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Numero do processo: 10880.915384/2016-28
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/06/2014 a 30/06/2014
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA.
Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados.
PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO.
Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais.
Numero da decisão: 3002-002.666
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente
(documento assinado digitalmente)
Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira.
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2014 a 30/06/2014 RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais.
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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Wagner Mota Momesso de Oliveira. Relatório Trata-se o presente processo de PER nº 15244.20405.220915.1.3.04-0405, em razão de pagamento indevido ou a maior de PIS/PASEP que já teria sido integralmente alocado ao próprio débito. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 53 84 /2 01 6- 28 Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.666 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.915384/2016-28 Por bem descrever os fatos, transcreve-se o relatório constante da decisão de primeira instância administrativa: Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório nº 113806447, que não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP nº 15244.20405.220915.1.3.04-0405. A declaração objetiva compensar débitos fiscais com alegado pagamento indevido ou a maior de PIS/Pasep, referente ao mês de junho/2014, efetuado em 25/07/2014. O Despacho Decisório considerou improcedente o crédito informado na PER/DCOMP, tendo em vista que o pagamento efetuado já fora integralmente alocado ao próprio débito. O referido decisório está arrimado no seguinte enquadramento legal: arts. 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN); art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cientificado da decisão em 15/04/2016 (fl 37), o interessado manifestou inconformidade em 06/05/2016 (fls 21/23) requerendo a homologação da compensação pleiteada com crédito oriundo de indébito tributário de Cofins, configurado a partir da informação prestada no EFD-Contribuições e retificação da DCTF. A retificação foi motivada, segundo o interessado, pela existência de equívocos na apuração da contribuição. A 16ª Turma da DRJ/RPO proferiu acórdão nº 08-42.216 (fls. 42-47), indeferindo o pleito do contribuinte, uma vez que verificando que, a fim de comprovar a certeza e liquidez, o requerente deveria (além de ter retificado a DCTF) ter instruído sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldassem seu pedido, uma vez que a Administração demonstrou que o pagamento, pretensamente a maior, já havia sido utilizado para quitar o próprio débito de contribuição no mês de apuração. É assim porque, em primeiro lugar, o ônus de provar fato constitutivo do direito creditório incumbe ao contribuinte que o alega ter (art. 373, I, do Código de Processo Civil) e, em segundo lugar, o momento apropriado para se desincumbir de tal ônus é o da interposição da manifestação de inconformidade (arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972). A recorrente tomou ciência da decisão em 14/05/2018, e interpôs Recurso Voluntário (fls. 56-57), em 08/06/2018, no qual solicita a reforma da decisão proferida pela DRJ, alegando que a DCTF retificada foi recepcionada e as provas apresentadas bastariam para configurar o direito da recorrente. É o relatório. Voto Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. Trata-se o presente processo de PER nº 15244.20405.220915.1.3.04-0405, em razão de pagamento indevido ou a maior de PIS/PASEP que já teria sido integralmente alocado ao próprio débito. Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.666 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.915384/2016-28 PRELIMINARES Não obstante haver um ponto de preliminar suscitado pela recorrente, as alegações se restringem a afirmar que: Logo, rejeito esta liminar por não haver qualquer fundamentação a ser analisada. MÉRITO 1- Da homologação da DCTF retificadora apresentada e das documentações comprobatórias Trata-se o presente processo de PER nº 27649.85472.060912.1.3.04-0995, em razão de pagamento indevido ou a maior de COFINS importação que teria ocorrido em setembro de 2012. A decisão de primeira instância até reconhece a importância da apresentação do DCTF retificado, no entanto, entende ser esses documentos insuficientes para o reconhecimento do pleito da recorrente. Vejamos parte do julgado: A par disso, a retificadora não tem força probatória para alterar a representação do fato (pagamento a maior ou indevido) apurado com base em declaração devidamente processada e validada à época da decisão, na qual corretamente está lastreado o decisório. Assim, a fim de comprovar a certeza e liquidez, o requerente deveria (além de ter retificado a DCTF) ter instruído sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldassem seu pedido, uma vez que a Administração demonstrou que o pagamento, pretensamente a maior, já havia sido utilizado para quitar o próprio débito de contribuição no mês de apuração. É assim porque, em primeiro lugar, o ônus de provar fato constitutivo do direito creditório incumbe ao contribuinte que o alega ter (art. 373, I, do Código de Processo Civil) e, em segundo lugar, o momento apropriado para se desincumbir de tal ônus é o da interposição da manifestação de inconformidade (arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972). De fato, é possível que a DCTF retificadora atinja os seus efeitos de substituir a original, no entanto, é necessário que haja nos autos documentos que mostrarem a veracidade dos valores a serem compensados. Nesse sentido, é o Parecer Cosit nº 02/2015, de 28 de agosto de 2015, cuja ementa se deu nos seguintes termos: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO Fl. 85DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.666 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.915384/2016-28 DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário. (Grifos nossos) Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010. Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo. (...) Logo, embasada na premissa supracitada, verifico que cabe ao contribuinte demonstrar o equívoco cometido, mediante outros meios de prova, especialmente fiscais e contábeis. Contudo, para que a compensação se aperfeiçoe, exige o artigo 170, do Código Tributário Nacional, a certeza e liquidez do crédito - a “certeza da existência” e a “determinação da quantia” dos créditos e débitos que se pretende compensar, de modo que, deve a análise da fiscalização face ao cumprimento desses dois requisitos pelo contribuinte, ser realizada com base nas provas apresentadas no processo administrativo fiscal. Neste sentido, a “certeza da existência” dos créditos recíprocos é atestada pelo pagamento indevido, que constitui o débito do fisco, e pelo lançamento, apto a constituir o crédito tributário por meio da apuração da ocorrência do fato jurídico hipoteticamente previsto na norma de incidência tributária e do cálculo do montante devido a título de tributo. Nesse passo, é possível vislumbrar que os valores informados DCTF e sem qualquer comprovação contábil/fiscal acessória não são motivos para garantir uma revisão significativa do Despacho Decisório. Concordo que a análise do rol de documentos citados pelo contribuinte deve ser realizada, mas ,em casos de repetição/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação, o ônus da prova é do contribuinte. E isso tem como fundamento jurídico o art. 373 do vigente CPC, que dispõe: Art.373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; O fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade material em nada macula o que foi até aqui dito. É que o referido princípio destina-se a busca da Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.666 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.915384/2016-28 verdade que está para além dos fatos alegado pelas partes , mas isto em um cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no sentido de cumprir o seu onus probandi. Como já dito anteriormente, a parte é a responsável pelo ônus de provar o que alega. E, em uma percepção analítica do processual, não há material a ser analisado pela DRJ, vez que nenhum material probatório foi acostado aos autos. Sendo assim, tendo em vista que o contribuinte não apresentou qualquer prova da liquidez e da certeza do direito de crédito, nada justifica a reforma da decisão recorrida, porque, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, cabe ao sujeito passivo o ônus da prova nos pedidos de restituição do crédito pleiteado. Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 87DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 11516.724269/2013-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISPOSITIVOS LEGAIS QUE EMBASAM O LANÇAMENTO DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. IMPROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO.
Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF em relação aos dispositivos legais que embasam o lançamento fiscal, impõe-se o reconhecimento da improcedência da autuação fiscal.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS.
Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental.
Numero da decisão: 2402-011.200
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que negou-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, José Márcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISPOSITIVOS LEGAIS QUE EMBASAM O LANÇAMENTO DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. IMPROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO. Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF em relação aos dispositivos legais que embasam o lançamento fiscal, impõe-se o reconhecimento da improcedência da autuação fiscal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que negou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, José Márcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado).
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-04-24T18:47:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-04-24T18:47:47Z; Last-Modified: 2023-04-24T18:47:47Z; dcterms:modified: 2023-04-24T18:47:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-04-24T18:47:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-04-24T18:47:47Z; meta:save-date: 2023-04-24T18:47:47Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-04-24T18:47:47Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-04-24T18:47:47Z; created: 2023-04-24T18:47:47Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 37; Creation-Date: 2023-04-24T18:47:47Z; pdf:charsPerPage: 2048; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-04-24T18:47:47Z | Conteúdo => S2-C 4T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11516.724269/2013-14 Recurso Voluntário Acórdão nº 2402-011.200 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 04 de abril de 2023 Recorrente FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISPOSITIVOS LEGAIS QUE EMBASAM O LANÇAMENTO DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. IMPROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO. Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF em relação aos dispositivos legais que embasam o lançamento fiscal, impõe-se o reconhecimento da improcedência da autuação fiscal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que negou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, José Márcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 42 69 /2 01 3- 14 Fl. 1610DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Relatório Trata-se de recurso voluntário (p. 1.390) interposto em face da decisão da 7ª Turma da DRJ/POA, consubstanciada no Acórdão nº 10-51.952 (p. 1.342), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI teve lavrados contra si os seguintes Autos de Infração - AIs: a) AI n.º DEBCAD 37.412.446-9, no valor de R$ 44.064.424,25 (quarenta e quatro milhões, sessenta e quatro mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e vinte e cinco centavos), relativo ao lançamento de (1) contribuições previdenciárias patronais, inclusive aquela destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - RAT, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, nas competências janeiro de 2008 a dezembro de 2008, inclusive gratificação natalina (competência 13/2008); e (2) contribuições previdenciárias patronais, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados contribuintes individuais, nas competências janeiro de 2008 a dezembro de 2008; b) AI n.º DEBCAD 37.412.447-7, no valor de R$ 9.336.012,70 (nove milhões, trezentos e trinta e seis mil e doze reais e setenta centavos), relativo ao lançamento de contribuições destinadas a outras entidades e fundos, no caso, ao Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE (Salário-Educação), Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária - INCRA, Serviço Social do Comércio - SESC e Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, nas competências janeiro de 2008 a dezembro de 2008, inclusive 13/2008; e c) AI n.º DEBCAD 37.412.445-0, no valor de R$ 660.879,45 (seiscentos e sessenta mil, oitocentos e setenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), relativo ao lançamento de multa por haver apresentado Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs sem os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (Código de Fundamento Legal - CFL 68), nas competências janeiro de 2008 a novembro de 2008. No caso, pelo fato de ter se enquadrado como entidade beneficente de assistência social (código FPAS 639), no período objeto da fiscalização, a impugnante deixou, especificamente, de declarar em suas GFIPs as contribuições previdenciárias patronais devidas – que são consideradas no cálculo da multa lançada –, além daquelas destinadas a outras entidades e fundos. Os valores dos autos de infração foram consolidados em 26 de dezembro de 2013. No Relatório Fiscal do Procedimento (fls. 02/16), verifica-se, inicialmente, que a auditoria fiscal junto à empresa deu-se em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização - MPF-F n.º 09.20100.2013.01679, emitido em consequência de diligência fiscal previamente determinada pelo Mandado de Procedimento Fiscal- Diligência - MPF-D n.º 09.20100.2013.00873. Esclarece a autoridade lançadora que o MPF determinava a verificação, pelos auditores fiscais designados, do cumprimento dos requisitos, pela entidade, no tocante à manutenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, bem assim quanto à isenção prevista no artigo 55 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, posteriormente revogado pela Lei n.º 12.101, de 27 de novembro de 2009. Apresenta breve histórico acerca da situação da entidade, no que respeita à manutenção do CEBAS, no tocante aos períodos de 1.º de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2009 – onde se insere o exercício de 2008, concernente aos lançamentos objeto da impugnação ora sob exame – e de 1.º de janeiro de 2010 a 31 de dezembro de 2012. Fl. 1611DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Analisados os requisitos para reconhecimento e manutenção da isenção, no que respeita ao exercício de 2008, estabelecidos no artigo 55 da Lei n.º 8.212/91, vigente à época, restou constatado que a UNIVALI patrocinava dois planos de previdência complementar com o objetivo de proporcionar benefícios aos seus “funcionários”, desde o ano de 2000 – concluindo que a entidade, a um, cometeu desvio de finalidade ao transferir parte de suas rendas e resultados na concessão de benefícios aos seus empregados, infringindo o artigo 3.º, incisos I e III, de seus estatutos; e, a dois, com esse procedimento, descumpriu o artigo 55, inciso V, da Lei n.º 8.212/91. “Por conseguinte, atendendo às disposições dos art. 31 e 32 da Lei 12.101, de 2009, fica a UNIVALI sujeita à SUSPENSÃO DA ISENÇÃO e, consequentemente, ao lançamento do crédito tributário referente às contribuições sociais devidas e não recolhidas no período fiscalizado.” Em assim sendo, a UNIVALI foi enquadrada no código FPAS 574, ficando sujeita às mesmas contribuições das empresas em geral, estabelecidas pela Lei n.º 8.212/91, bem assim àquelas exações destinadas a outras entidades e fundos, além das correspondentes obrigações acessórias. A Fiscalização analisou, também, o cumprimento dos requisitos para manutenção do CEBAS, considerando que, no exercício de 2008, este se encontrava sob a égide do Decreto n.º 2.536, de 06 de abril de 1998, com as alterações introduzidas pelo Decreto n.º 4.327, de 08 de agosto de 2002, posteriormente revogados pelo Decreto n.º 7.237, de 20 de julho de 2010. No tocante a este aspecto, concluiu, em síntese, que a UNIVALI, a um, ao instituir e patrocinar planos de previdência complementar, também infringiu as disposições do artigo 3.º, incisos IV, IX e X, do Decreto n.º 2.536/98; e, a dois, não cumpriu a exigência estabelecida no artigo 3.º, inciso VI, do Decreto n.º 2.536/98, pois não aplicou o percentual mínimo exigido de 20% em gratuidade, quer se considere os valores declarados pela UNIVALI ou aqueles apurados pelo Ministério da Educação - MEC e pela Receita Federal do Brasil - RFB, valores estes “os quais ficaram bem aquém do valor das isenções de contribuições sociais usufruídas no período”. Essas conclusões “em relação ao descumprimento dos requisitos para manutenção do CEBAS”, conforme noticia a Fiscalização, “serão objeto de Representação aos órgãos competentes.” O expediente vem instruído pelos documentos de fls. 02/411 e 438/669, além dos autos de infração de fls. 412/437. A empresa impugnou tempestivamente as exigências, através do arrazoado de fls. 1.231/1.315. A ciência dos autos de infração ocorreu em 14 de janeiro de 2014, por via postal (fls. 1.319 e 1.332/1.333), enquanto que a impugnação foi protocolizada em 12 de fevereiro de 2014. Preliminarmente, aponta a informação constante do subitem 5.1 do Relatório Fiscal do Procedimento, no que concerne à situação do CEBAS da entidade no período de 1.º de janeiro de 2007 a 31 de dezembro de 2009. Afirma que tal informação tenta passar a errônea idéia de que o referido certificado encontrar-se-ia suspenso por força da Resolução CNAS n.º 36/2010, do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS – o que não procede. O certificado da entidade foi renovado por força da Resolução CNAS n.º 03, de 23 de janeiro de 2009, “onde o CNAS deferiu o referido CEBAS por força do art. 37 da então MP 446/2008.” Informa que, ato contínuo, a impugnante foi alvo da Ação Popular n.º 5000431- 55.2010.404.7208, ajuizada perante a 2.ª Vara Federal da Justiça Federal de Itajaí/SC, sendo inicialmente deferida liminar, no dia 04 de outubro de 2010, “para o fim de suspender o referido CEBAS do período de 01/01/2007 a 31/12/2009 à entidade Impugnante.” “Em atenção a esta liminar suspendendo o CEBAS, é que o CNAS editou a Resolução n.º 36/2010”. Fl. 1612DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Esclarece que a liminar em questão foi cassada em 18 de janeiro de 2011, pelo Tribunal Regional Federal - TRF da 4.ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 5000288-25.2011.404.0000, restabelecendo por completo a validade do certificado da entidade. Tal decisão foi confirmada por unanimidade pela 2.ª Turma do Tribunal em 05 de abril de 2011, cassando a liminar e restabelecendo o certificado da Fundação UNIVALI que havia sido suspenso. Aponta, como prova disso, a revogação da Resolução CNAS n.º 36/2010, pela Portaria n.º 433, de 03 de setembro de 2013, do Ministério da Educação - MEC, em cumprimento à decisão do TRF da 4.ª Região, “restabelecendo a plena validade do CEBAS da entidade Impugnante para o período de 01/01/2007 a 31/12/2009.” Portanto, ao contrário que consta do Relatório Fiscal do Procedimento, o CEBAS da impugnante permanece absolutamente válido. Em sequência, faz a análise histórica dos requisitos de certificação e de isenção das entidades beneficentes de assistência social, bem como dos órgãos competentes para sua concessão, fiscalização e cancelamento, concluindo, de uma parte, pela incompetência absoluta da Receita Federal do Brasil para o processo de aferição do cumprimento/descumprimento dos requisitos para a certificação; e, de outra parte, pela competência absoluta e exclusiva da RFB para a fiscalização dos requisitos para a isenção das contribuições sociais. Refere, no caso, as disposições da Lei n.º 8.742/93, da Lei n.º 8.212/91, do Decreto n.º 3.048/99, do Decreto n.º 2.536/98, da Lei n.º 12.101/2009 e do Decreto n.º 7.237/2010, além do contido em Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS/CJ e Pareceres e Notas Técnicas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, que corroboram tal entendimento. Assim, seja no período objeto da fiscalização (no caso, o ano de 2008), quando vigoravam a Lei n.º 8.212/91 e o Decreto n.º 2.536/98, que atribuíam competências específicas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e ao CNAS; seja no atual período, em que vigentes a Lei n.º 12.101/2009 e o Decreto n.º 7.237/2010, as competências para os processos de certificação e de isenção e suas respectivas fiscalizações continuam absolutamente distintas. No caso, aos Ministérios da Educação - MEC, da Saúde - MS e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome - MDS competem, com exclusividade, conforme a respectiva área de atuação, conceder o CEBAS à entidade pleiteante e fiscalizar o cumprimento das disposições do Decreto n.º 7.237/2010, para a concessão e/ou renovação desse certificado. A RFB não concede, não fiscaliza e não cancela o CEBAS. Caso detecte, em processo de fiscalização, alguma ilegalidade na concessão do certificado, “ela não está autorizada a cancelar a ISENÇÃO por algum eventual descumprimento dos requisitos da Certificação, previstos no Decreto n.º 2.536/98 e, atualmente, no Decreto n.º 7.237/2010, sob pena de invadir competências que não lhe são legalmente inerentes. Neste caso, tanto debaixo do antigo como do atual regime de isenção e certificação das entidades beneficentes, deverá a Secretaria da Receita Federal do Brasil REPRESENTAR ao Ministério Certificador, para que este proceda ao cancelamento do CEBAS por descumprimento do Decreto 2.536/98 ou do Decreto 7.237/10, conforme cada caso.” “Conforme já exposto anteriormente, a mesma sistemática era aplicada também debaixo do antigo regime de certificação e isenção das entidades, onde ao INSS competia, com exclusividade, fiscalizar os requisitos da ISENÇÃO e, conforme o caso, cancelar a ISENÇÃO caso verificasse o descumprimento de alguns dos requisitos do art. 55 da Lei n.º 8.212/91 relativos à isenção (§§ 7.º e 8.º do Decreto n.º 3.048/99).” Nesse sentido, os Pareceres MPAS/CJ n.º 2.272/2000 e 3.093/2003, devidamente aprovados pelo Ministro de Estado. Da mesma maneira o Parecer PGFN/CAT n.º 1.063/2012, da Coordenação Geral de Assuntos Tributários da PGFN, que, embora já sob a vigência da Lei n.º 12.101/2009, corrobora na íntegra o contido nos Pareceres MPAS/CJ n.º 2.272/2000 e 3.093/2003. Fl. 1613DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Destarte, também na vigência da Lei n.º 12.101/2009, a RFB é absolutamente incompetente para a apuração e fiscalização dos requisitos relativos à certificação da entidade – pois tal competência pertence com exclusividade a Ministérios específicos. No entanto, como não poderia deixar de ser, a RFB é privativamente competente para a fiscalização e apuração de irregularidades relativas aos requisitos da isenção, atualmente previstos no artigo 29 da Lei n.º 12.101/2009. Faz referência, ainda, à Nota PGFN/CRJ n.º 1.554/2012, da Coordenação Geral de Representação Judicial da PGFN, que, também na vigência da Lei n.º 12.101/2009, corrobora na íntegra o contido nos Pareceres MPAS/CJ n.º 2.272/2000 e 3.093/2003 e no Parecer PGFN/CAT n.º 1.063/2012, supramencionados. Menciona, finalmente, o Parecer PGFN/CAT n.º 284/2013. Assim, uma vez estabelecida a competência do INSS/RFB para a fiscalização somente dos requisitos do artigo 55 da Lei n.º 8.212/91, conclui que apenas o inciso V desse dispositivo legal foi diretamente objeto de exame pelos auditores fiscais. Afirma, todavia, que a auditoria fiscal da RFB, tendo efetuado a fiscalização direta de apenas um dos requisitos do referido artigo 55, dedicou-se quase em sua totalidade a efetuar a fiscalização dos requisitos da certificação elencados no Decreto n.º 2.536/98, entendendo “por bem autuar a entidade sem sequer se ter notícia de uma representação formal pleiteando o cancelamento do CEBAS e, também, sem que nem mesmo o órgão certificador (MEC) tenha proferido entendimento conclusivo acerca do CEBAS da entidade relativo ao triênio 2006/2008, triênio este que ainda é objeto de Recurso da Entidade e, também, de TAG - Termo de Ajuste de Gratuidade”. Ainda em preliminar, afirma, tendo em vista o contido nos itens 4, 5 e 7 do Relatório Fiscal do Procedimento – além “de inúmeros outros trechos do mesmo Relatório” –, “que a auditoria fiscal se ateve à verificação/fiscalização tanto da CERTIFICAÇÃO (ou seja, do cumprimento dos requisitos do Decreto n.º 2.536/98) e de outros dispositivos, como também da ISENÇÃO (ou seja, do cumprimento dos requisitos do art. 55 da Lei n.º 8.212/91) para que a entidade pudesse continuar usufruindo dos benefícios tributários, e não fosse considerada devedora de créditos tributários relativos a este período.” (Assim no original.) Assim, em lugar de limitar-se à fiscalização dos requisitos do artigo 55 da Lei n.º 8.212/91, necessários ao gozo da isenção das contribuições previdenciárias – com exceção do CEBAS, cuja competência é privativa de outros órgãos –, a auditoria fiscal da RFB analisou os requisitos do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98 e do artigo 11 da Lei n.º 11.096/2005, relativos à certificação e à qualificação da entidade como beneficente de assistência social. No caso concreto, a auditoria fiscal apontou violação, pela entidade, do artigo 55, inciso V, da Lei n.º 8.212/1991; do artigo 11, inciso I, da Lei n.º 11.096/2005; e do artigo 3.º, incisos IV, VII e X, e seus parágrafos 11 e 12, do Decreto n.º 2.536/98. Reitera a absoluta incompetência da RFB “para efetuar a análise e fiscalização dos requisitos estabelecidos no art. 11, inciso I e no artigo 3.º e seus incisos e parágrafos do Decreto n.º 2.536/98, uma vez que estes requisitos são necessários tanto para a qualificação da entidade como beneficente de assistência social, como também para a concessão da Certificação (CEBAS) à entidade, cuja competência privativa e indelegável para a concessão, renovação, cancelamento e fiscalização pertence a órgãos exclusivos (antes o CNAS, hoje o MEC, MDS e MS). No mérito, aborda, inicialmente, a questão do patrocínio de planos de previdência complementar pela Fundação UNIVALI, o qual, de acordo com a auditoria fiscal, importaria “violação ao inciso V do art. 55 da Lei n.º 8.212/91 e aos incisos IV, VII e X do Decreto n.º 2.536/98.” Observa, no caso, que decisão unânime proferida pela 4.ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social - CaJ/CRPS, no Acórdão n.º 39/2006, julgado em 26 de janeiro de 2006, refutou as mesmas alegações acerca de supostas ilegalidades denunciadas pelo mesmo auditor fiscal, contra a mesma entidade Fl. 1614DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 fiscalizada, entendendo não haver irregularidade alguma no fato de esta última patrocinar planos de previdência complementar para seus empregados. Não há, assim, qualquer inovação no Relatório Fiscal do Procedimento, “pois o mesmo auditor fiscal que à época fiscalizou a entidade está repetindo as mesmas alegações que já formulou em passado recente, e que foram fulminadas pelo Conselho de Recursos da Previdência Social.” (Grifos no original.) Registra, ainda, que “contra este acórdão CaJ n.º 39/2006, a antiga Secretaria da Receita Previdenciária - SRP formulou pedido de revisão, que restou não conhecido pela 4.ª Câmara de Julgamento do CRPS.” Não obstante tal informação, entende necessária a definição e distinção dos conceitos de “entidade mantenedora” e “entidade mantida”, bem assim quanto aos reais destinatários do benefício, “se dirigentes da entidade mantenedora ou se empregados”. Quanto à distinção entre entidade mantenedora e entidade mantida, afirma que esta é meramente conceitual, por força da própria legislação que versa sobre as instituições de ensino no país, e rege a atividade de ensino. Apresenta breve histórico acerca do assunto, fazendo referência ao artigo 4.º da Lei n.º 5.540, de 28 de novembro de 1968, que fixou as normas de organização e funcionamento do ensino superior e sua articulação com a escola média, e ao artigo 19 da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, combinado com o artigo 1.º e seu parágrafo único do Decreto n.º 2.207, de 15 de abril de 1997. Menciona, também, que a Resolução n.º 22/2006, do CNAS, “já reconhecia a plena validade da diferenciação entre entidade mantenedora e mantida”. “Assim, no campo da educação, a figura da entidade mantenedora difere da sua mantida, na medida em que esta última, administrada pela pessoa jurídica devidamente constituída, se submete à avaliação do Poder Público para fins de autorização do serviço público a ser prestado – atividade de ensino, livre à iniciativa privada, por força do disposto no artigo 209 da Constituição da República.” “Note-se que não se tratam de pessoas jurídicas distintas, mas de mera definição conceitual, sendo a entidade mantida parte integrante da mantenedora, [...] esta última dotada de personalidade jurídica, portanto, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) do Ministério da Fazenda, e que possui a escrituração contábil e todos outros requisitos exigidos em lei; por outro ângulo, constitui a mantida mero estabelecimento ou departamento/atividade, desprovida de personalidade jurídica, não possuindo direitos nem obrigações.” Refere, também, o disposto no parágrafo 2.º do artigo 55 da Lei n.º 8.212/91, segundo o qual a isenção concedida à entidade mantenedora não abrangerá a entidade mantida se esta tiver personalidade jurídica própria. Da mesma maneira consoante o contido no Parecer MPAS/CJ n.º 509/96, bem como nos termos do parágrafo 5.º do artigo 206 do Regulamento da Previdência Social - RPS aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999. “Portanto, fica claro que entidade mantenedora e entidade mantida figuram como uma única pessoa jurídica; em que pese à distinção no campo educacional para fins de regulamentação da atividade de ensino, na qual a mantida compreende-se o estabelecimento de ensino – Instituição de Ensino Superior (IES) – sabe se que somente a mantenedora goza de personalidade jurídica (direitos e obrigações), constituída mediante estatuto social devidamente registrado em Cartório competente, diferentemente da entidade mantida cujas normas são meramente regimentais e que apenas definem a sua atuação acadêmica.” Em sintonia com esse entendimento, a Lei Municipal n.º 2.515, de 19 de outubro de 1989, que criou a UNIVALI no âmbito do município de Itajaí/SC, é taxativa em seu artigo 5.º, quando estabelece que “É finalidade da Fundação Universidade do Vale do Itajaí manter, através de unidades próprias, o ensino, a pesquisa, a extensão e a prestação de serviços em todos os níveis e por todas as formas ao seu alcance”. Fl. 1615DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Assim também o estatuto da Fundação UNIVALI, em seus artigos 4.º e 5.º, e seu parágrafo único. Isto no tocante à diferenciação entre entidade mantenedora e mantida. Quanto à diferenciação entre os dirigentes estatutários e os “empregados/funcionários” da entidade, “como forma de verificar a possibilidade ou impossibilidade de se pagar remunerações, vantagens e benefícios (como plano de previdência privada)”, a impugnante discorre, inicialmente, acerca das limitações constitucionais ao poder de tributar – artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, e artigo 14 do Código Tributário Nacional - CTN, concernentes à imunidade tributária sobre os impostos das instituições educacionais; e artigo 195, parágrafo 7.º, da Constituição Federal, e artigo 55 da Lei n.º 8.212/91, no tocante às contribuições sociais das entidades beneficentes de assistência social. Conclui, à vista desses dispositivos legais, que “a norma previdenciária estipula como condição para o gozo da imunidade a não remuneração dos seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, nem o pagamento de quaisquer vantagens ou benefícios aos mesmos.” (Grifado no original.) Afirma, ainda, que essa proibição limita-se aos diretores estatutários da entidade mantenedora, constituídos nos termos do estatuto social da entidade. “As funções desses diretores consistem na representação da instituição consubstanciada nos atos de administração que implicam contrair obrigação para a pessoa jurídica representada, ou tomar decisões em nome daquela.” Observa que esses diretores diferenciam-se daqueles constituídos mediante contrato de natureza empregatícia, ou que prestem um serviço específico para a instituição educacional (entidade mantida). Entende que também não há que se falar de vedação de remuneração ou na concessão de vantagens ou benefícios, na hipótese de o diretor da entidade mantenedora cumular função na entidade mantida, desde que relacionado com a sua formação profissional. Refere, neste sentido, os Pareceres MPAS/CJ n.º 639/96 e 1.405/98. Cita, também, decisões dos TRFs das 1.ª e 4.ª Regiões, bem assim do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. “Desta forma, havendo distinção entre as funções desempenhadas, em especial, na entidade mantida, sendo a atividade efetivamente comprovada e compatível com a formação técnica/profissional do dirigente, não há qualquer ilicitude acerca da remuneração e concessão de outros benefícios pelo serviço prestado (plano de saúde, previdência privada, bolsa de estudos, etc) como contraprestação do vínculo laboral, incidindo a vedação legal apenas quando se tratar de situação relacionada com as competências estatutárias.” Assim, se a Fundação UNIVALI, eventualmente, efetuasse o pagamento de remuneração e benefícios (como um plano de previdência complementar) apenas aos seus dirigentes estatutários pelo exercício de atribuições não estatutárias, tal remuneração e tais benefícios se revestiriam da mais absoluta legalidade, sem comprometer em nada o gozo do benefício fiscal pela entidade. No Relatório Fiscal do Procedimento, a auditoria fiscal afirmou que, por patrocinar planos de previdência complementar para seus empregados, a impugnante estaria violando (a) o artigo 55, inciso V, da Lei n.º 8.212/91, por não aplicar integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; (b) o inciso IV do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98, por não aplicar suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; (c) o inciso VII do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98, “por distribuir resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto” [sic]; e (d) o inciso X do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98, por constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social. Destaca, ainda, que, em todo o Relatório Fiscal do Procedimento, a auditoria afirma que a UNIVALI patrocina planos de previdência complementar para seus Fl. 1616DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 “FUNCIONÁRIOS e EMPREGADOS.” Ou seja: o próprio auditor fiscal afirma que o plano de previdência complementar é dirigido aos “funcionários/empregados” da entidade, e não a seus dirigentes. “Em momento algum, a auditoria fiscal acusou os dirigentes da entidade de estarem se beneficiando com o patrocínio do plano de previdência complementar, através de remuneração indireta.” Em assim sendo, questiona, por primeiro, qual a base legal que veda a que uma entidade beneficente de assistência social ofereça, a seus empregados / funcionários / professores, benefícios comuns em qualquer relação de emprego, de forma a garantir a permanência de seu corpo funcional, evitando a rotatividade característica nos dias atuais, com vistas à consecução de seus objetivos institucionais. Aduz que, de fato, não figura como objetivo institucional da impugnante atuar no ramo de previdência complementar: trata-se de entidade beneficente de assistência social voltada à área da educação, da saúde e da assistência social. “E, de fato, a UNIVALI realmente não atua realmente no segmento de previdência complementar, tal como equivocadamente entendeu a auditoria fiscal, nem muito menos administra uma entidade de previdência complementar.” A UNIVALI efetua, para seus empregados (administrativos e docentes) regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o pagamento dos salários e remunerações, bem como o de outros benefícios acessórios oferecidos em qualquer empresa ou entidade, benefícios estes, aliás, expressamente previstos no artigo 458, parágrafo 2.º, consolidado. A se validar o entendimento da auditoria fiscal, ter-se-ia que afirmar que também não é objetivo da UNIVALI atuar no segmento de assistência médica, hospitalar e odontológica, no segmento de transporte, no segmento de alimentação, no segmento de bolsas de estudo, etc. – haja vista que, para os empregados regidos pela CLT, a entidade concede plano de saúde, plano odontológico, vale transporte, ticket-alimentação, previdência privada e bolsas de estudo, de acordo com sua disponibilidade financeira. Afirma que “os valores utilizados para manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais de uma entidade não se restringem à aplicação na área fim da entidade, ao contrário, existem atividades que se configuram em atividade meio para que qualquer pessoa jurídica atinja seus objetivos. E, nesse sentido, evidente que os gastos com seu corpo funcional se enquadram nessas atividades.” “A instituição de um plano de previdência complementar para os seus empregados é um beneficio tal como o fornecimento de alimentação, vale-transporte ou bolsa de estudo. Assim, não mostra nada razoável nem plausível afirmar que os gastos com um plano de previdência complementar efetuado pela entidade para seus empregados indistintamente se configuraria em descumprimento ao inciso V do art. 55 da Lei n.º 8.212/91 e ao inciso IV do art. 3.º do Decreto n.º 2.536/98.” Neste passo, refere, mais uma vez, o Acórdão CaJ n.º 39/2006, exarado pela 4.ª CaJ/CRPS. Ressalta, ainda, a importância e o crescimento da previdência complementar, tendo em vista – muito mais que um benefício ao corpo de “funcionários” da entidade impugnante – o desafogamento das contas públicas e o crescimento sustentável do país. Traça, em sequência, breve histórico da previdência complementar no Brasil, a partir do advento da Lei n.º 6.435, de 15 de julho de 1977. Conclui que o “patrocínio de planos de previdência complementar não figura como um benefício qualquer, como uma distribuição disfarçada de lucros, como transferência de rendas, como uma doação ou como um benefício irregular.” Ademais, a própria legislação regulamentadora da matéria, qual seja a Lei n.º 6.435/77 e seu regulamento, o Decreto n.º 81.240, de 20 de janeiro de 1978, “expressamente previram a possibilidade e clara autorização para que entidades assistenciais, educacionais ou religiosas, sem fins lucrativos, pudessem figurar como patrocinadoras de planos de previdência complementar para seus respectivos empregados.” E nem poderia ser diferente, pois se o patrocínio de planos de previdência complementar para empregados de entidades beneficentes, filantrópicas, educacionais Fl. 1617DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 ou religiosas fosse algo ilegal, tais planos sequer seriam aprovados pela Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Social - MPS/SPC, extinta com a edição da Lei n.º 12.154, de 23 de dezembro de 2009, que criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, autarquia responsável pela regulação e fiscalização das entidades fechadas de previdência complementar, patrocinadoras e seus planos de benefícios. Destaca que o custeio do plano de previdência complementar não é feito somente pela entidade patrocinadora a seus empregados. Todos os empregados participantes também contribuem para a formação de sua poupança previdenciária, no sistema de contrapartida, onde a patrocinadora somente efetua contribuições se o empregado participante também as fizer, dentro dos limites estabelecidos nos regulamentos aprovados pelo órgão estatal regulador e fiscalizador. A aceitação das conclusões da auditoria fiscal, a um, contrariaria a intenção primária do legislador constitucional e infraconstitucional previdenciário, que pretendeu universalizar o regime de previdência complementar no Brasil a todos os trabalhadores; a dois, importaria violação aos objetivos da República Federativa do Brasil, em especial ao postulado da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º, inciso III, CF), ao postulado dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1.º, inciso IV, CF), bem como ao princípio constitucional da isonomia (artigo 5.º, CF), pois significaria aceitar que os trabalhadores que laboram em entidades beneficentes de assistência social não poderiam ter direito a um plano de previdência complementar tal como teriam os trabalhadores de qualquer outra empresa ou entidade; a três, resultaria também em violação a direitos sociais inscritos na Constituição Federal, especialmente o direito à previdência e à aposentadoria, previstos no artigos 6.º, “caput”, e 7.º, inciso XXIV, da CF/88. Ressalta, ainda, que os planos de previdência complementar da entidade foram criados “dentro do mais absoluto respeito à legislação vigente, passando somente a efetivamente funcionar após o órgão regulador e fiscalizador (Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social) aprovar sua instituição e funcionamento, aprovando também os Convênios de Adesão com a entidade gestora, os regulamentos dos planos de benefícios e outros documentos.” Ademais, esses planos e a própria entidade gestora são constantemente fiscalizados pela PREVIC, com o objetivo de garantir a solvência, a transparência, a segurança e a observância da legislação regulamentadora da matéria. Reitera que a Fundação UNIVALI não é a entidade gestora ou administradora deste sistema de previdência complementar, nem manipula recursos ou os aplica onde quer. A UNIVALI, desde a data da criação e aprovação de seus planos de previdência complementar, delegou a sua gestão a uma entidade fechada de previdência complementar multipatrocinada, qual seja, a Sociedade de Previdência Complementar do Sistema Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina - PREVISC, entidade sem fins lucrativos, autorizada pelo órgão estatal regulador e fiscalizador a realizar a gestão de planos de previdência complementar. É a PREVISC que administra e gerencia os ativos. Destaca também que a Fundação UNIVALI não assegura planos de previdência complementar apenas para algumas pessoas, ou seja, apenas para os dirigentes e cargos de maior escalão, como forma de distribuir parcela de seu patrimônio a dirigentes. O plano de previdência complementar é oferecido indistintamente e em igualdade de condições a todo e qualquer empregado que ingressa no quadro de “funcionários” da entidade, nos termos do artigo 16 da Lei Complementar n.º 109, de 29 de maio de 2001 – tanto que, atualmente, mais de dois mil “funcionários” da UNIVALI participam do plano de previdência complementar. Observa que, sendo a Fundação UNIVALI uma entidade beneficente de assistência social criada pelo município de Itajaí, por intermédio da Lei Municipal n.º 2.515/89, também a Lei Complementar n.º 108, de 29 de maio de 2001, confirma a legalidade de a impugnante patrocinar planos de previdência complementar para seus empregados, na medida em que autoriza expressamente os municípios e suas fundações a atuarem como patrocinadores de entidades fechadas de previdência complementar. Reitera que, em Fl. 1618DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 momento algum, desde a sua criação, o plano foi custeado com contribuições exclusivas da patrocinadora. “Outro ponto que também comprova a absoluta incoerência da afirmação da auditoria fiscal no sentido de que a entidade Impugnante estaria distribuindo lucros e resultados e efetuando doações é o fato de que, de acordo com o artigo 21 da Lei Complementar n.º 109/2001, ‘o resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições’, tendo o § 1.º deste mesmo artigo estabelecido que o ‘equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as norma estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador’. Ou seja: em caso de eventual déficit, participantes e a patrocinadora ratearão os prejuízos, na proporção de suas contribuições. Ora: onde há lucros e distribuição de resultados não tem como haver prejuízos.” (Grifos no original.) Ainda: considerando que o disposto no artigo 55, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91, se é possível que os empregados de uma entidade beneficente de assistência social percebam remuneração pelo exercício de atribuições não estatutárias, e até mesmo que diretores estatutários recebam remuneração pelo exercício de atribuições e atividades não estatutárias, “mais crível ainda é que estes mesmos empregados, além da remuneração, possam receber outros benefícios, como plano de saúde, previdência privada, vale alimentação, bolsa de estudos, plano odontológico, etc.” – benefícios esses que integram a maioria dos contratos de trabalho da iniciativa privada, e que se encontram na mesma categoria de benefícios previstos no artigo 458, parágrafo 2.º, da CLT, “não havendo razão para se glosar a previdência privada e afirmar que este benefício não pode ser oferecido a trabalhadores/empregados de entidades beneficentes de assistência social.” Se assim não fosse, outras entidades beneficentes de assistência social que gozam da isenção da cota patronal não poderiam patrocinar planos de previdência complementar para seus empregados. Todavia, tanto o SESI, como o SENAC e o SEBRAE patrocinam planos de previdência complementar para seus empregados, e fazem este patrocínio com a PREVISC, mesma entidade fechada de previdência complementar que gerencia os planos de previdência complementar patrocinados pela entidade Impugnante. Também não aceita a alegação da auditoria fiscal no sentido de que a entidade estaria fazendo doação, nos termos do artigo 538 do Código Civil. “Isso porque as contribuições a planos e entidades fechadas de previdência complementar possuem natureza jurídica diferente e estão sujeitas a regimes jurídicos absolutamente diferentes da doação prevista no Código Civil.” Aduz quanto a este aspecto, que a legislação da previdência complementar, que faz parte da Seguridade Social, em momento algum faz menção ao termo “doação”, utilizando os termos “contribuição” ou “contribuições”, e dando a estes tratamento jurídico específico, relacionado ao custeio de programas previdenciários. Cita como exemplo o artigo 19 da Lei Complementar n.º 109/2001, que expressamente classifica as espécies de contribuições a entidades de previdência complementar. Também não há que se falar em doação ou liberalidade, uma vez que as contribuições são realizadas mediante a contraprestação do trabalho, e somente se o empregado contribuir com a sua cota parte. Neste passo, a impugnante destaca a juntada, no presente processo, de manifestação de empresa de auditoria independente, datada de 12 de setembro de 2011, portanto, muito anterior à fiscalização realizada pela auditoria fiscal da RFB na entidade – e que, ao contrário das conclusões dos auditores fiscais da RFB no sentido de que a entidade violou os incisos I e II do artigo 3.º do seu Estatuto Social, afirma exatamente o contrário, ou seja, afirma que, relativamente aos exercícios de 2006 a 2010, durante os trabalhos de auditoria que realizaram na entidade, atestaram que a UNIVALI (a) aplica integralmente no país os seus recursos na manutenção e no desenvolvimento dos seus objetivos sociais e estatutários; (b) mantém escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades capazes de assegurar sua exatidão; (c) Fl. 1619DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 não remunera nem concede vantagens ou benefícios por qualquer forma ou título a seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalentes. Ressalta, mais uma vez, “que a questão relativa ao patrocínio de planos de previdência complementar consiste em uma tecla que somente o auditor Márcio Fidélis insiste em teclar, mesmo após a mesma e idêntica alegação ter sido rechaçada no ano de 2006 pelo Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS.” “Até hoje, nem o CNAS e nem muito menos o MEC, que são os órgãos responsáveis pela concessão do CEBAS mediante a análise do cumprimento dos requisitos do Decreto n.º 2.536/98 (atualmente Decreto n.º 7.237/2010), jamais suscitaram qualquer ilegalidade ou inobservância dos decretos regulamentadores do CEBAS no que se refere a este, mesmo estes órgãos sendo sabedores que a entidade patrocina planos de previdência complementar para seus empregados. Note-se, por sinal, que o indeferimento do CEBAS do Triênio 2006-2008 da Fundação UNIVALI pelo MEC através da Portaria n.º 28, de 12 de janeiro de 2012 (DOU 13.01.2012), bem como a respectiva Nota Técnica Contábil n.º 016/2011/GAB/SESu/MEC, nem de perto indeferiu a renovação do CEBAS por este motivo (previdência privada), mas por outros diametralmente diversos. [...]” Enfim, “inexiste na Constituição Federal de 1988, na legislação das entidades beneficentes (Código Tributário Nacional, Lei n.º 8.212/91, Decreto n.º 2.536/98, Lei n.º 12.101/09, Decreto n.º 7.237/2010), bem como na própria legislação da previdência complementar (Lei n.º 6.435/77, Emenda Constitucional n.º 20/98, Lei Complementar n.º 108/2001, Lei Complementar n.º 109/2001), bem como na própria legislação trabalhista (CLT) qualquer dispositivo ou comando que impeça que uma entidade beneficente de assistência social proporcione a seus empregados/funcionários que não estejam no exercício de funções estatutárias o direito a um plano de previdência complementar oferecido em igualdade de condições aos demais empregados.” Por estas razões, tem a impugnante como manifestamente improcedentes as conclusões da auditoria fiscal no Relatório Fiscal do Procedimento, no sentido de que, por patrocinar planos de previdência complementar a seus empregados, a entidade violou o artigo 55, inciso V, da Lei n.º 8.212/91, os incisos IV, VII e X do Decreto n.º 2.536/98, e os incisos I e III do artigo 3.º do seu Estatuto Social. Analisa, ainda, a alegação da auditoria fiscal, no sentido de que a entidade não atingiu o percentual de gratuidade relativo ao ano de 2008. Aponta, “in casu”, a um, a incompetência para tal aferição; a dois, a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo perante o MEC, contra o indeferimento do CEBAS relativo ao triênio 2006-2008; e, a três, o recente Termo de Ajuste de Gratuidade - TAG firmado com o MEC, para compensar eventual percentual de gratuidade não atingido no ano de 2008. Afirma, em relação ao recurso interposto junto ao MEC – contra a decisão de indeferimento do CEBAS –, que, como este possui efeito suspensivo, até que seja ele julgado, presume-se, com amparo legal expresso, que a instituição mantém o seu certificado válido até ulterior decisão recursal que mantenha o indeferimento do pedido de renovação. Quanto à questão relativa a haver atingido ou não o percentual de gratuidade exigido, cuja competência para aferição é privativa do MEC – já que este é requisito para a concessão do CEBAS, não da isenção –, ainda se encontra ela pendente de exame no recurso da entidade perante o MEC, responsável pela certificação da entidade. Assevera, ainda, que são manifestamente improcedentes os “números milionários” levantados pela auditoria fiscal no que se refere à não consecução do percentual de gratuidade, uma vez que o próprio MEC, que é o órgão certificador competente, quando do indeferimento do triênio do CEBAS 2006-2008, apontou que este valor relativo ao exercício de 2008 foi muito inferior. Ademais, aceitação das considerações Relatório Fiscal do Procedimento, no que se refere ao percentual de gratuidade atingido pela entidade, configuraria nítida supressão de instância, uma vez que a última palavra na questão pertence ao MEC, órgão estatal Fl. 1620DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 no qual encontra-se o recurso interposto pela entidade, e sobre o qual ainda não há manifestação. Refere, também, que o artigo 17 da Lei n.º 12.101/2009, na redação que lhe atribuiu a Lei n.º 12.868/2013, instituiu a figura do “Termo de Ajuste de Gratuidade”, facultando às entidades de educação que não tivessem atingido o percentual mínimo de gratuidade a possibilidade de compensar o montante de gratuidade faltante nos três exercícios subsequentes com acréscimo de 20%. Aponta, ainda, o artigo 13 da Lei n.º 12.868/2013, que dispôs acerca daquelas entidades que tiveram o CEBAS indeferido por não haverem atingido o percentual mínimo de gratuidade, mas cujo indeferimento foi objeto de recurso tempestivo no âmbito do Ministério da Educação. Assim, não apenas pela pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo interposto junto ao MEC, mas também pelo fato de a entidade, independente da existência desse recurso, ter firmado com o Ministério da Educação o Termo de Ajuste de Gratuidade na forma autorizada pelas Leis n.º 12.101/2009 e 12.868/2013, afiguram- se insustentáveis as conclusões da auditoria fiscal acerca do não atingimento do percentual mínimo de gratuidade. Aduz que o TAG firmado com o MEC, no que tange às gratuidades no exercício de 2008, de forma a compensá-las nos três exercícios subsequentes, o foi em valor muito inferior àquele apontado pela autoridade fiscal no Relatório Fiscal do Procedimento. Questiona, destarte, se o MEC, como órgão competente para a aferição dos percentuais de gratuidade, acolher o recurso da entidade em relação a este ponto, ou ainda que tal recurso não seja acolhido pelo Ministério da Educação, se este, com autorização das Leis n.º 12.101/2009 e 12.868/2013, deferir para a impugnante o TAG, possibilitando- lhe a compensação da gratuidade não atingida nos três exercícios subsequentes, como se sustentarão as conclusões da auditoria fiscal quanto ao percentual de gratuidade atingido. Conclui que, aceitar as conclusões da auditoria fiscal da RFB neste ponto, sem que o órgão certificador competente tenha se manifestado sobre o recurso da entidade e sobre o TAG que esta firmou com o MEC, significaria subverter o próprio sistema jurídico vigente, invadindo-se competências e praticando contra o contribuinte “ditatura fiscal” [sic]. Assim, o mínimo e razoável a se esperar da auditoria fiscal neste assunto seria que, em sua manifestação, esta houvesse se manifestado sobre tais pontos, sobrestando a aplicação de suas conclusões até que o MEC se manifeste sobre o recurso impetrado e sobre o deferimento ou não do TAG. Apresenta, ainda, outras considerações relacionadas ao percentual mínimo de gratuidade, quais sejam a exclusão da saúde, a exclusão dos projetos assistenciais e as gratuidades excluídas pelo regime de caixa (receitas efetivamente recebidas). Destaca, neste tópico, inicialmente, o contido nos itens 24 a 26 do Relatório Fiscal do Procedimento, esclarecendo que em nenhum momento a entidade declarou que o montante de gratuidade praticado em 2008 foi de R$ 21.120.914,00. O montante declarado de gratuidade foi de R$ 33.325.622,00, como o próprio relatório de fiscalização confirma em seu item 25. Ainda: nesses mesmos itens é comentada a exclusão da saúde, dos cálculos da gratuidade. O tema saúde é também tratado nos itens 36 a 41 do Relatório Fiscal do Procedimento. Afirma que o parágrafo 11 do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98 estabelece duas formas alternativas no caso de atuação simultânea nas áreas de saúde e de assistência social ou educacional, “para se justificar a prática da gratuidade.” A primeira alternativa sugerida no parágrafo 11 é a de que a entidade deve atender os requisitos do inciso VI do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98, ou seja, “aplicar 20% anualmente das receitas brutas, neste caso, se entendendo todas as receitas brutas provenientes da venda de serviços e demais receitas como suscitado pelo dispositivo.” De forma alternativa, entende que se pode justificar a aplicação das gratuidades, Fl. 1621DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 considerando o percentual mínimo dos serviços prestados ao SUS na área de saúde e os 20% citados no inciso VI do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98. Alega a impugnante que cumpriu ambas as alternativas estabelecidas no Decreto n.º 2.536/98, isto é, aplicou os 20% em gratuidade, na forma estabelecida pelo referido inciso VI, assim como efetuou, em saúde, o atendimento mínimo de 60% de seus serviços para o SUS, nos termos do Decreto n.º 2.536/98. Em relação ao parágrafo 12 do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98, refere que a Fiscalização, com fundamento nesse dispositivo legal, concluiu, no item 42 do Relatório Fiscal do Procedimento, que as receitas e despesas da área de saúde foram indevidamente consideradas. A Fiscalização afirma, no caso, que a receita bruta da entidade foi de R$ 160.190.190, menor que o montante de R$ 164.425.321, declarado pela entidade. “Este montante pressupõe a exclusão das receitas auferidas na área de Saúde.” Aduz, neste caso, que ainda que a interpretação da RFB esteja correta, a forma proposta ainda beneficia a entidade “no tocante ao cálculo da obrigatoriedade das gratuidades, devendo esta ser utilizada para a determinação da relação entre as aplicações em gratuidades e as isenções das contribuições sociais usufruídas.” A auditoria fiscal também se manifestou no sentido de que a entidade teria utilizado indevidamente as despesas da área de saúde – o que, no entender da impugnante, não encontra respaldo no em todo o arcabouço jurídico vigente à época, composto pela Lei n.º 8.212/91 e pelo Decreto n.º 2.536/98 – em especial os parágrafos 11 e 12 do artigo 3.º deste último –, na redação que lhe atribuiu o Decreto n.º 4.327/2002, além da Lei n.º 8.742/93 e do artigo 11 da Lei n.º 11.096/2005. Afirma, ainda, que o Relatório Fiscal do Procedimento também não explicitou uma justificativa para a desconsideração das despesas com gratuidade na área de saúde, na forma apontada em seus itens 41 e 45. Acrescenta que, a partir de sua adesão ao Programa Universidade para Todos - PROUNI, a entidade deve atender às determinações do artigo 11 da Lei n.º 11.096/2005 e, de forma subsidiária, os parágrafos 11 e 12 do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98. Observa que, em nenhum momento, o texto legal proíbe o uso das despesas com saúde e assistência social. Entende-se, sim, que as normas legais devem ser aplicadas em conjunto, cada qual no seu âmbito de aplicação, ou, no mínimo, as demais matérias legais devem ser aplicadas de forma subsidiária com a Lei n.º 11.096/2005. Conforme se depreende do contido nos dois incisos do referido artigo 11 da Lei n.º 11.096/2005, deve-se observar a aplicação dos 60% de atendimentos para o SUS na forma dos parágrafos 4.º e 8.º do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98. “O dispositivo autoriza que a entidade poderá ainda contabilizar gastos oriundos de seus programas assistenciais.” Ademais, sob a égide da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 2.536/98, bem assim da Lei n.º 11.096/2005, que abarcam o exercício fiscalizado, não há dúvida de que também as atividades de saúde prestadas pelas entidades beneficentes de assistência social podiam perfeitamente ser consideradas para os efeitos do cálculo do percentual mínimo de gratuidade então exigido. “A nova regulamentação da matéria só ocorreria no final do ano de 2009, com a edição da Lei n.º 12.101/2009 e do Decreto n.º 7.237/2010, que, ressalte-se, não são aplicáveis neste aspecto aos exercícios financeiros objeto deste processo de renovação, que encontram-se regulados pela antiga legislação.” Lembra que o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade de votos, decidiu – ainda na vigência da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 2.536/98 – que os serviços de saúde prestados pelas entidades beneficentes de assistência social e educação também deverão ser considerados para todos os efeitos da certificação e para a concessão do benefício da imunidade tributária veiculada no artigo 195, parágrafo 7.º, da Constituição Federal de 1988. Refere, nesse sentido, a decisão proferida pelo plenário do STF, na ADIn-MC 2.028/DF, relator o Ministro Moreira Alves, publicada no DJ de 16 de junho de 2000. Fl. 1622DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Já no que tange à não realização de gratuidades superiores ao benefício das isenções usufruídas em contribuições sociais, tratada pela auditoria fiscal da RFB nos itens 25 a 27 do Relatório Fiscal do Procedimento, a impugnante “contesta tais números, requerendo que, sobre os mesmos, seja realizada perícia técnica, cujos quesitos são formulados em item específico desta Impugnação.” Quanto à exclusão dos projetos assistenciais – os quais, conforme itens 29 e 30 do Relatório Fiscal do Procedimento, referem-se a atividades de qualificação do corpo docente e de extensão universitária, com atendimentos prestados por alunos, como parte integrante das atividades curriculares, previstas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB, e, portanto, não se prestam no sentido de atender ao disposto na Lei n.º 8.742/93 –, afirma que os normativos legais apontados no auto de infração não têm relação com a comprovação realizada pela entidade por meio da farta documentação apresentada aos fiscais da RFB. O texto legal citado no caso tem a finalidade única de delinear os preceitos a serem observados quando da dedução da despesa com gratuidade em assistência social. “Ou seja, o auto torna-se nulo devido à ausência de motivação.” Refere, na espécie, o disposto no artigo 50 da Lei n.º 9.784/99, com destaque para os seus incisos I e II, e parágrafo 1.º, parte inicial. “A ausência de prova do não atendimento do preceito normativo torna nulo o presente auto de infração.” “Apesar da flagrante nulidade normativa do Auto de Infração também em relação a este ponto”, prossegue afirmando que os projetos assistenciais mantidos pela entidade têm como finalidade atender pessoas carentes. Observa que os projetos são disponibilizados a todo cidadão que necessite, como determina o artigo 203 da CF/88 e a Lei n.º 8.742/93. “Todo cidadão que procurou e que procura a entidade, cuja necessidade se enquadrasse e se enquadre dentro dos projetos disponibilizados, teve e continua tendo sua situação previamente analisada. Para ter acesso aos programas assistenciais disponibilizados pela entidade, deve o cidadão demonstrar que se enquadra dentro dos objetivos destes, os quais visam atender necessidades básicas do cidadão. Notadamente, são estes cidadãos que se enquadram, sob a ótica financeira, como pessoas carentes.” Especificamente quanto ao entendimento da auditoria fiscal, no sentido de que os projetos assistenciais se encontram voltados à qualificação ou concessão de benefícios a “funcionários”, afirma que, sem dúvida, “integra o corpo docente de uma universidade pessoas que possuem qualificação em diversas áreas, áreas estas das quais a população carente necessita de atenção e não possui acesso.” Refere, ainda, que, no Relatório Fiscal do Procedimento, assim como nos autos que o compõe, em nenhum momento encontrou-se qualquer prova para a afirmação de que os projetos se destinavam à qualificação do corpo docente. “Pode-se afirmar que, em sentido contrário, se utiliza sim dos conhecimentos pretéritos destes profissionais para elaborar estes projetos, assim como na sua aplicação.” No tocante à participação dos alunos, afirma que “isto traduz nada mais que uma obrigação como entidade formadora de cidadãos. Como poderia um aluno pertencente a uma universidade filantrópica que apóia e cria projetos de assistência social ficar à margem deste processo?” Observa que o engajamento de alunos, bem assim dos demais trabalhadores a serviço da entidade, “é de fundamental importância para o desenvolvimento dos projetos, pois, afinal de contas, todos pertencem ao conceito de grupo social, que pode ser traduzido como ‘comunidade’.” Refere que o artigo 2.º da Lei n.º 8.742/93 elenca uma série de objetivos, “voltados a criar a universalização dos direitos sociais”. Em relação ao Parecer MPAS/CJ n.º 2.414/2001, mencionado no item 30 do Relatório Fiscal do Procedimento, a impugnante destaca que o referido parecer “discorre acerca de uma série de pontos, relativos às despesas que não devem ser consideradas para fins Fl. 1623DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 de gratuidade. Devendo ser observado, não só em sua íntegra, mas na origem ou o fundamento da opinião emanada, principalmente no tocante ao item ‘l’. Ressaltando, ainda, o fato de se tratar de uma opinião jurídica, não se confundindo esta, com alguma norma legislativa.” Acrescenta que, em leitura a Ordem de Serviço INSS/DAF n.º 168, de 31 de julho de 1997, que dispõe sobre a isenção das contribuições patronais destinadas à Previdência Social e estabelece critérios e rotinas para a fiscalização da pessoa jurídica beneficente de assistência social, deparou-se com o seguinte texto: 13.3 - Por não constituírem objetivos institucionais das entidades, não será considerado serviço gratuito para compor os limites mínimos de gratuidades fixados pelo inc. IV, do art. 2.º, do Decreto n.º 752, de 16 de fevereiro de 1993: (Grifado no original.) [...] g) atendimentos prestados pelos próprios alunos, como atividades curriculares; Entende, assim, “que os atendimentos prestados pelos próprios alunos não podem ser considerados como serviço gratuito quando não constituírem objetivos institucionais das entidades. Deixam de ser considerados como gratuidades devido ao não atendimento dos artigos 203 da Constituição Federal de 1988 e do art. 1.º da Lei 8.742/93.” (Grifado no original.) “É indubitável que a leitura acima não só complementa o Parecer CJ/MPAS 2.414/2001, como demonstra em que sentido ou universo o mesmo deveria ser aplicado.” “Sob esta ótica, as despesas com projetos assistenciais em que participem alunos, somente não deveriam integrar o conceito de gratuidade quando não tiverem fim imediato de atendimento dos mínimos sociais aos necessitados e não fizerem parte dos objetivos sociais da entidade. A interpretação mais razoável é aquela que estabelece que tais gastos não podem ser aceitos se voltados exclusivamente esses gastos a qualificar os alunos pagantes em suas áreas de formação, o que não é o caso em tela.” Refere que o artigo 10 e seu parágrafo 1.º da Portaria MEC n.º 1.886, de 30 de dezembro de 1994 – que fixa as diretrizes curriculares e o conteúdo mínimo do curso jurídico –, onde se encontra a previsão dos atendimentos nos núcleos de prática jurídica e de onde se pode extrair que se trata de obrigação presente na grade curricular, “desta forma a entidade nada mais objetiva do que cumprir a uma determinação curricular.” Observa, ainda, que “a norma legal determina atendimento ao público, não definindo este. Quando a entidade realiza um projeto específico voltado aos preceitos do art. 203 da Constituição Federal de 1988 e observando o que determina o art. 1.º da Lei n.º 8.742/93, aliando isto à formação acadêmica dos alunos, certamente as despesas com este projeto se voltam à assistência social, pois necessariamente não estariam sendo cobertas pelas mensalidades escolares. Esta mesma ótica se presta para cursos como psicologia, fisioterapia e odontologia, medicina e outros.” Assim, “a participação de alunos nas atividades voltadas aos projetos sociais nada mais é do que a utilização de pessoas que estão aprimorando suas expertises nas áreas que buscam formação, sendo que os projetos assistenciais que participam fazem parte dos objetivos sociais da entidade.” (Grifado no original.) Destaca, nesse sentido, o que determina o artigo 6.º, incisos II, IV, V e VI, do Estatuto da UNIVALI. Conclui que não se aplica à entidade o item “l” [sic] do Parecer MPAS/CJ n.º 2.414/2001. Aduz que em nenhum momento a auditoria fiscal da RFB provou que o corpo docente da entidade obteve algum título de qualificação com as atividades voltadas a serviços assistenciais. Também não é encontrada qualquer prova da criação curricular de atividades com a finalidade de abarcar suas despesas com os projetos sociais. “Em que pese a entidade nunca ter praticado os atos suscitados, nos sentido de complementar e reforçar o argumento até aqui dispendido [sic], pode-se aplicar de Fl. 1624DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 forma analógica as autorizações no texto normativo do Decreto n.º 2.536/98, em seu art. 3.º, § 17.º, incisos I, II, III, IV.” Consoante o texto do Decreto n.º 2.536/98, a instituição de saúde, em cumprimento ao inciso VI do “caput” do artigo 3.º, ou ao seu parágrafo 4.º, pode realizar projetos de apoio e desenvolvimento institucional do SUS. Estes, como cita o inciso II do parágrafo 17 do artigo 3.º do Decreto n.º 2.536/98, podem inclusive ser voltados à capacitação de recursos humanos (qualificação de sua mão-de-obra), desde que o projeto tenha sido aprovado. “Esta autorização concedida pelo Decreto n.º 2.536/98 parece revelar um evidente confronto entre o citado Parecer CJ/MPAS 2.414/2001 e o texto do próprio Decreto n.º 2.536/98.” De resto, encontra-se provado, na documentação entregue à auditoria fiscal da RFB, que a entidade realizou inúmeras despesas na manutenção das atividades de assistência social. “Em nenhum momento a auditoria fiscal provou que foram alocados custos da participação de alunos, ou que a grade curricular tenha sido elaborada com a finalidade de atender os projetos.” Em relação às gratuidades excluídas pelo regime de caixa, a impugnante refere, inicialmente, que os pontos abordados pela auditoria fiscal da RFB tratam da não utilização, por parte da entidade, quando da elaboração da base de cálculo dos recebimentos efetivos no exercício de 2008 pelo regime de caixa, de valores que foram computados em exercícios anteriores pelo regime de competência, na forma do inciso I do artigo 11 da Lei n.º 11.096/2005. No caso, do montante efetivamente recebido no exercício de 2008 – R$ 168.088.865,80 –, a entidade informou à RFB que excluiu duplicatas recebidas no valor de R$ 3.243.938,17 e títulos na razão de R$ 419.606,61, totalizando R$ 3.663.544,78. “Estas exclusões resultaram na base de cálculo de R$ 164.425.321,00, oferecida para fins de determinar o valor das gratuidades.” Esclarece que os montantes excluídos da base de cálculo referem-se a valores de duplicatas vencidas e de títulos renegociados, os quais foram recebidos neste período de 2008, mas contabilizada sua provisão em exercícios anteriores. O montante de R$ 3.663.544,78, composto pelas duplicatas vencidas e títulos renegociados, foi oferecido para fins do cálculo de gratuidade, nos exercícios de sua competência, regime este vigente a época de suas apropriações. Conclui que não procede a afirmação da auditoria fiscal no sentido de que a entidade estaria usando somente parte da lei que a beneficia. “A alteração da legislação não pode atingir fatos pretéritos, principalmente em termos tributários, sob o risco da ocorrência de ‘bis in idem’. No caso concreto, procurou a auditoria fiscal [...] cobrar um encargo previdenciário calculando este sobre o mesmo fato gerador mais de uma vez.” Ressalta “que o Decreto n.º 2.536/98 não fazia nenhuma menção sobre o regime de apuração da receita bruta anual que deveriam ser calculado as gratuidades. Por estar optando a entidade pela apuração de seu resultado pelo regime de competência, conforme descrito em suas notas explicativas, apurou as gratuidades fundada nas provisões de receitas brutas apuradas no período. A Lei n.º 11.096/2005, em seu artigo 11, inciso I, inovou, determinando que a receita anual fosse calculada com base nos valores efetivamente recebidos. “É mister lembrar que a entidade se sujeitou a esta normativa a partir de sua opção em 2005, com efeitos a partir de 2006.” Resta claro, portanto, que todos os valores anteriores a esta nova regra fizeram parte do cálculo das gratuidades relativa ao período de seu registro pelo método do regime de competência. “Estes valores, então a época provisionados, foram oferecidos na Base de Cálculo que determinou as gratuidades praticadas pela entidade aquele tempo.” Entende assim que, no caso concreto, houve abuso da autoridade fiscalizadora, por tributar o mesmo fato gerador em duplicidade, caracterizando um “bis in idem”. E sob este prisma, tem como correta a exclusão dos valores apresentados para fins de determinação da receita bruta efetivamente recebida no exercício de 2008, pelo fato de Fl. 1625DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 que estes já fizeram parte da mesma base de gratuidade praticada pela entidade em períodos pretéritos. Trata, em sequência, do lançamento do crédito tributário, o qual, segundo entende, foi “realizado com base em normas posteriores àquelas vigentes na data da ocorrência do fato gerador. Aplicação retroativa de norma menos benéfica ao contribuinte.” Transcreve, neste passo, os itens 6 e 7 do Relatório Fiscal do Procedimento, bem assim o disposto no artigo 26, parágrafo 1.º, da Lei n.º 12.101/2009, concluindo, ao final, que “a própria autoridade afirma que o exercício fiscalizado é de 2008. Todavia, adota como fundamento para o lançamento do crédito tributário norma de 2013, qual seja, a Lei n.º 12.868/2013.” Ressalta, no caso, as disposições insculpidas no artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que erige como cláusula pétrea aquela que impede que novas leis venham a prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; o artigo 144 do CTN, que é expresso ao determinar que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada; e o artigo 150, inciso III, alínea “a”, da CF/88, que expressamente proíbe a cobrança de impostos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. Transcreve jurisprudência acerca da matéria. Conclui que o procedimento fiscalizatório da RFB não observou “a necessidade de se aplicar ao período analisado (2008) a legislação vigente naquela época, lançando a autoridade fiscal mão de legislação posterior mais prejudicial à entidade para embasar suas conclusões sancionatórias.” Menciona, ainda, a legislação vigente à época – na qual não se encontrava a Lei n.º 12.868/2013, “que passou a permitir o lançamento das contribuições previdenciárias contra a entidade beneficente pelo só fato de já haver o indeferimento do CEBAS, independentemente de haver ou não recurso interposto.” Por outras palavras, no período analisado pela RFB (2008), “não havia qualquer dispositivo legal ou infralegal que autorizasse ou possibilitasse o lançamento tributário imediato de ofício logo após o indeferimento do CEBAS, uma vez que os textos legais então vigentes previam a possibilidade de pedidos de reconsideração e recursos com efeito suspensivo sem que isso importasse em lançamento imediato do crédito tributário. Esta autorização – de duvidosa constitucionalidade – somente passou a existir após o advento da Lei n.º 12.868/2013, que incluiu o § 1.º no art. 26 da Lei n.º 12.101/2009, ou seja, uma norma posterior a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.” Refere, também, o disposto no artigo 106 do CTN, que elenca as hipóteses em que a lei pode ser aplicada a ato ou fato pretérito – sempre que mais benéficas ao contribuinte. Cita doutrina e jurisprudência acerca do assunto. Finalmente, mais que todas as considerações já expendidas, tem como indiscutível que, à luz do que dispõe o artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, o recurso administrativo pendente junto ao MEC, bem como o próprio TAG, constituem atos administrativos não definitivamente julgados perante a autoridade certificadora, constituindo ainda mais uma razão para deslegitimar o lançamento tributário”. Destarte, “afigura-se absolutamente ilegal o lançamento do crédito tributário efetuado, por evidente aplicação retroativa da norma jurídica tributária, o que mostra-se contrário ao ordenamento jurídico vigente e ao entendimento dos tribunais superiores.” Prossegue tratando da determinação de suspensão da isenção constante do item 18 do Relatório Fiscal do Procedimento, mais especificamente, da aplicação retroativa da norma e a correta interpretação a ser dada a esta. Reitera, inicialmente, as considerações já tecidas no tocante à total impossibilidade da aplicação retroativa da Lei n.º 12.101/2009, uma vez que o exercício fiscalizado se ateve ao ano de 2008. “Não poderia jamais a autoridade fiscal efetuar a suspensão da isenção e o respectivo lançamento com base na aplicação de norma posterior, com nítido caráter retroativo.” Fl. 1626DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Todavia, ainda que, eventualmente, se aplicasse a Lei n.º 12.201/2009 ao caso concreto, para fins de suspensão da isenção, deve-se considerar que, nos termos do parágrafo 1.º do artigo 32 dessa lei, tal suspensão dever-se-ia limitar, a um, ao período no qual se constatasse o descumprimento de requisitos concernentes à isenção, e não de requisitos relativos à certificação, cuja competência não é da RFB; e, a dois, ao período no qual foi constatado o descumprimento, ou seja, no caso concreto, ao exercício de 2008. A auditoria fiscal, contudo, em sua manifestação, dá a entender que a eventual suspensão da isenção teria efeitos pro futuro, o que se afigura absurdo, seja pela aplicação retroativa da Lei n.º 12.101/2009, seja pelo parágrafo 1.º do artigo 32, que é expresso no sentido de que tal suspensão deve se limitar ao período no qual tenha sido constatado o descumprimento de requisitos da isenção, quais sejam aqueles previstos na Seção I do Capítulo IV da Lei n.º 12.101/2009. Refere, ainda, que, nos itens 8 a 16 do Relatório Fiscal do Procedimento, a autoridade afirma que a entidade violou o inciso V do artigo 55 da Lei n.º 8.212/91, por patrocinar planos de previdência complementar para seus empregados. Já para fins de aplicação da isenção e lançamento do crédito tributário, a autoridade fiscal faz uso de norma posterior, qual seja a Lei n.º 12.101/2009. Em sequência, postula a realização de perícia técnica “com a finalidade de identificar os valores corretos que deveriam ser considerados como Receita Bruta.” “O esclarecimento deste item é de fundamental importância, pois a partir deste se determina o valor das gratuidades que a entidade deveria praticar, assim como é a base de cálculo para a apuração da COFINS, uma das contribuições sociais isentadas.” “Em relação ao cálculo das contribuições usufruídas, a entidade gostaria de contar com o entendimento de um perito externo. Em análise mais aprofundada dos valores informados pela administração da entidade a pedido do agente de fiscalização, os quais não foram contestados pelo segundo, a entidade concluiu que estes se apresentam de forma incorreta.” Formula quesitos e indica perito. Postula, ainda, a juntada de novos documentos. Ao final, a impugnante requer (a) seja recebida a presente impugnação administrativa, com todos os documentos que a instruem, para fins de sua juntada aos autos do Processo Administrativo Fiscal n.º 11516.724.269/2013-14; e (b) seja acolhida a presente impugnação, seja pelos fundamentos preliminares de natureza formal, seja pelos fundamentos de mérito expostos, para o fim de serem julgadas improcedentes todas as considerações e conclusões realizadas pela auditoria fiscal da RFB, no Relatório Fiscal do Procedimento, declarando-se nulos e sem efeitos, por consequência, os Autos de Infração DEBCAD n.º 37.412.445-0, 37.412.446-9 e 37.412.447-7. Requer, ainda, a realização de prova pericial contábil e financeira “sobre” os números apresentados pela auditoria fiscal da RFB, no Relatório Fiscal do Procedimento. A impugnação vem instruída pelos documentos de fls. 1.317 e 1.321/1.329. Constam, ainda, os documentos de fls. 671/874, relacionados pela impugnante, além de três volumes (fls. 875/1.228) contendo termos de intimação entregues à entidade, bem assim cópias das respostas e documentos encaminhados por esta última. A DRJ julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, nos termos do Acórdão nº 10-51.952 (p. 1.342), conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 NORMAS DE DIREITO MATERIAL E DE DIREITO PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO. Na verificação do cumprimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção (direito material), deve ser observada a legislação vigente na época da ocorrência dos fatos geradores. No que pertine aos procedimentos (direito adjetivo ou procedimental) a serem adotados pela autoridade lançadora, deve ser observada a legislação vigente à Fl. 1627DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 época em que realizada a fiscalização, aplicando-se imediatamente as normas procedimentais em vigor, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido na vigência da lei anterior. PERÍCIA. Descabe a realização de perícia, quando esta se mostra absolutamente prescindível ao deslinde da controvérsia. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS. A juntada de novos documentos deve ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que fique demonstrada, com fundamentos, a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou que tais documentos referem-se a fato ou a direito superveniente; ou, ainda, que os documentos apresentados destinam-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 ISENÇÃO. LEI N.º 8.212/91, ARTIGO 55, INCISO V. DESCUMPRIMENTO. O patrocínio de planos de previdência complementar, na forma contratada pela entidade, contraria seus objetivos institucionais, e também, por via de consequência, o estatuído no artigo 55, inciso V, da Lei n.º 8.212/91, que fixa, como requisito para a isenção das contribuições sociais patronais, que a entidade aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ISENÇÃO. CERTIFICAÇÃO. COMPETÊNCIA. A Receita Federal do Brasil é competente, na forma da lei, para fiscalizar tanto o cumprimento dos requisitos para fruição do benefício de isenção das contribuições sociais patronais, quanto daqueles concernentes ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. Em havendo constatado que a entidade não tem direito à isenção de contribuições, haja vista o descumprimento de requisito obrigatório para gozo deste benefício, a Fiscalização da RFB está obrigada ao lançamento das contribuições sociais devidas, bem assim das multas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias acessórias, sob pena de responsabilidade funcional. Em relação à certificação da entidade, a RFB, tendo verificado, em procedimento de fiscalização, o descumprimento de requisito próprio a essa certificação, deve-se limitar a tão-somente representar ao Ministério competente, a quem cabe decidir acerca dessa representação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada da decisão de primeira instância, a Contribuinte apresentou o seu recurso voluntário (p. 1.390), reiterando, em síntese, os termos da impugnação. Ato contínuo, à p. 1.548 e seguintes, a Contribuinte peticiona defendendo a existência de fatos jurídicos novos relevantes, posteriores à interposição do recurso voluntário, que se mostram essenciais à correta decisão que será proferida pelo CARF. É o relatório. Fl. 1628DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Autos de Infração com vistas a exigir contribuição previdenciária e de terceiros, bem como multa por descumprimento de obrigação acessória, a saber: 1. AI DEBCAD nº 37.412.446-9: compreende as contribuições patronais e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (RAT), no período de 01/2008 a 12/2008; 2. AI DEBCAD nº 37.412.447-7: compreende as contribuições para as terceiras entidades e fundos, que tiveram como fatos geradores as remunerações de segurados empregados no período de 01/2008 a 12/2008; e 3. AI DEBCAD nº 37.412.445-0 (CFL 68): decorrente do descumprimento da obrigação acessória de deixar de informar em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Analisando-se o Relatório Fiscal (p. 2), verifica-se que a autuação está embasada nos seguintes fundamentos, em resumo: I – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO E MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO (...) a fiscalização identificou nas demonstrações contábeis, em notas explicativas, da entidade que a UNIVALI é patrocinadora de dois (2) planos de previdência complementar com o objetivo de proporcionar benefícios aos seus funcionários, desde o ano de 2000. (...) Percebe-se, pela transcrição literal do estatuto da entidade, que não faz parte da finalidade institucional conceder benefícios previdenciários de caráter complementar a funcionários e tampouco ser patrocinadora de planos de previdência complementar. (...) Portanto, faz-se mister concluir que a UNIVALI cometeu desvio de finalidade quando, deliberadamente, transferiu parte de suas rendas e resultados na concessão de benefícios aos seus empregados. O patrocínio de planos de previdência complementar fere disposições do próprio estatuto da entidade. Além disso, tal procedimento acarretou descumprimento ao inciso V, do art. 55 da Lei 8.212, de 1991. Não é objetivo institucional da UNIVALI atuar no ramo de previdência complementar. Por conseguinte, atendendo às disposições dos art. 31 e 32 da Lei 12.101, de 2009, fica a UNIVALI sujeita à SUSPENSÃO DA ISENÇÃO e, consequentemente, ao lançamento do crédito tributário referente às contribuições sociais devidas e não recolhidas no período fiscalizado. Fl. 1629DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 II – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA MANUTENÇÃO DO CEBAS Conforme já constou da Nota Técnica 016/2011 do MEC a entidade descumpriu exigências legais previstas para as demonstrações contábeis, por não observar o art. 5°, § 2° do Decreto 2.536, de 06 de abril de 1998 e art. 4°, incisos VI, VII e VIII da Resolução 177 de 10 de agosto de 2000, (...) Na análise da GRATUIDADE declarada pela contribuinte UNIVALI, foi possível concluir que a entidade não atendeu aquele requisito necessário à manutenção do CEBAS. (...) Foi possível concluir que as atividades reputadas como projetos assistenciais são, na verdade, atividades de Extensão Universitária... (...) Desse modo, os projetos descritos pela entidade na área de assistência social, por serem prestados por alunos e professores no desempenho de suas atividades curriculares, não se subsumem ao conceito de assistência social preconizados na Constituição e na Lei Orgânica da Assistência Social — Lei 8.742, de 1993, conforme preceitua o Parecer 2.414, aprovado pelo Ministro da previdência e Assistência Social e publicado em 19/02/2001. (...) A fiscalização procedeu às seguintes análises em relação à GRATUIDADE oferecida pela Instituição. (...) Concluiu a fiscalização que a inclusão dos valores das receitas e despesas da área da saúde no referido demonstrativo deu-se de forma indevida. Excluindo-se tais valores, utilizando-se o regime de caixa utilizada da mesma maneira que a UNIVALI, a nova composição da base de cálculo apresenta-se da seguinte forma: A entidade em seu relatório de atividades e notas explicativas informou a seguinte composição das despesas com filantropia: (...) Portanto, excluindo-se os valores declarados como GRATUIDADES na área da Saúde e dos Projetos Assistenciais, conforme já analisado anteriormente, restaria de aplicação na área da Educação, da um valor ordem de R$ 9.302.846,00, o que perfaz um percentual de 5,81% sobre a base de cálculo, considerando-se a receita efetivamente recebida. A UNIVALI também não cumpriu a exigência do art. 3º, inciso VI, do Decreto 2.536, de 06 de abril de 1998, abaixo, haja vista que além de não aplicar o percentual mínimo exigido de 20% (vinte por cento) de GRATUIDADE, tanto nos valores declarados pela Fl. 1630DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 UNIVALI quanto naqueles apurados pelo MEC e pela Fiscalização da Receita Federal, os quais pela ficaram bem aquém do valor das isenções de contribuições sociais usufruídas no período. Como se vê, e em resumo, a autuação fiscal está embasada nos seguintes fundamentos: (i) não preenchimentos dos requisitos para o reconhecimento e manutenção da isenção por desvio de finalidade ao patrocinar planos de previdência privada para seus empregos, infringindo, assim, o disposto no inciso V do art. 55 da Lei nº 8.212/91; e (ii) não preenchimento dos requisitos para manutenção do CEBAS, por não ter destinado o percentual mínimo de GRATUIDADE previsto na legislação, conforme apurado pela fiscalização. Passemos, então, à análise de cada uma das matérias em questão. Antes, porém, cumpre destacar que a Contribuinte, em sua peça recursal, aduz preliminar de nulidade do lançamento fiscal por vício material em razão, em síntese, da ausência de ato cancelatório de isenção. Considerando, entretanto, que, de acordo com o § 3º, art. 59 do Decreto nº 70.235/72, “quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”, passo direto ao exame do mérito. Da Imunidade (denominada pela Fiscalização como “Isenção”) Acerca da imunidade prevista no art. 195, § 7º da CF/88, socorro-me aos escólios do Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, objeto do Acórdão nº 2201-007.842, de 01 de dezembro de 2020, in verbis: 1. Das Limitações ao Poder de Tributar e da Imunidade prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal De início, registre-se que não há na Constituição brasileira de 1998 menção expressa à existência aos direitos fundamentais dos contribuintes, sendo que no atual discurso tributário-constitucional a expressão “limitações constitucionais ao poder de tributar” começa a dar lugar à expressão “direitos fundamentais do contribuinte”, revelando, assim, uma mudança de perspectiva em que as normas constantes do artigo 150 da Constituição passam a ser vistas não mais do ponto de vista do Estado, como limites ao exercício de sua competência, mas, sim, a partir da perspectiva do contribuinte, enquanto direitos e garantias subjetivos. As limitações ao poder de tributar devem ser consideradas como direitos e garantias fundamentais dos contribuintes porque decorrem, em geral, dos direitos fundamentais à igualdade e à segurança jurídica e, em especial, dos direitos e garantias fundamentais à propriedade e à liberdade, os quais, aliás, alicerçam e acabam conferindo identidade a Constituição Federal. E, aí, por força da cláusula de abertura constante do artigo 5º, § 2º da Constituição, a qual representa uma cláusula que consagra a abertura material do sistema constitucional de direitos fundamentais – decerto que o rol contido no artigo 5º da Constituição não traz uma enumeração taxativa –, pode-se dizer que no campo do direito tributário as limitações constitucionais ao poder de tributar acabam conferindo densidade normativa e garantindo os direitos fundamentais da propriedade e da liberdade, os quais, a rigor, conformam a própria forma de existir do poder de tributar. É nesses termos que se posiciona Dalton Luiz Dallazem: Fl. 1631DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 “E os direitos dos contribuintes seriam enquadráveis no ‘tipo’ direitos fundamentais? Não teríamos dúvidas em dizer que sim, pois a proteção dos contribuintes é construída a partir dos direitos fundamentais à liberdade e à propriedade. A tributação é o ingresso autorizado, ou seja, dentro de certos limites, no direito de liberdade e propriedade dos cidadãos, respeitados o mínimo vital, as imunidades, a isonomia, a legalidade, a irretroatividade, a anterioridade etc. Qualquer desvio de rota na atividade tributária constituirá um ingresso não autorizado no direito de propriedade e liberdade dos cidadãos. Além disso, o próprio Texto Supremo cuidou de garantir essa qualificação aos direitos dos contribuintes no caput do art. 150 do Texto Supremo: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...).” Fernando Facury Scaff e Antonio G. Moreira Maués dispõem que as limitações constitucionais ao poder de tributar também devem ser consideradas como direitos fundamentais porque explicitam uma gama de princípios que estão vinculados à segurança jurídica, que, aliás, é a viga-mestra do Estado Democrático de Direito: “É por tal fato que uma das seções do capítulo se denomina ‘Das Limitações ao Poder de tributar’, e explicita uma gama de princípios constitucionais específicos para o Direito Tributário, como direitos fundamentais dos contribuintes. Dentre esta gama de princípios aplicados ao Direito Tributário podemos encontrar todo o rol de direitos fundamentais vinculados à segurança jurídica das pessoas físicas e jurídicas individualmente consideradas (...).” A inserção dos princípios constitucionais tributários constantes do artigo 150 da Constituição Federal no rol dos direitos e garantias fundamentais já foi reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 939/DF, haja vista que, na oportunidade, ao abordar ofensa perpetrada por emenda constitucional ao princípio da anterioridade (artigo 150, inciso III, “b”), concluiu-se que as “limitações ao poder de tributar” constituem direitos e garantias individuais do cidadão enquanto contribuinte, aptas a atrair a incidência do artigo 60, §4º, inciso IV da Constituição Federal. De acordo com os ensinamentos de Rafael Pandolfo, “O art. 60, §4, da Constituição Federal de 1998, veda a deliberação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais dos cidadãos. Entre os direitos e garantias subsumidos ao aludido dispositivo estão, sem dúvida, os enunciados identificados como limites constitucionais que, tutelando os contribuintes, impõem um obstáculo ao exercício da competência tributária das diversas pessoas jurídicas de direito público. Esses enunciados constitucionais foram alçados pelo legislador constituinte originário à condição de cláusula pétrea porque sua finalidade revela uma das essências do Texto Constitucional e deve servir de critério às incursões interpretativas sobre elas realizadas (...).” Mais recentemente, o Supremo Tributal Federal julgou o Recurso Extraordinário n° 573.675/SC com repercussão geral reconhecida e, na oportunidade, o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que “(...) algumas dessas limitações constitucionais ao poder de tributar constituem cláusulas pétreas, por se inserirem no contexto dos direitos e garantias individuais, em especial no que toca aos princípios da igualdade tributária e da vedação ao confisco”. Nesse contexto, observe-se que muito embora as limitações ao poder de tributar enquanto direitos e garantias fundamentais dos contribuintes estejam fortemente consubstanciadas nos princípios constitucionais tributários encampados no artigo 150 da Constituição Federal, decerto que o sistema dos direitos fundamentais dos contribuintes não se encontra reunido, por assim dizer, em um amplo catálogo como uma espécie de sistema próprio e fechado em si mesmo, de sorte que é possível verificar outros direitos Fl. 1632DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 fundamentais dos contribuintes dispersos ao longo da Constituição, os quais são denominados de direitos fundamentais formalmente constitucionais ou direitos fundamentais dispersos. É nesse contexto que se insere a norma jurídica do artigo 195, § 7º da Constituição Federal, cuja redação segue transcrita abaixo: “Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.” (grifei). Ainda que o constituinte tenha disposto “são isentas”, decerto que a norma constante do artigo 150, § 7º da Constituição Federal deve ser considerada, na verdade, como espécie de imunidade tributária por se tratar de norma constitucional que acaba proibindo o exercício da tributação para o custeio da seguridade social das entidades beneficentes, conforme restou reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.028/DF. Aliás, é nesse sentido que também se manifesta Sacha Calmon Navarro Côelho: “O art. 195, § 7º, da Superlei, numa péssima redação dispõe que são isentas de contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social. Trata-se, em verdade, de uma imunidade, pois toda restrição ou constrição ou vedação ao poder de tributar das pessoas políticas com habitat constitucional traduz imunidade, nunca isenção, sempre veiculável por lei infraconstitucional.” Paulo de Barros Carvalho também dispõe nesses termos: “Vejamos, nesse sentido, o que preceitua o art. 195, § 7.°, da Constituição Federal: São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Com a ressalva do tropeço redacional, em que o legislador empregou isenção por imunidade, vê-se que há impedimento expresso para a exigência de contribuição social das entidades beneficentes referidas no dispositivo. Ora, ainda que para nós contribuição social tenha a natureza jurídica de imposto ou de taxa, sabemos que a orientação predominante é outra, discernindo essa figura, nitidamente, dos impostos.” (grifei). De todo modo, o que deve restar claro, por agora, é que a imunidade prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal a qual, aliás, afasta a tributação das contribuições para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei, deve ser considerada, em conjunto com os princípios constantes do artigo 150 da Constituição, como limitações ao poder de tributar e, por conseguinte, como direitos e garantias fundamentais dos contribuintes. E, aí, tratando-se de limitação ao poder de tributar, decerto que os requisitos para a fruição da imunidade tal qual prevista no artigo 195, 7º da Constituição Federal encontram-se materialmente previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional justamente por conta do mandamento constitucional contido no artigo 146, inciso II da Constituição, o qual, a propósito, dispõe, claramente, que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. 2. Da inteligência do artigo 146, II da Constituição Federal e da aplicação do artigo 14 do CTN A Constituição Federal elenca as matérias cuja disciplina será reservada, em caráter complementar, através de veículo legislativo próprio, que exige quórum qualificado, sendo que há muito que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que apenas será exigível Lei Complementar nas hipóteses em que a própria Fl. 1633DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a “lei” para estabelecer princípio de reserva legal, a lei aí compreenderá tanto a lei ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a própria Lei Complementar. Em outras palavras, a necessidade de edição de Lei Complementar não é presumida e, portanto, somente será exigível nos casos expressamente previstos na Constituição. Além de exigir Lei Complementar para dispor sobre os conflitos de competências em matéria tributária, sobre as limitações constitucionais ao poder de tributar e sobre normas gerais em matéria de legislação tributária nos termos do artigo 146, incisos I, II e III, a Constituição também exige Lei Complementar para (i) prevenir desequilíbrios de acordo com o artigo 146-A, (ii) para instituição de empréstimos compulsórios, conforme dispõe o artigo 148, (iii) no que diz com o exercício do poder tributário residual da União quanto a instituição de impostos e contribuições para a seguridade social à luz dos artigos 154, inciso I, e 195, § 4º, (iv) para instituição do imposto sobre grandes fortunas, vide artigo 153, inciso VII, (v) para regular a competência quanto à instituição do imposto causa mortis e doação em certos casos nos moldes do artigo 155, § 1º, inciso III, bem como (vi) para os fins previstos nos artigos 155, § 2º, inciso XII, 156, inciso III, e 156, § 3º. Observe-se, por oportuno, o que dispõe o artigo 146 da Constituição Federal: “Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).” (grifei). A partir do uso da interpretação sistemática, afirma-se que a Lei Complementar é o veículo adequado para regular as imunidades tributárias e, em especial, a imunidade das entidades beneficentes de assistência social prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal, porquanto se é certo que o próprio artigo 146, inciso II determina expressamente que cabe à Lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, também é certo que as imunidades pertencem ao gênero de tais limitações, de modo que a conclusão não pode ser outra senão de que as imunidades apenas podem ser reguladas por Lei Complementar. Com efeito, pouco importa se a imunidade é de impostos ou de contribuições. Por se tratar de uma limitação ao poder de tributar, a regulamentação somente pode ser efetivada mediante Lei Complementar. A análise aí é um tanto lógica: se toda limitação ao poder de tributar é regulada por lei complementar; se a imunidade é limitação ao poder de tributar; logo, a imunidade é (e deve ser) regulada tão-somente por Lei Complementar. Fl. 1634DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 E nem se diga que o artigo 195, § 7º da Constituição Federal constitui exceção ao artigo 146, inciso II da Carta por referir-se à “lei” e não à “lei complementar”. Tal argumento não resiste à simples constatação de que a alínea “c” do inciso VI do artigo 150, ao prescrever sobre a imunidade dos impostos, refere-se, também, exclusivamente à “lei”, e não à “lei complementar”, sendo que, ainda assim, não se cogita da ideia de que o artigo 150, inciso VI, alínea “c” possa representar uma exceção à regra prescrita no artigo 146, inciso II da Constituição. Por coerência, se se afirma que a imunidade do artigo 195, § 7º constitui uma exceção ao artigo 146, inciso II, deve-se consignar, em mesmo tom, e seguindo-se as regras da lógica – eis aí o princípio da identidade – , que o artigo 150, inciso VI, alínea “c” representaria, também, uma exceção ao artigo 146, inciso II da Constituição. E, aí, tanto o artigo 150, inciso VI, alínea “c” da Constituição quanto o próprio artigo 195, § 7º empregam a expressão “lei” sem o predicativo “complementar”, restando-se concluir, pois, que a lei exigida ali é a mesma lei exigida aqui, sendo que, como os dois dispositivos constitucionais tratam de imunidades, a lei que estabelece os requisitos para o gozo da imunidade dos impostos deve ser da mesma espécie da lei que estabelece os requisitos para a fruição da imunidade das contribuições sociais. É bem verdade que “(...) o constituinte qualificou a lei exigida como complementar em alguns lugares e como ordinária em outros, pecando pela inconsistência redacional do texto constitucional. Daí não se aplicar, no caso, o princípio de hermenêutica ubi lex voluit dixit. Disse aqui e ali, mas não disse acolá. Só mesmo o recurso à interpretação sistemática, que busca dentro do próprio sistema estabelecido internamente pela Constituição, é que pode demonstrar a solução uniforme que não cause estupefação e discrepância teratológica entre normas do mesmo quilate e com o mesmo objetivo. Como os dois preceitos (parágrafo 7º do artigo 195 e alínea c do inciso VI do artigo 150) conferem direito à imunidade, não há dúvida de que os requisitos para seu exercício somente podem ser prescritos por meio da mesma espécie de lei, a lei complementar, em respeito ao artigo 146, II. Sustentar o oposto significa arrostar a Constituição, violar o seu próprio sistema interno e fazer letra morta do dispositivo, pois se ele não se aplica às contribuições, visto que no parágrafo 7º do artigo 195 somente foi utilizada a expressão “lei” (gênero normativo), não se aplica, de igual modo, aos impostos, uma vez que o termo “lei” (gênero normativo), utilizado na alínea c do inciso VI do artigo 150, também não foi qualificado como complementar. Admitir que nos dois preceitos foi excepcionada a necessidade de lei complementar (admitindo o afastamento em um preceito, deve ser admitido no outro, senão ter-se-á uma posição sem coerência com o sistema jurídico) corresponde a aceitar que o artigo 146, II, não tem aplicação, ou, o que é a mesma coisa, tornar o artigo 146, II, sem nenhuma eficácia, como que revogando-o por uma via tão oblíqua quanto inconsistente, por meio de uma interpretação incoerente. O objetivo do constituinte ao exigir lei complementar para regular as imunidades impondo as condições para o exercício do direito de os sujeitos discriminados não serem tributados, quer seja por meio de impostos, quer seja por meio de contribuições sociais securitárias, é o de uniformizar o comportamento de todas as pessoas políticas diante da mesma situação: reconhecimento do direito à imunidade. Se a imunidade é um direito, sua contrapartida é um dever: o dever de respeitar os limites do poder de tributar. Aceitar que lei ordinária é veículo adequado para impor os requisitos exigidos para o reconhecimento do direito à imunidade corresponde a admitir a existência de mais de cinco mil leis prescrevendo requisitos diversos, considerando-se o número de Municípios que poderiam editar leis próprias, aplicáveis para que os sujeitos discriminados na Constituição tenham reconhecido seu direito à imunidade dos impostos.” (grifei). De fato, é preciso compatibilizar a previsão do artigo 146, inciso II da Constituição Federal com a referência genérica à “lei” constante dos artigos 150, inciso VI, alínea “c” Fl. 1635DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 e 195, § 7º da Constituição, de modo que no que diz com a regulamentação das condições materiais para o gozo das imunidades, impõe-se a utilização de lei complementar em decorrência da inafastabilidade da incidência do referido artigo 146, inciso II, restando à lei ordinária apenas o papel de estabelecer requisitos formais. E, aí, registre-se que o artigo 14 do Código Tributário Nacional, o qual regula a imunidade dos impostos, deve ser aplicável à imunidade das contribuições sociais justamente pela falta de regulamentação específica. Consoante ensinamentos de José Eduardo Soares de Melo13, a “lei” a que alude o artigo 195, § 7º da Constituição Federal é a Lei Complementar: “A lei (referida no § 7º do art. 195) significa ‘lei complementar’ (Código Tributário Nacional) que, relativamente à imunidade dos impostos para as instituições de assistência social, estabelece (no art. 14) os requisitos seguintes: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado; II – aplicarem integralmente no País os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidade, capazes de assegurar sua exatidão.” Ives Gandra da Silva Martins14 também se posiciona no sentido de que a regra constante do artigo 195, § 7º apresenta natureza de autêntica imunidade e não de isenção. Confira-se: “O § 7º do artigo 195 não cuida de isenção, mas de imunidade. O art. 175 do Código Tributário Nacional declara que a isenção corresponde à exclusão do crédito tributário com o nascimento da obrigação correspondente. Na isenção nasce, pois, a obrigação, sendo anulado o crédito, ou seja, o direito da Fazenda a receber o quantum da obrigação nascida. Na imunidade não há nascimento da obrigação tributária, nem, por conseguinte, do crédito, que tem a mesma natureza daquela. A vedação ao poder de tributar é absoluta, razão pela qual a imunidade só pode ser concedida pela Constituição. [...] Como se percebe, o constituinte utilizou- se mal do vocábulo ‘isenção’, pois pretendeu, de rigor, outorgar uma autêntica imunidade”. De acordo com as lições de Rafael Pandolfo, reconhecendo-se a imprecisão terminológica das expressões “isenção” e “lei” constante do artigo 195, § 7° da Constituição Federal, deve-se substitui-las, coerentemente, por “imunidade e “lei complementar. É ver-se: “O princípio lógico da identidade veda a criação de um minotauro jurídico (metade imunidade e metade ‘isenção constitucional’), de sorte que o erro constatado no antecedente de uma norma deve ser estendido ao consequente. Explicamos: o § 7º do art. 195 da Constituição Federal fala em isenção e lei ordinária. O erro é evidente, mas coerente, visto que as isenções constituem institutos inseridos dentro da competência tributária das pessoas políticas, razão pela qual podem ser fixadas e alteradas por lei ordinária. Entretanto, ao reconhecermos a imprecisão terminológica da expressão ‘isenção’, devemos estendê-la ao enunciado ‘lei’, substituindo-os, coerentemente, por ‘imunidade’ e ‘lei complementar’, respectivamente, mantendo- se, assim, congruência com o alcance semântico fixado pelo STF acera da natureza do instituto em questão. O legislador constituinte foi impreciso, é certo, mas não foi incoerente, pois exigiu espécie normativa compatível com o instituto por ele considerado existente (isenção). A correção significativa engendrada pelo Supremo não pode consertar parcialmente o equívoco redacional, sob pena de incorrer em incoerência lógica, desconsiderando a identidade que abrange toda a unidade normativa.” (grifei). Dito isto, a “lei” a que se refere o artigo 195, § 7º da Constituição Federal é a Lei Complementar, ou seja, o Código Tributário Nacional, cujo artigo 14 deve ser aplicado analogicamente tanto em decorrência da falta de Lei complementar que cuide das Fl. 1636DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 condições materiais para o gozo da imunidade das contribuições da seguridade social das entidades beneficentes de assistência social como também para que a imunidade ali prevista não reste sem eficácia16. A propósito, note-se que o artigo 14 do Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição de 1998 e estabelece os únicos requisitos ou condições materiais exigíveis para o gozo das imunidades previstas nos artigos 150, inciso VI, alínea “c” e 195, § 7º da Constituição, não cabendo à lei ordinária, portanto, dispor sobre a matéria em razão da reserva decorrente do artigo 146, inciso II da Constituição, restando-se perceber, pois, que o legislador ordinário poderá, apenas, estabelecer requisitos formais quanto ao gozo das imunidades. Confira-se, portanto, o que dispõe o artigo 14 do Código Tributário Nacional: “Lei n° 5.172/66 TÍTULO II - Competência Tributária CAPÍTULO II - Limitações da Competência Tributária SEÇÃO II - Disposições Especiais Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.” Nesse contexto, destaque-se que o legislador ordinário acabou alterando o 55 da Lei n° 8.212/91e estabeleceu requisitos inclusive de ordem material para que a entidade beneficente de assistência social usufrua da imunidade prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal, sendo que a constitucionalidade do referido artigo 55 foi objeto de discussão e, portanto, acabou sendo levada ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário n° 566.622/RS com repercussão geral reconhecida (Tema n° 32). E, aí, recentemente o Plenário do STF julgou o referido recurso em conjunto com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 e fixou a tese do Tema de repercussão geral n° 32. Especificamente em relação ao julgamento do RE 566.622/RS, destaque-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Relator Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao apelo extraordinário e declarou a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, in verbis: Em síntese conclusiva: o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no § 7º do artigo 195 da Carta da República, que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que extrapola o definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por violação ao artigo 146, inciso II, da Constituição Federal. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código. Chego à solução do caso concreto ante a Fl. 1637DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, e a moldura fática delineada no acórdão recorrido. (...) Assim, sendo estreme de dúvidas – porquanto consignado na instância soberana no exame dos elementos probatórios do processo – que a recorrente preenche os requisitos veiculados no Código Tributário, dou provimento ao recurso para, declarando a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, restabelecer o entendimento constante da sentença e assegurar o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal e, consequentemente, desconstituir o crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 32.725.284-7, com a extinção da respetiva execução fiscal. Ficam invertidos os ônus de sucumbência. (destaquei) Outrossim, conforme exposto pela Conselheira Ana Cláudia Borges no Acórdão nº 2402-009.377, de 13 de janeiro de 2021, tem-se que: Posteriormente, em 19/12/2019, o STF acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União para assentar a constitucionalidade tão somente do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos (Acórdão publicado em 11/05/2020, Redatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber): a) É exigível lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas (Tema nº 32); b) Lei ordinária pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo; c) É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Por fim, em março de 2020, o STF concluiu o julgamento da ADI 4480, que versa sobre as regras previstas na Lei 12.101/09 como condições de certificação para entidades de educação e de assistência social e declarou a inconstitucionalidade dos arts. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; 14, §§ 1º e 2º; 18, caput; 31 e 32, §1º, da Lei nº 12.101/09, afastando as exigências de concessão de bolsas de estudo por entidades de educação e de atendimento integralmente gratuito pelas instituições de assistência social como condição para obtenção do CEBAS e, por consequência, para usufruir da imunidade sobre contribuições sociais. Nesse sentido, destaco trecho do voto condutor de relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “Igualmente, entendo que o caput do art. 18, que condiciona a certificação à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações sócioassistenciais de forma gratuita, também adentra seara pertencente à lei complementar, estando, portanto, eivado de inconstitucionalidade. [...] Essa questão foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das ADIs 2.028; 2.036; 2.228; e 2.621, bem como no RE-RG 566.622, paradigma da repercussão geral. Naquela ocasião, a Corte assentou a inconstitucionalidade do inciso III do art. 55 da Lei 8.212/1991 e seus parágrafos, na redação da Lei 9.732/1998, tendo em vista a imposição de prestação do serviço assistencial, de educação ou de saúde de forma gratuita e em caráter exclusivo, ao fundamento de se referir a requisito atinente aos lindes da imunidade, sujeito a previsão em lei complementar” (STF, ADI 4480, V t d Ministro Gilmar Mendes, p. 31, 27/03/2020). (grifei) Ora, da leitura do excerto supra reproduzido, resta claro e evidente que: (i) por ocasião do julgamento do RE 566.622, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991; Fl. 1638DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 (ii) posteriormente, em sede de embargos de declaração, restou reconhecida a constitucionalidade do inciso II do art. 55 da referida Lei. Neste sentido, confira-se os excertos abaixo reproduzidos do Acórdão de Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 566.622, de 18/12/2019: Como já enfatizado, a questão de fundo subjacente a todas essas ações de controle abstrato – ADIs convertidas em ADPFs – bem como ao RE 566.622, julgado sob o rito da repercussão geral, diz respeito à legitimidade de dispositivos da legislação ordinária para estabelecer requisitos e procedimentos a serem cumpridos para fins de enquadramento na qualificação de entidades beneficentes de assistência social, de que trata o art. 195, § 7º, da CF, in verbis: (...) Não paira dúvida, pois, sobre a convicção de que a delimitação do campo semântico abarcado pelo conceito constitucional de “entidades beneficentes de assistência social”, por inerente ao campo das imunidades tributárias, sujeita-se à regra de reserva de lei complementar, consoante disposto no art. 146, II, da Carta Política. Qual é, pois, a dificuldade que aqui se apresenta? Tanto a tese estrita (refletida na ementa do RE 566.622 e na tese de repercussão geral do tema nº 32) – segundo a qual todo e qualquer aspecto relacionado ao regime jurídico das entidades beneficentes de assistência social, de que cogita o art. 195, § 7º, da CF, somente pode ser positivado mediante lei complementar – quando a tese flexível – segundo a qual aspectos meramente procedimentais, que não dizem respeito à própria definição de tais entidades, podem ser veiculados mediante lei ordinária – autorizam, consideradas as normas examinadas nos casos em apreço, resultados similares: a procedência total das ADIs 2028 e 2036, parcial das ADIs 2228 e 2621, e o provimento do RE 566.622. No exame das ações diretas, a Corte concluiu pela inconstitucionalidade formal de preceitos normativos não veiculados mediante lei complementar que inovavam na ordem jurídica ao exigirem contrapartidas diversas para o gozo da imunidade objeto do art. 195, § 7º, da CF. Nesse enfoque, o resultado do julgamento das ADIs não deixa de ser coerente com a procedência do recurso extraordinário. As teses jurídicas subjacentes a uma e outra decisão se mostram, de fato, antagônicas – circunstância ensejadora, aliás, da oposição dos presentes embargos de declaração. E a contradição entre as teses não se limita ao campo teórico, mas antes se traduz em incerteza que se espraia para o campo normativo. É que, a prevalecer a tese consignada no voto condutor do julgamento do RE 566.622, deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, inclusive em sua redação originária, cabendo ao art. 14 do CTN a regência da espécie. A prevalecer, a seu turno, o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II, que, objeto das ADIs 2228 e 2621, teve a pecha de inconstitucional expressamente afastada, conforme o julgamento das ADIs, tanto em relação à sua redação originária quanto em relação às redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. (...) Outro aspecto a ser enfrentado é o fato de que, tal como redigida, a tese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566.622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que pudesse ser integrado por legislação ordinária, o que, na minha leitura, não é o que deflui do cômputo dos votos proferidos. Neste ponto, tendo em vista a ambiguidade da sua redação, sugiro nova formulação que melhor espelhe, com a devida vênia, o quanto decidido por este Colegiado, com base no voto condutor do saudoso Ministro Teori Zavascki: Fl. 1639DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” Tal formulação vai ao encontro de recente decisão unânime deste Colegiado ao julgamento da ADI 1802/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 12.4.2018, Tribunal Pleno, DJ 03.5.2018), em que reafirmada a jurisprudência reiterada desta Casa no sentido de reconhecer legítima a atuação do legislador ordinário, no trato de questões procedimentais, desde que não interfira com a própria caracterização da imunidade. (...) Conclusão (...) II. Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” Como se vê, saneando a contradição existente entre as teses jurídicas objeto das Ações Diretas e do Recurso Extraordinária - sendo aquela no sentido de que deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II e esta no sentido de que deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, o STF decidiu, repita-se: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” Resta claro e evidente, pois, pelo menos no entendimento deste Conselheiro, que o STF, ao assentar a constitucionalidade do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, decidindo que a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas, reconheceu a inconstitucionalidade formal dos demais dispositivos do referido art. 55, notoriamente do seu inciso V - norma que embasa o lançamento fiscal que deu origem ao presente processo no que tange à matéria em análise. Fl. 1640DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Neste espeque, a norma que fundamente o presente lançamento fiscal vai de encontro ao quanto decidido pelo Egrégio STF, segundo o qual, repita-se, a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas. Para além de toda a fundamentação supra – o que, por si só, por certo, já é bastante o suficiente para reconhecer a improcedência do lançamento fiscal no que tange à matéria em análise – cumpre destacar que o entendimento manifestado pelo antigo Conselho de Recursos da Previdência sobre o tema em foco, ao analisar situação fática da mesma Contribuinte, in verbis: Relatório A Auditoria Fiscal do INSS da Gerência Executiva de Blumenau efetuou ação fiscal junto à Fundação Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a fim de verificar o cumprimento dos requisitos para a manutenção da isenção da cota patronal. Da análise da documentação a fiscalização constatou o seguinte: (...) c) Que a entidade patrocina planos de previdência complementar para os empregados da UNIVALI e a auditoria fiscal entendeu que tal pagamento se configura em descumprimento ao inciso V do art. 55 da Lei nº 8.212/91; Como conclusão a auditoria fiscal sugere o cancelamento da isenção por descumprimento aos incisos IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212/91; Voto (...) Também entendeu o INSS que a entidade ao conceder a seus funcionários um plano de previdência complementar estaria descumprindo o requisito contido no inciso V, do art. 55 da Lei n2 8.212/91 que dispõe que a entidade deverá aplicar integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; É conveniente ressaltar que os valores utilizados para manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais não se restringem à aplicação na área fim da entidade, ao contrário, existem atividades que se configuram em atividade meio para que qualquer pessoa jurídica atinja seus objetivos. Entendo que os gastos com seu corpo funcional se enquadrariam nessas atividades; A instituição de um plano de previdência complementar para os empregados é um beneficio tal como o fornecimento de alimentação, vale-transporte ou bolsa de estudo e, portanto, não é possível dizer que o gasto com o plano de previdência complementar efetuado pela entidade se configuraria em descumprimento ao inciso V do art. 55 da Lei ng 8.212/91; Quanto a esse requisito, observo que o mesmo não vem sendo aplicado considerando-se o Princípio da Estrita Legalidade, senão vejamos; O contido no texto legal é o seguinte: V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades; Nota-se que o comando legal é claro no sentido de que deverá ser aplicado integralmente o eventual resultado operacional, diferentemente do que dispõe o inciso III do art. 2g do Decreto ng 752/1993 que determina que a entidade deverá aplicar integralmente, no Território Nacional, suas rendas, recursos e eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais; Fl. 1641DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 O que se observa frequentemente é que a auditoria fiscal procede nesse caso como se estivesse aplicando o inciso III do art. 29 do Decreto ng 752/1993 e não o inciso V do art. 55 da Lei n'2 8.212/91, pois ao verificar qualquer despesa que considere estranha aos objetivos institucionais sugere o cancelamento ou indeferimento da isenção por descumprimento do inciso V da Lei nº 8.212/91, sem ao menos apurar o efetivo resultado operacional; O Princípio da Legalidade exige que a autoridade administrativa proceda de acordo com o que a lei determina não podendo dela se afastar; Assevere-se que o Código Tributário Nacional dispõe em seu art. 111, inciso II que interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção; Nesse sentido, considerando que não restou demonstrado pela auditoria fiscal que a entidade efetivamente descumpriu os requisitos contidos nos incisos II, IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212/91; Voto no sentido de CONHECER DO RECURSO para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO; (Acórdão nº 39/2006 – 4ª Câmara de Julgamento – 26 de janeiro de 2006) Registre-se pela sua importância que, referida decisão do CRPS foi objeto de Pedido de revisão pela antiga Secretaria da Receita Previdenciária, o qual, entretanto, não foi conhecido por aquele órgão julgador (Acórdão nº 38/2007). Neste espeque, em face do quanto exposto, afigura-se insubsistente o lançamento fiscal neste particular. Do Não Preenchimento dos Requisitos para Manutenção do CEBAS Conforme exposto linhas acima, a Fiscalização concluiu que a Contribuinte não preencheu os requisitos para a manutenção do CEBAS por não ter cumprido a exigência do art. 3º, inciso VI, do Decreto 2.536, de 06 de abril de 1998, in verbis: VI - aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeira, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruída Ocorre que o disposto legal em destaque – o qual, ressalte-se, embasa a autuação na matéria em análise – foi igualmente julgado inconstitucional pelo Egrégio STF. De fato, no julgamento das ADI's 2.228/DF e 2.621/DF, o STF declarou também, de forma expressa, a inconstitucionalidade do artigo 3°, inciso VI, do Decreto n° 2.536/1998. Segundo se infere da ata da sessão de julgamento das ADI' s 2.228/DF e 2.261/DF, de 02/03/2017, disponível no site do STF, tem-se que: Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2°, inciso IV; 3°, inciso VI, § 1° e § 4°; art. 4°, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1°, inciso IV; 2°, inciso IV, e § 1° e § 3°; e 7°, § 4°, do Decreto 752/1993, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente. Nesta assentada o Ministro Marco Aurélio aditou seu voto. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017. Fl. 1642DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Assim, por estar fundamento em dispositivo declarado inconstitucional pela Corte Suprema, outra não pode ser a conclusão senão o reconhecimento da improcedência do auto de infração neste particular. Não fosse bastante o suficiente, destaque-se ainda que, por meio do expediente de p. 1.548 e seguintes, a Contribuinte noticia a existência da Nota Técnica n° 52/2016/DIRAP/CGCEBAS/DPR/SERES e da Nota Técnica n° 49/2017/DIRAP/CGCEBAS/DPR/SERES, expedidas pelo Ministério da Educação, as quais, segundo afirma, desconstituem por completo os fundamentos fáticos e jurídicos da autuação fiscal. Confira-se, pois, os excertos abaixo reproduzidos das referidas Notas Técnicas, naquilo que interessa ao caso em análise: Nota Técnica n° 52/2016/DIRAP/CGCEBAS/DPR/SERES PROCESSO N° 23000.004699/2014-96 INTERESSADO: UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ Recurso. Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social. Patrocínio de Planos de Previdência Complementar à empregados de Fundação Privada. Regularidade. Reforma parcial (...) 5.15.A decisão recorrida (Nota Técnica nO609/2015) apontou que a UNIVALI desviou-se de sua finalidade quando, deliberadamente, transferiu parte de seus recursos e resultados ao constituir benefícios aos seus empregados. Tratando o item 63 da referida nota, que o investimento em planos de previdência complementar foge os objetivos institucionais de qualquer entidade beneficente de assistência social, o que estaria a contrariar os incisos IV, VII e X do art. 3° do Decreto n° 2.536, de 1998. 5.16. Pois bem, tem-se que a decisão recorrida não aponta qualquer irregularidade na forma de gestão de tais planos de previdência complementar concedidos pela UNIVALI aos seus funcionários, mas afirma que o investimento em tais planos - em si - afrontam o quanto traçado pelo Decreto n° 2.536~de 1998 para as entidades beneficentes de assistência social. 5.17. No entanto, conforme fundamentado pela Procuradoria Federal junto à PREVIC e ratificado pela CONJUR-MEC, as fundações privadas, e portanto, sem finalidade lucrativa, conforme a Lei Complementar n° 109/2001, podem aderir à entidades fechadas de previdência complementar, quando estiverem na qualidade de empregadora na relação de trabalho. 5.18 Assim, considerando que a decisão recorrida ressalta que a entidade concedeu o benefício da previdência complementar aos seus empregados, e tendo a entidade ressaltado em suas alegações recursais que não foram concedidos tais benefícios a dirigentes que não fossem empregados, esta Coordenação Geral considera-se juridicamente amparada para reformar parcialmente a decisão constante do art. 2° da Portaria n° 294, de 14 de abril de 2015, DOU de 15/04/2015, Seção 1, p. 11, no que tange ao descumprimento pela Fundação Universidade Vale do Itajaí dos incisos IV, VII e X do art. 3° do Decreto n° 2.536, de 1998. 6. CONCLUSÃO 6.1. Pelo exposto, opina-se pela reforma parcial do art. 2° da Portaria SERES n° 294, de 14 de abril de 2014 (DOU 15.04.2015),para: MANTER a decisão que acatou a Representação Fiscal n° 11516.720178/2014-91, e ensejou a instauração do processo de Supervisão n° 23000.004699/2014-96, pela Portaria n° 164, de 13 de março de 2014 (DOU de 14/03/2014), Fl. 1643DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 REFORMAR parcialmente o art. 2° da Portaria n° 294, de 14 de abril de 2015, DOU de 15/04/2015, Seção 1, p. 11, para considerar como não descumprido pela entidade os incisos IV, VII e X do art. 3° do Decreto n° 2.536, de 1998; Nota Técnica n° 49/2017/DIRAP/CGCEBAS/DPR/SERES PROCESSO N° 23000.004699/2014-96 INTERESSADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ANÁLISE RECURSO DO TERMO DE AJUSTE DE GRATUIDADE - TAG PROCESSO TAG ANEXADO: 23000.020144/2013-19 PROCESSO DE RENOVAÇÃO: 71000.058722/2009-48 PROTOCOLADO CNAS EM 16/10/2009 (fls.01 do respectivo processo) 4.19. Assim, verifica-se que os processos cujas decisões encontram-se pendentes de publicação, e que têm fundamento nos dispositivos declarados inconstitucionais, relativos aos arts. 2°, inciso IV; 3°, inciso VI, 1° e 4°; art. 4°, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1°, inciso IV; 2°, inciso IV, e 1° e 3°; e 7º, 4°, do Decreto 752/1993, devem observar a decisão proferida de inconstitucionalidade. 4.20. No que diz respeito ao descumprimento do requisito de gratuidade, com fundamento no art. 3°, inciso VI do Decreto n° 2.536/1998, a CONJUR-MEC destaca no PARECER N° 00909/2017/CON]UR-MEC/CGU/AGU que, em razão do julgamento das ADI's nºs 2.621-DF e 2.036-DF, foi declarada a inconstitucionalidade de tal dispositivo, entre outros, e que, portanto, não poderia doravante ser utilizado como embasamento para decisões de CEBAS 4.21. E ainda, no que diz respeito ao questionamento sobre quais os procedimento a serem adotados pela CGCEBAS em relação aos processos anteriormente mencionados, nos casos em que a impugnação da certificação decorre de descumprimento de requisito legal declarado inconstitucional por força das decisões do STF proferidas nos autos da ADI's n° 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 e RE 566.622, a CONJUR pontuou que: 42. No caso da impugnação de portaria que indeferiu o pedido de certificação apenas com base nesses dispositivos enseja-se o provimento do recurso ou de juízo de retratação se a decisão ministerial não tenha sido publicada no DOU antes de publicadas as atas de julgamentos das decisões judiciais em comento, salvo juízo diverso. 4.22. Verifica-se assim que a CONJUR se manifestou no sentido de se aplicar o juízo de retratação naqueles processos cujos dispositivos foram declarados inconstitucionais pelo STF. 4.23. E por fim, concluiu a CONJUR-MEC, no PARECER N° 00909/2017 /CONJUR- MEC/CGU/AGU, que os dispositivos tidos por inconstitucionais não podem mais ser utilizados como fundamentos na análise dos processos cujas decisões ministeriais encontram pendentes de publicação: b) ADI's nºs 2.228-DF e 2.621-DF declararam a inconstitucionalidade dos os arts. 2°, inciso IV; 3°, inciso VI, § 1º e § 4°; art. 4°, parágrafo único, todos do Decreto n° 2.536, de 1998; assim como dos arts. 1°, inciso IV; 2°, inciso IV, e § 1° e § 3°; e 7°, § 4°, do Decreto n° 752, de 1993. (...) g) Os dispositivos tidos por inconstitucionais não podem mais ser utilizados, como fundamentos na análise dos referidos processos. Situação que também atinge os processos cujas decisões ministeriais estejam pendentes de publicação. h) No caso da impugnação de portaria que indeferiu o pedido de certificação apenas com base nos dispositivos declarados inconstitucionais implica--se em provimento do recurso ou em juízo de retratação se a decisão ministerial não tenha sido publicada no DOU antes de publicadas as atas de julgamento em comento, salvo juízo diverso. Fl. 1644DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 (...) 4.25.No processo de renovação n° 71000.058722/2009-48,objeto do TAG, tem-se que o motivo para o indeferimento foi exatamente o descumprimento do percentual de gratuidade de 20% ( vinte por cento) prevista no artigo 3°, inciso VI do Decreto n° 2.536/1998, dispositivo esse alcançado pela decisão do STF, conforme esposado pela CONJUR MEC (PARECER N° 00909/2017/CONJUR-MEC/CGU/AGU). Assim, estando o processo ainda pendente de Julgamento, tal dispositivo não pode mais ser considerado. (...) 5. III – CONCLUSÃO 5.1. Diante do exposto, opina-se pelo não conhecimento do recurso TAG, em razão da intempestividade, nos termos do § 3° do art. 11 da Instrução Normativa n° 2/2013. 5.2. No entanto, considerando o PARECER N° 00909/2017/CONJURMEC/CGU/AGU e o disposto na NOTA TÉCNICA N° 52/2016 /D IRAP/ CGCEBAS/DPR/SERES /SERES, decide-se: a) REFORMAR a Portaria n° 28, de 12 de janeiro de 2012, publicada no DOU de 13 de janeiro de 2012 que indeferiu o pedido de certificação da entidade, e reformar a Portaria n° 294, de 14 de abril de 2015, publicada no DOU de 15 de abril de 2015, a qual manteve a decisão de indeferimento e indeferiu a proposta de assinatura do Termo de Ajuste de Gratuidade e; b) DEFERIR o requerimento de RENOVAÇÃO do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social N° 71000.058722/2009-48 em favor da Fundação Universidade Vale do Itajaí (UNIVALI) , CNPJ n° 84.307.974/0001-02, com sede em, com validade para o período de 01/01/2010 a 31/12/2012; Como se vê, tal como exposto pela Recorrente, o mesmo Relatório Fiscal do Procedimento AFR 09508112 (fls. 2 a 20) que gerou os Autos de Infração DEBCAD 37.412.445- 0, 37.412.446-9 e 37.412.447-7 (fls. 13-15), com seus mesmos fundamentos jurídicos objeto de contestação no Recurso Voluntário que se encontra no CARF, foi integralmente enviado pelos mesmos auditores fiscais da RFB ao MEC, só que, agora, em forma de Representação Fiscal dirigida ao MEC nos termos do artigo 27, inciso lI, da Lei n° 12.101/2009, na tentativa dos auditores fiscais da RFB de que a entidade Recorrente tivesse seu CEBAS cassado/não renovado pelo MEC. No entanto, exatamente na perspectiva do entendimento assentado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal - STF nos autos das ADI' s 2.228/DF e 2.621/DF quanto à inconstitucionalidade do citado dispositivo do inciso VI do art. 3° do Decreto n° 2.536/1998, o MEC afastou este fundamento/dispositivo jurídico normativo utilizado pela auditoria fiscal da RFB, que havia autuado a entidade pelo suposto fato de a mesma não ter aplicado anualmente, em gratuidades, pelo menos 20% de sua receita bruta anual. É dizer: a própria Administração Pública já reconheceu, na esfera administrativa, a improcedência dos fatos / fundamentos que embasam o presente lançamento. Neste espeque, por qualquer ótica que se analise a questão em debate nos autos deste processo administrativo fiscal, seja pela ótica da decisão firmada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal na sistemática da Repercussão Geral nos autos do RE 566.622/RS, seja pelo prisma da decisão tomada pelo mesmo plenário do STF nos autos das ADI's 2.228/DF e 2.621/DF, é inequívoco constatar a improcedência do lançamento fiscal em debate, uma vez que os dispositivos jurídicos utilizados pela Fiscalização (art. 55 da Lei nº 8.212/1991 e incisos do art. 3° do Decreto nº 2.536/1998) foram considerados instrumentos inaptos para disciplinar a imunidade tributária de contribuições sociais à seguridade social prevista no artigo 195, § 7º da Carta de 1988 e, por conseguinte, para fundamentar autuações fiscais. Fl. 1645DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2402-011.200 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724269/2013-14 Para além disso, as citadas Notas Técnicas do Ministério da Educação n° 052/2016 e 49/2017, ambas da DIRAP/CGCEBAS/DPR/SERES, comprovam cabalmente que os mesmos argumentos fáticos e jurídicos utilizados pela Contribuinte nos presentes autos foram integralmente acolhidos pelo MEC, que rechaçou e julgou improcedente a Representação Fiscal da RFB, para não considerar descumpridos, pela Recorrente, nem o inciso V do artigo 55 da Lei n° 8.212/1991, nem os incisos IV, VI, VII e X do artigo 3° do Decreto n° 2.536/1998. Neste contexto, em relação aos Autos de Infração por descumprimento de obrigação principal (AI DEBCAD nº 37.412.446-9, referente à cota patronal e SAT/RAT; e AI DEBCAD nº 37.412.447-7, referente à contribuição para terceiros), impõe-se o provimento do recurso voluntário, cancelando-se referidos DEBCADs. Por fim, mas não menos importante, em relação ao AI DEBCAD nº 37.412.445-0 (CFL 68): decorrente do descumprimento da obrigação acessória de deixar de informar em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, verifica-se que este é uma decorrência do descumprimento da própria obrigação principal: fatos geradores da contribuição previdenciária. Assim, deve ser replicado ao julgamento relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento da autuação atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. Neste espeque, considerando que a base de cálculo da multa aplicada no presente lançamento corresponde a 100% da contribuição não declarada (observado o limite legal) e lançada na autuação referente ao descumprimento da obrigação principal e que, em relação a estas, os fatos geradores apurados pela fiscalização foram cancelados nos termos acima declinados, impõe-se o provimento do recurso neste particular, com o consequente cancelamento do crédito tributário lançado. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido dar provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento fiscal. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 1646DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10384.721200/2015-81
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2012
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Quando ficar caracterizado que o contribuinte demonstra pleno conhecimento da infração a ele imputada, sendo-lhe asseguradas todas as oportunidades de defesa, conforme previsto na legislação. Incabível a pretensão de ofensa ao contraditório e a ampla defesa, no âmbito do processo administrativo.
RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA.
Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa.
IMPOSTO RETIDO NA FONTE. COMPENSAÇÃO EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
Somente podem ser compensados o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando for devidamente comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a sua retenção.
MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE.
É cabível, por expressa disposição legal, a imposição de multa de oficio, sobre o valor do imposto apurado em procedimento de oficio, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte.
Numero da decisão: 2001-005.664
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Honorio Albuquerque de Brito - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Rocha Paura - Relator(a)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Quando ficar caracterizado que o contribuinte demonstra pleno conhecimento da infração a ele imputada, sendo-lhe asseguradas todas as oportunidades de defesa, conforme previsto na legislação. Incabível a pretensão de ofensa ao contraditório e a ampla defesa, no âmbito do processo administrativo. RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. IMPOSTO RETIDO NA FONTE. COMPENSAÇÃO EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente podem ser compensados o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando for devidamente comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a sua retenção. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. É cabível, por expressa disposição legal, a imposição de multa de oficio, sobre o valor do imposto apurado em procedimento de oficio, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 4. 72 12 00 /2 01 5- 81 Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.664 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.721200/2015-81 (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Para o(a) contribuinte acima identificado(a), foi lavrada Notificação de Lançamento (fls. 27 a 31), relativa ao Exercício 2012, exigindo R$ 7.157,70 de imposto de renda pessoa física (cód. 0211), R$ 1.431,54 de multa de mora (não passível de redução) e R$ 1.866,72 de juros de mora (calculados até 31/03/2015), tendo em vista a constatação de compensação indevida de IRRF, assim motivada: Cientificado do lançamento, o interessado apresentou a impugnação de fls. 2 a 9, na qual, além de atestar sua tempestividade e de descrever a infração a ele imposta, traz, em síntese, os seguintes argumentos: · Após transcrição dos arts. 7º, 8º e 87 do RIR/99, destaca que "o Impugnante é beneficiário da Fonte Pagadora - TERESINA CARTÓRIO 6° OFÍCIO DE NOTAS, CNPJ 06.718.118/0001-36, representada pela sua tabeliã MARIA AMÉLIA MARTINS ARAÚJO DE ÁREA LEÃO, CPF 159.763.373-00, e que referida fonte procedeu à retenção de imposto de renda a maior, sendo indevida a glosa realizada por ofender o direito a propriedade, princípio do enriquecimento ilícito bem como da vedação ao bis in idem." · Com fulcro no conceito de "direito de propriedade", afirma que "a tributação e a administração tributária têm que ter como norte que o tributo é uma receita ordinária do Estado e que somente lhe é possível arrecadar valores, exigindo-se do sujeito passivo (contribuinte ou responsável), no exato termo da concretização da hipótese de incidência." "No presente caso, é INDEVIDA a glosa do IRPF no valor de R$ 7.157,70 considerando-se indevida a compensação, tendo em vista que a FONTE PAGADORA efetivamente procedeu a retenção do imposto de renda." "O fato de a fonte pagadora encontrar-se em Malha DIRFxDARF não é responsabilidade do Impugnante, não sendo hipótese para autorizar a glosa." · Lastreado em doutrina, afirma que a manutenção do lançamento afronta os princípios de vedação ao bis in idem e ao enriquecimento ilícito, posto que "o Fisco/União Federal recebeu a título de imposto de renda retido na fonte valores que foram repassados pela Fonte Pagadora, através da sistemática de cobrança, mas que foram descontados "pagos" pelo contribuinte, ora impugnante." "Posteriormente, em um procedimento de revisão da Declaração de Ajuste Anual, o Fisco/União Federal lança Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.664 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.721200/2015-81 tributo suplementar, glosando valores a título de imposto de renda retido na fonte, e cobrando o imposto de renda, mesmo fato gerador, do mesmo contribuinte." · Assim, requer o acolhimento da presente defesa. A decisão de primeira instância, proferida com dispensa da ementa, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Cientificado da decisão de primeira instância em 22/01/2019, o sujeito passivo interpôs, em 21/02/2019, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os rendimentos tributáveis e a retenção de imposto de renda declarados estão comprovados nos autos b) a multa aplicada é indevida em razão de não estar comprovado o dolo c) cerceamento de defesa por falta de fundamentação É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade A impugnação apresentada atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 e alterações posteriores. Da Matéria em julgamento A matéria constante na presente autuação objeto deste Recurso Voluntário é a compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, no valor de R$ 7.157,70. Da Preliminar Do Cerceamento de Defesa O interessado entende que teve o seu direito de defesa cerceado em virtude de a fiscalização ter sida omissa na elaboração do lançamento, nos seguintes termos: DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA O cerceamento de defesa se dá quando ocorre uma limitação na produção de provas de uma das partes no processo, que acaba por prejudicar a parte em relação ao seu objetivo processual. Qualquer. obstáculo que impeça uma das partes de se defender da forma legalmente permitida gera o cerceamento da 'defesa. causando a nulidade do ato e dos que se seguirem, por violar o princípio constitucional do Devido Processo Legal. (grifo nosso) Conforme acima exposto, no presente caso, não há como afirmar se tratar de objeto licito, possível, determinado ou determinável, pois o Sr. Auditor Fiscal, é omisso na elaboração do Auto de Infração, deixando de citar informações necessárias para elaboração técnica da defesa, não informando com chegou aos valores cobrados. Não havendo outra providência senão a nulidade da referida Notificação de Lançamento. Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.664 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.721200/2015-81 Quanto à alegação de nulidade do presente lançamento, destacamos o que estabelece o artigo 59 do Decreto n° 70.235/1.972: Art. 59. São nulos: I— os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II — os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Verifica-se, pelo exame dos autos, que não ocorreram, os pressupostos do supracitado artigo 59, uma vez que todos os atos e termos foram lavrados por servidores competentes perfeitamente identificados em todos os atos, no decorrer do procedimento fiscal. Observamos ainda que todos os requisitos exigidos pelo artigo 11 do Decreto 70.235/1.972, que transcrevemos abaixo, também foram plenamente observados na lavratura da Notificação de Lançamento em testilha: Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 1- a qualificação do notificado; II- o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Apesar das argumentações recursais, vemos que o lançamento comporta a infração de compensação indevida de IRRF sendo fundamentada, pela autoridade lançadora, nos seguintes termos: De acordo com a Tabela Progressiva Mensal de Cálculo do Imposto de Renda na Fonte, referente ao ano-calendário 2011, o referido Imposto sobre os rendimentos pagos ao contribuinte pela fonte pagadora Maria Amélia Martins Araújo de Area Leão, CPF 159.763.373-20, titular do cartório TERESINA CARTÓRIO DO 6º OFÍCIO DE NOTAS, totalizaria a quantia de R$ 432,30, enquanto que na DIRF constou o valor de R$ 7.590,00. Vale ressaltar que a citada fonte se encontra em Malha DIRF x DARF, razão pela qual procedeu-se à devida alteração. Observa-se, ainda, pelas argumentações contidas na peça inicial, que o contribuinte tinha o devido conhecimento acerca da infração a ele imputada, conforme trechos selecionados a seguir: 3.3 Oportuno destacar que o Impugnante é beneficiário da Fonte Pagadora — TERESINA CARTÓRIO 6° OFÍCIO DE NOTAS, CNPJ 06.718.118/0001-36, representada pela sua tabeliam MARIA AMÉLIA MARTINS ARAÚJO DE ÁREA LEÃO, CPF 159.763.373-00, e que referida fonte procedeu à retenção de imposto de renda a maior, sendo indevida a glosa realizada por ofender o direito a propriedade, princípio do enriquecimento ilícito bem como da vedação ao bis in idem. ... 3.8 No presente caso, é INDEVIDA a glosa do IRPF no valor de R$ 7.157,70 considerando-se corno indevida a compensação tendo em vista que a FONTE PAGADORA efetivamente procedeu a retenção do imposto de renda. Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.664 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.721200/2015-81 3.9 Ou seja, quando dos pagamentos efetuados pelo Cartório do 6" Ofício de Notas ao Impugnante, já houve a retenção e o referido repasse, OU SEJA, JÁ HOUVE O PAGAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA. 3.10 O fato de a fonte pagadora encontrar-se em Malha DIRFxDARF não é responsabilidade do Impugnante, não sendo hipótese para autorizar a glosa 3.11 O valor da retenção de imposto de renda foi devidamente declarado, gerando um crédito passível de compensação. Pelo exposto, concluo que não houve, no presente caso, cerceamento de defesa do interessado. Assim, rejeito a preliminar suscitada. Do Mérito Da Compensação Indevida de IRRF Inicialmente, transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto A impugnação apresentada é tempestiva (fl. 41) e, por reunir os demais requisitos de admissibilidade, dela toma-se conhecimento. De acordo com o artigo 87, inciso IV, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999) vigente, do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual, poderão ser deduzidos o "imposto retido na fonte ou o pago, inclusive a título de recolhimento complementar, correspondente aos rendimentos incluídos na base de cálculo". Já pelas disposições do artigo 943, em seu parágrafo 2º, deste mesmo diploma legal, "o imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, quando for o Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-005.664 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.721200/2015-81 caso, se o contribuinte possuir comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, ressalvado o disposto nos §§º 1º e 2º do artigo 7º e no §1º do artigo 8º." (Grifos não originais). Todavia, cabe notar que o responsável pelas informações constantes do comprovante de rendimentos de fl. 23, relativo à fonte pagadora Teresina Cartório 6º Ofício de Notas, foi o próprio contribuinte: Ademais, embora referido comprovante reflita os mesmos dados da DIRF e esta possa ser considerada um documento idôneo para o fim de comprovação dos valores dos rendimentos tributáveis, do imposto de renda retido na fonte e/ou das contribuições à previdência oficial, na situação sob análise, o IR supostamente retido do contribuinte supera o valor que era de se esperar com base na tabela progressiva mensal aplicável ao ano-calendário em foco - aspecto inclusive já destacado na notificação. De fato, o IR representa 27,5% do rendimento tributável, quando, pela tabela progressiva vigente no ano-calendário em foco, o correto seria a aplicação da alíquota de 7,5% (sobre o rendimento de R$ 2.000,00) e de 15% (sobre o rendimento de R$ 2.400,00), com as respectivas parcelas a deduzir do IRPF . Além do equívoco quanto à alíquota, sequer foi descontado o valor da previdência quando do cálculo do IR e tampouco considerada a parcela a deduzir do IRPF, gerando dúvidas quanto à fidedignidade da declaração: Vale lembrar que a fonte pagadora estar em Malha DIRF x DARF, por si só, não poderia ser motivo suficiente a ensejar glosa de IRRF na DIRPF do impugnante. No entanto, tal situação aliada ao presente contexto, não deixa outra saída senão a da manutenção do lançamento. Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-005.664 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.721200/2015-81 Por fim, não há que se falar em ofensa aos princípios citados na defesa, pois, repise-se, não restou comprovada a retenção do IR e, portanto, a exigência através da notificação não se constitui em duplicidade. Assim, desde já, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos na questão da compensação de ofício. Da Aplicação da Multa de Ofício O recorrente postula o afastamento da multa de ofício aplicada, pois entende que estão ausentes o dolo e o prejuízo ao erário, nos seguintes termos: No presente caso, podemos observar expressamente a ausência de dolo por parte do Contribuinte, e prejuízos ao erário, bem como que não se demonstrou pelo Sr. Auditor Fiscal nenhum elemento de prova direto que evidenciasse o agir doloso do Contribuinte, o que é indispensável _para fins da aplicabilidade de Multas. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido nesse sentido, vejamos: ... Diante do exposto, desde já se REQUER exclusão da multa aplicada, em razão da ausência de dolo do Contribuinte, e de prejuízos ao Erário. Verifica-se que o presente lançamento não foi objeto de multa qualificada, sendo a ele aplicado a multa de 75%, incidente nos casos de falta de pagamento, falta de declaração e nos casos de sua inexatidão, tudo conforme previsto no inciso I, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96: Art. 44.Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; A aplicação de tal penalidade pela autoridade fiscal deu-se de acordo com o disciplinado no artigo 142 da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional — CTN), que transcrevemos abaixo: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Ressalte-se, ainda, que uma vez constatada a infração, cabe à autoridade administrativa proceder ao lançamento concernente, pois a atividade de fiscalização é vinculada e obrigatória, por força do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, in verbis: Art. 142. ... Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional Independente do fato de o interessado ter agido de boa-fé, via de regra, a responsabilidade por infrações à legislação fiscal existirá tenha ou não o sujeito passivo intenção de prejudicar o Fisco, conforme artigo 136 da Lei nº 5.172/66 (CTN), in verbis: Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-005.664 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.721200/2015-81 Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Portanto, não há como afastar a aplicação de multas dessa natureza. Da Revisão de Ofício Na peça recursal, ainda consta solicitação para que o lançamento seja revisto de ofício, in verbis: Assim, diante de iodos os fatos alegados e provados, caso seja discordante o entendimento quanto a anulação da Notificação de Lançamento, a defesa da recorrente, vem, com fulcro no PARECER PGFN/CAT/N° 591/2014, desde já SOLICITAR REVISÃO DE OFICIO do lançamento, conforme art. 145, 111 c/c art. 149, VIII, ambos do CTN, no que se refere a fato não provado, desde que ,pão extinto o direito da Fazenda Pública. Quanto a este ponto informamos que ao CARF não compete apreciar este tipo de solicitação, contudo informamos que a mesma deve ser dirigida diretamente à Unidade de Origem da jurisdição do contribuinte. Conclusão Pela análise dos documentos apresentados, entendo que o contribuinte não logrou êxito em comprovar a efetividade da retenção na fonte de IRPF. Nestes termos, conheço do Recurso Voluntário, rejeito a preliminar arguida, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 85DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 13888.001957/99-81
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2008
Ementa: REGIMES ADUANEIROS
Data do fato gerador: 20/11/1998
IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. DRAWBACK SUSPENSÃO. ROUBO DE MERCADORIA IMPORTADA
O registro de roubo em boletim de ocorrência perante a autoridade policial não é prova suficiente para a exclusão da responsabilidade tributária. O roubo, juridicamente, não se enquadra no conceito de caso fortuito ou força maior, que são as únicas hipóteses de exclusão da responsabilidade previstas na legislação aduaneira (ADI SRF nº 12/2004).
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 301-34.725
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de
Contribuintes, 1) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso em relação ao imposto; 2) por maioria de votos, negar provimento ao recurso, em relação a multa, vencida a conselheira Valdete Aparecida Marinheiro, que dava provimento parcial, para excluir a multa.
Nome do relator: JOSE LUIZ NOVO ROSSARI
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ementa_s : REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 20/11/1998 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. DRAWBACK SUSPENSÃO. ROUBO DE MERCADORIA IMPORTADA O registro de roubo em boletim de ocorrência perante a autoridade policial não é prova suficiente para a exclusão da responsabilidade tributária. O roubo, juridicamente, não se enquadra no conceito de caso fortuito ou força maior, que são as únicas hipóteses de exclusão da responsabilidade previstas na legislação aduaneira (ADI SRF nº 12/2004). RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
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Numero do processo: 13807.720806/2019-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Ano-calendário: 2014
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL
A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46)
IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP
A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49)
MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO
O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor.
DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
Numero da decisão: 2402-011.265
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
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O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 72 08 06 /2 01 9- 01 Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AUTO DE INFRAÇÃO Trata-se de Auto de Infração para cobrança de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social – GFIP. DEFESA Irresignado com a cobrança tributária, o contribuinte apresentou impugnação alegando que fez as devidas transmissões das GFIPs no intuito de regularizar suas obrigações junto à Receita Previdenciária, contendo informações sobre pró-labore de seu sócio titular, que tais já se estendem por anos, nunca havendo cobrança. Acresce que não gerou prejuízo à Receita Federal e à Previdência, estando a empresa em dia com suas obrigações patronais pagas, pugnando ao fim pela descaracterização da exação e o arquivamento dos autos, visto que não agiu de má fé, tampouco sonegou impostos. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou a impugnação improcedente, haja vista que o dever instrumental de entrega da GFIP no prazo decorre de lei, sendo o auto de infração um ato vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade tributária constituinte da exação, descabendo emitir qualquer juízo de valor acerca da constitucionalidade ou outros aspectos de validade jurídica da obrigação legal. RECURSO VOLUNTÁRIO O recorrente interpôs recurso voluntário. Juntou ainda cópia de outros documentos. Alega que o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 deve, obrigatoriamente, ser primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração, sendo a GFIP entregue espontaneamente, o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal e prossegue: Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 Como se verifica, a parte impugnante apresentou a declaração fora do prazo, mas inexistiu intimação por parte do fisco, não havendo o que se falar nas penalidades dos parágrafos, incisos e alíneas do artigo 32-A da Lei 8.212/91. Apresentou doutrina e jurisprudência no sentido de seu direito alegado, reforçou em tópico próprio a sua espontaneidade, a rigor do art. 138 do Código Tributário Nacional, acrescentando que a entrega espontânea da GFIP se enquadra perfeitamente neste dispositivo legal, inclusive obedecendo também ao comando do art. 472, da Instrução Normativa nº 971, de 2009 e as próprias orientações disponibilizadas em manual de procedimentos fornecido pelo órgão de fiscalização tributária. Alega também falta de motivação do auto de infração, vez que descumpriu a necessidade de prévia intimação do contribuinte, apresentando doutrina a respeito, entendendo o descumprimento de garantia individual constitucional deste dever estatal, nos termos do art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal de 1988 – CF/88, para além também do que prescreve o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, princípio da motivação a ser obedecido pela administração pública. Aduziu ser a recorrente microempresa, amparado por estatuto próprio, fazendo jus aos benefícios da Lei Complementar nº 123, de 2006, inclusive quanto ao art. 55 que expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora, não punitiva. Entende também que a multa aplicada é desarrazoada e desproporcional, ferindo a proporcionalidade e a razoabilidade, não podendo ser abusiva e confiscatória, o que não foi observado na exação, em detrimento do dispositivo constitucional previsto no art. 150, IV da CF/88. Alegou ainda projeto de lei, PL 7512/2014, que propõe anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, inserindo informações sobre o debate político do parlamento. Por derradeiro, requereu o cancelamento do débito fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, ao que dele tomo conhecimento. Não foram arguidas preliminares, ao que passo a exame de mérito. O recorrente alega que o comando do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 exige, obrigatoriamente, que seja o sujeito passivo da obrigação tributária primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 declaração, como condição sin ne qua non para eventual cobrança de multa por entrega de GFIP em atraso e que, in casu, sua transmissão foi realizada espontaneamente em 31/07/2013, antes de qualquer procedimento fiscal e o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal. Primeiramente transcrevo o caput do artigo do dispositivo legal citado, que é o fundamento utilizado na exação, fls. 10, haja vista a entrega intempestiva de Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Obviamente é imperioso que se faça a separação da obrigação tributária principal, de pagar as contribuições sociais, daquela instrumental e acessória que viabiliza o cumprimento da principal e ainda permite o controle pelo órgão de fiscalização. Tratando-se de obrigação acessória tributária, nos termos em que rege o art. 113, §§2º e 3º da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, o seu objeto jurídico é instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. Dito isso, torna-se completamente descabido que se entenda, in casu, o dever de primeiramente intimar o contribuinte a apresentar aquilo que ele mesmo já apresentou, para que somente depois disso fosse possível impor a sanção pecuniária prevista na lei. Com certeza não é essa a inteligência do disposto no caput do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, pois o que se salvaguarda é, em última análise, o pagamento das contribuições sociais, impondo àquele que descumprir o dever de apresentar a GFIP no prazo uma punição em pecúnia, para além e obviamente das cobranças das obrigações principais, se não pagas, cuja a exigência destas se seguirá a partir de um procedimento fiscal, donde o comando legal já prevê a intimação. A presente exegese encontra respaldo no posicionamento deste Conselho, inclusive de caráter obrigatório, Sumula Carf nº 46, abaixo transcrita: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(grifo do autor) Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 Para além dos preceitos acima, tratando-se de interpretação da norma jurídica, não se pode olvidar das sábias lições do passado, nas palavras do Ministro Carlos Maximiliano, “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 166). Quanto à alegação de espontaneidade da transmissão das GFIPs antes do início de qualquer procedimento fiscal, mister que se aplique o entendimento sumulado por este Conselho, Sumula Carf nº 49, abaixo transcrito: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.(grifo do autor) O argumento recursal de falta de motivação do ato, em razão do alegado descumprimento de prévia intimação, igualmente é descabido, como já exposto, com o esclarecimento que o auto de infração cumpriu seus requisitos obrigatórios previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, entre os quais o da fundamentação legal, sendo esta a REAL motivação da atividade vinculada exercida pela autoridade tributária, no cumprimento de seu poder-dever previsto no art. 142 do CTN. Quanto à alegação de que a Lei Complementar nº 123, de 2006, em seu art. 55 expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora e não punitiva, verifico que não se refere o dispositivo às fiscalizações tributárias e mais, não derroga o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, utilizado na exação, inexistindo também qualquer, ainda que aparente, conflito de normas. O recorrente argumenta que a multa aplicada é desarrazoada, desproporcional, abusiva e confiscatória, inclusive com a inobservância do Princípio do não Confisco, nos termos em que rege o art. 150, IV da CF/88. Primeiramente, somente destaco que o valor inicialmente cobrado foi de R$ 3.000,00 (redução de 50%) com vencimento em 03/12/2015, para além disso, mister mais uma vez esclarecer que o auto de infração tão somente cumpriu dispositivo legal, não cabendo aos membros deste Conselho se pronunciar quanto à constitucionalidade de lei, nos termos da Súmula Carf nº 2, abaixo transcrita: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto as alegações de tramitar projeto de lei, ao que cita a peça recursal o PL 7512 de 2014, não se trata de fatos ou atos jurídicos, mas sim de fatos e atos do parlamento (políticos) e que somente quando se tornarem leis, após todo o processo legislativo e sanção presidencial, terão caráter obrigatório. Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 Por tudo posto, voto pela improcedência do Recurso Voluntário interposto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 160DF CARF MF Original
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Numero do processo: 35564.005375/2006-69
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1994 a 31/12/1994
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário."
O lançamento foi efetuado em 17/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2003.0s fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 12/1994, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio.
Recurso de Oficio Provido.
Numero da decisão: 206-01.100
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O lançamento foi efetuado em 17/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2003.0s fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 12/1994, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso de Oficio Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1(4- Processo n° 35564.005375/2006-69 ME - SEGUNDO Ccr CONTRIBUINTES CCO2C0 Acórdão n." 206-01.100 6 CONSELHO CEOMLHOO iBrasdia. 5,0 1 I n Fls. 3.656 , n avim, &Iate Mal: Siara 877882 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • • • • A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n°35564.005375/2006-69 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.100 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fls. 3.657 CONFERE COM O ORIGINAL Brunet % fr oq Sr. Aivátasswa Relatório MaL: Sas 13/7e62 O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços de cessão de mão de obra e empreitada. O período compreende as competências JANEIRO DE 1994 a DEZEMBRO DE 1994, conforme relatório fiscal às fls. 19 a 58. As bases de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pelas empresas que prestaram serviços foram obtidas mediante a verificação do Livro Diário, tendo em vista que a empresa . apresentou a documentação de forma deficiente, pois mesmo notificada, deixou de exibir as folhas de pagamento, e as notas fiscais e as respectivas GRPS. O percentual de 40% foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços face a aplicação do instituto da aferição indireta, consubstanciado no art. 33, § 30 da Lei n° 8.212/91, conforme descrito no relatório fiscal. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 19/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 26/12/2003. Destaca-se ainda que o TIAF foi assinado em 17/10/2003, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 138 a 148. O processo foi baixado em diligência para esclarecimentos às fls. 238 a 239. Foram colacionados aos autos diversos documentos acerca da prestação e serviços, fls. 272 a 3495. O auditor fiscal emitiu informação fiscal, destacando a impropriedades cometidas quando do lançamento original e propondo as retificações devidas, fls. 3498 a 3633. O recorrente manifestou-se acerca da diligência às fls. 3639 a 3645. Foi emitida Decisão-Notificação que determinou a nulidade do lançamento, visto que da planilha anexa ao relatório fiscal restou constatado que as mesmas referem-se a inúmeros prestadores de serviços, e que a manutenção do presente lançamento implicaria desrespeito ao citado artigo do CTN, pois pelo princípio da publicidade dos atos contidos na Constituição Federal de 1988, estaria sendo dada a possibilidade de ciência aos devedores solidários de débitos que não lhe dizem respeito, 3649 a 3653. A unidade descentralizada da previdência social recorre de oficio da decisão, nos termos do art. 366, I do Decreto n° 3048/99, porém apesar de descrito na DN a ordem para que se notifique o contribuinte dos termos da decisão, não foi anexado nenhum documento neste sentido. É o Relatório. tv/ 3 Processo n°35564.005375/2006-69 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.100 Fls. 3.658 ME -SEGUNDO CONSELHO DE 02X41121BUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, 1) O .1 4 /. 01 Sd ma AhtilLea Voto MEC Smepe 877862 Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP em São Paulo, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1 0, inciso I da Portaria MPS n° 158, de 11 de abril de 2007. Em considerando a nulidade da notificação, e a determinação para que a fiscalização aloque auditor para proceder ao lançamento no tomador, em relação a cada prestador de serviços, e considerando as alegações em sede de defesa, entendo que o recorrente deveria ser comunicado do teor da Decisão Notificação — DN, para, em entendendo cabível, apresentar recurso voluntário. Todavia, no caso em questão, possível a este Conselho ultrapassar tal procedimento para apreciar de oficio a preliminar de decadência, tendo em vista o período do lançamento e a época em que se deu a lavratura da notificação. Neste sentido passo a avaliar a preliminar de decadência. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Cabe-nos apreciar a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto à decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, 44 MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564.005375/2006-69 3r274E COM O ORIGINAL CCO2iC06 Acórdão n.• 206-01.100 grasiine. ; o Fls. 3.659 .4 Urna» owura MaL $ipeo 8778152 a partir de sua publicação na imprensa o toa • e •• . - em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZ4 - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.082006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST.O. 5. Assentando a Cone Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), 0 id 5 1.1F • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 35564.005375/2006-69 CTF:RE COM O ORIGINAL CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.100 aralha, 3 2," C of Fls. 3.660 Ume Atüa aveia Ma' ~errem data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como o Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, if 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa exfintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTIV), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que db6 MIt • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564005375/2006-69 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/006 • Acérdâo n.° 206-01.100 11n4014, o / 01 Fls. 3.661 Sdrm al/ Oirsa MaL: Se 877862 "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173. do CTIV, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTIV), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (12) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564005315/2006-69 CONFERE COM O ORIGINAI. .005375/2006-69 CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.1009004, . 01 ris. 3.662efrO Mat: Sape 877862 de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrará o fiscal; (c) a notcação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998: (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQIV, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento foi efetuado em 17/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 1211994, o que -fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização nesta NFLD, mesmo considerando a nulidade por vicio formal que reabriria prazo para o fisco lançar, na forma devida, os fatos geradores aqui constantes. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito DAR PROVIMENTO ao notificado. 1 É como voto. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 / tw CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Page 1 _0093900.PDF Page 1 _0094000.PDF Page 1 _0094100.PDF Page 1 _0094200.PDF Page 1 _0094300.PDF Page 1 _0094400.PDF Page 1 _0094500.PDF Page 1
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Numero do processo: 12466.000147/2009-58
Data da sessão: Thu Jul 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007
DELEGACIAS DE JULGAMENTO. ÓRGÃOS COM JURISDIÇÃO
NACIONAL PARA O JULGAMENTO DO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FISCAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
COMPETÊNCIA PARA JULGAR FIXADA ORIGINARIAMENTE EM
REGIMENTO OU MEDIANTE DELEGAÇÃO DA AUTORIDADE
COMPETENTE. DECISÃO PROFERIDA POR DELEGACIA DE
JULGAMENTO COM COMPETÊNCIA MATERIAL E TERRITORIAL
PARA O EXAME DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO
JULGADO.
As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são órgãos com jurisdição nacional para o julgamento do contencioso administrativo fiscal na primeira instância. Tal prerrogativa as reveste de competência para, através de suas Turmas de julgamento, decidir nos litígios em evidência, quer mediante o exercício da competência originária fixada em regimento, quer no
desempenho de competência conferida por delegação de autoridade
competente para fazê-lo. Diante disso, não se cogita de nulidade por alegada carência de competência orgânica face a julgamento proferido por Turma de Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do contencioso administrativo fiscal de primeira instância, dada a plena legitimidade regimental do colegiado para sentenciar sobre a querela.
PEDIDO DE PERÍCIA PARA EXAME DE DADOS CONTÁBEIS DA
EMPRESA POR CONTADOR FORMADO. ASSUNTO NO ÂMBITO DA
COMPETÊNCIA LEGAL DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL. NEGATIVA MOTIVADA DO PEDIDO.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.
A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador.
Diante disso, não configura nulidade do julgado de primeira instância a negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, atividade esta no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, que, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente
empresarial.
JULGAMENTO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA, NO JULGADO, DAS
RAZÕES DO VOTO DIVERGENTE. MOTIVAÇÃO COLEGIADA
CONSUBSTANCIADA NO VOTO DO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA AUTUADA. CAUSA
DE NULIDADE NÃO MATERIALIZADA.
A necessária observação do princípio do devido processo legal, e a natureza vinculada do julgamento administrativo, exigem estejam explicitados, ainda que de forma sucinta, no julgado, as razões de decidir daqueles que não acompanharam o voto do relator, ou o fizeram apenas nas conclusões.
No entanto, o direito processual tem como regra o princípio da
instrumentalidade das formas, segundo o qual, com respeito à nulidade do processo, somente àquela que sacrifica os fins de justiça deve ser declarada pela autoridade julgadora. Em sintonia com o princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito
por parte do sujeito passivo.
Diante disso, não caracteriza nulidade a omissão, no julgado, das razões de divergência singular de julgador se a maioria do colegiado acolheu as razões de decidir expressas no voto do relator, condutor do acórdão de primeira instância, contra as quais pode se insurgir a recorrente, sem nenhum prejuízo ao seu direito de defesa.
Homenagem ao princípio do colegiado, cujo acórdão representa o
posicionamento majoritário dos julgadores singulares, se traduzindo na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros.
ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS
Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007
IMPORTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES
NO COMÉRCIO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES E
REQUISITOS LEGAIS.
Há duas formas de intermediação de importações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. No caso da importação por conta e ordem as aquisições são feitas em nome e utilizando os recursos da empresa contratante. No caso da importação por encomenda a importadora adquire as mercadorias com seus próprios recursos para depois revendê-las à empresa encomendante. Ambas as modalidades exige a observação de requisitos legais específicos, dentre os quais estarem as empresas (encomendante e importadora) habilitadas no SISCOMEX, devendo a pessoa jurídica que encomenda produtos importados apresentar à Receita Federal cópia do contrato firmado entre as duas empresas, caracterizando a natureza e as condições da vinculação inerente à terceirização objeto do contrato.
Inaceitável o enquadramento das importações realizadas pelo sujeito passivo a quaisquer das modalidades de intermediação de importações quando não atendidos minimamente as condições impostas pela legislação aduaneira.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007
INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS MONTANTES TRANSACIONADOS
NO COMÉRCIO EXTERIOR E A CAPACIDADE FINANCEIRA E
ECONÔMICA DA EMPRESA. ALEGADA DISPONIBILIDADE DE
RECURSOS SUFICIENTES NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS.
PRINCÍPIO CONTÁBIL DA ENTIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA
ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS NA INTEGRALIZAÇÃO DO
CAPITAL SOCIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS.
PRESUNÇÃO LEGAL.
A incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da pessoa jurídica é uma presunção legal júris tantum de interposição fraudulenta de terceiros, a qual só poderá ser afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem lícita dos recursos utilizados nas transações em questão.
Eventual demonstração da capacidade financeira dos sócios, pessoas físicas, não supre a necessidade de comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização do capital social, e isso em vista do princípio contábil da entidade, que dita a autonomia patrimonial do ente empresarial.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO
ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A pena de perdimento, na hipótese de interposição fraudulenta de terceiros, converte-se na multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida ou não for localizada.
CONVERSÃO DO PERDIMENTO EM MULTA. NATUREZA
ADMINISTRATIVA/ADUANEIRA COM FOCO NA MERCADORIA EM
FACE DO IMPORTADOR/EXPORTADOR OSTENSIVO. INSTITUIÇÃO
DE NOVA PENALIDADE CONTRA AQUELE QUE CEDER SEU NOME
PARA OCULTAR O REAL INTERVENIENTE EM OPERAÇÕES DE
COMÉRCIO EXTERIOR. INFRAÇÃO QUE MIRA A PESSOA JURÍDICA
CEDENTE. PENAS AUTÔNOMAS, QUE PODEM SER APLICADAS
CUMULATIVAMENTE.
A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, passíveis de aplicação cumulativa.
A instituição da penanidade pecuniária equivalente a 10% da operação acobertada (art. 33 da Lei n° 11.488/07) - de natureza personalíssima, destinada a punir a empresa que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior, com vistas à ocultação de terceiros - não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente punir o adquirente da mercadoria. Ao revés, tal pena veio acompanhar a
cominação da penalidade substitutiva do perdimento (inciso V, § 3°, art. 23, do Decreto-lei n° 1.455/1976) - de essência aduaneira/administrativa, focada na apreensão da mercadoria em face do importador/exportador ostensivo -, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para a interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem.
Recurso Voluntário Negado.
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 3802-000.235
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade, e por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram presente julgado.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Diante disso, não se cogita de nulidade por alegada carência de competência orgânica face a julgamento proferido por Turma de Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do contencioso administrativo fiscal de primeira instância, dada a plena legitimidade regimental do colegiado para sentenciar sobre a querela. PEDIDO DE PERÍCIA PARA EXAME DE DADOS CONTÁBEIS DA EMPRESA POR CONTADOR FORMADO. ASSUNTO NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA LEGAL DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. NEGATIVA MOTIVADA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Diante disso, não configura nulidade do julgado de primeira instância a negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, atividade esta no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, que, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente empresarial. JULGAMENTO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA, NO JULGADO, DAS RAZÕES DO VOTO DIVERGENTE. MOTIVAÇÃO COLEGIADA CONSUBSTANCIADA NO VOTO DO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA AUTUADA. CAUSA DE NULIDADE NÃO MATERIALIZADA. A necessária observação do princípio do devido processo legal, e a natureza vinculada do julgamento administrativo, exigem estejam explicitados, ainda que de forma sucinta, no julgado, as razões de decidir daqueles que não acompanharam o voto do relator, ou o fizeram apenas nas conclusões. No entanto, o direito processual tem como regra o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, com respeito à nulidade do processo, somente àquela que sacrifica os fins de justiça deve ser declarada pela autoridade julgadora. Em sintonia com o princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. Diante disso, não caracteriza nulidade a omissão, no julgado, das razões de divergência singular de julgador se a maioria do colegiado acolheu as razões de decidir expressas no voto do relator, condutor do acórdão de primeira instância, contra as quais pode se insurgir a recorrente, sem nenhum prejuízo ao seu direito de defesa. Homenagem ao princípio do colegiado, cujo acórdão representa o posicionamento majoritário dos julgadores singulares, se traduzindo na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 IMPORTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES NO COMÉRCIO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS. Há duas formas de intermediação de importações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. No caso da importação por conta e ordem as aquisições são feitas em nome e utilizando os recursos da empresa contratante. No caso da importação por encomenda a importadora adquire as mercadorias com seus próprios recursos para depois revendê-las à empresa encomendante. Ambas as modalidades exige a observação de requisitos legais específicos, dentre os quais estarem as empresas (encomendante e importadora) habilitadas no SISCOMEX, devendo a pessoa jurídica que encomenda produtos importados apresentar à Receita Federal cópia do contrato firmado entre as duas empresas, caracterizando a natureza e as condições da vinculação inerente à terceirização objeto do contrato. Inaceitável o enquadramento das importações realizadas pelo sujeito passivo a quaisquer das modalidades de intermediação de importações quando não atendidos minimamente as condições impostas pela legislação aduaneira. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS MONTANTES TRANSACIONADOS NO COMÉRCIO EXTERIOR E A CAPACIDADE FINANCEIRA E ECONÔMICA DA EMPRESA. ALEGADA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS SUFICIENTES NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. PRINCÍPIO CONTÁBIL DA ENTIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS NA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. A incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da pessoa jurídica é uma presunção legal júris tantum de interposição fraudulenta de terceiros, a qual só poderá ser afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem lícita dos recursos utilizados nas transações em questão. Eventual demonstração da capacidade financeira dos sócios, pessoas físicas, não supre a necessidade de comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização do capital social, e isso em vista do princípio contábil da entidade, que dita a autonomia patrimonial do ente empresarial. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A pena de perdimento, na hipótese de interposição fraudulenta de terceiros, converte-se na multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida ou não for localizada. CONVERSÃO DO PERDIMENTO EM MULTA. NATUREZA ADMINISTRATIVA/ADUANEIRA COM FOCO NA MERCADORIA EM FACE DO IMPORTADOR/EXPORTADOR OSTENSIVO. INSTITUIÇÃO DE NOVA PENALIDADE CONTRA AQUELE QUE CEDER SEU NOME PARA OCULTAR O REAL INTERVENIENTE EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. INFRAÇÃO QUE MIRA A PESSOA JURÍDICA CEDENTE. PENAS AUTÔNOMAS, QUE PODEM SER APLICADAS CUMULATIVAMENTE. A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, passíveis de aplicação cumulativa. A instituição da penanidade pecuniária equivalente a 10% da operação acobertada (art. 33 da Lei n° 11.488/07) - de natureza personalíssima, destinada a punir a empresa que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior, com vistas à ocultação de terceiros - não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente punir o adquirente da mercadoria. Ao revés, tal pena veio acompanhar a cominação da penalidade substitutiva do perdimento (inciso V, § 3°, art. 23, do Decreto-lei n° 1.455/1976) - de essência aduaneira/administrativa, focada na apreensão da mercadoria em face do importador/exportador ostensivo -, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para a interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-07-01T16:52:54Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2011-07-01T16:52:54Z; Last-Modified: 2011-07-01T16:52:54Z; dcterms:modified: 2011-07-01T16:52:54Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; Last-Save-Date: 2011-07-01T16:52:54Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2011-07-01T16:52:54Z; meta:save-date: 2011-07-01T16:52:54Z; pdf:encrypted: true; modified: 2011-07-01T16:52:54Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2011-07-01T16:52:54Z; created: 2011-07-01T16:52:54Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 37; Creation-Date: 2011-07-01T16:52:54Z; pdf:charsPerPage: 2414; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2011-07-01T16:52:54Z | Conteúdo => S3-TE02 FI. 1.272 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 12466.000147/2009-58 Recurso n° 514.536 Voluntário Acórdão n° 3802-00.235 - 2 a Turma Especial Sessão de 1 de julho de 2010 Matéria Interposição fraudulenta de terceiros no comércio exterior Recorrente Brazimex Brasil Importação e Exportação Ltda. Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 DELEGACIAS DE JULGAMENTO. ÓRGÃOS COM JURISDIÇÃO NACIONAL PARA O JULGAMENTO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR FIXADA ORIGINARIAMENTE EM REGIMENTO OU MEDIANTE DELEGAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. DECISÃO PROFERIDA POR DELEGACIA DE JULGAMENTO COM COMPETÊNCIA MATERIAL E TERRITORIAL PARA O EXAME DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO JULGADO. As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são órgãos com jurisdição nacional para o julgamento do contencioso administrativo fiscal na primeira instância. Tal prerrogativa as reveste de competência para, através de suas Turmas de julgamento, decidir nos litígios em evidência, quer mediante o exercício da competência originária fixada em regimento, quer no desempenho de competência conferida por delegação de autoridade competente para fazê-lo. Diante disso, não se cogita de nulidade por alegada carência de competência orgânica face a julgamento proferido por Turma de Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do contencioso administrativo fiscal de primeira instância, dada a plena legitimidade regimental do colegiado para sentenciar sobre a querela. PEDIDO DE PERÍCIA PARA EXAME DE DADOS CONTÁBEIS DA EMPRESA POR CONTADOR FORMADO. ASSUNTO NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA LEGAL DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. NEGATIVA MOTIVADA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Diante disso, não configura nulidade do julgado de primeira instanciada Fl. 1434ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, atividade esta no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, que, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente empresarial. JULGAMENTO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA, NO JULGADO, DAS RAZÕES DO VOTO DIVERGENTE. MOTIVAÇÃO COLEGIADA CONSUBSTANCIADA NO VOTO DO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA AUTUADA. CAUSA DE NULIDADE NÃO MATERIALIZADA. A necessária observação do princípio do devido processo legal, e a natureza vinculada do julgamento administrativo, exigem estejam explicitados, ainda que de forma sucinta, no julgado, as razões de decidir daqueles que não acompanharam o voto do relator, ou o fizeram apenas nas conclusões. No entanto, o direito processual tem como regra o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, com respeito à nulidade do processo, somente àquela que sacrifica os fins de justiça deve ser declarada pela autoridade julgadora. Em sintonia com o princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. Diante disso, não caracteriza nulidade a omissão, no julgado, das razões de divergência singular de julgador se a maioria do colegiado acolheu as razões de decidir expressas no voto do relator, condutor do acórdão de primeira instância, contra as quais pode se insurgir a recorrente, sem nenhum prejuízo ao seu direito de defesa. • Homenagem ao princípio do colegiado, cujo acórdão representa o posicionamento majoritário dos julgadores singulares, se traduzindo na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 IMPORTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES NO COMÉRCIO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS. Há duas formas de intermediação de importações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. No caso da importação por conta e ordem as aquisições são feitas em nome e utilizando os recursos da empresa contratante. No caso da importação por encomenda a importadora adquire as mercadorias com seus próprios recursos para depois revendê-las à empresa encomendante. Ambas as modalidades exige a observação de requisitos legais específicos, dentre os quais estarem as empresas (encomendante e importadora) habilitadas no SISCOMEX, devendo a pessoa jurídica que encomenda produtos importados apresentar à Receita Federal cópia do contrato firmado entre as duas empresas, caracterizando a natureza e as condições da vinculação inerente à terceirização objeto do contrato. Fl. 1435ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.273 Inaceitável o enquadramento das importações realizadas pelo sujeito passivo a quaisquer das modalidades de intermediação de importações quando não atendidos minimamente as condições impostas pela legislação aduaneira. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS MONTANTES TRANSACIONADOS NO COMÉRCIO EXTERIOR E A CAPACIDADE FINANCEIRA E ECONÔMICA DA EMPRESA. ALEGADA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS SUFICIENTES NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. PRINCÍPIO CONTÁBIL DA ENTIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS NA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. A incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da pessoa jurídica é uma presunção legal júris tantum de interposição fraudulenta de terceiros, a qual só poderá ser afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem lícita dos recursos utilizados nas transações em questão. Eventual demonstração da capacidade financeira dos sócios, pessoas físicas, não supre a necessidade de comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização do capital social, e isso em vista do princípio contábil da entidade, que dita a autonomia patrimonial do ente empresarial. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A pena de perdimento, na hipótese de interposição fraudulenta de terceiros, converte- se na multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida ou não for localizada. CONVERSÃO DO PERDIMENTO EM MULTA. NATUREZA ADMINISTRATIVA/ADUANEIRA COM FOCO NA MERCADORIA EM FACE DO IMPORTADOR/EXPORTADOR OSTENSIVO. INSTITUIÇÃO DE NOVA PENALIDADE CONTRA AQUELE QUE CEDER SEU NOME PARA OCULTAR O REAL INTERVENIENTE EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. INFRAÇÃO QUE MIRA A PESSOA JURÍDICA CEDENTE. PENAS AUTÔNOMAS, QUE PODEM SER APLICADAS CUMULATIVAMENTE. A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, passíveis de aplicação cumulativa. A instituição da penanidade pecuniária equivalente a 10% da operação acobertada (art. 33 da Lei n° 11.488/07) - de natureza personalíssima, destinada a punir a empresa que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior, com vistas à ocultação de terceiros - não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente Fl. 1436ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. punir o adquirente da mercadoria. Ao revés, tal pena veio acompanhar a cominação da penalidade substitutiva do perdimento (inciso V, § 3 o , art. 23, do Decreto-lei n° 1.455/1976) - de essência aduaneira/administrativa, focada na apreensão da mercadoria em face do importador/exportador ostensivo -, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para a interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade, e por ^uHámmidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto/que integram» presente julgado. REGI FRAN' DA - Presidente BARROSO RIOS - Relator EDITKJJO EM: 30/09/2010 Participaram do presente julgamento os conselheiros Régis Xavier Holanda, Francisco José Barroso Rios, Adélcio Salvalágio, Alan Fialho Gandra e Alex Oliveira Rodrigues de Lima. 4 Fl. 1437ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.274 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da I a Turma da DRJ Florianópolis (fls. 1245/1254), a qual, por maioria de votos, julgou procedente o lançamento formalizado contra a recorrente, nos termos do Acórdão n° 07-16.135, proferido em 22 de maio de 2009, abaixo transcrito: Acordam os membros da I a Turma de Julgamento, por unanimidade (sic) de votos, considerar procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido. A Julgadora Elizabeth Maria Violatto votou pela improcedência. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir tanscrito na sua integralidade: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de crédito tributário no valor de R$ 179.292,10, referente a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, prevista no parágrafo 3° do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002. Depreende-se da descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração que a interessada solicitou habilitação ordinária para operar no Siscomex. Análise dos documentos apresentados evidenciou inconsistências na integralização do capital social e falta de capacidade financeira para atuação no comércio exterior, fatos que determinaram o indeferimento do pleito e a inclusão da interessada no procedimento especial de fiscalização previsto na Instrução Normativa SRF n° 228/2002. O procedimento de fiscalização constatou que: 1. A interessada não logrou comprovar a origem e a transferência dos recursos empregados na integralização e aumento do capital social. Essa conclusão se embasou nas seguintes ocorrências: - os depósitos e extratos bancários não identificavam a origem dos recursos ou os remetentes desses recursos; - cheques informados como relacionados ao aumento de capital foram devolvidos e posteriormente creditados em conta de empresa tomadora de seus serviços; - indicação de valores que incluíam centavos, cheques com valores inferiores e depósitos em dinheiro, o que indica omissão de receita; saques bancários em valores muito próximos aos valores depositados e sem indicação do destinatário, o que indica simulação. O detalhamento dos depósitos se encontra às folhas 11 a 18. Consta do auto de infração que "Muito embora os sócios possam justificar a origem de recursos com base na separação judicial, o fato é que não lograram êxito em comprovar a efetiva transferência por parte dos mesmos dos Fl. 1438ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. recursos depositados nas contas correntes da empresa, para fins de integralização e/ou aumento de capital. (...) Desta forma, os recursos empregados em sua atividade comercial, a partir de então, que incluiu suas operações no comércio exterior, foram financiados por meio de capital de terceiros, ocultos e estranhos à sociedade, sem comprovação da sua origem." 2. Ficou evidenciada a falta de capacidade financeira da empresa, em razão das seguintes verificações: - os demonstrativos contábeis dos anos de 2006 e 2007 evidenciam uma situação de pouca liquidez e consequente falta de capacidade financeira. O Patrimônio Líquido em 31/12/2006 de RS 4.853.956,70, está influenciado pela reserva de reavaliação de ativos próprios no valor de R$ 4.175.000,00. Da mesma forma em 31/12/2007, quando registrou um prejuízo de R$ 318.744,97, empréstimos e financiamentos de R$ 447.903,79 e adiantamento de clientes que somam R$ 340.136,04; - as Declarações de Débitos e Créditos Federais (DCTF), entregues no período e o não recolhimento, com periodicidade, dos tributos internos (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS), demonstram falta de capacidade financeira da empresa; - os extratos bancários das diversas contas-correntes registram a ocorrência de emissão de diversos e frequentes cheques sem fundos, fatos que evidenciam falta de controle administrativo-financeiro e de capacidade financeira da empresa. 3. Foram declaradas importações por conta própria, com ocultação do real adquirente. Analisadas nove operações de importação, das quais quatro registradas por conta e risco próprio e as demais por conta e ordem da empresa Angélica Machado Mey Epp, se verificou que: - houve duas solicitações de alteração de BL's (conhecimentos de transporte), para mudança do consignatário para a empresa Brazimex, inicialmente registrado como sendo a empresa Angélica. Posteriormente esses documentos instruíram Declarações de Importação por conta própria da Brazimex. - as nove Declarações de Importação foram registradas em datas próximas, em um período de quatro meses, à exceção de uma declaração. No mês de dezembro de 2007, dia 14/12/2007, foi registrada uma Dl por conta própria da Brazimex. Nesse mesmo mês foram registradas mais duas DI, agora já por conta e ordem da Angélica. A partir dessa data todas as DI foram registradas nessa modalidade. Esse fato revela que todas as operações registradas possuem a mesma natureza comercial. - as empresas exportadoras "Martex Nutrition" e "Ultimation Nutrition", declaradas nas quatro importações por conta própria da Brazimex, já haviam negociado anteriormente com a empresa Angélica, que realizou importações por conta própria e por sua conta e ordem por intermédio de outra importadora. - a empresa Angélica havia sido habilitada para operar no comércio exterior na modalidade simplificada, com limite máximo de importações de U$ 150.000,00por semestre. Em 2007, para não extrapolar o valor limite e ter suas importações paralisadas, optou em conjunto com a Brazimex, simulando operações por conta própria. Em 17/12/2007 foi habilitada a operar na modalidade ordinária, com limite semestral de US 600.000,00, Fl. 1439ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.275 passando então, a partir da Declaração de Importação registrada em 21/12/2007, a figurar como adquirente nas operações registradas como por sua conta e ordem. - análise das notas fiscais que ampararam as mercadorias importadas que envolvem as duas empresas revela que, no mesmo período de negociação, coexistiram sistemáticas de importação diferentes, referente aos mesmos tipos de mercadorias, fato no mínimo atípico. O pagamento dessas notas fiscais é realizado numa sistemática de parcelamento, que revela um teórico "acertamento" de contas entre as duas empresas. As transferências de recursos em espécie, como declarado, ocorreram em datas muito posteriores às notas fiscais a que se referiam, e as transferências bancárias foram realizadas em datas anteriores às de emissão das notas fiscais. Esses fatos corroboram o entendimento de que a transação comercial entre as duas empresas sempre teve a mesma natureza comercial, qual seja, de importações por conta e ordem de Angélica Machado Mey Epp. - as notas fiscais de saída revelaram que as mercadorias importadas por meio das Declarações de Importação analisadas tiveram como destino cinco ou seis empresas, entre elas a Angélica. As datas de emissão das notas fiscais de saída são coincidentes e sempre na data da nota fiscal de entrada ou imediatamente posterior. Isso revela que se trata de uma mesma operação e que os destinatários já estavam previamente certos e definidos, antes mesmo da importação. Os destinatários são todos de um mesmo ramo de negócios e se identificam mais como clientes da Angélica e não da Brazimex. Uma das empresas destinatárias tem como sócio um gerente da Angélica. Duas das empresas destinatárias foram declaradas na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — DIPJ 2008 da Angélica, como sendo suas clientes, o mesmo não ocorrendo com a DIPJ da Brazimex. - a empresa Angélica foi anteriormente autuada por interposição fraudulenta de terceiros que resultou em perdimento das mercadorias. Seu gerente de fato (cônjuge da titular da empresa) foi autuado por irregularidades no IRPF. 'Tais fatos evidenciam que a empresa ANGÉLICA, e seu gerente de fato, já possuíam antes de realizadas as operações em questão, um histórico de atuações irregulares." Conclui a fiscalização que restou comprovada a ocultação do real responsável pelas importações (Angélica), fato caracterizado como dano ao Erário e punido com a pena de perdimento das mercadorias. Considerando que as mercadorias já haviam sido remetidas a consumo, exige-se multa equivalente a seu valor aduaneiro, conforme previsão do parágrafo 3° do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002, em razão da ocorrência do disposto no inciso V do mesmo artigo. Caracterizou-se ainda a infração disposta no inciso VI do artigo 105 do Decreto-lei n° 37/1966, por uso de documento necessário ao desembaraço das mercadorias, falsificado ou adulterado. A caracterização se deu em razão de as Declarações de Importação efetuadas pela Brazimex não citarem quaisquer outros responsáveis pelas operações, informações que não traduzem a realidade das operações, haja vista a ocultação da empresa Angélica. Essa infração também é punida com a pena de perdimento das mercadorias. Fl. 1440ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. A empresa Angélica Machado Mey Epp foi autuada na condição de responsável solidário, com base no disposto no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional e nos artigos 32, parágrafo único, III e artigo 95, I e V, do Decreto-lei n° 37/1966, com a redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35/2001. Foram lavradas as representações fiscais para fins penais e para fins de inaptidão. Regularmente cientificadas por via pessoal (ciência às fls. 02) a responsável solidária não apresentou impugnação (termo de revelia às fls. 1243) e a contribuinte apresentou a impugnação tempestiva de folhas 1227 a 1237, com os documentos de folhas 1238 a 1241 anexados. A impugnante contesta a autuação pelos argumentos a seguir resumidos: Em relação à acusação de que há falta de comprovação da origem e da transferência dos recursos empregados na integralização e aumento de capital social: - defende que disponibilizou todos os documentos pertinentes aos depósitos e transferências bancárias, e que o comprovante do depósito em dinheiro é o comprovante da origem do recurso depositado. - que "não há nenhuma legislação que impeça ao contribuinte a integralização do capital de uma empresa através de depósito bancário em dinheiro. Assim, as operações foram perfeitamente licitas." - alega que a própria fiscalização reconheceu que os sócios da empresa tinham capacidade, condições financeiras de dispor os recursos direcionados à integralização de capital e que glosou os comprovantes de depósitos por não identificarem o depositante. Defende que "não se permite a fiscalização presumir que os depósitos sem identificação não partiram dos sócios, como estes afirmam ter sido, mormente quando comprovado e reconhecido que tinham eles condições financeiras para realização deles." - defende que "o fato de ser ou não usual, de serem valores redondos ou com centavos não tornam inidôneos os documentos, mormente quando não existe lei a obrigar o contribuinte a agir tal qual esperava o fiscal em questão." - alega que apresentou os documentos que comprovam a origem lícita dos recursos, bem como a efetiva transferência através dos documentos de depósitos. Com relação à acusação de falta de capacidade financeira: - alega que os fundamentos da fiscalização de que a falta de capacidade financeira se verifica pelo recolhimento irregular de tributos e entrega irregular de DCTF, além da existência de devolução de cheques por insuficiência de fundos nos estratos bancários apresentados, são equivocados porque esses fatos não induzem à essa conclusão. - alega que as operações de importação autuadas remontam a sessenta mil reais ao mês e que a própria fiscalização reconhece a existência de patrimônio líquido superior a quatro milhões de reais, com integralização em espécie de capital da ordem de um milhão de reais. Fl. 1441ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.276 Portanto, não há como se concluir por ausência de capacidade financeira, não obstante as dificuldades pelas quais a impugnante está atravessando. - alega que "o não pagamento de algum tributo acarreta, no máximo, a sua cobrança via regular processo administrativo." - defende que "a devolução de cheque sem fundos pode demonstrar dificuldade, mas não a falta de capacidade apta a impedir o desenvolvimento das atividades da empresa (...) tanto havia capacidade financeira que a Impugnante logrou êxito em efetivamente importar as mercadorias e arcar com os respectivos custos." - alega que a conclusão da fiscalização se baseou em presunções e que a própria documentação contábil e financeira da empresa demonstra a existência de capacidade financeira para operar no comércio exterior. Quanto às alegações de ocultação do real adquirente nas declarações por conta própria alega que: - a fiscalização se baseou em presunções, - as importações foram realizadas por conta própria e o fato de posteriormente ter vindo afazer importações por conta e ordem de terceiro, não desnatura as primeiras importações, - "o fluxo de pagamento das operações atende ao interesse e capacidade de ambas as partes, sendo eventuais acordos ou inadimplementos corriqueiros no cotidiano das empresas." - não há ilícito em solicitação de alterações de informações, ao contrário são para evitá-lo, e são corriqueiras no comércio exterior, - logrou êxito no mercado de suplementos alimentares e angariou a "empresa Angélica Machado Mey Epp, sendo que desconhecia sua atuação anterior no comércio exterior. Apenas parte da mercadoria foi a ela revendida. Não há nada de anormal em ter vendido as mercadorias a clientes similares à da Angélica. Desconhece os antecedentes de empresa Angélica, - Volta a defender que efetuou as operações de importação em questão com recursos próprios e revendeu as mercadorias a terceiros, dentre eles a Angélica Machado Mey Epp. Requer a realização de perícia técnico-contábil e, em atenção ao disposto no artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972, indica seu perito e os quesitos a serem respondidos. Requer seja julgado insubsistente o auto de infração, depois de realizada a prova pericial. E o relatório. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram acatados pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, tendo a DRJ Florianópolis, como já dito, mantido integralmente o crédito tributário constituído contra a reclamante, conforme ementa do Acórdão formalizado por sua I a Turma de Julgamento, nos seguintes termos: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS x Fl. 1442ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA OU NÃO LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR DA MERCADORIA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, inclusive mediante interposição fraudulenta de terceiros, infração punível com a pena de perdimento, que è convertida em multa igual ao valor da mercadoria caso tenha sido entregue a consumo ou não seja localizada. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. RECURSOS FINANCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. Presume-se por conta e ordem de terceiro, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos financeiros daquele. Lançamento Procedente Cientificada da referida decisão em 25/06/2009 (conforme AR de fls. 1257- v), a interessada, em 24/07/2009 (fls. 1258), apresentou o recurso voluntário de fls. 1258/1269, onde se insurge contra o lançamento com fundamento nos mesmos argumentos já expostos na primeira instância recursal, aduzindo, ainda, o seguinte: Alega, preliminarmente, a nulidade do julgado, sob o argumento de que a lide deveria haver sido apreciada pela DRJ Florianópolis - SC, e não pela DRJ Rio de Janeiro, que, no entendimento da recorrente, seria a Delegacia competente para o exame da contenda, já que a empresa estava sediada no município de Vitória - ES. O julgamento de primeira instância também seria nulo por suposta falta de fundamentação da negativa do pedido de perícia formulado na impugnação. Nesse sentido, ressalta que o parecer técnico especializado requerido seria capaz de desconstituir as conclusões da fiscalização concernentes à falta de comprovação e transferência dos recursos empregados na integralização e aumento do capital social, principalmente diante da análise haver se dado "[...] unilateralmente pelos fiscais, sem ingerência ou participação da empresa ou mesmo de seu contador, não sendo observados, portanto, os princípios do contraditório e ampla defesa". Questiona a capacidade técnica dos autuantes, "[...] não necessariamente contadores formados e especializados". Outro ponto em defesa da nulidade do julgamento se alicerça na inexistência dos fundamentos do voto divergente da julgadora Elizabeth Maria Violatto, "[...] omissão da qual resulta a incompletude do julgamento e também sua nulidade, pois impede ao contribuinte o acesso, na íntegra, daquilo que foi debatido e decidido no julgamento". No mérito, reforça os argumentos apresentados à instância a quo, ressaltando que os próprios autuantes teriam reconhecido a existência de condições financeiras suficientes dos sócios para arcarem com os recursos direcionados à integralização de capital social. Diante disso, não poderia ser admitida a presunção de que os depósitos sem identificação não partiram dos sócios, comprovantes esses que foram glosados, justamente, por não identificarem os depositantes, ou seja, aqueles que remeteram os recursos para a empresa. Contesta a legitimidade das conclusões oficiais, qualificando como "[...] presunções baseadas em conjecturas desprovidas de fatos concretos" a conclusão pela interposição fraudulenta de terceiros diante da não identificação dos depósitos, do fato de os depósitos haverem se dado em montantes abrangendo centavos, bem como da ocorrência de saques após os depósitos. Fl. 1443ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.277 Reitera haver apresentado todas as provas comprobatórias da origem lícita dos recursos, e que o acórdão se baseara em indícios e dúvidas, e não em fatos e provas de eventual irregularidade na integralização do capital social. Quanto à penalidae aplicável, defende que a multa decorrente da conversão do perdimento, capitulada no artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76, c/c artigo 59 da Lei n° 10.637/2002, seria passível de cominação apenas ao real adquirente da mercadoria, e não ao importador, sujeito tão-somente à multa de R$ 5.000,00 prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/2007, nos termos de jurisprudência administrativa colacionada às fls. 1267/1268 dos autos. Diante do exposto, requer, preliminarmente, seja declarada a nulidade do julgamento, ou, no mérito, seja reformada a decisão de primeira instância e julgado improcedente o lançamento. É o relatório. Fl. 1444ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Voto Conselheiro FRANCISCO JOSÉ BARROSO RIOS, Relator Das preliminares Da Admissibilidade do recurso O recurso merece ser conhecido por preencher os requisitos formais e materiais exigidos para sua aceitação. Do Julgamento de primeira instância proferido por Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do litígio. Inexistência de nulidade. Conforme relatado, vê-se que o sujeito passivo, por várias razões, arguiu a nulidade da decisão de primeira instância, tendo aduzido, inicialmente, que referido julgado seria nulo pelo fato de a impugnação haver sido apreciada pela DRJ Florianópolis, e não pela DRJ Rio de Janeiro, a qual, no entendimento da recorrente, seria a Delegacia competente para o exame da contenda, já que a empresa estava sediada no município de Vitória - ES. Tal argumentação, no entanto, não merece prosperar, já que o julgamento foi proferido por Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame da lide, nos termos da Portaria RFB n° 10.238, de 15/05/2007 (publicada no DOU de 04/07/2007 - republicação), onde, precisamente, está disciplinada a competência territorial e por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e são relacionadas as matérias de julgamento, por Turma. Com efeito, dispõe o Anexo I da aludida Portaria que a DRJ Florianópolis tem competência territorial para examinar questões no âmbito da circunscrição da 7 a , 9 a e 10 a Regiões Fiscais - o município de Vitória se encontra sob a jurisdição da 7 a Região Fiscal (conforme Anexo I da Portaria MF n° 125, de 04/03/2009 - Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil) - , e competência material que abrange, dentre outras matérias, IPI- vinculado, Imposto sobre as Importações, Imposto sobre as Exportações, "(inclusive multa aplicada na hipótese e consumo de mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestina ou irregularmente no País ou decorrente da conversão da pena de perdimento) e demais tributos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação'''' (grifo nosso). No âmbito da DRJ Florianópolis, tais questões estão dentro do campo de ação de suas Primeira e Segunda Turmas, nos termos do inciso VIII do Anexo II da mesma Portaria. O julgamento, como relatado, foi proferido, exatamente, pela Primeira Turma da DRJ Florianópolis. Não obstante, a título pedagógico, importa ressaltar que mesmo se o julgamento houvesse sido prolatado por DRJ ou por Turma que não detivesse competência territorial ou material originária, nos termos do regimento, tal não implicaria, necessariamente, a nulidade do julgado proferido. Com efeito, as Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são "órgãos com jurisdição nacional", conforme disposto no artigo 212 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (aprovado pela Portaria MF n° 125, de 04/03/2009). Precisamente em função disso é que o artigo 264, inciso II, do mesmo Regimento, confere ao Fl. 1445ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 Subsecretário de Tributação e Contencioso a possibilidade de o mesmo "transferir processos administrativos fiscais entre as DRJ\ transferência essa que denota importante instrumento utilizado para equilibrar os estoques de processos no âmbito das DRJ, sempre com vistas a atender aos anseios do cidadão-contribuinte por um julgamento administrativo mais eficaz. Aliás, a distribuição de processos de forma diversa da competência regimental ordinária das Turmas de uma DRJ é facultada, inclusive, ao delegado da respectiva unidade, conforme disposto no inciso IV do artigo 286 do Regimento Interno da RFB aprovado pela Portaria MF n° 125/2009. Essa possibilidade, importa destacar, já estava contemplada no inciso V do artigo 244 do Regimento anterior - Portaria MF n° 95, de 30/04/2007 - , que, por sua vez, revogou a Portaria MF n° 30, de 25/02/2005, cujo artigo 252, inciso XI, conferia igual possibilidade. Vale lembrar que, historicamente, o Ministro da Fazenda tem conferido competência para o Secretário da Receita Federal do Brasil alterar as competências internas dos órgãos que integram a RFB (vide, por exemplo, o artigo 261, incisos XV e XXV da Portaria MF n° 125/2009 - atual Regimento Interno - ; o artigo 224, incisos XV e XXVI, da Portaria MF n° 95/2007; e, finalmente, o art. 258 da Portaria MF n° 30/2005). Finalmente, convém destacar que a delegação de competência é um dos princípios fundamentais da Administração Pública elencados no artigo 6 o do Decreto-Lei n° 200, de 25/02/1967 (ainda vigente), onde tal recurso é definido como importante "[...] instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender''' (nos termos do artigo 11 do mesmo Decreto-Lei). Mais recentemente, a delegação de competência foi objeto do artigo 12 da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 - que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal - , segundo o qual "um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial". Aliás, o parágrafo único do referido dispositivo estabelece, textualmente, que "o disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes". Enfim, embora não relevante para o exame do caso em espécie, patente a possibilidade legal de transferência material e territorial da competência para julgamento originariamente estabelecida para as Turmas de julgamento das DRJ. Por tudo o que foi acima exposto, entendo ser inadmissível a tese da nulidade por suposta carência de competência da Primeira Turma da DRJ Florianópolis para apreciar a lide na primeira instância, uma vez demonstrado que aludido julgamento foi proferido por quem detinha legítima competência para fazê-lo. Da inexistência de nulidade do julgado de primeira instância pela negativa do pedido de perícia formulado na impugnação. Da plena legitimidade do julgador para examinar a situação contábil da empresa. Defende também a recorrente que o julgamento de primeira instância também seria nulo por suposta falta de fundamentação quando da negativa do pedido de perícia formulado na impugnação. Conforme relatado, a suplicante questiona, adicionalmentê7\ capacidade técnica dos autuantes, "[...] não necessariamente contadores formados e 1 S3-TE02 Fl. 1.278 13 Fl. 1446ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. especializados", e aduz que o parecer técnico especializado, requerido mediante pericia, seria capaz de desconstituir as conclusões oficiais. Aqui, também, não assiste razão à reclamante. Primeiramente, ressalte-se que a negativa para o indeferimento da perícia intentada pelo sujeito passivo foi, sim, devidamente motivada. Com efeito, constata-se às fls. 1.254 dos autos - trecho do voto que conduziu o julgamento na primeira instância - que o não deferimento do pedido em questão decorreu exatamente da sua desnecessidade para o deslinde da querela, como, aliás, autoriza o artigo 18 do Decreto n° 70.235/72, transcrito pela autoridade julgadora. Referida autoridade, ressaltou em seu voto, textualmente, que "a realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador, o que não é o caso dos presentes autos". Portanto, a negativa do pedido de perícia apresentado pelo sujeito passivo foi efetiva e devidamente justificada pela autoridade julgadora. Quanto à legitimidade do autuante - Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil - para examinar as informações e documentos contábeis de cuja análise redundou o lançamento, importa destacar algumas questões alusivas à competência legal das autoridades imbuídas do referido cargo para a constituição do crédito tributário. No âmbito federal, a competência do agente fiscal para a fiscalização e a constituição dos créditos tributários é decorrente de lei complementar (art. 142 do CTN), sendo privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil - AFRFB, quaisquer que sejam os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB. Nesse diapasão, cumpre destacar que à RFB compete, dentre outras inúmeras atribuições, a interpretação e aplicação da legislação "/"...] tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua execução", conforme artigo I o , inciso III, do Regimento Interno da citada Secretaria, aprovado pela Portaria MF n° 125, de 04 de março de 2009. Do mesmo artigo pode-se extrair também que, à RFB, compete, notadamente: V - preparar e julgar, em primeira instância, processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários e de reconhecimento de direitos creditórios, relativos aos tributos por ela administrados; [...] VII - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação e controle dos tributos e demais receitas da União sob sua administração; [...] XVI - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de administração, fiscalização e controle aduaneiros, inclusive no que diz respeito a alfandegamento de áreas e recintos; [...] XIX - participar, observada a competência específica de outros órgãos, das atividades de repressão ao contrabando, ao descaminho e ao tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, e à lavagem de dinheiro; (grifos nossos) Vê-se, pois, que a administração dos tributos federais, quer relacionados à atividade aduaneira, quer atinente aos tributos internos, bem como a participação no controle aduaneiro e o julgamento administrativo na primeira instância, estão a cargo da Secret; Fl. 1447ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.279 Receita Federal do Brasil. Por seu turno, o agente que detém a competência administrativa para a execução das ações fiscais no âmbito da citada Secretaria, dentre elas àquelas relacionadas à fiscalização aduaneira e à repressão à lavagem de dinheiro, é, privativamente, o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja competência inderrogável decorre de ato político por outorga e em beneficio da sociedade democraticamente organizada, conseqüência do disposto no artigo 142 do CTN, combinado com o artigo 6 o da Lei n° 10.593, de 06/12/2002, com a redação dada pelo artigo 9 o da Lei n° 11.457, de 16/03/2007, verbis: Art. 6 o São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma lesai: (Redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007) (grifos nossos) A alínea "b" do artigo 6 o da Lei n° 10.593/2002, acima transcrita, demonstra, ainda, a competência privativa do AFRFB para "elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal [...]". Por seu turno, a alínea "d" do mesmo artigo estabelece a ampla competência legal do AFRFB para examinar a contabilidade empresarial, não se lhes aplicando, inclusive, as restrições previstas nos artigos 1.190 a 1.192 do Código Civil (que tratam de limitações - a autoridades em geral e, notadamente, ao Poder Judiciário - à determinação do exame do cumprimento das formalidades legais relativas à escrituração contábil, assim como de restrições, ao Poder Judiciário, quanto à autorização para a exibição de livros e documentos de escrituração da empresa). O mesmo dispositivo (alínea "d" do artigo 6 o da Lei n° 10.593/2002), aliás, reforça a plena competência do Auditor Fiscal ao se reportar ao artigo 1.193 do Código Civil, segundo o qual "as restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais". Portanto, independentemente do auxílio do perito, o AFRFB tem força jurisdicionante e competência funcional em todo o território nacional para fiscalizar a empresa no sentido de examinar o fiel cumprimento das obrigações tributárias a ela inerentes/BBm [...] [...] 15 \ Fl. 1448ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. como alusivas ao controle aduaneiro, aí inseridos os procedimentos necessários à repressão à lavagem de dinheiro, intimamente relacionada ao controle da origem de recursos empregados no comércio exterior - objeto da lide - , como se verá adiante em maiores detalhes. Logo, não configura nulidade do julgado de primeira instância a negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, uma vez que tal atividade está inserida no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, o qual, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente empresarial. Por todos esses motivos, rejeita-se, igualmente, a presente preliminar de nulidade arguida pela suplicante. Da omissão, na decisão a quo, do voto divergente, e de sua insuficiência, na realidade presente, para ensejar a nulidade do julgado de primeira instância. O derradeiro argumento em defesa da nulidade do julgamento se alicerça na inexistência dos fundamentos do voto divergente da julgadora Elizabeth Maria Violatto, "[...] omissão da qual resulta a incompletude do julgamento e também sua nulidade, pois impede ao contribuinte o acesso, na íntegra, daquilo que foi debatido e decidido no julgamento". A tese sustentada pelo sujeito passivo, de fato, guarda certa razoabilidade, muito embora, no caso concreto, a ausência das razões do voto divergente na decisão a quo não seja razão suficiente para ensejar a nulidade do julgamento, como se verá adiante. Há muito defendemos que do acórdão deverá constar, ainda que de forma sucinta, o entendimento de todos os julgadores que não acompanharam o voto do relator ou que com este concordaram apenas nas suas conclusões. Referida providência, além de revelar clareza e solidez - fundamentos do princípio da motivação do ato administrativo em tela - , mira, em última análise, garantir o efetivo devido processo legal, visto que o contribuinte, ou mesmo o fisco, poderão, agora cientes de todos os elementos integrantes da prolatada decisão colegiada, adotar as providências que lhes aprouverem. No caso presente temos que, dos quatro julgadores integrantes do colegiado que prolatou o voto recorrido, apenas uma julgadora não acompanhou o voto do relator, de sorte que, na realidade em exame, o sujeito passivo teve integral conhecimento das razões com base nas quais o lançamento foi julgado procedente, correspondentes à motivação expressa no voto do relator, com o qual assentiram dois outros membros do colegiado. Não houve, portanto, na espécie, nenhum prejuízo à defesa da recorrente, já que as razões pelas quais a maioria dos julgadores entendeu pela procedência do lançamento estão manifestas no voto do relator. E a ausência de prejuízo impede seja acolhida a tese da nulidade, em vista do princípio pas de nullité sans grief. Com efeito, o direito processual tem como regra o princípio da instrumentalidade das formas, que traz como consequência, com respeito à nulidade do processo, que somente àquela que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada pela autoridade julgadora. De fato, a doutrina pátria é pacífica quando entende que a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. Segundo o princípio pas de nullité sans grief (que, literalmente, significa: não há nulidade sem prejuízo), não se declarará nulo nenhum ato Fl. 1449ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.280 processual quando este não causar prejuízo à parte ou ao acusado. Tal princípio está assente nos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal 1 . No âmbito do Código de Processo Civil, dispõe o artigo 244 que, Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Ou seja, o artigo 244 do CPC retrata a própria regra basilar que norteia o princípio pas de nullité sans grief, aqui abordado. Como já dito, no julgado em exame temos realidade em que está expressa a fundamentação da maioria do colegiado pela procedência do lançamento, sem qualquer prejuízo para a defesa da suplicante, ciente que está das razões de subsistência do crédito tributário. Diferentemente seria se, por exemplo, os dois outros integrantes da Turma julgadora tivessem acompanhado o voto do relator apenas nas conclusões (e as razões dos mesmos não constassem do acórdão, nem declarações de voto). Nessa hipótese, apesar de três dos julgadores haverem entendido pela procedência do lançamento, as razões majoritárias para tal resultado teriam sido omitidas, já que apenas o voto do relator estaria expresso. Esse exemplo hipotético caracterizaria, sim, cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo, por desconhecimento da motivação colegiada pela qual se manteve o lançamento. Seria, pois, hipótese de nulidade do julgado. De forma diversa, na circunstância em exame, como já ressaltado, não houve nenhum prejuízo à defesa da recorrente, já que as razões pelas quais a maioria dos julgadores entendeu pela procedência do lançamento estão manifestas no voto do relator. Em outras palavras, o voto do relator expressa, efetivamente, a fundamentação do colegiado para a subsistência do crédito tributário. Impende, pois, que seja respeitado o princípio do colegiado, cujo acórdão representa o posicionamento majoritário dos julgadores singulares, e que se traduz na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros. Assim, diante da inexistência de prejuízo para o sujeito passivo, e em homenagem ao princípio do colegiado, entendo que não merece ser acolhida a tese de nulidade suscitada pela recorrente. MÉRITO Da presunção legal de interposição fradulenta de terceiros pela não comprovação da origem dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. Aspectos legais. A pena de perdimento pela interposição fraudulenta de terceiros, assim como sua conversão na multa equivalente ao valor das mercadorias transacionadas no comércio exterior, estão previstas no art. 23, inciso V e §§ I o ao 3 o , do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, abaixo reproduzidos, literalmente: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da^yesdade substancial ou na decisão da causa. \ Fl. 1450ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [•••] V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluídopela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) § I o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluídopela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) §2° Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei n" 10.637, de 30.12.2002) § 3° A pena prevista no § I o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. (Incluídopela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) [...] (grifo nosso) Da análise da prescrição legal acima transcrita, conclui-se que a interposição fraudulenta representa uma simulação que consiste em ocultar, voluntariamente (decorrente do próprio conteúdo conceituai de fraude - "interposição fraudulenta"), o verdadeiro interessado na operação, ocorrendo todas as vezes em que uma pessoa, física ou jurídica, apresenta-se como responsável por uma transação que não realizou, se interpondo entre uma parte e outra. De acordo com a exposição de motivos da Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002 (que foi convertida na mencionada Lei n° 10.637/2002), o objeto colimado pela norma foi o de "estabelecer medidas que permitem a punição da fraude no comércio exterior praticada com a interposição fraudulenta de intermediários ou com recursos de origem não comprovada". E a presunção legal objeto do § 2 o do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/76 (redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002) é a interposição fraudulenta, ou seja, aquela feita mediante fraude, onde o elemento volitivo, conceitualmente, necessita se encontrar presente. Com efeito, De Plácido e Silva ensina que o vocábulo "fraudar", derivado do latim fraudare (fazer agravo, prejudicar com fraude), "além de significar usar de fraude, o que é genérico, e exprime toda a ação de falsear ou ocultar a verdade com a intenção de prejudicar ou de enganar, possui, na técnica fiscal, o sentido de falsificar ou adulterar, como o de usar de ardil para fugir ao pagamento da tributação: fraudar o fisco''' . No entanto, dada a dificuldade de se demonstrar o elemento volitivo imbuído no conceito de fraude, criou a lei uma presunção legal júris tantum, da qual se vale o Estado para impor uma sanção administrativa àqueles que não conseguirem comprovar a origem lícita dos recursos empregados no comércio exterior. Sobre a importância das presunções no combate aos ilícitos tributários, a relevante lição de Maria Rita Ferragut 3 : ; SILVA, De Plácido, e. Vocabulário jurídico. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. vi l , p.324. 1 FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 146-/47." 1ff Fl. 1451ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 [...] não há como ignorar que, se a segurança jurídica não admitisse as presunções, acabaria dificultando a proteção do direito daqueles que os detêm, mas que são prejudicados pela fraude, dolo, simulação. Dentre esses encontrase, sem dúvida alguma, o Fisco. Assim, o motivo para a criação das presunções foi sanar a dificuldade de se provar certos fatos mediante prova direta, fatos esses que deveriam ser necessariamente conhecidos, a fim de possibilitar a preservação da estabilidade social mediante uma maior eficácia do direito. As presunções suprem deficiências probatórias, disciplinam o procedimento de construção de fatos jurídicos, "alargam o campo cognoscitivo do homem " 4 , e aumentam a possibilidade de maior realização da ordem jurídica, ao permitir que alguns fatos sejam conhecidos por meio da relação jurídica de implicação existente entre indícios e o fato indiciado. No Direito Tributário, assumem significativa importância, tendo em vista que os fatos juridicamente relevantes são muitas vezes ocultados por meio de fraudes à lei fiscal, ficando o processo de positivação do direito obstado de ocorrer. A presunção em questão, frise-se, tem natureza essencialmente procedimental, destinada a auxiliar o aplicador do direito no enquadramento da situação fática à norma. Portanto, não cria, altera ou revoga direitos, conclusão que se extrai diante da lição de Maria Rita Ferragut, in verbis: A previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da conduta praticada não se encontra comprometida quando a presunção for corretamente utilizada para a criação de obrigações tributárias. O enunciado presuntivo não altera o antecedente da regra-matriz de incidência tributária, nem equipara, por analogia ou interpretação extensiva, fato que não é como se fosse, nem substitui a necessidade de provas. Apenas, tão-somente, prova o acontecimento factual relevante não de forma direta -já que isso, no caso concreto, é impossível ou muito difícil - mas indiretamente, baseando-se em indícios graves, precisos e concordantes, que levem à conclusão de que o fato efetivamente ocorreu 5 . [...] [...] Ora, diante de tudo o que já foi exposto até aqui, temos que as presunções constituem-se em meio de prova que contribui para a eficácia jurídica da norma. E, se é assim, não se trata de alegar que a obrigação decorre de fato não previsto na regra-matriz. mas de se reconhecer que o conhecimento do evento descrito no fato jurídico típico dá-se de forma indireta, com base em fatos indiciários graves, precisos e concordantes no sentido da ocorrência pretérita do evento diretamente desconhecido 6 , (grifos nossos) Voltando especificamente à sanção legal decorrente da ocultação fraudulenta das partes negociantes e da interposição fraudulenta de terceiros no comércio exterior, para S3-TE02 Fl. 1.281 4 Cf. Jimir Doniak Jr. 5 Op. cit., p. 168. 6 Op. cit., p. 170. Fl. 1452ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Wagner Wilson de Castro dito instrumento legal foi motivado pela conjuntura internacional de necessidade de combate ao terrorismo, em vista, notadamente, da constatação de que os recursos necessários ao financiamento de tais práticas - advindos de outras atividades criminosas - , necessitavam passar por um processo de "lavagem" para entrarem nos países onde, posteriormente, seriam utilizados na prática do terror. Sobre essa questão, ressalta, textualmente: O sentido teleológico que se consegue vislumbrar, passível justificar a dura medida inserta no inciso V e no §1- do art. 23 do Decreto- Lei n- 1.455/76, com a nova redação dada pela Lei n- 10.637/2002, objetiva preservar o Erário, impedindo que bens, direitos, ou valores oriundos da prática dos crimes relacionados na legislação que disciplina a lavagem de dinheiro, venham a se tornar lícitos, por meio de operações de comércio exterior. Em tal situação, vislumbra-se a proporcionalidade entre o bem protegido e a penalidade cominada. O combate à lavagem de dinheiro, ainda que de forma indireta, auxilia na prevenção combate a outros crimes de maior gravidade, tais como: o tráfico de substâncias entorpecentes; o terrorismo; a extorsão mediante seqüestro etc. Vale enfatizar, porém, que, não obstante os objetivos colimados pela legislação pátria, não se está aqui a afirmar que os recursos utilizados pela autuada e sua responsável solidária nas operações de comércio exterior tenham advindo de atividade criminosa. As autuações decorrentes da aplicação da pena de perdimento objeto do § I o do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, assim como sua conversão na multa equivalente ao valor das mercadorias transacionadas no comércio exterior (§ 3 o do mesmo artigo), nem sempre decorrem da comprovação direta da interposição fraudulenta, podendo advir da presunção legal de que trata o § 2 o do dispositivo em tela, na qual podem se enquadrar aqueles que não comprovem a origem dos recursos utilizados no comércio internacional. Aí se incluem os que não observarem as mínimas formalidades exigidas para a realização de importações por encomenda ou por conta e ordem de terceiros, questão adiante tratada. Portanto, a lei, do ponto de vista da aplicação da sanção administrativa - perdimento da mercadoria ou aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro da mesma - não faz qualquer distinção entre os casos em que a interposição fraudulenta é materialmente comprovada, ou entre aqueles onde não há a comprovação da origem dos recursos utilizados no comércio exterior, como ocorreu no caso presente. Para que se examine se a realidade presente nos autos se enquadra no ilícito em exame, há que se verificar se existe um nexo de causalidade entre a ocultação dos recursos de terceiros e seu emprego nas operações realizadas no comércio exterior, ocultação esta que pode ser presumida se comprovado que o sujeito passivo não tinha recursos suficientes para realizar tais negociações. Tal análise, por enquadrar-se em um procedimento especial que vai além da obrigação acessória de o contribuinte intervir, como colaborador, nos procedimentos de investigação presididos pelo fisco, exige do fiscalizado a apresentação de provas que afastem a presunção júris tantum que milita a favor da autoridade fiscal. 7 CASTRO, Wagner Wilson. As Alterações na Legislação Aduaneira Introduzidas pelos Artigos 59 e 60 da Media Provisória n° 66, de 29 de Agosto de 2002. Monografia apresentada à Escola de Administração Fazendária - ESAF e Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, como requisito à obtenção do título4e pós- graduação em Direito Tributário. Abril/2004. [ Fl. 1453ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.282 Pode-se distinguir, portanto, duas hipóteses bem delineadas: em uma, cumpre ao fisco instruir o feito com as provas que dêem estribo à sua argumentação. Já na segunda hipótese, a lei cria um meio indireto de prova em favor do Estado. Neste último caso, se o contribuinte se omite, ou não satisfaz minimamente às exigências legais destinadas a demonstrar a origem lícita dos recursos necessários para suas transações internacionais, arcará com as conseqüências impostas pela lei. O cerne da lide é saber, portanto, se está caracterizada ou não a presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros nas importações conduzidas pela reclamante, capaz de redundar na aplicação do perdimento e, em última análise, na sua conversão em multa, objeto do lançamento questionado. E o que se examinará na sequência. Do exame dos fatos que ensejaram o lançamento. Como relatado, o lançamento objeto do litígio corresponde à multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias transacionadas no mercado internacional, sem comprovação da origem dos recursos necessários à efetivação das citadas transações, o que caracterizou, na visão do auditor fiscal autuante, a conduta capitulada no caput do artigo 23, inciso V e § 2 o , do Decreto-Lei n° 1.455/76, c/c artigo 11, inciso II, da IN SRF n° 228/2002 (interposição fraudulenta de terceiros nas operações de comércio exterior). A lide envolve, ainda, a infração capitulada no artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei n° 37/66, c/c Decreto-Lei n° 1.455/76, art. 23, inciso IV, e parágrafo primeiro, que também prevê a aplicação da pena de perdimento da mercadoria "estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado". De acordo com o auto de infração, tal penalidade é aplicável, também, em vista de "simulação" e "falsidade ideológica" que "[...] ficaram evidenciadas nas declarações de importações feitas e apresentadas à RFB, através do registro no SISCOMEX, quando a BRAZIMEX formulou a declaração de importação, identificando a operação como sendo por conta e risco próprio, quando na verdade se tratava de operação por conta e risco de terceiros [...]" (conf. fls. 52/53). De forma mais específica, a fiscalização constatou os seguintes fatos motivadores do lançamento em tela, na sequência resumidos. Primeiramente, em vista de os valores apontados pelos sócios como identificadores da integralização do capital social (comprovantes de depósitos e cópias de extratos bancários) não terem sido suficientes para comprovar a procedência dos aludidos recursos, o sujeito passivo foi intimado a demonstrar a origem e a transferência dos montantes em tela, não tendo, no entanto, apresentado efetivamente a fonte das quantias elencadas, conforme fatos já retratados no relatório supra. Desses fatos, convém destacar o seguinte: I) Os extratos bancários e comprovantes de depósitos apresentados (muitos de . significativos valores em espécie, outros de valores reduzidos, em centavos, conduta tida como incomum, dada a natureza da integralização do capital social) não identificaram minimamente os correspondentes remetentesy—x Fl. 1454ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. II) Do exame dos livros fiscais do ano-calendário de 2006, relativamente às situações indicadas em cada item arrolado pelo contribuinte como integralização e/ou aumento de capital, constatou-se "valores depositados em cheques, sem identificação, que foram devolvidos" (conf. fls. 09). Ademais, houve vários saques em valores muito próximos aos depositados, referentes a suprimento de caixa, sem destinação que os justificasse e sem indicação dos destinatários, conforme registros do Livro Razão de 2006 (vide fls. 281/367). III) Constatou-se diversos depósitos em dinheiro, no total de R$ 233.874,34, sem nenhuma identificação dos depositantes. IV) Houve diversos depósitos efetuados em cheque, ou on-line, sem identificação do depositante, ou, no caso dos cheques, desacompanhados do original ou de cópia dos mesmos, capazes de comprovar a efetiva transferência dos recursos por parte dos sócios. V) Foi apresentado um recibo de venda de veículo, no valor R$ 98.163,63; porém, nenhum comprovante da efetiva transferência dos recursos foi apresentado. As fls. 11/18 constam tabelas onde são detalhados os valores indicados pelos sócios como utilizados na integralização ou aumento do capital social. O exame da referida tabela corrobora, decerto, a afirmação da autoridade fiscal alusiva à existência de relevantes depósitos em dinheiro e de depósitos em cheques e transferências sem a identificação da origem correspondente. Durante o procedimento de fiscalização, foi oportunizada à fiscalizada a comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização de seu capital social. Com efeito, a mesma foi re-intimada a comprovar, com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem de todos os depósitos dos recursos dos sócios em beneficio da empresa, praticados a partir de sua constituição. Em atenção a essa intimação, apresentou: a) parecer de auditores independentes (fls. 873/885), segundo o qual as integralizações de capital social efetuadas pelos sócios cotistas "[...] nos exercícios de 2007, 2006 e 2005foram suportadas de origens declaradas em suas declarações do imposto de renda pessoa física'''; b) declarações do Imposto de Renda Pessoa Física dos exercícios de 2008, 2007 e 2006 de cada um dos sócios da empresa (fls. 886/937); e, c) Livro Carta de Sentença referente a separação judicial litigiosa entre Teogenes Firmino Fassarella (proprietário da empresa Vitória AR, CNPJ 27.229.780/0001-00 - empresa de onde os sócios da autuada teriam sido egressos - conf. fls. 18/19) e Ângela Marilena de Ameida Fassarella, cuja composição amigável definiu uma pensão alimentícia no valor de R$ 10.000,00 por mês, em favor da consorte. Sobre essa questão, ressaltou a fiscalização que apesar de o acordo decorrente da aludida separação servir para comprovar a origem de recursos dos sócios - pessoa física - , "[...] o fato é que não lograram êxito em comprovar a efetiva transferência por parte dos mesmos dos recursos depositados nas contas-correntes da empresa, para fins de integralização e/ou aumento de capitar (conf. fls. 20). 22 Fl. 1455ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.283 Em função de todo o exposto, concluiu o auditor fiscal responsável pelo lançamento, corretamente, que a empresa não comprovou a efetiva transferência dos recursos, para fins de aporte de capital, por parte dos membros da sociedade, nem tampouco a origem desses recursos, e, ainda, que a empresa simulou operações de integralização e aumento de capital com objetivo de encobrir a entrada de recursos que tiveram origem em fonte diversa daquela de seus sócios, sendo que a origem desses recursos não foi comprovada. Já se vê, pelos dados acima já colacionados, que a autuação não se alicerça em alegadas "/".../ presunções baseadas em conjecturas desprovidas de fatos concretos" (conf. fls. 1263). O sujeito passivo, efetivamente, não comprovou a origem dos recursos empregados nas suas importações. Diferentemente do que pensa a autuada (fls. 1262), comprovante de depósito em dinheiro não é suficiente para evidenciar a origem do recurso depositado. Fosse assim, impossível seria a caracterização da presunção legal de interposição fraudulenta, já que, nos casos de interposição fraudulenta, inexoravelmente, sempre há transferência de recursos para a empresa que opera no comércio exterior; e em muitas dessas vezes em dinheiro. Por isso é que a procedência lícita desses recursos, não demonstrada no presente caso, há que estar cabalmente caracterizada para afastar a presunção legal de interposição fraudulenta que vige em favor da Fazenda Pública. Vale ressaltar que a autoridade fiscal responsável pelo lançamento também trouxe dados que, em adição aos problemas relativos à não comprovação da origem dos recursos utilizados para a integralização do capital social, demonstraram a insuficiente disponibilidade de numerário próprio da empresa para a realização das transações internacionais por ela celebradas. Com efeito, a verificação das demonstrações contábeis dos anos de 2006 (fls. 351/366) e 2007 (fls. 368/385) evidencia, sim, situação de pouca liquidez e consequente falta de capacidade financeira. Uma questão pontualmente contestada pela autuada diz respeito à alegada existência de patrimônio líquido superior a quatro milhões de reais, com integralização em espécie de capital da ordem de um milhão de reais. Não obstante, apesar do significativo patrimônio líquido objeto do balanço patrimonial encerrado em 31/12/2006 (fls. 364/366) - equivalente a R$ 4.853.956,70, tal monta está influenciada por reserva de reavaliação de ativos próprios no valor de R$ 4.175.000,00, referente a avaliação feita de bens minerais existentes em área arrendada. Essa mesma influência permanece no balanço patrimonial encerrado em 31/12/2007 (fls.382/385) - onde o patrimônio liquido é de R$ 4.856.255,03. Ainda com respeito ao balanço patrimonial de 2006, das disponibilidades - que totalizaram R$ 104.727,78 - R$ 100.000,00 equivalem a investimento no Banco Banestes, que, segundo o autuante, em tese, diz respeito a reciprocidade para a conta garantida, que em 31/12/2006 apresentou saldo negativo de R$ 126.959,93. Conta garantida é uma linha de crédito concedida pelo banco ao cliente, exigindo deste uma garantia, como, por exemplo, os recebíveis do cliente, cujos valores, depois de cobrados dos devedores desses recebíveis, são creditados em uma conta vinculada, ou conta-Caução, em nome do credor dos títulos e tomador da linha de crédito. Mas o titular da conta vinculada não pode movimentá-la livremente, posto que os valores nela creditados são, justamente, a garantia da linha de crédito. O saque somente é permitido se o credor dos títulos colocar outros em caução para substituir os valores retirados da conta. Como se vê, são elementos do Patrimônio Líquido que não se traduzem em disponibilidades nas contas patrimoniais do Átivo, questões com respeito às quais (reservasie Fl. 1456ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. reavaliação e reciprocidade para a conta garantida) não houve nenhuma contestação específica do sujeito passivo. No balanço patrimonial de 2007 o prejuízo liquido apresentado somou R$ 318.744,97. Nesse período, os valores indicados como em disponibilidades - R$ 182.635,71 - , não foram assim considerados pelos auditores fiscais autuantes, posto que, desse montante: i) R$ 100.000,00 foram considerados como aplicações financeiras; ii) R$ 16.478,22 eram relativos a cheques a receber (um direito, pois, e não uma disponibilidade); e, iii) R$ 66.157,49 de saldo em caixa foram considerados apenas como registros gráficos, "[...] sem testes financeiros ou outro controle efetivo". Por fim, o balancete analítico do período de janeiro a abril de 2008 (fls. 1141/1151) revelou a conta caixa com apenas R$ 5.311,01 e a conta bancos conta movimento com saldo negativo no montante de R$ 4.287,52 (disponibilidades). As contas cheques a receber e aplicações financeiras mantiveram as mesmas posições correspondentes ao balanço patrimonial levantado em 31/12/2007. Voltando ao assunto relativo à carência na comprovação da origem dos recursos empregados na integralização do capital social, a reclamante, em seu recurso, aduz que os próprios autuantes teriam reconhecido a suficiente condição financeira dos sócios para arcarem com o numerário direcionado à integralização em comento. No entanto, aludida suficiência de recursos, ainda que demonstrada, não basta, isoladamente, para comprovar que os montantes necessários à integralização do capital social seriam provevinentes da riqueza individual dos membros da sociedade empresarial. O princípio contábil da entidade, retratado no artigo 4 o da Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n° 750, de 29/12/1993, reza a necessidade de haver autonomia patrimonial do ente empresarial, que tem como corolário o fato de o patrimônio da empresa não poder ser confundido com o de seus sócios ou proprietários. Não custa transcrever o disposto no citado artigo 4 o da norma em tela: Art. 4° O Princípio da ENTIDADE reconhece o Patrimônio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o patrimônio não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de sociedade ou instituição, (grifos nossos) Assim, a demonstração de disponibilidade individual dos sócios, por si só, não é bastante para afastar a presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros se, dentre outros fatos, ficar caracterizada a falta de comprovação de transferência desses recursos individuais para a pessoa jurídica. Não sem razão é que o § 2 o do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, dispõe que "presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados" (grifei). Dito dispositivo exige, por parte do fiscalizado, a apresentação de provas que afastem a presunção júris tantum que milita a favor da Fazenda Pública. Tal fato, obviamente, não impede que o fisco traga provas diretas que dêem estribo à sua argumentação, sendo facultado ao mesmo, legitimamente, também se valer da presunção legal que permite a comprovação indireta do ilícito. Como já ressaltado, se, neste último caso, o contribuinte se omite, ou não satisfaz minimamente às exigências legais destinadas a demonstrar a Fl. 1457ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.284 lícita dos recursos necessários para suas transações internacionais, arcará com as conseqüências impostas pela lei. Aliás, a investigação concernente à materialização ou não da integralização do capital social é um dos procedimentos elencados pela IN SRF n° 228/2002 (vide inciso I de seu artigo 6 o ), que tem como fulcro "[...] identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor" (conforme § I o do artigo I o ) . E uma das ferramentas que o Estado tem para fiscalizar a origem desses recursos é a intimação para a empresa "comprovar a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações" (inciso II do artigo 4 o da mesma Instrução Normativa). Dado seu conteúdo, claro está que as exigências contidas na referida Instrução Normativa guardam perfeita sintonia com o disposto no inciso V e § 2 o do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76. Como já dito, eventual comprovação da disponibilidade financeira na pessoa física dos empresários não seria, por si só, suficiente para criar uma presunção de que os recursos necessários à sua atividade, e destinados à integralização do capital social (e, portanto, à empresa), tenham advindo dos empresários - pessoas físicas. A comprovação da integralização do capital social e da origem dos recursos utilizados para dita operação é, sim, necessária. Nesse sentido, reproduzo a jurisprudência judicial e administrativa que tem singular pertinência com o caso sub judice: TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA. AUTUAÇÃO. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. ORIGEM. COMPROVAÇÃO. 1. Compete à empresa fazer a comprovação da integralização do capital social, mediante a apresentação de documentos hábeis, não sendo suficiente a constatada capacidade financeira do sócio, a quem se imputa o dever de transferir o numerário para a sociedade comercial. (TRF - I a REGIÃO. Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL 9101057758/MG. Órgão Julgador: 2 a TURMA SUPLEMENTAR. Data da decisão: 9/10/2001. Documento: TRF100119945). IRPJ - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIOS - OMISSÃO DE RECEITAS O suprimento de valores pelos sócios da pessoa jurídica sujeita-se à comprovação de requisitos essenciais, cumulativos e indissociáveis, no tocante à origem e à efetividade da entrega dos recursos, que deverão ser coincidentes em datas e valores. Não satisfaz como prova hábil, a fim de elidir a imputação, a simples apresentação de documentos emitidos pelos próprios sócios da empresa e os respectivos registros contábeis. (Primeiro Conselho de Contribuintes. Terceira Câmara. Acórdão n° 103- 20168. Recurso n° 220177. Relatora: Mary Elbe Gomes Queiroz Maia. Data da sessão: 08/12/1999) IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - INTEGRALIZA ÇÃO DE CAPITAL Cabe à pessoa jurídica provar, com documentos hábeis e idôneos, os registros de sua contabilidade, inclusive os do efetivo ingresso no caixa da empresa e da efetiva entrega pelos subscritores de numerário para a integralização de aumentos de capital, presumindo-se, quando não for l \ 1 Fl. 1458ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. produzido essa prova, que os recursos tiveram origem em receita omitida na escrituração. [...] (Primeiro Conselho de Contribuintes. Sexta Câmara. Acórdão n° 106-08434. Recurso n° 107967. Relator: Mário Albertino Nunes. Data da sessão: 03/12/1996) [...] IRPJ - 1995, 1996, 1997 - OMISSÃO DE RECEITA - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO DO TITULAR DE FIRMA INDIVIDUAL. A prova da origem e efetiva entrega dos recursos, tanto para suprimento de caixa, como para integralização de capital, deve ser comprovada por documento hábil, idônea e coincidente, em datas e valores, a falta destas inquina a manutenção da exigência fiscal. [...] Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. (Primeiro Conselho de Contribuintes. Sétima Câmara. Acórdão n° 107- 07349. Relator: Edwal Gonçalves dos Santos. Data da Sessão: 15/10/2003) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS FORMAIS. LIQUIDEZ DO TÍTULO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ESCRITURAÇÃO. PROVA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL EM MOEDA. AUTUAÇÃO FUNDADA EM ELEMENTOS COLHIDOS PELA FISCALIZAÇÃO ESTADUAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. [...] 5. Compete ao contribuinte apresentar, quando solicitado pelo fisco, todos os documentos que deram suporte à escrituração. Não basta escrituração regular, é necessário que as informações lançadas encontrem suporte e comprovação à luz de documentos hábeis a demonstrar sua veracidade e correção. 6. O aumento de capital em moeda corrente efetuado pelo titular da empresa sem a comprovação da efetiva entrega do numerário e a origem dos recursos, autoriza a presunção de omissão de receita, nos termos do art. 181, do Decreto n° 85.450/80 (RIR). [...] 8. Apelação desprovida. (TRF - I a REGIÃO. APELAÇÃO CÍVEL 1997.01.00.062110-0/MG. Órgão Julgador: 3 a TURMA SUPLEMENTAR. Relator: Juiz Federal Wilson Alves de Souza (convocado). Data da decisão: 09/06/2005. Publicação: 04/08/2005, DJ, p.106). (grifos nossos) A investigação atinente à origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior é atividade de relevante importância social que não pode ser olvidada pela autoridade fiscal. Dito exame, em vista dos danos potenciais ao Erário e à sociedade brasileira, e ainda, em função do dever de oficio ao qual está atrelada toda autoridade pública, merece ser conduzido com esmero, podendo a autoridade fiscal, para tanto, fazer uso de todos os instrumentos legais que estiverem ao seu alcance, dentre os quais analisar se a empresa que opera no comércio exterior tem recursos suficientes para arcar com tais operações. Trata-se, pois, de prerrogativa da autoridade fazendária totalmente amparada pela legislação Fl. 1459ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.285 retromencionada, e que não tem necessária ligação com a legitimidade, stricto senso, das operações de importação ou de exportação (emissão de DI, pagamento dos tributos, etc) . Quanto aos fatos que ensejaram o lançamento, resta examinar a questão relativa à terceirização das operações de comércio exterior. Como relatado, em quatro das importações conduzidas pelo sujeito passivo, (entre 23/10/2007 e 14/12/2007), estas, apesar de formalmente caracterizarem importação por conta própria, corresponderam, materialmente, a importações realizadas com recursos de empresa terceira - ANGELICA MACHADO MEY EPP, CNPJ 07.401.882/0001-46 - , pois foram realizadas seguindo modus operandi que, se atendidos os requisitos legais correspondentes, caracterizariam importação por conta e ordem de terceiros. Dentre os fatos elencados pela fiscalização como sustentáculo às conclusões nesse sentido, já relatados acima, cite-se o fato de a empresa ANGELICA, à época, gozar de autorização para realizar importações até o limite semestral de US$ 150.000,00, posto estar habilitada no Siscomex na modalidade simplificada (no mesmo período/semestre a empresa ANGELICA, através da pessoa jurídica TAG Importação e Exportação de Veículos Ltda, CNPJ 07.449.977/0001-30, já realizara importações equivalentes a US$ 129.269,46). Em sua defesa, alega a recorrente haver realizado as importações, efetivamente, por conta própria, e não ocultando a reportada pessoa jurídica Angélica Machado Mey EPP. Ressalta que o fato de, posteriormente, ter realizado importações por conta e ordem daquele terceiro não desnatura as primeiras citadas importações que, segundo entende, seriam por conta própria. Ressalta ainda que "o fluxo de pagamento das operações atende ao interesse e capacidade de ambas as partes, sendo eventuais acordos ou inadimplementos corriqueiros no cotidiano das empresas". Assevera que "solicitações de alterações são comuns no comércio exterior quando algum equívoco no repasse das informações ocorre, como no caso em tela" [aqui, provavelmente, se reporta ao relatado pela autoridade fiscal às fls. 32/33, segundo o qual houve solicitação de alteração da identificação do consignatário no BL - de Angélica para Brasimex - , fato que 'se traduz numa tentativa de se ocultar o real adquirente das mercadorias importadas, que no caso era a empresa ANGELICA'" 7 ]. Aduz, ainda, desconhecer que a empresa Angélica operava no comércio exterior. Sobre a questão, importa tecer alguns comentários relativos aos requisitos legais inerentes à intermediação de operações no comércio exterior. Com efeito, há, atualmente, duas formas de intermediação das referidas operações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. Tais modalidades exigem o atendimento de determinadas condições previstas na legislação, atinentes não só à prestação de serviços de importação realizados por conta e ordem de uma outra empresa - chamada adquirente - , mas também relativamente à importação promovida por pessoa jurídica importadora para revenda a empresa diversa - dita encomendante predeterminada. No caso da importação por conta e ordem, uma empresa - a adquirente - contrata uma prestadora de serviços - a importadora por conta e ordem - para que esta, utilizando os recursos originários da contratante, providencie, dentre outros, o despacho de importação da mercadoria em nome da empresa adquirente. Essa modalidade de prestação de serviços de importação é disciplinada jjçla IN SRF n° 225, de 2002, que estabelece requisitos e condições para a atuação de pessoa^ 27 i Fl. 1460ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. jurídicas importadoras em operações por conta e ordem de terceiros, e na IN SRF n° 247, de 2002, que estabelece, dentre outros requisitos, obrigações acessórias, tanto para as empresas importadoras por conta e ordem quanto para as empresas adquirentes. A regularidade de uma uma operação de importação por conta e ordem de terceiro exige, preliminarmente, que tanto a empresa adquirente quanto a empresa importadora estejam habilitadas a operar no Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, nos termos da IN SRF n° 650, de 2006. Além disso, a pessoa jurídica que contrata empresa para operar por sua conta e ordem deve apresentar, à unidade da Receita Federal com jurisdição para fiscalização aduaneira sobre o seu estabelecimento matriz, cópia do contrato de prestação dos serviços de importação firmado entre as duas empresas (adquirente e importadora), caracterizando a natureza de sua vinculação, a fim de que a contratada seja vinculada no SISCOMEX como importadora por conta e ordem da contratante, pelo prazo previsto no contrato. Visando promover o despacho aduaneiro das mercadorias importadas, conforme determina o artigo 3 o da IN SRF n° 225/2002, as seguintes condições também deverão ser atendidas: a) ao elaborar a declaração de importação (DI), o importador, pessoa jurídica contratada, deve indicar na DI - ficha "importador" - o CNPJ da empresa adquirente; b) o conhecimento de carga correspondente deve estar consignado ou endossado ao importador contratado, o que lhe dará direito a realizar o despacho aduaneiro e a retirar as mercadorias do recinto alfandegado; e, c) a fatura comercial deverá identificar o adquirente da mercadoria - contratante - , refletindo a transação efetivamente realizada com o vendedor ou transmitente das mercadorias. Além do exposto acima, nos termos dos arts. 86 e 87 da IN SRF n° 247/02, a pessoa jurídica importadora - contratada - deverá, também: a) emitir, na data em que se completar o despacho aduaneiro, nota fiscal de entrada das mercadorias, informando, dentre outros, em linhas separadas, o valor de cada tributo incidente na importação; b) evidenciar em seus registros contábeis e fiscais que se tratam de mercadorias de propriedade de terceiros, registrando, ainda, em conta específica, o valor das mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros, pertencentes aos respectivos adquirentes; e, c) emitir, na data da saída das mercadorias de seu estabelecimento e obrigatoriamente tendo como destinatário o adquirente da importação: - nota de saída, na qual conste, dentre outros, o valor das mercadorias, acrescido dos tributos incidentes na importação, o valor do IPI calculado, e o destaque do ICMS; e - nota fiscal de serviços, pelo valor dos serviços prestados ao adquirente, constando o número das notas fiscais de saída das mercadorias a que correspondem esses serviços. 28 Fl. 1461ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.286 Caso o adquirente determine que as mercadorias sejam entregues em outro estabelecimento, nos termos do artigo 88 da IN SRF n° 247/02, devem, ainda, ser observados os seguintes procedimentos: a) a pessoa jurídica importadora deve emitir nota fiscal de saída das mercadorias para o adquirente; e b) o adquirente deve emitir nota fiscal de venda para o novo destinatário, com destaque do IPI, com a informação, no corpo da nota fiscal, de que a mercadoria deverá sair do estabelecimento da importadora, bem assim com a indicação do número de inscrição no CNPJ e do endereço da pessoa jurídica importadora. Portanto, são muitas condições que não foram minimamente observadas capazes de dar às importações conduzidas pela impugnante o caráter da modalidade de importação por conta e ordem. A não caracterização dessa modalidade de intermediação nas importações, com a omissão da real adquirente, corrobora os argumentos acima aduzidos, reforçando o entendimento pela legitimidade do lançamento formalizado contra o sujeito passivo. O modelo adotado pela recorrente também não atende às exigências inerentes à importação por encomenda. Nesta modalidade, uma empresa - a encomendante predeterminada - , interessada em uma certa mercadoria, contrata uma outra empresa - a importadora - para que esta, com seus próprios recursos, providencie a importação dessa mercadoria e a revenda posteriormente para a empresa encomendante. A importação por encomenda é disciplinada pela IN SRF n° 634, de 2006, segundo a qual, para que seja considerada regular, a importação realizada por uma empresa, em vista da encomenda de uma outra, deve atender a determinados requisitos, condições e obrigações tributárias acessórias, previstos na legislação. Assim como se exige nos casos de importação por conta e ordem, na importação por encomenda é necessário que tanto a empresa encomendante quanto a empresa importadora estejam habilitadas para operar no SISCOMEX. Igualmente, a pessoa jurídica que encomenda mercadorias importadas a uma outra empresa deve apresentar, à unidade da RFB com jurisdição para fiscalização aduaneira sobre o seu estabelecimento matriz, cópia do contrato firmado entre as duas empresas (encomendante e importadora), caracterizando a natureza de sua vinculação, a fim de que a contratada seja vinculada à encomendante no SISCOMEX, pelo prazo ou operações previstos no contrato. Outra condição para que a importação seja considerada por encomenda é que a operação seja realizada integralmente com recursos do importador contratado, pois, do contrário, seria considerada uma operação de importação por conta e ordem. Exatamente por isso é que, a fim de coibir eventuais tentativas de fraude, conforme estabelece o artigo 5 o da IN SRF n° 634/06, sempre que o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante a importação poderá ser retida e somente liberada mediante a prestação de garantia, podendo ainda o importador e/ou encomendante serem submetidos ao procedimento especial de fiscalização previsto na IN SRF n° 228, de 2002, como ocorreu no caso presente. Fl. 1462ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Ainda em relação à importação por encomenda, o importador, ao elaborar a DI, deverá indicar, em campo apropriado, o número de inscrição do encomendante no CNPJ, e indicar que a importação é segundo a modalidade por encomenda, nos termos do artigo 3 o da IN SRF n° 634, de 2006. Claro está, portanto, que a suplicante também não observou às condições necessárias à caracterização das importações em tela como por encomenda. Todas as constatações levantadas pela Fiscalização demonstram que a autuada não comprovou a origem dos recursos utilizados na integralização de seu capital social e no desempenho de sua atividade fim. Legítimo, pois, o lançamento, por força da presunção legal (júris tantum) de que trata o art. 23, inciso V e § 2 o , do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, posto haver sido demonstrado nos autos, dentre outros problemas, que a incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da autuada subsume-se à presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros, conforme estatui o dispositivo legal acima citado, presunção essa que poderia haver sido afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem dos recursos utilizados nas transações, não tendo porém, a reclamante, obtido êxito em rechaçar o entendimento oficial. Resta analisar, tão-somente, se a multa decorrente da conversão do perdimento não mais seria aplicável ao importador, que, com o advento da Lei n° 11.488/2007, estaria sujeito apenas à multa de R$ 5.000,00 prevista no artigo 33 da aludida norma. É o que se examinará no tópico derradeiro. Da correta exegese do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76frente à multa prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/2007 Em seu argumento final, o sujeito passivo alega que a multa decorrente da conversão do perdimento, capitulada no artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76, c/c artigo 59 da Lei n° 10.637/2002, seria passível de cominação apenas ao real adquirente da mercadoria, e não ao importador, este, sujeito, tão-somente, à multa de R$ 5.000,00 prevista no artigo 33 da Le in 0 11.488/2007. Não merece acolhida tal argumentação. Sobre a questão, adoto os relevantes fundamentos aduzidos pelo julgador Fernando Sérgio Tavares e Sales em seu voto, objeto do acórdão n° 08-17.739, proferido em 20 de maio de 2010 pela Sétima Turma da DRJ Fortaleza, abaixo reproduzido: De início, não é demais ressaltar que toda cessão fraudulenta de nome empresarial a terceiros para o escamoteado exercício do comércio internacional provoca a ocorrência, simultânea, de interposição fraudulenta, obtendo tal situação fática reprimenda, de forma cumulativa, tanto relacionada ao objetivo perdimento da mercadoria - Dano ao Erário: pena de natureza administrativa/controle aduaneiro - quanto à penalidade inaugurada no artigo 33 acima colocado - obrigação de feição acessória: pena face ao seu descumprimento. A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, conseqüentemente, são passíveis de aplicação cumulativa. Fl. 1463ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.287 Como já visto, a presente autuação decorre da materialização do tipo Dano ao Erário, em face de infração relativa às operações de importação, mediante ocultação prevista no inciso V do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976. Ao caso, portanto, é aplicável a pena de perdimento às mercadorias, no entanto não passível de operacionalização em virtude da impossibilidade material da cominação dessa sanção, tendo em vista a ausência da localização das mercadorias ou mesmo a ocorrência do seu consumo. Dessa maneira, conforme já exposto, o diploma legal estabelece a aplicação de penalidade substitutiva, no importe equivalente ao valor destas, no entanto, vale firmar: aludida ação punitiva substitutiva, em que pese apresentar-se sob viés tributário, não desnatura a sua essência aduaneira/administrativa, ou melhor, não tributária. Portanto, o lançamento tem seu núcleo centrado na pena de perdimento da mercadoria. O objeto primário da reprimenda administrativa, desse modo, é a apreensão da mercadoria em face, "primeiro", do importador/exportador ostensivo — explicitado no conhecimento de transporte/fatura/nota fiscal/registro da DI/RE - e ulterior decretação de sua perda em favor da União. Recorri ao termo "primeiro ", pois é assente, nos termos da legislação norteadora da matéria (art. 95, Decreto-lei n" 37/66), que eventual outro agente que concorra para tal prática, igualmente, integrará o pólo passivo da demanda fiscal, desta feita, sob condição solidária, como já configurado acima. O crédito da União, na espécie, é fruto da impossibilidade da execução dessa sanção administrativa, redundando, logo, em exação no importe equivalente ao quantum dessas mercadorias. Logo, fossem, nesse passo, apresentadas as mercadorias não existiria o presente crédito. Ou mesmo, se citada inflição fosse decretada no anterior curso do despacho aduaneiro, portanto com as mercadorias então palpáveis, igualmente, aludido crédito não se lhe sucederia, pois a pena de perdimento seria ali cominada em face daquele agente apresentado como importador. Tal mesma exegese não se pode colher do escopo legal emanado do artigo 33 da Lei n° 11.488/07, adiante posto: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. A hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996.(grifei) Analisando o dispositivo, percebe-se que citado diploma legal visa punir a pessoa jurídica que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas a eclipsá-los, ou seja, ocultando seus reais intervenientes ou beneficiários. Fl. 1464ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Desse modo, a pena administrativa de perdimento aqui tratada assenta a implementação de seu foco punitivo, de per si, na mercadoria, ou melhor, no afastamento de sua propriedade; já a punição estabelecida pela novel norma, sem prejuízo da primeira cominação, materializa-se em penalidade pecuniária específica a quem lhe deu causa, ou seja, ao específico agente que promoveu a cessão de seu nome a outrem com o fito de afastar, da ciência das autoridades aduaneiras, a participação da cessionária. Nesse prisma, há, calcada em esforço probatório alicerçado em provas diretas/indiretas, a constatação da conduta volitiva do cedente e, também, do cessionário quanto ao objeto cedido: nome. Na nova norma punitiva supra, depreende-se que o verbo do seu tipo é ceder. Tal norma se destina, assim, a censurar, mediante aplicação de multa pecuniária, o específico ato do agente que promove a cessão de seu nome empresarial a outrem para subtraí-lo da figuração, notadamente, do ato primeiro do iter procedimental da importação, e último, da exportação. Convém, logo, realçar que o tipo colocado pela Lei n° 11.488/07 não encampa conduta meramente culposa do agente infrator, pois nele próprio há previsão explícita do nocivo desiderato do agente, qual seja, "com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários", o que atrai a natureza dolosa desse cometimento. A censura à ocultação do real responsável pela operação, nos termos do inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, repercute no bem objeto da transação simulada e, por conseqüência, sobretudo, em seu então proprietário, explicitado no B/L, fatura, nota fiscal, contratos, etc. Diante da inviabilidade da materialização da sanção, conforme visto, há que ser promovida a constituição da exação, sob a vertente da penalidade pecuniária. Nesse novo turno, em desfavor de quem? Ora, em desfavor do proprietário da mercadoria, bem como daquele que efetivamente logrou fomentar a interposição vedada, decisivamente concorreu para a interposição fraudulenta, aquele, portanto, que almejou beneficiar-se da operação simulada, conforme norte claro emanado do art. 95 do Decreto-lei n° 1.455/1976. A reprimenda à cessão é personalíssima ao agente cedente, logo destinada especificamente:"a pessoa jurídica que ceder seu nome", diferentemente da interposição fraudulenta, a qual comporta repreender o fato: interposição dolosa, mediante a incidência da decretação da perda do bem ali envolvido, portanto em desfavor, em última análise, do seu proprietário, bem como de quem concorreu, indevidamente, para essa relação de propriedade, mesmo que, naquele ínterim, velada. Na ausência do objeto dessa inflição, toma assento, alternativamente, o crédito da União. Conseqüentemente, na espécie, os agentes que, inequivocamente, entremearam-se para tal fato, qual seja, a vedada interposição, colocam-se perante o fisco na condição de solidários em face da exação substituta, pois, cristalinamente, concorreram para referida defesa prática, sendo a pluralidade da sujeição passiva do lançamento intrínseca à infração. Ainda, vê-se que, no caso da cessão posta no dispositivo da Lei n" 11.488/2007, para o agente cedente, o legislador entendeu apropriado obstar a sanção da inaptidão do seu CNPJ, porém lhe atribuiu nova punição, qual seja, "multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da operação acobertada". Ao assim decidir, a meu sentir, o poder legiferante não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador Fl. 1465ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.288 explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente punir o adquirente da mercadoria. Não se revela ressonante com o poder de polícia inerente aos controles aduaneiros do Estado, afastar a sanção da inaptidão do cedente, vulgarmente denominado de "laranja " - ou seja, permitir a continuidade de suas operações internacionais - e, além disso, apartar a penalidade substituta do perdimento em seu desfavor, para, tão-somente, conferir-lhe, exclusivamente, a multa mitior, insculpida no dispositivo normativo retro. Ao revés, trilho o entendimento de que tal pena de 10% veio acompanhar a cominação da penalidade substitutiva do perdimento, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para o fato: interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem. Portanto, nos casos fáticos também subsumidos ao art. 33 do aludido diploma legal, o cedente e o terceiro impulsionador financeiro da interposição defesa devem figurar no pólo passivo da demanda fiscal da pena alternativa ao perdimento, sem prejuízo, por certo, de outros agentes que eventualmente concorram para citado propósito. Nesse caso, para o específico cedente, importador/exportador explícito - em que pese gozar da continuidade da higidez de seu CNPJ (parágrafo único, art. 33) - além da citada inflição, soergue-se, com efeito, a penalidade, de natureza diversa, ali estampada, reitere-se: 10% sobre o valor da operação acobertada. Sobre o aspecto da vedação à decretação da inaptidão do CNPJ do cedente, por seu turno, desta forma estabelecia o então vigente caput do dispositivo acima referenciado da Lei n" 9.430/96, posteriormente alterado pela MP 449/2008 e pela Lei n° 11.941/2009, assim como os demais dispositivos do artigo em referência: Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual de imposto de renda em um ou mais exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não exista de fato. 8 § I o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. § 2? Para fins do disposto no § I o , a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: Redação atual do caput do art. 81 da Lei 9.430/96, dada pela Lei n° 11.941/2009: "Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. "f \ Fl. 1466ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. § 3 o No caso de o remetente referido no inciso II do § 2o ser pessoa jurídica deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. § 4 o O disposto nos §§ 2° e 3 o aplica-se, também, na hipótese de que trata o § 2 o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976. [...] Convém iterar que o parágrafo único do supramencionado art. 33 da Lei n° 11.488/07 reforça a intenção do legislador de punir, também, a estrita indevida conduta da cessão jungida ao nome da pessoa jurídica, quando estabelece que, em tal hipótese, não se aplica o disposto no artigo 81 da Lei n° 9.430/96, que determina, sem prejuízo da pena de perdimento do bem, a declaração de inaptidão do correspondente CNPJ - instrumento de exercício do poder de polícia com o intuito de evitar fraudes e combater o uso abusivo da pessoa jurídica. Com a edição da Lei n° 11.488/2007, em razão do contido no parágrafo único de seu artigo 33, o parlamento entendeu não mais aplicar o disposto no artigo 81 da Lei n° 9.430/1996, ou seja, não mais se declarar inapta a pessoa jurídica naquelas situações que especifica. Como se vê, a novel norma, Lei n" 11.488/2007, trouxe previsão relativamente à penalidade outra, como também, para esses casos, não mais declarar a infratora inapta; mas sim, dela exigir, também, multa equivalente a dez por cento do valor da operação fraudulentamente acobertada. Vale sublinhar, por último, que a pena de perdimento, com efeito, tem natureza diversa da sanção de inaptidão do CNPJ, a despeito de ambas, para o caso em apreço, descenderem do mesmo fato jurígeno. Enquanto esta tem como objeto de execução direta o alicerce cadastral da pessoa jurídica - interditando, por conseguinte, a continuidade do seu exercício empresarial, aquela é de controle aduaneiro, pesando sua aplicação sobre as mercadorias importadas ou exportadas em situação irregular. Dessa maneira, conseqüentemente, são passíveis também, de forma legítima, de aplicação cumulativa. A Lei n° 11.488/2007, no específico dispositivo em estudo, ao mesmo tempo em que determinou a obstaculização da sanção de inaptidão à pessoa jurídica infratora, previu a exigência de multa pecuniária por tal defeso agir. Essa substituição de penalidade, ou mesmo, essa impressão de maior rigor civil a tal cometimento em nada altera sua natureza e, portanto, resta mantida a possibilidade de sua exigência simultânea com a pena de perdimento - ou a que lhe é substitutiva - que, note-se, até a presente data, não foi revogada. Conforme o exposto, conclui-se que, a partir da introdução da multa pelo artigo 33 da Lei n" 11.488/2007, além do perdimento do bem correspondente, a nova lei atribuiu penalidade pecuniária dirigida diretamente àquele que cedeu o seu nome para acobertar a operação de comércio exterior de terceiros, não se tratando, pois, de abrandamento de Fl. 1467ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.289 uma penalidade para determinada infração, mas a introdução da aplicação de uma penalidade pecuniária diretamente sobre o agente da ação. Ainda, nesse diapasão, como pressuposto subsidiário à conclusão aqui chegada, a existência ou não das mercadorias, seu consumo ou não, sua localização ou não, enfim, todas estas possíveis situações não afetariam a constituição da exação fundada no artigo 33 da Lei n° 11.488/07. Portanto, clara está a natureza distinta das previsões legais. Por derradeiro, apenas a título complementar, cumpre assinalar, por oportuno, que, em cunho simplesmente interpretativo e elucidativo, o novo regulamento aduaneiro, estabelecido pelo Decreto n° 6.759, de 05/02/2009, revela a perfeita independência entre as infrações em tela, descabendo falar no afastamento da pena de perdimento em prol da cominação exclusiva insculpida no art. 33 da Lei n° 11.488/07. Deste modo prescreve esse diploma normativo: Art. 727. Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei n s 11.488, de 2007, art. 33, caput). § I o A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Lei n 2 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 2 o Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. § 3° A multa de que trata este artigo não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas, (grifei). Desse modo, em face do exposto, vislumbro como passíveis de cominação cumulativa, no tocante ao importador ostensivo, as penalidades acima tratadas, sem prejuízo da solidariedade, creditada ao real adquirente, relativa à multa substitutiva ao perdimento das mercadorias. Da conclusão Diante de todo o exposto, voto, preliminarmente, para não acolher a nenhum dos argumentos em prol da nulidade do julgamento de primeira instância, e, no mérito, para negar provimento ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo, mantendo, consequentemente, a exigência objeto deste processo na sua integralidade. FRANCISCO I0SE BARROSO RIOS - Relator 35 Fl. 1468ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO-SEGUNDA CÂMARA Recurso n° TERMO DE JUNTADA Nesta data, juntei ao presente processo o documento de folhas que passam a fazer parte do mesmo. Encaminhe-se à J~ /^T ]/J S" para os devidos fins;. ^ . Em, de A ^ ^ Ç g ^ / g Õ de 2011. RU\̂ ^Á¿IVEWBASTOS Funcionário da Câmara Fl. 1469ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento juntado ao processo decorrente de ato do servidor habilitado e reconhecido via certificado digital. Corresponde à fé pública do servidor. Histórico de ações sobre o documento: Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 18/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP18.0320.15114.CDZ2 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: D4F2EEF46575093794414DB15CEE1DD10815BDA4 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 12466.000147/2009-58. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.
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Numero do processo: 13804.720422/2019-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Ano-calendário: 2014
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL
A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46)
IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP
A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49)
MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO
O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor.
DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
Numero da decisão: 2402-011.257
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
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O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 4. 72 04 22 /2 01 9- 18 Fl. 49DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AUTO DE INFRAÇÃO Trata-se de Auto de Infração para cobrança de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social – GFIP. DEFESA Irresignado com a cobrança tributária, o contribuinte apresentou impugnação alegando que fez as devidas transmissões das GFIPs no intuito de regularizar suas obrigações junto à Receita Previdenciária, contendo informações sobre pró-labore de seu sócio titular, que tais já se estendem por anos, nunca havendo cobrança. Acresce que não gerou prejuízo à Receita Federal e à Previdência, estando a empresa em dia com suas obrigações patronais pagas, pugnando ao fim pela descaracterização da exação e o arquivamento dos autos, visto que não agiu de má fé, tampouco sonegou impostos. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou a impugnação improcedente, haja vista que o dever instrumental de entrega da GFIP no prazo decorre de lei, sendo o auto de infração um ato vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade tributária constituinte da exação, descabendo emitir qualquer juízo de valor acerca da constitucionalidade ou outros aspectos de validade jurídica da obrigação legal. RECURSO VOLUNTÁRIO O recorrente interpôs recurso voluntário. Juntou ainda cópia de outros documentos. Alega que o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 deve, obrigatoriamente, ser primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração, sendo a GFIP entregue espontaneamente, o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal e prossegue: Fl. 50DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 Como se verifica, a parte impugnante apresentou a declaração fora do prazo, mas inexistiu intimação por parte do fisco, não havendo o que se falar nas penalidades dos parágrafos, incisos e alíneas do artigo 32-A da Lei 8.212/91. Apresentou doutrina e jurisprudência no sentido de seu direito alegado, reforçou em tópico próprio a sua espontaneidade, a rigor do art. 138 do Código Tributário Nacional, acrescentando que a entrega espontânea da GFIP se enquadra perfeitamente neste dispositivo legal, inclusive obedecendo também ao comando do art. 472, da Instrução Normativa nº 971, de 2009 e as próprias orientações disponibilizadas em manual de procedimentos fornecido pelo órgão de fiscalização tributária. Alega também falta de motivação do auto de infração, vez que descumpriu a necessidade de prévia intimação do contribuinte, apresentando doutrina a respeito, entendendo o descumprimento de garantia individual constitucional deste dever estatal, nos termos do art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal de 1988 – CF/88, para além também do que prescreve o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, princípio da motivação a ser obedecido pela administração pública. Aduziu ser a recorrente microempresa, amparado por estatuto próprio, fazendo jus aos benefícios da Lei Complementar nº 123, de 2006, inclusive quanto ao art. 55 que expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora, não punitiva. Entende também que a multa aplicada é desarrazoada e desproporcional, ferindo a proporcionalidade e a razoabilidade, não podendo ser abusiva e confiscatória, o que não foi observado na exação, em detrimento do dispositivo constitucional previsto no art. 150, IV da CF/88. Alegou ainda projeto de lei, PL 7512/2014, que propõe anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, inserindo informações sobre o debate político do parlamento. Por derradeiro, requereu o cancelamento do débito fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, ao que dele tomo conhecimento. Não foram arguidas preliminares, ao que passo a exame de mérito. O recorrente alega que o comando do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 exige, obrigatoriamente, que seja o sujeito passivo da obrigação tributária primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a Fl. 51DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 declaração, como condição sin ne qua non para eventual cobrança de multa por entrega de GFIP em atraso e que, in casu, sua transmissão foi realizada espontaneamente em 31/07/2013, antes de qualquer procedimento fiscal e o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal. Primeiramente transcrevo o caput do artigo do dispositivo legal citado, que é o fundamento utilizado na exação, fls. 10, haja vista a entrega intempestiva de Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Obviamente é imperioso que se faça a separação da obrigação tributária principal, de pagar as contribuições sociais, daquela instrumental e acessória que viabiliza o cumprimento da principal e ainda permite o controle pelo órgão de fiscalização. Tratando-se de obrigação acessória tributária, nos termos em que rege o art. 113, §§2º e 3º da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, o seu objeto jurídico é instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. Dito isso, torna-se completamente descabido que se entenda, in casu, o dever de primeiramente intimar o contribuinte a apresentar aquilo que ele mesmo já apresentou, para que somente depois disso fosse possível impor a sanção pecuniária prevista na lei. Com certeza não é essa a inteligência do disposto no caput do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, pois o que se salvaguarda é, em última análise, o pagamento das contribuições sociais, impondo àquele que descumprir o dever de apresentar a GFIP no prazo uma punição em pecúnia, para além e obviamente das cobranças das obrigações principais, se não pagas, cuja a exigência destas se seguirá a partir de um procedimento fiscal, donde o comando legal já prevê a intimação. A presente exegese encontra respaldo no posicionamento deste Conselho, inclusive de caráter obrigatório, Sumula Carf nº 46, abaixo transcrita: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(grifo do autor) Fl. 52DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 Para além dos preceitos acima, tratando-se de interpretação da norma jurídica, não se pode olvidar das sábias lições do passado, nas palavras do Ministro Carlos Maximiliano, “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 166). Quanto à alegação de espontaneidade da transmissão das GFIPs antes do início de qualquer procedimento fiscal, mister que se aplique o entendimento sumulado por este Conselho, Sumula Carf nº 49, abaixo transcrito: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.(grifo do autor) O argumento recursal de falta de motivação do ato, em razão do alegado descumprimento de prévia intimação, igualmente é descabido, como já exposto, com o esclarecimento que o auto de infração cumpriu seus requisitos obrigatórios previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, entre os quais o da fundamentação legal, sendo esta a REAL motivação da atividade vinculada exercida pela autoridade tributária, no cumprimento de seu poder-dever previsto no art. 142 do CTN. Quanto à alegação de que a Lei Complementar nº 123, de 2006, em seu art. 55 expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora e não punitiva, verifico que não se refere o dispositivo às fiscalizações tributárias e mais, não derroga o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, utilizado na exação, inexistindo também qualquer, ainda que aparente, conflito de normas. O recorrente argumenta que a multa aplicada é desarrazoada, desproporcional, abusiva e confiscatória, inclusive com a inobservância do Princípio do não Confisco, nos termos em que rege o art. 150, IV da CF/88. Primeiramente, somente destaco que o valor inicialmente cobrado foi de R$ 3.000,00 (redução de 50%) com vencimento em 03/12/2015, para além disso, mister mais uma vez esclarecer que o auto de infração tão somente cumpriu dispositivo legal, não cabendo aos membros deste Conselho se pronunciar quanto à constitucionalidade de lei, nos termos da Súmula Carf nº 2, abaixo transcrita: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto as alegações de tramitar projeto de lei, ao que cita a peça recursal o PL 7512 de 2014, não se trata de fatos ou atos jurídicos, mas sim de fatos e atos do parlamento (políticos) e que somente quando se tornarem leis, após todo o processo legislativo e sanção presidencial, terão caráter obrigatório. Fl. 53DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 Por tudo posto, voto pela improcedência do Recurso Voluntário interposto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 54DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 13531.720007/2017-41
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2013
RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA.
Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa.
ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
Somente são isentos os valores recebidos a título de aposentadoria, reforma ou pensão, pelos portadores de doenças descritas na legislação de regência, desde que comprovadas por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Numero da decisão: 2001-005.710
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Honorio Albuquerque de Brito - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Rocha Paura - Relator(a)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2013 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente são isentos os valores recebidos a título de aposentadoria, reforma ou pensão, pelos portadores de doenças descritas na legislação de regência, desde que comprovadas por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
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REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente são isentos os valores recebidos a título de aposentadoria, reforma ou pensão, pelos portadores de doenças descritas na legislação de regência, desde que comprovadas por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 53 1. 72 00 07 /2 01 7- 41 Fl. 39DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 DO LANÇAMENTO 1. Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento de fls. 18/21, relativa ao imposto sobre a renda de pessoa física, exercício 2013, ano- calendário 2012, por meio da qual foi lançado o imposto no valor de R$ 4.019,29, acrescido de multa de ofício de R$ 3.014,46 e de juros de mora de R$ 1.764,46 (calculados até 24/02/2017), resultando no montante de R$ 8.798,21. 2. Segundo consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal à fl. 19, foi constatada omissão de rendimentos do trabalho, da fonte pagadora Secretaria de Educação, no valor total de R$ 29.823,66, conforme abaixo. DA IMPUGNAÇÃO 3. Cientificado do lançamento em 10/03/2017, por via postal (fl. 25), o contribuinte apresentou, em 24/03/2017, a impugnação de fls. 4/5, na qual alega possuir isenção para portadores de moléstia grave. Anexa os documentos de fls. 7/10 (carta de concessão de aposentadoria, laudo médico de concessão de aposentadoria e informe de rendimentos). 4. É o relatório. A decisão de primeira instância, proferida com dispensa da ementa, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Cientificado da decisão de primeira instância em 23/05/2019, o sujeito passivo interpôs, em 04/06/2019, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os rendimentos são isentos por ser portador(a) de moléstia grave, conforme documentos comprobatórios juntados aos autos É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Do Mérito Inicialmente, transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Fl. 40DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto 5. A Impugnação é tempestiva e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dela conheço. 6. São necessárias duas condições para que os rendimentos recebidos por portadores de moléstias graves definidas em lei sejam isentos do imposto sobre a renda: (i) ser a moléstia atestada em laudo emitido por serviço médico oficial da União, Estados, DF ou Municípios; (ii) os rendimentos serem provenientes de aposentadoria, reforma ou pensão. Lei nº 7.713/1988 Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: [...] XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; 7. A Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, dispôs sobre o reconhecimento de novas isenções: Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Fl. 41DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. [...] (destaquei) 8. A Instrução Normativa SRF nº 25, de 29 de abril de 1996 (posteriormente substituída pela IN SRF nº 15, de 06/02/2001 e pela IN RFB nº 1500, de 29/10/2014) assim estabeleceu: Art. 5o Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos: [...] XII – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os recebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS) e fibrose cística (mucoviscidose); [...] XXXV - a quantia recebida a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XII deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional; [...] § 1o A concessão das isenções de que tratam os incisos XII e XXXV, solicitada a partir de 1o de janeiro de 1996, só poderá ser deferida quando a doença houver sido reconhecida mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. § 2o A isenção a que se refere o inciso XII se aplica aos rendimentos recebidos a partir: a) do mês da concessão da aposentadoria ou reforma; b) do mês da emissão do laudo pericial, emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria ou reforma; (destaquei) 9. O Ato Declaratório Normativo COSIT nº 10, de 16 de maio de 1996, por sua vez, esclareceu: I – a isenção a que se referem os incisos XII e XXXV do art. 5º da IN SRF nº 025/96 se aplica aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial; 10. Observa-se que o laudo médico apresentado (fl. 8) não especifica que o contribuinte é portador de alguma das doenças elencadas no inciso XIV do artigo 6º da Lei nº 7.713/88, cujo rol é exaustivo e deve ser interpretado de modo restrito, uma vez que se trata de isenção. O fato de ser aposentado por invalidez permanente simples, como atesta o laudo, não é suficiente para o gozo da isenção. Seria necessário que o laudo médico oficial enquadrasse a doença no rol do dispositivo legal. 11. Dessa forma, entendo que não restam atendidas as condições para a isenção do imposto de renda pela contribuinte no ano-calendário objeto do lançamento. Assim, desde já, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Portanto, voto pelo indeferimento integral do pedido recursal. Fl. 42DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 43DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10580.729012/2013-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO. ENDEREÇO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. RECONHECIMENTO DE INTEMPESTIVIDADE MANTIDA.
Constatado que a intimação foi regularmente feita por edital, uma vez que a por via postal foi infrutífera, no endereço indicado pelo contribuinte, deve ser mantida a decisão de reconhecimento de intempestividade da apresentação da impugnação por parte da DRJ.
TRANSCRIÇÃO IPSIS LITTERIS DA IMPUGNAÇÃO. ART. 57, § 3° RICARF. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO DA DRJ.
O art. 57, § 3° do RICARF autoriza que, no caso de não apresentação de novas razões, como ocorre com a transcrição dos argumentos da Impugnação para a peça recursal, haja a transcrição do Acórdão da DRJ para o Voto de julgamento do Recurso Voluntário.
Numero da decisão: 1402-006.370
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Evandro Correa Dias, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: LUCIANO BERNART
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO. ENDEREÇO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. RECONHECIMENTO DE INTEMPESTIVIDADE MANTIDA. Constatado que a intimação foi regularmente feita por edital, uma vez que a por via postal foi infrutífera, no endereço indicado pelo contribuinte, deve ser mantida a decisão de reconhecimento de intempestividade da apresentação da impugnação por parte da DRJ. TRANSCRIÇÃO IPSIS LITTERIS DA IMPUGNAÇÃO. ART. 57, § 3° RICARF. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO DA DRJ. O art. 57, § 3° do RICARF autoriza que, no caso de não apresentação de novas razões, como ocorre com a transcrição dos argumentos da Impugnação para a peça recursal, haja a transcrição do Acórdão da DRJ para o Voto de julgamento do Recurso Voluntário.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Evandro Correa Dias, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva.
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INTIMAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO. ENDEREÇO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. RECONHECIMENTO DE INTEMPESTIVIDADE MANTIDA. Constatado que a intimação foi regularmente feita por edital, uma vez que a por via postal foi infrutífera, no endereço indicado pelo contribuinte, deve ser mantida a decisão de reconhecimento de intempestividade da apresentação da impugnação por parte da DRJ. TRANSCRIÇÃO IPSIS LITTERIS DA IMPUGNAÇÃO. ART. 57, § 3° RICARF. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO DA DRJ. O art. 57, § 3° do RICARF autoriza que, no caso de não apresentação de novas razões, como ocorre com a transcrição dos argumentos da Impugnação para a peça recursal, haja a transcrição do Acórdão da DRJ para o Voto de julgamento do Recurso Voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. 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Trata-se de três recursos voluntários (fls. 1.103-1.175, 984-1.005, 1.051- 1.056 e respectivos docs. anexos) interpostos em face de Acórdão n° 06-48.112, da 2ª Turma da DRJ/CTA (fls. 926-962), em sessão realizada na data de 28 de julho de 2014, por meio do qual o referido Órgão julgou em parte procedente as impugnações apresentadas pelos respectivos contribuintes (fl. 773-844, 851-872, 884-888 e respectivos docs. anexos), de forma a manter em parte o crédito tributário lançado em desfavor dos Impugnantes. I. Auto de Infração (AI), Impugnação e DRJ 2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o relatório do Acórdão da DRJ de fls. 929-938. Trata o processo dos autos de infração referentes ao ano-calendário 2010, lavrados na sistemática do lucro arbitrado, art. 530, III do Regulamento do Imposto de Renda - RIR de 1999 (Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999), tendo em vista que o contribuinte, excluído do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, e intimado a optar pela forma de tributação, Lucro Real, Presumido ou Arbitrado, deixou de optar e, notificado a apresentar os livros e documentos de sua escrituração, deixou de apresentá-los e declarou não possuir Notas Fiscais e demais elementos que possibilitassem recompor a escrita; também, o livro Caixa que apresentou, além de ser inválido, devido a não registrar a movimentação financeira e apenas pequena parte da bancária e à não apresentação dos documentos fiscais, alegadamente furtados portanto, a escrituração mantida pelo contribuinte não obedeceu às leis comerciais e fiscais e foi imprestável para determinação do lucro real: a. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, págs. 3/21, no valor de R$404.082,54, devido a: i. item 0001 -Omissão de receitas de revenda de mercadorias, pois o contribuinte, excluído do Simples Nacional a partir de 01/01/2010, não apresentou as notas fiscais referentes às vendas de indevidamente declaradas no Simples Nacional; fatos geradores 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010 e 31/12/2010; base legal no art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 537 do RIR de 1999; ii. Item 0002 - omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, nos meses de 01 a 12/2010, conforme demonstrado na planilha “Receita Arbitrada” de pág. 72; com base no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, c/c o art. 537 do RIR de 1999; b. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, págs. 22/33, no valor de R$192.637,13, relativa a: i. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas de revendas de mercadorias; fatos geradores 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010 e 31/12/2010; ii. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, fatos geradores 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010 e 31/12/2010; iii. base legal no art. 2º e 3º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações do art. 2º da Lei nº 8.034, de 12 de abril de 1990, e Fl. 1228DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 do art. 17 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 (conversão da Medida Provisória nº 413, de 2008); art. 2º, 24 § 2º da Lei nº 9.249, de 1995, com as alterações do art. 29 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; art. 29, I da Lei nº 9.430, de 1996; art. 22 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003; c. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, págs. 34/39, no valor de R$535.103,17, devido a: i. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas de revenda de mercadorias; fatos geradores 01 a 12/2010; ii. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, nos períodos de apuração, 01 a 12/2010; iii. base legal no art. 1º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991; arts. 2º. 3º e 8º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, com as alterações do art. 2º da MP nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e pelo art. 41 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e art. 15 da Lei nº 11.845, de 2009; art. 24, § 2º da Lei nº 9.249, com as alterações do art. 29 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; d. contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, págs. 40/46, no valor de R$115.939,03, devido a: i. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas de revenda de mercadorias; fatos geradores 01 a 12/2010; ii. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, nos períodos de apuração, 01 a 12/2010; iii. base legal no art. 1º da Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970; art. 2º, I, 8º I e 9º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998; art. 2º, 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações do art. 2º da MP nº 2.158-35, de 2001, e pelo art. 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e art. 15 da Lei nº 11.945, de 2009; art. 24, § 2º da Lei nº 9.249, de 1995, com as alterações do art. 29 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; art. 79 da Lei nº 11.941, de 2009. 2. Exige-se multa de ofício de 225% do art. 44, §§ 1º e 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007; e juros de mora segundo o art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996. 3. Às págs. 52, no Termo de Verificação Fiscal - TVF, estão descritos os procedimentos de fiscalização e a autuação; à pág. 72, planilha demonstrativa da Receita Bruta informada na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN apresentada pelo contribuinte e a Receita Bruta por presunção de omissão, depósitos bancários de origem não comprovada; a empresa foi excluída do Simples Nacional a partir de 01/01/2010, pelo Ato Declaratório Executivo DRF/Salvador/Sefis nº 2.012, de 13/08/2013, com impedimento de optar a optar pelo regime nos 3 (três) anos-calendário seguintes e o processo de exclusão é o de nº 10580.727079/2013-12. 4. Foram lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária em relação a: a. Aderlândio Pedrone Rangel, CPF nº 418.686.685-68, com base no art. 124, I do Código Tributário Nacional - CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, pág. 73; cientificado, junto com os autos de infração, planilha demonstrativa da Receita Bruta e Termo de Verificação Fiscal, por via postal em 04/10/2013, pág. 770; b. Giovanni Depra, CPF nº 281.253.045-68, com base no art. 124, I do CTN; pág. 74; cientificado, junto com os autos de infração, planilha demonstrativa da Receita Bruta e Termo de Verificação Fiscal, em 16/10/2013, por meio do Edital nº 196/2013, afixado em 01/10/2013, pág. 75; Fl. 1229DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 5. A empresa também foi cientificada dos autos de infração e anexos e Termo de Verificação e Encerramento de Procedimento Fiscal, em 08/10/2013, págs. 4, 22, 34, 40, 47, 71 e 767. 1 Impugnação. Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP. CNPJ 04.295.910/0001-08. 6. Apresentada tempestivamente, em 06/11/2013, págs. 773/844, com os documentos de págs. 847/848, por meio de seu representante legal de págs. 845/846. 1.1.1 Preliminares. 7. Pleiteia que a impugnação é tempestiva. 8. Argui a nulidade da ação fiscal, porque baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, cujo acesso pelo Fisco se dá em violação a garantias constitucionais e sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade material, apoiando-se tão somente nos dados inconstitucionalmente obtidos, dado que a Lei Complementa nº 105, de 2001, deixou exposto todo e qualquer cidadão à quebra indiscriminada de sigilo bancário pelo Agentes Fiscais. 9. Afirma que é ilícita e inconstitucional a quebra de sigilo diretamente pela Fazendáriao que torna ilícita a prova produzida e toda a dela decorrentes. 10. Que os extratos bancários foram a única e cômoda base para que o Fisco apurasse uma suposta diferença entre os ingressos bancários (receitas) e as constantes do livro caixa, sem os extratos não seria possível apurar qualquer divergência. 11. Que não se aprofundou na investigação, como por exemplo, obter dados do volume de aquisições de madeira no ano de 2010, para verificar se os depósitos estão compatíveis com a aquisição de madeira, posto que o Impugnante deixou seus subordinados orientados a emitir faturas para descontos em Banco, contra outra empresa do ramo, como forma de aumentar o volume de negócio para obter limites de crédito maiores em instituições financeiras. E a antecipação dessas faturas pelos bancos, representaram transações cuja natureza jurídica são de mútuo e nunca resultantes de compra e venda, pois fora realizadas com o intuito de obter capital com os menores juros do mercado (3% pelo desconto antecipado de fatura); que, diante do acerto prévio entre empresas, emitia-se entre si faturas que normalmente eram pagas, não caracterizando assim qualquer irregularidade na emissão das faturas, pois não tinha a intenção de criar falsa obrigação, mas de serem um meio de empréstimo para capital de giro, com juros mais baixos do mercado. 12. Assevera que o sigilo bancário é uma garantia constitucional (art. 5º, XII e X da CF de 1988) que não pode ser afastada pela Lei Complementar 105, de 2001, Lei n° 10.174, de 2001, ou Decreto 3.724/2001, de que permitem a quebra do sigilo bancário do contribuinte diretamente pelo Fisco, sem esquecer que qualquer violação implica em atentado à existência digna da pessoa, um dos pilares fundamentais em nossa República, art. 1º, III da CF de 1988. 13. Destaca que jurisprudência do STF declarou inconstitucional o art. 6o da LC 105, de 2001, inclusive para efeito de tutela penal nos crimes tributários; conforme entendimento esposado, a quebra de sigilo bancário só seria possível mediante autorização judicial; também o Superior Tribunal de Justiça - STJ entendeu, em diversos julgados, que o sigilo bancário pode ser quebrado, porém em situações excepcionais e mediante decisão judicial diante de fundadas razões, sendo imprescindível demonstrar a necessidade das informações solicitadas, com o estrito cumprimento das condições legais autorízadoras. Não bastando simples autorização administrativa. 14. Invoca a chamada reserva constitucional, postulado no sentido da submissão de determinadas decisõe ao âmbito exclusivo de ação dos magistrados e entende que o conhecimento de informações bancárias ou financeiras está inserido na referida reserva constitucional, art. 5°, inciso XXXV da CF de 1988. Fl. 1230DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 15. Diz que outro fato é que a decisão permissiva da quebra dar-se-ia por uma das partes interessadas na suposta investigação e no MS 21.729, o Ministro Carlos Velloso entendeu que como o direito protegido possui status constitucional sua violação não poderá ser efetuada por quem não tenha o dever de imparcialidade, o que é mais um dos fortes argumentos a não aceitar a quebra do sigilo tal como prevê a Lei Complementar 105, de 2001. 16. Diz que até do ponto de vista penal derivadas das representações penais pela Administração, não se admite a quebra de sigilo sem intervenção judicial e que no STJ começa a ganhar força o reconhecimento da nstitucionalidade da quebra de sigilo fiscal pela autoridade administrativa: 17. Invoca o princípio do não confisco, para se insurgir contra a multa de ofício de 225% aplicada. 18. Conceitua confisco como ensina De Plácido e Silva, "confisco é o ato pelo qual se apreendem e se adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por sentença judiciária, fundados em lei" (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. 1, 1989, p. 505, verbete Confisco.) e que, por confisco pode-se entender, também, toda a tomada compulsória da propriedade do individuo sem a correspectiva indenização, n entanto, não é só o ato de confisco, em si, objeto da proteção decorrente do art. 150, inciso IV, da Constituição, que veda a utilização de tributo com efeito de confisco, mas, também, a proteção ao contribuinte contra uma tributação excessiva de tal forma que represente ou seja sentida como um confisco. 19. Diz quetributar é atividade sujeita à legalidade e à razoabilidade e o confisco é atividade á margem da lei. Aquele que tributa, a Administração Pública, depende do consentimento dos governados, mediante licença do legislador, eleito pelos contribuintes; como ensina Aliomar Baleeiro, o princípio da vedação da utilização de tributo com efeito de confisco é alinhado pela Carta Magna entre aqueles que configuram "Limitações do Poder de Tributar", é norma de restrição, endereçada principalmente ao legislador, o qual, ao instituir tributos, deverá graduá-los sem expropria; de fato, o princípio da vedação ao confisco é precipuamente dirigido ao legislador, o qual não deverá perdê-lo de vista; por todo este arcabouço construído pela doutrina, é que o Supremo Tribunal Federal, em tempos mais remotos, já admitia a extensão do não confisco às multas, conforme o entendimento do então Ministro Bilac Pinto, proferido no julgamento do RE 80.093-SP; o princípio da vedação do confisco, portanto, tem como escopo preservar a propriedade dos contribuintes, ante a voracidade fiscal do Estado. 20. Essa, aliás, é a posição dominante no Colendo Supremo Tribunal ao qual cabe a última palavra sobre o assunto, quando instado a interpretar e aplicar o principio, vem determinando a exclusão da multa sempre que se revestir de caráter confiscatório e cita que o STF vem consolidando o caráter confiscatório de multas aplicadas acima do percentual de 100%, e transcreve decisões . 21. Aponta a possibilidade do reconhecimento da possibilidade de reduzir as multas excessivas, revestidas de nítido caráter confiscatório, até o limite do razoável e do proporcional, matéria tratada de forma um tanto quanto uníssona na jurisprudência mais antiga do Supremo Tribunal Federal, que continua sendo aplicada e destaca que o critério da proporcionalidade e da razoabilidade deve ser aplicado, inclusive na esfera administrativa. 22. Que a construção do o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, que também fundamenta a possibilidade de redução equitativa da pena pecuniária confiscatória, mostra-se como corolário de outro princípio constitucional, qual seja, o princípio da individualização da pena, ínsito no art. 5.°, inciso XLVI, da Carta Magna, o qual prescreve que "a lei regulará a individualização da pena"; situada dentre os direitos e garantias fundamentais, tal norma mostra-se insuscetível de ser mudada pelo poder constitucional derivado (art. 60, § 4.°, CF), o que reforça, ainda mais, a efetividade que se lhe deve dispensar. Fl. 1231DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 23. Que é preciso delimitar quando a multa se mostra necessária e condizente com o seu caráter de sanção, de quando a mesma está a servir, não como sanção, mas sim dentro da função eminentemente fiscal do Estado, posto que, neste caso, o elemento necessidade já não mais estará presente, fazendo com que o principio da proporcionalidade, do qual a necessidade é um dos elementos que o compõem, reste inobservado e o caráter confiscatório da multa se mostrará presente, portanto, quando o elemento necessidade não se configurar, isto é, quando o direito de propriedade do particular for sacrificado além da finalidade em vista da qual a multa fora instituída. 24. A proporcionalidade, como instrumento de interpretação do princípio da vedação da multa confiscatória, em um caso concreto, recebe um limite oriundo do próprio conceito da vedação do confisco elaborado pela doutrina do direito tributário. 25. Destaca que o Fisco sequer aprofundou na investigação, posto que detém convênio como Fisco Estadual para obter informações acerca das vendas, mas também das aquisições do contribuinte. Mas, aproveita-se do extravio de documentos, para tão somente quebrar o sigilo bancário e tomar os depósitos como se fossem receitas, para dai determinar as bases de cálculo do IPRJ de tributações reflexas, para impor uma multa que totaliza 225% do valor do tributo devido. 26. Reclama também da ilegalidade e da inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic na apuração dos juros de mora, adotada como índice de juros moratórios e fere os institutos do princípio da legalidade (art. 150, I, da CF), anterioridade (150, III, "b" da CF), anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6°. da CF), da indelegabilidade de competência tributária (arts. 48, I, e 150, I, da CF) e da segurança jurídica (inserido em vários incisos do art. 5o da CF) 27. Descreve que a adoção desta taxa para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal ocorreu com a Lei de n° 9.065, de 199,5 ao recepcionar a Medida Provisória de n° 947, de 22 de março de 1995, que alterou o dispositivo da Lei de n° s.9t ' 0d 20 de janeiro de 1995, que em seu art. 84, inciso I, substituindo a taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Pública Mobiliária Federal Interna (DPMFi), pela questionada Taxa Selic; que a taxa Selic reflete a remuneração dos investidores pela compra e venda dos títulos públicos, foi criada para apurar rendimento de títulos federai, tem as mesmas características da TR, embora tenha sido esta criada por lei; que ao adotar a taxa que não foi criada por lei para fins tributários, acaba-se por aumentar o valor do tributo, uma vez que não representa os rendimentos do Governo com a negociação da dívida mobiliária; que admitir a aplicação da taxa é conceber a figura do tributo rentável, "os títulos podem gerar renda, mas os tributos não". 28. Só, portanto, mediante lei são possíveis a criação e a majoração de tributos. Não mediante decreto, ou portaria, ou instrução normativa, ou circular do BANCEN que criou a taxa Selic, ou qualquer ato normativo que não seja lei, em sentido próprio, restrito. 29. Assim sendo, uma vez aplicada a taxa Selic,haverá aumento mensal do tributo sem lei que estabeleça, pois a determinação dos juros fica a cargo do BANCEN (Banco Central), outra inconstitucionalidade patente ocorre face à indelegabilidade da competência tributária. 30. A ressalva "se a lei não dispuser de modo diverso" não autoriza nem legitima a adoção da taxa Selic, pois uma norma de hierarquia inferior não pode alterar os juros legais de um por cento (1%) ao mês. A correção monetária e os juros, fora das hipóteses de negocio jurídico, sentença judicial e ato ilícito, além das indenizatórias, só permitem aplicação, desde que haja lei nesse sentido. Se assim é de modo geral, com muito maior razão deve ser no campo do Direito Tributário, preso ao princípio da estrita legalidade e da tipicidade. O CTN não veda a mera atualização do tributo, desde que o critério atualizador esteja previsto em lei, o mesmo ocorrendo com os juros de mora, que devem ater-se a taxa de um por cento (1%) ao mês. A lei ordinária pode estabelecer juros iguais ou inferiores a esse limite; nunca, superiores a 1% ao mês. 31. Se não bastasse a manifesta inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da legalidade e contrariar mandamento inserido em Lei Complementar, fere também o Fl. 1232DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 princípio da anterioridade inserto no art. 150, III, "b" e o da anterioridade nonagesimal, disposto para as Contribuições Sociais, no art. 195, § 6o da Carta Política de 1988, ao deixar o BANCEN fixar taxa SELIC variável mensalmente o que, como se disse, acarreta o aumento do tributo sem previsão de lei, fere os sobreditos princípios constitucionais, uma vez que esta prevê o vigor do aumento no exercício seguinte ou prevê o prazo para aplicação de noventa (90) dias a partir data da publicação da norma que estabeleceu o aumento, assim, como a Selic sofre variação mensal estipulada de forma autônoma e sem previsão legal pelo BANCEN só poderia ter aplicação no exercício seguinte ou noventa (90) dias depois de promulgada a lei que determina cada percentual mensal. 32. Como se vê. o corolário dos princípios da anterioridade e da legalidade está ínclito no princípio da não-surpresa e da segurança jurídica, garantido pela Carta Politica de 1988 no art. 5° e incisos, delegando inconstitucionalmente competência exclusiva da União para o BANCEN (Banco Central) órgão responsável pela publicação dos índices mensais da taxa Selic 33. O Superior Tribunal de Justiça, em incidente de inconstitucionalidade cujos trechos dos votos transcreve reconheceu a inconstitucionalidade da Selic. 34. Requer que seja deferida diligência fiscal, por preposto fiscal estranho ao feito, haja vista a manifesta nulidade da ação fiscal, a fim de que seja constatado, diante de convenio, as aquisições e venda de madeiras registradas pelo Fisco do Estado da Bahia, para conferir se os depósitos estão compatíveis com as aquisições de madeira. Bem como seja analisada a questão dos descontos antecipado de fatura, pois estes ingressos, jamais poderiam compor presunção de faturamento, pois tiveram natureza jurídica de mútuo para disponibilizar capital de giro, prática comum no mercado em função dos juros baixos. 35. Para demonstrar a finalidade da diligência requerida, afirma que diligências são realizadas para compor a prova dos fatos que o interessado não possa trazer para os autos 36. Sobre as diligencias e poder discricionário, diz que as diligências que são ordenadas diretamente pelo julgador de primeira instância, ou pelo conselho de contribuintes, são atos de oficio e têm por fim servir para a formação do livre convencimento do julgador, devendo ser, não cabendo ao funcionário opinar sobre o cabimento delas e que o contribuinte também tem o direito de solicitar para que se esclareça este ou aquele ponto mediante diligência; e. a lei dá à autoridade preparadora o direito de apreciar, de acordo com o poder discricionário, se deve ou não despachar favoravelmente o pedido do contribuinte. 37. Diz que, sob a egide da administração tributaria, no direito brasileiro a perícia nada mais é do que uma diligência a ser feita por quem tem o conhecimento de determinada matéria, ou seja, é a diligência levada a cabo por um "expert", a fim de que certos fatos sejam esclarecidos. supõe a pesquisa de fatos por pessoas de reconhecido saber, habilidade e experiência, que permitam o esclarecimento de certas dúvidas surgidas com o processo. 38. Lembra que assim como no caso das diligencias, também as perícias devem ser requeridas por ocasião da apresentação da impugnação, se as diligéncias e perícias têm por fim ajudar o julgador a formar sua convicção, sendo necessário demonstrar por que se pede tal verificação à autoridade preparadora e, no caso da perícia, determina a lei que se mencione o nome e o endereço de seu perito, ou o faça "a posteriori". 39. Diz que a perícia serve como prova, uma vez que se supõe ser o perito uma pessoa que conheça a fundo determinada matéria que suscita dúvidas. Antes de tudo, portanto, é necessário que o simples exame dos autos pelo julgador não seja suficiente, exigindo-se o pronunciamento por parte de técnico especializado no assunto 40. Conclui afirmando que o judiciário também, quase sempre se mostra sensível ao cerceamento do direito de defesa no caso de as autoridades administrativas recusarem o exame pericial. 2 Impugnação. Aderlândio Pedrone Rangel. CPF 418.686.685-68. Fl. 1233DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 41. Cientificado em 04/10/2013, pág. 770, apresentou a impugnação de págs. 851/871, tempestivamente, em 01/11/2013. 42. Diz que se vê no Termo de Verificação Fiscal o esforço do Auditor para criar um vínculo de sociedade entre o Defendente e o senhor Wellington que inexiste. Como bem disse, trata-se de uma pessoa de baixa escolaridade e por tal forma necessitaria verificar como teria dado tais declarações e se teria condições de conferir o que foi digitado antes de assinar os documentos, mas o fato é que em momento algum se demonstrou que o Defendente teria vínculo de sociedade. 43. Como ficou dito em trecho do Termo de Verificação Fiscal, o Senhor Wellington adquiriu e reconheceu como seu patrimônio as quotas sociais da WT Madeireira; a procuração ficou determinada como forma de suprir a ausência do empresário, pois o labor originário do Senhor Wellington seria a aquisição de madeira no Estado da Pará, daí a necessidade de o Defendente ter poderes para praticar atos ante a ausência do Senhor Wellington. 44. Em síntese, havia a necessidade de que pessoas pudessem ajudar a tocar a empresa, mas a posição e a palavra final sempre foi do empresário, nunca dos procuradores. 45. Tanto assim é verdade, que apesar das procurações havia a assinatura de cheques pelo empresário, o que evidencia a falta de autonomia dos procuradores. 46. Diz que foi por controle do empresário que se determinou que os atos deveriam ser praticados por dois dos outorgados. Se fosse sócio de fato, não haveria sentido colocar restrições aos próprios atos; assim, as procurações não passaram de garantia de que a atividade empresarial não restaria cessada, com prejuízo que ocorreria em decorrência da venda das quotas. 47. Havia pois e há motivo, para que o Defendente esperasse que a empresa continuasse a funcionar e diante da atividade do empresário na compra de madeiras no Pará, prestou-lhe auxílio, no entanto, sem lhe retirar o poder de direção. 48. Que o único fato que liga o Defendente e o Wellington foi a transferência das quotas e a necessidade de uma garantia que se deu por meio da procuração. 49. Não há qualquer demonstração nos autos de que o Responsável Solidário atuava no interesse comum de obter rendimentos em conjunto com os demais ou mesmo não há qualquer demonstração de que o lucro era dividido pelos três, Wellington, o Defendente e Giovanni! 50. Acusa que o levantamento fiscal infringiu também, o art. 142 do CTN pois usou de sua discricionariedade como arbitrariedade. 51. Com efeito, contém, ainda, o lançamento o vício de uma das modalidades do abuso de poder por apresentar-se como ato abusivo, ao exigir imposto fora das hipóteses elencadas na legislação tributária. 52. Que processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada pela não observância do rito adequado como cientificação do processo ao interessado, oprotunidade de contestar e produzir provas a fim de impugnar, acompanhando os atos de instrução, utilizar-se dos recursos cabíveis até o final do procedimento, é nulo. 53. Invoca o Princípio da Legalidade e da Moralidade do Ato Administrativo fundamenta que o ato administrativo terá rigorosamente como parâmetro a lei e terá sempre objetivo lícito e moral para ter validade. Constituindo abuso de poder, se praticado por agente do fisco, ao exigir imposto que se sabe indevido, com fins diversos daqueles pretendidos pelo legislador da lei que instituiu o tributo e contrário ao ordenamento jurídico e,.inclusive, em violação da Constituição, que disciplina e limita o ato administrativo. Fl. 1234DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 54. É certo que o agente do fisco tem certa dose de discricionariedade no ato administrativo do lançamento, na escolha da conveniência e da oportunidade de praticar certos atos, mas deve lembrar que no Direito Tributário, prepondera o princípio absoluto da vinculação e do regramento de todo e qualquer ato administrativo fiscal, que qualquer ato conira o contribuinte será sempre vinculado e regrado estritamente à previsão legal. Mas discricionariedade é dentro pautar-se dentro dos limites permitidos em lei. 55. Não cabe, portanto, ao Auditor Fiscal utilizar apenas os vínculos familiares para alegar que há responsabilidade solidária, posto que o dispositivo exige que haja demonstração de que agiam no interesse comum de obter lucro e ratear este lucro, como se sociedade de fato fosse! A legislação não atribui responsabilidade pelo simples fato de serem parentes, há a necessidade de demonstrar o interesse comum na obtenção do lucro, violando, assim, todas as regras pertinentes ao levantamento de caixa e por conseqüência carecendo de certeza e segurança na determinação da infração, bem como cerceia o direito à ampla defesa do Autuado. 56. Que termo de sujeição passiva solidária contém um sério risco, pois não traz qualquer correlação entre as alegações e o enquadramento legal, não fundamentando em qual dispositivo legal estaria subsumida a suposta conduta do Defendente, traz apenas um enquadramento genérico de que taria base nos arts. 124, 135, 136 e 137 do CTN, impossibilitando a defesa. 57. Resta claro que o simples fatos de se ter uma procuração não o justifica tratar como responsáveis solidários, há a necessidade de demonstração de que seriam de fato sócios, ou então gerentes ou que extrapolaram o poder de gerência, mas nunca tentar enquadrar de forma genérica e todas as hipóteses de responsabilidade, até porque, a solidariedade não há benefício de ordem, enquanto que algumas hipóteses de responsabilidade seriam subsidárias. 58. Afirma que se trata de Pessoa Jurídica responsável pela comércio de madeira, cujos montantes de dinheiro transitavam pela conta corrente do Autuado, mas sem que simbolizassem ter o Defendente tivesse auferido qualquer renda ou acréscimo patrimonial equivalente ao montante exigido na ação fiscal, pois se trataram de meros ingressos em conta corrente de dinheiro, inclusive, de operações de desconto de duplicatas em banco como forma de obter verdadeiros empréstimos para capital de giro com juros mais baixos, sem que caracterizasse ingresso definitivo de numerário; e se não houve acréscimo patrimonial (pois o desconto de duplicatas e posterior pagamento, é prática comum no mercado, como forma de obter capital, como se fosse verdadeiro empréstimo, a juros mais competitivos, de 3%), não há que se falar em omissão de receita, a natureza jurídica das transações era de empréstimo para capital de giro, não representando efetiva compra e venda; se não houve renda, proventos de qualquer natureza ou acréscimo patrimonial dessa monta, não houve fato gerador para cobrança do tributo e sem fato gerador não há tributo a pagar 59. Percebamos, ainda, que o lançamento fiscal conseguiu apenas demonstrar que o empresário teve valores depositados nas contas correntes, através e unicamente de extratos bancários, sem a produção de qualquer outro elemento, indício ou prova de que tenham representado a renda do contribuinte. 60. Comprovando que os mesmos utilizavam o desconto de duplicatas para promover um incremento do crédito e também para obtenção de capital de giro, como forma de levantar verdadeiras operações de empréstimos, as contas bancárias indicadas nos autos para que houvesse a efetivação do crédito dos empréstimos não podem ter seus depósitos considerados como valores transitados de forma definitiva a simbolizar faturamento, quando, na verdade, tinham natureza jurídica de mútuo. 61. Não bastasse esse argumento, não ficou constatado qualquer acréscimo patrimonial ou sinal exterior de riqueza do Defendente, posto que se patrimônio decorre do exercício de atividade lícita através da citada RG Madeireira! 3 Impugnação. Giovanni Depra. CPF 281.253.045-68. Fl. 1235DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 62. Cientificado em 11/10/2013, por meio do Edital nº 196/2013, pág. 75, apresentou a impugnação de págs. 884/888, em 27/11/2013. 63. Assevera que nunca exerceu qualquer função de mando ou gerência da empresa do senhor Wellington Expedito de Oliveira Franco, WT Madeireira e que o fato de deter uma procuração, não se significa que lhe competia qualquer poder de gestão ou de decisão, pois foi concedida para que fosse viabilizada a parte operacional da empresa citada. 64. Diz que foi solicitado ao Autuado, empregado da RG Madeireira, que exercesse esse auxilio nas atividades da WT Madeireira, sob mando e ordens do senhor Expedito, em razão da venda efetivada pelo Senhor Aderlândio ao Expedito e pelo fato de este estar sempre na administração de retirada de madeiras no Estado da Pará e que não havia e não detém qualquer poder de determinar quais atos deveriam ou não ser praticados, sem que houvesse a chancela do Senhor Expedito; tanto assim é verdade que a procuração outorgada previa a prática de atos em conjunto, jamais isoladamente, justamente para que representasse a vontade do dono. 65. O que não poderia ocorrer seria apenas a não prática de atos operacionais ou a paralisação das atividades da empresa. Mas tudo sob a supervisão e mando do senhor Expedito. 66. Não houve e não há participação para interesse comum, qual seja, obtenção do lucro e por consequência acréscimo patrimonial, posto que o Autuado agia sob as ordens e sob mando do Expedito, sendo Gerente apenas e tão somente da RG Madeireira. 67. Por tudo isso, é que nunca houve interesse comum, pois o dono da empresa pretendia obter o lucro, já ao Autuado caberia apenas dar operacionalidade às atividades normais da empresa, sem qualquer participação no lucro. 68. E tanto assim é verdade, que o outro empregado da RG Madeireira, que também estava inserido na procuração, foi devidamente excluído da condição de devedor solidário, justamente porque não estávamos na condição de gerência ou qualquer participação para supostos interesses comuns. 69. À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer o impugnante seja acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal. (SIC) 3. A DRJ julgou pela PROCEDÊNCIA PARCIAL das Impugnações, nos seguintes termos da Ementa (fls. 926-928). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 RITO DE CIÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não se vislumbra que a ciência dos autos aos interessados tenha ensejado cerceamento no direito de defesa por inobservância do rito adequado de cientificação dos interessados, se foram cumpridas as exigências para tanto do Decreto nº 70.235, de 1972, e alterações, e tendo sido os interessados cientificados pessoalmente ou por Fl. 1236DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 correio com Aviso de Recebimento, e quando ambos os procedimentos resultaram infrutíferos, via Edital. INSTRUÇÃO DOS AUTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. Descabida a alegada falta de instrução dos autos, se o contribuinte não especificou qual seria a falha, e constando dos autos todos os atos de ofício e documentos que os apoiaram na ação fiscal. DILIGÊNCIA. PRESCINDÍVEL. Considera-se prescindível e se nega pedido de diligência que implica em transferir para a autoridade lançadora o ônus da prova em contrário à presunção legal que pautou o lançamento fiscal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. Não se conhece da impugnação apresentada depois de decorridos os trinta dias contados da ciência do Termo de Responsabilidade Passiva Solidária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 EXAME DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NO CURSO DE AÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. A Lei Complementar nº 105, de 2001, que se encontra vigente, autoriza que o Fisco requisite e examine informações da movimentação bancária dos contribuintes, desde que haja procedimento fiscal previamente instaurado. LIVRO CAIXA. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS DE DUPLICATAS DESCONTADAS. Inaceitável a alegação do contribuinte de que os créditos de descontos de duplicatas nas suas contas bancárias não foram escriturados no livro Caixa, por não caracterizam receitas e sim empréstimos, e que tais duplicatas teriam sido emitidas apenas com esta finalidade, não caracterizando receitas, dado que configura crime expedir duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço, e dado que não há provas no processo nesse sentido. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO FOI COMPROVADA. Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea que fossem valores isentos, já oferecidos à tributação, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte ou de outra origem justificada. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O lançamento com base em presunção legal transfere o ônus da prova ao contribuinte em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a movimentação bancária detectada. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. RECOLHIMENTOS. SIMPLES NACIONAL. Cabe excluir da exigência fiscal os valores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins recolhidos pelo contribuinte na sistemática do Simples Nacional e correspondentes a valores que declarou na Declaração Anual do Simples Nacional LANÇAMENTOS REFLEXOS: PIS, COFINS e CSLL Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. Fl. 1237DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 PROCURAÇÃO COM PODERES ILIMITADOS. SÓCIO DE FATO. Caracteriza como sócio de fato a pessoa que detém poderes ilimitados na empresa, sem figurar na mesma oficialmente, enquanto interpõe terceiro como sócio nominal. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIO DE FATO. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. Correta a responsabilização solidária de pessoa que, tendo interposto outra como sócia de direito, detém poderes ilimitados na empresa, caracterizando-se como sócio de fato. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Correta a responsabilização passiva solidária com base no art. 124, I do CTN, de pessoa que se beneficiou financeiramente mediante retiradas de recursos da empresa (para pagamento de dívida não comprovada e sem comprovantes dos alegados pagamentos de juros exorbitantes) e, uma vez caracterizado tratar-se do real sócio-administrador, pela sua participação na omissão de receitas, mediante a qual, a empresa deixou de recolher tributos e contribuições devidos. MULTA QUALIFICADA. DOLO. Caracterizada a presença do dolo, elemento específico da sonegação, fraude e conluio, cabível a aplicação da multa qualificada nos termos de legislação em vigor. MULTA QUALIFICADA. AGRAVAMENTO. Correto o agravamento da multa, previsto para casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, porque o contribuinte, além de não atender ao Termo de Início de Fiscalização, também não atendeu aos Termos de Fiscalização subsequentes, Termos 01, 02, 03, 04, 05 e 06 e 07, apesar de alertado corpo das intimações que o não atendimento a esta intimação, no prazo previsto, ensejará a aplicação da multa agravada. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Aplicam-se juros de mora por percentuais equivalentes à taxa Selic por expressa previsão legal. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte 4. Em suma, o Órgão julgador decidiu, quanto às preliminares arguidas pelo Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco e o sujeito passivo solidário Sr. Aderlândio Pedrone Rangel, de que haveria descumprimento do devido processo legal, pois não houve oportunidade de defesa ou defesa cerceada pela inobservância de rito adequado, bem como que é nula a ação fiscal que se baseou exclusivamente em dados bancários, obtidos de maneira inconstitucional, que eles não se encaixam na previsão dos arts. 59 e 60 do Dec. 70.235/72. Não houve cerceamento de defesa, nem especificação do contribuinte de qual seria a falha na instrução dos Autos. Sobre a afirmação de violação ao sigilo bancário, o art. 6° da Lei Complementar n° Fl. 1238DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 105/2001 prevê a possibilidade do Fisco ter acesso aos dados bancários do contribuinte, esse tem sido o entendimento do CARF. Decisões judiciais e administrativas tem efeitos entre as partes, na qual o Contribuinte não se encontra. Além disso, o STF já decidiu em sentido contrário, ou seja, de acesso aos dados bancários. Sobre a declaração de inconstitucionalidade, os órgãos administrativos não têm competência para exame de constitucionalidade. Quanto a autuação baseada exclusivamente em dados bancários, a infração se caracteriza com a omissão de receitas, a qual se comprovou por meio da documentação bancária, dentre outras. Não houve por parte do Contribuinte a comprovação da origem dos depósitos. Havendo indícios de presunção, cabe ao Interessado comprovar que não houve. A alegação de empréstimos efetuados por meio de duplicatas não foi comprovada, o que caracteriza a omissão de receitas. A exclusão do Simples Nacional também se justifica, uma vez que a movimentação não estava escriturada no livro caixa. Mesmo intimado para comprovar a origem dos créditos, inclusive os contratos de mútuo, o contribuinte não se manifestou. A qualificação e o agravamento da multa se justificam, tendo em vista a forma de proceder do Contribuinte. Os juros de mora por meio da taxa Selic são aplicáveis. O pedido de diligência não se faz necessário. Os valores recolhidos na sistemática do Simples Nacional devem ser excluídos da exigência fiscal. A decisão relativa a IRPJ se aplica reflexamente ao PIS, COFINS e CSLL. 5. Constataram os julgadores da DRJ que a Impugnação do Sr. Giovanni Depra foi intempestiva, portanto, não conhecida. 6. No que diz respeito à Impugnação do Sr. Aderlândio Pedrone Rangel, superada a questão da nulidade analisada em conjunto com a do Sr. Wellington, o mesmo deve ser enquadrado como sujeito passivo solidário, uma vez que há relação com seus atos com os descritos nos Autos. Há comprovação nos Autos de que o Sr. Aderlândio e o Sr. Giovanni são os verdadeiros administradores da empresa, incidindo assim a previsão do art. 124, I do CTN. Quanto aos argumentos de mérito, esses têm por base os mesmos argumentos da Impugnação do Sr. Wellington. Assim, ratificaram o julgamento quanto a esses argumentos. 7. O dispositivo do Acórdão foi aprovado nos seguintes termos (fl. 929): Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, não acolher as preliminares de nulidade e julgar a impugnação procedente em parte, reduzindo o crédito tributário exigido para R$395.333,68 de IRPJ, R183.888,27 de CSLL, R$508.977,94 de Cofins e R$109.724,46 de PIS, acompanhados das correspondentes multas de ofício de 225% e juros de mora apurados pela Selic; declarar definitivo na esfera administrativa o Termo de Responsabilidade Passiva Solidária de Giovanni Depra, CPF nº 281.253.045-68 e julgar procedente os Termos de Sujeição Passiva Solidária de Aderlândio Pedrone Rangel, CPF nº 418.686.685-68. Intime-se para pagamento do crédito mantido no prazo de 30 dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em igual prazo, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002. O presente processo encontra-se apensado ao de nº 10580.727079/2013-12, de Exclusão do Simples Nacional, que foi objeto do Acórdão DRJCTA nº 48.111 de 28/07/2014. Fl. 1239DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 II. Recurso Voluntário 8. Em face da decisão da DRJ, os sujeitos passivos interpuseram os respectivos recursos voluntários. 9. O Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco interpôs seu Recurso às fls. 1.102-1.175, por meio do qual transcreveu quase que literalmente o texto de sua impugnação, inclusive o pedido. 10. O Sr. Aderlandio Pedrone Rangel interpôs seu Recurso às fls. 984-1005, por meio do qual transcreveu quase que literalmente o texto de sua impugnação, inclusive o pedido. 11. O Sr. Giovanni Deprá interpôs seu Recurso às fls. 1.051-1.056, por meio do qual alegou, em suma, que a intimação por edital foi indevida, uma vez que deveria ter sido intimado no seu endereço, da mesma forma como foi intimado pela DRF. Assim, requer que seja reconhecido tempestivo seu Recurso. Quanto aos demais argumentos, o Recorrente transcreveu quase que literalmente o texto de sua impugnação, inclusive o pedido. 12. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. 13. É o relatório. Voto Conselheiro Luciano Bernart, Relator. III. Tempestividade e admissibilidade 14. Sobre a tempestividade, com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação das datas de intimação da decisão da DRJ, bem como dos protocolos dos Recursos Voluntários, conclui-se o seguinte: O Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco foi cientificado da Decisão na data de 15/10/14 (fl. 1.099). Protocolou seu Recurso em 30/10/14 (fl. 1.102), sendo esse, portanto, tempestivo. O Sr. Aderlandio Pedrone Rangel foi cientificado da Decisão na data de 13/10/14 (fl. 1.217). Protocolou seu Recurso em 04/11/14 (fl. 984), sendo esse, portanto, tempestivo. O Sr. Giovanni Deprá foi cientificado da Decisão na data de 13/10/14 (fl. 981). Protocolou seu Recurso em 04/11/14 (fl. 1.051), sendo esse, portanto, tempestivo. 15. Apesar de haver argumento dos Recorrentes que poderia ser questionados, quanto à admissibilidade, serão eles abordados a seguir, uma vez que serão submetidos a decisão única. PRELIMINARMENTE IV. Tempestividade da Impugnação do Sr. Giovanni Deprá Fl. 1240DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 16. O Sr. Giovanni Deprá alega suscintamente que a intimação por edital foi indevida, uma vez que deveria ter sido intimado no seu endereço, da mesma forma como foi intimado pela DRF. Assim se manifestou o Interessado (fl. 1.052). 17. Conforme se observa da análise aos Autos, a intimação referente à solidariedade do Requerente foi efetuada por meio de Edital, constante à fl. 75. A Autoridade fiscal se manifestou no TVF, no qual informou que não foi possível a cientificação do sujeito passivo, por tal motivo ela teria sido feita por edital (fl. 71). 18. De acordo com o art. 23, II do Dec. 70.235/72, a intimação por via postal deve ser feita com prova do recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. O cadastro existente no sistema da Receita consta como domicílio o endereço a seguir (fl. 725). 19. Às fls. 721 e 722 é possível perceber que a correspondência enviada ao Interessado foi para o endereço constante no cadastro, sendo que os Correios devolveram alegando que o endereço estava incompleto. Fl. 1241DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 20. Com base nessas informações, é possível perceber que o Agente fiscal procedeu conforme a lei, tendo enviado a documentação para o endereço indicado pelo Sujeito Passivo. Por sua vez os Correios não conseguiram entregar, pois faltam informações sobre o endereço indicado. 21. Tendo em vista todo o exposto, bem como a falta de argumentos e/ou elementos por parte do Recorrente que possam demonstrar eventual equívoco ou inadequação do procedimento à legislação, não se vislumbra qualquer irregularidade, sendo a intimação por edital adequada, conforme § 1° do art. 23 do Dec. 70.235/72. Assim, mantem-se a decisão da DRJ quanto à intempestividade da Impugnação do Sr. Giovanni Deprá. Uma vez que não foi apresentada defesa por esse Contribuinte, nos termos do art. 17 do Dec. 70.235/72, não merecem análise os demais argumentos constantes no Recurso Voluntário desse contribuinte. 22. Tendo em vista que não se instaurou a lide, nos termos do art. 14 do Dec. 70.235/72, não há de ser analisado o citado Recurso Voluntário. MÉRITO V. Recurso Voluntário - Wellington Expedito de Oliveira Franco e Aderlandio Pedrone Rangel 23. Em análise aos Recursos Voluntários, percebe-se que os Sujeitos passivos transcreveram, praticamente em sua totalidade, as alegações de suas Impugnações para as peças recursais. Tal situação se encaixa nos termos do art. 57, §§ 1º e 3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF-Portaria MF n°343, de 09 de junho de 2015), cuja redação se transcreve abaixo. Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Incluído(a) pelo(a) Portaria MF nº 329, de 04 de junho de 2017) Fl. 1242DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 24. Acompanhando o entendimento, já houve decisões das turmas do CARF a respeito da situação. RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO DAS RAZOES DE DECIDIR. Em não havendo novas razões de defesa levantadas perante a autoridade judicante de segunda instância, o próprio interno do CARF possibilita ao Relator a transcrição integral da decisão de primeira instância nos casos em que o Relator concorda com as razões de decidir e os fundamentos perfilhados na decisão recorrida. [...] (Acórdão n 2201-007.357; Data da Sessão: 03/09/2020) RECURSO VOLUNTÁRIO. ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA REPRODUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. Registrando o relator que as partes não apresentaram novas razões de mérito perante o Carf e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida, é facultado a transcrição dos termos da decisão de primeira instância, como fundamento para decidir a controvérsia. [...] (Acórdão n° 3302-007.889; Data da Sessão: 17/12/2019) 25. Neste sentido, entende-se ser o caso de ratificar os argumentos do Acórdão da DRJ (fls. 939-962). 4 Impugnação ao auto de infração. Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP. CNPJ 04.295.910/0001-08. 4.1 PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. 70. O contribuinte autuado, Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP, CNPJ 04.295.910/0001-08 e o sujeito passivo solidário Aderlândio Pedrone Rangel, CPF 418.686.685- 68, argúem: a. a nulidade do processo administrativo por descumprimento do devido processo legal, ao argumento de que sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada pela não observância do rito adequado como cientificação do processo ao interessado, sem dar-lhe oprotunidade de contestar e produzir provas a fim de impugnar e desacompanhando os atos de instrução; b. nulidade da ação fiscal, porque baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, cujo acesso pelo Fisco se deu em violação a garantias constitucionais e sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade material, apoiando-se tão somente nos dados inconstitucionalmente obtiddos, dado ser ilícita e inconstitucional a quebra de sigilo diretamente pela RFB. 71. Para analisar esse pleito, deve-se caracterizar lançamento fiscal e processo administrativo fiscal: o primeiro, segundo conceitua o CTN, é procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível e se materializa nos autos de infração que contém a Fl. 1243DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 caracterização do sujeito passivo e do autuante, a descrição dos fatos, os valores exigidos e capitulação legal; o segundo é definido como: a. Hely Lopes Meirelles in MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1992: “O conceito de processo administrativo tributário compreende todos os procedimentos fiscais próprios, ou seja, a atividade de controle (processo de lançamento e de consulta), de outorga (processo de isenção) e de punição (processos por infração fiscal), além dos processos impróprios, que são as simples autuações de expedientes que tramitam pelos órgãos tributantes e repartições arrecadadoras para notificação do contribuinte, cadastramento e outros atos complementares de interesse do Fisco.” b. Hugo de Brito Machado: “em sentido amplo, tal expressão designa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento, pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Em sentido estrito, a expressão “processo administrativo fiscal” designa a espécie do processo administrativo destinado à administração e exigência do crédito tributário”. 72. O processo administrativo fiscal, no presente caso, é o conjunto dos documentos pertinentes aos atos e termos administrativos de determinação e exigência dos créditos tributários da União, portanto, o processo administrativo fiscal em discussão abrange os autos de infração e outros documentos que os embasaram, bem como o exercício de defesa pelo contribuinte e provas que apresenta e todos os documentos da tramitação administrativa. 73. Conseqüentemente, se os autos de infração forem considerados nulos, o correspondente processo administrativo fiscal é encerrado e arquivado. 74. Uma vez clarificada a questão, evidencia-se que o que cabe analisar é o pedido de nulidade dos lançamentos fiscais. 75. Os argumento invocados pelo contribuinte e pelos responsáveis tributários não se inserem nas previsões da legislação de se considerarem nulos tais atos: 76. Estatuem os arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.” (Grifou-se) 77. Como se vê, de acordo com o art. 59, I, supra, só se pode cogitar de declaração de nulidade de auto de infração - que se insere na categoria de ato ou termo -, quando esse auto for lavrado por pessoa incompetente (art. 59, I). A nulidade por preterição do direito de defesa, como se infere do art. 59, II, transcrito, somente pode ser declarada quando o cerceamento está relacionado aos despachos e às decisões, ou seja, somente pode ocorrer em uma fase posterior à lavratura do auto de infração. Fl. 1244DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 78. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, a teor do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972. Caso não influam na solução do litígio, também prescindirão de saneamento. 79. Dessa feita, não deve ser acolhida a preliminar de nulidade, em razão de não haver ofensa aos dispositivos legais mencionados. 4.1.1 Cerceamento ao direito de defesa. 80. Analisando inicialmente o argumento de cerceamento de defesa, por inobservância do rito adequado de cientificação dos interessados, tem-se: a. A empresa foi cientificada da diligência inicial, via Edital nº 59/2013, afixado em 02/04/2013, pág. 139, porque, conforme Aviso de Recebimento – AR, pág. 138, o correio informou que o contribuinte “Mudou-se” em 20/03/2013; b. Foi cientificada do início da fiscalização e expedição do Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F) 05.1.01.00-2013-00338- 6/15284109, de págs. 76/77, pessoalmente, ao funcionário da empresa, em 21/05/2013; c. O ADE , pág. 101, foi cientificado a Wellington Expedito de Oliveira Franco, o titular nominal da empresa, pessoalmente, em 14/08/2013; e a empresa apresentou a manifestação de inconformidade tempestiva em 13/09/2013; d. Os autos de infração foram cientificados: i. à empresa, pág. 767, via Edital nº 201/2013, afixado em 08/10/2013, tendo apresentado a impugnação tempestiva de págs. 773/844, em 06/11/2013; ii. ao Sujeito Passivo Solidário Aderlândio Pedrone Rangel, por correspondência, págs. 769/770, em 04/10/2013, e ele apresentou a impugnação tempestiva de págs. 851/871, em 01/11/2013; iii. ao Sujeito Passivo Solidário Giovanni Depra, via Edital nº 196/2013, afixado em 01/10/2013, pág. 75; e via Termo de Constatação a respeito da publicação do Edital nº 196/2013, pág. 764, cientificado em data não informada (constando o carimbo dos correios em 08/10/2013), pág. 765; ainda em 10/10/2013, pág. 768, o AR retornou com informação “endereço incompleto”; Giovanni Depra apresentou a impugnação intempestiva de págs. 884/888, em 27/11/2013. e. Não se vislumbra que a ciência do ADE e dos autos aos interessados tenha ensejado cerceamento no direito de defesa. 81. Quanto à alegada falta de instrução dos autos, o contribuinte não especificou qual seria a falha, os autos de infração de págs. 3/46, acompanhados do Termo de Verificação Fiscal explicativo dos fatos, págs. 52/71, planilha demonstrativa da Receita Arbitrada, pág. 72, e dos documentos como a Declaração Anual do Simples Nacional – DASN, págs. 326/335; livro Caixa, págs. 154/325; extratos bancários, págs. 336/582, além de intimações, termos de declaração e constatação, AR’s, cópias de procurações, editais e outros documentos relativos à ação fiscal. 4.1.2 Violação da proteção constitucional do sigilo bancário, do art 5º, X da CF de 1988, assegurado de modo expresso no inciso XII, do mesmo art. 5º. 82. Acusa que a autuação se baseou em dados bancários do Impugnante, cujo acesso pelo Fisco se deu em violação a garantias constitucionais, com base na Lei Complementa nº 105, de 2001. Fl. 1245DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 83. As alegações de quebra de sigilo bancário não podem ser acolhidas pois o art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 2001, a seguir transcrito, é claro ao condicionar o acesso aos dados bancários, diretamente pelo fisco, somente à existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Não há, portanto, necessidade de autorização judicial para que as instituições financeiras enviem as informações quando requisitadas pelo fisco: Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. 84. É esse o entendimento que prevalece no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), conforme os seguintes acórdãos: Nº Acórdão 2202-00366 Tributo / Matéria Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPFExercício: 2005. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA – ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL.É lícito ao fisco, após a edição da Lei Complementar nº 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/97, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.Preliminar argüida rejeitada.Recurso negado.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Grifou-se) Data da Sessão 15/08/2008 Nº Acórdão 101-96885 Tributo / Matéria Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento Decisão: 1) Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e o pedido de perícia; 2) Por maioria de votos, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, vencidos Sidney de Barros e Antonio Praga, que davam provimento parcial Fl. 1246DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 para reduzir a multa de oficio a 75%. Ausentes justificadamente os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 Ementa: SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA- A perícia só se justifica se os fatos litigiosos não puderem ser comprovados pelos meios ordinários de prova. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO-IRREGULARIDADE DO– MPF- Não é irregular o Mandado de Procedimento Fiscal cujo prazo de execução foi regularmente prorrogado, por via eletrônica, na forma da legislação aplicável. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO- Tendo sido observadas as disposições legais (Lei Complementar 105 e Decreto 3.724/2001), o fornecimento, ao Fisco, das informações sobre a movimentação bancária do contribuinte, as quais permanecem protegidas sob o manto do sigilo fiscal, não configura quebra de sigilo. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA- PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS- Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 têm a natureza de norma procedimental, e não são incompatíveis com o art. 42 da Lei nº 9.40/96, norma de natureza material. MULTA QUALIFICADAO fato de o contribuinte, reiteradamente intimado a apresentar os extratos bancários, deixar de apresentar aqueles em relação às contas que não estavam contabilizadas, e aos quais a fiscalização só teve acesso por obtê-los diretamente da instituição financeira, aliado ao fato de que a omissão de receitas apurada com base nesses depósitos possibilitou à empresa permanecer irregularmente no SIMPLES, afasta a possibilidade de se tratar de simples lapso ou equívoco e demonstra a intenção inequívoca de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, do fato gerador da obrigação, justificando a penalidade qualificada. Recurso Voluntário Negado. (Grifou-se) Data: 08/04/2014 Nº Acórdão: 1802-002.065 Ementa Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano- calendário: 1999 Ementa: DEPOSITO BANCÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. É licito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial, mormente após a edição da Lei Complementar 105 de 2001. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI: Súmula CARF Nº2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (...) APLICAÇÃO DOS JUROS SELIC - MATÉRIA SUMULADA Súmula CARF Nº- 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. LANÇAMENTOS REFLEXOS - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - CSLL, PIS, Cofins. Decorrendo as exigências da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada a mesma decisão proferida para o imposto de renda, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Fl. 1247DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 Data da Sessão: 21/01/2014 Nº Acórdão 2201-002.298 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 Ementa: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (...) 4.1.2.1 Citações de acórdãos administrativos e decisões judiciais. 85. No que se refere às citações de decisões judiciais, em que o contribuinte interessado não figura em qualquer dos pólos da relação jurídica, as mesmas somente têm efeito entre as partes componentes dos respectivos processos judiciais. 86. A Administração Tributária deve obediência a ato do Senado Federal, dando efeito erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeito erga omnes, o que só ocorre após a publicação do Senado ou na hipótese prevista no art. 4º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. 87. Cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, no RE 389808, decidiu em sentido contrário, contudo, por tratar-se controle incidental de constitucionalidade, tal julgado carece de efeito erga omnes. 88. Na impugnação protesta contra a inconstitucionalidade da utilização dos dados bancários para a apuração dos créditos tributários autuados; diz que a jurisprudência no sentido de que é prática vedada a utilização de dados bancários. 89. E quanto às acusações de inconstitucionalidade e ilegalidade de legislação deve-se esclarecer que, sendo as Delegacias da Receita Federal de Julgamento do Brasil - DRJ órgãos do Poder Executivo, não lhes compete apreciar a conformidade de lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria Constituição Federal ou mesmo de outras leis, a ponto de declarar-lhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja vista tratar-se de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. 4.1.2.2 Autuação baseada ùnicamente nos dados bancários. 90. A acusação de que a autuação foi baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade matérial, veio atrelada a pedido de diligência que se comentará a seguir, neste voto. 91. No que tange à autuação por omissão de receitas com base na presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, 92. Esclareça-se que, nessa forma de apuração, o que se tributa não são os depósitos bancários como tais considerados, mas sim a omissão de receitas ou rendimentos que eles representam. Os depósitos são, na verdade, apenas a forma, o sinal de exteriorização pelo qual se manifesta a omissão de receitas objeto da tributação, porque não satisfatoriamente comprovada a origem financeira dos recursos utilizados. 93. Conforme se depreende do texto legal, trata-se de presunção legal juris tantum, que autoriza a caracterização de omissão de receita. É a própria lei que determina que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos, e não Fl. 1248DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 meros indícios de omissão. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus da prova. 94. Primeiramente, veja-se o que determina a legislação pertinente, Lei nº 9.430, de 1996: Depósitos Bancários Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. (...) I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; 95. Convém deixar claro que o autuante explicou no TVF que as transferências de recursos entre contas do mesmo titular foram excluídas dos depósitos bancários considerados na autuação, assim como empréstimos tomados, depósitos estornados e cheques devolvidos (pág. 145). 96. É oportuno um rápido histórico da legislação vigente sobre a tributação de depósitos bancários, a fim de aclarar a evolução do ordenamento jurídico que regeu, e rege, a matéria tributária objeto do presente lançamento. 97. A Lei nº 8.021, de 14 de abril de 1990, determinou: “Art. 6.º. O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far- se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. (...) §5.º. O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Grifou- se.) ” 98. À vista de tais regras, tem-se que os rendimentos omitidos poderiam ser arbitrados com base nos sinais exteriores de riqueza, caracterizados por gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte; a omissão poderia, ainda, ser presumida no valor dos depósitos bancários injustificados, desde que apurados os citados dispêndios e que este fosse o critério de arbitramento mais benéfico ao contribuinte. 99. A partir de 1997, entretanto, o assunto em tela passou a ser disciplinado de forma diferente do previsto na Lei n.º 8.021, de1990: foi promulgada a já transcrita Lei n.º 9.430, de 1996, que no art. 42, e 88, XVIII, com a alteração do art. 4º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, que, conforme art. 150, III da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 - CF, de 1988 c/c o art. 105 do CTN, aplica-se aos fatos geradores futuros ou pendentes ocorridos a partir de 01/01/1997, e que revogou a o §5.º do art. 6.º da Lei n.º 8.021, de 12 de abril de 1990. 100. Dessa forma, o legislador estabeleceu, a partir da referida data, uma presunção legal de omissão de rendimentos; não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte; há a inversão do ônus Fl. 1249DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 da prova, característica das presunções legais – o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. 101. Assim, o legislador substituiu uma presunção por outra, as duas relativas ao lançamento do rendimento omitido com base nos depósitos bancários, porém diversas nas condições para sua aplicação: a da Lei nº 8.021, de 1990, condicionava-se a falta de comprovação da origem dos recursos à demonstração dos sinais exteriores de riqueza e que fosse este o critério mais benéfico ao contribuinte; já a presunção da Lei nº 9.430, de 1996, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos depositados em nome do fiscalizado, em instituições financeiras. 4.1.3 Nulidade. Conclusão. 102. Do exposto, fica evidente tratarem-se de alegações desprovidas de fundamento. 4.2 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. 103. O litigante assevera que disponibilizou seus livros e documentos contábeis que comprovariam a origem dos recursos recebidos em suas contas bancárias, porém, conforme se analisou, foram insuficientes. 104. Também acusa que a movimentação bancária contabilizada não pode ser objeto da aplicação direta da presunção legal do art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996; mormente, se a origem é o Caixa, no qual a fiscalização deveria se concentrar. 105. Como já se analisou a alegada origem dos depósitos, como sendo recursos do Caixa, não se confirmou, cabendo ao litigante trazer provas concretas de suas alegações. 106. Ocorre, no presente caso, a presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre a qual se aduz a seguinte explanação: via de regra, a autoridade deve estar munida de provas para alegar a ocorrência de fato gerador; contudo, nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador – as chamadas presunções legais – a produção de tais provas é dispensada, e cabe ao contribuinte apresentar provas que ilidam a presunção de omissão resultante. 107. Presunções legais são as estabelecidas por lei, que determina o princípio em virtude do qual se tem como provado o fato, pela dedução tirada de outro fato, ou de um direito, por outro direito. As presunções legais dividem-se em absolutas ou presunções juris et jure e em relativas, condicionais ou presunções juris tantum. As presunções absolutas são as que, por expressa determinação da lei, não admitem prova em contrário nem impugnação; os fatos ou atos que por elas se deduzem, são tidos como provados, conseqüentemente como verdadeiros, ainda que se tente demonstrar o contrário. As presunções relativas são estabelecidas em lei, não em caráter absoluto ou como verdade indestrutível, mas em caráter relativo, que podem ser destruídas por uma prova em contrário, ou seja, valem enquanto prova em contrário não vem desfazê-las ou mostrar sua falsidade. 108. Tal como as absolutas, as presunções relativas não se confundem com os indícios, porquanto estes podem, em certas circunstâncias, merecer fé, desde que acompanhados de elementos subsidiários que os tornem de valor indiscutível, enquanto aquelas são geradas do preceito ou da regra legalmente estabelecida. No caso em análise, verifica-se não se tratar de simples indício de omissão de receitas, porquanto havendo uma presunção legal relativa, fica invertido o ônus da prova, cabendo à contribuinte a produção da prova de que não teria ocorrido a omissão de receitas. 109. Logo, tratando-se de presunção juris tantum, ou seja, está prevista em lei, mas admite prova em contrário, caberia à interessada comprovar a sua improcedência, mediante provas que apresentasse. Fl. 1250DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 110. Logo, tratando o caso em tela de presunção legal relativa, fica invertido o ônus da prova, pois a autoridade administrativa fica dispensada de provar que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico sujeito à incidência do imposto de renda; nesse caso, cabe à contribuinte a produção da prova de que o fato presumido não existe, ou seja, de que não teria ocorrido a omissão de receitas apontada pela fiscalização com base nos depósitos bancários de origem não comprovada. 111. Tem-se que os depósitos recebidos não foram justificados como referentes a receitas declaradas, ou que fossem não tributáveis, isentos ou que pertencessem a terceiros, ou outra justificativa que elidisse a autuação. 112. No caso, a caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se deu pela mera constatação de um depósito bancário, considerada isoladamente, abstraída das circunstâncias fáticas. Pelo contrário, a caracterização está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados, conforme dicção literal da lei. Existe, portanto, uma correlação lógica entre o fato conhecido - ser beneficiado com um depósito bancário sem origem – e o fato desconhecido – auferir rendimentos. Essa correlação autoriza plenamente o estabelecimento da presunção legal de que o dinheiro surgido na conta bancária, sem qualquer justificativa, provém de receitas ou rendimentos não declarados. 113. A única forma de elidir a presunção legal é a apresentação de provas hábeis e idôneas que demonstrem a origem dos recursos utilizados nos depósitos bancários. E essas provas, se não apresentadas por ocasião da fiscalização, devem ser apresentadas junto com a peça de defesa. Na peça impugnatória, examinam-se os elementos de prova se apresentados; não tendo sido os valores não justificados, permanece a presunção legal de omissão de receita e as correspondentes exigências de imposto e contribuições. 4.3 FATURAS FICTÍCIAS PARA DESCONTO DE DUPLICATAS. 114. O litigante justifica que não escriturou entradas de recursos nas contas bancárias, no livro Caixa, porque seriam referentes a descontos de duplicatas, alegando que não se trata de receitas da atividade, mas de empréstimos ou adiantamentos de recursos tomados junto a instituições financeiras; e ainda ressalta que tais descontos eram de duplicatas criadas unicamente com o objetivo de obter tais créditos e conclui explicando que não caracterizam receitas da empresa. 115. Em síntese, teria emitido duplicatas fictícias, para serem descontadas e assim se financiar. 116. Quanto a esta afirmativa, nenhum documento comprobatório apresentou em suporte à alegação. 117. Examinando-se os extratos de págs. 407/582, observam-se registros de entradas nas contas bancarias com os históricos, por exemplo: a. Desconto comercial – R$6.599,44, 07/01/2010, pág. 421, banco Bradesco; b. Liberação desconto – R$4.194,75, 12/01/2010, pág. 474, banco Real (sucedido pelo banco Santander); c. Desconto duplicatas – R$11.901,66, 04/01/2010, pág. 540, banco Itaú; d. Desconto título – R$18.646,17, 04/01/2010, pág. 345, Banco do Brasil. 118. O contribuinte foi intimado (Termo de Intimação 06, págs. 107/131) a comprovar documentalmente a origem desses valores creditados em suas contas, págs. 107/131: a. pág. 125, Desconto comercial – R$6.599,44, 07/01/2010, banco Bradesco; Fl. 1251DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 b. pág. 117, Liberação desconto – R$4.194,75, 12/01/2010, banco Real; c. pág. 119, Desconto duplicatas – R$11.901,66, 04/01/2010, banco Itaú; d. págs.111 /116, Banco do Brasil – R$18.646,17, rm que o autuante, na intimação identificou como “Empréstimo”. 119. O contribuinte foi intimado a refazer o livro Caixa a fim de incluir a movimentação financeira/bancária, porém não se manifestou, e alegou furto dos documentos, no Termo de Constatação Fiscal 01, pág. 90); e no livro Caixa apresentado, págs. 237/325, verifica-se: a. pág. 238, 04/01/2010 – não consta registro de Desconto duplicatas – R$11.901,66, banco Itaú; b. pág. 238, 04/01/2010 – não consta registro de Desconto título – R$18.646,17, Banco do Brasil; c. pág. 239, 07/01/2010 – não consta registro de Desconto comercial – R$6.599,44, banco Bradesco; d. pág. 240, 12/01/2010 – não consta registro de Liberação desconto – R$4.194,75, banco Real. 120. O que confirma o motivo da exclusão da empresa do Simples Nacional, dado que, se a empresa optou por escriturar livro Caixa, toda a movimentação financeira deve dele constar. 121. Regularmente intimado, págs. 107/131, a comprovar a origem dos créditos/depósitos recebidos nas contas bancárias da empresa, o contribuinte não se manifestou. 122. Consequentemente, configurou-se a presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, de que os valores creditados nessas conta de depósito mantidas junto a instituições financeiras, cuja origem dos recursos utilizados nessas operações não foram não comprovados, mediante documentação hábil e idônea pelo contribuinte, caracterizam omissão de receita. 4.4 CRÉDITOS DE DUPLICATAS DESCONTADAS. 123. O litigante justifica que tais créditos em suas contas bancárias não foram escriturados no livro Caixa, porque não caracterizam receitas e sim empréstimos, e porque tais duplicatas foram emitidas apenas com esta finalidade, não caracterizando receitas. 124. A Fatura e a Duplicata são regulamentadas pela Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968: Art . 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador. § 1º A fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicará sòmente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias. Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. (...) Art . 26. O art. 172 do Código Penal (Decreto-lei número 2.848, de 7 de dezembro de 1940) passa a vigorar com a seguinte redação: Fl. 1252DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 "Art. 172. Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço. Pena - Detenção de um a cinco anos, e multa equivalente a 20% sôbre o valor da duplicata. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas". (Grifou-se.) 125. Como se vê, emitir duplicatas sem que tenha ocorrido a transação comercial correspondente, configura crime. 126. Ademais, analisando-se os extratos das contas bancárias, págs. 336/463, 473/582, não se observa que tenham ocorrido débitos de duplicatas não pagas, tampouco o contribuinte as apontou; observam-se cobranças de tarifas pelo desconto de duplicatas. 127. O contribuinte alega que os recebimentos de duplicatas descontadas não se tratam de receitas, mas de empréstimos. 128. Destaque-se que foi intimado, pág. 91 (Termo de Fiscalização 03), a apresentar contratos de mútuo, porém nada apresentou. 129. Em que pese o valor creditado pelo banco na conta da empresa pelo desconto da duplicata ser um adiantamento do valor que o contribuinte tem a receber, tal recebimento se refere à fatura de venda emitida, da qual a duplicata é o título de cobrança; o que difere é apenas a data do recebimento efetivo em relação ao previsto. 130. Como a cada duplicata corresponde uma fatura de venda a prazo, os valores configuram receitas, sim, e a Lei nº 9.430, de 1996 é clara: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. (Grifou-se.) 131. Portanto os créditos de duplicatas descontadas configuram receita, no mês em que foram creditados. 4.5 MULTA DE OFÍCIO DE 225%. 132. Acusa de confiscatório o percentual de 225% de multa de ofício na autuação fiscal; aponta a possibilidade de reduzir multas excessivas até o limite do razoável, segundo jurisprudência mais antiga do STF; destaca que os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser aplicados na esfera administrativa. 133. No que se refere à possibilidade de qualificação da multa de ofício, para a autuação com base no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, a Portaria MF nº 383, de 12 de julho de 2010, DOU de 14.7.2010, determinou: Atribuem as súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Fl. 1253DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições previstas no art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no art. 75 da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, resolve: Art. 1º Fica atribuído às sumulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, relacionadas no Anexo Único desta Portaria, efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. GUIDO MANTEGA 134. E consta do Anexo Único, a Súmula Carf nº 25: 135. À vista dessa determinação, e como parte do lançamento fiscal foi calcado em presunção legal de omissão de receitas, cabe analisar a comprovação de uma das três hipóteses dos arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 1964, sonegação, fraude e/ou conluio, que se caracterizam pelo dolo, ação ou omissão com intenção de lesar o Fisco. 136. O autuante explicou no Termo de Verificação Fiscal, págs. 62/69, que: a. A empresa omitiu receitas; - Conclusão neste voto: de fato, a alegação de que recursos recebidos nas contas se tratavam de empréstimos já foi rebatida, confirmando-se a omissão; b. A empresa descumpriu a obrigatoriedade de escriturar a movimentação financeira no livro Caixa, exigida pela legislação do Simples Nacional; - Conclusão neste voto: a alegação também já rebatida neste voto; c. Os documentos comprobatórios necessários à aferição da correção dos valores declarados e registrados no livro Caixa não foram apresentados, sob alegação, sem provas, de que as notas fiscais de entrada e saída de mercadorias foram furtadas; - Conclusão neste voto: de fato, conforme pág. 90 (Termo de Constatação Fiscal 01), tal alegação foi feita pelo funcionário da empresa, e a intimação para apresentar as notas fiscais não foi atendida; d. Regularmente intimado e re-intimado, não apresentou os extratos bancários; e. Deixou de responder intimações; - Conclusão neste voto: de fato, apesar de constar do corpo das intimações que “o não atendimento a esta intimação, no prazo previsto, ensejará a aplicação da multa agravada conforme art. 959 do RIR de 1999”, não consta que tenham sido respondidos os Termos de Fiscalização nº 01 (pág. 84/88, ciência 11/06/2013), nº 02 (pág. 89, ciência sem constar data), nº 03 (pág. 91, ciência 21/06/2013), nº 04 (Reintimação dos de nº 1 a 3, pág. 98, ciência 14/08/2013), nº 05 (pág. 100, ciência 14/08/2013), 06 (para justificar depósitos/créditos, entre outros, págs. 107/131, ciência por Edital) e nº 07, págs. 134/136, ciência 10/09/2013; Fl. 1254DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 f. O endereço da empresa, à rua Martiniano Bonfim, 294 A - IPAPI (que se constatou ser o mesmo que o nº 296), Salvador/BA era o mesmo que o da empresa RG Madeiras Ltda - EPP, CNPJ 03.494.353/0001-83 (R.Martiniano Bonfim, 296), do ex-sócio da autuada Aderlandio Pedrone Rangel; só foi alterado para R. Iraque S/N, em 09/10/2008; - Conclusão neste voto: intimado e reintimado (Termos de Fiscalização nº 01, nº 3) a justificar a ligação, não se pronunciou; g. Wellington Expedito de Oliveira Franco, que consta como sócio da empresa, concedeu procurações da empresa anuais, sucessivas, desde 06/2005 até 06/2013, para Aderlandio Pedrone Rangel, Valton Santos Firmino e Giovanni Depra; as procurações obtidas autorizavam Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra a efetuar “com os mais amplos e ilimitados poderes” a representação da empresa junto a órgãos públicos federais, estaduais e municipais, cartórios de qualquer espécie, autorizando-os inclusive a toda e qualquer operação relativa às contas mantidas nas instituições, portanto, ficaram ambos autorizados a atuarem como se donos e administradores fossem; obteve-se no Banco do Brasil obtida ficha cadastral em que constam outorgas a Giovanni, Aderlandio e Valton para, de forma ampla possível, realizar todas as operações, inclusive para encerrar a conta; - Conclusão neste voto: as procurações de págs. 645/661, lavradas desde 21/06/2005 (“em conjunto ou separadamente, (...), com os mais amplos e ilimitados poderes” a Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra), 29/11/2005 (idem), 20/11/2006 (idem), 30/11/2007 (idem), 11/11/2008 (idem), 18/11/2009 (idem), 26/05/2010 (idem), 09/11/2010 (idem); págs. 340/343 e 673/678, consta do cadastro do Banco do Brasil, procurações para emitir cheques, autorizar cobrança, utilizar crédito aberto, receber, passar recibo e dar quitação, solicitar saldos, extratos e comprovantes, requisitar talonários de cheques, autorizar débito em conta, retirar cheques devolvidos, endossar/sustar/ordenar/cancelar/baixar cheques, fazer aplicações/resgates financeiras, cadastrar/aletara senhas/efetuar saques me c/c e poupança, efetuar pagtos e transferências eletrônicas, abrir/fechar contas e outras operações; todos estes elementos confirmam que os administradores da empresa em 2010 eram Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra; e continuam, conforme procurações de págs. 662/672; h. Somente a partir de da procuração firmada em 22/05/2012, beneficiando, além de Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra, também Valton Santos Firmino, CPF-162.-961.175-15, passaram a exigir a assinatura de pelo menos 2 (dois) dos outorgados, beneficiando, ou seja, este último ao ser incluído nas procurações, só poderia assinar em conjunto com um dos dois primeiros; - Conclusão neste voto: efetivamente, a procuração firmada em 22/05/2012, com validade até 04/06/2013 (págs. 669/672) exigiu a assinatura de duas pessoas, na procuração que também incluiu Valton Santos Firmino, sendo de se destacar que o ano 2012 não foi objeto da presente autuação fiscal; i. Giovanni Depra e Valton Santos Firmino, conforme consultas de vínculos empregatícios do trabalhador constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais, CNIS, são formalmente funcionários da empresa RG Madereira Ltda - EPP, pertencente a Aderlandio Pedrone Rangel, reforçando portanto o vínculo entre os três, evidenciando a atuação coordenada; - Conclusão neste voto: a empresa RG Madereira Ltda-EPP, CNPJ 02.494.353/0001-83, tem como sócio responsável Aderlandio Pedrone Rangel, CPF 418.686.685-68, desde 16/07/2001, págs. 700/714 e os documentos de págs. 725/732, provam ser Giovanni Depra funcionário desde 03/11/2005; Fl. 1255DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 j. Na diligencia inicial, dos Termos de Fiscalização 01 enviados por via postal com aviso de recebimento a Aderlândio Pedrone Rangel, Giovanni Depra e Valton Firmino, apenas o termo encaminhado ao último foi entregue ao destinatário; quanto às demais, retornaram ao remetente sem que tenham sido entregues, com a indicação de "endereço insuficiente" e destinatário desconhecido" respectivamente, tendo sido estes posteriormente intimados por edital; - Conclusão neste voto: efetivamente, a fiscalização se viu na contingência de efetuar as intimações via Edital nº 59/2013, pág. 139; Edital nº 196/2013, pág. 75; Edital nº 182/2013, pág. 109; Edital nº 162/2013, pág. 682; nº 163/2013, pág. 724; Edital nº 201/2013, pág. 767; dado que não se conseguia contato via correios; k. Os valores declarados pelos próprios contribuintes nas respectiva DIRPF correspondentes aos anos calendários de 2010, 2011 e 2012, demonstram a expressiva diferença entre o patrimônio e a renda entre Wellington Expedito e os beneficiários das irrestritas procurações: Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra; e nas Declarações de Operações Imobiliárias-DOI, transmitidas por cartórios de Salvador/BA constam quisições de imóveis em condomínio de alto padrão, Alphaville Salvador I e II, por Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra, apesar destes imóveis não constarem nas respectivas declarações de Imposto de Renda; - Conclusão neste voto: às págs. 735/740, Giovanni Depra e esposa vendem a Aderlandio Pedrone Rangel, em 04/06/2006, apartamento de 130m2, que haviam adquirido de Alphaville Urbanismo S/A, por R$367.994,37 em 14/05/2002; e imóveis adquiridos em 16/03/2002, por R$181.142,68, e em 16/03/2002, por R$229.477,39, ambos da OAS Eng e Participações Ltda e ainda em 16/03/2002, por R$89.470,47, de obra em Incorporação/Construção, o que ilustra o poder aquisitivo de ambos; l. Já Wellington é pessoa sem renda ou patrimônjo comprovados que possam indicar a veracidade do exercício da função que lhe é atribuída; a diferença entre o patrimônio de Wellington, titular formal da totalidade das cotas do contribuinte fiscalizado, quando comparado com os beneficiários das procurações para gerir a empresa WT, fica ainda mais evidente quando se leva em contado seu domicílio, Travessa do Sossego 09, no Bairro da Paz (a condição social média dos habitantes do Bairro da Paz, bairro formado a partir de ocupação irregular, com uma população superior a 65.000 (sessenta e cinco mil) habitantes, conhecido como um local violento com forte sentimento de exclusão social e o pior Índice de Desenvolvimento Humano - IDH, da cidade de Salvador, e o local freqüenta as páginas policiais dos noticiários; - Conclusão neste voto: além do fato de residir em bairro que evidencia baixa capacidade econômica (pág. 92), da falta de patrimônio próprio (págs. 591/603, só o fato de Wellington Expedito de Oliveira Franco não possuir conta bancária própria (pág. 93, itens 6 e 7) já é uma ilustração da impossibilidade de ser ele o real sócio e administrador da empresa autuada; m. No Termo de Declaração de 14/08/2013, Wellington Expedito de Oliveira Franco, que declarou não exercer a administração da empresa, mas tão-somente extrair e trazer a madeira do interior do País, e que não tem, nem nunca teve conta bancária, reconheceu a sua assinatura nas procurações que lhes foram apresentadas e informou que as foram conferidas a Aderlândio Pedrone Rangel, apesar de conhecê-lo apenas como "Rangel", atribuindo a concessão de tais poderes a débitos existentes desde a compra da empresa em 2001 (porém sem apresentar comprovação da afirmativa), reconhecendo que Aderlândio e só ele "atua como verdadeiro sócio da empresa, tendo total autonomia para movimentar conta4,bancária, assinar cheques, ou realizar Fl. 1256DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 qualquer operação relativa à empresa, que pode retirar dinheiro da empresa a qualquer momento"; informou ainda que deixava cheques assinados em branco com Aderlândio; - Conclusão neste voto: os Termos de Declaração de págs. 92/96 e 102/105 são a comprovação desses fatos; n. Valton Santos Firmino no Termo de Declaração, de 16/08/2013, informou ser empregado da RG Madeiras, junto com Giovanni Depra; afirma que assinou cheque da WT Madereira no ano 2012 com base na procuração que lhe foi outorgada e que concordou em figurar como outorgado por solicitação de Aderlândio; - Conclusão neste voto: conforme já comentado, efetivamente, essa pessoa trata-se de funcionário de empresa pertencente a Aderlândio Pedrone Rangel o que explica porque foi incluído na procuração a partir de 2012, embora não lhe fosse permitido assinar sozinho, mas somente com Aderlândio Pedrone Rangel ou com Giovanni Depra; o. Wellington Expedito de Oliveira Franco reconhece no segundo Termo de Declaração (ao qual compareceu acompanhado de advogado), págs. 102/105, que as procurações concedidas a Aderlandio tiveram como causa dívida sua para com o mesmo (porém nenhuma prova nesse sentido foi apresentada), decorrente da compra da empresa, desde 2001, e por isso concedeu amplos poderes a Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra e, em 2012 a Valton Santos Firmino; que Aderlândio Rangel pode retirar dinheiro da empresa a qualquer momento, baseado tão somente na "confiança"; que deixou diversos cheques, em branco e assinados, com Aderlândio; - Conclusão neste voto: as afirmações em depoimento formal de Wellington Expedito de Oliveira Franco constam às págs. 102/105, devendo ser levadas em conta. 137. O autuante conclui tratar-se Wellington Expedito de Oliveira Franco de interposta pessoa pelos reais titulares do contribuinte fiscalizado Aderlandio Pedroso Rangel CPF- 418.686,685-68 Giovanni Depra, CPF 281.253.045-68, e, no caso de Valton Santos Firmino, após 2012, fora portanto do período da presente ação fiscal. 138. O autuante avaliou que a empresa autuada praticou atos enquadrados no art. 71 da Lei n° 4.502, e 30 de novembro de 1964, à vista dos fatos relatados, em especial a caracterização dos reais beneficiários do contribuinte WT Madereira, ficando demonstrada a incidência da previsão de qualificação da multa, na forma do §1° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, pois considerou comprovadas as hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964: a. A prática de sonegação, conforme disposto no art. 71, configurada pela tentativa fraudulenta de ocultação do verdadeiro titular das cotas da sociedade, condições pessoais inerentes à constituição do contribuinte, aliado à não apresentação dos livros e documentos fiscais; b. A fraude, art. 72, que modifica de maneira essencial a responsabilidade imposta pela legislação tributária aos sócios, restou configurada, pelas sucessões societárias fraudulentas nos contratos sociais registrados caracterizadas pela utilização de interpostas pessoas, o Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco; A utilização de interpostas pessoas, através da fraude na composição societária, criando a figura dos sócios aparente foi verificada no contribuinte fiscalizado, pois utilizou-se de como o sócio de Wellington, de reduzida capacidade econômica, com o intuito de excluir a responsabilidade dos verdadeiros proprietários das cotas societárias, já que as Fl. 1257DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 mesmas, como restou comprovado, nunca pertenceram ao titular formal; a sonegação, prevista no art. 71, contou com a atuação consciente deste, além da atuação dos beneficiários, conforme já descrito: Aderlândio Pedrone Rangel, Giovanni Depra e Valton Santos Firmino, estes 02 (dois) últimos formalmente cadastrados como funcionários da empresa RG Madeiras, pertencente a Aderlândio Pedrone Rangel, empresa esta que atua na mesma área que o contribuinte fiscalizado, "Comércio e Indústria de Madeiras em Geral”, também real beneficiária, o que configurou está a prática do conluio, previsto no art. 73 139. Verifica-se que a sonegação se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de subtrair, no todo ou em parte, ou retardar uma obrigação tributária; assim, ainda que o conceito de sonegação seja amplo, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública, onde, utilizando-se de subterfúgios, escamoteia-se ocorrência do fato gerador ou retarda-se o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária; ou seja, o dolo é elemento específico da sonegação, que a diferenciam da mera falta de pagamento do tributo ou da simples omissão de rendimentos na declaração de ajuste, seja ela pelos mais variados motivos que se aleguem. a. - Conclusão neste voto: a sonegação ficou caracterizada pela omissão de receitas detectada; os interessados fraudaram a composição societária da empresa e isso se deu com a participação de um grupo de pessoas no arranjo social fictício e na atribuição de procurações aos reais responsáveis pela empresa, caracterizando a interposição fraudulenta de terceiro; todas essas ações tiveram em comum a intenção dolosa de ocultar da autoridade fazendária receitas não submetidas à tributação e os responsáveis. 4.5.1 Dolo. Qualificação da multa. 140. E, se o dolo foi constatado, cabível a aplicação da multa qualificada nos termos da legislação em vigor. 141. Não é excessivo comentar que o Conselho de Contribuintes vem mantendo a aplicação de multa qualificada nos os lançamentos fundados em omissão de receitas por falta de comprovação da origem de depósitos bancários, se comprovado o dolo, a teor das seguintes decisões: Órgão Julgador: Terceira Turma Especial/Primeira Seção de Julgamento Data da Sessão: 13/06/2012 Nº Acórdão: 1801-001.049 Tributo / Matéria Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Ano calendário: 2005 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A presunção estabelecida pelo artigo 42 da Lei n º. 9.430, de 1996, foi regularmente introduzida no sistema normativo e determina que o contribuinte deva ser regularmente intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em contas de depósito ou de investimentos. Tratando-se de presunção relativa, o sujeito passivo fica incumbido de afastá-la, mediante a Fl. 1258DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 apresentação de provas que afastem os indícios. Não logrando fazê-lo, fica caracterizada a omissão de receitas. Tributam-se como omissão de receita os valores creditados em contas correntes em instituições financeiras, em relação aos quais, o titular, regularmente intimado, não comprove a origem mediante documentação hábil e idônea. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM COMPROVADA. Também são objeto de tributação os valores de depósitos bancários que tem origem comprovada em receitas auferidas na atividade operacional, mas suprimidas da escrituração fiscal e sonegadas do Fisco. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Deve ser mantida a multa qualificada pelo evidente intuito de fraude quando comprovadas as ações ou omissões dolosas tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, e das condições pessoas do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. (Grifou-se.) Órgão Julgador: Segunda Turma/Quarta Câmara/Primeira Seção de Julgamento Data da Sessão: 29/03/2011 Nº Acórdão : 1402-000.471 Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, não conhecer da preliminar de decadência, e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram ao presente julgado. Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano- calendário: 2004 2005 e 2006.IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Aplica se a multa de oficio qualificada de 150% quando caracterizado que ocorreu prática de omissão de valores cuja expressividade evidencia uma conduta consistente no tempo destinado a não registrar receitas auferidas que se oferecidas à tributação excluiriam a empresa do SIMPLES. DEMAIS TRIBUTOS. Aplica se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito.ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente,a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei.NULIDADE. ERRO NA DESCRIÇÃO DOS FATOS E NA BASE LEGAL.Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal foram suficientemente claros para propiciar o entendimento da infração imputada e o seu embasamento legal, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração.ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 PERÍCIA. Fl. 1259DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 REQUISITOS.Indefere-se pedido de realização de diligência para provar fatos que caberiam ao contribuinte, quando este, intimado, não apresenta nenhum dado.Recurso Voluntário negado.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Grifou-se.) Órgão Julgador: Primeira Câmara/Primeira Seção de Julgamento Data da Sessão: 06/07/2010 Nº Acórdão: 1103-00.228 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano- calendário: 2003 Ementa: DEPÓSITOS, OMISSÃO DE RECEITAS, Os depósitos em conta-corrente da empresa cujas operações que lhes deram origem restem incomprovadas presumem-se advindos de transações realizadas à margem da contabilidade, MULTA QUALIFICADA Presentes os elementos subjetivos dolo "(consciência) e elemento subjetivo do injusto (finalidade) pagar menos imposto, correta é a multa qualificada. CONSTITUCIONALIDADE É o administrador um mero executor de leis, não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a constitucionalidade de leis é privativa do Poder Judiciário (Grifou-se.) 4.5.2 Agravamento da multa de ofício qualificada. 142. O agravamento da multa qualificada, previsto no § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, resultou no percentual de 225% porque o contribuinte, além de não atender ao Termo de Início de Fiscalização, também não atendeu aos Termos de Fiscalização subsequentes, Termos 01, 02, 03, 04, 05 e 06 e 07. 143. O contribuinte e seus responsáveis (Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra, deixaram reiteredamente de atender às intimações, apesar de constar do corpo das intimações que “o não atendimento a esta intimação, no prazo previsto, ensejará a aplicação da multa agravada conforme art. 959 do RIR de 1999”, não consta que tenham sido respondidos os Termos de Fiscalização nº 01 (pág. 84/88, ciência 11/06/2013), nº 02 (pág. 89, ciência sem constar data), nº 03 (pág. 91, ciência 21/06/2013), 04, 05 e 06 e 07, o que dá razão ao autuante de agravar a multa aplicada. 4.6 JUROS DE MORA. SELIC. 144. Reclama da ilegalidade e da inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic na apuração dos juros de mora, como índice de juros moratórios o que fere os princípios da legalidade (art. 150, I, da CF), anterioridade (150, III, "b" da CF), anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6o. da CF), da indelegabilidade de competência tributária (arts. 48, I, e 150, I, da CF) e da segurança jurídica (inserido em vários incisos do art. 5º da CF, de 1988. 145. Deve-se esclarecer que os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sujeitam-se, a partir de 1º de janeiro de 1997, a juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos federais - Selic, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% no mês de pagamento. Dessa forma, a taxa referencial Selic para títulos federais, por refletir o custo de rolagem da dívida interna pelo Tesouro Nacional, foi escolhida Fl. 1260DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 pelo legislador para o cálculo dos juros moratórios decorrentes da impontualidade do sujeito passivo no adimplemento da obrigação tributária, a partir de 01/01/1997. 146. Nestes termos, o lançamento seguiu estritamente o que determina a legislação em vigor, devendo a autoridade lançadora, por dever de ofício, agir na forma que dispõe a legislação tributária, sob pena de, em não assim procedendo, sofrer responsabilização funcional. 147. A validade da aplicação da taxa Selic é entendimento pacífico na jurisprudência do Conselho de Contribuintes, que, recentemente, proferiu o Enunciado n° 4, autorizado pela Portaria n° 4, de 19 de maio de 2006, que estabelece procedimentos para a votação e a aprovação de enunciados de súmulas pelo Conselho Pleno do Primeiro Conselho de Contribuintes e dá outras providências, com o seguinte teor: IV - Enunciado nº 4 - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais; RESULTADO: APROVADO POR UNANIMIDADE - 57 A 2 148. No que tange à discussão sobre inconstitucionalidade da legislação pertinente à aplicação da Selic como taxa de juros de mora, como já esclarecido neste voto, trata-se de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. 4.7 DILIGÊNCIA. 149. A acusação de que a autuação foi baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade matérial, veio atrelada a pedido de diligência a ser efetuada por preposto fiscal estranho ao feito, a fim de que: a. seja constatado diante de convenio (com o Estado da Bahia), as aquisições e venda de madeiras registradas pelo Fisco do Estado da Bahia, para conferir se os depósitos estão compatíveis com as aquisições de madeira; b. seja analisada a questão dos descontos antecipado de fatura, pois estes ingressos, jamais poderiam compor presunção de faturamento, pois tiveram natureza jurídica de mútuo para disponibilizar capital de giro, prática comum no mercado em função dos juros baixos. 150. A legisção que rege o processo administrativo fiscal, Decreto nº 70.235, de 1972, determina: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Fl. 1261DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (Grifou-se.) 151. Analisando-se o pedido, constta-se que o litigante pretende encarregar a Autoridade Administrativa de pesquisar informações que, alega, provariam a impertinência do lançamento fiscal; segundo o litigante, os dados a serem obtidos junto ao Estado da Bahia, provariam suas reais receitas e ainda caberia à Administração Tributária buscar elementos que provariam que emitia duplicatas falsas, apenas para, descontando-as, financiar-se. 152. Quanto a ambas as reivindicações, já foi amplamente explicado neste voto, que o ônus da prova de que os depósitos/créditos recebidos seriam recursos não tributáveis ou já submetidos à tributação, é do contribuinte; no entanto, este pretende que este ônus recaia sobre a Autoridade Lançadora. 153. Por isso, totalmente impertinente o requerimento formulado, cabendo julgá-lo prescindível e negar o pedido que implica em transferir para a Autoridade Lançadora o ônus da prova em contrário à presunção legal que pautou o lançamento fiscal. 4.8 VALORES RECOLHIDOS NO SIMPLES NACIONAL. 154. O contribuinte apresentou a declaração Anual do Simples Nacional de págs. 326/335, na qual declarou as receitas do item 0001 da autuação e, conforme os documentos anexados às págs. 919/925, efetuou recolhimentos de valores via DAS, de IRPJ, CSLL. Cofins, PIS, na sistemática, relativos aos períodos autuados, os quais cabe excluir da exigência fiscal, dado que o Simples Nacional trata-se de sistemática de recolhimento simplificada e não de um tributo diferente. 4.9 LANÇAMENTOS REFLEXOS: PIS, COFINS, CSLL. 155. Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. 4.10 VALORES A EXIGIR. 156. A exclusão dos recolhimentos efetivados na sistemática do Simples Nacional resulta nas exigências a seguir: Fl. 1262DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 5 Giovanni Depra. Termo de Sujeição Passiva Solidária. [...] 6 Aderlandio Pedrone Rangel. Termo de Sujeição Passiva Solidária. 6.1.1 Nulidade. 162. A reclamação de nulidade do processo administrativo por descumprimento do devido processo legal, ao argumento de que sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada pela não observância do rito adequado, como cientificação do processo ao interessado, sem dar-lhe oprotunidade de contestar e produzir provas a fim de impugnar e desacompanhando os atos de instrução, já foi analisada no item 4.1 Preliminares de nulidade do processo administrativo fiscal e da ação fiscal, deste voto, tendo sido considerada improcedente. 6.1.2 Enquadramento legal. Cerceamento do direito de defesa. 163. O interessado acusa que o Termo de Sujeição Passiva Solidária não traz qualquer correlação entre as alegações e o enquadramento legal, não fundamentando em qual dispositivo legal estaria subsumida a suposta conduta do Defendente, trazendo apenas um enquadramento genérico de que taria base nos arts. 124, 135, 136 e 137 do CTN, impossibilitando a defesa. 164. Tem-se à pág. 73 do Termo de Sujeição Passiva Solidária, no qual consta: Na Ação Fiscal, conforme Termos de Verificação Fiscal, restou caracienzada a sujeição passiva solidária, nos termos do art. 124 da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, também entregues aos sujeitos passivos qualificados acima, que consolida a ação fiscal identificada acima, transcrito parcialmente a seguir: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem.” 165. O que evidencia, ter sido específico o enquadramento, ao contrário do alegado. 6.1.3 Discricionariedade e falta de provas. Fl. 1263DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 166. Apesar de reconhecer que Wellington Expedito de Oliveira Franco é pessoa sem condições de “conferir o que foi digitado antes de assinar os documentos” (referindo-se às procurações que Wellington assinou), acusa que o autuante usou de discricionariedade ao responsabilizá-lo e que não há prova da sua ligação com a empresa. 167. Wellington Expedito de Oliveira Franco é o comprador das madeiras, não tem residência fixa (mora com a Mãe), não possui conta bancária; recebe em moeda corrente R$1.000,00 por mês, para cumprir o seu papel. 168. Conforme analisado no item Multa Qualificada, deste voto, os elementos colhidos e que compõem o processo são claras provas (procurações, cheques, declarações, diferença de condição econômica), de que Aderlândio Pedrone Rangel (e Giovanni Depra) era o real administrador da empresa, tratando-se Wellington Expedito de Oliveira Franco de pessoa interposta, dado que sem qualquer condição de ser o sócio e administrador da empresa autuada. 169. Argumenta Aderlândio Pedrone Rangel que o seu patrimônio decorre de atividade lícita na RG Madeiras Ltda; porém, anexadas as DIRF emitida pela empresa relativa a 2010 e a DIPJ do interessado, constata-se que a base de cálculo do IRPF (que são os rendimentos menos as despesas dedutíveis do contribuinte) foi de R$36.499,60 e recebeu rendimentos de tributação exclusiva na fonte de R$3.361,41; e sua variação patrimonial foi R$203.278,30 menos R$122.013,10, isto é, R$81.265,20, incompatível com os rendimentos que declarou; destaque-se que tampouco declarou dívida para com Wellington Expedito de Oliveira Franco. 170. No Termo de Declaração de págs. 717/719, afirmou em 11/09/2013: a. Que transferiu as cotas da empresa para Wellington Expedito de Oliveira Franco, para quitar dívidas que tinha para com este e adicionalmente, trabalhou na empresa por dois anos, também para quitar as tais dívidas – porém nenhuma prova foi apresentada da alegada dívida; b. Que o saldo dessa dívida de R$200.000,00 vem sendo quitado com o lucro da pela RG Madeiras Ltda (de sua propriedade), que revende madeira enviada do Pará, por Wellington – também nenhum documento suporta a afirmativa; c. Quanto às provas, alegou serem duplicatas que foram rasgadas e os pagamentos efetuados com cheques de terceiros, portanto, nenhum documento apóia as explicações quanto à alegada razão porque transferiu as cotas da empresa para Wellington; d. Justifica a procuração de Wellington a Valton Santos Firmino, seu funcionário na RG Madeiras, porque ele, Aderlândio viajava com freqüência – é o caso de se perguntar porque a Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP, autuada, que não teria vínculo algum com Aderlandio nem com a RG Madeiras, salvo dívidas a receber, faria procuração para seu credor Aderlândio e respectivo funcionário? Não há lógica na alegação. 171. Pelo exposto, cabe concordar com o enquadramento de Aderlândio Pedrone Rangel no art. 124, I do CTN, haja vista que, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (pág. 67 antepenúltimo parágrafo, cientificado ao interessado), e afirmado por Wellington Expedito de Oliveira Franco, que “Aderlândio Rangel pode retirar dinheiro da empresa a qualquer momento, baseado somente na confiança, que deixou diversos cheques, em branco e assinados, com Aderlândio”; que não há comprovantes do pagamento nem da dívida que alegadamente era paga em R$8.000,00 mensais por Aderlândio (págs. 66/67). 172. Ou seja, o interessado se beneficiou financeiramente mediante retiradas de recursos da empresa (para pagamento de dívida não comprovada e sem comprovantes dos alegados Fl. 1264DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 pagamentos de juros exorbitantes) e, uma vez caracterizado tratar-se do real sócio-administrador, sua participação na omissão de receitas, mediante a qual, a empresa deixou de recolher tributos e contribuições devidos – todos estes fatos evidenciam ele ter se beneficiado e o seu interesse comum nas infrações autuadas. 173. Consequentemente, tendo sido lavrada exigência tributária de ofício sobre a Wellington Expedito de Oliveira Franco - EPP, cabe responsabilizar solidariamente também Aderlândio Pedrone Rangel, nos termos do art. 124, I do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 6.1.4 Argumentos relativos ao mérito da autuação. 174. O interessado também alinhou argumentos no sentido de que a autuação se baseou exclusivamente em extratos bancários da empresa, sem a produção de qualquer outro elemento, indício ou prova de que tenham representado a renda do contribuinte, bem como que a empresa utilizava desconto de duplicatas para promover um incremento do crédito e também para obtenção de capital de giro, como forma de levantar verdadeiras operações de empréstimos, e que por isso, as contas bancárias indicadas nos autos não podem ter seus depósitos considerados como valores transitados de forma definitiva a simbolizar faturamento, quando, na verdade, tinham natureza jurídica de mútuo. 175. Cabe esclarecer que em nenhum momento consta que a receita omitida autuada representasse rendimentos da pessoa do Sujeito Passivo Solidário. 176. Quanto às demais contestações, já foram respondidas no item 4, deste voto, tendo sido consideradas improcedentes. (SIC) VI. Conclusão 26. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer os Recursos Voluntários interpostos, para, depois de superada a preliminar, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a decisão da DRJ pelos seus próprios fundamentos. (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart Fl. 1265DF CARF MF Original
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