e do veículo; II - do tratamento imediato a ser dado à carga no aeroporto de chegada; III - da localização da carga, quando for o caso, no aeroporto de chegada; IV - do recinto alfandegado, no caso de armazenamento de carga; e V - da indicação, quando for o caso, de que se trata de embarque total, parcial ou final. § 1º As informações sobre carga procedente do exterior serão apresentadas à unidade local da SRF que jurisdiciona o local de desembarque da carga. § 2º As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o parágrafo seguinte e o art. 8º. § 3º As informações sobre carga poderão ser complementadas através de terminal de computador ligado ao Sistema: I - até o registro de chegada do veículo transportador, nos casos em que tenham sido prestadas mediante transferência direta de arquivos de dados; e II - até duas horas após o registro de chegada do veículo, nos casos em que tenham sido prestadas através de terminal de computador. (...) Art. 5º A carga procedente de trânsito aduaneiro será informada, no MANTRA, pelo transportador, beneficiário ou desconsolidador de carga, mediante registro: I - da identificação de cada carga, do veículo transportador e do correspondente documento de trânsito aduaneiro; II - da localização da carga no aeroporto de chegada do trânsito; III - da indicação, quando for o caso, de que se trata de embarque total, parcial ou final, no exterior. § 1º As informações sobre carga procedente de trânsito aduaneiro serão apresentadas à unidade da SRF que jurisdiciona o local de chegada da carga e registradas prévia ou posteriormente à chegada do veículo. § 2° A carga de que trata o "caput" deste artigo será obrigatoriamente armazenada, exceto se for objeto de remessa expressa prevista no artigo 18 da Instrução Normativa SRF nº 21, de 24 de março de 1994. § 3º O registro deverá ser encerrado no prazo máximo de duas horas após a chegada efetiva do veículo. (...). Art. 8º As informações sobre carga consolidada procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até duas horas após o registro de chegada do veículo transportador. No presente caso, conforme demonstrado no auto de infração, mais especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a recorrente informou a destempo a desconsolidação das cargas sob sua responsabilidade. Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.625 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.724642/2013-28 Consta literalmente daquela descrição: Em 11/06/2008 às 03:20 chegou neste aeroporto internacional do Galeão, vôo N420LA, carga contendo 02 (dois) volume, correspondente ao MAWB 045 6865 2732, cujo consignatário consta como sendo a empresa GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA A carga foi objeto do termo de entrada número 08005149-9. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito somente forneceu as informações da carga em 11/06/2008 às 07:20 horas, portanto além das duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinado no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Em 16/06/2008 às 16:15 chegou neste aeroporto internacional do Galeão, vôo TAP 0179, carga contendo 01 (hum) volume, correspondente ao MAWB 047 7722 7323, cujo consignatário consta como sendo a empresa GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. A carga foi objeto do termo de entrada número 08005314-9. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito somente forneceu as informações da carga em 16/06/2008 às 21:37 horas, portanto além das duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinado no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Em 16/06/2008 às 16:15 chegou neste aeroporto internacional do Galeão, vôo TAP 0179, carga contendo 06 (seis) volumes, correspondente ao MAWB 047 7722 7323, cujo consignatário consta como sendo a empresa GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. A carga foi objeto do termo de entrada número 08005314-9. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito somente forneceu as informações da carga em 16/06/2008 às 21:40 horas, portanto além das duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinado no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Em 16/06/2008 às 16:15 chegou neste aeroporto internacional do Galeão, vôo TAP 0179, carga contendo 12 (doze) volumes, correspondente ao MAWB 047 7722 7323, cujo consignatário consta como sendo a empresa GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL / LTDA. A carga foi objeto do termo de entrada número 08005314-9. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito somente forneceu as informações da carga em 16/06/2008 às 21:42 horas, portanto além das duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinado no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Em 16/06/2008 às 16:15 chegou neste aeroporto internacional do Galeão, vôo TAP 0179, carga contendo 01 (hum) volume, correspondente ao MAWB 047 7722 7323, cujo consignatário consta como sendo a empresa GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. A carga foi objeto do termo de entrada número 08005314-9. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito somente forneceu as informações da carga em 16/06/2008 às 21:44 horas, portanto além das duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinado no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Em 16/06/2008 às 16:15 chegou neste aeroporto internacional do Galeão, vôo TAP 0179, carga contendo 02 (dois) volumes, correspondente ao MAWB 047 7722 cujo, consignatário consta como sendo a empresa GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. A carga foi objeto do termo de entrada número 08005314-9. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito somente forneceu as informações da carga em 16/06/2008 às 21:45 horas, portanto além das duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinado no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Em 16/06/2008 às 16:15 chegou neste aeroporto internacional do Galeão, vôo TAP 0179, carga contendo 01 (hum) volume, correspondente ao MAWB 047 7722 7323, Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.625 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.724642/2013-28 cujo consignatário consta como LTDA. A carga foi objeto do termo de entrada número 08005314-9. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito somente forneceu as informações da carga em 16/06/2008 às 21:49 horas, portanto além das duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinado no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Em 16/06/2008 às 15:03 horas chegou neste aeroporto internacional do Galeão, em trânsito aduaneiro DTA EC nº 802665411, carga parcial contendo 01 (hum) volume, correspondente ao MAWB 020 8479 9293 cujo consignatário consta como sendo GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. A carga foi objeto de termo de Entrada nº 08005299-1. (...) não obstante a chegada do veículo transportador neste recinto ter sido registrada conforme acima descrito, somente forneceu a informação da carga, em 17/06/2008 às 14:16 horas, portanto ultrapassando horário previsto de tolerância de duas horas do registro da chegada do veículo transportador neste recinto alfandegado determinadas no artigo 8º da IN SRF nº 102/94. Assim, correta a exigência da multa regulamentar prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. 2.2) Denúncia espontânea A aplicação do instituto da denúncia espontânea à exigência de multa regulamentar, por meio de lançamento de ofício, decorrente do não cumprimento de prazos fixados pela RFB para prestação de informações à administração aduaneira, constitui matéria sumulada pelo CARF, nos termos da Súmula 126, que assim dispõe: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, por força do disposto no art. 72, caput, do RICARF, aplica-se a esta matéria, a súmula reproduzida acima. 2.3) Prejuízo ao patrimônio público (dano ao Erário) ou ao controle aduaneiro Especificamente, quanto à alegação de que não houve prejuízo ao patrimônio público (dano ao Erário), a entrega intempestiva das informações, por si só, já o provoca; além disto, a intempestividade configura embaraço à fiscalização e dificuldades no controle aduaneiro. 2.4) Ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade A recorrente alega que a multa aplicada, no valor de R$40.000,00 afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade o que implica conduta confiscatória o que é vedada constitucionalmente. Conforme demonstrado anteriormente, o lançamento e o valor da multa pela informação intempestiva para cada Conhecimento de Transporte tiveram como fundamento o artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.625 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.724642/2013-28 A anulação e/ ou a redução do valor da multa aplicada, sob o fundamento de afronta aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, implica reconhecer a inconstitucionalidade daquele decreto-lei. A análise e julgamento de suscitada inconstitucionalidade de lei pelas Turmas Julgadoras do CARF constitui matéria sumulada, nos termos da Súmula 2, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, em cumprimento ao disposto no artigo 72, caput, do RICARF, aplica-se ao presente caso, esta súmula. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10835.720138/2011-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). RESSARCIMENTO. PIS E COFINS NÃOCUMULAT1VA. SÚMULA CARF Nº 125. No ressarcimento das contribuições não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003.
Numero da decisão: 3302-012.108
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar provimento, nos termos do voto do relator (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Jose Renato Pereira de Deus – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes,
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). RESSARCIMENTO. PIS E COFINS NÃOCUMULAT1VA. SÚMULA CARF Nº 125. No ressarcimento das contribuições não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar provimento, nos termos do voto do relator (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Jose Renato Pereira de Deus – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 01 38 /2 01 1- 21 Fl. 2685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de piso: Cuidam os autos de Pedido Eletrônico de Ressarcimento de crédito de Cofins Não-Cumulativa, apurada no 3º trimestre de 2009, no valor de R$ 385.132,96, associado à Dcomp correspondente. O Despacho Decisório indeferiu o pedido apresentado. Inconformada, a empresa apresentou manifestação de inconformidade sob os seguintes argumentos, em síntese: Com as alterações promovidas na legislação aplicável - primeiro ao açúcar e depois ao álcool - ambas as atividades econômicas passaram a ser tributadas pelo regime não-cumulativo, gerando, legalmente, a oportunidade de se beneficiar do aproveitamento de créditos fiscais. Convém esclarecer que os créditos pleiteados são provenientes de receitas relativas a vendas sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições para o PIS/COFINS nos termos da legislação aplicável, haja vista o contribuinte apurar o imposto de renda pelo lucro real. se, ainda, que conforme despacho decisório exarado nos presentes autos, houve o indeferimento da totalidade dos créditos solicitados pelo contribuinte, como também a não homologação da Declaração de Compensação (DCOMP), o que motivou a presente manifestação, pois é evidente a legalidade do direito creditório apurado no Pedido de Ressarcimento (PER) e na Declaração de Compensação (DCOMP) apresentados pela contribuinte. DO CRÉDITO PRESUMIDO - PRODUÇÃO DE AÇÚCAR E ÁLCOOL Consta no Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal que a aquisição de cana-de-açúcar de pessoa física ou jurídica, quando o destino for a produção de açúcar, gera o direito ao crédito presumido à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento). No mesmo caso, quando o destino da cana-de-açúcar for a produção de álcool, não gera o direito ao crédito presumido, o que não se coaduna com a realidade. Cabe ressaltar que em nenhum momento a lei proíbe ou sequer menciona qualquer vedação à aquisição de produtos, de matéria-prima, adquiridos de produtor rural pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do PIS/COFINS. Para tanto, buscou-se supedâneo em casos análogos da jurisprudência, que vem se solidificando em prol do contribuinte, ou seja, decisões do STJ manifestaram-se favoravelmente à questão. Tais entendimentos não oferecem dúvidas de que há incidência em cascata do PIS e da COFINS na aquisição pelas usinas de matéria-prima fundamental para a sua produção final, qual seja, a cana de açúcar, gerando, por conseguinte, direito ao crédito nessas operações. Daí se extrai que a vedação ao aproveitamento de créditos ao produtor de cana de açúcar que se enquadra como comprador do insumo, como também a autorização de desconto de crédito presumido nas aquisições de cana de açúcar destinadas a Fl. 2686DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 produção de álcool infringe o princípio da não-cumulatividade na sistemática de apuração do PIS e da COFINS. Diante do exposto resta claro que a aquisição de cana-de-açúcar de pessoa física ou jurídica destinada tanto à produção de açúcar como de álcool gera direito ao crédito presumido, razão pela qual deve ser reconhecido o direito creditório à totalidade dos créditos solicitados pela contribuinte no período em questão. DA VENDA DE ÁLCOOL Com a nova sistemática de apuração, permitiu-se ao setor sucroalcooleiro o direito aos créditos do PIS/COFINS, pois a lei 11.727/08 admitiu o regime não- cumulativo normal ou a opção por regime não cumulativo especial (por m3). Com base nessa lei, o produtor, o importador e o distribuidor de álcool, poderão optar por um regime fixo de apuração e pagamento das contribuições para o PIS/COFINS, com as alíquotas nela estipuladas. No entanto, como permanece no regime não- cumulativo, a opção por metro cúbico, adotada pelo contribuinte, não elide o direito da mesma de continuar aproveitando créditos. DAS INCONSISTÊNCIAS CONSTATADAS NA ANÁLISE DAS NOTAS FISCAIS Alíquota Zero A Lei 10.865/04 vedou o aproveitamento de créditos em relação ao valor de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições PIS e Cofins, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumos em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela incidência das contribuições. Especialmente no que concerne à alíquota zero, a referida vedação se revela injusta e onerosa ao contribuinte quando os insumos são aplicados na industrialização de produtos cuja receita decorrente da venda será submetida à tributação de PIS a 1,65% e de Cofins a 7,6%, caso da Recorrente. Mercadorias Adquiridas por outro Contribuinte O Agente fiscal aduz que não considerou as notas fiscais para o cálculo de PIS/Cofins não-cumulativo, tendo em vista que as aquisições ali relacionadas foram faturadas para outro contribuinte. As sinaladas notas fiscais foram faturadas para a empresa Central de Álcoo Lucélia Ltda, cujas aatividades foram integralmente absorvias pelo ora contibuinte Bionergia do Brasil S/A em meados de 2006 (transferência de crédito), portanto nenhuma irregularidade foi cometida. Mercadorias Utilizadas Fora do Processo de Produção Inicialmente convém destacar que a Constituição Federal autoriza o crédito do imposto em comento nos casos de aquisição de insumos (matéria prima, material intermediário e material de embalagem) que forem adquiridos pela empresa industrial, onde tais produtos sejam consumidos de forma direta ou indireta no processo produtivo, caso aqui tratado. Fl. 2687DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 As notas fiscais discriminadas no relatório fiscal são legítimas e pertinentes, eis que se trata de aquisição de produtos intermediários consumidos no fluxo do processo industrial, conforme será explicitado, não havendo qualquer afronta aos dispositivos citados. Apenas a título de ilustração, convém destacar que os produtos adquiridos são indispensáveis à composição do produto final, sendo utilizados/consumidos no próprio processo de industrialização, o que autoriza o crédito. Portanto, temos que a origem do direito ao crédito do imposto está plenamente demonstrada, não havendo qualquer desrespeito aos dispositivos mencionados, estando dentro da legalidade os créditos sobre referidas aquisições, até mesmo ante um dos princípios basilares que norteiam a atividade estatal, qual seja, o princípio da não-cumulatividade. Destaca-se que em nenhum momento a contribuinte creditou-se dos chamados materiais de uso ou consumo do próprio estabelecimento, mas sim de matérias primas, produtos intermediários, consumidos no fluxo de seu processo industrial. Embora inexista dispositivo na legislação tributária que conceitue Produtos Intermediários, ou seja, elementos indispensáveis ao processo industrial, face às sinalizações emanadas por nossas mais Altas Cortes, assim como pelo avanço doutrinário sobre o tema, não é mais preciso esforço para defini-lo. Portanto, produtos intermediários são aqueles que, embora não integrando o produto final fabricado, se desgastam/inutilizam/consomem-se, com a alteração de suas propriedades físico-químicas, no fluxo do processo industrial, este não factível sem suas aplicações ou consumo. Assim, definidos estão os produtos intermediários, com direito ao crédito do imposto, ou seja, aqueles consumidos no fluxo do processo industrial, este não possível sem suas aplicações ou consumo. Sob esse prisma, há orientação doutrinária e jurisprudencial de que as matérias primas imprescindíveis à consecução da atividade-fim da empresa geram crédito fiscal para fins de compensação do PIS/COFINS. Dos créditos injustamente glosados, ficou devidamente comprovado que as mercadorias adquiridas, constantes das notas fiscais analisadas, referem-se a matérias primas e/ou produtos intermediários, que exercem ação direta sobre o produto em fabricação. Portanto, há de se consignar sobre a legitimidade do aproveitamento do crédito. Ante todo o exposto, revela-se com limpidez e certeza, que matérias primas e materiais ditos intermediários, por serem utilizados e consumidos no processo industrial, não encontram vedação ao crédito, pelo contrário, estão plenamente subsumidos a autorização legal e regulamentar para tanto, assim, não há como negar o direito ao crédito pelas aquisições de referidos materiais. Portanto, de se consignar que os créditos solicitados pela contribuinte encontram-se devidamente albergados pela legislação vigente, pelo que se requer seu reconhecimento. Depreciação do Ativo Imobilizado Fl. 2688DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 Salienta, a autoridade fiscal, que não podem ser admitidos como bens passíveis de gerarem créditos a título de depreciação aqueles que não estejam intrinsecamente associados ao processo produtivo do empreendimento. Sem razão a ilustre autoridade fiscal, eis que os créditos foram corretamente calculados, não houve qualquer infringência aos dispositivos mencionados, devendo ser reconhecida a totalidade dos valores solicitados pela contribuinte para a determinação do crédito, já que em total harmonia com a Constituição federal. CONCLUSÃO Ante o exposto, requer o reconhecimento da totalidade do crédito solicitado, pelos motivos delineados na presente defesa, por ser medida de direito e de justiça. Caso não seja este o entendimento de Vossa Senhoria, o que não se acredita, requer a reavaliação da definição de insumos e proceda-se aos recálculos do real valor devido, expurgando-se a capitalização e os demais acréscimos abusivos, intimando-se a mesma de todo o andamento do processo administrativo para regular exercício da ampla defesa. Requer, por fim, tal como determina a Constituição Federal, que a decisão a ser prolatada enfrente todas as questões discutidas na presente manifestação, o que deverá ser devidamente fundamentado, sob pena de nulidade. A DRJ, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade para manter as glosas discutidas nos autos, (i) por entender que os bens e serviços aplicados na fase agrícola, fase anterior ao processo industrial, não geram direito ao crédito e, (ii) em relação aos demais itens, frete, energia, crédito presumido, manteve-se a glosa por ausência de subsunção do fato a norma. Contra a decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, pleiteando a reversão das glosas em relação ao bens e serviços utilizados na fase agrícola e dos itens relativos a energia elétrica, crédito presumido, transporte de vendas e crédito de itens da central de álcool, bem como correção do crédito e o afastamento dos juros sobre a multa. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. I - Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, contudo, conheço-o parcialmente, considerando que os argumentos atinentes ao direito de crédito de energia elétrica, transporte venda e crédito de itens da central álcool são estranhas a lide, posto que não houve glosa de tais itens, conforme se verifica no TVF. Não se conhece também dos argumentos atinente a impossibilidade de cobrança de juros sobre multa, posto que referida matéria é totalmente estranha ao objeto da lide. Fl. 2689DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 Aliás, referidas questões sequer foram objeto de análise pela DRJ. Assim, deixo de conhecer das referidas matérias. II – Mérito O cerne do litígio envolve o conceito de insumo para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e do crédito presumido previsto na Lei 10.925/2004. Inicialmente, exponho o entendimento deste relator acerca da definição do termo "insumos" para a legislação da não-cumulatividade das contribuições. A respeito da definição de insumos, a não-cumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. A regulamentação da definição de insumo foi dada, inicialmente, pelo artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos. A partir destas disposições, três correntes se formaram: a defendida pela Receita Federal, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Uma segunda corrente que defende que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99. E, uma terceira corrente, que defende, com variações, um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringe à definição dada pela legislação do IPI e nem deve ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda. Para dirimir todas as peculiaridades que envolve a questão do crédito de PIS/COFINS, o STJ julgou a matéria, na sistemática de como recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018. "Pacificando" o litígio, o STJ julgou a matéria, na sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018, o qual restou decidido com a seguinte ementa: EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, Fl. 2690DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por maioria, a pós o realinhamento feito, conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, que lavrará o ACÓRDÃO. Votaram vencidos os Srs. Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina. O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (voto-vista), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria (que se declarou habilitado a votar) votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2018 (Data do Julgamento). NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR A PGFN opôs embargos de declaração e o contribuinte interpôs recurso extraordinário. Não obstante a ausência de julgamento dos embargos opostos, a PGFN emitiu a Nota SEI nº 63/2018, com a seguinte ementa: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Fl. 2691DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. O item 42 da nota reproduz o acatamento da definição dada no julgamento do repetitivo, nos seguintes termos: "42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. [...] 64. Feitas essas considerações, conclui-se que, por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ de que: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 65. Considerando a pacificação da temática no âmbito do STJ sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC) e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, a matéria apreciada enquadra-se na previsão do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002[5] (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013), c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, os quais autorizam a dispensa de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 66. O entendimento firmado pelo STJ deverá, ainda, ser observado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002[6], cumprindo-lhe, inclusive, promover a adequação dos atos normativos pertinentes (art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014). 67. Por fim, cumpre esclarecer que o precedente do STJ apenas definiu abstratamente o conceito de insumos para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. Destarte, tanto a dispensa de contestar e recorrer, no âmbito da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, como a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil estão adstritas ao conceito de insumos que foi fixado pelo STJ, o qual afasta a Fl. 2692DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 definição anteriormente adotada pelos órgãos, que era decorrente das Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004. 68. Ressalte-se, portanto, que o precedente do STJ não afasta a análise acerca da subsunção de cada item ao conceito fixado pelo STJ. Desse modo, tanto o Procurador da Fazenda Nacional como o Auditor-Fiscal que atuam nos processos nos quais se questiona o enquadramento de determinado item como insumo ou não para fins da não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas no RESP nº 1.221.170/PR, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo. Deve-se, portanto, diante de questionamento de tal ordem, verificar se o item discutido se amolda ou não na nova conceituação decorrente do Recurso Repetitivo ora examinado. V Encaminhamentos 69. Ante o exposto, propõe-se seja autorizada a dispensa de contestação e recursos sobre o tema em enfoque, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes:" Em seguida, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, analisando a decisão proferida no REsp 1.221.170/PR, emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Referido parecer, analisando o julgamento do REsp 1.221.170/PR, reconheceu a possibilidade de tomada de créditos como insumos em atividades de produção como um todo, ou seja, reconhecendo o insumo do insumo (item 3 do parecer), EPI, testes de qualidade de Fl. 2693DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 produtos, tratamento de efluentes do processo produtivo, vacinas aplicadas em rebanhos (item 4 do parecer), instalação de selos exigidos pelo MAPA, inclusive o transporte para tanto (item 5 do parecer), os dispêndios com a formação de bens sujeitos à exaustão, despesas do imobilizado lançadas diretamente no resultado, despesas de manutenção dos ativos responsáveis pela produção do insumo e o do produto, moldes e modelos, inspeções regulares em bens do ativo imobilizado da produção, materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização dos ativos produtivos (item 7 do parecer), dispêndios de desenvolvimento que resulte em ativo intangível que efetivamente resulte em insumo ou em produto destinado à venda ou em prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com combustíveis e lubrificantes em a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matéria-prima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matéria-prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividade-fim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte (item 10 do parecer), testes de qualidade de matérias-primas, produtos em elaboração e produtos acabados, materiais fornecidos na prestação de serviços (item 11 do parecer). Por outro lado, entendeu que o julgamento (questões estas que não possuem caráter definitivo e que podem ser revistas em julgamento administrativo) não daria margem à tomada de créditos de insumos nas atividades de revenda de bens (item 2 do parecer), alvará de funcionamento e atividades diversas da produção de bens ou prestação de serviços (item 4 do parecer), transporte de produtos acabados entre centros de distribuição ou para entrega ao cliente (nesta última situação, tomaria crédito como frete em operações de venda), embalagens para transporte de produtos acabados, combustíveis em frotas próprias (item 5 do parecer), ferramentas (item 7 do parecer), despesas de pesquisa e desenvolvimento de ativos intangíveis mal-sucedidos ou que não se vinculem à produção ou prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com pesquisa e prospecção de minas, jazidas, poços etc de recursos minerais ou energéticos que não resultem em produção (esforço mal-sucedido), contratação de pessoa jurídica para exercer atividades terceirizadas no setor administrativo, vigilância, preparação de alimentos da pessoa jurídica contratante (item 9.1 do parecer), dispêndios com alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida para seus funcionários, à exceção da hipótese autônoma do inciso X do artigo 3º (item 9.2 do parecer), combustíveis e lubrificantes utilizados fora da produção ou prestação de serviços, exemplificando a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes (item 10 do parecer), auditorias em diversas áreas, testes de qualidade não relacionados com a produção ou prestação de serviços (item 11 do parecer). Em resumo, considerando a decisão proferida pelo STJ e o posicionamento do Parecer Normativo Cosit 05/2018, temos as seguintes premissas que devem ser observadas pela empresa para apuração do crédito de PIS/COFINS: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal Fl. 2694DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 (v.g.,equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. As conclusões acima descritas em grande parte já faziam parte de meu entendimento quanto ao conceito de insumos e, eram utilizados nos em votos anteriores, contudo, levando em consideração ao que é ditado pelo art. 62, do anexo II, do RICARF, a decisão prolatada pelo STJ deve ser observada em sua totalidade. Feito estas considerações, passa-se à análise específica do ponto controvertido suscitado pela Recorrente em seu recurso relacionado aos itens glosados pela fiscalização. II.1 – Glosa de bens e serviços utilizados na fase agrícola e da glosa dos encargos de depreciação Em relação aos itens glosados pela fiscalização discutidos neste tópico, constatasse que a motivação para o afastamento do direito perseguido pela Recorrente foi de que os bens e serviços foram utilizados na fase agrícola ou não foram utilizados no processo industrial, a saber: 1. Mercadorias utilizadas fora do processo de produção. Constata-se que a empresa utilizou-se indevidamente de créditos referentes a aquisições de ínsumos, de Combustíveis e Lubrificantes, de serviço transporte sobre compra de insumos e serviços de locação de máquinas agrícolas e equipamentos, utilizados em etapa anterior ou não utilizados no processo de industrialização. (...) - Insumos utilizados em etapa anterior ou não utilizados no processo de industrialização.(referência no Demonstrativo "Glosa Insumos") (...) - Aquisição de serviço de transporte de produtos entre estabelecimento do contribuinte, transporte de funcionários e serviços de máquinas agrícolas não utilizados diretamente no processo de industrialização.(referência no Demonstrativo "Glosa Serviços") (...) - Locação de Máquinas agrícolas e equipamentos utilizados fora do processo industrial.(referência no Demonstrativo "Glosa Aluguéis") (...) - Combustíveis e Lubrificantes utilizados em veículos não destinados ao processo industrial.(referência no Demonstrativo "Glosa Combustíveis e Lubrificantes") (...) Fl. 2695DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 - Transporte de insumos utilizados em etapa anterior ou não utilizados no processo de industrialização.(referência no Demonstrativo "Glosa Frete sobre Compra") (...) 2. Encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado. Conforme legislação já citada não podem ser admitidos como bens passíveis de gerarem créditos a título de depreciação, aqueles que, apesar de constantes do ativo imobilizado da pessoa jurídica, não estejam intrinsecamente associados ao processo produtivo do empreendimento. O valor do crédito relativo aos encargos de depreciação deve recair especificamente sobre aqueles envolvidos diretamente com o processo produtivo e não a todos os bens do ativo imobilizado. Em sede recursal, a Recorrente limita a discussão em relação ao direito de creditar-se dos bens e serviços utilizados na fase agrícola, trazendo a baila a tese conhecida como “insumo do insumo”, onde admite-se a apuração de crédito dos bens e serviços utilizados no ciclo anterior ao processo produtivo. Cita a decisão do Resp 1.221.170/PR e traz alguns precedentes deste Conselho. A respeito do tema, esta Turma já se posicionou favoravelmente ao direito do contribuinte creditar-se de insumos utilizados tanto na fase agrícola quanto na fase industrial, conforme se extrai da ementa abaixo, extraída do processo nº 10850.721050/2013-08, acórdão 3302-007.453, de relatoria do ilustre conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho: REGIME NÃO CUMULATIVO. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. CICLO PRODUTIVO. FASES DE PRODUÇÃO E DE FABRICAÇÃO. BENS E SERVIÇOS APLICADOS NAS DUAS FASES. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. O ciclo produtivo da atividade agroindustrial compreende a atividade de produção rural ou agropecuária e a atividade de fabricação ou industrialização do produto final comercializado. No âmbito da referida atividade, são considerados insumos de produção ou fabricação tanto os bens e serviços aplicados na fase de produção agropecuária, quanto os bens e serviços aplicados na fase de fabricação do bem final. Dada essa característica, se utilizada matéria prima agropecuária de produção própria, a empresa agroindústria submetida ao regime não cumulativo da Cofins tem o direito de apropriar os créditos calculados sobre os valores de aquisição dos bens e serviços aplicados nas duas fases do ciclo produtivo. Ainda que superada essa questão, caberia à Recorrente demonstrar efetivamente o emprego de cada bem e serviço na sua atividade empresarial e sua relevância e essencialidade na produção da mercadoria. Entretanto, constata-se que a Recorrente não apresentou alegações sobre a utilização de cada item em seu processo produtivo, sua relevância ou essencialidade para produção das mercadorias, deixando, assim, de contestar especificamente uma das motivações que levaram a fiscalização glosar os créditos apurados, qual seja, “bens e serviços não utilizados no processo de industrialização”. Fl. 2696DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 Com efeito, a Recorrente deveria demonstrar item a item qual a utilidade de cada bem ou serviço, desde a fase agrícola, que ela utilizou para produção da mercadoria comercialidade, sua relevância e essencialidade ao processo produtivo, tudo conforme já definido pela STJ no Resp 1.221.170/PR. O mesmo se diga aos bens contabilizados no ativo imobilizado, onde inexiste prova de sua utilização do processo produtivo. Desta forma, mantem-se a glosa em relação aos bens e serviços discutidos neste tópico. II.2 Crédito Presumido No TVF, a fiscalização afastou o direito da Recorrente pelo fato de inexistir na contabilidade custos integrados a produção, capaz e segregar a destinação do insumo cana-de- açucar, senão vejamos: A empresa, no periodo em análise, adquiriu cana-de-açúcar de pessoa fisica ou jurídica, assim, essa operação, quando o destino for a produção de açúcar, gera direito ao crédito presumido a alíquota de 35% daquela prevista no art. 2° das Leis n°s 10.637/02 e 10. 833/03 (nos termos do art. 8 da Lei n° 10.925/04). (...) Entretanto, quando o destino da cana-de-açúcar, adquirida de pessoa fisica ou jurídica, for a produção de álcool não gera direito ao crédito presumido. Considerando que a empresa não possui contabilidade de custos integrado a produção, conforme explanado anteriormente, deve-se utilizar o método de rateio proporcional (nos termos do § 8o do art. 3o das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03) para determinar o percentual entre as receitas de venda de açúcar e álcool e, conseqüentemente, o montante do crédito presumido. Cabe acrescentar, outrossim, que o crédito presumido, em comento, somente pode ser utilizado para deduzir do valor devido a titulo das contribuições para o PIS/COFINS apuradas no regime de incidência não-cumulativa, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento (nos termos dos arts. 1o e 2o do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 15/2005); e que o referido crédito deve ser calculado e descontado do valor devido das contribuições em cada período de apuração, vedado, portanto, sua acumulação (nos termos do art. 8º da Lei n° 10.925/04). Em sede recursal, a Recorrente trouxe as seguintes alegações: Conforme art. 8º, da Lei n. 10.925/2014, o crédito presumido decorre da aquisição de cana de açúcar o que é incontroverso. Sua negativa violaria o regime não cumulativo, sendo de rigor a reforma da r. decisão. Como se vê, as alegações da Recorrente são de ordem genérica e não se prestam á afastar os fundamentos utilizados pela fiscalização, assim, mantem-se as glosas. II.2 Atualização – Taxa Selic Fl. 2697DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.108 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10835.720138/2011-21 As pretensões da Recorrente estão totalmente fulminados pelo enunciado da SÚMULA CARF Nº 125: “No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. III – Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer de parte do recurso e, na parte conhecida negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Relator. Fl. 2698DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10380.913432/2009-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2015 DIREITO CREDITÓRIO. RETIFICAÇÃO DCTF. APÓS DESPACHO DECISÓRIO. SÚMULA CARF Nº 164. A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, desde que haja a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Aplicação da Súmula Carf nº 164. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOVAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Não caracteriza-se como inovação ou alteração de critério jurídico, a decisão "a quo" que limitou-se a esclarecer qual era o débito a que se referia o despacho decisório, em que a fundamentação é, por natureza, extremamente sucinta. O motivo do indeferimento permaneceu o mesmo, qual seja, pagamento não disponível ou não comprovação do direito creditório pleiteado.
Numero da decisão: 1402-005.902
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, rejeitar a preliminar suscitada de nulidade do Acórdão de 1ª Instância, vencido o Relator e, no mérito, ii) por unanimidade de votos, a ele negar provimento. Designada para redigir o voto vencedor na parte em que vencido o Relator, a Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LUCIANO BERNART
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2015 DIREITO CREDITÓRIO. RETIFICAÇÃO DCTF. APÓS DESPACHO DECISÓRIO. SÚMULA CARF Nº 164. A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, desde que haja a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Aplicação da Súmula Carf nº 164. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOVAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Não caracteriza-se como inovação ou alteração de critério jurídico, a decisão "a quo" que limitou-se a esclarecer qual era o débito a que se referia o despacho decisório, em que a fundamentação é, por natureza, extremamente sucinta. O motivo do indeferimento permaneceu o mesmo, qual seja, pagamento não disponível ou não comprovação do direito creditório pleiteado.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, rejeitar a preliminar suscitada de nulidade do Acórdão de 1ª Instância, vencido o Relator e, no mérito, ii) por unanimidade de votos, a ele negar provimento. Designada para redigir o voto vencedor na parte em que vencido o Relator, a Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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RETIFICAÇÃO DCTF. APÓS DESPACHO DECISÓRIO. SÚMULA CARF Nº 164. A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, desde que haja a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Aplicação da Súmula Carf nº 164. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOVAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Não caracteriza-se como inovação ou alteração de critério jurídico, a decisão "a quo" que limitou-se a esclarecer qual era o débito a que se referia o despacho decisório, em que a fundamentação é, por natureza, extremamente sucinta. O motivo do indeferimento permaneceu o mesmo, qual seja, pagamento não disponível ou não comprovação do direito creditório pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, rejeitar a preliminar suscitada de nulidade do Acórdão de 1ª Instância, vencido o Relator e, no mérito, ii) por unanimidade de votos, a ele negar provimento. Designada para redigir o voto vencedor na parte em que vencido o Relator, a Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Redatora designada AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 91 34 32 /2 00 9- 55 Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 134-152 e docs. anexos) interposto em face de Acórdão n° 08-021.261, da 4ª Turma da DRJ/FOR (fls. 118-124), em sessão realizada em 30 de junho de 2011, por meio do qual o referido órgão julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte (fl. 18-20 e docs. anexos), de forma a não reconhecer direito creditório em favor da Contribuinte. I. PER/DCOMP, Manifestação de Inconformidade e DRJ 2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o relatório do Acórdão da DRJ de fls. 119-120. Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta contra Despacho Decisório que indeferiu a declaração de compensação informada por meio do PER/DCOMP n° 04108.82148.241007.1.3.04-3370. 2. O pedido de compensação objetivava compensar débito(s) com crédito oriundo de suposto pagamento a maior de 1RPJ (cód. 2362), no valor de R$547.420,54, efetuado em 31/05/2005, relativo ao PA 04/2005. O Despacho Decisório (fls. 05/06) considerou improcedente o crédito informado na PER/DCOMP, à luz da seguinte fundamentação: Limite do crédito analisado correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: R$73.719,48. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. 3. O referido decisório esta arrimado no seguinte enquadramento legal: os arts. 165 e 170 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN); art. 74 da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 4. Cientificado da decisão, o administrado apresentou manifestação de inconformidade (fis. 09/10), requerendo a homologação da compensação pleiteada com crédito oriundo de pagamento a maior, com as seguintes alegações: a) Para efeito de comprovação, convém ressaltar no ensejo, de que, a DIPJ 2006, Ano-Calendário 2005 (retificadora), transmitida em 30/08/2007, destaca na ficha 11 n° 12, corno DÉBITO de IRPJ (código 2362-01), R$387.087,31, embora a DIPJ 2006, Ano-Calendário 2005 (retificada), ressaltasse na ficha 11 n.º 12, imposto de renda a pagar de R$433.862,11. Por outro lado, o DARF que segue, evidenciando período de apuração de 30/04/2005, comprova recolhimento do valor de R$547.420,54; Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 b) Ocorreu que, sendo o recolhimento de R$547.420,54, somado ao crédito do valor de R$532.292,08, oriundo do PER/DCOMP 157775224502060513013925, gerou o excesso de R$ 692.625,31, o qual faz referência ao crédito de R5532.292,08; c) Assim é que, vem, a signatária, nos termos dos parágrafos 70 e 90 do artigo 74 da Lei n° 9.430/1996, apresentar Manifestação de Inconformidade, para requerer que seja homologada a compensação de que trata o PER/DCOMP 04108.82148.241007.1.3.04-3370, referido no DESPACHO DECISÓRIO emissão de 07/10/2009, em virtude de não estar alcançada pelas restrições do parágrafo 12 do artigo 74 da Lei n° 9.430/96, haja vista que, com a DIPJ 2006, Ano-Calendário 2005 (retificadora), transmitida em 30/08/2007, que definiu o DÉBITO de IRPJ (código 2362-01), em R$387.087,31, ficou integralmente justificada a origem do credito da signatária, inexistindo, consequentemente, pagamento indevido ou a maior de que trata o aludido DESPACHO DECISÓRIO. 5. Anexei as fls. 46/58. 3. A DRJ julgou pela improcedência da MI, nos seguintes termos da Ementa (fl. 118). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 ESTIMATIVA MENSAL. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ART. 10 DA IN SRF 600/2005. REVOGAÇÃO. IN RFB 900/2008. Observada a legislação tributária e em deferência ao principio da verdade material, é possível a caracterização de pagamento indevido relativo a débitos de estimativa de IRPJ ou CSLL, autonomamente compensável a partir da data do pagamento, desde que o contribuinte não o utilize na dedução do IRPJ ou CSLL devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo do período. Interpretação que se confere legislação tributaria a partir da revogação do art. 10 da IN SRF 600/2005 pela IN RFB 900/2008, por força do art. 106, II, "b", do CTN. INDÉBITO DE ESTIMATIVA MENSAL. CÔMPUTO NO SALDO NEGATIVO. DUPLICIDADE. O pedido de restituição/compensação oriundo do pagamento de estimativa mensal de IRPJ deve ser indeferido quando o referido pagamento integrou a apuração do saldo negativo anual. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 4. Em suma, o Órgão julgador entendeu que é possível a compensação de estimativa, mas que quanto ao crédito, a Contribuinte o apresentou em outro processo, não podendo ser o crédito transferido para o presente processo. Mesmo que pudesse ser superada tal questão, a retificação da DCTF recepcionada depois do Despacho Decisório não tem o condão de alterá-lo. Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 II. Recurso Voluntário 5. Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual alegou, em suma, que: a) o Despacho Decisório define os limites da lide; b) houve violação ao “Princípio da Imparcialidade”, pois o acórdão inova em seus fundamentos, uma vez que o Acórdão invoca fatos sequer trazidos no Despacho Decisório, como a duplicidade nas compensações; c) a DRJ não deveria adentrar na competência da DRF, como fez, negando a compensação por “suposta duplicidade de compensações em razão da Recorrente ter supostamente computado o pagamento no saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2005”; d) tal inovação infringe o contraditório e ampla defesa e suprime instâncias; e) o art. 10 da IN 600/05 não poderia ser aplicado, pois prevê além do que o permitido pela lei; f) de acordo com o art. 112 do CTN, quando houver dúvida, deve a lide ser decidida em favor do contribuinte. Ao final, requer a reforma da decisão, de forma a declarar improcedente o Despacho Decisório. 6. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. 7. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luciano Bernart, Relator. III. Tempestividade e admissibilidade 8. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de intimação da decisão da DRJ (fl. 128 – 13/07/11), bem como do protocolo do Recurso Voluntário (fl. 134 – 12/08/11), conclui-se que este é tempestivo. 9. Sobre a admissibilidade há de se fazer ressalva quanto à afirmação da Contribuinte de que a IN 600/05 não seria aplicável. Segundo a Recorrente, ela dispunha que os créditos de estimativas somente poderiam ser utilizados ao final do período de apuração do mesmo ano-calendário. Por não se vislumbrar que haja oposição da decisão da DRJ quanto a este ponto, pois o Órgão julgador de primeiro grau entendeu que é possível o uso do crédito a partir do pagamento indevido ou a maior (fl. 121), então, entende-se que é o caso de não conhecimento deste argumento. Os demais são conhecidos, passando-se à apreciação do Recurso. Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 PRELIMINARMENTE IV. Alteração de fundamento 10. Preliminarmente alega a Recorrente que houve inovação na decisão da DRJ, pois o motivo que levou a DRJ a indeferir a MI não teria sido utilizado pela autoridade fiscal, no DD. Com base na inovação e também no art. 112 do CTN, a demanda deveria ser julgada procedente em seu favor. Colacionam-se abaixo os principais motivos de indeferimento, primeiramente do DD (fl. 10), depois da DRJ (fls. 121 e 122). 11. Como base nos textos acima é possível afirmar que o fundamento utilizado pela DRJ foi que teria havido duplicidade na utilização do crédito, pois o mesmo teria sido utilizado no PER/DCOMP n°15777.52245.020605.1.301-392, que se refere ao Processo Administrativo (PA) n° 10380.911779/2009-63, mas também na PER/DCOMP n° 04108.82148.241007.1.3.04-3370, objeto deste Processo. Já a autoridade fiscal que indeferiu a declaração de compensação, por meio do DD, o fez porque o DARF que geraria o crédito teria sido alocado integralmente a um débito, não havendo, portanto, crédito disponível para a compensação. Em análise à MI, percebe-se que os argumentos da Contribuinte se concentram na retificação efetuada, o que geraria crédito a seu favor. 12. Efetivamente são diferentes os fundamentos, tendo, assim, a Recorrente razão neste ponto. A DRJ inovou em seu argumento. A fundamentação da duplicidade não foi usada pela autoridade fiscal, mas tão somente a inexistência de crédito. Tal argumento ultrapassa a competência dos julgadores de primeiro grau, devendo tal parte do Acórdão ser reformada, de forma a anulá-lo. Contudo, entende-se que ainda que tal inovação não deva persistir, há no Acórdão análise do fundamento usado no DD, bem como, dos argumentos trazidos na Manifestação de Inconformidade. No momento em que os julgadores de primeiro grau, apesar de se decidirem como principal argumento a duplicidade, resolvem continuar a julgar de forma fundamentada, tal parte do Acórdão é válida. Isto acontece a partir do seguinte parágrafo (fl. 122): “Apenas para argumentar, mesmo que se ultrapassasse o fundamento referente à Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 duplicidade, ainda sim o manifestante não possuiria direito à restituição/compensação. Explica- se.”... 13. A partir deste ponto textual, a DRJ analisa a possibilidade de retificação de DCTF ser entregue em momento posterior à ciência do Despacho Decisório. Para tal análise, os julgadores dispensaram três páginas (fls. 122-124) e chegaram à conclusão que após a ciência do DD não poderia a retificação da DCTF emanar efeitos. Ainda que a DIPJ tenha apenas caráter informativo, devendo manter o contexto fiscal da DCTF apresentada antes do DD. Tal apreciação é válida e deve ser considerada, não possuindo os vícios da inovação. 14. Quanto ao art. 112 do CTN, entende-se que não é o caso de sua aplicação, pois não há dúvida quanto ao disposto nos incisos. Trata-se de análise ou não de inovação e de questão probatória. 15. Em suma, anula-se a parte do Acórdão por duplicidade, mas se mantém o restante, por atender esta parte o devido processo legal e o contraditório e ampla defesa, bem como os demais requisitos processuais. MÉRITO V. Retificação de declarações após o Despacho Decisório 16. Como se observa, a DRJ não aceitou a retificação de declaração após da ciência do Despacho Decisório. Tal situação foi bastante debatida no CARF, a ponto de ser emitida Súmula, a de n° 164, sobre o tema. A redação do dispositivo sumular prevê o seguinte: A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. 17. Da Súmula se extrai que a retificação de declaração é possível mesmo depois do despacho decisório, contudo, para que gere efeitos em relação ao crédito é necessário que haja a comprovação do erro que fundamentou a retificação, consequentemente a existência do crédito. Ao observar a decisão da DRJ, constata-se que ela decidiu nesse sentido. Transcreve-se abaixo a parte relativa à comprovação (fl. 123). 18. Assim, não merece reforma o Acórdão quanto tal questão. 19. Tendo em vista ainda que a Contribuinte não juntou documentação que comprovasse a retificação, não há como provar a existência do crédito tributário em seu favor, consequentemente não deve ser homologada a compensação pretendida. Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 VI. Conclusão 20. Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente o Recurso Voluntário de forma a DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL quanto à preliminar suscitada, no sentido de que a parte do Acórdão da DRJ que aborda a duplicidade de declarações seja anulado, mantendo-se o restante da decisão. Quanto à questões de mérito, são elas julgadas improcedentes, mantendo-se a não homologação pretendida. (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart Voto Vencedor Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Redatora designada Com o devido respeito ao entendimento esposado pela I. Relator Conselheiro Luciano Bernart, ouso discordar de sua conclusão de que teria havido inovação na decisão da DRJ em relação à fundamentação ao manter o indeferimento do direito creditório pleiteado por motivo diverso daquele exposto inicialmente no despacho decisório, e, por conseguinte, estaria inquinada de vício de nulidade. Afinal, esta não é a realidade dos autos. Explique-se. Como consta no relatório dos fatos, a autoridade fiscal indeferiu a compensação pleiteada sob o argumento de o DARF que geraria direito creditório em discussão teria sido alocado integralmente a um débito, não havendo, portanto, crédito disponível para a compensação. Por sua vez, após análise da manifestação de inconformidade interposta pela Recorrente, a DRJ esclareceu que, de fato, o crédito não estaria disponível, pois teria havido duplicidade na sua utilização, ou seja, o mesmo direito creditório ter teria sido utilizado no PER/DCOMP n°15777.52245.020605.1.301-392, que se refere ao Processo Administrativo (PA) n° 10380.911779/2009-63, como também na PER/DCOMP n° 04108.82148.241007.1.3.04- 3370, objeto deste processo. O que verifica a partir de tais informações é que a decisão recorrida não inovou no fundamento utilizado para a não homologação da compensação, mas sim, houve o esclarecimento dos motivos de tal indeferimento. A DRJ tão somente cumpriu com seu dever legar de analisar com a maior profundidade a questão posta em debate. Ora, há se observar que nos processos que envolvem reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda, é necessário verificar de forma cuidadosa se o crédito efetivamente existe. Assim, o reconhecimento de direito creditório exige prudência, em nome da qual se admite que o procedimento de verificação do direito, que começa na unidade local, possa se estender para a DRJ, quando isso se faça necessário em vista da apresentação pelo contribuinte de fatos e informações. Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 Desta forma, percebe-se que, nessa hipótese específica, a decisão da DRJ poderá, sem qualquer vício, adotar fundamentos e considerar circunstâncias fáticas não presentes no despacho decisório, a título de esclarecimento. Essa é a situação que se tem no presente caso. Assim, não há qualquer discordância entre o Despacho Decisório emitido pela autoridade administrativa e a decisão de primeira instância, ambos se fundamentam no mesmo ponto: a Recorrente não conseguiu comprovar a existência do direito creditório pleiteado. O que se verifica, de pronto, é que a autoridade julgadora atuou de acordo com a relação dialógica típica do processo administrativo fiscal, especialmente no caso de exame de direito creditório, em que há a possibilidade de o sujeito passivo comprovar seu direito no correr do processo. Consequentemente, a suposta mudança de critério jurídico ou inovação processual no acórdão recorrido não ocorreu tendo a DRJ tão somente dado continuidade à analise da procedência ou não dos argumentos da Recorrente no tocante ao direito creditório em apreciação. Destarte, não há qualquer prejuízo ao direito de defesa da Recorrente, como sustentado, o que atrairia o reconhecimento da nulidade da decisão, à luz do art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 1972. Neste preciso sentido, este Tribunal assim tem se manifestado: NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO OCORRÊNCIA. Não há inovação ou alteração de critério jurídico na decisão recorrida, na medida em que o Colegiado a quo limitou-se a esclarecer qual era o débito a que se referia o despacho decisório. O motivo do indeferimento permaneceu o mesmo, qual seja, pagamento não disponível. (Acórdão nº 1301-004.724, Relatora: Giovana Pereira de Paiva Leite, Data da Sessão: 12/08/ 2020) DESPACHO DECISÓRIO. DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO No âmbito do processo administrativo fiscal, não configura cerceamento do direito de defesa a decisão de Delegacia de Julgamento que enfrenta todas as matérias suscitadas em impugnação, mormente, quando apresenta fundamentação adequada e suficiente para declarar a improcedência do pleito formulado pela contribuinte. Não há que se falar em nulidade de despacho decisório ou de decisão de DRJ quando as razões para o indeferimento do pedido encontram-se descritas e fundamentadas nos atos processuais. Não caracteriza alteração de critério jurídico a decisão de 1ª instância que não reconhece o direito creditório sob o fundamento de ausência de comprovação de pagamento indevido ou a maior, no tocante ao inconformismo do contribuinte em face de despacho decisório eletrônico que não localizou crédito disponível para extinguir debito por compensação. Ambos despachos assentam-se no mesmo fundamento: a não comprovação de existência de crédito. (Grifou-se) - (Acórdão nº 3201.004.690; Relator: Charles Mayer de Castro Souza; Data da Sessão: 29/01/2019 ) Repise-se: não houve inovação do critério jurídico, apenas esclarecimentos das razões da negativa do crédito, diante da dialeticidade do processo, especialmente, nessas hipóteses de despacho decisório eletrônico, em que a fundamentação é, por natureza, extremamente sucinta. Ademais, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade de qualquer ato administrativo. Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.902 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.913432/2009-55 Outrossim, o enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Em síntese, não vislumbro que haja qualquer nulidade da decisão recorrida visto que não se pode confirmar o argumento relativo à suposta inovação dos fundamentos de decidir e cerceamento do direito de defesa. O que se constata nos autos é a busca pela verdade material em consonância com a legislação de regência. Ante o exposto, oriento meu voto por rejeitar a preliminar suscitada. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10508.000112/2006-15
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 21 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 11/03/2003 a 27/12/2004 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DA INSCRIÇÃO NO CNPJ. SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO. Na interposição fraudulenta em que há comprovação da origem dos recursos utilizados, o importador oculto, ou real adquirente da mercadoria, responde unicamente pela pena de perdimento ou pela multa substitutiva prevista no art. 23, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, cabendo ao importador ostensivo, aquele que cede o seu nome para possibilitar a ocultação do real adquirente, responder também pela multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007. Na chamada interposição fraudulenta “presumida”, na qual não há comprovação da origem dos recursos utilizados, o importador ostensivo terá sua inscrição no CNPJ declarada inapta, nos termos do art. 81, § 1º, da Lei nº 9.430/96, em lugar da aplicação da multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007. Em qualquer dos casos, o importador ostensivo responde solidariamente com o importador oculto pela pena de perdimento ou pela multa substitutiva, nos termos do art. 95, inciso I, do Decreto-lei nº 37/66, e do art. 727, § 3º do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). SURGIMENTO DA MODALIDADE DE IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. LEI Nº 11.281/2006. RETROATIVIDADE BENIGNA. Se a acusação contida na autuação é de interposição fraudulenta de terceiros, infração tipificada no art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455/76, conduta que em nenhum momento deixou de ser definida como infração pela Lei nº 11.281/2006 ou por qualquer outra, não é possível invocar a incidência da retroatividade benigna. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. CAPACIDADE FINANCEIRA E OPERACIONAL. A inexistência de capacidade financeira e operacional para realização das importações é forte indício de interposição fraudulenta de terceiros. Contudo, o oposto não é verdadeiro, pois nada impede que uma empresa com capacidade financeira e operacional atue como importador ostensivo, a depender dos objetivos que se busca com a conduta infracional.
Numero da decisão: 3401-009.630
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da autuação a parcela do crédito constituído correspondente às operações com a empresa Lanzaretti, vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Carolina Machado Freire Martins, que davam provimento ao recurso em maior extensão. Designado como redator ad hoc e redator do voto vencedor o conselheiro Luís Felipe de Barros Reche. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche – Redator Ad Hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco.
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DA INSCRIÇÃO NO CNPJ. SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO. Na interposição fraudulenta em que há comprovação da origem dos recursos utilizados, o importador oculto, ou real adquirente da mercadoria, responde unicamente pela pena de perdimento ou pela multa substitutiva prevista no art. 23, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, cabendo ao importador ostensivo, aquele que cede o seu nome para possibilitar a ocultação do real adquirente, responder também pela multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007. Na chamada interposição fraudulenta “presumida”, na qual não há comprovação da origem dos recursos utilizados, o importador ostensivo terá sua inscrição no CNPJ declarada inapta, nos termos do art. 81, § 1º, da Lei nº 9.430/96, em lugar da aplicação da multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007. Em qualquer dos casos, o importador ostensivo responde solidariamente com o importador oculto pela pena de perdimento ou pela multa substitutiva, nos termos do art. 95, inciso I, do Decreto-lei nº 37/66, e do art. 727, § 3º do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). SURGIMENTO DA MODALIDADE DE IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. LEI Nº 11.281/2006. RETROATIVIDADE BENIGNA. Se a acusação contida na autuação é de interposição fraudulenta de terceiros, infração tipificada no art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455/76, conduta que em nenhum momento deixou de ser definida como infração pela Lei nº 11.281/2006 ou por qualquer outra, não é possível invocar a incidência da retroatividade benigna. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. CAPACIDADE FINANCEIRA E OPERACIONAL. A inexistência de capacidade financeira e operacional para realização das importações é forte indício de interposição fraudulenta de terceiros. Contudo, o AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 50 8. 00 01 12 /2 00 6- 15 Fl. 2948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 oposto não é verdadeiro, pois nada impede que uma empresa com capacidade financeira e operacional atue como importador ostensivo, a depender dos objetivos que se busca com a conduta infracional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da autuação a parcela do crédito constituído correspondente às operações com a empresa Lanzaretti, vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Carolina Machado Freire Martins, que davam provimento ao recurso em maior extensão. Designado como redator ad hoc e redator do voto vencedor o conselheiro Luís Felipe de Barros Reche. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche – Redator Ad Hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Relatório Tendo sido designado para formalizar o presente acórdão, na condição de Redator Ad Hoc, tendo em vista que o Relator originário, Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares não mais integra o colegiado, reproduzo integralmente o relatório disponibilizado em meio magnético pelo Relator, conforme a seguir: “Trata o presente caso de Auto de Infração lavrado em 22/02/2006, às fls. 238/259, com ciência pessoal em 23/02/2006, para cobrança de multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, por conversão da pena de perdimento, na forma do disposto no § 3° do art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76, pela importação de mercadorias estrangeiras com ocultação do real adquirente, no valor total de R$ 27.861.767,49. A descrição dos fatos verificados e das infrações tributárias apuradas consta no Relatório de Procedimento Fiscal (RPF), às fls. 260/278, nos seguintes termos: II - DA SELEÇÃO DA EMPRESA: Em 11/01/2005 foi recebida urna mensagem NOTES da IRF/RJO (fl. 44 a 46) alertando a DRF/IOS contra a empresa em tela, pois esta estaria efetuando importações acima de sua capacidade financeira declarada e, por conseguinte, incidindo na hipótese expressa no art. 1º, da IN SRF nº 228/02, acima transcrito. Pesquisa efetuada no Sistema RADAR revelou que a empresa tinha, nos últimos 24 meses, efetuado operações de importação, onde se declarou como importador direto, no montante de US$16.900.137,08, apesar de possuir um capital subscrito de R$1.000.000,00, números estes que a enquadraram na hipótese do art. 1º, da IN SRF n° 228/02, supracitado. Fl. 2949DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Releva mencionar que, além destas, foram efetuadas por intermédio da empresa importações a conta e ordem no montante de US$838.793,10 (oitocentos e trinta e oito mil, setecentos e noventa e três dólares e dez centavos) no período acima mencionado (vide extrato RADAR às fl. 47 a 50). III - DO PROCEDIMENTO FISCAL: Em 12/01/2005 foi emitido o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n° 0510600- 2005-00006-0 (fl. 01) determinando a realização de procedimento de fiscalização na empresa. Em 13/01/2005, foi iniciada a Ação Fiscal, mediante lavratura de Termo de Inicio de Fiscalização (fl. 51), do qual foi dada ciência pessoal pelo representante da empresa em 14/01/2005 e onde se intimou o contribuinte a apresentar documentos nele listados. (...) Em 01/03/2005, prestou declarações (vide Termo de Declarações Prestadas, fl. 58) o Sr. ANTONIO CARLOS BARBEITO MENDES (CPF no 020.938.457-33), principal acionista da empresa e presidente de seu conselho de administração (vide procuração à fl. 54). (...) Em 13/07/2005, por intermédio do processo administrativo 10508.000354/2005-10, foi formalizada representação fiscal para a declaração de inaptidão da inscrição da empresa no CNPJ, nos termos do § único, do art. 11 da IN SRF 228/2002, por terem sido detectadas as hipóteses elencadas nos incisos I e II do citado artigo. Tendo sido acatada a representação, foram iniciados os trabalhos de lavratura do Auto de Infração para aplicação das penalidades cabíveis. Em 02/09/2005 a empresa entrou junto a 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro com a Medida Cautelar n° 2005.51.01.018330-5. Em 09/11/2005 foi deferido o pedido de liminar suspendendo os procedimentos de fiscalização em curso (fl. 115). Em 16/12/2005, por força de questionamentos efetuados pela empresa na via judicial e com o fito de subsidiar as informações a serem prestadas no supracitado processo por intermédio da Procuradoria da Fazenda Nacional, foi solicitada à SRRF 5ª RF a efetivação de diligências em alguns dos clientes da empresa. (vide mensagem NOTES à fl. 116). Em 30/12/2005 foi recepcionado relatório elaborado pela DIREP 5ª RF (fl. 117 a 123). Em 30/01/2006 a DRF-Ilhéus foi cientificada da reconsideração da decisão do Juiz que deferiu a liminar retrocitada (fl. 124 a 126) e, por intermédio do Ato Declaratório Executivo n° 03 (fl. 127), de 03/02/2006, foi declarada INAPTA a inscrição da empresa HI-TECH DO BRASIL S/A no CNPJ. III - ANÁLISES EFETUADAS: (...) a) Ao analisarmos as Notas Fiscais emitidas pela empresa inicialmente chamou-nos a atenção a grande variedade de mercadorias comercializadas, indo desde sapatos femininos a aparelhos eletroeletrônicos (vide Notas Fiscais emitidas nos anos de 2003 e 2004, ANEXO II); b) A partir de dados extraídos dos Sistemas RADAR e SISCOMEX, procuramos levantar por quais URF foram despachadas as mercadorias importadas. O quadro a seguir trás um resumo das operações da empresa desde a sua constituição: (...) Nota-se claramente a concentração das importações da empresa na jurisdição da 7ª RF em especial no Estado do Rio de Janeiro; c) A partir dos dados dos Livros Fiscais apresentados levantamos os principais clientes da empresa sob exame durante o ano de 2003 (ver quadro a seguir), todos localizados nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo: Fl. 2950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 (...) d) Ao pesquisar os clientes acima nos Sistemas de informação da SRF, notadamente o IRPJ e o CNPJ, deparamos com as seguintes situações. Podemos notar que vários dos clientes da empresa sob análise apresentam clara incompatibilidades entre as informações prestadas em suas DIPJ e as aquisições de mercadorias importadas efetuadas por intermédio da empresa sob análise. Releva notar que, caso estas empresas solicitassem à SRF habilitação para operar no comércio exterior, estas incompatibilidades certamente inviabilizariam o seu deferimento; e) Utilizando-se dos arquivos magnéticos fornecidos pelo contribuinte e das Notas Fiscais por ele emitidas, estabelecemos as vinculações entre as importações da empresa e os clientes aos quais estas foram destinadas, correlacionando as Notas Fiscais de Entrada e de Saída emitidas e suas respectivas Declarações de Importação. Os dados, extraídos das Notas Fiscais, relativos as operações verificadas e as correlações estabelecidas são mostrados nas tabelas que compõem o ANEXO I do presente processo. Foram analisados 4.344 itens, objeto da emissão de 1.203 Notas Fiscais de Entrada ou Saída. Foi possível rastrear de forma bastante precisa os itens importados até o seu destino final (cliente), pois, mesmo estando minuciosamente descritos nas Notas Fiscais, na grande maioria dos casos houve correspondência absoluta tanto nas descrições quanto nas quantidades movimentadas das mercadorias. Cabe aqui observar que em quase todas as operações analisadas as mercadorias importadas foram quase imediatamente encaminhadas aos seus clientes de destino, caracterizando claramente que os itens importados já tinham destinação certa quando da sua importação. Em alguns casos o valor consignado nas Notas Fiscais de venda das mercadorias foi menor que o valor consignado nas Notas Fiscais de entrada das mesmas na empresa (Notas Fiscais n° 01 e 14, série única). Paradoxalmente, a contabilização da grande maioria das operações da HI-TECH foi efetuada como tendo sido operações normais de compra e venda. Prova isto os Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) utilizados para a emissão das Notas Fiscais conforme demonstrado no quadro abaixo: (...) f) com base nos fatos acima levantados, foram solicitadas diligências em alguns dos clientes da empresa sob exame (ver mensagem NOTES à fl. 116) com o fito de determinar a real existência dos mesmos. O relatório elaborado pela Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho — DIREP/ 5ª SRRF (fl. 118 a 123) revelou que as empresas CENTRAL DE REPRESENTAÇÕES E LOGÍSTICA LTDA, LLEXAM TECNOLOGIA LTDA, e NALOY COMERCIAL LTDA nunca funcionaram nos endereços por ela cadastrados no CNPJ, sendo que, no caso da LLEXAM, não existe sequer o endereço. Já a NASSAD TECNOLOGIA E SERVIÇOS LTDA, apesar de possuir uma placa apensada na porta identificando-a no endereço Fl. 2951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 informado, as informações colhidas durante o procedimento de diligência revelaram que a citada empresa ali nunca funcionou; g) Com relação à empresa CONTROL COMÉRCIO EXTERIOR LTDA (CNPJ 02.069.249/0001-89), foram identificadas vendas a essa empresa no valor de R$2.580.260,23 durante o ano de 2004. Conforme consulta ao Sistema CNPJ reproduzida a seguir, a CONTROL tinha como sócio, até 07/11/2003, o Sr. ANTONIO CARLOS BARBEITO MENDES, sócio da HI- TECH, acima mencionado: (...) Examinando os dados acima, temos que, em 01/11/2003, a CONTROL passou das mãos do precitado Sr. ANTONIO CARLOS BARBEITO MENDES e do Sr. HUGO VILARDO ALOY JUNIOR para a Sra. MIRIAM RODRIGUES DE FRANÇA (CPF: 035.610.247-50). Ocorre que a precitada Sra. MIRIAM declarou os seguintes valores de rendimentos à SRF: Ainda de acordo com os dados do CNPJ, em 01/07/2004 a empresa CONTROL passou a pertencer à empresa CARSOLL BUSINESS S/A (CNPJ 06.265.985/0001-63), situada em Montevidéu (Uruguay) e ao Sr. FELIPE JOSÉ SOARES DA CUNHA (CPF: 004.379.927-2 1), que, além de ser procurador da CARSOLL BUSINESS e seu responsável legal perante o CNPJ, declarou rendimentos à SRF da ordem de: Durante a diligência mencionada no item "f', acima, ao endereço informado pela empresa no CNPJ foi constatado que se trata de um galpão de aspecto rústico, situado em um bairro de padrão muito simples na periferia de Nova Iguaçú (RJ), cujo aspecto (vide foto a seguir reproduzida) claramente não é condizente com o de uma empresa com o volume de compras mencionado acima. (...) Releva notar, ainda em relação à CONTROL, que o seu endereço perante o CNPJ (que é mostrado na foto acima) é o mesmo informado pelo Sr. ANTONIO CARLOS BARBEITO MENDES como seu endereço residencial no CPF, conforme reproduzido a seguir: (...) h) Segundo Termo de Declarações Prestadas (fl. 58), documentos apresentados pela empresa (demonstrativos de saídas apresentados a SEFAZ-BA, fl. 84 a 88) e contrato de prestação de serviço, fl. 78 a 83) esta teria atuado como prestadora de serviços, agindo por conta e ordem de terceiros, apenas nas importações efetuadas por seu intermédio para a empresa LANSARET — DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA (CNPJ: 05.540.292/0001-79). O contrato de prestação de serviço está regulamente registrado no SISCOMEX. Releva notar que este contrato é o único registrado no SISCOMEX para a empresa em análise. Da mesma forma como o descrito no item "e", acima, a contabilização destas operações foi feita como se tratasse de operações de compra e venda; Fl. 2952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 i) Pesquisas efetuadas nos sistemas da SRF (LINCE e SISCOMEX) revelaram que em todas as importações da empresa no período de março/2003 a dezembro/2004 a HI- TECH declarou-se como o adquirente da mercadoria exceto naquelas importações destinadas a supracitada LANSARET; j) Instada a manifestar-se a respeito de suas fontes de recursos aplicados em operações do comércio exterior a empresa declarou possuir um crédito rotativo, informal, que seria fruto de seu bom relacionamento comercial com seus fornecedores (vide Termo de Declarações Prestadas, fl. 58) e apresentou correspondência da empresa FECA INTERNATIONAL, sediada em Miami (FL-USA), fl. 76 e 77, onde esta confirmou a disponibilização de um crédito mensal no valor de US$2.000.000,00 para HI-TECH. Releva notar que, de R$9.973.773,24 importados pela empresa em 2003, apenas R$5.489.061,62 (cerca de 55% do total) tiveram como fornecedor a retrocitada FECA INTERNACIONAL; k) Durante as declarações colhidas em 01/03/2005 (fl. 58) a empresa também foi questionada a respeito de movimentação contabilizada a crédito em sua conta caixa no valor de R$450.000,00, em 31/12/2003, a qual justificou declarando tratar-se de "ajuste contábil" efetuado entre a HI-TECH e a empresa BOSKI IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, ambas empresas pertencentes ao multicitado Sr. ANTONIO - CARLOS BARBEITO MENDES. Como justificativa deste lançamento foi apresentado um contrato particular de mútuo (fl. 60 e 61) firmado entre as duas empresas e uma série de recibos, todos assinados pelo próprio Sr. ANTONIO CARLOS BARBEITO MENDES, confirmando o recebimento dos valores referentes ao mútuo (fl. 62 a 74). IV - DA OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA E SUA PROVA EM GERAL (...) V - CONSIDERAÇÕES: Com relação à operações declaradas como por conta e ordem de terceiros efetuadas entre a HI-TECH e a LANSARET (itens III.h e III i, acima) temos que o art. 2° da IN SRF n° 75, de 13 de setembro de 2001, elenca os requisitos que devem ser atendidos para se considerar uma operação como efetuada por conta e ordem de terceiros, a saber: (...) Neste sentido o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 7, de 13 de junho de 2002, esclarece: (...) Temos, então, que o descumprimento de qualquer destes preceitos implicaria na descaracterização da operação de importação como tendo sido efetuada por conta e ordem de terceiros. Para o caso em análise temos que nenhuma das operações examinadas poderia ser considerada como licitamente efetuada por conta e ordem de terceiros. Já os demais elementos levantados nos itens III "e", "f" e "g", levam à conclusão, s.m.j., de que a empresa sob exame (HI-TECH) atuou, nas operações examinadas, como intermediária em importações onde os reais adquirentes das mercadorias importadas foram as empresas para as quais repassou as mercadorias, incorrendo assim na hipótese descrita no art. 11, I, da IN SRF n° 228/2002. As informações levantadas pela DIREP 5ª SRRF, que constam de seu relatório às fl. 118 a 123, permitem caracterizar claramente a maioria das empresas diligênciadas como sendo de fachada. Dada as atuais exigências da SRF para a habilitação à operação no SISCOMEX, contidas na IN SRF 455/2004, estas empresas não lograriam ser habilitadas a operar no comércio exterior. Apesar disso, estas empresas conseguiram, graças à intermediação da HI-TECH, introduzir mais de R$5.500.000,00, em valores contabilizados, de mercadorias estrangeiras no mercado nacional. Releva mencionar que dados relativos à CPMF Fl. 2953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 mostram que apenas as empresas de fachada reveladas pela diligência efetuada movimentaram em suas contas corrente bancárias cerca de R$90.000.000,00 nos anos- calendário fiscalizados. Releva notar que, conforme os dados mostrados no item III."d" acima, neste mesmo período estas empresas se declararam omissas ou inativas à SRF. Tais fatos indicam com bastante clareza a ocorrência de sonegação fiscal por via de subfaturamento nessas operações de importação. Os fatos relativos à empresa CONTROL, elencados no item III."g", acima, notadamente a sucessão da titularidade da empresa que, após passar dos seus efetivos fundadores para uma pessoa com clara incapacidade financeira, é controlada atualmente por uma empresa "off shore" situada em um paraíso fiscal cujo representante atual é outro indivíduo também com clara incapacidade financeira, mostra a construção de um simulacro visando efetivar simulação semelhante à descrita no parágrafo anterior. Como agravante neste caso temos que os fatos levantados durante o procedimento (item III."h", acima) indicarem que esta empresa está estreitamente vinculada ao principal acionista da HI-TECH, Sr. ANTONIO CARLOS BARBEITO MENDES. Com relação à origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior o art. 6° da IN SRF n° 228/2002, esclarece quais os requisitos exigidos para a sua comprovação: (...) Corroborando este entendimento, a edição do ADE COANA nº 10, de 2004, especifica os elementos necessários à comprovação de recursos por meio de crédito de fornecedores: A empresa apresentou como origem de sua capacidade de operação no comércio exterior apenas lima carta de um dos seus fornecedores (vide item III.j, acima) que não supre as exigências elencadas na IN SRF 228/02, acima reproduzidas. V - CONCLUSÃO: Feitas as considerações acima concluímos que, nas operações examinadas onde houve a perfeita correspondência entre as quantidades importadas e repassadas as outras empresas receptoras, fica caracterizada a ocultação do real adquirente, por parte da HI- TECH DO BRASIL S/A, tendo sido identificada, também, a interposição fraudulenta por não comprovação lícita da origem dos recursos aplicados em suas operações do comercio exterior. Com relação às providências a adotar quando da conclusão dos procedimentos nela elencados, a IN SRF n° 228/02 comanda: (...) Visto que as mercadorias referentes às importações onde foi caracterizada a ocultação do verdadeiro responsável pelas operações não estão mais disponíveis para a aplicação da pena de perdimento, de que trata o art. 23, V e § 1° do Decreto-lei n° 1.455/76, resta cabível a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria prevista no § 3° do mesmo art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/76. O contribuinte, irresignado, apresentou Impugnação em 24/03/2006, às fls. 384/414, nos seguintes termos: DA PRELIMINAR: 04. Preliminarmente, há que ser declarada a nulidade do presente auto de infração por vicio insanável, a saber ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. 05. Com efeito, conforma relatado auto de infração, a autoridade fiscal identifica afirma que a Impugnante não é a real adquirente das mercadorias. Como conseqüência, também não pode ser considerada o "real sujeito passivo da obrigação tributária". 6. Entretanto, aplica a penalidade de perdimento das mercadorias, ou na forma da Lei n° 10.833/03, a multa de 100% do valor aduaneiro dos bens, à ora lmpugnante. Fl. 2954DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 7. Ora, é evidente a absoluta incoerência da autoridade aduaneira por um lado pugnar pela ocorrência de interposição fraudulenta na importação, acusando a Impugnante de não ser a real adquirente das mercadorias, ou seja, de não ser o real importador e, por outro, paradoxalmente, exige do suposto laranja, inicialmente a devolução dos bens e, depois o recolhimento de seu valor aduaneiro. 8. Se a Hi-Tech é interposta pessoa, se não adquiriu as mercadorias, como cobrar-lhe a devolução das mesmas (perdimento) ou impor-lhe multa de 100% do valor dos bens? (...) DO MÉRITO 11. A conclusão do auto de infração 6 precisa no que diz respeito aos elementos motivacionais do lançamento ora contestado, confira-se: (...) 12. Ou seja, a fiscalização entendeu ter ocorrido interposição fraudulenta por: • Repasse a terceiros da exata mercadoria importada e • Não comprovação de origem dos recursos aplicados na importação. A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N° 11.181/2006 E CONSEQUENTE IMPROCEDÊNCIA DA TESE SUSTENTADA NO AUTO DE INFRAÇÃO: 13. A tese levantada pela autoridade aduaneira invoca a capitulação legal estabelecida no art. 23, inc. V, parágrafo 2° do Decreto-Lei n° 1.455176, com redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002 — interposição fraudulenta na operação de comercio exterior, que diz: (...) 14. Entretanto, no caso em apreço, conforme esclarece e estabelece a Lei n° 11.181/2006, a hipotética conduta da impugnante nada mais representaria do que importação por encomendante; procedimento esse plenamente legítimo e em nada contrário a qualquer a disposição legal vigente. Confira-se o texto legal: (...) 15. Acresça-se que a interpretação de tal artigo, o qual veio ao ordenamento com o intuito de flexibilizar interpretações excessivas como as aplicadas pelo fiscal no presente caso, tem como consequência, também, a rejeição do entendimento de que a "importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado" representa caso de interposição fraudulenta. Ou seja, nem se trata de conta e ordem e, muito menos ainda, pode ser entendida como interposição fraudulenta, conforme se pretendia imputar em casos análogos. (...) 17. Embora a Lei nº 11.181/2006 seja posterior ao evento hipotético ora impugnado, o art. 106 do Código Tributário Nacional expressamente autoriza a sua aplicação, sobretudo porque o ato sequer foi objeto de julgamento. (...) 19. 0 texto da exposição de Motivos da Emenda à MP 267 é bastante lúcido e elucidativo e, de fato, joga uma pá de cal na pretensão desmedida e absurda como a promovida através da lavratura do auto de infração ora combatido. Vale a pena transcrever os seguintes trechos de tal documento ora anexado: (...) OCULTAÇÃO DO REAL IMPORTADOR - INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRA PESSOA NA OPERAÇÃO COMERCIAL (...) Fl. 2955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 27. É inconcebível um "laranja" ter maior capacidade econômica do que a pessoa que atrás dele se esconde! Não faz sentido! Em situações que tais, com quase absoluta certeza, haverá outros motivos a justificarem a associação, que não aqueles ilícitos que a lei pretendeu reprimir. 28. Este é um ponto essencial da defesa da Impugnante, no que toca à acusação de "Interposição fraudulenta" na importação: a Hi-Tech do Brasil S.A. não rode ser considerada "laranja", tendo em vista tratar-se de uma empresa reconhecida em sua localidade (Ilhéus), incluída no programa da Receita Federal de acompanhamento de grandes contribuintes, com plena capacidade operacional, a qual se demonstrará, inclusive, pelos relevantes fatos abaixo: A Impugnante é uma sociedade anônima, constituída em 05.11.2002, que tem por objeto a industrialização e comercialização de equipamentos eletro-eletrônicos, mais precisamente, produtos da área de informática. Para cumprir seu objetivo social e usufruir dos incentivos fiscais e de infraestrutura instituídos pelo Governo do Estado da Bahia, a Impugnante, que instalou seu estabelecimento industrial em Ilhéus, importa insumos, partes e peças de equipamentos eletrônicos, e efetua operação de industrialização de produtos de informática. Assim, realiza, predominantemente, as modalidades de industrialização definidas como montagem e acondicionamento de produtos, na forma do artigo 40, incisos III e IV, do Regulamento do IPI. Além disto, promove a importação para revenda, atuando como trading company; Conforme seu Estatuto Social, a Empresa foi constituída com o capital inicial subscrito de R$ 100.000,00, sendo, naquele ato, realizado o valor de R$ 10.000,00 (cf. Ata da Assembleia de Constituição da SA.) (...) Em 18 de agosto de 2003, a sociedade promoveu um aumento de seu capital social para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), integralizados da seguinte forma: R$ 90.000,00 naquele ato e os restantes R$900.000,00 em parcelas sucessivas. Condizente com a evolução patrimonial da empresa e com seu propósito de crescimento, cabe registrar que, em novembro de 2004, a Impetrante fechou contrato de locação de imóvel comercial, com área construída de 1.400 m2, onde atualmente se encontram suas instalações industriais (o imóvel anterior tinha 370 m2 de área construída). (...) O volume do faturamento em 2003 chegou a mais de dez milhões de reais e, em 2004, a Empresa faturou mais de quarenta milhões de reais. Em 2004, o recolhimento de ICMS ao Estado da Bahia atingiu o montante de R$1.069.842,33 e, em 2005, já atinge R$194.123,33 (tudo isto considerando que a Hi- Tech goza de incentivos fiscais relativos a tal tributo). Conforme o Livro de Registro de Funcionários, a empresa empregava 23 pessoas, tendo sido admitidos 9 trabalhadores em 2003, 6 em 2004 e 8 em 2005 (depois da mudança para a nova sede). (...) A Hi-Tech, que faz parte do Polo de Informática de Ilhéus, além do incentivo fiscal relativo ao ICMS mencionado anteriormente, é beneficiaria dos benefícios fiscais oferecidos através da Lei Municipal n ° 2.6038/97, que concede isenção de dez anos para o ISS e para o IPTU, como forma de estimular a implantação de unidades industriais na cidade. Para tanto, cumpriu uma série de requisitos, como explica o Chefe do Departamento de Administração Tributaria da Prefeitura de Ilhéus, Dr. Roberto Soares: (...) Fl. 2956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Reforçando a certeza de que a Impugnante tem plena capacidade operacional e não se trata de laranja", é importante assinalar que, no curso da fiscalização da IN SRF n° 228/2002, a Empresa obteve, em função de seu bom nome e capacidade, a prestação de garantia bancária em valor superior a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), que lhe possibilitou efetuar o desembaraço aduaneiro, mediante fiança bancária. Ora, se a Impugnante não tivesse capacidade econômica e operacional, não teria conseguido avalizar suas operações no mercado financeiro. (...) JUSTIFICATIVA ECONÔMICA PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA PELA TRADING COMPANY, PARA REVENDA DA MERCADORIA A TERCEIRA EMPRESA, NO MERCADO INTERNO (...) 39. Na medida em que a legislação do IPI tributava somente o estabelecimento importador, criava estímulos à verticalização das empresas , e ao surgimento das trading companies, como há em todo o mundo. Não é crível que a legislação possa, por um lado, incentivar a verticalização dentro dos grupos industriais, com a criação de empresas exclusivamente importadoras, estabelecidas em estados da federação que oferecem benefícios fiscais de ICMS, e por outro considerar este comportamento legítimo dos agentes econômicos como "Interposição fraudulenta". 40. Mais uma vez, repita-se, não se pode confundir planejamento tributário e trading companies com utilização de "laranjas", eis que esta última ideia está relacionada aos conceitos de garantia e responsabilidade por dívidas tributárias (não faz sentido um "testa de ferro" dispor de maior capacidade financeira para responder por dividas que seu instituidor !). 41. Infelizmente, contudo, tem ocorrido de alguns agentes fiscais considerarem, de forma indiscriminada, que toda operação de importação feita por uma trading company, por conta própria, tratando-se de produto destinado a revenda casada a terceira empresa, implica necessariamente em interposição fraudulenta. (...) 45. Afastada a motivação do perdimento fundado no repasse das mercadorias a terceiros, cabe examinar a questão da origem da não comprovação da origem dos recursos. 46. Registre-se, inicialmente, que a Hi-Tech não foi instada a se manifestar sobre suas fontes de recursos. (...) 50. Contudo, diferente da conclusão veiculada no Relatório, em nenhum momento a Impugnante afirmou que toma financiamentos no exterior nem no Brasil, em qualquer instituição financeira, ou mesmo com o Exportador. Há uma notável diferença entre comprar tendo um prazo para pagar, e receber financiamento ou recursos de terceiros. 51. De fato, a Impugnante possui crédito rotativo informal com seus fornecedores; tal afirmação significa dizer que suas aquisições não são pagas antecipadamente. Não remete, de forma alguma, à conclusão de que a Empresa toma financiamentos externos. (...) 56. Também não é verdadeiro que "a empresa apenas apresentou como origem de sua capacidade de operação uma carta de um de seus fornecedores". 57. Pelo contrário, atendendo prontamente a todas as exigências formuladas no âmbito do procedimento fiscal, a Empresa disponibilizou ao AFRF toda sua escrituração contábil e fiscal, que foi exaustivamente auditada, durante mais de seis meses. Não houve sequer uma exigência não atendida, sendo importante frisar ter partido da própria Fl. 2957DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Hi-Tech a elaboração de tabelas, compilações e demonstrativos que lastrearam o trabalho da fiscalização. (...) 67. Ou seja, pelo exame da legislação acima, percebe-se que não pode ser imputado à Impugnante o cometimento de qualquer infração ensejadora da presunção de interposição fraudulenta. A origem dos recursos se comprovou, plenamente, pela escrituração fiscal exaustivamente auditada pelo AFRF, o qual não apontou nenhuma das irregularidades que permitem a presunção de interposta pessoa. A 2ª Turma da DRJ-Fortaleza (DRJ-FOR), em sessão datada de 13/04/2007, exarou o Acórdão nº 08-10.602, às fls. 03/29, sendo a Impugnação considerada improcedente por unanimidade dos votos. O Acórdão teve a seguinte ementa: OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA. SUJEITO PASSIVO. O importador, ao registrar a DI, reveste-se da condição de contribuinte, tendo relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A não comprovação nos autos, da origem, disponibilidade e transferência dos recursos nas operações de comércio exterior objeto da lide, subsume-se à presunção legal de interposição fraudulenta, infração punível com a pena de perdimento, que é convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias. O contribuinte tomou ciência da decisão da DRJ em 29/05/2007, no 16º dia após a fixação de edital (à fl. 69), tendo em vista que a tentativa pela via postal se mostrou infrutífera. O Aviso de Recebimento (AR) retornou com a informação "Mudou-se" (às fls. 66/67). O contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 29/06/2007, às fls. 82/113. Nesta peça recursal, reitera basicamente os mesmos argumentos da Impugnação, acrescentando, no entanto, duas novas teses de defesa, sendo que uma destas implicou em pedido de diligência: 07. Nesse diapasão, cabe invocar, COMO PRELIMINAR ao deslinde da questão e, conseqüentemente, como fator a implicar ser declarada de improcedência do auto de infração, a edição da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, que deu outro tratamento à alegada infração em vista da qual foi penalizada a Recorrente. Assim: Lei n° 11.488/2007 Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. A hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 08. Sendo assim, com o advento da lei nova, a penalidade, em tese aplicável, é de natureza pecuniária (10% do valor da operação e não a conversão do perdimento em multa de 100%, como imposto no auto de infração). 09. É certo, pois que a lei nova, mais benéfica ao contribuinte, na medida em que atribui pena pecuniária de 10% à infração, antes apenada com a pena de perdimento, aplica-se ao caso concreto, ex vi, artigo 106 do C.T.N. (...) 10. Desta forma, mesmo em sendo considerada correta a imputação da autoridade lançadora, qual seja, a acusação de que a Recorrente praticou "interposição fraudulenta", ainda assim deve o lançamento ser julgado improcedente, aplicando-se-lhe Fl. 2958DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 o disposto na Lei n° 11.488/2007, tudo em conformidade com o prescrito no Código Tributário Nacional. PEDIDO DE DILIGÊNCIA: 11. Considerando as conclusões expostas no auto de infração e no julgamento pela autoridade de primeira instancia, que não individualizaram as operações do contribuinte as quais se pudesse imputar a ocorrência de interposição fraudulenta na importação, torna-se imprescindível seja realizada diligência, a fim de que possam ser apartardas as importações cujas mercadorias tenham sido destinadas à industrialização pela Recorrente. 12. Explica-se, conforme reconheceu e constatou a autoridade fiscal, a Hi-Tech executava operações de industrialização em seu estabelecimento. Ainda assim, o auto de infração aplicou a penalidade sobre a totalidade das importações no período; fato esse absolutamente dissonante da realidade. Ora, se parte das importações era destinada à produção própria, sob a forma de insumos, não é possível entender que todas as importações tenham o real importador encoberto. 13. Sim, porque, mesmo que se admitisse ter havido importações não destinadas a Recorrente, tais operações não poderiam ser todas as efetivadas pela Hi-Tech; o que demonstra, ao menos, evidente equivoco no que diz respeito à identificação da base de cálculo. 14. Desta feita, faz-se essencial baixarem-se os autos em diligência, a fim de que seja regularmente feita a identificação da base de calculo do lançamento, apartando-se as importações cujas mercadorias foram destinadas, não a terceiros, mas à própria industrialização pela Recorrente; importações essas as quais absolutamente não se aplica a imposição da multa ora recorrida. Em 26/10/2007 a Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) apresentou Contrarrazões ao Recurso Voluntário, pugnando pela sua total improcedência, nos seguintes termos: A EMPRESA RECORRENTE Bastará sumária pesquisa na Internet para se depararem fatos da resenha policial envolvendo o titular da empresa recorrente, bem como outra empresa estrangeira, também mencionada neste processo. Com efeito, o Sr. Antonio Carlos Barbeito Mendes, segundo essas noticias, seria o 'chefe regional' no Rio de Janeiro de uma quadrilha especializada em fraudar importações, com sonegação fiscal já em torno de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais!!!) A cúmplice no exterior não seria nada mais nada menos do que a empresa que lhe fornecera declaração de 'crédito rotativo' para importação, ou seja, a "Feca International Corporation" - (docs. em anexo) MÉRITO 1º - Que a Recorrente teria sofrido multa por se haver entendido estar caracterizada a importação por interposta pessoa; que em decorrência de lei nova, aquela multa deveria ser objeto de minoração, adaptando-se à nova lei (art. 33, da Lei nº 11.488/2007); Diz o art. 33, da Lei nº 11.488/07 (...) Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O dispositivo mencionado pela Recorrente não se aplicaria nas hipóteses em que os fatos tivessem a incidência do art. 81, da Lei nº 9.430/96. Preconiza essa norma: (...) Fl. 2959DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Verifica-se que a Recorrente se amolda perfeitamente às exceções do parágrafo único, do dispositivo que menciona, na medida em que os fatos estão a dizer que lhe cabe a dicção dos §§ lº e 2º, inc. II, do art. 81, da Lei n° 9430/96. Por essa razão, não lhe cabe a aplicação do dispositivo a que se refere, estando perfeita a autuação fiscal, quando veio determinar a multa referente ao preço da mercadoria importada. 2º - Que seria de se efetuarem diligências para se apartarem os produtos de importação que vieram sofrer industrialização pela Recorrente; (fls.286) Essa matéria é inovação que não fora arguida em Primeiro Grau de Jurisdição. Salvo engano, não se vê no relatório fiscal referência à transformação e montagem de produtos por essa empresa. Se fosse o caso, a Recorrente deveria ter, já durante a fiscalização, mencionado esse fato. Deveria, naquela oportunidade, ter comprovado a industrialização de produtos mediante apresentação de notas fiscais de produtos por ela fabricados e/ou montados e vendidos a outras empresas comerciais. Por que não veio proceder desta forma, agora, em face do que alega? Por que não justifica agora, mediante juntada de notas fiscais de venda de produtos acabados, esta sua alegação? O que se vê é que a Recorrente não iria, na verdade, 'perder tempo' com fabricação e montagem, quando seu verdadeiro 'esquema' seria outro, em que, se houvesse alguma movimentação industrial, não passaria de simulacro para o verdadeiro escopo negocial. O contribuinte, em 18/03/2008, apresentou "Memorial", rebatendo os argumentos da PFN, nos seguintes termos: HI-TECH DO BRASIL S/A, devidamente qualificada nos autos do processo administrativo acima referido e, em vista das contrarrazões apresentadas pela d. PFN, às fls. 320 a 341, vem, em respeito a seu direito de defesa e em respeito verdade dos fatos, respeitosamente, aduzir o que segue: (...) O equivoco da PFN é manifesto. Infelizmente, trata-se de falta de observação quanto à regência verbal e à função sintática dos termos constantes do mencionado parágrafo único. (...) Ou seja, existe uma crase. Assim, diferente do que a PEN afirma, a lei não diz "a hipótese não se aplica" (hipótese como sujeito) ; mas "o disposto no art.81 não se aplica à hipótese da pessoa jurídica que ceder o nome" (hipótese como objeto indireto). Esta interpretação é ausente de dúvidas. Após a edição da citada lei, deixou de ser hipótese de inaptidão do CNPJ a cessão do nome a terceiros nas operações de comércio exterior. (...) Não existe inovação alguma. Ora, a Recorrente pediu pela realização de diligências porque a decisão de Primeira Instância, que não manteve a esperada imparcialidade, não foi sensível à circunstância óbvia e incontestável de que parte das operações da empresa era de industrialização — razão de ser de seu incentivo fiscal conferido pelo Estado da Bahia. Logo, havendo parcela de importação destinada a insumos, não há como se falar, nem mesmo em tese, em repasse a terceiros e interposição fraudulenta, ao menos no tocante a essas importações. Assim, o tempo todo, desde a impugnação, a Contribuinte se bateu contra a generalização e falta de individualização da conduta, constante do auto de infração. Há diversas e recorrentes passagens nas quais a Contribuinte invoca sua condição de indústria, sendo certo que a fiscalização jamais contestou esse fato e que as notas fiscais e livros estiveram o tempo todo em poder dos AFRFB (note-se que a fiscalização juntou as notas fiscais a estes autos, não sendo cabível a afirmação da PFN acerca de Fl. 2960DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 apresentação do citado documento). O fato de a fiscalização não haver apartado, nem mesmo, as importações dos insumos demonstra, certamente, não ter sido respeitada a regra inserta no artigo 142, do CTN, para a apuração da base de cálculo do lançamento, motivo pelo qual deve ser declarada a improcedência da autuação. A Turma 3201 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em sessão datada de 19/06/2009, exarou a Resolução nº 3201-00074, às fls. 151/169, convertendo o julgamento em diligência para que a repartição fiscal de origem requeira à Recorrente o que segue: (i) comprovar a origem dos recursos de todas as importações realizadas nos anos de 2003 e 2004; demonstrando inclusive o fluxo de caixa do período; (ii) demonstrar/comprovar quais importações destinaram-se à industrialização; (iii) anexar contratos de câmbio das importações realizadas no mesmo período, de forma a justificar as alegadas fontes de créditos financeiros, comprovando as posteriores quitações destas aquisições, bem como a origem dos recursos empregados na quitação destas. Outrossim, no sentido de cruzar as informações obtidas, oficie-se ao Banco Central, para que este informe os pagamentos realizados pela ora autuada à empresa FECA INTERNACIONAL e demais empresas exportadoras no período de 2003 a 2004. Após a manifestação da Recorrente e juntada de documentos, teça a Fiscalização as considerações que entender cabíveis ao deslinde do feito bem como: (i) apure e aparta do lançamento as importações da Recorrente, cujas mercadorias foram destinadas à industrialização da Recorrente, no período abrangido pela autuação; (ii) manifeste-se sobre a conveniência de auto de infração complementar, nos termos do parágrafo 3°, do art. 18 do Decreto 70.235/72, considerando-se lei nova mais benéfica ao contribuinte. Cumprida a diligência, tornem os autos para julgamento. Em 01/03/2010 a DRF - Itabuna (DRF-ITA) lavrou Termo de Início de Fiscalização junto ao recorrente, à fl. 177, com vistas à realização da diligência solicitada pelo CARF. Foi realizada, assim, intimação para a apresentação de documentos/esclarecimentos, no prazo de 20 (vinte) dias. A partir daí houve uma sequencia de pedidos de prorrogação de prazo, todos atendidos pela Autoridade Fiscal. Cabe destacar que, dentre as justificativas para os pedidos de prorrogação, encontra-se um esclarecimento referente a documentos apreendidos, à fl. 209: c) Conforme Termo de Apreensão, relativo ao Inquérito Policial 009/2006/DPF/PGA/PR, a documentação existente no estabelecimento da Fiscalizada foi apreendida em operação da Policia Federal, no dia 16 de agosto de 2006. O mesmo ocorreu no escritório do contador, de onde também foram retirados e retidos os documentos da Empresa. Tal IPL redundou no processo nº 2006.70.00.029132-1, em curso na 3ª Vara Criminal de Curitiba (Tribunal Regional Federal da 4ª Região). Toda a documentação apreendida se encontra, pois, na posse daquele juízo. A referida operação, no caso, foi a Operação Dilúvio. O Auto de Apreensão da Polícia Federal encontra-se às fls. 216/221. Por fim, em 04/02/2011, foi lavrado o Termo de Verificação Fiscal de Diligência, às fls. 851/913, e o processo, em seguida, retornou a este CARF. No entanto, tendo sido constatado que não foi providenciada a ciência do contribuinte sobre o referido Termo, o processo foi devolvido para a unidade local da RFB, através do Despacho de Saneamento à fl. 2.939, datado de 14/05/2019, para que esta desse ciência ao contribuinte do resultado da diligência e abrindo o prazo de 30 dias para sua Fl. 2961DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 manifestação, evitando qualquer ofensa ao seu direito de ampla defesa e de contraditório. O contribuinte tomou ciência do resultado da diligência em 05/08/2019, por meio de edital (à fl. 2944), tendo em vista que a tentativa pela via postal se mostrou infrutífera. O Aviso de Recebimento (AR) retornou com a informação "Desconhecido" (às fls. 2942/2943). Decorridos 30 dias após a ciência, não apresentou manifestação sobre o resultado da diligência”. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Redator Ad Hoc. O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. A teor do relatório acima reproduzido, também adoto aqui, na íntegra, o voto vencido disponibilizado pelo Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, que assim dispõe: “I – DA PRELIMINAR DE LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE - DO ART. 33 DA LEI N° 11.488/2007 - DA RETROATIVIDADE BENIGNA O Recorrente alega que a edição da Lei nº 11.488/2007 deu outro tratamento à alegada infração em vista da qual foi penalizada, pois, com o advento da lei nova, a penalidade, em tese aplicável, é de natureza pecuniária, ou seja, 10% do valor da operação, e não a conversão do perdimento em multa de 100%, como imposto no auto de infração. Afirma que, sendo a lei nova mais benéfica ao contribuinte, na medida em que atribui pena pecuniária de 10% à infração, antes apenada com a pena de perdimento, aplica-se ao caso concreto o artigo 106 do CTN, que trata da retroatividade benigna. Ocorre, no entanto, que o art. 33 da Lei nº 11.488/2007 teve por objetivo substituir a pena de inaptidão do CNPJ, e não a de perdimento das mercadorias. A legislação de regência não deixa qualquer dúvida sobre a matéria: Lei nº 11.488/2007 Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei nº 9.430/96 Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e Fl. 2962DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2º Para fins do disposto no § 1º, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) Decreto 6.759/2009 Art. 727. Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 1º A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 2º Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. § 3º A multa de que trata o caput não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias na importação ou na exportação. (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). Nesse sentido, as seguintes decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais: i) Acórdão nº 9303-004.905. Sessão de 23 de março de 2017. Relatora: Érika Costa Camargos Autran. Decisão unânime. Quanto a inviabilidade de aplicação de multa prevista no art. 23, V do Decreto-lei n.º 1455/76 ao importador ostensivo, por divergência de legislação, em que a mais específica seria a penalidade descrita no art. 33 da Lei n.º 11.488/07, entendo que o artigo 33 da Lei n.º 11.488/07, foi incluído no ordenamento jurídico visando a penalizar com multa de 10% sobre o valor da operação acobertada, não inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais), a conduta de cessão do nome pelo importador ostensivo visando a ocultar os reais intervenientes da operação de importação. Vejamos: (...) E o art. 23 do Decreto-lei n.º 1.455/76, que teve a redação alterada pela lei n.º 10.637/02, prevê a aplicação da pena de perdimento das mercadorias ou sua conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro, pela ocorrência de dano ao erário, relativo às mercadorias importadas na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, senão vejamos: (...) Analisando o dispostos acima verifica-se que há dois tipos de interposição fraudulenta: A - interposição fraudulenta propriamente dita ou comprovada, ou seja, quando resta caracterizada a fraude (artigo 23, V, Decreto-lei n.º 1.455/76, caput e artigo 13 da Instrução Normativa n.º 228/02); Fl. 2963DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 B - a interposição fraudulenta presumida, que tem sua definição no §2º do art. 23 do Decreto-lei n.º 1.455/76. As referidas condutas ainda culminavam em inaptidão do CNPJ do importador, a teor do disposto no art. 81, §º 1, da Lei n.º 9430/96 e parágrafo único do artigo 11 da Instrução Normativa n.º 228/02, cumulativamente. (...) Tal imputação gerava transtornos para as empresas que tinham patrimônio e não eram somente criadas para realizar a operação fraudulenta. Assim, foi publicada a Lei n.º 11.488/07, que no parágrafo único do artigo 33, tentou corrigir tal distorção legislativa a fim de adequar a cominação de inaptidão de CNPJ àquela empresa criada somente para efetuar importações irregulares sem existir de fato, ou seja, dita “de fachada”. Porém, para a empresa que existisse de fato haveria a cominação de uma multa de 10% sobre o valor da operação, limitada a R$5.000,00. (...) Analisando os dois dispositivos, embora o artigo 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/76, traga como penalidade a perda da mercadoria e isto afetaria diretamente o real adquirente, quem comete a infração, ou seja, o sujeito ativo da interposição fraudulenta comprovada é tanto o importador ostensivo, quanto o real importador e adquirente, em coautoria, em razão de previsão da “solidariedade” entre as condutas, com base nos artigos 124, I, do Código Tributário Nacional e 95 do Decreto-lei n.º 37/66. E o artigo 33 da Lei n.º 11.488/07 nada previu sobre o assunto, mas somente a cominação de uma nova penalidade para a conduta de interposição fraudulenta presumida, sem, portanto, a comprovação da fraude e simulação propriamente dita, mas decorrente de presunção legal. A pena seria de 10%, mais branda, e se aplicaria somente ao importador ostensivo. (...) Cita-se a ementa de acórdão da 2ª turma do TRF4 (AMS 2005.72.08.005166-6/SC, publicado em 1/8/2007, relator Otávio Roberto Pamplona), o qual vai ao encontro do presente artigo no sentido de que não houve revogação do artigo 23, V, do Decreto-lei 1.455/76: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. OCULTAÇÃO DO VERDADEIRO IMPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS. LEGALIDADE. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488, DE 15 DE JUNHO DE 2007. NÃO REVOGAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO PREVISTA NO ARTIGO 23 DO DECRETO-LEI Nº 1.455, DE 1976. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 5. O artigo 33 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não tem o condão de afastar a pena de perdimento, porquanto não implicou em revogação do artigo 23 do DL nº 1.455/76, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002. Isso porque, a pena de perdimento atinge, em verdade, o real adquirente da mercadoria, sujeito oculto da operação de importação. A pena de multa de 10% sobre a operação, prevista no referido dispositivo legal, revela-se como pena pessoal da empresa que, cedendo seu nome, faz a importação, em nome próprio, para terceiros. O parágrafo único do aludido artigo, por sua vez, estatui que "à hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996". Essa complementação legal, constante do parágrafo único, abona o entendimento de que não houve a revogação da pena de perdimento para a hipótese retratada nos autos. Antes o confirma, porquanto exclui, expressamente, apenas a possibilidade da aplicação da sanção de inaptidão do CNPJ. Quanto às demais penas, permanecem Fl. 2964DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 incólumes, havendo a previsão, agora também, da pena pecuniária, nos termos do caput do aludido preceptivo legal.” (g.n.) De tudo que foi esclarecido acima, entendo que a pena instituída no art. 33 da Lei n.º 11.488, de 2007 surgiu, efetivamente, como alternativa à declaração de inaptidão, nas hipóteses anteriormente previstas nas instruções normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que disciplinavam a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). E prevê multa de 10% sobre o valor da operação, limitada a R$5.000,00, para o importador ostensivo que praticar interposição fraudulenta presumida, conforme disposição expressa da infração no § 2º do artigo 23 do Decreto-lei n.º 1.455/76. E o art. 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/76 pune, com multa de 100% sobre o valor da operação, tanto o importador ostensivo, quanto o real adquirente, em conjunto ou isoladamente, quando praticarem a interposição fraudulenta propriamente dita ou comprovada. Desta feita, as normas têm situações fáticas de aplicação diferenciadas, sendo que o diferencial reside na comprovação da fraude, simulação e conluio para o artigo 23, V, Decreto-lei n.º 1.455/76, bem como o sujeito passivo, que pode ser o importador ostensivo e o real adquirente; ao passo que o artigo 33 da Lei n.º 11.488 traz penalidade mais branda para a infração de interposição fraudulenta presumida, sem prova de fraude, e tem por sujeito passivo somente o importador ostensivo que possui existência fática não só jurídica. (...) Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte. ii) Acórdão nº 9303-007.706. Sessão de 22 de novembro de 2018. Relator: Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Decisão unânime. Discute-se a possibilidade de lançamento da multa em discussão, em face da existência de outra multa (art. 33 da Lei n° 11.488/07), alegadamente mais específica. Entendo que as duas multas têm objetos diversos e, portanto, podem coexistir. Aliás, a questão aqui em litígio, já foi colocada ao lume desta 3ª Turma, para a mesma contribuinte, no processo nº 13971.722490/2011-24, resultando no acórdão nº 9303-004.905, que por unanimidade decidiu a questão ratificando o procedimento fiscal de aplicação das multas. Adoto as razões de decidir expressas no voto da i. Conselheira Erika Costa Camargos Autran, que abaixo reproduzo: (...) CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por conhecer do recurso especial de divergência de D & A Comércio Serviços Importação e Exportação Ltda, Caio M. Debossan e Erica Debossan Reinert, para negar-lhe provimento, mantendo o acórdão recorrido. iii) Acórdão nº 9303-007.693. Sessão de 21 de novembro de 2018. Relator: Demes Brito. Decisão unânime. Recurso Especial da solidária Link Comercial O acórdão recorrido manteve a aplicação da penalidade do art. 23, V, §§ 1º e 3° do Decreto-lei nº 1.455/1976, afirmando que esta não foi substituída pela multa disposta no art. 33 da Lei nº 11.488/2007: (...) Assim, no caso em exame, tendo ocorrido o cometimento da infração veiculada pelo art. 23, V do Decreto-lei nº 1.455/76, está caracterizado o dano ao Erário. Fl. 2965DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 O art. 23, V, §§1º e 3°, do Decreto-Lei nº 1.455/76 volta-se a apenar a interposição fraudulenta de terceiros com o perdimento da mercadoria, ou multa no respectivo valor aduaneiro, sendo aplicável ao real adquirente e ao importador como responsável tributário (art. 95, I, do Decreto-Lei nº 37/66). Por outro lado, a multa de 10% prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007 é aplicável ao importador que ceder o nome em operações de comércio exterior para acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários, sendo o adquirente posto na condição de responsável tributário. Vê-se, por conseguinte, que se tratam de penas diferentes para condutas diversas. Por isso, a aplicação da multa de 10% do valor da operação, por cessão do nome, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007, não prejudica a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, pela conversão da pena de perdimento dos bens. Isso porque a multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 substitui a pena não-pecuniária de declaração de inaptidão, nos termos do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 9.430/96, e não a pena de perdimento, motivo pelo qual é inaplicável a retroatividade benigna. (...) Em suma, deve ser afastado o pleito da Link Comercial. iv) Acórdão nº 9303-006.509. Sessão de 14 de março de 2018. Redator designado: Andrada Márcio Canuto Natal. Decisão por maioria, porém unânime em relação à cumulação de penalidades e sujeição passiva. Não se vislumbra nenhuma razão plausível para que se prestigie a inusitada interpretação de que o legislador, ao instituir a nova penalidade, tivesse a intenção de reduzir a sanção ou redefinir os limites de sua sujeição passiva ou de responsabilidade das partes envolvidas na infração por dano ao Erário. Como é de sabença, as infrações compreendidas nesse conceito são punidas com a pena de perdimento das mercadorias (artigo 23, § 1º, do Decreto-lei 1.455/76). Completamente desarrazoado entender que, especifica e exclusivamente nos casos em que o dano ao Erário esteja associado à interposição fraudulenta de terceiros, a multa aplicável pela conversão da pena de perdimento deixe de ser equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias para converter-se em inexpressivos dez por cento do valor da operação. Fosse essa a intenção do legisladorm, a primeira e obrigatória medida haveria de ser a exclusão da infração do rol de situações compreendidas no conceito de dano ao Erário, já que a este conceito está associada a ideia de penalidade gravíssima, cuja sanção é o perdimento das mercadorias. No que se refere à sujeição passiva/responsabilidade pela infração, é de se perguntar: se o objetivo da legislação novel fosse, de fato, excluir a responsabilidade do importador pela infração de interposição fraudulenta, não seria suficiente que o texto da lei assim determinasse, de maneira clara e expressa? Por que supor que o legislador, nesse intento, escolheria meios tão transversais, criando uma nova multa, e sem fazer nenhuma ressalva às responsabilidades decorrentes da outra? (...) É de clareza singular. A Lei trata do efeito imediato da aplicação da multa, qual seja, afastar a declaração de inaptidão da pessoa jurídica (art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). A meu ver, já seria suficiente, uma vez que apenas essa consequência foi prevista para os casos de imposição da multa por cessão de nome. Mas o Decreto deu o passo seguinte. Fl. 2966DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 O parágrafo 3º do art. 727 confirma com todas as letras o entendimento de que a imposição de multa por cessão de nome não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas, afastando qualquer possibilidade de que prospere a interpretação de que aquela retroaja na forma do art. 106 do Código Tributário Nacional. (...) A derradeira conclusão é a de que o ato de ceder o nome com vistas ao acobertamento do real beneficiário acarreta duas infrações, cujos bens jurídicos tutelados são distintos: o próprio erário e o controle aduaneiro como um todo, e a integridade do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. Enquanto o artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 resguarda a higidez do CNPJ, coibindo seu uso indevido, em substituição da declaração de inaptidão, o inciso V do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 protege o Erário e o próprio controle aduaneiro. Finalmente, descarta-se a hipótese de violação do princípio non bis in idem. (...) Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. v) Acórdão nº 9303-006.480. Sessão de 14 de março de 2018. Relatora: Tatiana Midori Migiyama. Decisão unânime. EMENTA (...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONFIGURAÇÃO. São solidariamente responsáveis as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, respondendo pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. (...) VOTO (...) Passadas tais considerações, passo a discorrer sobre a 1ª matéria trazida em recurso – qual seja, penalidade aplicável ao sujeito passivo. Em relação à essa discussão, vê-se que esse Colegiado, por unanimidade de votos, já firmou o entendimento consignado no acórdão 9303-006.001 da lavra do ilustre conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (...) Sendo assim, voto, nessa parte, por negar provimento ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. No que tange à outra discussão posta em recurso – qual seja, a exclusão ou não dos responsáveis solidários – Franklin e Arnaldo – do polo passivo, como responsáveis solidários, depreendendo-se da análise dos autos do processo, entendo da mesma forma exposta pelo redator designado do acórdão recorrido, considerando o entendimento exposto acima. O que transcrevo parte de seu voto (Grifos meus): “Portanto a existência desta multa, aplicada pela cessão de nome, não prejudica a responsabilidade solidária aplicada nas infrações caracterizadas como dano ao erário. No presente caso, diante das provas produzidas no curso de fiscalização e de sua fundamentação, não há dúvidas de que houve ocultação do real adquirente. Da mesma forma deve-se manter a responsabilidade solidária aos verdadeiros artífices das operações realizadas pela autuada. No caso as pessoas físicas Franklin Mendes Freiberger e Arnaldo Simões Júnior a Fl. 2967DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 quem deve ser aplicada a obrigação solidária decorrente dos art. 124, inc. I do CTN e art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966. (...) Em vista de todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. Esse é o mesmo entendimento do STJ, manifestado recentemente: i) Recurso Especial nº 1.653.557/SC. Relator: Ministro Gurgel de Faria. Data da Publicação: 23/04/2020. O recurso foi admitido à e-STJ fl. 607. Passo a decidir. (...) O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação. Transcrevo os fundamentos que deram suporte ao julgado (e-STJ fls. 502/513): Mérito Pretende a autora afastar a inaptidão de seu CNPJ, efetivada pela fiscalização no curso de Representação Fiscal promovida para este fim, em razão do reconhecimento de que houve interposição fraudulenta de terceiros na atividade de comércio exterior envolvendo ela, demandante. (...) E os motivos da interposição fraudulenta, segundo o auto de infração, foram valor FOB declarado de apenas US$ 9.562,27, o que representa um valor médio por kg líquido de somente US$ 0,49/kg, muito abaixo do custo da maioria das matérias primas utilizadas na confecção das mercadorias, inferido de laudo técnico da ABIT, falta de capacidade financeira da adquirente GR2 IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Segundo a investigação, a autora não teria disponibilidade financeira para arcar com a importação em questão. (...) Muito embora este juízo venha reconhecendo a inaplicabilidade da inaptidão de CNPJ para casos de interposição fraudulenta, em razão da superveniência da Lei n. 11.488/2007, caso no qual deve ser aplicada multa, a jurisprudência tem feito distinções, conforme recente julgado: (...) 1. A cessão de nome em operações de comércio exterior - objetivando ocultação do verdadeiro responsável -, como infração isolada, foi excluída do rol das ilicitudes punidas com a declaração de inaptidão do CNPJ, passando a ser sancionada com a multa prevista no art. 33 da L. 11.488/2007. 2. O mesmo não ocorre nos casos em que não comprovada a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior (art. 81, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação da Lei nº 10.637/2002). Nestes casos, ainda, além da declaração de inaptidão do CNPJ do importador ostensivo - prevista no citado dispositivo legal - presume-se a interposição fraudulenta de terceiros na operação, com o perdimento da mercadoria importada - penalizando, assim, o real adquirente oculto (art. 23, V e §§2º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação da Lei 10.637/2002). (...) Logo, com razão a apelante ao alegar que a cessão de nome para viabilizar operações de comércio exterior não deve ser confundida com a não comprovação da origem dos recursos aplicados na importação, pois são conceitos diferentes. No concernente, embora esta (não comprovação da Fl. 2968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 origem dos recursos) sempre permita presumir a ocultação do real adquirente (interposição fraudulenta), o contrário não é verdadeiro - ou seja, a (mera) ocultação do verdadeiro comprador pode ocorrer também quando o importador ostensivo emprega recursos próprios na importação. E é precisamente neste último caso que incide a multa por cessão de nome prevista no art. 33 da L. 11.488/2007 - objetivando punir e reprimir nova incursão na mesma conduta ilícita, por parte de empresa regularmente estabelecida que tenha comprovado a origem e disponibilidade dos valores empregados na operação. (...) Vale acrescentar que também não é possível conhecer do recurso especial quando o artigo de lei apontado como violado nas razões do apelo não contém comando normativo capaz de infirmar o fundamento do acórdão atacado, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF – "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". (...) Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido do Recorrente. II - DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA - DAS IMPORTAÇÕES A SEREM APARTADAS - DA NOVA BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO O Recorrente alega ser imprescindível a realização uma diligência, a fim de poderem ser retiradas da base de cálculo do lançamento as importações cujas mercadorias tenham sido destinadas à industrialização, pois, conforme teria constatado a Autoridade Fiscal, a Hi-Tech executava operações de industrialização em seu estabelecimento. Contudo, ainda assim a autuação aplicou a penalidade sobre a totalidade das importações no período; logo, se parte das importações era destinada a produção própria, não é possível entender que todas as importações tinham o real importador encoberto. Este Conselho deu provimento à solicitação de diligência, determinando à unidade preparadora da Receita Federal o seguinte, in verbis: (i) comprovar a origem dos recursos de todas as importações realizadas nos anos de 2003 e 2004; demonstrando inclusive o fluxo de caixa do período; (ii) demonstrar/comprovar quais importações destinaram-se à industrialização; (iii) anexar contratos de câmbio das importações realizadas no mesmo período, de forma a justificar as alegadas fontes de créditos financeiros, comprovando as posteriores quitações destas aquisições, bem como a origem dos recursos empregados na quitação destas. Outrossim, no sentido de cruzar as informações obtidas, oficie-se ao Banco Central, para que este informe os pagamentos realizados pela ora autuada à empresa FECA INTERNACIONAL e demais empresas exportadoras no período de 2003 a 2004. Após a manifestação da Recorrente e juntada de documentos, teça a Fiscalização as considerações que entender cabíveis ao deslinde do feito bem como: Fl. 2969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 (i) apure e aparta do lançamento as importações da Recorrente, cujas mercadorias foram destinadas à industrialização da Recorrente, no período abrangido pela autuação; (ii) manifeste-se sobre a conveniência de auto de infração complementar, nos termos do parágrafo 3°, do art. 18 do Decreto 70.235/72, considerando-se lei nova mais benéfica ao contribuinte. Sobre as importações que, supostamente, teriam sido destinadas à industrialização pela própria Recorrente, assim se manifestou a unidade preparadora da Receita Federal, após a intimação do contribuinte e análise dos documentos, por meio de Termo de Verificação Fiscal: 1. Sobre as IMPORTAÇÕES OBJETO deste AUTO DE INFRAÇÃO Preliminarmente, para esclarecer equívoco mencionado no voto da Conselheira-Relatora Vanessa Albuquerque Valente (fl. 369) e atribuído como alegado pelo contribuinte, informo que as importações objeto deste Auto de Infração são apenas parte do conjunto de todas as importações registradas pelo contribuinte nos anos-calendários de 2003 e 2004. Para melhor compreensão desta afirmação, com base em extração em sistema da RFB que armazena dados de todas as importações registradas no país, foram elaborados Anexos a este Termo, nos quais é possível visualizar as importações registradas pela Hl-TECH, no período de 2003 a 2004, que foram objeto desta autuação (ANEXO I, fls. 769 a 776) e as que não foram autuadas (ANEXO II, fls. 777 a 784), inclusive com seus respectivos valores aduaneiros totais. Consoante com esta afirmação está a própria conclusão do Auditor-Fiscal responsável pela Fiscalização (fl. 42) que resultou neste Auto de Infração, quando afirma: "... nas operações examinadas onde houve perfeita correspondência entre as quantidades importadas e repassadas às outras empresas receptoras, fica caracterizada a ocultação do real adquirente,...". Portanto, o universo autuado foi restrito àquelas importações que foram repassadas integralmente a outras empresas, uma vez que haviam outras que não se enquadravam nesta condição. Outra informação importante: tanto entre as que foram objeto desse Auto como entre as que não foram autuadas, encontram-se importações declaradas como compra para industrialização, em cujas Notas Fiscais de Entrada foram declaradas com o Código Fiscal de Operação e Prestação (CFOP) n° 3101. Segue quadro demonstrativo das Importações objeto deste Auto de Infração e das Importações (registradas pela Hi-Tech no mesmo período de 2003 e 2004) que não foram autuadas: O quadro acima mostra que foram autuadas 317 importações, cuja soma dos valores aduaneiros totalizou R$ 27.861.767,49 (vide ANEXO I). E que não foram autuadas 156 importações, cuja soma dos valores aduaneiros totalizou R$ 19.653.102,63 (vide ANEXO II). Todas registradas pela Hl-TECH no período de 2003 e 2004. Tendo em vista que o Recorrente, intimado a se manifestar sobre o resultado da diligência, permaneceu silente, voto por considerar correta a base de cálculo utilizada pelo Auditor-Fiscal. Quanto aos itens (i) e (iii) da diligência solicitada, no caso, comprovar a origem dos recursos de todas as importações realizadas nos anos de 2003 e 2004, demonstrando inclusive o fluxo de caixa do período; e anexar contratos de câmbio das importações realizadas no mesmo período, de forma a justificar as alegadas fontes de Fl. 2970DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 créditos financeiros, comprovando as posteriores quitações destas aquisições, bem como a origem dos recursos empregados na quitação destas, a Autoridade Fazendária apresentou o seguinte relatório, in verbis: 2. Sobre ORIGENS DE RECURSOS Em atenção à determinação do voto da Conselheira-Relatora Vanessa Albuquerque Valente (fl. 371), intimou-se e reintimou-se (fls. 379, 406, 425 e 433) o contribuinte a apresentar provas documentais requeridos pelos itens: (...) Até a presente data, o contribuinte limitou-se a negar a obtenção de financiamentos externos e a alegar dificuldades para o atendimento de intimações referentes a comprovação de origem de recursos utilizados para o pagamento das importações autuadas e apresentação dos contratos de câmbio respectivos, conforme itens "1" e "2" da folha 410 de seus Esclarecimentos e itens "g" e "h" das folhas 412 e 413 de suas Considerações Finais da resposta ao Termo de Início postada em 04/08/2010. Também em resposta à última Reintimação, fls. 790 a 792, o contribuinte continuou repetindo estas alegações. No item "b" da fl. 790, mencionou algumas cópias de Contratos de Câmbio (em número e valores insignificantes em face do total importado) em folhas do Processo de sua Inaptidão, das quais anexei cópias às fls. 794 a 808. Ressalta-se que apenas Contratos de Câmbio sem a prova da origem lícita (e da propriedade do contribuinte) dos recursos financeiros utilizados nessas liquidações e recolhimentos dos tributos incidentes nas importações, bem como a prova de tratar-se de compras por conta e risco do contribuinte (ou de adquirente em importação por conta e ordem ou por encomenda), não é suficiente como prova de tratar-se de negócio lícito. Tendo em vista que o Recorrente, intimado a se manifestar sobre o resultado da diligência, permaneceu silente, entendo que permanecem válidas as conclusões contidas no Auto de Infração e no Relatório de Procedimento Fiscal. III - DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N° 11.281/2006 - DO SURGIMENTO DA IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA - DA RETROATIVIDADE BENIGNA O Recorrente sustenta que, com a posterior vigência da Lei nº 11.281/2006, a apontada conduta da Recorrente nada mais representaria do que importação por encomenda, “procedimento esse plenamente legitimo e em nada contrário a qualquer a disposição legal”. Afirma que a interpretação dada ao seu art. 11 é a de que “teria o intuito de flexibilizar interpretações excessivas, como as aplicadas pelo fiscal no presente caso”, rejeitando o entendimento de que a importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado representaria caso de interposição fraudulenta. Em seu entendimento, embora a Lei nº 11.281/2006 seja posterior aos fatos discutido no presente processo, o art. 106 do Código Tributário Nacional expressamente autorizaria a sua aplicação, sobretudo porque o ato sequer foi objeto de julgamento. Inicialmente, há de se verificar a possibilidade de aplicação retroativa do art. 11 da Lei nº 11.281/2006 ao caso concreto, com base no permissivo do art. 106 do CTN . Vejamos os textos legais: Lei nº 5.172/66 (CTN) Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Fl. 2971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Lei nº 11.281/2006 Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros. § 1º A Secretaria da Receita Federal: I - estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e II - poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante. § 2º A operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do § 1º deste artigo presume-se por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. § 3º Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) Analisando os textos, verifico que o art. 11 da Lei nº 11.281/2006 pode retroagir para deixar de definir como infração a importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado, porém desde que atendidos todos os requisitos da nova modalidade de terceirização da importação, que passou a coexistir ao lado da importação por conta e ordem de terceiros. Além disso, independente de qualquer alteração legislativa que tenha sido promovida, não resta dúvida de que a retroatividade só poderia servir para deixar de definir como infração condutas que não tenham sido praticadas por meios fraudulentos. Deve ser destacado que o § 1º do citado art. 11 determina que a Secretaria da Receita Federal estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo. E no § 2º determina que a operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do § 1º presume-se por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da MP nº 2.158-35/2001: Art. 77. O parágrafo único do art. 32 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 32. ................................................... ................................................................. Parágrafo único. É responsável solidário: I - o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; II - o representante, no País, do transportador estrangeiro; Fl. 2972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 III - o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 78. O art. 95 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, passa a vigorar acrescido do inciso V, com a seguinte redação: V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá: I - estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora ou exportadora por conta e ordem de terceiro; e (Redação dada pela Lei nº 12.995, de 2014) II - exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente. Art. 81. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador. Em cumprimento ao quanto determinado pelo § 1º do art. 11, a Secretaria da Receita Federal estabeleceu os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora através da Instrução Normativa SRF n° 634/2006: Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. Art. 2º O registro da Declaração de Importação (DI) fica condicionado à prévia vinculação do importador por encomenda ao encomendante, no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). § 1º Para fins da vinculação a que se refere o caput, o encomendante deverá apresentar à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz, requerimento indicando: I - nome empresarial e número de inscrição do importador no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); e II - prazo ou operações para os quais o importador foi contratado. § 2º As modificações das informações referidas no § 1º deverão ser comunicadas pela mesma forma nele prevista. § 3º Para fins do disposto no caput, o encomendante deverá estar habilitado nos termos da IN SRF nº 455, de 5 de outubro de 2004. Art. 3º O importador por encomenda, ao registrar DI, deverá informar, em campo próprio, o número de inscrição do encomendante no CNPJ. Parágrafo único. Enquanto não estiver disponível o campo próprio da DI a que se refere o caput, o importador por encomenda deverá utilizar o campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem da ficha "Importador" e indicar no campo "Informações Complementares" que se trata de importação por encomenda. Fl. 2973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Art. 4º O importador por encomenda e o encomendante são obrigados a manter em boa guarda e ordem, e a apresentar à fiscalização aduaneira, quando exigidos, os documentos e registros relativos às transações em que intervierem, pelo prazo decadencial. Art. 5º O importador por encomenda e o encomendante ficarão sujeitos à exigência de garantia para autorização da entrega ou desembaraço aduaneiro de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou patrimônio líquido do importador ou do encomendante. Parágrafo único. Os intervenientes referidos no caput estarão sujeitos a procedimento especial de fiscalização, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 228, de 21 de outubro de 2002, diante de indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira citada. Pelos documentos acostados aos autos pela Fazenda Nacional, verifico que tais requisitos e condições não foram satisfeitos, o que não permite considerar as operações fiscalizadas no período como “importações sob encomenda”. O Recorrente não conseguiu demonstrar a existência de uma vinculação contratual com as empresas adquirentes das mercadorias importadas (conforme quadro constante do item III - "c" do Relatório de Procedimento Fiscal) que as identificasse como pessoas jurídicas "encomendantes", tampouco apresentou qualquer outro elemento de prova que pudesse caracterizar estas importações como sendo "por encomenda". Ainda no que diz respeito à modalidade de importação por encomenda, cumpre destacar que a importadora, na qualidade de contratada, deverá dispor de capacidade econômica para o pagamento da importação, embora assuma a obrigação de revender posteriormente as mercadorias importadas ao contratante (encomendante predeterminado). No caso concreto, como se verá mais adiante, a autuada não comprovou que detinha capacidade financeira para fazer face às importações objeto da lide. Porém, mais importante que o não enquadramento da operação como “importação sob encomenda”, deve-se ter bem claro que a imputação fiscal não foi de que o Recorrente teria, pura e simplesmente, realizado uma importação para um cliente pré- determinado sem cumprir algumas exigências meramente formais. Muito além disso, a acusação contida na autuação é de interposição fraudulenta de terceiros, infração tipificada no art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455/76, conduta que em nenhum momento deixou de ser definida como infração pela Lei nº 11.281/2006 ou por qualquer outra, não atraindo a incidência da retroatividade benigna. O contribuinte deve tentar provar que sua conduta não se subsume aos elementos do tipo infracional, o que será analisado nos tópicos subsequentes. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido do Recorrente. IV - DA OCULTAÇÃO DO REAL IMPORTADOR - DA CAPACIDADE ECONÔMICA DO SUJEITO PASSIVO Alega o Recorrente que “é inconcebível um "laranja" ter maior capacidade econômica do que a pessoa que atrás dele se esconde. Não faz sentido”. Afirma que a Hi-Tech não pode ser considerada "laranja" , tendo em vista tratar-se de uma empresa reconhecida em sua localidade (Ilhéus), incluída no programa da Receita Federal de acompanhamento de grandes contribuintes, e com plena capacidade operacional. No entanto, as informações e provas coligidas nestes autos não corroboram com esta afirmação. Os elementos que subsidiam tal inferência estão Fl. 2974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 sintetizados a seguir, sendo relevante destacar a incompatibilidade entre os valores das importações analisadas e a capacidade financeira evidenciada pela interessada. De inicio, não obstante a autuada tenha escriturado um capital social no montante de R$1.000.000,00 (sendo que apenas o valor de R$100.000,00 foi integralizado quando da sua constituição, com R$900.000,00 a ser integralizado em sucessivas parcelas), as informações advindas de pesquisas feitas nos sistemas da SRF apontam para um volume de importações da ordem de US$16,900,137.08 (período de 24 meses). Diante da análise dos autos, conclui-se que o Recorrente não logrou êxito em comprovar a origem e disponibilidade dos recursos empregados em suas operações de comércio exterior. Diferentemente do que alega, denota-se que a litigante teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão durante o procedimento especial de fiscalização instaurado nos termos da IN SRF n° 228/2002, fato este ressaltado pela própria defendente em trecho de correspondência dirigida à unidade lançadora (DRF- Ilhéus), fls. 103/104, que: Os critérios de aferição da existência de fato das empresas que se encontram sob fiscalização estão taxativamente expressos nos artigos 4° a 6° da IN. Vários daqueles critérios aptos a comprovar a existência de fato da Requerente foram objeto de intimação por parte do Sr. Auditor Fiscal que conduz o presente processo fiscal. Com efeito, para responder a eventuais dúvidas quanto a questões atinentes à origem licita, a disponibilidade ou efetiva transferência dos recursos necessários à prática das operações de importação da Requerente (inciso II do art. 4° da IN), foram entregues à Autoridade Fiscal tudo o que foi solicitado à Requerente. Posteriormente, teve nova chance de comprovar a origem dos recursos utilizados nas importações, por conta da diligência solicitada por este Conselho, nos seguintes termos: (i) comprovar a origem dos recursos de todas as importações realizadas nos anos de 2003 e 2004; demonstrando inclusive o fluxo de caixa do período; (ii) ...; (iii) anexar contratos de câmbio das importações realizadas no mesmo período, de forma a justificar as alegadas fontes de créditos financeiros, comprovando as posteriores quitações destas aquisições, bem como a origem dos recursos empregados na quitação destas. Contudo, conforme o resultado da diligência fiscal (fl. 854), as comprovações não foram realizadas novamente: Até a presente data, o contribuinte limitou-se a negar a obtenção de financiamentos externos e a alegar dificuldades para o atendimento de intimações referentes a comprovação de origem de recursos utilizados para o pagamento das importações autuadas e apresentação dos contratos de câmbio respectivos, conforme itens "1" e "2" da folha 410 de seus Esclarecimentos e itens "g" e "h" das folhas 412 e 413 de suas Considerações Finais da resposta ao Termo de Início postada em 04/08/2010. Também em resposta à última Reintimação, fls. 790 a 792, o contribuinte continuou repetindo estas alegações. No item "b" da fl. 790, mencionou algumas cópias de Contratos de Câmbio (em número e valores insignificantes em face do total importado) em folhas do Processo de sua Inaptidão, das quais anexei cópias às fls. 794 a 808. Ressalta-se que apenas Contratos de Cãmbio sem a prova da origem lícita (e da propriedade do contribuinte) dos recursos financeiros utilizados nessas liquidações e recolhimentos dos tributos incidentes nas importações, bem como a prova de tratar-se de compras por conta e risco do contribuinte (ou de adquirente em importação por conta e Fl. 2975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 ordem ou por encomenda), não é suficiente como prova de tratar-se de negócio lícito. Ainda durante o procedimento de fiscalização, o Recorrente foi intimado a prestar esclarecimentos acerca da origem de seus créditos junto a fornecedores no exterior, por meio do Termo de Declarações Prestadas, à fl. 294. Contudo, a empresa limitou-se a informar que, embora não existissem contratos formais estabelecidos entre as partes, em razão da evolução natural destes relacionamentos comerciais, teria obtido àquela época um volume de crédito no montante de US$2,000,000.00 (dois milhões de dólares), apresentando como prova correspondência da empresa FECA INTERNATIONAL (fls. 76/77), sediada em Miami. Todavia, a análise feita pela fiscalização evidencia que, para o ano de 2003, apenas 55% das importações realizadas pela empresa tiveram como fornecedor a empresa FECA INTERNATIONAL, existindo, desta forma, saldo de importações realizadas com outros fornecedores neste mesmo ano cuja origem dos recursos não ficou comprovada. Ainda quanto a esta suposta fonte de financiamento de terceiros, para que a mesma pudesse ser considerada como prova da capacidade financeira da autuada, acertadamente concluiu a fiscalização que seria necessária a apresentação do competente instrumento contratual, com a identificação de elementos relevantes da transação (dentre os quais; os participantes envolvidos, a descrição das condições de financiamento, e a forma de prestação e identificação dos bens oferecidos em garantia), em cumprimento as exigências normativas para a espécie (IN SRF n° 228/2002), não sendo suficiente, portanto, apenas a apresentação de uma carta emitida pelo exportador. Além do mais, conquanto o Recorrente tenha pretendido dar a esta relação creditícia a conotação de que a operação se refere a uma simples concessão de prazo para pagamento das mercadorias importadas, o fato é que, em algum momento, a empresa teria que arcar com este dispêndio, sendo questão relevante a comprovação da origem dos recursos empregados na quitação destas aquisições, os quais até poderiam ser oriundos de suas vendas no mercado interno, todavia, no presente caso, isto não restou comprovado pela litigante. O Auditor-Fiscal carreou aos autos elementos (Contrato Social, Extratos de pesquisas com informações fiscais da empresa, Declarações de Importação, Relatório de Diligência, Comparativos Notas Fiscais x DIs) que indicam uma incompatibilidade entre a capacidade financeira da autuada e os valores que foram despendidos em todas as importações analisadas neste procedimento fiscal, pelo que é incabível a argumentação de que o lançamento estaria assentado em meras suposições ou em “imputações infundadas, desprovidas de qualquer comprovação material”. De qualquer forma, o que consta da acusação fiscal é que as importações realizadas pela Hi-Tech (importador ostensivo), na verdade, tinham como real adquirente diversas empresas (importadores ocultos), listadas em tabela à fl. 263 (coluna “CLIENTE”), em operações nas quais foi identificada pelo Fisco a existência de interposição fraudulenta de terceiros mediante simulação. Para o cometimento de tal infração, como já diversas vezes decidido pelo Poder Judiciário, não há necessidade de que as empresas: (i) não possuam estrutura física; (ii) nem capacidade econômica e financeira; ou (iii) que sejam empresas de fachada, formalizadas unicamente com o objetivo de fraude: i) Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível. Processo: 5007530-34.2018.4.04.7002. Data da Decisão: 18/02/2020. Órgão Julgador: 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Relatora: Desembargadora Federal Marina Vasques Duarte. VOTO Fl. 2976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 (...) No decorrer da ação fiscal, verificou-se que a sociedade empresária Polen – Comércio Importação e Exportação de Produtos Manufaturados Ltda - ME, doravante denominada POLEN, no âmbito da Declaração de Importação nº 13/0399662-8, registrada em 01/03/2013, ocultou a real compradora na operação de importação, com concorrência da pessoa jurídica WA Iluminação Ltda, doravante WA, simulando tratar-se de uma importação direta. A atuação da empresa é de intermediária em operações de importação, servindo de anteparo para a real compradora WA Iluminação Ltda., a qual permaneceu oculta. (...) Referida Declaração Aduaneira, inicialmente selecionada para análise fiscal, teve seu conteúdo incluído em Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, tendo em vista a existência de indícios de ocultação do(s) real(is) interessado(s) na operação. Ao final da ação fiscal realizada, restou caracterizada a ocultação da real compradora na operação de importação, a saber, a empresa WA, simulando tratar-se de uma importação direta realizada pela POLEN. O objetivo final do procedimento detectado era o de manter oculta a real compradora na operação de importação, com o fim último de dificultar o controle aduaneiro e tributário sobre seus participantes, deixando de ser equiparado a industrial, não pagando o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na saída das mercadorias e não se submetendo a procedimentos fiscais de habilitação para atuar no comércio exterior. Em termos de motivos, a ocultação na importação do adquirente, combatida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é artifício em geral empregado para afastar obrigações tributárias principais e acessórias, não sendo, entretanto, o único objetivo. Dentre os principais e mais conhecidos podem ser citados: a) deixar de ser equiparado a industrial, não pagando IPI na saída das mercadorias, o que quebra a cadeia desse imposto (o real adquirente da mercadoria, pela legislação, é equiparado a industrial e, portanto, deve recolher o IPI devido na revenda dos produtos, conforme o art. 9º do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 – Regulamento do IPI); b) sonegar outros tributos, tais como ICMS, PIS, COFINS, IR etc.; c) praticar o crime de lavagem de dinheiro; d) não se submeter a procedimentos fiscais de habilitação para atuar no comércio exterior; e) acobertar as operações entre pessoas vinculadas, nos termos da legislação pertinente, influindo diretamente no tratamento tributário das operações; f) acobertar os reais interessados em operações fraudulentas em sentido amplo; g) interferir na avaliação do risco da operação, mensurada em função do perfil e histórico cadastral dos intervenientes aduaneiros envolvidos; h) subfaturar as importações, assim como cometer qualquer outra irregularidade tributária, pois, estando o verdadeiro interessado pela mercadoria (o real adquirente) oculto, este não é alcançado pela autoridade aduaneira, recaindo somente sobre o importador (“laranja”, em muitos casos) as penalidades devidas; e i) a busca de benefícios fiscais decorrentes da chamada “guerra fiscal” entre os Estados da federação que, muitas vezes, apenas fomenta a criação ou simulação de empresas com o fim único de se obter tais vantagens. (...) Um subterfúgio, porém, passou a ser sistematicamente empregado, mormente pelas "tradings" com maior volume de operações, a fim de transparecer como próprias as operações que eram realizadas por ordem de terceiros. O grande motivador para tal se prendia à alegação de que tais operações seriam realizadas com recursos das "tradings", e não de terceiros (os “clientes” das "tradings"). Assim, argumentava-se que as operações até seriam por ordem de terceiros, mas por conta (da) própria "trading". Com a prosperidade proporcionada pelo vultoso incremento do comércio exterior, não foi difícil notar que várias dessas "tradings" transformaram-se em empresas de inegável capacidade econômica e financeira. Desta forma, certamente não tinham problemas em empregar recursos próprios na operação (contratos de câmbio liquidados antecipadamente, impostos pagos no ato do Fl. 2977DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 registro da DI, etc.). Uma simples questão de fluxo de caixa para as "tradings", pois os valores eram prontamente retornados pelo cliente após a conclusão da operação. Esta conclusão consistia numa “venda”, previamente entabulada, e pela qual a "trading" era remunerada com uma espécie de comissão, agregada ao custo da mercadoria nacionalizada. 3) Importação para Revenda a Encomendante Predeterminado: verificava-se que as "tradings" de maior porte haviam se transformado num grande “guarda-chuva” a abrigar inúmeros responsáveis pelas importações, os quais acabavam não sendo devidamente apresentados ao Fisco. Importante notar que o artifício descrito propiciava importantes e indevidas vantagens aos clientes dessas "tradings", que, assim, acabavam esquivando-se de obrigações tributárias principais e acessórias. Mais uma vez a legislação precisou ser atualizada em face das práticas adotadas pelos intervenientes nas operações de comércio exterior, a fim de que, definitivamente, esta espécie de operação (por suposta conta da "trading", mas por ordem do encomendante) se submetesse ao devido tratamento legal, sem outras manobras. Surgiu, então, a importação para revenda a encomendante predeterminado. (...). Tal como nas modalidades anteriores, a nova legislação tratou de estender as condições de sujeição passiva e responsabilidade tributária ao encomendante, razão pela qual sua identificação é imprescindível na declaração de importação. No procedimento especial de controle aduaneiro para análise das operações de importação, a empresa POLEN, apresentada como importadora, formalmente constituída em 26/10/1998, informa ter sede cadastral na cidade de Foz do Iguaçu, tendo como sócios o Sr. ADVALDO VANZELLA e a Srª. TANIA REGINA RODRIGUES MONTEIRO VANZELLA. Referida empresa registrou a Declaração de Importação nº 13/0399662-8 em 01/03/2013 junto à Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de Paranaguá, com o fim de nacionalizar lâmpadas de LED, driver, pasta térmica, fontes, refletor e chip de LED. Para a instrução do despacho, foram apresentados Conhecimento de Transporte Marítimo nº 865105621, Fatura nº PA01-050 e Romaneio de Carga (Packing List). (...) Após análise minuciosa - pelo Fisco - dos documentos apresentados/obtidos nos autos originários, restou comprovado que a POLEN não demonstrou a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos necessários à prática da operação de importação no âmbito da operação de importação relativa a Declaração de Importação nº 12/1947031-9. Quanto a Declaração de Importação nº 13/0399662-8, registrada em 01/03/2013, conclui-se que a WA ILUMINACAO LTDA efetuou o adiantamento dos recursos necessários à prática da operação de importação, restando caracterizado que a POLEN ocultou a real compradora WA ILUMINACAO LTDA, simulando tratar-se de uma importação direta. (...) Veja-se, aqui, se faz necessária uma distinção. A inaptidão do CNPJ é declarada por falta de capacidade econômica e/ou falta de comprovação de origem de valores. Trata-se de análise interna da própria empresa da apelante. Não se relaciona à operação aduaneira, em si, ou seja, à caracterização de interposta pessoa em importação. Está-se diante de duas linhas de investigação administrativa: a primeira, quanto ao real importador e a segunda (desdobrada), quanto à própria existência material da interposta empresa, no caso, da apelante. Assim, eventual constatação de capacidade financeira para fins de manutenção do CNPJ não implica, por si só e automaticamente, na inexistência de interposta pessoa em importação. Fl. 2978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Tendo isso por conta, o juiz singular bem concluiu (sentença): (...) a interposição fraudulenta não resta descaracterizada com a descoberta do real financiador da importação, inicialmente oculto; é, isto sim, mais um elemento probatório a evidenciar a atitude ilícita das empresas em conluio. (...) Ou seja, a identificação da origem dos recursos não se traveste de excludente da conduta ilícita praticada pela apelante. Inclusive, a decisão proferida pela nos autos do processo administrativo que julgou a representação administrativa por inaptidão do CNPJ, citada pela apelante no corpo da apelação (evento 24), expressamente dispõe: 23. Por óbvio, o adiantamento de clientes também não é permitido nas operações realizadas sob a modalidade de importação direta, onde sequer é admitida a participação de terceiros. Neste caso, com a identificação do adquirente oculto, poderá ficar caracterizada, entre outras irregularidades, a infração prevista no art. 33 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007 (cessão de nome). (...) De fato, nos autos originários deste apelo, o Fisco demonstrou, detalhadamente, a prática do ilícito (caracterização da interposta pessoa). Portanto, o pedido principal da ora apelante não procede. ii) Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.592.132/PE. Relator: Ministro Gurgel de Faria. Data da Publicação: 04/09/2018. Recurso admitido na origem. Passo a decidir. (...) Considerado isso, vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fl. 157 e seguintes): (...) (...) A autoridade administrativa fazendária, em processo administrativo, aplicou penalidades por ter verificado a interposição fraudulenta, na importação de mercadorias estrangeiras, não se comprovando a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação. O suporte fático que embasou a atuação administrativa se embasou quando da declaração de importação de valores a título de imposto de importação e impostos sobre produtos industrializados quando se verificou a incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômico-financeira da empresa importadora. O faturamento declarado pelo importador seria insuficiente para suportar os gastos decorrentes da importação das mercadorias, cuja entrada no mercado interno a este título, foi considerada pela Receita como indício de sonegação ou atuação da importadora em nome de terceiro. O capital social da empresa importadora foi integralizado, inicialmente, no montante de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), cujas atividades se iniciaram em meados de 2003, foi alterado por sucessivas alterações na integralização, mas que não suporta a movimentação financeira decorrente das importações que ensejaram a aplicação das penalidades impugnadas. Evidenciou-se, na verdade, que uma das sócias (Manuela Guerra Montenegro) não conseguiu comprovar a origem dos recursos empregados na integralização de mais de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), tendo apresentado em questionamento da Receita recibo no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em função de negócio realizado com a empresa Tropical Distribuidora Importação e Exportação Ltda, que apresentou declaração de inatividade referente ao mesmo período. Constatou a administração tributária que se evidenciava uma interposição fraudulenta, o que nos termos do art. 23, V, §§ 1º e 2º do DL 1.455/76, com a redação da Lei nº10.637/2002, caracteriza dano ao erário, punível com a pena de perdimento de bens, por não ter ficado comprovada a origem, Fl. 2979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 disponibilidade e transferência de recursos na operação de importação de mercadorias estrangeiras. (...) Contra as evidências oriundas dos documentos constantes nos autos e da conclusão do trabalho administrativo a parte recorrente não apresenta qualquer argumento capaz de afastar o enquadramento de sua atuação, nos dispositivos legais aplicados. (...) Apesar de a parte recorrente alegar a comprovação dos recursos utilizados nas importações, em qualquer momento evidencia através de provas cabais tais alegações, sendo a penalidade em função de dano ao erário decorrência de expressa previsão legal. (...) As movimentações financeiras decorrentes das importações não encontraram respaldo nos documentos apresentados, seja durante o processo administrativo fiscal, seja durante a instrução dos autos. (...) Pois bem. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. No caso, o órgão judicial foi exaustivo no exame das provas trazidas aos autos pela parte recorrente e concluiu pela rejeição de suas alegações, não havendo falar, por isso, em violação do referido artigo. Quanto à pretensão relacionada aos demais artigos de lei, o recurso não tem condição de ser conhecido. (...) De outro lado, ainda que possível fosse superar esse óbice, convém acrescer que a situação fático-probatória descrita no acórdão recorrido não pode ser revista em recurso especial, porquanto esse mister dependeria do reexame fático-probatório, providência inadequada como enuncia a Súmula 7 do STJ. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, NEGO-LHE PROVIMENTO. Conforme consta das decisões colacionadas acima, basta que reste evidenciado que as empresas agiam em conluio, já sabendo, antes mesmo de efetuar a importação, que as mercadorias tinham como real adquirente empresas diversas, indicadas na tabela à fl. 263 (coluna “CLIENTE”), e que a Hi-Tech figuraria como mero intermediário, sem qualquer propósito econômico na operação, tendo como única finalidade ocultar o real adquirente, por qualquer das razões a seguir expostas, consideradas todas em conjunto, parcialmente, ou mesmo isoladamente: a) deixar de ser equiparado a industrial, não pagando IPI na saída das mercadorias, o que quebra a cadeia desse imposto (o real adquirente da mercadoria, pela legislação, é equiparado a industrial e, portanto, deve recolher o IPI devido na revenda dos produtos, conforme o art. 9º do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 – Regulamento do IPI); b) sonegar outros tributos, tais como ICMS, PIS, COFINS, IR etc.; c) praticar o crime de lavagem de dinheiro; d) não se submeter a procedimentos fiscais de habilitação para atuar no comércio exterior; e) acobertar as operações entre pessoas vinculadas, nos termos da legislação pertinente, influindo diretamente no tratamento tributário das operações; Fl. 2980DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 f) acobertar os reais interessados em operações fraudulentas em sentido amplo; g) interferir na avaliação do risco da operação, mensurada em função do perfil e histórico cadastral dos intervenientes aduaneiros envolvidos; h) subfaturar as importações, assim como cometer qualquer outra irregularidade tributária, pois, estando o verdadeiro interessado pela mercadoria (o real adquirente) oculto, este não é alcançado pela autoridade aduaneira, recaindo somente sobre o importador (“laranja”, em muitos casos) as penalidades devidas; e i) a busca de benefícios fiscais decorrentes da chamada “guerra fiscal” entre os Estados da federação que, muitas vezes, apenas fomenta a criação ou simulação de empresas com o fim único de se obter tais vantagens. Essa lista de razões para justificar a montagem de um esquema de interposição fraudulenta por meio de simulação foi retirada de didática decisão do TRF da 4ª Região no julgamento da Apelação Cível nº 5007530-34.2018.4.04.7002, com data da decisão em 18/02/2020, e que faz uma síntese de motivos esparsamente acolhidos nas diversas decisões do STJ também colacionadas neste voto. É preciso compreender que, em função das várias possibilidades de fraudes que podem ser cometidas, diferentes esquemas de interposição de terceiros podem ser necessários, alguns inclusive de forma completamente oposta. Por exemplo, empresas que desejem apenas reduzir o valor do IPI devido na revenda da mercadoria importada no mercado interno valem-se apenas da interposição de uma terceira empresa (importador ostensivo) entre o exportador no exterior (vendedor da mercadoria) e o real adquirente da mercadoria importada (importador oculto). Com isso, conseguem “quebrar” a cadeia do IPI, pois a legislação equipara a industrial apenas o importador, e não o posterior adquirente. Para que este estratagema funcione, não há a necessidade de que a empresa interposta, que apenas cede seu nome para que a empresa de despacho aduaneiro informe na Declaração de Importação (DI), seja uma empresa de fachada. Nestes casos, tanto é possível constituir uma empresa nova para esta função, como pode-se utilizar de alguma outra empresa já existente, que nem sequer precisa pertencer ao mesmo grupo empresarial da real adquirente. Esta empresa também pode ou não ter capacidade financeira e operacional. O que é verdadeiramente essencial para caracterizar a infração é que as operações de compra e venda sejam meras simulações, tendo em vista a completa desnecessidade de sua intermediação, pela razão de que as mercadorias importadas já possuem um encomendante pré-determinado, que as irá adquirir quase que imediatamente. Situação totalmente distinta ocorre quando o objetivo da operação é sonegar outros tributos, tais como ICMS, PIS, COFINS, IR etc. Para tanto, o procedimento não é de revender internamente por um preço baixo, mas sim por um preço alto, fazendo com que praticamente todo o lucro fique na empresa intermediária A, enquanto que o real adquirente B recebe a mercadoria por um custo o mais alto possível. Neste proceder, o lucro e o valor agregado por A será alto e, por via de consequencia, também o IRPJ, a CSLL, o PIS/COFINS, o IPI e o ICMS devidos. O valor agregado na operação por B, quando fizer a revenda para o atacado ou varejo, será baixo, já que estará recebendo a mercadoria a um custo muito alto, e assim também será baixo seu lucro e valor agregado, resultando na necessidade de recolhimento de tributos em valores muito menores do que se tivesse realizado a importação diretamente. Fl. 2981DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 A grande vantagem para a empresa B em introduzir uma empresa intermediária A, neste caso, é deslocar para esta a maior parte da carga tributária que incidiria na operação, ficando ainda com os créditos de PIS/Cofins e de ICMS (IPI não seria mais devido por não ser equiparada a industrial), sendo que a empresa A não irá recolher nenhum destes tributos. A empresa A pode simplesmente não apresentar as declarações corretas para o Fisco, ou apresentar mas não efetuar o recolhimento. Caso seja autuada, após algum tempo nesta operação, poderá recorrer administrativamente e permanecer nesta sistemática de operação por alguns anos, algo entre 5 a 10 anos. Se perder nesta instância, poderá ainda recorrer ao Poder Judiciário, postergando o pagamento dos seus débitos tributários por mais outros anos. Ao final, sendo executada judicialmente, nada haverá a ser obtido pela Fazenda Nacional, pois este esquema fraudulento requer que a empresa interposta A, que cede seu nome, não possua patrimônio, o mesmo ocorrendo com seus sócios, em geral “laranjas”. Com isso, espera-se obter sucesso na supressão do pagamento de tributos. Veja-se que, nesta modalidade de fraude, é essencial que a empresa interposta não possua patrimônio, nem seus sócios. Já a empresa B estaria juridicamente protegida, pois não teria sonegado nenhum imposto, já que não poderia ser acusada por ter baixos lucros ou até mesmo prejuízos a compensar. Logo, existem artifícios dolosos que necessitam de empresas sem capacidade operacional nem financeira, mas existem outros que, ao contrário, podem se utilizar de empresas já existentes e financeiramente saudáveis. Observe-se que a própria legislação já diferencia as consequências legais para as duas situações: quando o importador ostensivo possui estrutura operacional e capacidade financeira para realizar as importações, não ocorre a chamada interposição fraudulenta “presumida”, sendo necessário que as autoridades fiscais identifiquem quem seria o importador oculto. Existindo provas concretas e seguras de que outra pessoa seria a real adquirente das mercadorias, o importador ostensivo incorre na penalização por cessão do nome (além da pena de perdimento da mercadoria), nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. De outro lado, quando o importador ostensivo não faz prova de origem dos recursos para as importações que realiza (através de uma empresa de despacho aduaneiro ou de uma trading), demonstrando que não possui capacidade financeira e/ou operacional para realizar aquelas operações (caso de empresa “de fachada” ou “laranja”), sua interposição passa a ser “presumida”, com a subsunção à regra disposta no art. 81, §1º, da Lei nº 9.430/96, c/c a regra do art. 23, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.455/76: Lei nº 9.430/96 Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o Fl. 2982DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2º Para fins do disposto no § 1º, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 3º No caso de o remetente referido no inciso II do § 2º ser pessoa jurídica deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 4º O disposto nos §§ 2º e 3º aplica-se, também, na hipótese de que trata o § 2º do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 5º Poderá também ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que não for localizada no endereço informado ao CNPJ, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Decreto-Lei nº 1.455/76 Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Antes da vigência da Lei nº 11.488/2007, em qualquer caso, dispondo ou não de capacidade operacional e financeira, a penalidade para a empresa interposta seria a declaração de inaptidão da inscrição da pessoa jurídica no CNPJ. Como resta demonstrado, é irrelevante para o deslinde da questão principal se a Hi-Tech era empresa há muito existente ou se possuía capacidade financeira/operacional. O que o Recorrente deveria demonstrar, de forma cumulativa, é que as mercadorias importadas através das DIs que são objeto deste processo: (i) não tinham encomendante pré-determinado; (ii) foram regularmente adquiridas pelos seus clientes, em transações comerciais que seguem a normalidade do mercado, especialmente demonstrando, com comprovantes bancários, o efetivo pagamento de todas as notas fiscais emitidas; e (iii) foram adquiridas com recursos financeiros próprios, para os quais é possível efetuar a comprovação da origem, disponibilidade e transferência. Os demais fatos usualmente narrados em casos de interposição fraudulenta através de simulação, como: (i) curto espaço de tempo entre a importação das mercadorias e a emissão das notas fiscais de saída; (ii) a saída das mercadorias diretamente do local de sua importação para as instalações do suposto “real adquirente”; (iii) tanto o importador ostensivo (que cede seu nome) quanto o real adquirente (oculto) pertencerem a um mesmo grupo econômico; ou (iv) a existência de instalações compartilhadas e de confusão patrimonial, são elementos que apenas reforçam a existência de uma simulação com o propósito de encobrir uma interposição fraudulenta Fl. 2983DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 de terceiros, mas não significa que a inexistência destes fatos, mesmo de todos eles simultaneamente, implica a inexistência da simulação. Para comprovar a licitude da operação, o Recorrente precisa comprovar que cumpre com todos os seis requisitos listados acima (não existir encomendante pré- determinado, não ter adquirido as mercadorias da ELCA a preço inferior ao que normalmente seria praticado por uma empresa importadora que buscasse obter lucros com a operação, etc). Mesmo a comprovação de um ou dois destes requisitos não é suficiente para comprovar a inexistência da simulação. Vejamos que a presente simulação pode ocorrer em situação oposta, por exemplo, com o real adquirente não possuindo capacidade financeira e operacional para a realização da transação, e assim desejando não se submeter a procedimentos fiscais de habilitação para atuar no comércio exterior, como bem indicado na didática decisão do TRF da 4ª Região no julgamento da Apelação Cível nº 5007530- 34.2018.4.04.7002. Explico. Se a empresa A, real adquirente das mercadorias, deseja reduzir o IPI devido através da interposição fraudulenta de terceiros, e não pode possuir/demonstrar capacidade financeira/operacional, por qualquer motivo que seja, ela pode se utilizar da empresa B, que poderá: (i) comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos; (ii) possuir capacidade operacional para realizar a distribuição das mercadorias e armazená-las em depósitos próprios; (iii) pertencer ou não ao seu grupo econômico, ou seja, ser a ela vinculada ou não; e (iv) elevar o tempo entre a importação da mercadoria e a emissão da nota fiscal de venda para A. Mesmo assim, se os demais requisitos para elidir a hipótese de simulação não forem satisfeitos (não existir encomendante pré-determinado, não existir aquisição de mercadorias a preço inferior ao que normalmente seria praticado por uma empresa importadora que buscasse obter lucros com a operação, não existir revenda a cliente exclusivo, etc), ainda assim restará evidenciada a simulação. É que, neste caso, o que verdadeiramente importa é que existam duas empresas realizando uma determinada operação que poderia ser realizada por uma única, não se vislumbrando qualquer propósito negocial nesta dupla participação, constituindo- se na simulação de uma operação de compra e venda, a qual só é realizada em seu aspecto formal, mas sendo desprovida de conteúdo material. Nesse contexto, o real adquirente será aquela empresa que, ao final, irá realizar a venda das mercadorias no atacado e/ou no varejo. Logo, percebe-se que o cerne da questão é a simulação que ocorre nas duas etapas da operação, tanto na importação (operação de compra e venda internacional) quanto na suposta revenda no mercado interno para aquele que seria o real adquirente. Entendo necessário, portanto, analisar as características jurídicas deste tipo de contrato, bem como as características legais do que se considera uma simulação, para verificar se esta análise corrobora com todas as afirmações e elementos probatórios já abordados neste voto. Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 03, 2017, págs. 35, 36, 40, 41, 42, 43, 44, 89, 195, 197/199 e 201, apresenta alguma características essenciais do contrato de compra e venda: A. Conceito e requisitos de validade do contrato (...) Sendo o contrato um negócio jurídico, requer, para a sua validade, a observância dos requisitos do art. 104 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa Fl. 2984DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 em lei. Desse modo, será necessária a presença de requisitos subjetivos, objetivos e formais, para que o contrato seja válido. Os requisitos subjetivos são: (...); d) consentimento das partes contratantes, visto que o contrato é originário do acordo de duas ou mais vontades isentas de vícios (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação e fraude) sobre a existência e natureza do contrato, o seu objeto e as cláusulas que o compõem. Deve haver coincidência de vontades, porque cada contraente tem determinado interesse e porque o acordo volitivo é a força propulsora do contrato: é ele que cria a relação jurídica que vincula os contraentes sobre determinado objeto. (...) B. Princípios fundamentais do direito contratual Regem as obrigações contratuais os princípios: 1º) da autonomia da vontade, no qual se funda a liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Esse poder de autorregulamentação dos interesses das partes contratantes, condensado no princípio da autonomia da vontade, envolve liberdade contratual (Gestaltungsfreiheit), que é a de determinação do conteúdo da avença e a de criação de contratos atípicos, e liberdade de contratar (Abschlussfreiheit), alusiva à de celebrar ou não o contrato e à de escolher o outro contratante. Além da liberdade de criação do contrato, abrange, portanto: a) a liberdade de contratar ou não contratar, isto é, o poder de decidir, segundo seus interesses, se e quando estabelecerá com outrem uma relação jurídica contratual. Todavia, o princípio de que a pessoa pode abster-se de contratar sofre exceções, como, p.ex., quando o indivíduo tem obrigação de contratar imposta pela lei, como é o caso das companhias seguradoras relativamente aos seguros obrigatórios; b) a liberdade de escolher o outro contraente, embora às vezes a pessoa do outro contratante seja insuscetível de opção, como, p.ex., nas hipóteses de serviço público concedido sob regime de monopólio, ou seja, das empresas concessionárias de serviço público; (...) É preciso não olvidar que a liberdade contratual não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo. Pelo Código Civil, no art. 421, "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato" (CF, arts. 1º, IV, 5º, XXIII, e 170, III). O contrato deverá ter, portanto, por finalidade e por limite a sua função social. (...) Ante o disposto no art. 421, repelido está o individualismo, nítida é, como diz Francisco Amaral, a função institucional do contrato, visto que limitada está a autonomia da vontade pela intervenção estatal, ante a função econômico-social daquele ato negocial, que o condiciona ao atendimento do bem comum e dos fins sociais. Amputa-se, assim, os excessos do individualismo e da autonomia da vontade. Como a lei não define a locução “função social do contrato", poderá ela ser interpretada de formas diversas, conduzindo à declaração de nulidade de cláusulas ou até mesmo de toda a avença. Por isso, procuramos delinear alguns parâmetros a serem seguidos, pois com essa função social do contrato teremos o justo processo legal substantivo, o contrato deve ter alguma utilidade social, de modo que os interesses dos contratantes venham a amoldar-se ao interesse da coletividade. E nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos (CC, art. 2.035, parágrafo único). (...) Humberto Theodoro Júnior apresenta alguns exemplos de contratos que se desviam de sua função social, não tendo interesse coletivo, não Fl. 2985DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 merecendo proteção jurídica, tais como locação de imóvel em zona residencial para fins empresariais; venda de produto ou serviço mediante propaganda enganosa; alienação de bens, fraudando credores; ato negocial conducente à concorrência desleal; negócio simulado para prejudicar terceiro; turismo sexual por agência de viagens etc. (...) A autonomia privada como autorregulamentação de interesses só se justificaria se o contrato corresponder a uma função considerada socialmente útil pelo ordenamento. Assim, o princípio da autonomia da vontade é o poder conferido aos contratantes de estabelecer vínculo obrigacional, desde que se submetam às normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pública e os bons costumes constituem limites à liberdade contratual. O princípio da autonomia da vontade sofre, portanto, restrições, trazidas pelo dirigismo contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, por entender-se que, se se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer cláusula sem que o magistrado pudesse interferir, mesmo quando um a das partes ficasse em completa ruína, a ordem jurídica não estaria assegurando a igualdade econômica. A expressão dirigismo contratual é aplicável às medidas restritivas estatais que invocam a supremacia dos interesses coletivos sobre os meros interesses individuais dos contraentes, com o escopo de dar execução à política do Estado de coordenar os vários setores da vida econômica e de proteger os economicamente mais fracos, sacrificando benefícios particulares em prol da coletividade, mas sempre conciliando os interesses das partes e os da sociedade. (...) D. Interpretação do contrato (...) A interpretação do negócio jurídico contratual situa-se no âmbito do conteúdo da declaração volitiva, fixando-se em normas empíricas, mais de lógica prática do que de normação legal, pois o novo Código Civil contém, unicamente, cinco normas interpretativas, não tendo nenhum capítulo relativo à interpretação do contrato. Realmente, prescreve a lei pátria que: 1º) nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem (CC, art. 112). Assim, o intérprete do sentido negocial não deverá ater-se, unicamente, à exegese do contrato, isto é, ao exame gramatical de seus termos, mas sim à fixação da vontade dos contraentes, procurando seus efeitos jurídicos, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor linguístico do ato negocial. Por outras palavras, o intérprete deverá, prendendo-se ao tipo contratual, reconstituir o ato volitivo dos contratantes, pesquisando qual teria sido a sua real intenção e os fins econômicos visados por eles, corrigindo sua manifestação, escrita ou verbal, erroneamente expressa (RT, 518:229, 510:133, 115:717, 125:573, 146:703; RF, 71:113); (...) 3 . Modalidades contratuais previstas no Código Civil (...) B. Compra e venda b.1. Conceito e caracteres Com fundamento no art. 481 do Código Civil, a compra e venda vem a ser, como nos ensina Caio Mário da Silva Pereira, o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra (comprador) a propriedade de uma coisa corpórea ou incorpórea, mediante o pagamento de certo preço em dinheiro ou valor fiduciário correspondente. (...) Afirmam os civilistas, ao procederem à sua caracterização jurídica, que esse contrato é: Fl. 2986DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 1º) bilateral ou sinalagmático, porque cria obrigações para ambos os contratantes, que serão ao mesmo tempo credores e devedores. A bilateralidade está no fato de estabelecer para o vendedor a obrigação de transferir a propriedade da coisa alienada e de impor ao comprador o dever de pagar o preço avençado. Se não houvesse essa reciprocidade de obrigações, ter-se-ia, p. ex., uma doação. É muito importante essa característica, pois a execução da prestação por um dos contraentes será causa do cumprimento da do outro, e, havendo inadimplemento de qualquer uma das obrigações, romper-se-á o equilíbrio contratual; 2º) oneroso, porque ambas as partes contratantes auferem vantagens patrimoniais de suas prestações, pois, de um lado, o sacrifício da perda da coisa corresponderá ao proveito do recebimento do preço avençado, e, de outro, o sacrifício do pagamento do preço ajustado corresponderá ao proveito do recebimento da coisa. Há, pois, uma equivalência entre os ônus e as vantagens; (...) b.2. Elementos constitutivos (...) Examinaremos tão-somente os elementos essenciais, comuns a todo e qualquer contrato dessa espécie, que são: (...) 2º) o preço, que deverá apresentar os seguintes caracteres: a) pecuniariedade, por constituir uma soma em dinheiro (CC, art. 481; Lei n. 10.192/2001; Decreto-lei n. 857/1969, art. 2º) que o comprador paga ao vendedor em troca da coisa adquirida. Porém, nada obsta que seja pago por coisas representativas de dinheiro ou a ele redutíveis (...), como cheque, duplicata, letra de câmbio, nota promissória (...), títulos da dívida pública (apólices) (...). Se consistir numa outra coisa, ter-se- á permuta (...). Como a pecuniariedade é seu elemento essencial, o preço não poderá ser convencionado mediante prestação de serviço, hipótese em que se configurará um contrato inominado e não compra e venda; b) seriedade, pois deverá ser sério, real e verdadeiro, indicando firme objetivo de se constituir numa contraprestação relativamente ao dever do alienante de entregar a coisa vendida, de modo que não denuncie qualquer simulação absoluta ou relativa. Se for fictício, não se terá venda alguma, porém uma doação dissimulada, suscetível de ser anulada. Se for irrisório, não haverá venda, ante a grande diferença entre o valor da coisa e o preço estipulado. Todavia, não se exige justo preço, ou uma perfeita equivalência objetiva entre a coisa e o preço, mas apenas que este não seja tão irrelevante a ponto de significar uma liberalidade do alienante ou o seu intuito de não o exigir, embora, às vezes, o contrato contenha cláusula que o exija, caso em que os juristas o interpretam como sendo o preço normal ou corrente no mercado ou na Bolsa; Veja-se que a validade de qualquer contrato depende do atendimento de requisitos subjetivos, dentre os quais o livre consentimento das partes contratantes, visto que o contrato é originário do acordo de duas ou mais vontades isentas de vícios, tais como a simulação e/ou fraude. Se a empresa Hi-Tech, sem possuir capacidade financeira, realiza a importação na modalidade direta, mas não possui o interesse de comercializar os produtos livremente no mercado, tendo como único objetivo repassa-las quase que integralmente para seus clientes, que por sua vez também não possuem capacidade financeira para a sua aquisição, não há qualquer função social nestes contratos entre a Hi-Tech e seus clientes. A realização deste negócio não visa a qualquer finalidade econômica, nem possui qualquer relevância social. Não visa a dinamizar a economia do país, ao contrário, visa a sobrepujar o interesse coletivo com o interesse individual/privado, Fl. 2987DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 causando o chamado “dano ao Erário”, em claro detrimento dos interesses da sociedade brasileira. A professora Maria Helena, em excerto de sua obra dedicado à interpretação dos contratos, acima colacionado, afirma que “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem (CC, art. 112)”. Assim, o intérprete do sentido negocial “não deverá ater-se, unicamente, à exegese do contrato, isto é, ao exame gramatical de seus termos, mas sim à fixação da vontade dos contraentes, procurando seus efeitos jurídicos, indagando sua intenção”, pesquisando qual teria sido a sua real intenção e os fins econômicos visados por eles. Observa-se claramente, pelo descrição do modus operandi e pelas provas trazidas aos autos, que uma das principais finalidades desta importação ser realizada pela Hi-Tech, e não diretamente pelos seus clientes, é dificultar a identificação da origem dos recursos, que pode advir, inclusive, de “lavagem de dinheiro”, o que explica a necessidade dessa ocultação. Da forma como foram realizadas as importações, só existem benefícios para os particulares, em claro detrimento do interesse coletivo, que necessita dos recursos tributários para a consecução de seus objetivos primordiais. Como visto na lição de Maria Helena Diniz, “A autonomia privada como autorregulamentação de interesses só se justificaria se o contrato corresponder a uma função considerada socialmente útil pelo ordenamento”. Ora, um contrato de importação de mercadorias realizado por uma empresa que não tem qualquer intenção de disponibilizar os produtos no mercado nacional à população, funcionando como mera intermediária para possibilitar o alcance de objetivos contrários à lei, não atende à função social do contrato (também conhecido como função social da empresa). Assim, pelas características das operações aqui analisadas, entendo que não há uma verdadeira operação de compra e venda, segundo a normalidade que se observa em contratos desta natureza, mas mera simulação, com o objetivo de dissimular a verdadeira operação de importação, realizada entre o exportador no exterior e os “clientes” da Hi-Tech. Flávio Tartuce, em sua obra Direito Civil, vol. 03, 2019, afirma sobre a simulação: Partindo para o seu conceito, na simulação há um desacordo entre a vontade declarada ou manifestada e a vontade interna. Em suma, há uma discrepância entre a vontade e a declaração; entre a essência e a aparência. (...) Na simulação, as duas partes contratantes estão combinadas e objetivam iludir terceiros. Como se percebe, sem dúvida, há um vício de repercussão social, equiparável à fraude contra credores, mas que gera a nulidade e não anulabilidade do negócio celebrado, conforme a inovação constante do art. 167 do CC. (...) Como já foi expresso, o art. 167 do CC/2002 reconhece a nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, mas prevê que subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. O dispositivo trata da simulação relativa, aquela em que, na aparência, há um negócio; e na essência outro. Dessa maneira, percebe-se na simulação relativa dois negócios: um aparente (simulado) e um escondido (dissimulado). Eventualmente, esse negócio camuflado pode ser tido como válido, no caso de simulação relativa. Segundo o Enunciado n. 153 do CJF/STJ, também aprovado na III Jornada de Direito Civil, em 2004, “na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, Fl. 2988DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízo a terceiros”. (...) Feitas tais considerações, e seguindo-se no estudo do tema, o art. 167, §1º, do CC elenca hipóteses em que ocorre a simulação, a saber: a) De negócios jurídicos que visam a conferir ou a transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem (simulação subjetiva). (...) Sem prejuízo desses casos, em outros a simulação pode estar presente todas as vezes que houver uma disparidade entre a vontade manifestada e a vontade oculta. Isso faz com que o rol previsto no art. 167 do CC seja meramente exemplificativo (numerus apertus), e não taxativo (numerus clausus). (...) A partir de todas essas conclusões, quanto ao conteúdo, a simulação pode ser assim classificada: a) Simulação absoluta – situação em que na aparência se tem determinado negócio, mas na essência a parte não deseja negócio algum.(...) b) Simulação relativa – situação em que o negociante celebra um negócio na aparência, mas na essência almeja outro ato jurídico, conforme outrora exemplificado quanto ao comodato e à locação. A simulação relativa, mais comum de ocorrer na prática, pode ser assim subclassificada: - Simulação relativa subjetiva – caso em que o vício social acomete elemento subjetivo do negócio, pessoa com que o mesmo é celebrado (art. 167, §1º, I, do CC). A parte celebra o negócio com uma parte na aparência, mas com outra na essência, entrando no negócio a figura do testa de ferro, laranja ou homem de palha, que muitas vezes substitui somente de fato aquela pessoa que realmente celebra o negócio jurídico ou contrato. Trata-se do negócio jurídico celebrado por interposta pessoa. Para demonstrar a conduta aqui descrita, o Auditor-Fiscal apresentou os seguintes fundamentos, às fls. 262/: III - ANALISES EFETUADAS: Os itens a seguir descrevem as análises efetuadas durante todo o procedimento fiscal na empresa, parte delas já foi relatada na supracitada representação para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no CNPJ. a) Ao analisarmos as Notas Fiscais emitidas pela empresa inicialmente chamou-nos a atenção a grande variedade de mercadorias comercializadas, indo desde sapatos femininos a aparelhos eletroeletrônicos (vide Notas Fiscais emitidas nos anos de 2003 e 2004, ANEXO II); b) A partir de dados extraídos dos Sistemas RADAR e SISCOMEX procuramos levantar por quais URF foram despachadas as mercadorias importadas. 0 quadro a seguir trás um resumo das operações da empresa desde a sua constituição: (...) Nota-se claramente a concentração das importações da empresa na jurisdição da 7ª RF em especial no Estado do Rio de Janeiro; c) A partir dos dados dos Livros Fiscais apresentados levantamos os principais clientes da empresa sob exame durante o ano de 2003 (ver quadro a seguir), todos localizados nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo: Fl. 2989DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 d) Ao pesquisar os clientes acima nos Sistemas de informação da SRF, notadamente o IRPJ e o CNPJ, deparamos com as seguintes situações: Podemos notar que vários dos clientes da empresa sob análise apresentam claras incompatibilidades entre as informações prestadas em suas DIPJ e as aquisições de mercadorias importadas efetuadas por intermédio da empresa sob análise. Releva notar que, caso estas empresas solicitassem à SRF habilitação para operar no comércio exterior, estas incompatibilidades certamente inviabilizariam o seu deferimento; e) Utilizando-se dos arquivos magnéticos fornecidos pelo contribuinte e das Notas Fiscais por ele emitidas, estabelecemos as vinculações entre as importações da empresa e os clientes aos quais estas foram destinadas correlacionando as Notas Fiscais de Entrada e de Saída emitidas e suas respectiva Declarações de Importação. As dados, extraídos das Notas Fiscais, relativos as operações verificadas e as correlagoes estabelecidas são mostrados nas tabelas que compõem o ANEXO I do presente processo. Foram analisados 4.344 itens, objeto da emissão de 1.203 Notas Fiscais de Entrada ou Saída. Foi possível rastrear de forma bastante precisa os itens importados até o seu destino final (cliente), pois, mesmo estando minuciosamente descritos nas Notas Fiscais, na grande maioria dos casos houve correspondência absoluta tanto nas descrições quanto nas quantidades movimentadas das mercadorias. Cabe aqui observar que em quase todas as operações analisadas as mercadorias importadas foram quase imediatamente encaminhadas aos seus clientes de destino, caracterizando claramente que os itens importados já tinham destinação certa quando da sua importação. Em alguns casos o valor consignado nas Notas Fiscais de venda das mercadorias foi menor que o valor consignado nas Notas Fiscais de entrada das mesmas na empresa (Notas Fiscais n° 01 e 14, série única). Paradoxalmente, a contabilização da grande maioria das operações da HI- TECH foi efetuada como tendo sido operações normais de compra e venda. Prova isto os Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) utilizados para a emissão das Notas Fiscais conforme demonstrado no quadro abaixo: (...) f) com base nos fatos acima levantados, foram solicitadas diligências em alguns dos clientes da empresa sob exame (ver mensagem NOTES A. fl. 116) com o fito de detrminar a real existência dos mesmos. 0 relatório elaborado pela Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho — DIREP/ 5ª Fl. 2990DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 SRRF (fl. 118 a 123) revelou que as empresas CENTRAL DE REPRESENTAÇÕES E LOG1STICA LTDA, LLEXAM TECNOLOGIA LTDA, e NALOY COMERCIAL LTDA nunca funcionaram nos endereços por ela cadastrados no CNPJ, sendo que, no caso da LLEXAM, não existe sequer o endereço. Já a NASSAD TECNOLOGIA E SERVIÇOS LTDA, apesar de possuir uma placa apensada na porta identificando-a no endereço informado, as informações colhidas durante o procedimento de diligência revelaram que a citada empresa ali nunca funcionou; g) Com relação à empresa CONTROL COMÉRCIO EXTERIOR LTDA (CNPJ vendas a essa empresa no valor de R$.2.580.260,23 durante o ano de 2004. Conforme consulta ao Sistema CNPJ reproduzida a seguir, a CONTROL tinha como sócio, até 07/11/2003, o Sr. ANTÔNIO CARLOS BARBEITO MENDES, sócio da HI-TECH, acima mencionado: (...) Examinando os dados acima, temos que, em 01/11/2003, a CONTROL passou das mãos do precitado Sr. ANTÔNIO CARLOS BARBEITO MENDES e do Sr. HUGO VILARDO ALOY JUNIOR para a Sra. MIRIAM RODRIGUES DE FRANÇA (CPF: 035.610.247-50). Ocorre que a precitada Sra. MIRIAM declarou os seguintes valores de rendimentos à SRF: Ainda de acordo com os dados do CNPJ, em 01/07/2004 a empresa CONTROL passou a pertencer à empresa CARSOLL BUSINESS S.A (CNPJ 06.265.985/0001-63), situada em Montevidéu (Uruguay) e ao Sr. FELIPE JOSÉ SOARES DA CUNHA (CPF: 004.379.927-2 1), que, além de ser procurador da CARSOLL BUSINESS e seu responsável legal perante o CNPJ, declarou rendimentos à SRF da ordem de: Durante a diligência mencionada no item "f', acima, ao ender8go informado pela empresa no CNPJ foi constatado que se trata de um galpão de aspecto rústico, situado em um bairro de padrão muito simples na periferia de Nova Iguaçú (RJ), cujo o aspecto (vide foto a seguir reproduzida) claramente não é condizente com o de uma empresa com o volume de compras mencionado acima. (...) Releva notar que, ainda em relação à CONTROL, que o seu endereço perante o CNPJ (que é mostrado na foto acima) é o mesmo informado pelo Sr. ANTÔNIO CARLOS BARBEITO MENDES como seu endereço residencial no CPF, conforme reproduzido a seguir: (...) h) Segundo Termo de Declarações Prestadas (fl: 58), documentos apresentados pela empresa (demonstrativos de saídas apresentados a SEFAZ- BA, fl. 84 a 88) e contrato de prestação de serviço, fl. 78 a 83) esta teria atuado como prestadora de serviços, agindo por conta e ordem de terceiros, apenas nas importações efetuadas por seu intermédio para a empresa LANSARET — DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA (CNPJ: 05.540.292/0001-79). O contrato de prestação de serviço esta regulamente registrado no SISCOMEX. Releva notar que este contrato é o único registrado no SISCOMEX para a empresa em analise. Fl. 2991DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Da mesma forma como o descrito no item "e", acima, a contabilização destas operações foi feita como se tratasse de operações de compra e venda; i) Pesquisas efetuadas nos sistemas da SRF (LINCE e SISCOMEX) revelaram que em todas as importações da empresa no período de março/ 2003 a dezembro/ 2004 a HI-TECH declarou-se como o adquirente da mercadoria exceto naquelas importações destinadas a supracitada LANSARE'T; j) Instada a manifestar-se a respeito de suas fontes de recursos aplicados em operações do comércio exterior a empresa declarou possuir um crédito rotativo, informal, que seria fruto de seu bom relacionamento comercial com seus fornecedores (vide Termo de Declarações Prestadas, fl. 58) e apresentou correspondência da empresa FECA INTERNATIONAL, sediada em Miami (FL-USA), fl. 76 e 77, onde esta confirmou a disponibilização de um crédito mensal no valor de US$.2.000.000,00 para HI-TECH. Releva notar que de R$.9.973.773,24 importados pela empresa em 2003 apenas R$5.489.061,62 (cerca de 55% do total) tiveram como fornecedor a retrocitada FECA INTERNACIONAL; k) Durante as declarações colhidas em 01/03/2005 (fl. 58) a empresa também foi questionada a respeito de movimentação contabilizada a crédito em sua conta caixa no valor de R$. 450.000,00, em 31/12/2003, a qual justi ficou declarando tratar-se de "ajuste contábil" efetuado entre a HI-TECH e a empresa BOSKI IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, ambas empresas pertencentes ao multicitado Sr. ANTÔNIO CARLOS BARBEITO MENDES. Como justificativa deste lançamento foi apresentado um contrato particular de mútuo (fl. 60 e 61) firmado entre as duas empresas e uma série de recibos, todos assinados pelo próprio Sr. ANTÔNIO CARLOS BARBEITO MENDES, confirmando o recebimento dos valores referentes ao mútuo (fl. 62 a 74). (...) Na ocultação do sujeito passivo por interposição fraudulenta, o que se dá é simulação tributária por transferência subjetiva, isto é, afeta-se o critério na regra matriz de incidência que permite identificar o sujeito passivo. Em geral, devido a sua própria natureza, a simulação é de difícil comprovação documental. Há a presença de dois atos na simulação: o ato simulado, do qual há documento ostensivo, e o ato dissimulado que é o que se intenta esconder. Assim, visto que sua ação é dissimulada sob forma diversa, sendo muito difícil que se encontre a chamada prova cabal da sua ocorrência, pois esconder o ato dissimulado é da própria natureza da simulação, haverá necessidade de perquirir-se a real intenção dos agentes no momento da prática do ato. Para sua demonstração, deve-se lançar mão de provas indiciárias e presuntivas. Assim discorre o mestre HELENO TORRES: Concluo com o entendimento de que a Hi-Tech não comprou possuir capacidade operacional e financeira para realizar o volume de importações identificado pela Autoridade tributária, e mesmo que o tivesse feito, existem provas nos autos que demonstram a conduta de interposição fraudulenta de terceiros. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido do Recorrente. V - DA JUSTIFICATIVA ECONÔMICA PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA PELA TRADING COMPANY O Recorrente afirma que em nenhum momento funcionou como "laranja". Ao contrário, efetuou a importação de mercadorias por conta própria, por um lado assumindo todos os riscos da operação, e por outro lado tirando proveito da vantagem competitiva de que dispõe em razão da sua expertise em procedimentos relacionados ao comércio exterior (como o despacho aduaneiro), e do beneficio fiscal que Fl. 2992DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 lhe foi concedido pelo Estado da Bahia, para assim auferir lucro, ao mesmo tempo em que reduz o custo final das mercadorias nacionalizadas. Afirma que as trading companies, como é o seu caso, tendem a se instalar em estados da federação que oferecem benefícios fiscais relativamente ao ICMS. Este conhecimento especifico das diferentes legislações estaduais, aliada a uma localização mais adequada, do ponto de vista da economia fiscal licita e planejada, acabam se transformando em diferencias adicionais para a trading, de tal forma que até mesmo grandes empresas, que poderiam perfeitamente dispor de departamentos voltados para importação e exportação, optam por recorrer às trading companies. Prossegue afirmando que o Regulamento do IPI equipara a industrial o estabelecimento importador, não o fazendo em relação ao estabelecimento que adquire no mercado interno produtos estrangeiros acabados, para simples revenda. Esta característica da legislação relativa ao tributo tornava interessante para as empresas atacadistas ou varejistas de produtos acabados verticalizar sua atividade de importação, transformando seu departamento de comércio exterior em empresa autônoma (ou, ainda, extinguindo este departamento e recorrendo a uma trading company). Finaliza este tópico sustentando que, afastada a motivação do perdimento fundado no repasse das mercadorias a terceiros, cabe examinar a questão da origem da não comprovação da origem dos recursos. Registra, inicialmente, que a Hi-Tech não foi instada a se manifestar sobre suas fontes de recursos. A única tomada de declarações ocorreu em 1° de março de 2005, data na qual o acionista da empresa compareceu, espontaneamente, à Repartição Fiscal, a fim de inteirar o AFRF acerca do modus operandi da empresa. Entretanto, conforme demonstrado à exaustão no tópico anterior, o Recorrente cometeu a infração de interposição fraudulenta de terceiros, tipificada no art. 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76, mediante a simulação de operações comerciais de importação e de compra e venda de mercadorias, buscando ocultar os reais adquirentes das mercadorias importadas, fato comprovado pela sua falta de capacidade operacional e financeira para realizar tais importações da forma como alegava, ou seja, mediante importações na modalidade direta, sem um encomendante pré-determinado e por sua própria conta e ordem. Não existem justificativas econômicas para tornar tal conduta como permitida pela legislação. As justificativas apresentadas pelo Recorrente, na verdade, servem apenas para apresentar algumas das possíveis razões para o cometimento deste ilícito, mas jamais para torna-lo legalmente permitido. Nesse contexto, não serão tecidos maiores comentários sobre a própria ilegalidade das justificativas apresentadas, tendo em vista que elas não interferem neste julgamento, pois a conduta isolada de interposição fraudulenta já é considerada pela lei como “dano ao Erário”, dispensando qualquer demonstração de outros prejuízos ao Estado brasileiro. De qualquer sorte, não se pode deixar de destacar que a Hi-Tech obteve benefícios fiscais sobre ICMS pelo Estado da Bahia para se instalar como uma unidade industrial, e não como uma trading company. E a alegação de que as empresas tem adotado a verticalização de suas operações devido ao fato do Regulamento do IPI equiparar a industrial o estabelecimento importador, não o fazendo em relação ao estabelecimento que adquire no mercado interno, configura a chamada “quebra da cadeia do IPI”, também não permitida pela legislação nacional. Logo, as tais “justificativas econômicas” nada mais só que novas ilegalidades cometidas, a serem somadas à interposição fraudulenta. Fl. 2993DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Quanto à alegação de que a Hi-Tech não foi instada a se manifestar sobre suas fontes de recursos, a leitura do tópico anterior já deixou claro que trata-se de uma afirmativa falsa, pois o contribuinte foi intimado por diversas vezes a comprovar a origem e aplicação dos seus recursos financeiros nas operações fiscalizadas, não somente durante o procedimento de auditoria, mas também durante a diligência fiscal solicitada por este Conselho, sendo que neste segundo momento simplesmente optou por não apresentar os documentos solicitados. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. VI – DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DA LEGITIMIDADE PASSIVA Alega o Recorrente que não houve individualização das condutas supostamente infracionais, sendo o presente auto de infração meramente alicerçado em uma generalização feita pela Autoridade, sem ao menos ao menos, apontar qual pessoa jurídica estaria sendo encoberta, ou em que consistiria a conduta fraudulenta. Ressaltar a contradição existente na própria autuação, pois se a tese é que a Autuada funcionou como fachada, para encobrir operação de terceiro, então a mercadoria pertenceria a este terceiro — não identificado -, que efetivamente deveria figurar como sujeito passivo do lançamento, no lugar da Recorrente. Em relação à alegação de falta de individualização das condutas, constata-se que a conduta do Recorrente foi minuciosamente detalhada pelo extenso Relatório de Procedimento Fiscal, que teve inclusive suas análises e conclusões transcritas parcialmente neste voto. As pessoas jurídicas encobertas foram, sim, apontadas pelo Auditor-Fiscal, conforme listagem na tabela à fl. 263 (coluna “CLIENTE”). Quanto à alegação de ilegitimidade passiva do importador ostensivo, no caso, a Hi-Tech, o Recorrente está apenas parcialmente correto. Realmente, os importadores ocultos também são sujeitos passivos nas relações jurídico-tributárias aqui discutidas (obviamente, apenas em relação às mercadorias que lhe foram encaminhadas, e não pelo total). Contudo, isso não exime a sujeição passiva da Hi-Tech em relação à totalidade das mercadorias importadas objeto da presente autuação, na qualidade de solidário. O entendimento do Recorrente é contrário a texto legislativo expresso que permite a sujeição passiva solidária. Esta é a regra contida no art. 95, inciso I, c/c os arts. 94 e 96, ambos do Decreto-lei nº 37/66, bem como no art. 727, § 3º do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro): Decreto-lei nº 37/66 TÍTULO IV - Infrações e Penalidades CAPÍTULO I - Infrações Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 95 - Respondem pela infração: Fl. 2994DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) CAPÍTULO II - Penalidades SEÇÃO I - Espécies de Penalidades Art. 96 - As infrações estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente: I - perda do veículo transportador; II - perda da mercadoria; III - multa; IV - proibição de transacionar com repartição pública ou autárquica federal, empresa pública e sociedade de economia mista. Decreto 6.759/2009 Art. 727. Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 1º A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 2º Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. § 3º A multa de que trata o caput não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias na importação ou na exportação. (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). Como se pode verificar, o dispositivo prevê literalmente que devem responder pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie, e uma das penas previstas é a perda da mercadoria. Além disso, a multa de dez por cento prevista na Lei nº 11.488/2007 não prejudica a aplicação da pena de perdimento e, por decorrência lógica, nem da pena substitutiva de 100% do valor da mercadoria. Nesse sentido, as seguintes decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais: i) Acórdão nº 9303-004.905. Sessão de 23 de março de 2017. Relatora: Érika Costa Camargos Autran. Decisão unânime. Fl. 2995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Quanto a inviabilidade de aplicação de multa prevista no art. 23, V do Decreto-lei n.º 1455/76 ao importador ostensivo, por divergência de legislação, em que a mais específica seria a penalidade descrita no art. 33 da Lei n.º 11.488/07, entendo que o artigo 33 da Lei n.º 11.488/07, foi incluído no ordenamento jurídico visando a penalizar com multa de 10% sobre o valor da operação acobertada, não inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais), a conduta de cessão do nome pelo importador ostensivo visando a ocultar os reais intervenientes da operação de importação. Vejamos: (...) E o art. 23 do Decreto-lei n.º 1.455/76, que teve a redação alterada pela lei n.º 10.637/02, prevê a aplicação da pena de perdimento das mercadorias ou sua conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro, pela ocorrência de dano ao erário, relativo às mercadorias importadas na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, senão vejamos: (...) Analisando o dispostos acima verifica-se que há dois tipos de interposição fraudulenta: A - interposição fraudulenta propriamente dita ou comprovada, ou seja, quando resta caracterizada a fraude (artigo 23, V, Decreto-lei n.º 1.455/76, caput e artigo 13 da Instrução Normativa n.º 228/02); B - a interposição fraudulenta presumida, que tem sua definição no §2º do art. 23 do Decreto-lei n.º 1.455/76. As referidas condutas ainda culminavam em inaptidão do CNPJ do importador, a teor do disposto no art. 81, §º 1, da Lei n.º 9430/96 e parágrafo único do artigo 11 da Instrução Normativa n.º 228/02, cumulativamente. (...) Tal imputação gerava transtornos para as empresas que tinham patrimônio e não eram somente criadas para realizar a operação fraudulenta. Assim, foi publicada a Lei n.º 11.488/07, que no parágrafo único do artigo 33, tentou corrigir tal distorção legislativa a fim de adequar a cominação de inaptidão de CNPJ àquela empresa criada somente para efetuar importações irregulares sem existir de fato, ou seja, dita “de fachada”. Porém, para a empresa que existisse de fato haveria a cominação de uma multa de 10% sobre o valor da operação, limitada a R$5.000,00. (...) Analisando os dois dispositivos, embora o artigo 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/76, traga como penalidade a perda da mercadoria e isto afetaria diretamente o real adquirente, quem comete a infração, ou seja, o sujeito ativo da interposição fraudulenta comprovada é tanto o importador ostensivo, quanto o real importador e adquirente, em coautoria, em razão de previsão da “solidariedade” entre as condutas, com base nos artigos 124, I, do Código Tributário Nacional e 95 do Decreto-lei n.º 37/66. E o artigo 33 da Lei n.º 11.488/07 nada previu sobre o assunto, mas somente a cominação de uma nova penalidade para a conduta de interposição fraudulenta presumida, sem, portanto, a comprovação da fraude e simulação propriamente dita, mas decorrente de presunção legal. A pena seria de 10%, mais branda, e se aplicaria somente ao importador ostensivo. (...) Cita-se a ementa de acórdão da 2ª turma do TRF4 (AMS 2005.72.08.005166-6/SC, publicado em 1/8/2007, relator Otávio Roberto Pamplona), o qual vai ao encontro do presente artigo no sentido de que não houve revogação do artigo 23, V, do Decreto-lei 1.455/76: Fl. 2996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. OCULTAÇÃO DO VERDADEIRO IMPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS. LEGALIDADE. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488, DE 15 DE JUNHO DE 2007. NÃO REVOGAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO PREVISTA NO ARTIGO 23 DO DECRETO-LEI Nº 1.455, DE 1976. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 5. O artigo 33 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não tem o condão de afastar a pena de perdimento, porquanto não implicou em revogação do artigo 23 do DL nº 1.455/76, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002. Isso porque, a pena de perdimento atinge, em verdade, o real adquirente da mercadoria, sujeito oculto da operação de importação. A pena de multa de 10% sobre a operação, prevista no referido dispositivo legal, revela-se como pena pessoal da empresa que, cedendo seu nome, faz a importação, em nome próprio, para terceiros. O parágrafo único do aludido artigo, por sua vez, estatui que "à hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996". Essa complementação legal, constante do parágrafo único, abona o entendimento de que não houve a revogação da pena de perdimento para a hipótese retratada nos autos. Antes o confirma, porquanto exclui, expressamente, apenas a possibilidade da aplicação da sanção de inaptidão do CNPJ. Quanto às demais penas, permanecem incólumes, havendo a previsão, agora também, da pena pecuniária, nos termos do caput do aludido preceptivo legal.” (g.n.) De tudo que foi esclarecido acima, entendo que a pena instituída no art. 33 da Lei n.º 11.488, de 2007 surgiu, efetivamente, como alternativa à declaração de inaptidão, nas hipóteses anteriormente previstas nas instruções normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que disciplinavam a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). E prevê multa de 10% sobre o valor da operação, limitada a R$5.000,00, para o importador ostensivo que praticar interposição fraudulenta presumida, conforme disposição expressa da infração no § 2º do artigo 23 do Decreto-lei n.º 1.455/76. E o art. 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/76 pune, com multa de 100% sobre o valor da operação, tanto o importador ostensivo, quanto o real adquirente, em conjunto ou isoladamente, quando praticarem a interposição fraudulenta propriamente dita ou comprovada. Desta feita, as normas têm situações fáticas de aplicação diferenciadas, sendo que o diferencial reside na comprovação da fraude, simulação e conluio para o artigo 23, V, Decreto-lei n.º 1.455/76, bem como o sujeito passivo, que pode ser o importador ostensivo e o real adquirente; ao passo que o artigo 33 da Lei n.º 11.488 traz penalidade mais branda para a infração de interposição fraudulenta presumida, sem prova de fraude, e tem por sujeito passivo somente o importador ostensivo que possui existência fática não só jurídica. (...) Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte. ii) Acórdão nº 9303-007.706. Sessão de 22 de novembro de 2018. Relator: Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Decisão unânime. Discute-se a possibilidade de lançamento da multa em discussão, em face da existência de outra multa (art. 33 da Lei n° 11.488/07), alegadamente mais específica. Entendo que as duas multas têm objetos diversos e, portanto, podem coexistir. Aliás, a questão aqui em litígio, já foi colocada ao lume desta 3ª Turma, para a mesma contribuinte, no processo nº 13971.722490/2011-24, resultando no acórdão nº 9303-004.905, que por unanimidade decidiu a questão ratificando o procedimento fiscal de aplicação das multas. Fl. 2997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Adoto as razões de decidir expressas no voto da i. Conselheira Erika Costa Camargos Autran, que abaixo reproduzo: (...) CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por conhecer do recurso especial de divergência de D & A Comércio Serviços Importação e Exportação Ltda, Caio M. Debossan e Erica Debossan Reinert, para negar-lhe provimento, mantendo o acórdão recorrido. iii) Acórdão nº 9303-007.693. Sessão de 21 de novembro de 2018. Relator: Demes Brito. Decisão unânime. Recurso Especial da solidária Link Comercial O acórdão recorrido manteve a aplicação da penalidade do art. 23, V, §§ 1º e 3° do Decreto-lei nº 1.455/1976, afirmando que esta não foi substituída pela multa disposta no art. 33 da Lei nº 11.488/2007: (...) Assim, no caso em exame, tendo ocorrido o cometimento da infração veiculada pelo art. 23, V do Decreto-lei nº 1.455/76, está caracterizado o dano ao Erário. O art. 23, V, §§1º e 3°, do Decreto-Lei nº 1.455/76 volta-se a apenar a interposição fraudulenta de terceiros com o perdimento da mercadoria, ou multa no respectivo valor aduaneiro, sendo aplicável ao real adquirente e ao importador como responsável tributário (art. 95, I, do Decreto-Lei nº 37/66). Por outro lado, a multa de 10% prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007 é aplicável ao importador que ceder o nome em operações de comércio exterior para acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários, sendo o adquirente posto na condição de responsável tributário. Vê-se, por conseguinte, que se tratam de penas diferentes para condutas diversas. Por isso, a aplicação da multa de 10% do valor da operação, por cessão do nome, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007, não prejudica a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, pela conversão da pena de perdimento dos bens. Isso porque a multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 substitui a pena não-pecuniária de declaração de inaptidão, nos termos do parágrafo único do art. 81 da Lei n° 9.430/96, e não a pena de perdimento, motivo pelo qual é inaplicável a retroatividade benigna. (...) Em suma, deve ser afastado o pleito da Link Comercial. iv) Acórdão nº 9303-006.509. Sessão de 14 de março de 2018. Redator designado: Andrada Márcio Canuto Natal. Decisão por maioria, porém unânime em relação à cumulação de penalidades e sujeição passiva. Não se vislumbra nenhuma razão plausível para que se prestigie a inusitada interpretação de que o legislador, ao instituir a nova penalidade, tivesse a intenção de reduzir a sanção ou redefinir os limites de sua sujeição passiva ou de responsabilidade das partes envolvidas na infração por dano ao Erário. Como é de sabença, as infrações compreendidas nesse conceito são punidas com a pena de perdimento das mercadorias (artigo 23, § 1º, do Decreto-lei 1.455/76). Completamente desarrazoado entender que, especifica e exclusivamente nos casos em que o dano ao Erário esteja associado à interposição fraudulenta de terceiros, a multa aplicável pela conversão da pena de perdimento deixe de ser equivalente ao valor aduaneiro Fl. 2998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 das mercadorias para converter-se em inexpressivos dez por cento do valor da operação. Fosse essa a intenção do legisladorm, a primeira e obrigatória medida haveria de ser a exclusão da infração do rol de situações compreendidas no conceito de dano ao Erário, já que a este conceito está associada a ideia de penalidade gravíssima, cuja sanção é o perdimento das mercadorias. No que se refere à sujeição passiva/responsabilidade pela infração, é de se perguntar: se o objetivo da legislação novel fosse, de fato, excluir a responsabilidade do importador pela infração de interposição fraudulenta, não seria suficiente que o texto da lei assim determinasse, de maneira clara e expressa? Por que supor que o legislador, nesse intento, escolheria meios tão transversais, criando uma nova multa, e sem fazer nenhuma ressalva às responsabilidades decorrentes da outra? (...) É de clareza singular. A Lei trata do efeito imediato da aplicação da multa, qual seja, afastar a declaração de inaptidão da pessoa jurídica (art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). A meu ver, já seria suficiente, uma vez que apenas essa consequência foi prevista para os casos de imposição da multa por cessão de nome. Mas o Decreto deu o passo seguinte. O parágrafo 3º do art. 727 confirma com todas as letras o entendimento de que a imposição de multa por cessão de nome não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas, afastando qualquer possibilidade de que prospere a interpretação de que aquela retroaja na forma do art. 106 do Código Tributário Nacional. (...) A derradeira conclusão é a de que o ato de ceder o nome com vistas ao acobertamento do real beneficiário acarreta duas infrações, cujos bens jurídicos tutelados são distintos: o próprio erário e o controle aduaneiro como um todo, e a integridade do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. Enquanto o artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 resguarda a higidez do CNPJ, coibindo seu uso indevido, em substituição da declaração de inaptidão, o inciso V do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 protege o Erário e o próprio controle aduaneiro. Finalmente, descarta-se a hipótese de violação do princípio non bis in idem. (...) Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. v) Acórdão nº 9303-006.480. Sessão de 14 de março de 2018. Relatora: Tatiana Midori Migiyama. Decisão unânime. EMENTA (...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONFIGURAÇÃO. São solidariamente responsáveis as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, respondendo pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. (...) VOTO (...) Passadas tais considerações, passo a discorrer sobre a 1ª matéria trazida em recurso – qual seja, penalidade aplicável ao sujeito passivo. Fl. 2999DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Em relação à essa discussão, vê-se que esse Colegiado, por unanimidade de votos, já firmou o entendimento consignado no acórdão 9303-006.001 da lavra do ilustre conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (...) Sendo assim, voto, nessa parte, por negar provimento ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. No que tange à outra discussão posta em recurso – qual seja, a exclusão ou não dos responsáveis solidários – Franklin e Arnaldo – do polo passivo, como responsáveis solidários, depreendendo-se da análise dos autos do processo, entendo da mesma forma exposta pelo redator designado do acórdão recorrido, considerando o entendimento exposto acima. O que transcrevo parte de seu voto (Grifos meus): “Portanto a existência desta multa, aplicada pela cessão de nome, não prejudica a responsabilidade solidária aplicada nas infrações caracterizadas como dano ao erário. No presente caso, diante das provas produzidas no curso de fiscalização e de sua fundamentação, não há dúvidas de que houve ocultação do real adquirente. Da mesma forma deve-se manter a responsabilidade solidária aos verdadeiros artífices das operações realizadas pela autuada. No caso as pessoas físicas Franklin Mendes Freiberger e Arnaldo Simões Júnior a quem deve ser aplicada a obrigação solidária decorrente dos art. 124, inc. I do CTN e art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966. (...) Em vista de todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido”. Eis o voto que me coube redigir. (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche Voto Vencedor Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Redator designado. Conforme relatado, trata-se de alegação de interposição fraudulenta de terceiros a partir da presunção estabelecida pelo § 2 o do art. 23 do Decreto-Lei n o 1.455/1976 1 , em 1 Decreto n o 1.455/1976 Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (...) § 1 o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei n o 10.637, de 30.12.2002) Fl. 3000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de importação promovidas pela recorrente. Com toda vênia ao bem escrito e bem fundamentado voto do Conselheiro Relator, entendeu a maioria desta c. Turma que as informações constantes dos autos relativamente a operações promovidas pela recorrente para as quais há contrato de prestação de serviços de importação por conta e ordem e a correspondente indicação, na Declaração de Importação (DI), do adquirente da mercadoria, de forma que deveriam ser excluídas da autuação. A legislação aduaneira aponta a interposição fraudulenta como o ato em que pessoa física ou jurídica se interpõe entre a fiscalização aduaneira e o real adquirente da mercadoria, aparentando ser o responsável por uma operação de importação, ocultando assim aquele que não pode ou não quer promover a importação em seu próprio nome. A ocultação do real adquirente é artifício empregado para burlar controles aduaneiros e obrigações tributárias principais e acessórias e, por esta razão, também é fortemente combatida pela legislação em vigor. Sempre bom lembrar que é perfeitamente possível, à luz da legislação aplicável, que terceiro se utilize regularmente da figura de um importador para obter produto importado no mercado interno, registrando essa condição de forma transparente na DI e sem interferir na avaliação do risco da operação, mensurada em função do perfil e histórico cadastral dos intervenientes aduaneiros envolvidos. Ou seja, a legislação aduaneira fornece elementos para que empresas que não tenham a expertise ou os meios para promover por conta própria operações de aquisição de produtos de procedência estrangeira possam regularmente se utilizar de terceiros para esse fim, sem que estes tenham que ocultar o real destinatário dos bens. As normas preveem duas formas de identificar o terceiro (real comprador no mercado interno) responsável pela importação, nas modalidades de "importação por conta e ordem de terceiros" e “importação por encomenda”. Estas duas modalidades de importação estão devidamente regulamentadas e têm os procedimentos estabelecidos pela Receita Federal para sua regular utilização, cada uma com regras e procedimentos próprios a serem obedecidos. De outra feita, a infração “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou do responsável pela operação” se configura quando há declaração de importação registrada no Siscomex em nome de pessoa que se atesta não ser a real responsável por promover o ingresso da mercadoria em território nacional na realização de importação direta. A configuração da ocultação pode se dar tanto com a identificação do real beneficiário da operação e comprovação de sua ocorrência, o que rotineiramente se chama de interposição fraudulenta comprovada, como também nas situações em que, não havendo esta comprovação, o importador não demonstra as regulares origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações, comumente chamada de interposição fraudulenta presumida. § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3 o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. (...). Fl. 3001DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Me alinho ao entendimento de que o § 2 o do art. 23 do Decreto-Lei n o 1.455/76 não tipificou uma nova infração, diversa daquela prevista no inciso V do caput do mesmo artigo. Na verdade, estabeleceu-se uma presunção legal do ato ilícito. Ou seja, a conduta é a mesma – “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação” –, na qual expressamente se insere a “interposição fraudulenta de terceiros”, sendo contudo diversa a maneira de comprová-la. Apurada pela fiscalização a incompatibilidade entre os volumes transacionados e a capacidade econômico financeira da importadora, devem ser comprovadas a origem própria dos recursos empregados nas operações de importação, sua disponibilidade no momento da realização das operações e sua efetiva transferência ao destinatário para o pagamento das mercadorias. Há que se demonstrar origem lícita e disponibilidade compatíveis em datas e valores, não só para fins de fechamento de câmbio, como também para suportar todo o encargo decorrente da nacionalização, circulação, distribuição e venda de bens importados. A partir de procedimento de verificação regularmente instaurado, a fiscalização aduaneira constata que a empresa autuada se materializa como meio para que terceiros ocultos adquiram produtos de procedência estrangeira sem os riscos de se ostentar em uma importação por conta própria, atuando como mero prestador de serviços burocráticos aduaneiros. Na prática da interposição fraudulenta comprovada, o ônus probatório é da fiscalização, ou seja, cabe à fiscalização reunir os elementos que indicam a ocorrência da interposição fraudulenta de terceiros entre o importador interposto e o sujeito passivo oculto. Já na prática da interposição fraudulenta presumida, o ônus probatório é invertido e passa a ser do importador, ou seja, cabe a este trazer os elementos necessários a afastar a presunção. Trata-se portanto, como bem ressaltou o voto vencido, de uma presunção juris tantum, elidível ante comprovação da origem, disponibilidade e transferência de recursos empregados na importação. No caso em tela, a fiscalização pautou-se nos elementos colhidos em Procedimento Especial de Verificação, então previsto nos arts. 1 o e 4 o da Instrução Normativa RFB n o 228/2002 2 , a partir da verificação da incompatibilidade entre os volumes transacionados 2 Instrução Normativa SRF n o 228, de 2002 “Art. 1 o A empresa que apresentar indícios de interposição fraudulenta de pessoas, mediante incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira, ficará sujeita ao procedimento especial de fiscalização estabelecido nesta Instrução Normativa. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) § 1 o O procedimento especial a que se refere o caput visa a identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor. § 2 o No caso de importação realizada por conta e ordem de terceiro, conforme disciplinado na legislação específica, o controle de que trata o caput será realizado considerando as operações e a capacidade econômica e financeira do terceiro, adquirente da mercadoria. (...) Art. 4 o Durante o procedimento especial de fiscalização, a empresa será intimada a comprovar as seguintes informações, no prazo de 20 (vinte) dias: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) I - o seu efetivo funcionamento e a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias, mediante o comparecimento de sócio com poder de gerência ou diretor, acompanhado da pessoa responsável pelas transações internacionais e comerciais; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) II - a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) Fl. 3002DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 no comércio exterior pela recorrente e sua capacidade econômico-financeira. Buscou-se, assim, comprovar seu efetivo funcionamento e sua condição de real adquirente das mercadorias estrangeiras. A mencionada incompatibilidade foi apontada demonstrando-se de que a empresa operava com a utilização de recursos de terceiros, a partir de diversos elementos elencados pela fiscalização, fartamente demostrados ao longo do termo de verificação fiscal, e resumidos pelo Relator no voto condutor: “(i) curto espaço de tempo entre a importação das mercadorias e a emissão das notas fiscais de saída; (ii) a saída das mercadorias diretamente do local de sua importação para as instalações do suposto “real adquirente”; (iii) tanto o importador ostensivo (que cede seu nome) quanto o real adquirente (oculto) pertencerem a um mesmo grupo econômico; ou (iv) a existência de instalações compartilhadas e de confusão patrimonial”. A empresa não foi capaz de demonstrar a origem dos recursos empregados nas operações de importação que promoveu por conta própria, essenciais para afastar a presunção estabelecida em lei. Mesmo intimado, segundo a fiscalização aduaneira, “o contribuinte limitou- (...) Art. 5 o Para efeito do cumprimento do disposto no inciso I do caput do art. 4º as pessoas que comparecerem à SRF deverão estar munidas dos documentos: I - de identificação pessoal; II - de constituição da empresa e suas alterações; III - comprobatórios de seus vínculos com a empresa; IV - comprobatórios do funcionamento efetivo da empresa, tais como: a) recibos de contas de energia elétrica, telefone, água; b) documento de arrecadação do Imposto Predial e Territorial Urbano; c) contrato de locação ou escritura do imóvel, conforme o caso; d) livro de registro de empregados; e e) outros relacionados na intimação. V - comprobatórios de efetiva participação da empresa nas transações comerciais, como cópias dos instrumentos de negociação. Parágrafo único. Para fins de comprovar a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias, as pessoas que comparecerem à SRF deverão demonstrar, ainda, que possuem conhecimento dos detalhes das operações em curso e poder decisório para sua realização, bem assim relacionar os nomes das pessoas de contato junto aos fornecedores estrangeiros, indicando os respectivos números de telefone, fax ou endereço eletrônico. Art. 6º Para efeito de cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 4º, além dos registros e demonstrações contábeis, poderão ser apresentados, dentre outros, elementos de prova de: I - integralização do capital social; II - transmissão de propriedade de bens e direitos que lhe pertenciam e do recebimento do correspondente preço; III - financiamento de terceiros, por meio de instrumento de contrato de financiamento ou de empréstimo, contendo: a) identificação dos participantes da operação: devedor, fornecedor, financiador, garantidor e assemelhados; b) descrição das condições de financiamento: prazo de pagamento do principal, juros e encargos, margem adicional, valor de garantia, respectivos valores-base para cálculo, e parcelas não financiadas; e c) forma de prestação e identificação dos bens oferecidos em garantia. § 1º Quando a origem dos recursos for justificada mediante a apresentação de instrumento de contrato de empréstimo firmado com pessoa física ou com pessoa jurídica que não tenha essa atividade como objeto societário, o provedor dos recursos também deverá justificar a sua origem, disponibilidade e, se for o caso, efetiva transferência. § 2º Os elementos de prova referentes a transações financeiras deverão estar em conformidade com as práticas comerciais. § 3º No caso de comprovação baseada em recursos provenientes do exterior, além dos elementos de prova previstos no caput, deverá ser apresentada cópia do respectivo contrato de câmbio. § 4º Na hipótese do § 3º, caso o remetente dos recursos seja pessoa jurídica, deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial.” Fl. 3003DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 se a negar a obtenção de financiamentos externos e a alegar dificuldades para o atendimento de intimações referentes a comprovação de origem de recursos utilizados para o pagamento das importações autuadas e apresentação dos contratos de câmbio respectivos”. Como visto, a autuação baseou-se na comprovação, a partir das informações fornecidas pela recorrente, que os recursos necessários ao pagamento das mercadorias importadas e das despesas associadas a seu processo de importação regular não provieram do capital integralizado, do resultado operacional da empresa ou de financiamento de terceiros por meio de contrato de financiamento ou empréstimo regularmente formalizado. Na realização de operações de importação, o importador por conta própria deve deter capacidade econômica para honrar os compromissos decorrentes da operação e, não sendo este o caso, deve ser formalmente declarado que a importação é por conta e ordem de terceiros, em observância a todos os ditames legais e normativos. Cabe lembrar que, a teor do art. 27 da Lei n o 10.637/2002 3 , a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. A grande movimentação financeira associada à alegação de que a empresa possuía “crédito rotativo, informal”, fruto de seu “bom relacionamento comercial com seus fornecedores”, reforçam a tese trazida pela fiscalização que as despesas associadas às operações de importação eram custeadas com recursos de terceiros. Ao mesmo tempo, nenhuma comprovação de que os recursos provieram da própria operação da empresa foi trazida. Diante do exposto, conclui-se que a recorrente não comprovou a origem própria dos recurso empregados e, nesses termos, não há fundamentos para afastar a presunção estabelecida pelo § 2 o do art. 23 do Decreto-Lei n o 1.455/1976, base da autuação, como apontado pelo voto do Relator. Não obstante, como já adiantado, a empresa também realizava operações regulares de importação por conta e ordem de terceiros. Veja-se que, para a empresa LANSARET IMPORTAÇÃO LTDA, há contrato de prestação de serviços de importação formalizado com a recorrente (fls. 814 a 819), por meio do qual a empresa, na condição de importadora, se responsabilizava pelo desembaraço dos produtos importados no território e por sua posterior entrega ao adquirente. Destaque-se ainda que, conforme relatado pela própria fiscalização, tal contrato teria sido regulamente registrado no SISCOMEX, sendo o “único registrado para a empresa em análise”, e tal condição teria sido informada no campo próprio das declarações de importação. Desta maneira, para essas operações de importação, não há ocultação do adquirente e, consequentemente, também não há conduta tipificada como infração que dá ensejo à autuação. Nesses termos, deve ser dado parcial provimento ao Recurso Voluntário, para excluir da autuação as importações promovidas pela recorrente efetuadas por conta e ordem da empresa Lansaret. (documento assinado digitalmente) 3 Lei n o 10.637/2002 “Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória n o 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Fl. 3004DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 3401-009.630 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.000112/2006-15 Luis Felipe de Barros Reche Fl. 3005DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 17460.000265/2007-78
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. Não deve ser conhecido o recurso especial quando não há similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido, no que se refere ao objeto da divergência suscitada, pois as distinções existentes afastam a possibilidade de constatação da divergência jurisprudencial
Numero da decisão: 9202-010.146
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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NÃO CONHECIMENTO. Não deve ser conhecido o recurso especial quando não há similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido, no que se refere ao objeto da divergência suscitada, pois as distinções existentes afastam a possibilidade de constatação da divergência jurisprudencial Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Relatório Trata-se de Auto de Infração, referente a contribuições sociais previdenciárias, correspondente à parte dos segurados, da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 46 0. 00 02 65 /2 00 7- 78 Fl. 995DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.146 - CSRF/2ª Turma Processo nº 17460.000265/2007-78 ambientais do trabalho (GILRAT), bem assim a contribuições destinadas a terceiros (Salário- Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE), incidente sobre a remuneração paga a empregados a título de alimentação De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 33/35), o fato gerador foram os valores pagos aos segurados empregados sob a forma de cesta básica, sem a devida inscrição no PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, conforme determina a Lei n° 6.321/76, regulamentada pelo Decreto n° 5, de 14.01.91. Em sessão plenária de 20/06/2013, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando- se o Acórdão nº 2803-002.489 (fls. 963/969), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 01/12/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. Em face da inconstitucionalidade declarada do art. 45 da Lei n. 8.212/1991 pelo Supremo Tribunal Federal diversas vezes, inclusive na forma da Súmula Vinculante n. 08, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, ou do art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, conforme o modalidade de lançamento. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. PAGAMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE.. O auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Os autos foram remetidos à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 20/08/2013 (fl. 970) e, em 26/08/2013 (fl. 979), retornaram com Recurso Especial (fls. 971/978) objetivando rediscutir a matéria: Auxílio-alimentação pago em pecúnia, na forma de vale- refeição e ticket. Pelo despacho datado de 30/01/2017 (fls. 981/983), foi dado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Na sequência, transcrevo ementa dos acórdãos apresentados como paradigmas: Acórdão nº 2401-02.335 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2003 a 31/12/2007 Fl. 996DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.146 - CSRF/2ª Turma Processo nº 17460.000265/2007-78 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL VALE REFEIÇÃO PAGAMENTO IN NATURA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES Estando ou não a empresa inscrita no PAT, incide contribuições previdenciárias sobre o pagamento de vale refeição que não for pago in natura. O fornecimento de tickets aos segurados é considerado pagamento em espécie. Recurso Voluntário Negado. Acórdão nº 2402-002.535 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008 SALÁRIO INDIRETO AJUDA ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA Integram o salário de contribuição os valores pagos a título de ajuda alimentação fornecidos em pecúnia, até porque não se consubstancia em qualquer das modalidades de fornecimento previstas no PAT Programa de Alimentação do Trabalhador aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego SEGURADOS ABRANGIDOS PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL– OBSERVÂNCIA DE LEGISLAÇÃO FEDERAL É legislação federal, no caso, a Lei nº 8.212/1991, que deve ser observada no tocante à exigibilidade de contribuição previdenciária sobre valores pagos a segurados vinculados ao Regime Geral de Previdência Social MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR. O lançamento reporta-se à data de ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplica-se a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei nº 8.212/1991). Recurso Voluntário Provido em Parte. Razões apresentadas pela Fazenda Nacional A Fazenda Nacional alega, em síntese, o que se segue:  O acórdão a quo deu provimento ao recurso voluntário para excluir do lançamento os valores cobrados a título de contribuições incidentes sobre o fornecimento de alimentação “in natura”, fornecidos na forma de tickets de alimentação.  Com relação à exclusão do lançamento, dos valores cobrados a título de contribuições sobre o fornecimento de alimentação por meio de tickets, o Colegiado a quo perfilhou entendimento divergente do empregado pela 1ª e 2ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção. Essas Turmas ao enfrentarem situação análoga à do presente processo, decidiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia, na forma de vale-refeição e ticket. Fl. 997DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.146 - CSRF/2ª Turma Processo nº 17460.000265/2007-78  É evidente a divergência jurisprudencial, uma vez que enquanto os acórdãos paradigmas entenderam pela incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de auxílio-alimentação pago em pecúnia, na forma de vale-refeição e ticket, o acórdão recorrido decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária para a mesma situação, ou seja, fornecimento, aos empregados, de vale-alimentação “in natura”, pagos em tickets.  De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/91, para o segurado empregado entende-se por salário de contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Desse modo, a recompensa em virtude de um contrato de trabalho está no campo de incidência de contribuições sociais. Porém, existem parcelas que, apesar de estarem no campo de incidência, não se sujeitam às contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9º da Lei n ° 8.212/1991.  Conforme disposto na alínea “c”, do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, o legislador ordinário expressamente excluiu do salário de contribuição, a parcela “in natura” recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321. Portanto, para a não incidência da Contribuição Previdenciária é imprescindível que o pagamento seja feito “in natura”, o que não abrange ticket e ressarcimento de custos.  O Programa de Alimentação do Trabalhador não admite o fornecimento do auxílio-alimentação em pecúnia, consoante se depreende do art. 4º do Decreto nº 5/1991 que regulamenta o programa:  A interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e dessa forma, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse benefício fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, inciso I.  Ao se admitir a não incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, paga aos segurados empregados em afronta aos dispositivos legais que regulam a matéria, teria que ser dada interpretação extensiva ao art. 28, § 9º, e seus incisos, da Lei nº 8.212/91, o que vai de encontro com a legislação tributária.  Convém registrar que a Lei nº 10.243/01 alterou a CLT, mas não interferiu na legislação previdenciária, pois esta é específica. O art. 458 da CLT refere-se ao salário para efeitos trabalhistas, para incidência de contribuições previdenciárias há o conceito de salário-de-contribuição, com definição própria e possuindo parcelas integrantes e não integrantes. As parcelas não integrantes estão elencadas exaustivamente no art. 28, § 9º da Lei n ° 8.212/91, conforme demonstrado. Fl. 998DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.146 - CSRF/2ª Turma Processo nº 17460.000265/2007-78  A prova mais robusta de que a verba para efeito previdenciário não coincide com a verba para incidência de direitos trabalhistas, é fornecida pela própria Constituição Federal. Conforme o art. 195, § 11 da Carta Magna, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Desse modo, pela singela leitura do texto constitucional é possível afirmar que para efeitos previdenciários foi alargado o conceito de salário.  É oportuno destacar que a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula 67 (DOU de 24/09/2012), segundo a qual “o auxílio-alimentação recebido em pecúnia por segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social integra o salário de contribuição e sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária  Desse modo, não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, no período objeto do presente lançamento, deve persistir o lançamento. O Contribuinte tomou ciência das decisões proferidas pelo CARF e não apresentou contrarrazões Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando perquirir se atende aos demais pressupostos necessários ao seu conhecimento. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 33/35), o fato gerador das contribuições lançadas foram os valores pagos aos segurados empregados sob a forma de cesta básica, sem a devida inscrição no PAT - Programa de Alimentação do Trabalhado. O contribuinte também alega que, por força do disposto na Convenção Coletiva de Trabalho, fornece cestas básicas aos seus empregados, conforme trecho abaixo extraído da impugnação (fls. 37/51): A requerente é uma indústria de confecções e, portanto, no exercício dessa atividade, está filiada ao Sindicato das Indústrias de Confecções de São José do Rio Preto - SINDIVEST. Fl. 999DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.146 - CSRF/2ª Turma Processo nº 17460.000265/2007-78 De outra banda, seus funcionários estão filiados ao SINDINORTE - Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Estado de São Paulo, nas indústrias do vestuário. Destarte, referidos sindicatos, representantes de cada categoria (patronal e empregados) firmaram a Convenção Coletiva de Trabalho para ter uma duração anual, onde estipulam-se direitos e obrigações para cada parte. Nessa convenção ou nessas convenções, restou a empresa requerente obrigada a fornecer aos seus empregados CESTAS BÁSICAS, com nominação dos produtos que a compõem, para dar uma alimentação sadia e farta a todos os seus funcionários. (Grifou-se) No acórdão de primeira instância (fls. 309/313), foi negado provimento à impugnação, porém, reconheceu-se que houve fornecimento de alimentação “in natura” aos empregados. Vejamos: No caso em análise, o contribuinte deixou de comprovar, durante a fiscalização, que as cestas-básicas distribuídas por ele a seus empregados, no período de 1996 a 1998, foram previamente aprovadas pelo Ministério do Trabalho, através de sua adesão anual ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Em sua impugnação, não só deixou de comprovar como também confessou que não houve a inscrição no PAT no período em referência. Os efeitos da suposta adesão do contribuinte ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT no ano de 1995 não abrangem os anos posteriores, posto que até 12/1999, por força do artigo 3 o da Portaria Interministerial n° 01/1992, era necessária a renovação anual do formulário de adesão ao PAT. Desta forma, os valores relativos a tais parcelas "in natura" fornecidas pela empresa aos seus empregados, no período de 1996 a 1998, caracterizam ganhos habituais sob a forma de utilidade e integram o salário-de-contribuição, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91. (Grifou-se) Tampouco o acórdão recorrido fez menção que o objeto do lançamento seriam contribuições incidentes sobre valores pagos sob a forma de tíquetes alimentação, eis que assim foi o pronunciamento do Relator: 4. Quanto à questão da incidência das contribuições sobre valores pagos a título de auxílio alimentação, pago in natura, em desconformidade com o Programa de Alimentação do Trabalhador, esse auxílio-alimentação mantêm a sua natureza indenizatória, devendo ser acolhido o recurso. Tais verbas encontram-se na lista daquelas que não integram o salário-de-contribuição, nos moldes do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, desde que o contribuinte, observe os critérios que o próprio dispositivo legal estabelece. (...) Partindo das premissas acima descritas e refletindo melhor sobre posicionamentos anteriores, percebo que algumas verbas, mesmo previstas em lei, e apesar da correção do lançamento levado a efeito pela autoridade administrativa, não serão alcançadas pelo fisco, tendo em vista que, ao fim e ao cabo, o Poder Judiciário, o STJ, em especial, a qualificará como não incidente de contribuição previdenciária, como é o caso do pagamento de auxilio-alimentação sem o devido registro da empresa perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Tais afirmativas encontram ressonância, por exemplo, na decisão proferida pelo STJ, no AgRg no AREsp 5810 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO Fl. 1000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.146 - CSRF/2ª Turma Processo nº 17460.000265/2007-78 ESPECIAL 2011/00810687, publicado no DJe de 10/06/2011, cuja ementa transcrevo, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. PAGAMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. Caso em que se discute a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de auxílio-alimentação in natura, quando a empresa não está inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. 2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que o auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Precedentes: EREsp 603.509/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ 8/11/2004; REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010; AgRg no REsp 1.119.787/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/6/2010. 3. Agravo regimental não provido. (grifou-se e destacou-se) Como se pode observar, trata-se de jurisprudência pacificada no STJ, situação essa que a meu ver deve balizar os julgamentos nas esferas administrativas, motivo pelo qual passo, de agora em diante, a conduzir meus votos nesse sentido, considerando que a verba ora guerreada não possui natureza salarial, sendo, inclusive, desnecessária a inscrição ou não do empregador no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. Ou seja, é um caso de não-incidência, não de isenção, pois tais valores não se encontram no alcance e sentido do fato gerador e base de cálculo definidas no art. 28, I, da Lei n. 8.212/1991, que exige a natureza remuneratória (contraprestação pelo serviço) de tais pagamentos. Entendimento esse inclusive reconhecido pelo Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011, DOU de 24/11/2011, Ato Declaratório nº 03/2011. Em razão dos argumentos acima expendidos excluo do lançamento a parcela in natura paga a título de alimentação (mesmo em vale/ticket alimentação, fornecimento de cestas básicas, ressarcimento de custos com restaurantes, restaurantes pagos pela empresa, pois somente pode ser utilizado para obtenção de alimentos pelo funcionário, mantendo sua característica), tendo em conta que ela não tem natureza salarial, bem como ser despiciendo o registro da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, do Ministério do Trabalho e Emprego. Nota-se que o Relator afirma que deveria ser excluída do lançamento a parcela in natura a título de alimentação, ainda que fornecida por meio de vale/ticket alimentação, ressarcimento de custos e outras modalidades. No entanto, tal afirmação não modifica o objeto do lançamento que efetivamente são as contribuições incidentes sobre alimentação fornecida sob a forma de cestas básicas. Quanto aos paradigmas apresentados, o primeiro deles, Acórdão nº 2401-02.335, trata da manutenção de lançamento relativo a contribuições sobre valores de alimentação pagos sob a forma de vale refeição. Já o segundo, Acórdão 2402-002.535, se refere ao fornecimento de alimentação em pecúnia. Fl. 1001DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.146 - CSRF/2ª Turma Processo nº 17460.000265/2007-78 Como se verifica, não há similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas, o que representa óbice ao conhecimento do apelo. Conclusão Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 1002DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10730.010899/2008-43
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. Expirado o prazo de 30 dias, contado da ciência do Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, é intempestivo eventual recurso voluntário formalizado, do que resulta o seu necessário não conhecimento e o caráter de definitividade da decisão proferida pelo Julgador de primeira instância.
Numero da decisão: 2001-004.691
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. Expirado o prazo de 30 dias, contado da ciência do Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, é intempestivo eventual recurso voluntário formalizado, do que resulta o seu necessário não conhecimento e o caráter de definitividade da decisão proferida pelo Julgador de primeira instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Trata-se de impugnação apresentada pelo interessado contra lançamento de ofício formalizado na Notificação de Lançamento de fls. 05/10, que alterou o resultado da Declaração de Ajuste Anual (DAA) relativa ao exercício 2006, ano-calendário 2005, de imposto a pagar de R$ 1.267,08 para imposto a pagar de R$ 10.401,85. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 01 08 99 /2 00 8- 43 Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-004.691 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10730.010899/2008-43 O valor lançado refere-se ao imposto de renda suplementar de R$ 9.134,77, que acrescido de multa de ofício de 75% e atualizado pelos juros de mora calculados até 29 de agosto de 2008, perfaz um crédito tributário total de R$ 18.514,34. O lançamento é decorrente de procedimento de revisão interna da declaração de ajuste anual (DAA) do interessado em que foram constatadas: i) dedução indevida de despesa médica, no valor de R$ 11.591,78, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução. Segundo a “Complementação da Descrição dos Fatos, à fl. 07, foi glosada a despesa médica relativa aos serviços prestados pelo profissional William, pois houve a comprovação do pagamento de apenas R$ 750,00; os comprovantes emitidos pelo profissional José Henrique não têm as formalidades legais – endereço; com relação ao profissional Eduardo, o comprovante apresentado no valor de R$150,00 refere-se a outro exercício; com relação ao profissional José Oliveira, não foi apresentado comprovante de pagamento; no que diz respeito ao Hospital dos Olhos, não foram apresentadas as respectivas notas fiscais (pessoa jurídica) e não foi apresentado o comprovante da Caixa Assist. Adv.; ii) Omissão de Rendimentos do Trabalho com Vínculo e/ou sem Vínculo Empregatício, no valor de R$ 51.317,76. Segundo a “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, à fl. 08, da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte, e das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatou-se omissão de rendimentos do trabalho da fonte pagadora Prefeitura Municipal de Niterói. Na apuração do imposto devido, foi compensado o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 8.165,35. Cientificado do lançamento em 27/08/2008 (AR à fl. 22), o interessado apresentou impugnação, à fl. 01, e respectiva documentação em 19/09/2008. Em síntese, no que diz respeito à omissão de rendimentos apontada, o interessado contesta a autuação efetuada, alegando que não recebeu em tempo hábil o comprovante de rendimentos da fonte pagadora, não podendo incluí-lo na DAA. Por conseguinte, acrescenta que deverá pagar a diferença do imposto devido sem acréscimos, pois não cometeu infração, devendo ser cumprido o determinado no art. 944 do RIR/99. Com relação à glosa de despesas médicas, alega o autuado que: - com relação ao profissional William, o valor de R$ 250,00 não está comprovado através de recibo do profissional, mas do cheque nº 850021, de 21/03/2005; - já os recibos emitidos pelo profissional José Henrique atendem a todas as determinações legais, consoante documentos anexados; - o valor de R$ 150,00 foi devidamente pago ao profissional Eduardo com o cheque nº 850027, de 21/05/2005; - as despesas médicas discriminadas como do Hospital dos Olhos foram pagas periodicamente ao médico José de O. Borges Neto, através dos cheques nº 850430, 850431, 850432 e 850433, respectivamente nas datas 09/11/2005, 28/11/2005, 09/12/2005 e 28/12/2005, no valor de R$ 150,00 cada, e de nº 8500038, de R$ 250,00, em 09/10/2005 e 850439 e 850440, de R$ 200,00 cada, em 15/11/2005 e 15/12/2005, respectivamente. - no que diz respeito ao comprovante do Programa Assistencial da Saúde CAARJ, em anexo, informa que foi lançado com o valor indevido. Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-004.691 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10730.010899/2008-43 Destaca, ainda, o autuado que os cheques são do Banco do Brasil. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 Ementa: MATÉRIA NÃO CONTESTADA Deve ser mantida a glosa da matéria não contestada, atinente à parte das irregularidades com despesas médicas. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS OMITIDOS. TRATAMENTO FISCAL. Os rendimentos tributáveis comprovadamente omitidos na declaração de ajuste, detectados em procedimentos de ofício, serão adicionados à base de cálculo declarada para efeito de apuração do imposto devido. MULTA DE OFÍCIO. Correta a aplicação de multa de ofício de 75%, quando constatada infração à legislação tributária em procedimento fiscal. ELEMENTOS DE PROVA. Insta salientar que a impugnação deve ser instruída com os elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa. A simples alegação desacompanhada dos meios de prova que a justifiquem não é eficaz. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. É passível de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda a despesa médica declarada e devidamente comprovada por documentação hábil e idônea, relativa a pagamentos efetuados pelo contribuinte. Cientificado da decisão de primeira instância, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, alegando, em apertada síntese, os argumentos deduzidos na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade Para conhecimento e analise do recurso voluntário, este deve obedecer ao pressuposto de admissibilidade temporal contido nos artigos 5° e 33 do Decreto 70.235/72, que assim dispõe: Art. 5° Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. (...) Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Conforme se deflui pela leitura do texto acima, o prazo para interposição de recurso voluntário é de 30 (tinta) dias contados da ciência da decisão de 1ª instância. Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil, norma aplicada de forma subsidiária ao processo administrativo fiscal, nos casos de omissão de sua regra matriz, , dispõe no §6º do artigo 1.003, o seguinte: Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-004.691 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10730.010899/2008-43 Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. ... § 6o O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso. Dos autos, verifica-se que a data da ciência do Acórdão da DRJ (e- fls. 36) ocorreu em 17/05/2012, quinta-feira, sendo portanto o termo final para interposição de recurso voluntário o dia 18/06/2012, segunda-feira. A contribuinte apresentou sua peça recursal (e-fls. 42), apenas em 14/11/2012, ou seja, após o limite do prazo para interposição de recurso. Desta forma, ficou caracterizada a intempestividade do recurso voluntário que, consequentemente, atribui às conclusões do julgamento de 1ª instância, caráter de definitividade no âmbito administrativo, conforme dispõe o inciso I do artigo 42 do Decreto nº 70.235/72: Art. 42. São definitivas as decisões: I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; Por todo o exposto, voto por NÃO CONHECER do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18471.001024/2005-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2000 DEDUÇÃO. CUSTOS. DESPESAS. COMPROVAÇÃO Os custos e despesas contabilizados que não forem devidamente comprovados pelo contribuinte no curso de procedimento fiscal não devem ser deduzidos na base de cálculo do IRPJ. VARIAÇÕES CAMBIAIS. VARIAÇÕES MONETÁRIAS. REGIMES DIFERENTES. Devem ser reconhecidas pelo regime de competência as variações monetárias, tanto ativas, quanto passivas, relacionadas a direitos de crédito ou obrigações pactuadas pelo contribuinte decorrentes de índices ou coeficientes estabelecidos legal ou contratualmente (art. 375 do RIR/99). Contudo, variações cambiais provenientes de contratações em moeda estrangeira a partir de 1º de janeiro de 2000 devem ser reconhecidas pelo regime de Caixa (art. 30 da Medida Provisória nº 2.158­35/2011). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000 DILIGÊNCIA. NOVAS INFORMAÇÕES. FUNDAMENTO DA DECISÃO. A adoção de novas informações trazidas aos autos por meio de diligência e manifestações do contribuinte no fundamento da decisão não implica mudança de fundamentação da exigência tributária e não provoca a sua nulidade. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2000 IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão a todos os tributos atingidos pelo fato analisado.
Numero da decisão: 1201-005.473
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, exonerando parte das exigências tributárias, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2000 DEDUÇÃO. CUSTOS. DESPESAS. COMPROVAÇÃO Os custos e despesas contabilizados que não forem devidamente comprovados pelo contribuinte no curso de procedimento fiscal não devem ser deduzidos na base de cálculo do IRPJ. VARIAÇÕES CAMBIAIS. VARIAÇÕES MONETÁRIAS. REGIMES DIFERENTES. Devem ser reconhecidas pelo regime de competência as variações monetárias, tanto ativas, quanto passivas, relacionadas a direitos de crédito ou obrigações pactuadas pelo contribuinte decorrentes de índices ou coeficientes estabelecidos legal ou contratualmente (art. 375 do RIR/99). Contudo, variações cambiais provenientes de contratações em moeda estrangeira a partir de 1º de janeiro de 2000 devem ser reconhecidas pelo regime de Caixa (art. 30 da Medida Provisória nº 2.158­35/2011). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000 DILIGÊNCIA. NOVAS INFORMAÇÕES. FUNDAMENTO DA DECISÃO. A adoção de novas informações trazidas aos autos por meio de diligência e manifestações do contribuinte no fundamento da decisão não implica mudança de fundamentação da exigência tributária e não provoca a sua nulidade. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2000 IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão a todos os tributos atingidos pelo fato analisado.

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CUSTOS. DESPESAS. COMPROVAÇÃO Os custos e despesas contabilizados que não forem devidamente comprovados pelo contribuinte no curso de procedimento fiscal não devem ser deduzidos na base de cálculo do IRPJ. VARIAÇÕES CAMBIAIS. VARIAÇÕES MONETÁRIAS. REGIMES DIFERENTES. Devem ser reconhecidas pelo regime de competência as variações monetárias, tanto ativas, quanto passivas, relacionadas a direitos de crédito ou obrigações pactuadas pelo contribuinte decorrentes de índices ou coeficientes estabelecidos legal ou contratualmente (art. 375 do RIR/99). Contudo, variações cambiais provenientes de contratações em moeda estrangeira a partir de 1º de janeiro de 2000 devem ser reconhecidas pelo regime de Caixa (art. 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2011). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000 DILIGÊNCIA. NOVAS INFORMAÇÕES. FUNDAMENTO DA DECISÃO. A adoção de novas informações trazidas aos autos por meio de diligência e manifestações do contribuinte no fundamento da decisão não implica mudança de fundamentação da exigência tributária e não provoca a sua nulidade. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2000 IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão a todos os tributos atingidos pelo fato analisado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 10 24 /2 00 5- 18 Fl. 5556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, exonerando parte das exigências tributárias, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório NETWORK DISTRIBUIDORA DE FILMES LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 12-20.181 (fls. 609), pela DRJ Rio de Janeiro I, interpôs recurso voluntário (fls. 622) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. O presente processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ e CSLL, bem como juros de mora e multa de ofício (75%), no total de R$ 3.384.537,21, relativos a fatos geradores ocorridos no ano 2000, conforme os autos de infração de fls. 17. O lançamento de IRPJ é devido às seguintes infrações: (i) glosa de custos, relativa à amortização de ativos (cessão de direitos), no valor de R$ 929.308,13; (ii) glosa de despesas financeiras, relativa a atualizações monetárias de contratos celebrados com clientes, no valor de R$ 241.808,38; (iii) glosa de variações cambiais passivas, relativa a variações cambiais de contratos celebrados com fornecedores e clientes, no valor de R$ 2.914.669,23. O fundamento fático para os lançamentos tributários é o fato de o contribuinte, apesar de ter sido intimado, não ter apresentado as correspondentes planilhas de cálculo das deduções realizadas. O lançamento de CSLL é decorrente dos mesmos fatos que deram ensejo ao lançamento de IRPJ. Impugnação O contribuinte autuado impugnou os lançamentos tributários (fls. 37), onde faz a seguinte descrição das suas atividades (fls. 41): 11. A atividade empresarial da sociedade autuada consiste na aquisição de direitos autorais, relativos a filmes e/ou vídeo-tapes produzidos, em regra, por empresas sediadas no exterior, direitos esses que são cedidos a terceiros, para que os Fl. 5557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 aludidos filmes e/ou vídeo-tapes sejam exibidos no território brasileiro, principalmente por empresas de televisão. 12. Basicamente, os contratos de aquisição e de cessão de direitos a tais filmes são celebrados com as seguintes características: (a) os prazos de duração são sempre superiores a um exercício fiscal, abrangendo vários exercícios; (b) os prazos de pagamento, tanto no caso de aquisições, como no se cessões, são também variáveis e abrangem, sempre, mais de um exercício fiscal; (c) todos os preços, tanto os de aquisição, como os de cessão, são sujeitos a cláusulas de correção que se vinculam, seja à variação cambial, seja à variação da UFIR ou da TR, conforme permissão expressa da legislação vigente. 13. Em tais condições, a fim de que sejam obedecidos os preceitos legais que regem a tributação do imposto de renda, notadamente os que definem e regem o chamado "regime de competência", tanto as despesas de aquisição dos direitos, como as receitas das cessões dos mesmos, são contabilizadas em função deste regime, ou seja, são levadas a tributação no período em que forem "incorridas", tanto as despesas, como as receitas. 14. Por isso, na contabilidade da sociedade autuada, existem contas que se referem a variações cambiais ativas e passivas, incorridas durante o tempo de duração aos dos contratos de aquisição ou cessão, conforme se refiram a direitos e obrigações sujeitos a reajustes por variação cambial, como também existem contas sujeitas a variações monetárias indexadas à UFIR ou à TR, conforme seja o índice atualizador previsto no contrato. O impugnante fez juntar as planilhas de cálculo que deixaram de ser apresentadas no curso da auditoria fiscal e trouxe argumentos assim sintetizados no relatório da decisão recorrida (fls. 611): Nulidade da autuação 14 - a autuação fiscal é nula, porque a sua capitulação legal não é pertinente, nem está adequada às infrações nela descritas, havendo vício formal consistente na ofensa ao art. 10, inciso IV do Decreto n° 70.235, de 1972; 15 - a acusação se baseou na falta de apresentação de planilhas/demonstrativos de cálculos e nenhum dos dispositivos mencionados impõe ao Interessado a obrigação ou o ônus de elaborá-los; 16 - os fatos são comprovados, não por planilhas, mas sim por documentos, constituídos, no caso, pelos contratos de aquisição e cessão de direitos, bem como pelos recibos e notas fiscais emitidos pelo próprio Interessado ou por seus clientes/fornecedores e, ainda, por extratos bancários, documentos esses que foram efetivamente apresentados ao Auditor-Fiscal; 17 - "os cálculos demonstrativos da exatidão numérica dos lançamentos contábeis das sociedades contribuintes competem aos próprios agentes da fiscalização"; Mérito 18 - todos os fatos estão comprovados por documentos hábeis aos quais a lei confere valor probante, os quais foram apresentados e postos à disposição da fiscalização; Fl. 5558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 19 Às fls. 27/28 (parágrafos 11 a 15) e fls. 307/308 (parágrafos 14 a 18), o Interessado faz considerações gerais sobre a atividade empresarial da sociedade, para em seguida contestar as três infrações, alegando em síntese que: I - Custos ou despesas não comprovadas (glosa de custos): 20 - o registro na conta n° 5111.00009 - "Amortizações de Direitos Autorais" - se refere aos valores das amortizações mensais dos contratos de aquisições de direitos para exibição de filmes estrangeiros, cujo saldo era de RS 929.308,13 no ano base 2000; 21 - as amortizações foram feitas de acordo com o prazo contratual, respeitando-se o regime de competência; 22 II - Glosa de despesas financeiras e 23 III - Glosa de variações monetárias passivas (variações cambiais): 24 - "estes dois itens, embora separados, têm a mesma fonte e origem"; 25 - as chamadas despesas financeiras representam um grupo de contas, demonstrado no parágrafo 22 da impugnação (fl. 30), composto por: variação monetária passiva (RS 240.192,77), despesas bancárias (R$ 133,09), prejuízos de aplicações financeiras (RS 1.469,11) e juros e correção monetária (RS 13,41); 26 - as contas despesas bancárias, prejuízos de aplicações financeiras e juros e correção monetária são verificáveis pela documentação consistente nos contratos, extratos bancários, diário, balancetes e razões postos à disposição da fiscalização; 27 - a conta variação monetária passiva representa uma conta de atualização monetária vinculada à variação da TR, prevista nos contratos de cessão de direitos, cujos valores são lançados para atualizar a conta do passivo denominada "contratos" que demonstra as obrigações que o Interessado tem perante seus clientes, durante todo o prazo contratual; 28 - a conta variação monetária passiva do item III contabiliza as variações de natureza cambial, prevista em contratos. Tal fato a difere da conta homônima do item II, quanto ao índice de atualização e ao valor registrado; 29 - a fiscalização poderia ter analisado estas contas através da documentação colocada à disposição: contratos, notas fiscais, razões analíticos, diários, balancetes e extratos bancários; 30 - os esclarecimentos efetuados na impugnação e as planilhas apresentadas cm anexo são suficientes para comprovar a improcedência das infrações; 31 Encerra requerendo: 32 - realização de prova pericial (art. 16, IV, do Decreto n° 70.235, de 1972) a cargo de servidor habilitado, a fim de responder os quesitos formulados às fls 34/35 e 314/315 de sua impugnação. Justifica seu pedido face à controvérsia referente à suposta falta de comprovação de fatos contábeis e sua adequação aos livros e documentos contábeis, indicando profissional às fls. 35 e 316; 33 — realização de diligência fiscal, pela própria autoridade autuante ou por outro servidor que vier a ser designado, destinada a apurar os fatos objeto dos quesitos da perícia. Solicita que a diligência seja realizada previamente a perícia, como medida de economia processual, visto que se as infrações forem desconstituídas na diligência a perícia se tornará dispensável; 34 - nulidade da autuação ou; 35 - improcedência do auto de infração; Fl. 5559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 A decisão que se seguiu (fls. 609), ora recorrida, afastou as questões preliminares e julgou procedentes os lançamentos tributários, entendendo que as planilhas apresentadas de forma desacompanhada dos correspondentes documentos comprobatórios, não seriam suficientes para afastar as glosas questionadas. A decisão adotou a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário; 2000 NULIDADE. DEFICIÊNCIA NO ENQUADRAMENTO LEGAL. Rejeita-se o pedido de nulidade do auto de infração fundado em deficiência no enquadramento legal, se a impugnação evidencia plena compreensão do conteúdo e da motivação do lançamento. PERÍCIA. REQUISITOS. Não se tratando de procedimento que visa satisfazer necessidade técnica, científica e especializada, em que o julgador dependa de profissional habilitado para assisti-lo, deve ser indeferido o pedido de perícia. DILIGÊNCIA. JUNTADA DE PROVAS. O procedimento de diligencia não visa coletar provas que o interessado tem por dever juntar aos autos, quando da apresentação da impugnação. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 DESPESAS/CUSTOS DEDUTÍVEIS. GLOSA. Mantém-se o lançamento, se não comprovada dedutibilidade da despesa/custos glosados. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz em razão da de causa e efeito que os vincula. Recurso voluntário O contribuinte foi cientificado dessa decisão em 12/08/2008 (fls. 618) e apresentou o seu recurso voluntário em 09/09/2008 (fls. 622), repisando praticamente os mesmos argumentos apresentados na impugnação, mas trazendo agora extensa documentação, tais como cópias dos contratos celebrados com fornecedores e clientes, cópias de notas fiscais, livro Razão e extratos de contas bancárias, os quais ocupam as fls. 683/2045. As alegações do recorrente serão detalhadamente apresentadas e apreciadas no voto que se segue. Primeira diligência Na primeira vez em que o recurso voluntário foi levado a julgamento, esta Turma Julgadora resolveu converter o julgamento em diligência para que a fiscalização pudesse conhecer e avaliar as provas recém juntadas, nos termos da Resolução nº 1202-000.091 (fls. 2048), da qual se transcreve o trecho conclusivo: Em vista do exposto, proponho a conversão do julgamento do recurso em DILIGENCIA, retornando o presente processo à unidade de origem, DEFIC/Rio de Janeiro/RJ, ou outro órgão que a tenha substituído, para que a autoridade fiscal se manifeste sobre os documentos juntados com a impugnação e com o recurso voluntário, nos seguintes pontos: Fl. 5560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 a) baseado nos documentos juntados com a impugnação, fls. 43 a 582, e com o recurso voluntário, fls. 670 a 1746, elaborar relatório informando se a autuada logrou comprovar adequadamente a origem das despesas/custos glosados, objeto da presente autuação; b) caso a comprovação tenha sido parcial, indicar os motivos da não aceitação bem como informar os valores do IRPJ e da CSLL que devem subsistir no lançamento ora examinado. A diligência foi cumprida e reduzida a termo por meio do Relatório Fiscal de fls. 2058. Nesse Relatório, a autoridade autora da diligência traz as seguintes informações: a) O contribuinte apresentou 86 planilhas de cálculo e 29 contratos, tanto de exibição de filmes (com clientes) quanto de cessão de direitos autorais (com fornecedores). b) 57 planilhas estavam desacompanhadas dos respectivos contratos, razão pela qual não puderam ser analisadas. Alguns contratos não estavam assinados e outros foram apresentados em língua estrangeira, pelo que não foram considerados. c) A análise dos contratos de cessão de direitos permite concluir pela possibilidade de amortização no valor de R$ 170.895,59, da inexistência de variação monetária e da existência de uma variação cambial passiva no valor de R$ 64.521,46. d) A análise dos contratos de exibição de filmes levou ao entendimento de que não existem amortizações para eles, de que a variação monetária passiva apontada é inexistente, na medida em que esses contratos geraram receitas, e de que não há que se falar em variação cambial para os contratos celebrados com nacionais. A tabela seguinte resume a situação das glosas, considerando essa diligência. GLOSA RECONHECIDO ( DILIG. 1) AMORTIZAÇÃO 929.308,13 170.895,59 DESPESAS FINANCEIRAS 241.808,28 1.615,61 VARIAÇÃO CAMBIAL PASSIVA 2.914.669,23 64.521,46 O contribuinte tomou ciência desse Relatório e apresentou a manifestação de fls. 2080, em que alega, em síntese: 1. que as referidas planilhas não lhe seriam exigíveis; 2. que a diligência não o intimou para fazer esclarecimentos; 3. que apresentou todos os documentos comprobatórios à fiscalização, mas esta os desconsiderou apenas por falta das referidas planilhas, não sendo lícito exigir outros documentos durante o contencioso; 4. que a diligência deve ser anulada por ser parcial e não ter cumprido o que lhe foi determinado; 5. que os contratos são dispensáveis para provar as operações realizadas, devido à notoriedade do contribuinte, devendo ser dado prevalência à verdade material; 6. que a diligência não revelou o método utilizado para chegar aos valores apresentados no relatório, impedindo a sua contestação; 7. que a diligência inovou no fundamento da glosa ao negar a dedução das variações cambiais passivas dos contratos de exibição de filmes, por considerar ilegal a indexação em moeda estrangeira; Fl. 5561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 8. que os contratos não estão indexados em moeda estrangeira, mas sim estão valorados em moeda estrangeira; 9. que os valores contratados foram efetivamente pagos em moeda nacional, considerando a variação cambial; conforme o contrato foi sendo realizado (pago), foi levado em conta o ajuste de preço decorrente da variação cambial para fins de faturamento (receita), bem como para atualização do passivo (despesa), a fim de manter o equilíbrio contratual (apresenta demonstração do modo de contabilização); 10. os contratos que preveem atualização monetária em índice nacional também estão sujeitos a contabilização semelhante àqueles valorados em moeda estrangeira, no sentido de manter o equilíbrio contratual (apresenta demonstração do modo de contabilização). O manifestante finaliza requerendo, alternativamente, a declaração de nulidade da diligência, a realização de nova diligência e o provimento do recurso voluntário. Também junta cópia de outros contratos. Segunda diligência O processo retornou ao CARF para o julgamento do feito, quando esta Turma Julgadora resolveu converter novamente o julgamento em diligência, para que a fiscalização pudesse conhecer e avaliar os argumentos e documentos recém juntados pelo recorrente, notadamente os contratos juntados no curso da auditoria fiscal e o procedimento contábil apontado na última manifestação, nos termos da Resolução nº 1202-000.144 (fls. 2301), da qual se transcreve o trecho conclusivo: Em vista do exposto e, em razão das incertezas que permanecem no exame das matérias discutidas, proponho que o julgamento do recurso seja convertido em nova DILIGÊNCIA, retomando o processo à unidade de origem, DEFIC/Rio de Janeiro/RJ, para que a autoridade fiscal se manifeste sobre os argumentos e documentos juntados com a resposta da diligência, nos seguintes pontos: a) analisar as alegações do contribuinte quanto à forma de contabilização dos contratos mencionada na resposta à diligência, fls. 1809 a 1815, especialmente em relação aos registros de receitas e despesas de variação monetária/cambial glosados, informando se a fornia adotada: i) se verifica na prática; ii) se essa forma estaria correta; e iii) se teria alguma influência no lançamento fiscal ora examinado (o contribuinte alega que pane das despesas de variação monetária/cambial seriam anuladas pelas receitas correspondentes); b) baseado nos documentos juntados com a resposta da diligência, contratos de fls. 1832 a 1947, informar se a autuada logrou comprovar a origem das despesas/custos glosados, objeto da presente autuação, quantificando os valores passíveis de aceitação como despesa; A nova diligência foi cumprida e reduzida a termo por meio do Relatório Fiscal de fls. 3225. Nesse Relatório, a autoridade autora da diligência traz as seguintes informações: a) Para suprir a carência de prova em relação aos contratos não apresentados, não assinados ou em língua estrangeira, aceitou outros elementos de prova apresentados pelo contribuinte, como: contratos de câmbio; lançamentos contábeis referentes aos pagamentos do principal e respectivo IRRF (remessa ao exterior); DARF's; guias de importação e declaração de importação; extratos bancários; faturas comerciais e comprovantes de importação emitidos pela RFB. Fl. 5562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 b) Dentre os 21 contratos de aquisição de direitos autorais apresentados pelo contribuinte, não há registros na contabilidade da empresa no ano 2000 de 14 contratos. c) Dentre os 67 contratos de cessão de direitos autorais apresentados pelo contribuinte, estão escriturados apenas 39 no ano de 2000, sendo que 10 contratos não foram juntados ao processo. d) A análise dos contratos escriturados foi feita conforme os seguintes critérios:  para fins de apuração da variação cambial, reconhecemos as despesas nos períodos em que ocorrem (regime de competência);  as variações cambiais foram apuradas, no mínimo, em períodos correspondentes aos meses-calendário;  antes do registro das liquidações ocorridas, ainda que parciais, foi verificada a variação cambial entre a data da última apuração e a data da liquidação;  as datas utilizadas para liquidação do título foram as informadas nos contratos.  a variação cambial foi apurada até o pagamento total da dívida. e) Apesar de o contribuinte afirmar que os valores estabelecidos nos contratos de cessão de direitos seriam atualizados para recompor a valor real da moeda, a análise aos documentos apresentados mostrou que os contratos não possuem cláusula de atualização monetária vinculada à TR, de forma que a glosa das despesas financeiras (variação monetária passiva), no valor de R$ 240.192,77, deve ser mantida na sua integralidade. f) Foram reconhecidas amortizações adicionais e variações cambiais passivas adicionais. A tabela seguinte resume a situação das glosas, considerando essa diligência. GLOSA RECONHECIDO ( DILIG. 2) AMORTIZAÇÃO 929.308,13 442.062,22 DESPESAS FINANCEIRAS 241.808,28 1.615,61 VARIAÇÃO CAMBIAL PASSIVA 2.914.669,23 485.954,95 O contribuinte tomou ciência desse Relatório e apresentou a manifestação de fls. 3297, em que alega, em síntese: 1. que as referidas planilhas não lhe seriam exigíveis; 2. que apresentou todos os documentos comprobatórios à fiscalização, mas esta os desconsiderou apenas por falta das referidas planilhas; 3. que a presente diligência, apesar de ter duração de quase quatro anos, não encerrou as dúvidas que lhe deram ensejo, “dado que as planilhas produzidas e as afirmações são totalmente fora da realidade dos fatos demonstrando incompetência, ou, quiçá, má fé do Fiscal”; 4. que o tempo de duração da diligência superou o prazo de três anos conferido pelo art. 1o, §1o, da Lei n° 9.873/99 para que o procedimento administrativo permaneça parado, pelo que deve ser reconhecida a prescrição da ação punitiva do Fisco; 5. que entre uma intimação e outra da diligência decorreram mais de 360 dias, em desrespeito também ao disposto no art. 24, da Lei n° 11.457/07, segundo o qual é obrigatória a conclusão de cada etapa do processo administrativo em período inferior a um ano; Fl. 5563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 6. que mesmo que não se entenda pela existência da prescrição, devem ser afastados os juros Selic durante o período da diligência fiscal, de modo que a Fazenda não se beneficie de sua própria torpeza, causando enriquecimento ilícito; 7. que a duração da diligência causou uma maior duração do processo, em afronta ao princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5o, LXXVIII, da CF/88); 8. que o Relatório Fiscal possui nove erros: 8.1. a fiscalização relata que foram entregues 86 planilhas quando, na verdade, foram entregues 87 planilhas. A planilha de fls. 55 deixou de ser considerada; 8.2. a fiscalização não identificou que nos contratos de câmbio apresentados havia remessas para pagamento de parcelas de mais de um contrato, atribuindo essas parcelas a apenas dois Contratos de Cessão com a Paramount, deixando de alocar parcelas pagas nos contratos de câmbio a outros contratos da Paramount; 8.3. a fiscalização afirmou que o recorrente deixou de apresentar memória de cálculo das variações cambiais passivas de doze contratos lá apontados (fls. 3313); todavia, tais contratos já tinham sido completamente quitados antes do ano 2000, de forma que eles não geraram despesas de variação cambial em 2000; também não é verdade que esses contratos, não foram juntados aos autos; 8.4. a fiscalização afirma que o recorrente apresentou de forma genérica os lançamentos dos contratos lá indicados (fls. 3314), o que não é verdade, pois, tanto no processo de fiscalização quanto no transcorrer do processo administrativo, o recorrente, além de juntar as planilhas com as memórias de cálculo de todos os contratos de Cessão de Direitos formados com fornecedor estrangeiro, bem como os de Exibição de Filmes firmados com as empresas brasileiras de televisão, sempre demonstrou através de exemplos práticos como se operava a contabilização em ambos os casos; 8.5. a fiscalização afirma que dentre os 21 (na realidade 20) contratos apresentados pelo contribuinte relativos à aquisição de "Direitos Autorais", apenas os sete contratos lá apontados (fls. 3315) haviam sido contabilizados, o que é um erro, pois, para esses treze contratos, a empresa já não tinha parcelas a serem quitadas, pelo que não estavam contabilizados no passivo, todavia eram passíveis de amortização, considerando a especificidade da diferença entre o período de apropriação contábil dos contratos de aquisição de direitos no exterior e o período de apropriação dos correspondentes contratos para a exposição no Brasil; 8.6. a fiscalização afirma que não foram juntados ao processo os dez contratos lá apontados (fls. 3317), o que não é verdade, pois esses contratos podem ser encontrados nos autos, nas folhas que indica (fls. 3318), com exceção do contrato Rádio & TV Bandeirantes- Acordo, o qual nunca foi solicitado; 8.7. existem três inconsistências nos cálculos realizados pela fiscalização para encontrar os valores dedutíveis de amortização, despesa financeira e variação cambial; primeiramente por ter considerados apenas sete contratos com os fornecedores estrangeiros, deixando de considerar outros treze; em segundo lugar, não foram consideradas algumas remessas feitas ao exterior e foi utilizada uma taxa de câmbio diferente daquela utilizada pelo recorrente; em terceiro lugar, a fiscalização usou uma metodologia própria, diferente daquela usada pelo recorrente, para calcular a variação cambial passiva nos contratos de exibição; Fl. 5564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 8.8. a fiscalização deixou de apresentar seus cálculos relativos à variação monetária passiva vinculada à TR dos contratos de exibição; 8.9. a fiscalização utilizou, para o cálculo da mesma dedução, taxa de câmbio diferente daquela utilizada no relatório da 1ª diligência. O manifestante finaliza requerendo, alternativamente, o reconhecimento da prescrição intercorrente do processo, a declaração de nulidade da diligência, a realização de nova diligência e o provimento do recurso voluntário. Também junta cópia de outros contratos. Terceira diligência O processo retornou ao CARF para o julgamento do feito, quando esta Turma Julgadora resolveu converter novamente o julgamento em diligência, para que a fiscalização pudesse conhecer e avaliar os documentos recém juntados pelo recorrente e os argumentos apontados na última manifestação, nos termos da Resolução nº 1202-000.323 (fls. 4057), da qual se transcreve o trecho conclusivo: Pelo exposto, proponho a conversão do julgamento em DILIGÊNCIA, retomando o processo à unidade de origem, para que a autoridade fiscal designada se manifeste sobre os argumentos e documentos juntados com as respostas da diligência (fls. 3.297/3.478 e 3.491/4.054), nos seguintes pontos: a) informar se as alegações do contribuinte quanto à forma de contabilização dos contratos mencionada na resposta à diligência, fls. 1.809 a 1.815, especialmente em relação aos registros de receitas e despesas de variação monetária/cambial glosados (o contribuinte alega que parte das despesas de variação monetária/cambial seriam anuladas pelas receitas correspondentes), são verdadeiras; b) verificar a existência dos 9 (nove) equívocos apontados pelo contribuinte na sua resposta de fls. 3.297/3.478, manifestando-se sobre cada um deles individualmente: c) analisar se, diante do conjunto probatório acostado, especialmente a resposta e documentos de fls. 3.491/4.054. ainda assim permanece a caracterização de ausência de entrega de memória de cálculo das variações cambiais, conforme relatado no Relatório Fiscal de fls. 3.238; d) com base nos documentos juntados e esclarecimentos prestados (fls. 3.297/3.478 e 3.491/4.054), justificar se a empresa autuada logrou comprovar a origem dos custos e despesas objeto da glosa, identificando eventuais valores aceitos como comprovados. A terceira diligência foi cumprida e reduzida a termo por meio do Relatório Fiscal de fls. 5315. Nesse Relatório, a autoridade autora da diligência traz um grande número de informações, respondendo aos quesitos da referida resolução conforme está sintetizado a seguir: a) Após trazer uma extensa e detalhada explanação sobre os procedimentos adotados pelo contribuinte para contabilizar suas operações, a fiscalização responde ao quesito “a” da resolução afirmando que tais procedimentos configuram irregularidades sob o aspecto tributário; b) A fiscalização traz a sua manifestação para cada um dos nove alegados erros apontados pelo manifestante no relatório da segunda diligência. A fiscalização afastou várias reclamações afirmando: que as algumas situações apontadas são irrelevantes para a apuração dos tributos devidos; outras situações são consequência do fato de o contribuinte não ter apresentado as informações necessárias, por exemplo, a apuração da evolução monetária dos contratos Fl. 5565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 durante toda a sua duração; outras situações seriam inverídicas ou correspondentes a erros do manifestante quanto aos períodos de amortização e taxas de câmbio utilizadas ou por não ter tido atenção para as observações feitas no relatório; que a correção monetária do balanço reclamada não mais existia no ano 2000. A fiscalização acolheu algumas reclamações, refazendo seus cálculos, agora considerando documentos apontados pelo manifestante (item 4.7.1, fls. 5338; item 4.7.4, fls. 5348; erro 8, fls. 5349). c) A fiscalização faz uma nova análise de todos os documentos juntados aos autos até o presente momento, dividindo-os entre aqueles apresentados anteriormente ao relatório da segunda diligência e aqueles juntados a partir da manifestação do recorrente sobre a segunda diligência. Em conclusão, afirma que os documentos do primeiro grupo são insuficientes para atender à demanda do recorrente. Já os documentos do segundo grupo são em grande parte redundantes, mas que deve ser refeito o cálculo para alguns contratos que possuem indexadores não observados anteriormente (fls. 5363). d) O procedimento adotado pelo contribuinte caracteriza infrações tributárias, mas os documentos apresentados permitiram quantificar melhor as deduções indevidas, conforme a seguinte transcrição (fls. 5373): DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO Ficou claro que o sujeito passivo não logrou comprovar parte das despesas lançadas. Documentação apresentada impossibilitou o entendimento dos cálculos apresentados. Contratos, Livros Razão e Diário, notas fiscais, não foram suficientes para uma auditoria efetiva. As despesas com amortização não poderiam ser pautadas apenas nesses documentos, cujos valores apurados foram estampados na contabilidade. A recorrente deixou de apresentar as memórias de cálculo dos contratos, que teriam o condão de auxiliar a fiscalização. Se tivessem sido apensados ao processo, com certeza seriam analisados e poderíamos confrontar com os cálculos apurados pela fiscalização. O sujeito passivo, ao não manter controles individualizados por contrato, das informações referente a data inicial de registro, taxa utilizada e método adotado, inviabilizou uma análise profunda de todos os valores lançados na contabilidade. Desta forma, fica evidente que no presente caso, ficou demonstrado que o contribuinte logrou comprovar parte das despesas com amortização, conforme quadro demonstrativo, ao final deste relatório. VARIAÇÕES CAMBIAIS E MONETÁRIAS Para contabilizar as operações, a empresa adota os seguintes procedimentos: - Os pagamentos realizados aos fornecedores, no exterior, geraram variações cambiais, reconhecidas integralmente nos exercícios correspondes às obrigações, segundo o regime de competência,- Com relação aos valores recebidos dos clientes no mercado interno, a empresa procede da seguinte maneira: - Por ocasião da realização do contrato, registra o total do preço a débito de Clientes e a crédito de Receitas de Exercícios Futuros, no Passivo; Fl. 5566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 - A Conta Amortização Contratos Distribuição Receitas de Serviços é calculada, critério estabelecido pela empresa, com base no valor total do contrato, dividido pelo número de meses previstos para a sua duração. Por exemplo: contrato de 3 6 meses, embora o preço recebido integralmente em 12 meses, tem a receita reconhecida ao longo dos 36 meses, contabilizando também as variações cambiais e monetárias. Assim o sujeito passivo adota dois critérios para contabilização das variações cambiais e monetárias: - Direitos adquiridos no exterior: Pagamentos realizados aos fornecedores geram variações que são reconhecidas integralmente nos exercícios correspondentes às obrigações; - Valores Recebidos Clientes Nacionais: Apropria as variações conforme prazos definidos em contrato. Contrato de 60 meses, a variação será reconhecida durante 5 anos. Em relação aos direitos adquiridos pelo contribuinte com fornecedores no exterior, também teria o dever de usufruí-lo por diversos anos, por um prazo muito superior ao prazo previsto para seu pagamento, e, no entanto, não usa o mesmo procedimento, de diferir os resultados das variações cambiais proporcionalmente ao tempo de duração do contrato, mesmo sabendo que a fiscalizada adotou o regime de competência. Portanto, adota procedimento diferentes em relação as despesas geradas com fornecedores no exterior e clientes, ao apropriar as variações cambias, calculadas sobre as operações no exterior, na realização do pagamento e em relação aos clientes, apropria de acordo com o prazo contratual. Além disso, o procedimento adotado pela empresa, ao atualizar a conta de Receitas de Exercícios Futuros, nada mais está fazendo, na prática, senão anulando as variações cambiais e monetárias ativas incorridas no período. À medida que atualiza conta de passivo (contratos) , lança a débito conta de despesa (cambial ou monetária) , ao mesmo tempo apropria receita do exercício, gerando variação cambial ou monetária ativa, que será anulada pela despesa cambial ou monetária que atualizou a conta de passivo. Ao contrário, ao diminuir a conta de passivo contratos (por redução da taxa de câmbio ou desvalorização do indexador), lança a crédito conta de receita (cambial ou monetária ativa), e simultaneamente, apropriando receita do exercício a débito de conta de despesa cambial ou monetária, acaba por anular a variação cambial ou monetária ativa. Dessa forma, ao atualizar para mais ou reduzir o saldo de Resultado de Exercícios Futuros (conta 2211.00001), como configurado acima, nada mais está fazendo, na prática, que anulando as Variações Cambiais Ativas incorridas no período, configurando assim em prejuízo para o resultado. Fato esse, já exaustivamente demonstrado neste relatório. Além disso, no entendimento da fiscalização, a conta Receita de Exercícios Futuros, na forma como utilizada pelo contribuinte, serve para registrar um passivo não monetário, mormente gerando despesas indevidas para empresa e anulando assim as variações ativas. Assim, a totalidade de variações cambiais e monetárias (tanto ativa como as passivas) ocorreram com os recebimentos e pagamentos respectivos, de forma que, ao se falar em diferimento, deveremos considerar, apenas, o valor principal da receita, Fl. 5567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 prevista no contrato, e não ela corrigida, pois desta maneira, estaremos anulando as variações ativas, conforme já demonstrado. Concluímos assim que o sujeito passivo comprovou parte das variações cambiais e monetárias passivas, conforme quadro demonstrativo, ao final deste relatório. A tabela seguinte resume a situação das glosas, apontando os valores reconhecidos nessa diligência. GLOSA RECONHECIDO ( DILIG. 3) AMORTIZAÇÃO 929.308,13 756.722,63 DESPESAS FINANCEIRAS 241.808,28 1.615,61 VARIAÇÃO CAMBIAL PASSIVA 2.914.669,23 700.125,37 O contribuinte tomou ciência desse Relatório e apresentou a manifestação de fls. 5454, em que alega, em síntese: 1. A autuação não foi pela falta de apresentação de outros documentos e nem pela inexatidão de qualquer critério contábil utilizado. Foi tão somente pela falta de apresentação de planilhas contábeis - essas, muito embora desnecessárias e não exigidas pela legislação, já apresentadas. 2. A decisão recorrida julgou procedente a autuação basicamente sob o fundamento de que os demonstrativos/planilhas apresentados na peca de defesa não tinham valor probante, porque estavam desacompanhados dos contratos e da escrituração contábil da Recorrente. Todavia, esses documentos já haviam sido juntados por ocasião da Ação Fiscal, mas não foram juntados aos autos pelo Auditor Fiscal. 3. A responsabilidade pela adequada instrução do lançamento fiscal recai sobre o Auditor Fiscal, que deveria ter trazido aos autos os documentos apresentados pela Recorrente por ocasião da ação fiscal. 4. A decisão recorrida laborou uma inovação ao lançamento fiscal, realizada com único motivo de sua manutenção, o que é causa de nulidade dos atos inovadores, bem como do próprio Auto de Infração, em razão da direta violação aos arts. 146 e 142 do CTN. 5. Ao introduzir novos fundamentos para a manutenção da acusação fiscal durante o contencioso administrativo, o Auditor Fiscal está inovando nos critérios utilizados para basear a constituição dos créditos de IRPJ e CSLL, tornando nulo esse procedimento em razão da vedação legal veiculada pelo art. 146, do CTN. 6. A identificação da matéria tributável é condição de existência e validade para o lançamento de ofício, nos termos do art. 142, do CTN. Por se tratar de elemento constitutivo do Auto de Infração, eventual tentativa de saná-lo no curso do Processo Administrativo não torna válido o lançamento fiscal, sendo nula a constituição dos créditos que necessita de complementação a posteriori. 7. Quanto à glosa do custo de amortização: 7.1. Se os contratos são os mesmos e os indexadores estão claramente estampados naqueles instrumentos e levados a efeitos nos registros contábeis em observância aos seus termos, não faria qualquer sentido a discrepância entre os índices de reconhecimento das deduções, entre amortizações, despesas financeiras e variação cambial passiva, respectivamente 81%, 0,6% e 24%. Fl. 5568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 7.2. O Auditor Fiscal criou uma nova figura não prevista na legislação societária/contábil ao pretender que os contratos de direitos de exibição fossem amortizados pelo prazo dos filmes, desconsiderando o prazo contratual previsto legalmente para que a Recorrente tivesse o direito de comercialização em território nacional e ignorando o regime de competência. 7.3. Auditor Fiscal afirmou no seu relatório que a Recorrente não forneceu a metodologia de cálculo utilizada para a comprovação dos valores de amortização lançados a resultado no ano-calendário de 2000. Todavia, a empresa apresentou planilhas de amortização de inúmeros contratos mantidos com a Paramount, onde restou demonstrada que a metodologia utilizada era a conversão dos contratos em moeda estrangeira de acordo com o dólar da data do registro do contrato na contabilidade em moeda nacional e sua amortização em valores "fixos" pelos avos consoante prazo contratual. 7.4. Ainda com relação ao "Contrato 004/95 – Paramount”, o Auditor Fiscal o desconsiderou por entender que não teria sido apresentada "memória de cálculo”, mas ao mesmo tempo confirma que as despesas foram registradas "na contabilidade pautados apenas em planilhas e contrato”. Todavia, a planilha apresentada pela Recorrente (fls. 3.466/3.478) referente a este contrato é uma memória de cálculo, uma vez que traz a discriminação dos valores que foram lançados mês a mês, conforme as atualizações e período previstos no contrato. 7.5. A desconsideração de contratos sem a assinatura, por exemplo, o "Contrato Paramount 001/97" não é cabível quando as obrigações contidas nele foram devidamente adimplidas por ambas as partes, tendo sido comprovado o registro e contabilização das receitas dele decorrentes, e até mesmo o pagamento, conforme documento já juntado às fls. 3.427/3.441. 8. Quanto à glosa de despesas financeiras: 8.1. O Auditor Fiscal não demonstrou habilmente porque teria sido mantida a glosa de R$ 240.192,67. Fala em liquidação anterior a 2000, indexação em moeda estrangeira e prazo de liquidação, mas nada disso é relevante para esse ponto. 8.2. A prática contábil adotada pela empresa evita um ilegal descasamento entre as contas de "Contrato" e "Contas a Receber", pois o faturamento, quando realizado pela Recorrente, leva em conta a variação monetária e os pagamentos lançados a débito em "Contas a Receber". 9. Quanto à glosa de variações monetárias passivas: 9.1. O Auditor Fiscal consigna textualmente que a Recorrente não teria direito à contabilização das variações monetárias e cambiais passivas na conta de Receitas de Exercícios Futuros - REF, o que significa dizer que a Recorrente não poderia deduzir tais despesas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 9.2. A justificativa dada para isso seria de que a obrigação exprimida pelos contratos assinados pela Recorrente não seria monetária, mas isso é falso. 9.3. O Auditor Fiscal não se insurge contra a atualização das receitas lançadas na Conta REF, mas tão somente das despesas. Tal expediente somente revela o pouco compromisso do Auditor Fiscal com a busca da verdade material, em detrimento da busca pela arrecadação indevida às custas da Recorrente. Fl. 5569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 10. Prescrição: 10.1. Durante o período em que os autos permaneceram sob análise da fiscalização, entre uma intimação e outra decorreram mais de 360 (trezentos e sessenta) dias, em desrespeito ao disposto no art. 24, da Lei n° 11.457/07, segundo o qual é obrigatória a conclusão de cada etapa do processo administrativo em período inferior a um ano. No presente caso, entre o Termo de Intimação expedido em 06.03.2013 e 03.07.2014 e o Termo de Intimação expedido em 06.10.2014 e 01.06.2016 decorreu mais de 01 (um) ano, extrapolando o prazo estabelecido na legislação. O mesmo ocorreu para a resposta à 3a diligência, considerando que o Auditor Fiscal foi intimado em 11.04.2018 e a Recorrente somente foi intimada sobre a sua conclusão em 21.07.2020. 10.2. Assim é que, seja pelo período total da diligência superior a 7 (sete) anos, seja pelo descaso que resultou na falta de movimentação do processo por mais de 360 (trezentos e sessenta) dias, verifica-se que o crédito tributário em questão não pode ser exigido em razão da inexorável prescrição que resta absolutamente configurada. 10.3. O crédito tributário a título de IRPJ e CSLL está sendo exigido desde 2005, e está sendo acrescido de juros Selic, isto é, causando prejuízo às contas da Recorrente, por fatores que independem da sua vontade, como a morosidade da fiscalização e a repetida necessidade de realização de diligência para sanar falhas nos procedimentos da própria fiscalização. 10.4. Se a prescrição comum extingue o direito subjetivo de ação e, portanto, ocorre antes mesmo do seu ajuizamento, a intercorrente materializa-se durante o curso do próprio processo, em virtude do não exercício, pelo titular do direito material, da pretensão a que tem direito. 10.5. Mesmo que não se entenda pela existência da prescrição, devem ser afastados os juros Selic durante o período da diligência fiscal, de modo que a Fazenda não se beneficie de sua própria torpeza, causando enriquecimento ilícito. O manifestante finaliza requerendo a declaração de nulidade do auto de infração, a declaração de nulidade das diligências realizadas, o reconhecimento da prescrição intercorrente do processo e o provimento do recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O recurso voluntário já foi conhecido por esta Turma de Julgamento em outros momentos. Entendo que os pressupostos legais para o recurso foram atendidos, pelo que também conheço do presente recurso voluntário. O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os argumentos a seguir apresentados e apreciados. 1 Direito de defesa - nulidade O recorrente defende que deve ser declarada a nulidade da decisão recorrida, tendo em vista que esta cerceou o seu direito de defesa. Para tanto, afirma que a decisão recorrida indeferiu a realização de diligência e de perícia, por julgar prescindíveis, bem como Fl. 5570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 entendeu não ter valor probante os demonstrativos (planilhas) de cálculos apresentadas em sede de impugnação, os quais foram exigidos pela fiscalização durante o seu procedimento fiscal. Contudo, toda a documentação comprobatória dos fatos registrados na contabilidade da Recorrente, incluindo os registros das contas especificas mencionadas na autuação (contratos, notas fiscais, recibos, extratos bancários, razões, diário, balancetes e outros), teria sido apresentada e entregue à fiscalização durante o procedimento por ele instaurado e, em tais condições, toda essa documentação deveria ter sido por ele anexada ao processo administrativo originado deste procedimento. Por essa razão, a Recorrente apenas juntou à sua impugnação as planilhas de cálculo à peça impugnatória, sendo importante assinalar que a autuação não foi lavrada por falta de documentação ou falta de sua exibição ou entrega à fiscalização, mas sim apenas por falta das planilhas de cálculo (apresentadas com a impugnação). Entendo que não corresponde à realidade a afirmação do recorrente de que entregou à fiscalização todos os documentos necessários para comprovar a sua escrituração contábil. Conforme o protocolo de fls. 14, o contribuinte entregou: livros diário, razão e balancetes, contratos sociais e alterações, livro de apuração do ISS, notas fiscais de serviços prestados do período solicitado DCTF's e DIRF's até 2004. Conforme o protocolo de fls. 16, o contribuinte entregou: extratos bancários, contratos de exibição, notas fiscais dos serviços prestados por pessoa jurídica. Nesse último protocolo, o contribuinte deixou registrado o fato de que não entregaria as planilhas de apoio aos cálculos das variações cambiais e monetárias, bem como das depreciações e amortizações, conforme o seguinte excerto (fls. 16): Informamos, ainda, que os "working papers" ou planilhas de apoio aos cálculos dos itens "Variações Cambiais e Monetárias" e "Depreciações e Amortizações" - não estão disponíveis. No entanto, os itens mencionados estão claramente evidenciados nas contas de código 5111.00009, 5321.00028, 5611.00004, 5611.00007, 4321.00007 e 4321.00004 dos razões e dos balancetes que dão todas as indicações necessárias para entendimento e calculo de quaisquer operações realizadas pela Empresa no período ora fiscalizado. Não é verdade que as variações cambiais e monetárias e as amortizações estavam claramente evidenciadas na sua contabilidade. Uma prova disso são os milhares de páginas de documentos juntadas aos autos durante esse contencioso, por iniciativa do contribuinte ou a seu pedido, na impugnação, no recurso voluntário e nas três diligências por ele requeridas. Entendo que o contribuinte não entregou à fiscalização as provas necessárias para legitimar as deduções em tela e até mesmo a contabilidade apresentada não seria suficiente para isso, sem os devidos esclarecimentos sobre a incomum forma de contabilização e apuração de resultados, somente esclarecida depois de três diligências fiscais. O contribuinte entregou à fiscalização documentos insuficientes e sem demonstração da sua utilização, o que levou corretamente aos lançamentos tributários. No momento da impugnação, o contribuinte apresentou a demonstração dos valores apurados, mas não apresentou qualquer prova de legitimidade dos valores usados na demonstração, o que impediu qualquer averiguação da validade dessas demonstrações, o que levou corretamente ao indeferimento dos seus pedidos. O recorrente afirma que a fiscalização tinha o dever de juntar os citados documentos aos autos, uma vez que lhes teriam sido apresentados. Todavia, não se pode exigir isso da fiscalização. Os documentos que devem ser juntados aos autos pela fiscalização são aqueles que fundamentam a acusação fiscal. Na espécie, a acusação fiscal tem fundamento na ausência de apresentação de demonstrações e o contribuinte reconhece que não entregou essas Fl. 5571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 demonstrações. Assim, não havia obrigação de juntar aos autos de infração toda a contabilidade do contribuinte e todos os outros documentos por ele apresentados, mas que não foram utilizados na construção dos lançamentos tributários. Não se pode exigir da fiscalização que junte aos autos os documentos que possam comprovar as futuras argumentações do contribuinte em eventual impugnação do lançamento tributário. Por outro lado, é obrigação do impugnante juntar à sua petição todos os documentos que possam comprovar os seus argumentos de defesa, nos termos do artigo 16, III, do Decreto nº 70.235/1972, verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Portanto, foi o impugnante que não adimpliu com a sua obrigação de instruir suficientemente a sua petição, tentando livrar-se desse ônus requerendo diligências para que a Administração Tributária coletasse, com ele mesmo, os documentos que ele mesmo deixou, deliberadamente, de apresentar, seja para a fiscalização, seja para a autoridade julgadora de primeira instância. Assim, entendo que a decisão recorrida não padece do vício apontado pelo recorrente, muito menos os presentes lançamentos tributários. 2 Mudança de fundamentação - nulidade Nas várias manifestações apresentadas pelo recorrente em razão dos resultados das diligências realizadas, este afirma que os lançamentos tributários possuem um único fundamento, que seria a não apresentação das planilhas de cálculo das despesas glosadas. Contudo, tais planilhas foram apresentadas na impugnação, mas a decisão recorrida manteve os lançamentos tributários sobre o fundamento de que não haviam sido apresentados os correspondentes contratos com fornecedores e clientes. Tal fato, no entendimento do recorrente, configuraria uma mudança na fundamentação da exigência tributária, o que daria ensejo à nulidade dessa decisão. Adicionalmente, o recorrente afirma que a decisão de manter as glosas com fundamento nas informações trazidas nas várias diligências realizadas também configuraria mudança de fundamento das exigências tributárias. Inicialmente, deve ser repetido, por questão de clareza, o fundamento dos lançamentos tributários em tela, que é a ausência de comprovação das despesas deduzidas. Note- se que a falta de comprovação, em regra, pode alcançar a situação em que a existência da despesa não foi comprovada e também pode alcançar a situação em que o valor da despesa não foi comprovado. Conforme já foi relatado, o contribuinte foi intimado pela fiscalização para demonstrar o cálculo das despesas apontadas e ele recusou-se, expressamente, a apresentar estes cálculos. Diante da impossibilidade de aferir a legitimidade dos valores deduzidos, entendo ser cabível a medida adotada, qual seja, a glosa das despesas. Somente no momento da sua impugnação, o contribuinte juntou as planilhas de cálculo antes requeridas na auditoria fiscal. Contudo, não juntou os documentos que poderiam servir para legitimar esses cálculos. Diante da impossibilidade de aferir a legitimidade dos valores deduzidos, entendo ser correta a decisão adotada, qual seja, a manutenção das glosas de despesas. Fl. 5572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 A diferença entre a situação do momento dos lançamentos tributários e a situação do momento do julgamento de primeira instância é pequena: no primeiro momento, não se conheciam os cálculos e, no segundo momento, não se sabia se os cálculos estavam corretos. Entendo que, apesar de o cenário fático ser sutilmente distinto, não há que se falar em mudança de fundamento das exigências tributárias, que continua sendo a falta de comprovação das despesas apontadas. No decorrer das diligências realizadas, o contribuinte apresentou documentos e informações que legitimaram parte das despesas glosadas, o que levou a fiscalização a propor a exoneração da correspondente parte das exigências tributárias. Contudo, o recorrente afirma que a manutenção da parte remanescente das glosas estaria ocorrendo sobre outros fundamentos, considerando que, agora, a glosa estaria fundamentada nos novos documentos. Entendo que a alegação do recorrente não procede. Apesar de a dinâmica das diligências ter resultado em um melhor esclarecimento dos fatos, algumas despesas continuaram sem comprovação, simplesmente porque só existiam na contabilidade do contribuinte, ou seja, em extremo, a necessária comprovação não existe, nunca poderia ser apresentada. Com isso, entendo que a presente alegação de nulidade deve ser afastada. 3 Prescrição intercorrente e juros moratórios O recorrente afirma que a segunda diligência realizada teve duração superior ao prazo de três anos previsto no artigo 1º, §1º, da Lei n° 9.873/99 para que o procedimento administrativo permaneça parado, pelo que deve ser reconhecida a prescrição da ação punitiva do Fisco. Também afirma que, entre uma intimação e outra da referida diligência, decorreram mais de 360 dias, em desrespeito também ao disposto no artigo 24, da Lei n° 11.457/07, segundo o qual é obrigatória a conclusão de cada etapa do processo administrativo em período inferior a um ano. Adicionalmente, afirma que a longa duração da diligência causou uma maior duração do processo, o que teria violado o princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5o, LXXVIII, da CF/88). Com base nessa argumentação, requer o reconhecimento da prescrição intercorrente do presente processo. A prescrição intercorrente já foi objeto de muitos debates no âmbito deste tribunal administrativo, o que permitiu a pacificação do entendimento de que esta não ocorre no processo administrativo fiscal federal, conforme a Súmula CARF nº 11, verbis: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Alternativamente, o recorrente requer que sejam afastados os juros de mora durante o período da diligência fiscal, de modo que a Fazenda não se beneficie de sua própria torpeza, causando enriquecimento ilícito. Os juros de mora são exigidos por força do §3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. [...] Fl. 5573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como se vê, a lei estipula os termos inicial e final da incidência dos juros de mora e não prevê qualquer modalidade de suspensão dessa contagem, pelo que o pedido do recorrente deve ser negado, por falta de fundamento legal. Com isso, entendo que a presente reclamação não deve ser acatada. 4 Glosa – amortização de contratos de direito de distribuição (item 001) Conforme explanado no relatório da terceira diligência fiscal (fls. 5315), em parte não contestada pelo recorrente, a atividade da empresa consistia na aquisição, por prazo determinado, de direitos autorais relativos a filmes e películas pertencentes a fornecedores situados no exterior. Tal aquisição era paga em prestações, geralmente em número inferior ao tempo de duração do contrato de cessão de direitos correspondente. Esses contratos, aqui chamados de Contratos com Fornecedores, por serem fechados em moeda estrangeira (dólar), geravam despesas e receitas de variações cambiais na medida em que as suas prestações eram pagas. Para contabilizar as operações com os seus fornecedores, a empresa adotava os seguintes procedimentos, conforme apontado no terceiro relatório de diligência, também não contestado (fls. 5317): - As operações eram registradas a débito de Imobilizações Técnicas - Direitos Autorais (conta 1321.0014), no Permanente, e a crédito de Fornecedores (conta 2141 - Passivo); - Os direitos autorais eram amortizados (conta 5111.00009) proporcionalmente ao prazo de duração do contrato, pelo regime de competência. Com isso, amortizava o ativo permanente (conta 1331.00013 redutora) e, em contrapartida, debitava a conta relativa à despesa com amortização; - Na medida em que os pagamentos ao exterior eram efetuados, a empresa creditava conta do ativo (caixa ou bancos) e reduzia o passivo (Fornecedores); - Os pagamentos aos fornecedores normalmente geravam variações cambiais passivas (5611.00004), que serão tratadas mais adiante nesse voto. A fiscalização teve acesso a contratos com fornecedores, mas como o contribuinte não demonstrou o mecanismo acima apontado, toda a amortização foi glosada. A decisão de primeira instância teve acesso à apuração da amortização realizada, mas como o impugnante não apresentou os contratos e outros meios de prova, a glosa foi mantida. O contribuinte apresentou certo número de contratos junto do recurso voluntário. Na primeira diligência (fls. 2059), a fiscalização constatou que o contribuinte havia apresentado apenas sete contratos com fornecedores, sendo que quatro contratos foram desqualificados por não estarem assinados ou por estarem em língua estrangeira. As amortizações reconhecidas em relação aos três outros contratos levaram ao reconhecimento da dedutibilidade de R$ 170.895,59. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 2080), o recorrente afirma que a fiscalização deveria ter buscado outros meios de prova, inclusive intimando o contribuinte, para suprir os fatos que levaram à desqualificação dos quatro contratos não assinados ou versados em Fl. 5574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 língua estrangeira, em homenagem ao princípio da verdade material. Quanto aos valores encontrados nos outros três contratos, afirma que a diferença em relação às planilhas do contribuinte está apenas na cotação do dólar, a qual não teria sido justificada pela fiscalização. Na segunda diligência (fls. 3225), a fiscalização intimou o contribuinte a apresentar outros elementos de prova, em substituição aos contratos não apresentados ou desqualificados anteriormente na primeira diligência. Na análise dos documentos apresentados, a fiscalização constatou que somente havia contabilização no ano da fiscalização de sete dos contratos apontados pelo contribuinte, todos da Paramount. Os demais haviam sido amortizados em anos anteriores. A análise da amortização desses sete contratos levou ao reconhecimento da dedutibilidade de R$ 442.062,22. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 3297), o recorrente afirma que a fiscalização não identificou que nos contratos de câmbio apresentados havia remessas para pagamento de parcelas de mais de um contrato, atribuindo essas parcelas a apenas dois Contratos de Cessão com a Paramount, deixando de alocar parcelas pagas nos contratos de câmbio a outros contratos da Paramount. Afirma também que os treze contratos não considerados não estavam contabilizados no passivo porque já haviam sido quitados, todavia eram passíveis de amortização, considerando a especificidade da diferença entre o período de apropriação contábil dos contratos de aquisição de direitos no exterior e o período de apropriação dos correspondentes contratos para a exposição no Brasil. Na terceira diligência (fls. 5315), a fiscalização rebate as alegações de erro trazidas pelo recorrente. Com esse mister, afirma que o alegado erro na leitura dos contratos de câmbio é irrelevante para a aferição do lançamento tributário, o qual foi feito com base nos valores dos contratos, conforme contabilizados, e não com base nos valores pagos. Afirma que o contribuinte não forneceu informações suficientes para se aferir a influência de contratos não contabilizados no valor a amortizar, seja em planilhas de demonstração, seja na própria contabilidade, contudo, foi feita uma nova análise desses valores, chegando ao resultado constante do anexo A. Afirma que as amortizações devidas foram calculadas conforme o prazo de vigência do contrato, geralmente maior do que o prazo de quitação desses e que não há que se falar em correção monetária do balanço no ano 2000. A nova análise da amortização, considerando outros contratos não contabilizados no passivo, levou ao reconhecimento da dedutibilidade de R$ 756.722,63. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 5454), o recorrente afirma: 1. Se os contratos são os mesmos e os indexadores estão claramente estampados naqueles instrumentos e levados a efeitos nos registros contábeis em observância aos seus termos, não faria qualquer sentido a discrepância entre os índices de reconhecimento das deduções, entre amortizações, despesas financeiras e variação cambial passiva, respectivamente 81%, 0,6% e 24%. 2. O Auditor Fiscal criou uma nova figura não prevista na legislação societária/contábil ao pretender que os contratos de direitos de exibição fossem amortizados pelo prazo dos filmes, desconsiderando o prazo contratual previsto legalmente para que a Recorrente tivesse o direito de comercialização em território nacional e ignorando o regime de competência. 3. Auditor Fiscal afirmou no seu relatório que a Recorrente não forneceu a metodologia de cálculo utilizada para a comprovação dos valores de amortização lançados a resultado no Fl. 5575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 ano-calendário de 2000. Todavia, a empresa apresentou planilhas de amortização de inúmeros contratos mantidos com a Paramount, onde restou demonstrada que a metodologia utilizada era a conversão dos contratos em moeda estrangeira de acordo com o dólar da data do registro do contrato na contabilidade em moeda nacional e sua amortização em valores "fixos", pelos avos consoante prazo contratual. 4. Ainda com relação ao "Contrato 004/95 - Paramount", o Auditor Fiscal o desconsiderou por entender que não teria sido apresentada "memória de cálculo”, mas ao mesmo tempo confirma que as despesas foram registradas "na contabilidade pautados apenas em planilhas e contrato”. Todavia, a planilha apresentada pela Recorrente (fls. 3.466/3.478) referente a este contrato é uma memória de cálculo, uma vez que traz a discriminação dos valores que foram lançados mês a mês, conforme as atualizações e período previstos no contrato. 5. A desconsideração de contratos sem a assinatura, por exemplo, o "Contrato Paramount 001/97" não é cabível quando as obrigações contidas nele foram devidamente adimplidas por ambas as partes, tendo sido comprovado o registro e contabilização das receitas dele decorrentes, e até mesmo o pagamento, conforme documento já juntado às fls. 3.427/3.441. A reclamação do item 1 acima não procede, uma vez que as três glosas realizadas (amortização de direitos; despesa financeira e variação cambial) têm naturezas distintas, de forma que, ainda que baseadas no mesmo contrato, devem ter valores distintos. De estranhar seria se figurassem no mesmo valor. A reclamação do item 2 acima não procede, pois não corresponde aos fatos. Os relatórios de diligência deixaram bem claro que o prazo considerado de amortização dos contratos é o prazo de vigência do contrato, conforme o regime de competência, e não o prazo de quitação dos contratos. A adoção desse critério levou a fiscalização a adotar a taxa de câmbio oficial para cada competência, independentemente da taxa de câmbio do dia do pagamento, o que também foi alvo de reclamação do recorrente, embora improcedente. Apesar da reclamação da fiscalização em relação à falta de informação sobre a evolução da amortização dos contratos antes do período objeto da fiscalização (2000), entendo que esta aproveitou todas as informações que estavam ao seu alcance para chegar ao mais próximo do real, mormente os valores contabilizados. Veja-se que apenas dois contratos apresentados deixaram de ter valores reconhecidos de amortização (fls. 5377). Também não procede a reclamação de que a fiscalização desconsiderou contratos sem assinatura ou outra formalidade. Veja-se que os contratos apontados nos itens 4 e 5 acima tiveram suas amortizações consideradas, conforme a tabela de fls. 5377, constante do relatório da terceira diligência. Portanto, diante de todo o exposto, entendo que a glosa de custo de amortização deve ser reduzida ao valor de R$ 169.585,50, conforme a conclusão da terceira diligência (fls. 5378). 5 Glosa – variações cambiais passivas (item 003) – contratos com fornecedores Conforme explanado no relatório da terceira diligência fiscal (fls. 5315), a atividade da empresa consistia na aquisição, por prazo determinado, de direitos autorais relativos a filmes e películas pertencentes a fornecedores situados no exterior. Tal aquisição era paga em prestações, geralmente em número inferior ao tempo de duração do contrato de cessão de direitos correspondentes. Esses contratos, aqui chamados de Contratos com Fornecedores, por serem Fl. 5576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 fechados em moeda estrangeira (dólar), geravam despesas e receitas de variações cambiais na medida em que as suas prestações eram pagas. No item 2 desse voto, já foi descrita a forma como o contribuinte contabilizava a amortização desses contratos no passivo. Os pagamentos dessas obrigações geraram variações cambiais passivas e/ou ativas no período dos respectivos pagamentos, uma vez que eram celebrados em moeda estrangeira. Em outras palavras, o valor dos pagamentos costumava ser diferente do valor contabilizado na conta Fornecedores. Assim, ao realizar os pagamentos, o contribuinte também debitava a conta relativa à receita ou despesa com a variação cambial, levando-a a resultado. A fiscalização teve acesso à contabilidade do contribuinte, mas como este não demonstrou o mecanismo acima apontado, toda a dedução de despesas financeiras foi glosada. A decisão de primeira instância teve acesso à apuração dessas despesas, mas como o impugnante não apresentou os contratos e outros meios de prova, a glosa foi mantida. O contribuinte apresentou certo número de contratos junto do recurso voluntário. Na primeira diligência (fls. 2059), a fiscalização constatou que o contribuinte havia juntado aos autos apenas sete contratos com fornecedores, sendo que quatro contratos foram desqualificados por não estarem assinados ou por estarem em língua estrangeira. As variações cambiais passivas reconhecidas pelos três outros contratos levou ao reconhecimento da dedutibilidade de R$ 64.521,46. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 2080), o recorrente afirma que a fiscalização deveria ter buscado outros meios de prova, inclusive intimando o contribuinte, para suprir os fatos que levaram à desqualificação dos quatro contratos não assinados ou versados em língua estrangeira, em homenagem ao princípio da verdade material. Quanto aos valores encontrados nos outros três contratos, afirma que a diferença em relação às planilhas do contribuinte está apenas na cotação do dólar, a qual não teria sido justificada pela fiscalização. Na segunda diligência (fls. 3225), a fiscalização intimou o contribuinte a apresentar outros elementos de prova, em substituição aos contratos não apresentados ou desqualificados anteriormente na primeira diligência. Na análise dos documentos apresentados, a fiscalização constatou que, dentre os 21 contratos de aquisição de direitos autorais apresentados pelo contribuinte, não havia registros na contabilidade da empresa no ano 2000 de 14 contratos. Informou também que a análise dos contratos escriturados foi feita conforme os seguintes critérios:  para fins de apuração da variação cambial, foram reconhecidas as despesas nos períodos em que ocorrem (regime de competência);  as variações cambiais foram apuradas, no mínimo, em períodos correspondentes aos meses-calendário;  antes do registro das liquidações ocorridas, ainda que parciais, foi verificada a variação cambial entre a data da última apuração e a data da liquidação;  as datas utilizadas para liquidação do título foram as informadas nos contratos;  a variação cambial foi apurada até o pagamento total da dívida. As variações cambiais passivas contra fornecedores reconhecidas nesse procedimento autorizam a dedutibilidade de R$ 167.169,76. Fl. 5577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 3297), o recorrente afirma que a fiscalização não identificou que nos contratos de câmbio apresentados havia remessas para pagamento de parcelas de mais de um contrato, atribuindo essas parcelas a apenas dois Contratos de Cessão com a Paramount, deixando de alocar parcelas pagas nos contratos de câmbio a outros contratos da Paramount. Afirma também que os doze contratos para os quais não foi apresentada a memória de cálculo das variações cambiais passivas já haviam sido totalmente quitados em 2000, pelo que não geraram despesas de variação cambial nesse ano. O manifestante ainda reclama de que foi utilizada uma taxa de câmbio diferente daquela utilizada pelo recorrente e de que a fiscalização usou uma metodologia própria, diferente daquela usada pelo recorrente. Na terceira diligência (fls. 5315), a fiscalização rebate as alegações de erro trazidas pelo recorrente, mas realizou nova análise baseada nos argumentos e novos documentos apresentados pelo contribuinte. Afirma que os pagamentos realizados aos fornecedores, no exterior, geraram variações cambiais reconhecidas integralmente nos exercícios correspondes às obrigações, segundo o regime de competência. A nova análise das variações cambiais passivas contra fornecedores reconhecidas nesse procedimento levou ao reconhecimento da dedutibilidade de R$ 442.001,91 Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 5454), o recorrente não traz qualquer argumentação especificamente direcionada contra as presentes glosas. Saliente-se que não foram juntados novos documentos a essa manifestação e não foi solicitada nova diligência. Entendo que foram exauridas todas as possibilidades de buscar a verdade material em relação à dedução das despesas de variação cambial negativa relativas aos contratos com fornecedores. Mesmo assim, ainda permaneceram sem comprovação algumas dessas despesas, conforme apontado, em especial, no relatório da última diligência realizada, as quais permaneceram sem uma correspondente manifestação específica por parte do contribuinte. Com isso, entendo que a glosa de despesas de variação cambial passiva deve ser reduzida pelo valor de R$ 442.001,91, relativamente aos contratos com fornecedores, conforme a conclusão da terceira diligência (fls. 5378). 6 Glosa – variações cambiais passivas (item 003) – contratos com clientes Conforme explanado no relatório da terceira diligência fiscal (fls. 5315), em parte não contestada pelo recorrente, a atividade da empresa consistia na aquisição, por prazo determinado, de direitos autorais relativos a filmes e películas pertencentes a fornecedores situados no exterior. Posteriormente, esses filmes eram locados no mercado interno, a clientes diversos (geralmente emissoras de televisão), também por prazo determinado, sendo o número de prestações recebidas inferior ao número de meses correspondentes ao prazo de duração previsto no contrato de locação. Esses contratos, aqui chamados de Contratos com Clientes, eram fechados em moeda nacional, mas eram indexados em dólar e/ou em um índice nacional, gerando despesas e receitas de variações cambiais e/ou monetárias. Nessa quadra, vai nos interessar apenas os contratos com clientes indexados em moeda estrangeira, pois somente estes podem gerar variação cambial. Fl. 5578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 No item 4 desse voto, já foi descrita a forma como o contribuinte contabilizava os contratos com fornecedores. Tais contratos também geraram variações cambiais passivas e/ou ativas no período dos respectivos pagamentos, uma vez que eram celebrados em moeda estrangeira. Em relação aos contratos com clientes, a empresa adotava os seguintes procedimentos, conforme apontado no terceiro relatório de diligência, conforme o seguinte excerto (fls. 5318): A contabilização do contrato de locação, logo que ocorre, é feita a crédito de Receita de Exercícios Futuros, surgindo assim, duas contas: Clientes e Receitas de Exercícios Futuros. As parcelas recebidas mensalmente, correspondentes ao número de meses previsto no contrato de locação, eram apropriadas segundo o prazo de duração do contrato, que é mais longo que o prazo de recebimento. Assim sendo, a conta Clientes e a de Receitas de Exercícios Futuros, que nascem juntas e com o mesmo saldo, com o andamento do contrato, tendo em vista a sistemática adotada pelo sujeito passivo, passam a ter saldos diferentes. A conta Clientes encerra com o fim dos pagamentos mensais previstos no contrato, enquanto a conta de Resultados de Exercícios Futuros é utilizada para ajustar a diferença entre o valor contabilizado inicialmente e o reconhecido como receita, para fins fiscais. Como essa diferença está indexada, consequentemente será oferecida à tributação corrigida, uma vez que a empresa também difere a variação cambial/monetária ativa incorrida no período correspondente aos recebimentos das parcelas mensais. O sujeito passivo atualiza a conta de Receitas de Exercícios Futuros, na paridade do dólar e outros indexadores, adequando seu saldo ao saldo das receitas diferidas que virão a ser declaradas, corrigidas anualmente, até o encerramento do contrato. Acontece que essa atualização é feita a débito de uma conta de despesa - Variações Cambiais Passivas, quando o esperado seria a contrapartida a débito de clientes. Mais adiante, a fiscalização apresenta as suas conclusões sobre o efeito desse procedimento sobre a apropriação das variações cambiais passivas, conforme o seguinte excerto (fls. 5374): Assim o sujeito passivo adota dois critérios para contabilização das variações cambiais e monetárias: - Direitos adquiridos no exterior: Pagamentos realizados aos fornecedores geram variações que são reconhecidas integralmente nos exercícios correspondentes às obrigações; - Valores Recebidos Clientes Nacionais: Apropria as variações conforme prazos definidos em contrato. Contrato de 60 meses, a variação será reconhecida durante 5 anos. Em relação aos direitos adquiridos pelo contribuinte com fornecedores no exterior, também teria o dever de usufruí-lo por diversos anos, por um prazo muito superior ao prazo previsto para seu pagamento, e, no entanto, não usa o mesmo procedimento, de diferir os resultados das variações cambiais proporcionalmente ao Fl. 5579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 tempo de duração do contrato, mesmo sabendo que a fiscalizada adotou o regime de competência. Portanto, adota procedimentos diferentes em relação as despesas geradas com fornecedores no exterior e clientes, ao apropriar as variações cambias, calculadas sobre as operações no exterior, na realização do pagamento e em relação aos clientes, apropria de acordo com o prazo contratual. Além disso, o procedimento adotado pela empresa, ao atualizar a conta de Receitas de Exercícios Futuros, nada mais está fazendo, na prática, senão anulando as variações cambiais e monetárias ativas incorridas no período. À medida que atualiza conta de passivo (contratos), lança a débito conta de despesa (cambial ou monetária), ao mesmo tempo apropria receita do exercício, gerando variação cambial ou monetária ativa, que será anulada pela despesa cambial ou monetária que atualizou a conta de passivo. Ao contrário, ao diminuir a conta de passivo contratos (por redução da taxa de câmbio ou desvalorização do indexador), lança a crédito conta de receita (cambial ou monetária ativa), e simultaneamente, apropriando receita do exercício a débito de conta de despesa cambial ou monetária, acaba por anular a variação cambial ou monetária ativa. Dessa forma, ao atualizar para mais ou reduzir o saldo de Resultado de Exercícios Futuros (conta 2211.00001), como configurado acima, nada mais está fazendo, na prática, que anulando as Variações Cambiais Ativas incorridas no período, configurando assim em prejuízo para o resultado. Fato esse, já exaustivamente demonstrado neste relatório. Além disso, no entendimento da fiscalização, a conta Receita de Exercícios Futuros, na forma como utilizada pelo contribuinte, serve para registrar um passivo não monetário, mormente gerando despesas indevidas para empresa e anulando assim as variações ativas. Assim, a totalidade de variações cambiais e monetárias (tanto ativa como as passivas) ocorreram com os recebimentos e pagamentos respectivos, de forma que, ao se falar em diferimento, deveremos considerar, apenas, o valor principal da receita, prevista no contrato, e não ela corrigida, pois desta maneira, estaremos anulando as variações ativas, conforme já demonstrado. Concluímos assim que o sujeito passivo comprovou parte das variações cambiais e monetárias passivas, conforme quadro demonstrativo, ao final deste relatório. Em síntese, conforme o meu entendimento dessas informações, o contribuinte oferecia à tributação as receitas desses contratos, tanto o valor principal quanto as variações cambiais, pelo regime de competência, diferentemente do que fazia em relação aos contratos com seus fornecedores, em que o contribuinte amortizava o valor do contrato pelo regime de competência, mas apropriava as despesas das variações cambiais pelo regime de caixa. Para efetuar tal mecanismo, sempre que havia uma receita de variação cambial ativa, a empresa criava uma despesa meramente contábil de variação cambial passiva, com a finalidade de levar essa receita para o regime de competência. No curso da auditoria fiscal, o contribuinte não demonstrou o mecanismo acima apontado e todas as despesas com variação cambial passiva foram glosadas. A autoridade julgadora de primeira instância também não teve acesso a essas informações e a glosa foi mantida. Fl. 5580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 O contribuinte apresentou certo número de contratos junto do recurso voluntário. Na primeira diligência (fls. 2059), a fiscalização entendeu que os contratos celebrados com nacionais não poderiam ser indexados em moeda estrangeira, pelo que a glosa deveria ser mantida. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 2080), o recorrente afirma que os contratos não estão indexados em moeda estrangeira, estão apenas valorados em moeda estrangeira. Afirma ainda que os valores contratados foram efetivamente pagos em moeda nacional, levado em conta o ajuste de preço decorrente da variação cambial para fins de faturamento (receita), bem como para atualização do passivo (despesa), a fim de manter o equilíbrio contratual.. Na segunda diligência (fls. 3225), a fiscalização superou a alegada impossibilidade de indexação de contratos em moeda estrangeira e realizou a apuração das despesas de variação cambial passiva conforme o regime de caixa. Informa que: as variações cambiais foram apuradas, no mínimo, em períodos correspondentes aos meses-calendário; que antes do registro das liquidações ocorridas, ainda que parciais, foi verificada a variação cambial entre a data da última apuração e a data da liquidação; que as datas utilizadas para liquidação do título foram as informadas nos contratos e que a variação cambial foi apurada até o pagamento total da dívida. Com isso, a fiscalização reconheceu a dedutibilidade das despesas apontadas na tabela de fls. 3267. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 3297), o recorrente afirma que não é verdade a alegação de que deixou de apresentar os seus contratos e reclama de que foi utilizada uma taxa de câmbio diferente daquela utilizada pelo recorrente e de que a fiscalização usou uma metodologia própria, diferente daquela usada pelo recorrente. Na terceira diligência (fls. 5315), a fiscalização rebate as alegações de erro trazidas pelo recorrente, mas realizou nova análise baseada nos argumentos e novos documentos apresentados pelo contribuinte. A fiscalização entendeu que as despesas contábeis utilizadas para levar as variações cambiais para o regime de competência eram indedutíveis, contudo reconheceu a dedutibilidade das despesas reais de variação cambial passiva comprovadas pelo contribuinte, ou seja, igualando os procedimentos de reconhecimento desse tipo de despesa, entre os contratos com fornecedores e os contratos com clientes. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 5454), o recorrente afirma que a fiscalização não se insurgiu contra a atualização das receitas lançadas na conta contábil de receitas de exercícios futuros, mas tão somente das despesas, o que revelaria o pouco compromisso da fiscalização com a busca da verdade material. A afirmação do manifestante não procede, pois o fato de a fiscalização ter acatado a dedução das despesas reais de variação cambial passiva anula o efeito das correspondentes receitas contábeis criadas pelo contribuinte. Entendo que o procedimento adotado nessa última diligência deve ser corroborado, pois o regime de apropriação de variações cambiais deve ser, em princípio, o regime de caixa, nos termos do artigo 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, verbis: Art. 30. A partir de 1 o de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, Fl. 5581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. Saliente-se que esse dispositivo legal é uma reedição de regras contidas em outras medidas provisórias anteriores, por exemplo, o artigo 30 da Medida Provisória nº 1.858-10, de 26 de outubro de 1999, com a mesma redação. Com isso, a glosa de despesas de variação cambial passiva deve ser reduzida pelo valor de R$ 258.123,46, relativamente aos contratos com clientes, conforme a conclusão da terceira diligência (fls. 5378). Assim, somando-se as deduções relativas aos contratos com fornecedores e aos contratos com clientes, chega-se ao valor de R$ 700.125,37 (442.001,91+258.123,46) para a variação cambial passiva que deve ter sua dedutibilidade reconhecida. Em consequência, o valor do crédito tributário relativo à glosa de despesa de variação cambial passiva é R$ 2.214.543,86. 7 Glosa – despesas financeiras (item 002) Conforme explanado no relatório da terceira diligência fiscal (fls. 5315), em parte não contestada pelo recorrente, a atividade da empresa consistia na aquisição, por prazo determinado, de direitos autorais relativos a filmes e películas pertencentes a fornecedores situados no exterior. Posteriormente, esses filmes eram locados no mercado interno, a clientes diversos (geralmente emissoras de televisão), também por prazo determinado, sendo o número de prestações recebidas inferior ao número de meses correspondentes ao prazo de duração previsto no contrato de locação. Esses contratos, aqui chamados de Contratos com Clientes, eram fechados em moeda nacional, mas eram indexados em dólar e/ou em um índice nacional, gerando despesas e receitas de variações cambiais e/ou monetárias. Nessa quadra, vai nos interessar apenas os contratos com clientes indexados por um índice nacional. A indexação em dólar vai ser tratada posteriormente nesse voto. Em relação aos contratos com clientes, a empresa adotava os seguintes procedimentos, conforme apontado no terceiro relatório de diligência, conforme o seguinte excerto (fls. 5318): A contabilização do contrato de locação, logo que ocorre, é feita a crédito de Receita de Exercícios Futuros, surgindo assim, duas contas: Clientes e Receitas de Exercícios Futuros. As parcelas recebidas mensalmente, correspondentes ao número de meses previsto no contrato de locação, eram apropriadas segundo o prazo de duração do contrato, que é mais longo que o prazo de recebimento. Assim sendo, a conta Clientes e a de Receitas de Exercícios Futuros, que nascem juntas e com o mesmo saldo, com o andamento do contrato, tendo em vista a sistemática adotada pelo sujeito passivo, passam a ter saldos diferentes. A conta Clientes encerra com o fim dos pagamentos mensais previstos no contrato, enquanto a conta de Resultados de Exercícios Futuros é utilizada para ajustar a diferença entre o valor contabilizado inicialmente e o reconhecido como receita, para fins fiscais. Como essa diferença está indexada, consequentemente será oferecida à tributação corrigida, uma vez que a empresa também difere a variação cambial/monetária ativa incorrida no período correspondente aos recebimentos das parcelas mensais. Fl. 5582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 O sujeito passivo atualiza a conta de Receitas de Exercícios Futuros, na paridade do dólar e outros indexadores, adequando seu saldo ao saldo das receitas diferidas que virão a ser declaradas, corrigidas anualmente, até o encerramento do contrato. Acontece que essa atualização é feita a débito de uma conta de despesa - Variações Cambiais Passivas, quando o esperado seria a contrapartida a débito de clientes. Mais adiante, a fiscalização apresenta as suas conclusões sobre o efeito desse procedimento sobre a apropriação das variações monetárias passivas, conforme o seguinte excerto (fls. 5374): Assim o sujeito passivo adota dois critérios para contabilização das variações cambiais e monetárias: - Direitos adquiridos no exterior: Pagamentos realizados aos fornecedores geram variações que são reconhecidas integralmente nos exercícios correspondentes às obrigações; - Valores Recebidos Clientes Nacionais: Apropria as variações conforme prazos definidos em contrato. Contrato de 60 meses, a variação será reconhecida durante 5 anos. Em relação aos direitos adquiridos pelo contribuinte com fornecedores no exterior, também teria o dever de usufruí-lo por diversos anos, por um prazo muito superior ao prazo previsto para seu pagamento, e, no entanto, não usa o mesmo procedimento, de diferir os resultados das variações cambiais proporcionalmente ao tempo de duração do contrato, mesmo sabendo que a fiscalizada adotou o regime de competência. Portanto, adota procedimentos diferentes em relação as despesas geradas com fornecedores no exterior e clientes, ao apropriar as variações cambias, calculadas sobre as operações no exterior, na realização do pagamento e em relação aos clientes, apropria de acordo com o prazo contratual. Além disso, o procedimento adotado pela empresa, ao atualizar a conta de Receitas de Exercícios Futuros, nada mais está fazendo, na prática, senão anulando as variações cambiais e monetárias ativas incorridas no período. À medida que atualiza conta de passivo (contratos), lança a débito conta de despesa (cambial ou monetária), ao mesmo tempo apropria receita do exercício, gerando variação cambial ou monetária ativa, que será anulada pela despesa cambial ou monetária que atualizou a conta de passivo. Ao contrário, ao diminuir a conta de passivo contratos (por redução da taxa de câmbio ou desvalorização do indexador), lança a crédito conta de receita (cambial ou monetária ativa), e simultaneamente, apropriando receita do exercício a débito de conta de despesa cambial ou monetária, acaba por anular a variação cambial ou monetária ativa. Dessa forma, ao atualizar para mais ou reduzir o saldo de Resultado de Exercícios Futuros (conta 2211.00001), como configurado acima, nada mais está fazendo, na prática, que anulando as Variações Cambiais Ativas incorridas no período, configurando assim em prejuízo para o resultado. Fato esse, já exaustivamente demonstrado neste relatório. Além disso, no entendimento da fiscalização, a conta Receita de Exercícios Futuros, na forma como utilizada pelo contribuinte, serve para registrar um passivo Fl. 5583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 não monetário, mormente gerando despesas indevidas para empresa e anulando assim as variações ativas. Assim, a totalidade de variações cambiais e monetárias (tanto ativa como as passivas) ocorreram com os recebimentos e pagamentos respectivos, de forma que, ao se falar em diferimento, deveremos considerar, apenas, o valor principal da receita, prevista no contrato, e não ela corrigida, pois desta maneira, estaremos anulando as variações ativas, conforme já demonstrado. Concluímos assim que o sujeito passivo comprovou parte das variações cambiais e monetárias passivas, conforme quadro demonstrativo, ao final deste relatório. Em síntese, conforme o meu entendimento dessas informações, o contribuinte oferecia à tributação as receitas desses contratos, tanto o valor principal quanto as variações monetárias, pelo regime de competência, diferentemente do que fazia em relação aos contratos com seus fornecedores, em que o contribuinte amortizava o valor do contrato pelo regime de competência, mas apropriava as despesas das variações cambiais pelo regime de caixa. Para efetuar tal mecanismo, sempre que havia uma receita de variação monetária ativa, a empresa criava uma despesa meramente contábil de variação monetária passiva, com a finalidade de levar essa receita para o regime de competência. No curso da auditoria fiscal, o contribuinte não demonstrou o mecanismo acima apontado e todas as despesas com variação monetária passiva foram glosadas. A autoridade julgadora de primeira instância também não teve acesso a essas informações e a glosa foi mantida. O contribuinte apresentou certo número de contratos junto do recurso voluntário. Na primeira diligência (fls. 2059), a fiscalização entendeu que os contratos celebrados com nacionais que foram apreciados não geraram qualquer despesa financeira para o contribuinte, pelo que a glosa deveria ser mantida em relação às variações monetárias passivas. Todavia a fiscalização constatou que também foram glosadas despesas financeiras relativas a “despesas bancárias” (R$ 133,09), “prejuízo de aplicações financeiras” (R$ 1.469,11) e “juros e correção monetária” (R$ 13,41). Tais despesas tiveram a sua dedutibilidade acatada nesse procedimento. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 2080), o recorrente afirma que os contratos que preveem atualização monetária em índice nacional também estão sujeitos a contabilização semelhante àqueles valorados em moeda estrangeira, no sentido de manter o equilíbrio contratual. Na segunda diligência (fls. 3225), a fiscalização verificou os contratos juntados até então e entendeu que estes não possuíam previsão de atualização monetária, de forma que essa glosa foi mantida. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 3297), o recorrente afirma que a fiscalização deixou de apresentar seus cálculos relativos à variação monetária passiva vinculada à TR dos contratos de exibição. Na terceira diligência (fls. 5315), a fiscalização rebate as alegações de erro trazidas pelo recorrente, mas realizou nova análise baseada nos argumentos e novos documentos apresentados pelo contribuinte. Fl. 5584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 A fiscalização reconheceu que haviam contratos indexados pela TR ou pelo IGPM, mas entendeu que as despesas contábeis utilizadas para levar as variações monetárias para o regime de competência eram indedutíveis. Ademais, tais atualizações nunca geraram despesas financeiras reais. A nova análise das variações monetárias passivas contra clientes resultou na manutenção da glosa, conforme o relatório da primeira diligência. Ao se manifestar sobre essa diligência (fls. 5454), o recorrente afirma que a fiscalização não teria demonstrado habilmente porque teria sido mantida a glosa de R$ 240.192,67, falando em liquidação anterior a 2000, indexação em moeda estrangeira e prazo de liquidação, mas nada disso seria relevante para esse ponto. O contribuinte também defende a sua forma de apropriação das suas receitas financeiras. A afirmação do manifestante não procede, pois está muito claro no texto do relatório da última diligência que a fiscalização entendeu que essas despesas contábeis eram indedutíveis, não importando se referentes às variações monetárias ou variações cambiais. A semelhança de tratamento entre esses dois tipos de variações legitimam a sua abordagem em conjunto, conforme laborado pela fiscalização. Contudo, apesar da clareza na expressão do seu entendimento, penso que não cabe razão à fiscalização. Conforme já foi exposto, as despesas monetárias em tela são um mecanismo para levar para o regime de competência as receitas monetárias auferidas. Quando se tratou, nesse voto, das variações cambiais, verificou-se que esse procedimento não era cabível, pois aquele tipo de variação monetária deve ser apropriado pelo regime de caixa, nos termos do artigo 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 (e de suas antecessoras). No presente caso, há uma situação diferente, pois se tratam de atualizações por um índice nacional. Nesse caso, deve ser aplicado o regime de competência, nos termos do artigo 375 do Decreto nº 3.000/1999 (RIR/99), então em vigor, verbis: Art. 375. Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 18, Lei nº 9.249, de 1995, art. 8º). Saliente-se que a referida Medida Provisória nº 2.158-35/2001 é posterior ao RIR/99 e é mais específica, pois alcança apenas as variações cambiais, o que causa a adoção de regimes distintos para os dois tipos de variação monetária, cambial e por índice nacional. Tal entendimento foi adotado no Acórdão CARF nº 1402-002.453, de 11/04/2017, o qual adotou a seguinte ementa: VARIAÇÕES CAMBIAIS. VARIAÇÕES MONETÁRIAS. REGIMES DIFERENTES. Devem ser reconhecidas pelo regime de competência as variações monetárias, tanto ativas, quanto passivas, relacionadas a direitos de crédito ou obrigações pactuadas pelo contribuinte decorrentes de índices ou coeficientes estabelecidos legal ou contratualmente. Contudo, variações cambiais provenientes de contratações em moeda estrangeira devem ser reconhecidas pelo regime de Caixa (art. 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001). Esse entendimento também já foi adotado em situação similar pela presente Turma, no Acórdão CARF nº 1201-001.864, de 17/08/2017, o qual adotou a seguinte ementa: CONTRATOS DE MÚTUO. APROPRIAÇÃO DOS JUROS. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. REGIME DE COMPETÊNCIA. Os juros que remuneram o Fl. 5585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-005.473 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001024/2005-18 capital transferido por meio de mútuo e as variações monetárias ativas devem ser reconhecidas como receita operacional nos períodos a que se referem seu computo, independentemente do tempo em que forem recebidas. Com isso, as despesas contábeis necessárias para a adaptação ao regime de competência devem ser validadas, sob o risco de desbalancear o sistema de partidas dobradas da contabilidade. Em consequência, deve ser exonerada a parte do crédito tributário relativa à presente glosa. 8 Conclusão Diante das razões acima expostas, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário, exonerando parte das exigências tributárias, da seguinte forma: (i) glosa mantida de custo de amortização (item 001) – R$ 169.585,50; (ii) glosa de despesas financeiras (item 002) – exonerada e (iii) glosa mantida de variação monetária passiva (item 003) – R$ 2.214.543,86. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 5586DF CARF MF Documento nato-digital

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9168218 #
Numero do processo: 11080.910976/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3401-002.450
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).

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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de DCOMP referente a pedido de compensação com créditos advindos de pagamento indevido/a maior de COFINS. Da análise inicial, a fiscalização apresentou despacho decisório indeferindo o crédito pleiteado na PER/DCOMP e, consequente, não homologando a compensação efetuada, alegando inexistência de crédito disponível. A contribuinte apresentou manifestação de conformidade defendendo a existência de crédito em virtude de ter recolhido as contribuições sobre base de cálculo alargada, em que as receitas tributadas englobariam outras rubricas além do faturamento, o que seria inconstitucional e, assim, fazendo jus ao crédito sobre a diferença e juntou DCTF retificadora e DARF. Diante disso, a Turma da DRJ/POA, entendeu por necessário, com fulcro no art.18 e 29 do Decreto 70.235/1972, com alterações posteriores, solicitar diligência à DRF de RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .9 10 97 6/ 20 09 -1 1 Fl. 842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.450 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.910976/2009-11 origem, para que fosse providenciada análise envolvendo a demonstração e composição da base de cálculo dos créditos referentes ao período de apuração em análise, inclusive com a comprovação por meio de documentos contábeis e/ou fiscais, devendo a DRF pronunciar-se a respeito da legitimidade dos referidos créditos e eventual saldo remanescente após os encontros de contas. A resposta foi no sentido de que haveria ação judicial em trâmite, proposta pela própria empresa, com identidade de partes e objeto. Assim, acatando o informado pela diligência, a DRJ/POA concluiu pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade em razão de concomitância com a ação proposta na via judicial pela empresa. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 CONCOMITÂNCIA DE AÇÃO JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação/despacho decisório, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. Manifestação de Inconformidade Não Conhecida Outros Valores Controlados Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade quanto ao direito ao crédito em razão da ilegalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições e rebatendo a alegação de concomitância, defendendo que os processos em questão teriam pedidos distintos, sendo devido o conhecimento e análise do recurso na esfera administrativa. O processo foi então encaminho ao CARF, sendo a mim distribuído para análise e voto. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche todos os demais requisitos legais, motivo pelo qual deve ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de pedido de compensação com base na alegação de que os pagamentos de COFINS teriam se dado sobre base de cálculo alargada, objetivando ter reconhecida a existência de pagamento indevido/ a maior para utilização do mesmo enquanto crédito. A decisão de piso concluiu pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade em razão de concomitância, o que é contestado pela recorrente no presente momento. Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.450 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.910976/2009-11 Avaliando os autos da Ação Ordinária n. 2006.71.00.000127-8/RS, pode-se concluir que, havia, de fato, identidade entre os processos administrativo e judicial, tendo a decisão de piso se mostrado acertada ao caso vertente. Por outro lado, verifica-se que a ação judicial transitou em julgado em 30/05/2018, após a decisão monocrática do STJ no sentido de manter o acórdão do TRF4, favorável ao pleito da ora recorrente, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 3º, §1, DA LEI 9.718/98. ALÍQUOTAS. MAJORAÇÃO. RECEITAS TRANSFERIDAS A TERCEIROS. COMPENSAÇÃO COM A CSLL. INCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. 1. O Plenário do STF entendeu inconstitucional a alteração na base de cálculo do PIS e da COFINS, levada a efeito pelo §1º do artigo 3º da Lei n.º 9.718/98 (RE nº 357.950-5). 2. Relativamente à majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, importa referir que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 336.134-1/RS, declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 8º da Lei nº 9.718/98. 3. O inciso III do §2º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que previu a possibilidade de exclusão das receitas transferidas a terceiros da base de cálculo da COFINS, é norma de eficácia condicionada à regulamentação. Diante da inexistência de regulamentação, bem como da posterior revogação do dispositivo pela MP nº 1.991-8/2000, não há cogitar de sua aplicabilidade. Precedentes desta Corte. 4. É constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/98. Precedentes desta Corte e do STJ. 5. A jurisprudência se pacificou no sentido da legalidade da revogação da compensação do valor majorado da COFINS (1%) com a CSLL, não se justificando mais a discussão acerca da constitucionalidade da limitação imposta. 6. A taxa SELIC possui base legal determinando sua incidência no campo tributário (Leis nº 9.065/95, 9.250/95 e 9.430/96), sustentada pela possibilidade aberta pelo § 1.º do art. 161 do CTN. Diante disso, e considerando a vinculação da esfera administrativa à decisão judicial transitada em julgado, deve-se necessariamente acatar os termos do acórdão do TRF4 como razão de decidir no presente caso, de forma que o direito ao crédito pleiteado na presente situação deve ser garantido. Não obstante, cabe ressaltar que o posicionamento deste Conselho sobre a matéria já é pacificado no mesmo sentido. Considerando que parte dos documentos que amparam os pagamentos a maior foram apresentados no autos da ação judicial, sendo os mesmos objeto de perícia contábil exigida pelo magistrado e que esta resultou em ajustes no que foi inicialmente trazido pela empresa como o montante de crédito a ser ressarcido/compensado, entendo que faz-se necessário que os referidos documentos sejam juntados aos presentes autos para que se verifique se os valores indicados em PER/DCOMP são, de fato, aqueles chancelados na decisão judicial transitada em julgado. Nestes termos, voto pela conversão do julgamento em diligência para que a unidade preparadora: a) Junte aos presentes autos todos documentos contábeis e fiscais apresentados pela recorrente nos autos da Ação n. 2006.71.00.000127-8/RS, bem como, o inteiro teor da perícia contábil realizada; b) Confirme se os créditos declarados por meio de DCOMP correspondem ao que foi concluído pela perícia contábil para o período de apuração em questão Fl. 844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.450 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.910976/2009-11 e se os documentos dos autos apresentam divergências/outros valores a serem considerados; c) Elabore relatório circunstanciado indicado as conclusões a respeito da análise requerida dos documentos indicados nos itens anteriores quanto ao valor a ser homologado no presente processo; d) Dê ciência à recorrente das conclusões para, querendo, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias; e) Após o decurso do prazo, remeta novamente os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 845DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10715.725752/2013-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 16 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 MANTRA. INFORMAÇÕES SOBRE A CARGA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE CARGA. As informações sobre a carga, a serem lançadas no Siscomex MANTRA estão a cargo do responsável pela desconsolidação da carga (agente de carga), cujo prazo é contado a partir da chegada do veículo transportador na unidade aduaneira de destino, consoante art. 8º, da Instrução Normativa SRF nº 102/94. MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES NO SISCOMEX. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE CARGAS. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, inc. IV, alínea “e”, do DL nº 37/1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga, de acordo com a Súmula CARF nº 187. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL null NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade por cerceamento de direito de defesa quando se vislumbra nos autos que a recorrente foi capaz apresentar seus argumentos de defesa, exercendo o direito assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 3201-009.609
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o Conselheiro Paulo Régis Venter (Suplente convocado) que lhe dava provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.606, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10715.720156/2013-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Régis Venter (suplente convocado(a)), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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INFORMAÇÕES SOBRE A CARGA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE CARGA. As informações sobre a carga, a serem lançadas no Siscomex MANTRA estão a cargo do responsável pela desconsolidação da carga (agente de carga), cujo prazo é contado a partir da chegada do veículo transportador na unidade aduaneira de destino, consoante art. 8º, da Instrução Normativa SRF nº 102/94. MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES NO SISCOMEX. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE CARGAS. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, inc. IV, alínea “e”, do DL nº 37/1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga, de acordo com a Súmula CARF nº 187. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade por cerceamento de direito de defesa quando se vislumbra nos autos que a recorrente foi capaz apresentar seus argumentos de defesa, exercendo o direito assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 72 57 52 /2 01 3- 15 Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o Conselheiro Paulo Régis Venter (Suplente convocado) que lhe dava provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.606, de 14 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10715.720156/2013-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Régis Venter (suplente convocado(a)), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, em que se discute exigência fiscal exigida em Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa Recorrente foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil - RFB. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: • A interessada não é legítima para constar como sujeito passivo da exigência tributária; • A obrigação não é factível de ser cumprida em razão de impossibilidade de acesso ao Mantra por parte dos agentes de Carga; • A penalidade viola princípios constitucionais; Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 • Pede a produção de provas e sua participação na sessão de julgamento. A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação apresentada. O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma hábil e tempestiva, contendo, em breve síntese, os seguintes argumentos: (i) nulidade do Auto de Infração em decorrência de a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi realizada de forma clara e completa, com ofensa ao art.10 do Decreto 70.235/1972 e inciso o LV, do art. 5º da Constituição Federal; (ii) não deixou de prestar informações; (iii) na qualidade de agente desconsolidadora, não está efetivamente habilitada junto ao Mantra para a prática do ato. (iv) não possui perfil desconsolidador dentro do Sistema Siscomex-Mantra, ou seja, não consegue incluir, alterar ou excluir qualquer informação no referido sistema; (v) não houve nenhum prejuízo ao Erário, posto que as informações foram prestadas para alinhar o sistema da Receita Federal ao transporte realizado; (vi) a multa no valor aplicado é desproporcional; e (vii) no caso concreto tem aplicação o instituto da denúncia espontânea aduaneira. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais pressupostos legais de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. - Preliminar: Vício formal do Auto de Infração - Nulidade Não se sustenta a alegação de nulidade do Auto de Infração em decorrência de a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi realizada de forma clara e completa, com ofensa ao art. 10 do Decreto 70.235/1972 e inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal Os fatos estão bem descritos no Auto de Infração pelo Sr. Agente Fiscal, e enquadrados no art. 107, inc. IV, alínea “e” do DL 37/1966, e devidamente comprovadas com documentos. Dispõe o Auto de Infração (Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal) o contribuinte deixou de prestar informação no sistema informatizado Siscomex MANTRA sobre operações que executou na forma e prazo estabelecidos pela RFB. As cargas objeto dos conhecimentos de transporte de carga com suas respectivas datas de chegada, vôos, Termos de Entrada e quantidade de volumes, foram transportadas por empresa Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 transportadora nacional habilitada, autorizada no Siscomex Trânsito, pelo importador ou pelo consignatário indicado no conhecimento, para o aeroporto internacional do Galeão e foram informados no Sistema Siscomex-Mantra após duas horas do registro da chegada do respectivo veículo transportador no referido aeroporto, gerando a indisponibilidade 24-CARGA INCLUÍDA APÓS CHEGADA DO VEÍCULO, conforme telas do Siscomex-Mantra. Compreendo que no caso em apreço, nenhum prejuízo foi causado ao amplo exercício do contraditório e ao regular direito de defesa. Com efeito, o contribuinte tem que apresentar sua defesa dos fatos retratados no Auto de Infração, pois ali estão descritos, de forma clara e precisa, estando evidenciado na situação tratada, repita-se, que não houve nenhum prejuízo à defesa. Corrobora tal fato que a Recorrente apresentou Impugnação e Recurso com alegações de mérito o que demonstra que teve pleno conhecimento de todos os fatos e aspectos inerentes ao lançamento, com condições de elaborar as peças impugnatória e recursal. Assim, é de se rejeitar a preliminar de nulidade arguida. - Mérito: Da não caracterização da infração imposta Para melhor compreensão da matéria, se faz necessário esclarecer que o Auto de Infração combatido traz a descrição da ocorrência, que as informações sobre carga foram prestadas intempestivamente, muito além do limite de 2 (duas) horas previsto no item II do § 3º, da IN SRF nº 102/94, o que gerou a indisponibilidade 24, conforme extrato do Siscomex- Mantra Importação. Compreendo que no caso específico, as situações narradas no Auto de Infração e transcritas no tópico precedente demonstram que se tratam efetivamente do atraso na prestação de informações. A Recorrente sequer se defende sobre eventual impropriedade das datas e horários mencionados no Auto de Infração caracterizadores do cometimento das violações aos prazos para prestação das informações, o que demonstra concordar com os dados ali constantes, sendo, portanto, incontroversa tal questão. O art. 37, § 1º do Decreto-Lei nº 37/1966 inclui o agente de cargas como responsável pela prestação das informações referentes a cargas transportadas sob controle aduaneiro: “Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas.” (nosso destaque) Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 Por sua vez o art. 107, inc. IV, alínea “e” estabelece: “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga” Os dispositivos mencionados são incontroversos acerca da responsabilidade, tanto da empresa de transporte internacional como do agente de carga, pela prestação de informações sobre a carga. Veja-se, também, o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 102/1994, vigente à época dos fatos: “Art. 1º O controle de cargas aéreas procedentes do exterior e de cargas em trânsito pelo território aduaneiro será processado através do Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento - MANTRA e terá por base os procedimentos estabelecidos por este Ato. (...) Art. 2º São usuários do MANTRA: (...) II - transportadores, desconsolidadores de carga, depositários, administradores de aeroportos e empresas operadoras de remessas expressas, através de seus representantes legais credenciados pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (...) Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: (...) Art. 6º Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: I - o registro de chegada de veículo procedente do exterior, relativamente à carga previamente informada; (...) Art. 8º As informações sobre carga consolidada procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até duas horas após o registro de chegada do veículo transportador. Parágrafo único. A partir da chegada efetiva de veículo transportador, os conhecimentos agregados (filhotes) informados no Sistema serão tratados como desmembrados do conhecimento genérico (master) e a carga correspondente tratada como desconsolidada.” (nossos destaques) Deve ser acrescentado que através da Notícia Siscomex nº 36, de 28/05/2003, o Coordenador Geral da COANA regulou a questão do perfil Siscomex do agente desconsolidador de carga. Senão vejamos: Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 “AGENTE DESCONSOLIDADOR DE CARGA "TENDO EM VISTA O ART. 30 § 2º DO DECRETO 4543, DE DEZEMBRO DE 2002, NOVO REGULAMENTO ADUANEIRO, ESCLARECEMOS QUE O PERFIL MAN-AGENTE DO SISCOMEX PODE SER ATRIBUIDO AOS AGENTES DESCONSOLIDADORES DE CARGA, NOS TERMOS DO ALTO DECLARATORIO EXECUTIVO COANA Nº21, DE 16 DE ABRIL DE 2003." Nova orientação foi disciplinada através da Notícia Siscomex nº 05, de 02/02/2006: “MANTRA-INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA É OBRIGAÇÃO DO AGENTE DE CARGA CONSIGNADO NO MAWB PRESTAR INFORMAÇÕES NO MANTRA (FUNÇÃO MAN2-DES) QUANTO AOS RESPECTIVOS HAWB (DEC 4543/02, ART. 30, § 2º).ORIENTAMOS OS AGENTES DE CARGA QUE AINDA NÃO POSSUAM O PERFIL MAN-AGENTE, DO SISTEMA SISCOMEX, A PROVIDENCIAREM-NO JUNTO ÀS UNIDADES DA SRF.” Resta concluir que são infundadas as alegações de que as informações e o acesso ao sistema MANTRA são privativas do transportador. A questão sobre a possibilidade de responsabilização do agente de cargas é pacífica no CARF, consoante precedentes a seguir reproduzidos: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07. (...) AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. (...)” (Processo nº 11128.002899/2010-65; Acórdão nº 3003-000.861; Relator Conselheiro Marcos Antonio Borges; sessão de 23/01/2020) “Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 08/07/2011 PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. O agente desconsolidador que, na condição de interveniente do comércio exterior, comete a infração por atraso na prestação de informações sobre a desconsolidação da carga, responde pela multa sancionadora correspondente.” (Processo nº 10907.722564/2013-70; Acórdão nº 3002-000.647; Relator Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves; sessão de 20/03/2019) Em sendo descumprido o prazo para a prestação de informações em relação aos conhecimentos e manifestos eletrônicos é de se aplicar a Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 penalidade prevista. O CARF possui entendimento uníssono no sentido de que a prestação intempestiva de informações implica na aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória. Neste sentido: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/04/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DE CONHECIMENTO ELETRÔNICO. A informação extemporânea das cargas transportadas enseja a aplicação da penalidade aduaneira estabelecida no art. 107, IV, “e”” do Decreto-lei no 37/66. Incabível os argumentos de denúncia espontânea por não se aplicar aos casos de descumprimento de prazos. Aplica-se o estabelecido na Súmula CARF nº 126.” (Processo nº 11050.721103/2011-07; Acórdão nº 3001-001.755; Relator Conselheiro Marcos Roberto da Silva; sessão de 11/02/2021) “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/03/2014 (...) MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO NO SISCOMEX DOS DADOS DE EMBARQUE. PRAZO. O registro dos informações de Conhecimento Eletrônico após o prazo limite de 48 horas antes da efetiva atracação, caracteriza a infração contida na alínea e, inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n° 37/66. (...)” (Processo nº 10909.722967/2016-41; Acórdão nº 3002-001.066; Relatora Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões; sessão de 13/02/2020) “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 MULTA REGULAMENTAR. DIREITO ADUANEIRO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. (...)” (Processo nº 10283.002809/2011-61; Acórdão nº 3003-000.868; Relator Conselheiro Marcos Antonio Borges; sessão de 23/01/2020) Ademais, tem-se que a Recorrente é um agente desconsolidador de carga, o que atrai a sua responsabilidade pelo descumprimento de prestação de informações tempestivas, matéria esta definida pela Súmula nº 187 do CARF, a qual possui o teor adiante: “Súmula CARF nº 187 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Acórdãos Precedentes: 3401-007.847, 3402-007.474, 3302-008.355, 3301- 009.358, 9303-007.908, 3302-004.022 e 3402-002.420.” Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 Pela aplicação da recente súmula assim tem decidido o CARF: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 25/06/2012 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES NO SISCOMEX. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE CARGAS. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, e, do DL nº 37/1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga, de acordo com a Súmula CARF nº 187.” (Processo nº 11128.721459/2016-04; Acórdão nº 3003-001.955; Relatora Conselheira Lara Moura Franco Eduardo; sessão de 17/08/2021) Neste contexto é de se negar provimento na matéria. - Mérito: Da denúncia espontânea aduaneira Defende a Recorrente a aplicação do instituto da denúncia espontânea. Como visto, a autuação trata da imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória de modo tempestivo. Improcede o argumento recursal. A matéria foi resolvida no âmbito do CARF com a edição da Súmula nº 126, de aplicação obrigatória, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, ementada nos seguintes termos: “Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010 .(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).” A jurisprudência do CARF, portanto, está consolidada, conforme precedentes a seguir: “ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 23/09/2008 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.” (Processo nº 10711.006071/2009-08; Acórdão nº 9303-010.200; Relatora Conselheira Érika Costa Camargos Autran; sessão de 10/03/2020) “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 Data do fato gerador: 28/05/2009 (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. Em razão do disposto na súmula CARF nº 126, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (...)” (Processo nº 11968.000910/2009-27; Acórdão nº 3002-001.091; Relatora Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões; sessão de 10/03/2020) “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (...)” (Processo nº 11128.006980/2010-14; Acórdão nº 3003-000.932; Relator Conselheiro Márcio Robson Costa; sessão de 10/03/2020) Assim, maiores digressões sobre o tema são desnecessárias, razão pela qual nega-se provimento ao Recurso Voluntário no tópico. - Mérito: Argumento de ordem constitucional Em relação ao argumento de índole constitucional tecido pela Recorrente (multa desproporcional), tem aplicação o contido na Súmula CARF nº 2, a seguir transcrita: “Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” Sendo referida súmula de aplicação obrigatória por este colegiado, maiores digressões sobre a matéria são desnecessárias. Assim, nada a prover no tema. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário interposto. CONCLUSÃO Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.725752/2013-15 Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital

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