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Numero do processo: 13864.000307/2010-72
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NO LANÇAMENTO- OCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante não demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, há que se falar em nulidade da autuação.
Recurso de Ofício Negado
Numero da decisão: 2403-002.045
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Ausente justificadamente o conselheiro Ivacir Julio de Souza.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Paulo Maurício Pinheiro Monteiro - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim.
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO
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Tendo o fiscal autuante não demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, há que se falar em nulidade da autuação. Recurso de Ofício Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Ausente justificadamente o conselheiro Ivacir Julio de Souza. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 03 07 /2 01 0- 72 Fl. 327DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 Relatório Tratase de Recurso de Ofício apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas SP, Acórdão nº 0534.917 9ª Turma, que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação principal, AIOP – Auto de Infração de Obrigação Principal nº. 37.175.7533, às fls. 01, com valor consolidado de R$ 5.617.367,49. A partir do relatório da decisão de primeira instância: Nos termos do relatório fiscal que acompanha o AI nº 37.175.7533 (fls. 24 a 28), o presente lançamento foi efetuado para constituição do crédito relativo às contribuições previdenciárias de que tratam os incisos I, II e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 2471991, devidas pelo contribuinte, nas competências de janeiro de 2006 a dezembro de 2007 (inclusive sobre o 13º salário de 2006 e 2007). Acrescenta, o mesmo relatório, que: i) essas contribuições foram calculadas sobre as remunerações pagas aos segurados empregados (inclusive sobre o 13º salário de 2006 e 2007) e aos contribuintes individuais, declaradas nas Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP; ii) nessas GFIP foi informado, incorretamente, o código do FPAS nº 639, como isenta das contribuições previdenciárias, quando o código correto deveria ser nº 574, uma vez que não possui Ato Declaratório de Concessão de Isenção; v) em decorrência dessas informações incorretas foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais; vi) na aplicação da multa foi observado o princípio da retroatividade benigna de que trata o inciso II, alínea “c”, do art. 106 do Código Tributário Nacional – CTN, comparandose a multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores e a multa vigente à época da lavratura deste, quando, então, aplicouse aquela vigente à época, por ser mais benéfica, conforme planilhas anexas. Referido crédito, consolidado em 16082010, importa em R$ 5.617.367,49 (cinco milhões, seiscentos e dezessete mil, trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e nove centavos), já incluídos aí os juros e a multa de mora incidentes sobre o débito originário. O período objeto do AIOP, conforme o Relatório Fiscal, é de 01/2006 a 12/2007. Fl. 328DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13864.000307/201072 Acórdão n.º 2403002.045 S2C4T3 Fl. 213 3 A Recorrente teve ciência do AIOP em 10.09.2010, conforme Aviso de recebimento – AR às fls. 01. Contra a autuação, a Recorrente apresentou impugnação tempestiva, conforme o relatório da decisão de primeira instância: é uma entidade filantrópica, pois não aufere lucro e seus dirigentes não têm remuneração; essa condição é reconhecida pelo município e pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, conforme certificado emitido pelo CNAS; no período do lançamento estava em gozo da isenção, conforme comprova a Certidão emitida pela Secretaria Nacional de Justiça; estava de acordo a época do que dispunha o revogado artigo 55 da Lei nº 8.212/91; consoante julgados, uma vez sendo a entidade detentora de filantropia, é isenta de tributo, e tais provas são acostadas aos autos; pode se dizer que a entidade não recolheu os tributos citados nos autos, por ter a sua isenção garantida pela Carta Magna e, pelos documentos que se acosta. Houve solicitação do órgão julgador “a quo” para realização de Diligência Fiscal para a Fiscalização se manifestar acerca do cancelamento da isenção: Os autos foram baixados em diligência, na forma do Despacho nº 3.117 (fls. 226/228), para que a fiscalização se manifestasse acerca do cancelamento da isenção, ante as informações constantes dos arquivos desta Secretaria (“CONFILAN – CONSULTA À ENTIDADES FILANTRÓPICAS – INSS/CNAS”), como segue: Identificador: 50320605000138 ATO DECLARATÓRIO (...) Prot. INSS: 354410005919210 Dt.: 27/04/1992 (...) ISENÇÃO UDRP DATA No ATO Deferimento 21.037 10/10/1996 21.037/000/1996 (...) Na Diligência Fiscal, a Fiscalização assim se manifesta, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: Fl. 329DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 Pelo que o AuditorFiscal informa que durante a fiscalização foi solicitado a apresentação do Ato Declaratório de Concessão de Isenção e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), entre outros documentos, mas que os mesmos não foram apresentados (fls. 229). Às fls. 232 consta o TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL, expedido em 02062011, sob o seguinte contexto: Atendendo a Resolução 3.117 – 9ª Turma da DRJ/CPS, comunicamos que ... a fiscalização solicitou, no Termo de Início de Procedimento Fiscal, a apresentação do Ato Declaratório de Concessão de Isenção Previdenciária e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS), entre outros documentos. Durante a fiscalização, a entidade não apresentou tais documentos, o que teve como conseqüência a lavratura do Auto de Infração. Conforme questionado na Resolução acima citada, informamos que, em consulta aos sistemas informatizados da Previdência social, constatamos que não houve Ato Cancelatório. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas SP, emitiu o Acórdão nº 0534.917 9ª Turma, julgando improcedente a autuação e excluiu a multa aplicada, conforme a Ementa a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 ISENÇÃO. REQUERIMENTO DEFERIDO. FISCALIZAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DE ALGUM REQUISITO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Se constatado que a entidade, que goza da isenção das contribuições sociais/previdenciárias, deixa de atender a um dos requisitos exigidos, deve a fiscalização emitir Informação Fiscal, sob pena de nulidade do Auto de Infração lavrado. Na existência de vício dessa ordem, o julgador deverá invalidar o ato, independentemente de provocação do interessado. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado Acordam os membros da 9ª Turma de Julgamento, por maioria de votos, em considerar procedente a impugnação relativa ao AI Auto de Infração nº 37.175.7533 (processo nº 13864.000307/201072), exonerandose o crédito previdenciário por meio dele constituído, na forma do voto do Relator. Vencido o julgador AFRFB DEJAIR JOÃO DARCIE, que votou pela improcedência da impugnação e manutenção do lançamento. Fl. 330DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13864.000307/201072 Acórdão n.º 2403002.045 S2C4T3 Fl. 214 5 Recorrer de ofício desta decisão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, com base no inciso II do art. 25 e no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 31972, c/c o inciso I do art. 366 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 651999. Posteriormente, o Recurso de Ofício foi encaminhado ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 331DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 Voto Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O Recurso de Ofício foi interposto atendendo o limite de alçada conforme art. 1º, Portaria MF 03/2008: Art. 1ºO Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Parágrafo único. O valor da exoneração de que trata o caput deverá ser verificado por processo DO MÉRITO Analisemos. A decisão de primeira instância observa que a Fiscalização, ante a constatação que a entidade não atendia a um dos requisitos exigidos para a fruição do direito à isenção, de que trata o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, deveria o Auditor emitir Informação Fiscal (IF), em conformidade com o § 1º do art. 233, IN 971/2009: Em que pese o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 – que tratava da isenção das contribuições previdenciárias – tenha sido revogado pela Medida Provisória nº 446, de 07/11/2008, que foi convertida na Lei nº 12.101, de 12/11/2009 (...) Atualmente, os procedimentos relativos ao descumprimento dos requisitos exigidos para fruição da isenção – de que trata a Lei nº 12.101 de 27/11/2009, regulamentado pelo Decreto nº 7.237 de 20/07/2010 – encontramse disciplinados pela Instrução Normativa RFB nº 1.071, de 15 de setembro de 2010. Porém, o presente foi lavrado no início de setembro desse mesmo ano, isto é, alguns dias antes do advento dessa IN. Caso, portanto, da aplicação da IN 971/2009, que assim dispunha: Art. 233. A RFB verificará se a entidade beneficente de assistência social continua atendendo aos requisitos necessários à manutenção da isenção, previstos no art. 227. § 1º Constatado o nãocumprimento dos requisitos contidos no art. 227, o AFRFB emitirá Informação Fiscal (IF), na qual relatará os fatos, as circunstâncias que os envolveram Fl. 332DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13864.000307/201072 Acórdão n.º 2403002.045 S2C4T3 Fl. 215 7 e os fundamentos legais descumpridos, juntando as provas ou indicando onde essas possam ser obtidas. § 2º A entidade será cientificada do inteiro teor da IF e terá o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da ciência, para apresentação de defesa, com a produção de provas ou não, que deverá ser protocolizada na unidade da RFB da jurisdição do seu estabelecimento matriz. § 3º Decorrido o prazo previsto no § 2º, sem manifestação da parte interessada, caberá à Delegacia ou Inspetoria da Receita Federal do Brasil decidir acerca da emissão do Ato Cancelatório de Isenção (AC). § 4º Caso a defesa seja apresentada, a Delegacia ou Inspetoria da Receita Federal do Brasil decidirá acerca da emissão ou não do Ato Cancelatório de Isenção (AC). § 5º Sendo emitido o Ato Cancelatório de Isenção, o mesmo deverá ser remetido à entidade interessada, juntamente com a decisão que lhe deu origem. § 6º A entidade perderá o direito de gozar da isenção das contribuições sociais a partir da data em que deixar de cumprir os requisitos contidos no art. 227, devendo essa data constar do Ato Cancelatório de Isenção. § 7º Cancelada a isenção, a entidade terá o prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência da decisão e do Ato Cancelatório da Isenção para interpor recurso com efeito suspensivo à Segunda Seção do CARF. Destacamos Consoante o referido art. 227, o gozo da isenção requer o cumprimento, cumulativo, dos seguintes requisitos: Art. 227. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 1991, bem como das contribuições devidas a outras entidades ou fundos, a pessoa jurídica de direito privado constituída como Entidade Beneficente de Assistência Social (Ebas) que, cumulativamente comprove: I ser reconhecida como de utilidade pública federal; II ser reconhecida como de utilidade pública estadual ou do Distrito Federal ou municipal; III ser portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Ceas), fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, devendo o Ceas ser renovado a cada 3 (três) anos; IV promover a assistência social beneficente aos destinatários da política nacional de assistência social; Quer dizer, ante a constatação que a entidade não atendia a um dos requisitos exigidos para a fruição do direito à isenção, de que trata o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, deveria o Auditor Fl. 333DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 emitir Informação Fiscal (IF), em conformidade com o § 1º do art. 233 acima transcrito. Quando, então, deveria cientificar a entidade, inclusive sobre a possibilidade de apresentação de defesa. Porém, não foi isso o que se verificou. Pois, a fiscalização justifica a lavratura do presente Auto de Infração mediante, tão somente, a informação de que a entidade não apresentou o Ato Declaratório de Concessão de Isenção. Pelo que a fiscalização justifica a lavratura do presente Auto de Infração, isto é, em sede de diligência, que ... solicitou, no Termo de Início de Procedimento Fiscal, a apresentação do Ato Declaratório de Concessão de Isenção Previdenciária e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS), entre outros documentos. (...) Quer dizer, ante a constatação que a entidade não atendia a um dos requisitos exigidos para a fruição do direito à isenção, de que trata o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, deveria o Auditor emitir Informação Fiscal (IF), em conformidade com o § 1º do art. 233 acima transcrito. Quando, então, deveria cientificar a entidade, inclusive sobre a possibilidade de apresentação de defesa. Porém, não foi isso o que se verificou. Pois, a fiscalização justifica a lavratura do presente Auto de Infração mediante, tão somente, a informação de que a entidade não apresentou o Ato Declaratório de Concessão de Isenção. Pelo que a fiscalização justifica a lavratura do presente Auto de Infração, isto é, em sede de diligência, que ... solicitou, no Termo de Início de Procedimento Fiscal, a apresentação do Ato Declaratório de Concessão de Isenção Previdenciária e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS), entre outros documentos. Quanto ao Ato Declaratório, relativo à isenção das contribuições previdenciárias, temos que a solicitação desse documento é desnecessária, uma vez que nos registros desta Secretaria (“CONFILAN – CONSULTA À ENTIDADES FILANTRÓPICAS INSS/CNAS”) consta o deferimento do Requerimento de Isenção, isto é, em 10/10/1996, por intermédio do ato nº 21.037/000/1996, como acima demonstrado. Com efeito, o lançamento fiscal está motivado na não exibição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS). Não se desconhece que tal Certificado se constitui num dos requisitos indispensáveis ao gozo da isenção das contribuições previdenciárias, isto é, durante a vigência do art. 55 da Lei nº 8.212, de 2471991. O fato é que tal isenção lhe foi deferida. E, que, portanto, diante da constatação de que a entidade deixou de atender a um daqueles requisitos, considerando que não houve a emissão do correspondente Ato Cancelatório, deveria a fiscalização, repetindo, ter emitido Informação Fiscal, na forma Fl. 334DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13864.000307/201072 Acórdão n.º 2403002.045 S2C4T3 Fl. 216 9 preconizada pelo § 1º do art. 233 acima transcrito, o que não se verificou. A seguir, a decisão de primeira instância declara a nulidade do AIOP: Resta caracterizado que o crédito tributário não foi constituído em conformidade com as determinações legais e normativas aplicáveis ao caso, razão pela qual voto pela nulidade do crédito constituído no presente Auto de Infração, sem o prejuízo de novo lançamento, evidentemente, sem o vício aqui cometido. Ora, em concordância com a decisão de primeira instância, evidentemente, o lançamento fiscal deve ser elaborado nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente a verificação da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, a matéria sujeita ao tributo, bem como o montante individualizado do tributo devido. De plano, o art. 142, CTN, estabelece que: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Outrossim, como o lançamento fiscal está motivado na não exibição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS), neste sentido, correta a afirmação da decisão de primeira instância na qual ante a constatação de que a entidade não atendia a um dos requisitos exigidos para a fruição do direito à isenção, de que trata o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, deveria o Auditor emitir Informação Fiscal (IF), em conformidade com o § 1º do art. 233, IN 971/2009. Ademais, não compete ao AuditorFiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumprilhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. Daí, como motivação e fundamentação são requisitos de validade do Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP, por ser um ato administrativo plenamente vinculado, isto enseja a que no presente AIOP se evidencie que a autuação não cumpriu Fl. 335DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN posto que a motivação na não exibição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS) não está amparada na legislação previdenciária, conforme o exposto acima. Diante do exposto, não prospera o Recurso de Ofício. CONCLUSÃO Voto no sentido de CONHECER do Recurso de Ofício e NEGAR PROVIMENTO. É como voto. Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Fl. 336DF CARF MF Impresso em 20/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 35301.006194/2005-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
PREVIDENCIÁRIO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA
A legislação determina no §3o do art. 31 da Lei n° 8.212 e §1º do Decreto 3.048/99 que para caracterizar a cessão de mão de obra se impõe a colocação dos segurados empregados à disposição da empresa contratante.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. NÃO EXIGÊNCIA DE RETENÇÃO.
Os serviços de transportes de cargas deixaram de ser passíveis de retenção, com a alteração do Decreto nº 3.048/1999, realizada pelo Decreto nº 4.729/2003.
DA RETROATIVIDADE BENIGNA
O Código Tributário Nacional - CTN determina que a aplicação da Legislação Tributária observe os artigos 105 e 106 do citado Códex. Assim na forma do art. 106, tratando-se de ato não definitivamente julgado, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito.
DAS NULIDADES E DO MÉRITO
Sob o comando do § 3º do art. 51 do Decreto 70.235/72: Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-002.098
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari. Declarou-se impedido o Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
Carlos Alberto Mees Sttringari- Presidente.
Ivacir Júlio De Souza - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros :Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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CESSÃO DE MÃO DE OBRA A legislação determina no §3o do art. 31 da Lei n° 8.212 e §1º do Decreto 3.048/99 que para caracterizar a cessão de mão de obra se impõe a colocação dos segurados empregados à disposição da empresa contratante. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. NÃO EXIGÊNCIA DE RETENÇÃO. Os serviços de transportes de cargas deixaram de ser passíveis de retenção, com a alteração do Decreto nº 3.048/1999, realizada pelo Decreto nº 4.729/2003. DA RETROATIVIDADE BENIGNA O Código Tributário Nacional CTN determina que a aplicação da Legislação Tributária observe os artigos 105 e 106 do citado Códex. Assim na forma do art. 106, tratandose de ato não definitivamente julgado, a lei aplicase a ato ou fato pretérito. DAS NULIDADES E DO MÉRITO Sob o comando do § 3º do art. 51 do Decreto 70.235/72: “ Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta” Recurso Voluntário Provido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 30 1. 00 61 94 /2 00 5- 60 Fl. 1228DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari. Declarouse impedido o Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. Carlos Alberto Mees Sttringari Presidente. Ivacir Júlio De Souza Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros :Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. Fl. 1229DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório A instância “ ad quod ” produziu o Relatório abaixo que li, compulsei com os autos e com grifos de minha autoria o transcrevo. “ Tratase de crédito lançado pela fiscalização (NFLD nº 35.804.5029, consolidado em 07/07/2005), no valor de R$ 1.925.635,88; acrescidos de juros e multa, contra a empresa acima identificada que, de acordo com o Relatório Fiscal (fls. 193/207), referese às contribuições sociais a cargo da empresa destinadas ao custeio da Seguridade Social, relativas à retenção de 11% que deveria ter sido feita, incidentes sobre as Notas Fiscais/Faturas de Prestação de Serviços de entregas em emergência via moto utilitário, transporte de peças e equipamentos via rodoviária, e logística, mediante cessão de mãodeobra, emitidas pelas empresas contratadas ACB SERVIÇOS LTDA – BOY SERVICE, BBS – SERVIÇOS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA, HENPRAV TRANSPORTES LTDA, FASTER SISTEMA DE TRANSPORTES URGENTES LTDA, PARTNER LOGÍSTICA E MOVIMENTAÇÃO LTDA, PEJOTA SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA, RA ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, R.C. DA SILVA BAHIENSES MOTO EXPRESSOME, SILVA & PACHECO LTDA, TNT LOGISTICS LTDA, SUPPLIES LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA, TRIUNFAL TRANSPORTE RODOVIÁRIO E DISTRIBUIÇÃO DE MALOTES E CARGAS LTDA., TRANSCOMENDAS TRANSPORTES E SERVIÇOS URBANOS LTDA, TRANSPEX LOCAÇÃO E SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA, VITE COURRIERS LTDA., no período de 02/1999 a 12/2002. DA IMPUGNAÇÃO 2. A empresa, inconformada com o lançamento, do qual foi cientificada pessoalmente em 07/07/2005, apresentou impugnação, tempestivamente, protocolada sob nº 37216.003641/200513 em 22/07/2005 (fls. 274/314), alegando em síntese: 2.1. A tempestividade da impugnação; 2.2. Que o procedimento fiscal instaurado contra a impugnante é irregular, causando a nulidade do lançamento, devido à nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal, já que as prorrogações do procedimento fiscal só eram cientificados após a data de validade do MPF anterior. 2.3. A decadência do direito de constituição dos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos entre fevereiro de 1999 e junho de 2000; Fl. 1230DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 4 2.4. A impossibilidade de duplo recolhimento da contribuição previdenciária, já que as empresas prestadoras recolheram suas contribuições e a obrigação legal de retenção constitui apenas obrigação acessória, não importando a cobrança do valor integral da contribuição; 2.5. A inconsistência da notificação, contrariando o art. 142 do CTN e o princípio da verdade material, vez que a fiscalização se baseou em meros indícios ou presunções simples de ausência de retenção dos 11%, sem avaliação e verificação efetiva dos possíveis fatos geradores, limitandose a analisar os livros e documentos contábeis da impugnante; 2.6. Que traz por amostragem algumas inconsistências objeto da notificação, demonstrando a completa ausência de liquidez dos créditos tributários, além de documentos comprobatórios dos recolhimentos por ela efetuados, bem como da indevida cobrança; 2.7. Que a impugnante efetuou as retenções devidas nas respectivas competências, como demonstra por exemplo as GPS juntadas à defesa referentes à prestadora TNT Logísticas Ltda; 2.8. A inexigibilidade da retenção dos 11% a título de contribuição previdenciária, por ser as empresas prestadoras R.C. da Silva Bahiense Moto Expresso ME, Pejota Serviços de Transportes Ltda, Triunfal Transportes Rodoviário e Dsitribuição de Malotes e Cargas Ltda, Transcomendas Transporte e Serviços Urbanos Ltda optantes pelo SIMPLES; 2.9. A inexigibilidade da retenção na contratação de serviços de transporte de cargas e de armazenagem e controle de estoques; 2.10. Que no caso das empresas prestadoras de serviços ABC Serviços Ltda, R.C. da Silva Bahiense Moto Expresso ME, VITE Courriers Ltda, a fiscal não analisou o objeto dos contratos , pelo que não poderia pretender a retenção dos 11 % sobre as notas fiscais, referentes a tais contratos, sem ter constatado se a retenção era de fato devida. Ademais, que é plenamente possível que os valores lançados comportem parcelas que deveriam ter sido excluídas da base de cálculo da retenção ou percentuais de redução desta base, conforme autorizado pela legislação; 2.11. Que diante do curto prazo para apresentação desta impugnação, a impugnante não teve tempo suficiente para separar e apresentar todos os documentos que comprovam a insubsistência dos valores exigidos na presente NFLD; 2.12. Que a perícia se faz indispensável à elucidação da matéria, tendo em vista que a documentação não foi objeto de qualquer análise, pelo que requer seja feita perícia em seus livros e documentos contábeis e fiscais de acordo com os quesitos anexos (fls. 314). DA DILIGÊNCIA Fl. 1231DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 4 5 3. Em face das razões e da documentação apresentada pela impugnante, foi determinada a realização de diligência fiscal, a fim de se apurar a necessidade de se alterar o lançamento. Em resposta às fls. 758/760, à auditorafiscal afirma em suma que os documentos ora fornecidos não foram apresentados durante a ação fiscal, pelo que foi realizada análise sobre os mesmos, culminando na necessidade de retificação da presente NFLD (planilhas/FORCED às fls. 733/757). A retificação foi efetuada conforme DADR às fls. 767/820. DA DECISÃONOTIFICAÇÃO, DO RECURSO E DO ACÓRDÃO DO CRPS 4. Às fls. 765/774, consta a DecisãoNotificação nº 17.401.4/0706/2005, que considerou o lançamento procedente em parte, com base no resultado da diligência. 5. Às fls. 896/926, a interessada interpôs recurso voluntário tempestivo direcionado ao Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS. 6. Em 06/05/2009, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que absorveu a competência do CRPS, em matéria de custeio, nos termos da Lei nº 11.457/2007, exara acórdão de fls. 1043/1050, no sentido de anular a DecisãoNotificação, por violação ao contraditório, determinando o reinício do contencioso administrativo com a ciência do Resultado da Diligência anterior à decisão de primeira instância. DA NOVA IMPUGNAÇÃO 7. Devidamente cientificada do Acórdão proferido pelo CARF e do Resultado de Diligência de 03/10/2005, consoante Intimação nº 214/2011 de fls. 1061, a interessada, interpõe, tempestivamente nova impugnação, às fls. 1061/1074, reiterando os argumentos da impugnação originária e dos recursos apresentados, reproduzidos a seguir, em síntese: 7.1. Que o código de pagamento 2100 utilizado para recolhimento da contribuição previdenciária da empresa TNT Logistcs Ltda, está correto, eis que não havendo cessão de mão deobra nos serviços de transporte de carga, não se aplica a retenção de 11%; 7.2. Que não se aplica a obrigatoriedade de retenção de 11% em relação aos serviços de transportes de cargas, por não caracterizarem cessão de mãodeobra, não estão sujeitos à retenção de 11% a título de contribuição previdenciária; 7.3. Os serviços de armazenamento são prestados exclusivamente nos estabelecimentos das empresas contratadas, portanto, resta inevitável a conclusão de que não há cessão de mãodeobra a justificar a retenção de 11% sobre os serviços de armazenagem prestados à requerente em depósitos de propriedade das empresas BBS – Serviços Representação e Fl. 1232DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 6 Distribuição Ltda, R.A Administração Serviços Ltda, Partner Logística e Movimentação Ltda e Silva e Pacheco Ltda; 7.4. Que consoante jurisprudência, no que tange à inexigibilidade da retenção dos 11% por empresas prestadoras optantes pelo SIMPLES, devem ser excluídos do lançamento os valores lançados relativos às empresas: R.C. da Silva Bahiense Moto Expresso, Pejota Serviços de Transporte Ltda, Transcomendas Transportes e Serviços Urbanos Ltda e Triunfal Transporte Rodoviário Distribuição de Malotes e Cargas Ltda; 7.5. Que a diligência realizada comprova a inexatidão da ação fiscal, ratificando que a fiscalização, ao lavrar o auto de infração, deixou de apurar corretamente o crédito tributário exigido, fazendo com que o lançamento contenha uma série de inconsistências que importam em afronta ao disposto no art. 142, do CTN e aos princípios da legalidade e da verdade material; 7.6. Que a confirmação da existência de tais inconsistências demonstram que o crédito tributário lançado não atende aos requisitos de liquidez e certeza para sua cobrança, razão pela qual a requerente reitera os argumentos apresentados em sua impugnaçãoque suportam a improcedência do lançamento; 7.7. Reitera por fim a alegação de decadência dos débitos relativos às competências de 02/1999 a 06/2000, com base no art. 150, § 4º, do CTN, aplicável aos débitos previdenciários, conforme Súmula Vinculante nº 08, do STF. 8. É o relatório.” DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Após analisar aos argumentos da impugnante, na forma do registro de fls.1141, a 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro I (RJ) DRJ/RJO I, em 09 de maio de 2012, exarou o Acórdão n° 1246.026, concedendo provimento parcial à impugnação. DO RECURSO VOLUNTÁRIO. A Recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls.1157, reiterando alegações que já fizera em sede de impugnação. Fl. 1233DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza Relator DA TEMPESTIVIDADE O recurso é tempestivo e reúne os pressuposto de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DAS PREJUDICIAIS DE NULIDADE De plano, é necessário destacar que em 19 de janeiro de 2005, na forma do registro de fls.321, procederamse a 15ª ALTERAÇÃO BC CONTRATO SOCIAL para o CNPJ n°. 02.773.629/000108. Na cláusula segunda, do referido documento aduz que a empresa estabelecida no município de Vila Velha, Estado do Espírito Santo teria este como seu foro: “ CLÁUSULA SEGUNDA A sociedade tem sede na Av. Doutor Olívio Lira, 353, salas 1201 a 1216/1301 a 1316, Praia da Costa, município de Vila Velha, Estado do Espírito Santo, CEP 29.101950,que é seu foro.” Muito embora tal registro, a ação e autuação fiscal, sem justificativas no Relatório Fiscal, elegeu o CNPJ 02.773.629/003387 da filial aberta com endereço à AV.RODRIGUES ALVES 261 275 PARTE CAIS DO PORTO – RJ. Assim a justificativa para que o lançamento tenha sido feito no CNPJ da filial precisaria ficar esclarecida. DO LANÇAMENTO NO CNPJ DA FILIAL Pesquisa no sitio da Receita federal do Brasil, revela que a abertura desta filial 02.773.629/003387 ocorreu em 01/02/2002. Considerando que o período da constituição do crédito ocorreu nas competências 01/02/1999 a 31/12/2002, é nula, por impossível, impossível a imputação de créditos constituídos para fatos anteriores a abertura da filial. Neste sentido não se faz legítimo seu assento no pólo passivo da autuação em razão de eventuais contratos anteriores a sua existência. Ademais, muito embora os créditos discutidos tenham sido lançados em 07/07/2005 consta, também, no sítio pesquisado que a filial em comento fora BAIXADA do Cadastro da Receita Federal em 14/08/2008 extinta por liquidação voluntária. Assim, as eventuais pendências fiscais seriam de se exigidas do respectivo estabelecimento matriz. Fl. 1234DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 8 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURÍDICA NÚMERO DE INSCRIÇÃO 02.773.629/003387 FILIAL COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E DE SITUAÇÃO CADASTRAL DATA DE ABERTURA 01/02/2002 NOME EMPRESARIAL XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA TÍTULO DO ESTABELECIMENTO (NOME DE FANTASIA) ******** CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL ******** CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS Não informada CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA 2062 SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA LOGRADOURO ******** NÚMERO ******** COMPLEMENTO ******** CEP ******** BAIRRO/DISTRITO ******** MUNICÍPIO ******** UF ** SITUAÇÃO CADASTRAL BAIXADA DATA DA SITUAÇÃO CADASTRAL 14/08/2008 MOTIVO DE SITUAÇÃO CADASTRAL EXTINCAO P/ ENC LIQ VOLUNTARIA SITUAÇÃO ESPECIAL ******** DATA DA SITUAÇÃO ESPECIAL ******** Na forma do art. 745 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 vigente à época da ação fiscal, “ o estabelecimento centralizador será alterado de ofício pela SRP, quando for constatado que os elementos necessários à AuditoriaFiscal da empresa se encontram, efetivamente, em outro estabelecimento, observado o disposto no § 2º do art. 22.” Reiterese que a competência atribuída à SRP para fazer de ofício a alteração, estabelece cumprir o disposto no § 2º do art. 22, verbis: “ Art. 22. As alterações cadastrais serão efetuadas em qualquer UARP ou pela Internet, conforme o caso, exceto as abaixo relacionadas, que serão efetuadas na UARP da circunscrição do estabelecimento centralizador: I de início de atividade; II de responsáveis; Fl. 1235DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 6 9 III de definição de novo estabelecimento centralizador; IV de mudança de endereço para outra circunscrição. § 1º Para quaisquer das alterações previstas no caput, será necessária a apresentação do contrato social, das alterações contratuais ou da ata de assembléia, registrados no órgão competente, considerandose quanto aos efeitos de vigência das alterações, o disposto no §1º do art. 21. (Nova redação dada pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) Redação original: § 1º Para quaisquer das alterações previstas no caput, será necessária a apresentação do contrato social, alterações contratuais ou da ata de assembléia, registrados no órgão competente. § 2º Para alteração do estabelecimento centralizador, prevista no inciso III do caput, deverá o sujeito passivo apresentar requerimento específico de alteração de estabelecimento centralizador contendo as justificativas e a indicação do número do novo CNPJ ou CEI centralizador. § 3º Para efeito do disposto no inciso III do caput, a SRP recusará o estabelecimento eleito como centralizador quando constatar a impossibilidade ou a dificuldade de realizar o procedimento fiscal neste estabelecimento. § 4º Quando a empresa solicitar alteração de estabelecimento centralizador, deverá ser cientificada da aceitação ou da recusa de sua solicitação, pela Delegacia da Receita Previdenciária DRP, no prazo de trinta dias, contados da data em que tenha protocolizado o requerimento.” Isto posto, é relevante ressaltar que não consta colacionado nos autos documentação que demonstre formalizada a eleição do estabelecimento autuado como centralizador. DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO Na exegese do art. 127 do Código Tributário Nacional é lícito concluir que se exige formal da eleição do domicílio tributário pelo contribuinte e que , na falta, determina se : “ Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera se como tal: I quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; Fl. 1236DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 10 II quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. § 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerarseá como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicandose então a regra do parágrafo anterior. Realçando a necessidade de eleição formal do estabelecimento centralizador, regulamentando o sobredito, vigendo por ocasião da autuação, a Instrução Normativa MPS/S|RP nº 3, de 14 de julho de 2005 , nos arts. 741, 743 e 744, instruíam efetivamente : “ Art. 741. Domicílio tributário é aquele eleito pelo sujeito passivo ou, na falta de eleição, aplicase o disposto no art. 127 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN). (...) Art. 743. Estabelecimento centralizador, em regra, é o local onde a empresa mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, sendo geralmente a sua sede administrativa, ou a matriz, ou o seu estabelecimento principal, assim definido em ato constitutivo. Art. 744. A empresa poderá eleger como centralizador quaisquer de seus estabelecimentos, devendo, para isso, protocolizar requerimento na SRP, observado o disposto no art. 22. Art. 745. O estabelecimento centralizador será alterado de ofício pela SRP, quando for constatado que os elementos necessários à AuditoriaFiscal da empresa se encontram, efetivamente, em outro estabelecimento, observado o disposto no § 2º do art. 22. § 1º A escolha ou a alteração do estabelecimento centralizador levará em conta, alternativamente, o estabelecimento empresarial que: I possuir o maior número de segurados; I possuir o maior número de segurados; II concentrar o funcionamento contábil e de pessoal; III apresentar o maior valor de contribuição para a Previdência Social. Fl. 1237DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 7 11 § 2º Se o estabelecimento definido como novo centralizador estiver circunscrito a outra DRP, será providenciada, pelo Serviço/Seção de Fiscalização da DRP, a transferência dos documentos e dos registros informatizados da empresa para a DRP circunscricionante do novo estabelecimento centralizador que, no prazo de trinta dias, comunicará à empresa esta mudança. ” Não formalizar a exigência apontada, produz severas implicações. A Jurisprudência deste Conselho registra que por não ter exercido a faculdade de centralizar em um de seus estabelecimento a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS, devida pela matriz e suas filiais, o contribuinte não se legitimou para pleitear eventual repetição de indébitos referente a pagamentos efetuados por estabelecimentos distintos daquele que efetuou o pedido de restituição, verbis: “ Segundo Conselho de Contribuintes. 4ª Câmara. Turma Ordinária Acórdão nº 20400448 do Processo 109800072930023 10/08/2005 NORMAS PROCESSUAIS CONTRIBUIÇÃO AO PIS SEMESTRALIDADE PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO FEDERAL. O prazo para o sujeito passivo formular pedidos de restituição e de compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação da base de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único da LC n° 7/70 é de 5 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PAGAMENTOS INDEVIDOS. ÔNUS DA PROVA. O reconhecimento do direito creditório pertinente a indébitos só é possível quando houver prova dos recolhimentos indevidos ou efetuados a mais que o devido. O ônus dessa comprovação incumbe ao demandante. LEGITIMIDADE PARA REPETIR. INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. A contribuinte, ao não ter exercido a faculdade de centralizar em um de seus estabelecimento a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS, devida pela matriz e suas filiais, não se legitima para pleitear eventual repetição de indébitos referente a pagamentos efetuados por estabelecimentos distintos daquele que efetuou o pedido de restituição. PIS. BASE DE CÁLCULO. Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos DecretosLeis nº.s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº. 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso provido em parte.” Por ocasião da baixa da filial, vigiam os termos capitulados no inciso I do § 2º do art. 28 da Instrução Normativa RFB, n° 748, de 28 de junho de 2007, verbis: Fl. 1238DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 12 “ Art. 28. A baixa de inscrição no CNPJ, de matriz ou de filial, deverá ser solicitada até o quinto dia útil do segundo mês subseqüente à ocorrência dos seguintes eventos de extinção: I encerramento da liquidação, judicial ou extrajudicial, ou conclusão do processo de falência; II incorporação; III fusão; IV cisão total; V elevação de filial à condição de matriz, inclusive: a) transformação em matriz de órgãos regionais de Serviço Social Autônomo; e b) transformação em matriz de unidades regionais ou locais de órgãos públicos; VI transformação de órgãos locais de Serviço Social Autônomo em filial de órgão regional; e VII transformação de filial de um órgão em filial de outro órgão. § 1º O pedido de baixa de entidade deverá observar o disposto no art. 8º. § 2º Para efeito de baixa de inscrição no CNPJ de filial, a verificação restringirseá à análise formal do ato registrado e as pendências fiscais serão exigidas do respectivo estabelecimento matriz. § 3º Será indeferido o pedido de baixa de inscrição no CNPJ de entidade para a qual constarem as seguintes situações: I débito tributário em aberto, parcelado ou com exigibilidade suspensa; No inciso I supra a exigibilidade suspensa, como no caso em comento, apesar do registro do § 2º do citado artigo, era motivo de indeferimento. Cumpre ressaltar que tradicionalmente, anterior a unificação das receitas, a baixa de empresa junto ao INSS sempre fora precedida do pedido de Certidão Negativa de Débito. Na época não se concedia a baixa de filial em relação à qual constasse pendência quanto à obrigação tributária principal ou acessória. Há questão pode não estar sendo trazida à colação pela Recorrente motivada por alguma estratégia processual que posterior ao trânsito em julgado nas instância administrativas sem que lhe tenha sido atribuído êxito, argüida em juízo é grande a possibilidade dos argumentos prosperarem tendo em vista que confirmandose a ocorrência de ato nulo este não terá convalescido. DA NULIDADE DO MPF. Fl. 1239DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 8 13 A matéria já fora enfrentada em sede de impugnação com arrazoado o qual tem minha anuência. Entretanto, referindome sobre outros aspectos dos MPFs, providenciei a planilha abaixo para elucidar questões relevantes na emissão dos Mandados de Procedimento Fiscal – MPF. PROCESSO CNPJ MPF CIÊNCIA FLS EMISSÃO 1 37216.000668/20063502.773.629/0033870919438513/10/2004 61 08/10/04 2 37216.000672/20060102.773.629/0033870919438513/10/2004 80 08/10/04 3 37216.000677/20062602.773.629/0033870919438513/10/2004 55 08/10/04 4 37216.000705/20061302.773.629/0033870919438513/10/2004 70 08/10/04 5 35301.006194/20056002.773.629/0033870919438513/10/2004 256 08/10/04 635301.007038/20060502.773.629/00338709194385 13/10/2004 80 04/10/04 737216.000671/20065902.773.629/00338709194385 13/10/2004 50 04/10/04 837216.000674/20069202.773.629/00338709194385 13/10/2004 110 04/10/04 Ressaltese que os processos numerados de 1 a 8 tiveram o período ago/98 a out. 2004 para proceder a ação fiscal.Todos foram 5 vezes prorrogados. É relevante notar que muito embora todos tivessem o mesmo número de identificação de – 09194385 – não foram emitidos nas mesmas datas. Registramse coincidentes os de número 1 a 5, em 08/10/04 e os numerados de 6 a 8, em 04/10/04. DA ANULAÇÃO DO PROCESSO E DA RETOMADA DO CONTENCIOSO NA INSTÂNCIA AD QUOD. Consta colacionado às fls.813, Acórdão exarado pelos membros da Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte que, por unanimidade de votos, resolveram ANULAR o processo e por conseguinte a Decisão Notificação DN, em razão de ter ocorrido supressão de instâncias verificada no procedimento. DO NOVO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Na formação da 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro – RJ DRJ/RJ1, participaram do julgamento: Ana Lucia Teles Coutinho e José Silva Filho e Ana Carolina Denoyé Macedo da Silva. Cumpre destacar que a Decisão/Notificação n° 17.401.4/0706/2005 de fls. 626, anulada no Acórdão exarado pelos membros da Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte é resultado de decisão monocrática exarada pela então AuditoraFiscal Analista Ana Carolina Denoyé que mais tarde viria compor, também, a turma de julgadores da nova decisão acima referida. DOS IMPEDIMENTOS DOS JULGADORES Fl. 1240DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 14 No âmbito deste Conselho, na forma do inciso I e IV do art. 42, o Conselheiro está impedido de atuar no julgamento de recurso, em cujo processo tenha praticado ato decisório monocrático. Na Portaria MF nº 58, de 17 de março de 2006, que disciplina a constituição das turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento – DRJ o inciso I do art. 19 que trata dos impedimentos dos julgadores, faz restrição tãosomente àqueles que eventualmente tenham participado da ação fiscal, verbis: “ Art. 19. Os julgadores estão impedidos de participar do julgamento de processos em que tenham: I participado da ação fiscal; ” Não obstante o acima, o inciso I do art. 18 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 determina o impedimento de atuar no processo administrativo da autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria. O artigo 19 do mesmo diploma legal define que “a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendose de atuar, verbis: “ Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I tenha interesse direto ou indireto na matéria; Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendose de atuar.” ( grifos de minha autoria) Desse modo, conjugando as restrições de atuar em ambas instâncias, entendo ter havido irregular composição da turma julgadora na decisão “ad quod ”. Tal fato inquina de VÍCIO o Acórdão exarado. DA DILIGÊNCIA. Conforme o comando do art. 18 do Decreto 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício a realização de diligências quando entendêlas necessárias, verbis: “ Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.( Redação dada pela Lei n 8.748, de 1993) ” ( grifos de minha autoria) Desse modo, as Diligências não são meras formalidades e seus resultados devem observar o exato cumprimento do determinado pela Autoridade Julgadora sob pena de comprometer a decisão do julgado. O art. 589 da IN 100, de 18 de dezembro de 2003 vigente à época da ação fiscal, conceitua o procedimento de Diligência Fiscal : “ Art. 589. A Diligência Fiscal (DF) é o procedimento fiscal externo destinado a coletar e a analisar informações de interesse da administração previdenciária, inclusive para Fl. 1241DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 9 15 atender à exigência de instrução processual, podendo resultar em lavratura de Auto de Infração, Termo de Arrolamento de Bens ou em apreensão de documentos de qualquer espécie, inclusive os armazenados em meio magnético ou em qualquer outro tipo de mídia, materiais, livros ou assemelhados” ( grifos de minha autoria) Com previsão no § 1º do art. 591 da sobredita IN 100, no caso de DILIGÊNCIAS FISCAL, emitiamse Mandado de Procedimento Fiscal Diligência (MPFD), verbis: “ Art. 591. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído pelo Decreto nº 3.969, de 15 de outubro de 2001, alterado pelo Decreto nº 4.058, de 18 de dezembro de 2001, é a ordem específica dirigida a AFPS, para que, no uso de suas atribuições privativas, instaure os procedimentos fiscais descritos nos incisos I e II do art. 587. § 1º Para o procedimento de AuditoriaFiscal Previdenciária, será emitido Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPFF) e, no caso de Diligência Fiscal, Mandado de Procedimento Fiscal Diligência (MPFD).” O § 2º do art. 601 da sobredita IN 100 determina que “ O MPF D indicará, ainda, a descrição sumária das verificações a serem realizadas.” Ainda sobre o MPF – D , o inciso II do art. 605, registra prazo de sessenta dias, para cumprimento nos casos de MPFD . “ Art. 589. A Diligência Fiscal (DF) é o procedimento fiscal externo destinado a coletar e a analisar informações de interesse da administração previdenciária, inclusive para atender à exigência de instrução processual, podendo resultar em lavratura de Auto de Infração, Termo de Arrolamento de Bens ou em apreensão de documentos de qualquer espécie, inclusive os armazenados em meio magnético ou em qualquer outro tipo de mídia, materiais, livros ou assemelhados.” No Despacho de fls. 539, abaixo transcrito a Autoridade Julgadora ANA CAROLINA DENOYÉ, exortando “ mister que o AuditorFiscal notificante realize diligência na empresa para análise dos documentos não apresentados durante a auditoriafiscal (Notas fiscais e GPS referentes à retenção dos 11%)”, requereu O PROCEDIMENTO nos termos abaixo: “1 Considerando que a impugnação de fls.233 a 519 traz farta prova documental, além de argumentos de fato relativos a erro na base de cálculo das contribuições considerada na presente NFLD, fazse mister que o AuditorFiscal notificante realize diligência na empresa para análise dos documentos não apresentados durante a auditoriafiscal (Notas fiscais e GPS referentes à retenção dos 11%) , a fim de possibilitar seu pronunciamento acerca dos itens 82 a 169 da defesa, no sentido de ratificar ou retificar (se for o caso, com preenchimento de FORCED ou equivalente) o lançamento. Fl. 1242DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 16 2 Ao Serviço de Fiscalização Previdenciária, para as providências cabíveis, com posterior retorno a este Serviço para prosseguimento do feito.” ( grifos de minha autoria) Cumpre notar que a Autoridade Julgadora requereu diligenciar na empresa as notas fiscais e GPS não apresentados na ação fiscal. Compulsório ressaltar que a diligência nos moldes regulamentares determinada pela Autoridade Julgadora não foi realizada e na forma do documento colacionado às fls. 540 a 567, aceito pelo Julgador requerente, a Autoridade Autuante não retornou à empresa e restringiu sua informação às análises que procedeu nos documentos colacionados nos autos. Novo julgamento realizado mais tarde pela 10ª Turma da DRJ/RJ1 – turma esta integrada, também, pela Auditora Analista que exarou monocraticamente a Decisão Notificação DN procedendo novos expurgos demonstraria que o reexame, classificado como diligência, efetuado não fora exatamente eficaz. Na forma do parágrafo único e do caput do art. 196, do CTN, a Autoridade Administrativa que proceder a quaisquer diligências de fiscalização deve lavrar os termos necessários para que se documente o início do procedimento e entregar à pessoa sujeita à fiscalização , verbis: “Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.” ( grifos de minha autoria) Aduz que na oportunidade o contribuinte sequer fora comunicado de sua ocorrência, fato este ensejou a nulidade, da Decisão NotificaçãoDN em razão de ter havido cerceamento de defesa . DA AUSÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL – TIAF. Muito embora tenha sido emitido o Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (TIAD), este, tendo sido já iniciada a ação fiscal, na forma do art. 609 da multicitada da IN 100 teve por finalidade formalizar a intimação do sujeito passivo a apresentar os documentos necessários para o procedimento fiscal,verbis: “Art. 609. O Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (TIAD) tem por finalidade intimar o sujeito passivo a apresentar, em dia e em local nele determinados, os documentos necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, os quais deverão ser deixados à disposição da fiscalização até o término do procedimento fiscal.” ( grifos de minha autoria) O Mandado de Procedimento Fiscal MPF foi assinado pelo contribuinte em 13/10/2004 e a notificação do lançamento ocorreu em 07/07/2005. Na forma do comando do § 2º do art. 591 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, a ciência do TIAF além de dar início ao procedimento fiscal, implicava formal perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007, verbis: Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 10 17 “ Art. 591. O TIAF emitido privativamente pelo AFPS, no pleno exercício de suas funções, tem por finalidades cientificar o sujeito passivo de que ele se encontra sob ação fiscal e intimálo a apresentar, em dia e em local nele determinados, os documentos necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, os quais deverão ser deixados à disposição da fiscalização até o término do procedimento fiscal. (Nova redação dada pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 1º Será dada ciência do TIAF ao sujeito passivo na forma prevista no art. 588. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 2º A ciência do TIAF dá início ao procedimento fiscal, implicando a perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 7º Após a ciência do TIAF, a SRP não emitirá parecer em relação a consulta referente às obrigações previdenciárias objeto de verificação no procedimento fiscal. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) Parágrafo único. Para o fim previsto no caput, considera se documento aquele definido no inciso IV do parágrafo único do art. 606.”( grifos de minha autoria) Desse modo, restando preterida formalidade obrigatória, o lançamento restou maculado por vício formal. DO MÉRITO Com grifos de minha autoria transcrevi o Relatório Fiscal de fls. 193 onde se registra que a Autoridade autuante destacou o que lera nos contratos como objeto das prestações e assim , na forma de seu entendimento autou empresa em razão de não sido efetuada a retenção de 11% 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviço : “ 1 . Introdução 1.1. O presente relatório é parte integrante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n.2 35.804.5029, referente ao período de 02.1999 a 12.2002, e tem por objeto a narrativa do fato ocorrido e verificado na ação fiscal realizada junto ao contribuinte, que ensejou o lançamento fiscal em referência. Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 18 1.2. O contribuinte na condição empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra e empreitada, está sendo notificado a recolher à Previdência Social 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviço que deveriam ter sido retidas conforme determina o artigo 31 da Lei 8212/91. 1.3. O débito aqui descrito foi apurado após a verificação através dos registros contábeis e com a descrição dos serviços executados nos contratos firmados entre a empresa objeto de fiscalização e empresas prestadoras de serviço, de entregas em emergência via moto utilitário ,transporte de peças e equipamentos via rodoviária e logística, conforme descrito abaixo: SERVIÇOS LTDA BOY SERVICE (Levantamento ACB) Não apresentado. Registro contábil na contábil na conta ENTREGA MOTO RJ/SP PECAS BBS SERVIÇOS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA (Levantamento BBS) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela contratada à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 â a 6a feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; HENPRAV TRANSPORTES LTDA (Levantamento HNP) 1 Do Objeto É a prestação de serviços por parte da CONTRATADA, em transportar peças e equipamentos, via rodoviária, da CONTRATANTE em perfeitas condições de transporte. Item 3.3 A CONTRATADA obrigase a manter a disposição da CONTRATANTE, uma frota em perfeitas condições de uso e segurança, com 4(quatro) veículos Kombis, Furgão ou similares , 5(cinco) Caminhões Toco (06 Toneladas) equipados com Baús de Duralumínio, 01(um) Caminhão Truck Sider (12 ton) e 03(três) Carretas Baú (24 Ton) da seguinte forma , cuja frota poderá ser alterada, qualquer tempo, de acordo com a necessidade da CONTRATANTE." Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 11 19 FASTER SISTEMA DE TRANSPORTES URGENTES LTDADistribuição de Peças CDA VITÓRIA/ES (Levantamento FTR) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 Uma moto ficará à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00/14:00 às 18:00, de 2 a a 6a feira; FASTER SISTEMA DE TRANSPORTES URGENTES LTDADistribuição de Peças RJ ITEM 3.1.1. "O presente contrato prevê a utilização dos seguintes veículos para distribuição dos produtos de propriedade da XEROX, nas áreas de atendimento definidas no item 2 supra: MOTOCICLETAS: Mínimo de 3 0 (trinta) veículos para entrega em emergência, de 2 a a 6a feira, das 08:00 às 18:00; e 1 (um) veículo a ser utilizado aos sábados, também no mesmo intervalo/horário. UTILITÁRIOS: 3(três) veículos para prestação de serviços de coleta de produtos XEROX , denominado AR( Aviso de Recolhimento) . O serviço será prestado de 2 a a 6a feira, das 08:00 às 18:00h. 1 (um) veículo para realização de entregas em emergência , operando 24(vinte e quatro) horas por dia, durante 30 dias do mês. Nota: Nos veículos tipo utilitários, o serviço será realizado através de 1(um) motorista e 1(um) ajudante." PARTNER LOGÍSTICA E MOVIMENTAÇÃO LTDA (Levantamento PRT) CLÁUSULA Ia OBJETO O presente contrato tem por objeto a prestação pela CONTRATADA de serviço de carga , descarga e distribuição de Fl. 1246DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 20 material de consumo e peças, doravante designados produtos XEROX na Região Metropolitana de Porto Alegre de acordo com ANEXO I, que deste passa a fazer parte integrante. Parágrafo Único A execução dos serviços será acompanhada e coordenada diretamente pela CONTRATADA, através de seus prepostos, a quem os profissionais por ela disponibilizados devem subordinação. . Item 3 do Anexo I "PROROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitário utilizados na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00h, de 2 a a 6 feira; 3.2 No intervalo do almoço, das 12:00 às 14:00h, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2(duas) motocicletas neste período; PEJOTA SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA (Levantamento PEJ) CLÁUSULA Ia – OBJETO O presente contrato tem por objeto a prestação pela CONTRATADA de serviço de carga , descarga e distribuição de material de consumo e peças, doravante designados produtos XEROX na Região Metropolitana de Porto Alegre de acordo com ANEXO I, que deste passa a fazer parte integrante. Parágrafo Único A execução dos serviços será acompanhada e coordenada diretamente pela CONTRATADA, através de seus prepostos, a quem os profissionais por ela disponibilizados devem subordinação.. Item 3 do Anexo I "PROROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos utilizadas na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00h, de 2 a a 6a feira; 3.2 No intervalo do almoço, das 12:00 às 14:00h, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2(duas) motocicletas neste período;" RA ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA (Levantamento RA) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 Fl. 1247DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 12 21 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 a a 6a feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma arantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; R.C. DA SILVA BAHIENSE MOTO EXPRESSO ME (Levantamento RCS) Sem existência de contrato formal anexamos à via da Secretaria da Previdência Social do Relatório Fiscal cópia do distrato. SILVA & PACHECO LTDA (Levantamento SIL) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 â a 6â feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; TNT LOGISTICS LTDA (Levantamento TNT) "1. OBJETO A contratada prestará à XEROX serviço de transporte de produtos de consumo e peças, denominados "Produtos", com início em Diadema/SP e destino às localidade relacionadas na cláusula 2 deste Anexo, incluindo as atividades de recebimento e conferência de das mercadorias e respectiva documentação, roteirização das entregas, emissão da correspondente descarregamento de veículos, administração da distribuição desses produtos aos clientes da Xerox, comunicação com os veículos, que será realizado com recursos necessários para o bom desempenho do serviço, de acordo com os procedimentos e prazos acordados entre as partes . Os serviços serão prestados de acordo com as modalidades de atendimento abaixo especificadas: A) ENTREGAS EXPRESSAS: Entregas realizadas em caráter de emergência , imediatamente após a emissão da nota fiscal, Fl. 1248DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 22 através de veículos tipo motocicleta, em horário comercial, de segunda à sextafeira. B) ENTREGAS PROGRAMADAS: Entregas efetuadas no dia seguinte à emissão da nota fiscal, em horário comercial, de segunda à sextafeira. C) RECOLHIDAS PROGRAMADAS: Coletas realizadas em SITES (Capital e Região Metropolitana/SP), conforme solicitação da XEROX, através de veículos tipo Kombi, sprinter e caminhão 608, em horário comercial, de Segunda à Sexta feira." Item 5 do Anexo I • "ESTRUTURA DE VEÍCULOS CONTRATADA: O presente contrato prevê a utilização dos seguintes veículos para distribuição dos produtos de propriedade da Xerox, nas áreas de atendimento definidas: 5.1. MOTOCICLETAS: A. Mínimo de 40(quarenta) veículos para entregas expressas e programadas, de 2 a 6 feira, das 08:00 às 18:00h. B. 02(dois) veículos diurnos para coletas de produtos XEROX através de documento emitido pela Xerox, denominado AR (Aviso de Recolhimento), de 2 a a 6a feira, das 8:00 às 17:00h. C. 02(dois) veículos noturnos para entregas expressas de produtos XEROX, das 19:00 às 07:00, durante 30(trinta) dias do mês. D. 01(um) veículo para entregas expressas de produtos XEROX, das 07:00 às 19:00h, somente aos sábados e domingos durante o mês. 5.2. UTILITÁRIOS: a. 02(dois) veículos diurnos para prestação de serviço de coleta de produtos XEROX, através de documento emitido pela XEROX, denominado ar (Aviso de Recolhimento) . O serviço será prestado de 2a a 6â, das 08:00 às 17:00h. B. 04(quatro) veículos para prestação de serviço de entrega/coleta de produtos XEROX. O serviço será prestado, das 07:00h às 19:00 durante 30(trinta) dias do mês. C. 02(dois) veículos para entregas em emergência de produtos XEROX, das 19:00 às 07:00h, durante 30(trinta) dias do mês." SUPPLIES LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (Levantamento SUP) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Fl. 1249DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 13 23 Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2a a 6a feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; TRIUNFAL TRANSPORTE RODOVIÁRIO E DISTRIBUIÇÃO DE MALOTES E CARGAS LTDA (Levantamento TRF) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Anexo I item 3 PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS: 3.1 As motos/utilitários na operação ficarão à disposição da XEROX no local de coleta informado no "item 1", das 08:00 às 18:00, de 2 â a 6â feira; 3.2 No intervalo, das 12:00 às 14:00, deverá haver um revezamento entre os motociclistas, de forma a garantir a presença de pelo menos 2 (duas) motocicletas neste período; TRANSCOMENDAS TRANSPORTES E SERVIÇOS URBANOS LTDA (Levantamento TCD) 1 DO OBJETO 1.1. O presente contrato tem por objeto a prestação pela contratada à XEROX de serviços de movimentação de materiais internos da XEROX DO NORDESTE (XNOR), cujos serviços darseão nos moldes descritos na cláusula "2 DOS SERVIÇOS" do presente instrumento. 2 DOS SERVIÇOS 2.1. As atividades a seguir descritas serão realizadas no 'horário noturno, este compreendido entre 22h00 às 06h00, cujos serviços serão realizados por 2(dois) operadores de empilhadeira, 01(um) por turno, com Curso de Operação de Empilhadeira e Carteira de Habilitação Classe D: 2.1.1. Movimentação de materiais entre docas e almoxarifado; Fl. 1250DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 24 2.1.2. Movimentação de materiais entre almoxarifado e planta; 2.1.3. Movimentação de materiais entre planta e almoxarifado ; 2.1.4. Movimentação de materiais entre almoxarifados e docas; 2.1.5. Carregamento e descarregamento de caminhões e ,% containers" ; 2.1.6. Atendimento emergencial no almoxarifado de peças leves, fora do horário comercial. 2.2. As atividades a seguir descritas serão realizadas no horário comercial, cujos serviços serão realizados por 2(dois) operadores de empilhadeira, com Curso de Operação de Empilhadeira e Carteira de Habilitação Classe D e 01(um) movimentador de materiais sem a necessidade da habilitação para a empilhadeira: 2.2.1. Movimentação de materiais entre docas e almoxarifado; 2.2.2. Movimentação de materiais entre almoxarifado e planta; 2.2.3. Movimentação de materiais entre planta e almoxarifado; 2.2.4. Movimentação de materiais entre almoxarifados e docas; 2.2.5. Carregamento e descarregamento de caminhões e "containers"; 2.3. As atividades a seguir descritas serão realizadas no horário comercial, no Centro de Resíduos, cujos serviços serão realizados por 1 (um) operador de empilhadeira, com Curso de Operação de Empilhadeira e Carteira de Habilitação Classe D: 2.3.1. Movimentação de materiais entre planta e centro de resíduos; 2.3.2. Movimentação de materiais entre centro de resíduos e docas; 2.3.3. Carregamento de caminhões. 2.4. Para revezamento de turno 3X7, serão necessários 08(oito) ajudantes de movimentação para realizar as seguintes atividades: 2.4.1. Movimentação de materiais entre planta e almoxarifado 2.4.2. Movimentação de materiais entre almoxarifado e planta. (Levantamento TPX) 1 Objeto 1.1 O presente contrato tem por objeto serviços de transporte a serem prestados pela CONTRATADA à XEROX, conforme discriminado na cláusula 2, abaixo e de acordo com as demais condições e obrigações constantes deste contrato e seus Anexos. Fl. 1251DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 14 25 Anexol itens 2 e 3 "2) HORÁRIOS/CONDIÇÕES DE ATENDIMENTO: Os serviços de transportes de peças darseão de segunda à sextafeira, no horário das 8:00 às 18:00 horas, com intervalo de 2(duas) horas.Os serviços serão executados por pessoal devidamente treinado pela CONTRATADA, uniformizado, identificado e dentro dos padrões de segurança previstos pelo Código Nacional de Trânsito." VITE COURRIERS LTDA (Levantamento VIT) Não apresentado. Registros contábeis na conta Serviço de Terceiros. Anexada cópia Nota Fiscal Fatura de Serviços com descrição dos serviços prestados. Os serviços acima descritos estão sujeitos à retenção de contribuição para a Seguridade Social, pois tratase de cessão de mão de obra com as características descritas nos parágrafos 3° e 4° do art. 31 com regulamentação dada pelas Ordem de Serviço 203/99, 209/99 e Instrução Normativa n 2 71/02 conforme neste relatório transcrito: DAS NOTAS FISCAIS 2 . Para calculo do débito foi apurado o valor das Notas Fiscais/Faturas e Recibos de Serviços(Vide planilha demonstrativa anexa) registradas na escrituração contábil da empresa ou com as Notas fiscais apresentadas e aplicado o percentual de 11% conforme determina o artigo 31 da Lei 8212/91 e não foi constatado a ocorrência de crime de apropriação indébita, pois as notas apresentadas onde houve destaque foi também apresentada a respectiva guia. Elementos Examinados 3.1. Os fatos geradores foram identificados a partir da análise dos seguintes documentos, apresentados pelo contribuinte à fiscalização: 3.1.1 Contratos de Prestação de Serviço, Livros Diários 08 a 640 relativos a Fevereiro de 1999 a Dezembro de 2002. ” Cumpre ressaltar que as sobreditas planilhas anexas às fls. 208 a 249, são autoreferidas como papéis de trabalho cujas colunas registram os números das NFs, datas, valores escriturados, o cálculo efetuado do destaque efetuado pela Auditora Fiscal, e observa que estas não foram apresentadas na ação fiscal. O acima destacado apresenta grande relevo tendo em vista que as planilhas não informam de quais livros contábeis as contas foram extraídas, as folhas, e demais informações necessárias para o confronto material proporcionando a ampla defesa e o contraditório. Fl. 1252DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 26 A maioria dos eventos narrados ocorreu em período decaído uma vez que o Acórdão de primeira instância às fls. 1141 reconheceu , acertadamente , que as 06/2000 e anteriores fora alcançada pelo Instituto da decadência. É relevante também notar que não se encontra nos autos documento intimando o contribuinte para apresentação das Notas fiscais destacadas nas planilhas. A ação fiscal teve respaldo no MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL FISCALIZAÇÃO N° 09194385, fls, 256 5 vezes prorrogado que fora notificado e assinado pelo contribuinte em 13/10/2004. O encerramento da ação ocorreu cerca de 9 meses depois na forma do Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal – TEAF,fls. 263 em 07/07/2005. Neste interregno, no único Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD colacionado nos autos e , portanto, não reiterado, consta que fora emitido em 26/10/2004 onde se solicitara de forma genérica todas as notas fiscais de serviço para o longo período de Julho de 1998 a Dezembro de 2002 para o qual estaria sendo a ação fiscal 48 meses de notas fiscais das inúmeras empresas que prestaram serviços : “ALVARÁS DE LICENÇA E HABITESE PARA CONSTRUÇÃO COMUNICAÇÕES DE ACIDENTE DO TRABALHO COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO:GR/DARP/GRPS/GPS CONTRATO SOCIAL/DECLARAÇÃO/ALTERAÇÕES CONTRATUAIS CONTRATOS DE EMPREITADA E SUBEMPREITADA CONTRATOS DE SERV. DE CESSÃO DE MÃODEOBRA E TEMPORÁRIOS FATURAS E RECIBOS DE MÃODEOBRA GFIP, GRFP, GRFC E EVENTUAIS RETIFICAÇÕES LAUDO TÉCNICO, PERFIL PROFISSIOGRÁFICO, PPRA E PCMSO LIVRO DIÁRIO/PLANO DE CONTAS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS PROGRAMA DE GERENCIAMENTO DE RISCOS” DAS PROVAS E DA VERDADE MATERIAL Também há que se dar destaque que muito embora a Auditora tenha informado os objetos dos contratos, não colacionou os contratos impedindo de se verificar se não houvera equívoco nas transcrições, as datas dos pactos, os pactuantes, se fora a matriz ou a filial autuada ou se outra filiaL qualquer, e ainda para quem efetivamente os serviços foram prestado. Enfim em atenção ao comando do art. 142 do CTN e , ainda em obediência ao Princípio da verdade Material tais procedimentos deveriam ter sido observados: “ Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” Fl. 1253DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 15 27 DA LEGITIMIDADE Destacando a empresa contratada HENPRAV TRANSPORTES LTDA LTDA motivo do levantamento neste auto sob o código HNP , colacionado pelo contribuinte às fls. 432, consta o contrato a que fez referência a Auditora Fiscal. No documento trazido aos autos a Empresa contratante é a XEROX DO BRASIL LTDA., (Unidade Fabril de Itatiaia) CNPJ 29.213.386/000282 e não a autuada . Não obstante, descaracterizando eventual entendimento de que os segurados empregados da contratada pudessem estar à disposição do contratante a clausula 3.9 ressalta que os serviços seriam coordenados por um empregado da contratada: “ 3.9 A CONTRATADA manterá sem qualquer ônus adicionais para a CONTRATANTE um coordenador dos serviços no escritório da CONTRATADA.” Da mesma forma acima , às fls. 449, a recorrente juntara cópia do contrato da prestadora BBS SERVIÇOS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA cujo levantamento nos autos recebera o código BBS. Assente no pólo contratante se verifica a filial da empresa XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA, CNPJ n° 02.773.629/000280, também diferente do CNPJ 02.773.629/003387 da autuado. Outrossim, descartando a hipótese de cessão de mão de obra registramse na clausula 3.1.8 que “ Para os serviços deste contrato, a CONTRATADA atuará autonomamente, assumindo todas as responsabilidades., na contratação de quaisquer funcionários para a execução dos serviços, onde quer que estejam executando os mesmos, os quais serão seus empregados e prepostos exclusivos, não existindo, pois, em hipótese alguma, vínculo de qualquer natureza entre os mesmos e a XEROX.” Nos mesmos moldes foram contratadas não pela autuada mas sim pela filial de CNPJ 02.773.629/000280, as empresas PARTNER LOGÍSTICA E MOVIMENTAÇÃO LTDA, fls. 603; SUPPLIES LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA, fls. 625; R. A A D M I N I S T R A Ç Ã O E SERVIÇOS LTDA, fls. 684. DA CESSÃO DE MÃO DE OBRA A cessão de mão de obra esta prevista na Lei n.° 8.212, de 24.07.91, art. 31, parágrafos 1. e 2., (com as alterações da MP n. 1.66315, de 23.10.98, convertida na Lei n. 9.711, de 21.11.98); Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 219, parágrafos 1., 2., 3., 4. e 7..” “ Art. 31 A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mãodeobra, observado o disposto no § 5o do art. 33. Fl. 1254DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 28 § 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mãodeobra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. § 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. § 3o Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.” DECRETO 3048/99 “ Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216.( Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende se como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. (..) § 7º Na contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado ” ( grifos de minha autoria) Destaquese que não sem razão o legislador determina no § 3o do art. 31 da Lei n 8.212 e § 1º do Decreto 3.048/99 que a cessão de mão de obra impõe a colocação dos segurados empregados à disposição da empresa contratante, verbis: “§ 3o Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação” § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende se como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do Fl. 1255DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 16 29 contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros ( grifos de minha autoria) Com destaque para a natureza do serviço entendese cessão de mão de obra disposição a condição plena do segurado da contratada ao comando da contratante. Assim o pessoal utilizado se submete às efetivas e determinações do que , como , quem e quando fazer, gerenciadas pelo tomador dos serviços. Cessão de mão de obra não pode ser presumida , há que restar materialmente comprovada. Conforme Pedro Nunes em sua obra Dicionário de Tecnologia Jurídica, Ed. Renovar, 13ª edição, cessão é o ato de ceder. É uma forma de subrogação. Assim não basta que o objeto do contrato esteja incluído no rol dos serviços submetidos à retenção, há que restar caracterizado que a mãodeobra esteve colocada à disposição da empresa contratante , isto é ao seu comando, sob sua subordinação. DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTES A autuação foi majoritariamente sobre prestação de serviços de transporte de cargas. Cumpre destacar que o período lançado tem a competência 12/2002 como marco final. É cediço que todo o período do lançamento foi embasado na legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, na forma estabelecida pelo art. 144, caput, do CTN . O Decretonº 4.729/2003, de junho de 2003, anterior ao início da ação fiscal, TIAD em 26/10/2004, veio determinar que as empresas que prestam serviços de transporte de cargas não mais sofreriam a retenção em comento. DA RETROATIVIDADE BENÍGNA O Código Tributário Nacional – CTN, determina que a aplicação da Legislação Tributária observe os artigos 105 e 106 do citado Códex, verbis: “ Aplicação da Legislação Tributária Art. 105. A legislação tributária aplicase imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Fl. 1256DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 30 II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática” ( grifos de minha autoria) Isto exposto, entendo que ainda que restasse provada a condição basilar de que existira mão de obra à disposição do contratante, em razão de ter sido deixado de exigir o adimplemento das retenções em comento e em face do ato não ter sido definitivamente julgado como o em tela, seria compulsório contemplar a Recorrente com o benefício da retroatividade benigna previsto no comando do artigo 106 do sobredito diploma legal até porque o adimplemento fora também deixado de ser tratado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão. DAS NULIDADE E DO MÉRITO O parágrafo único do art. 168, da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, subsidiariamente trazido à colação, aduz que as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando a encontrar provada não lhe sendo permitido suprilas, ainda que a requerimento das partes : “ Art. 168. [ ] Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido suprilas, ainda que a requerimento das partes.”( grifos de minha autoria) Também o art. 53 da Lei 9.784/99 preceitua que ; “ A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Como comprovado nas preliminares, o processo encontrase eivado de vícios. Muito embora o acima, o § 3º do art. 51 do Decreto 70.235/72 preceitua que “ Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta” , verbis: “ Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 1257DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 35301.006194/200560 Acórdão n.º 2403002.098 S2C4T3 Fl. 17 31 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. ( Incluído pela Lei n 8.748, de 1993)” ( grifos de minha autoria) CONCLUSÃO Diante de tudo que foi exposto, conheço do Recurso Voluntário para NO MÉRITO LHES DAR PROVIMENTO. É como voto. Ivacir Júlio de Souza Relator Fl. 1258DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 18/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI
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Numero do processo: 10783.725314/2011-73
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR A EMPRESA DE EXIBIR À FISCALIZAÇÃO DOCUMENTOS E LIVROS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, BEM COMO APRESENTAR DOCUMENTO OU LIVRO QUE NÃO ATENDA ÀS FORMALIDADES LEGAIS EXIGIDAS.
A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas na Lei nº 8.212/91.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-002.604
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Natanael Vieira dos Santos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Gustavo Vettorato e Eduardo de Oliveira.
Nome do relator: NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR A EMPRESA DE EXIBIR À FISCALIZAÇÃO DOCUMENTOS E LIVROS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, BEM COMO APRESENTAR DOCUMENTO OU LIVRO QUE NÃO ATENDA ÀS FORMALIDADES LEGAIS EXIGIDAS. A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas na Lei nº 8.212/91. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR A EMPRESA DE EXIBIR À FISCALIZAÇÃO DOCUMENTOS E LIVROS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, BEM COMO APRESENTAR DOCUMENTO OU LIVRO QUE NÃO ATENDA ÀS FORMALIDADES LEGAIS EXIGIDAS. A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas na Lei nº 8.212/91. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 53 14 /2 01 1- 73 Fl. 87DF CARF MF Impresso em 04/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/0 9/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10783.725314/201173 Acórdão n.º 2803002.604 S2TE03 Fl. 88 2 (Assinado digitalmente) Natanael Vieira dos Santos Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Gustavo Vettorato e Eduardo de Oliveira. Fl. 88DF CARF MF Impresso em 04/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/0 9/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10783.725314/201173 Acórdão n.º 2803002.604 S2TE03 Fl. 89 3 Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto por FLEX TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. em face da decisão que julgou procedente o crédito tributário lançado por descumprimento da obrigação de entrega ao Fisco de documentos solicitados em sede de auditoria fiscal. 2. O contribuinte apresentou impugnação (fls. 45/49) ao lançamento fiscal, restando o acórdão da decisão de primeira instância (fls. 61/66) ementado nos termos seguintes: “LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração deixar a empresa de exibir à fiscalização documentos e livros relacionados com as contribuições previdenciárias, bem como apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas. As infrações à legislação previdenciária são de mera conduta, não se prevendo para sua caracterização a demonstração de elementos subjetivos. INTIMAÇÃO DO PATRONO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. É descabida a pretensão de intimações, publicações ou notificações dirigidas ao patrono da impugnante, em endereço diverso de seu domicílio fiscal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” 3. Na intenção de reverter a manutenção do crédito tributário, a contribuinte interpôs tempestivamente recurso voluntário (fls. 77/81), no qual alega, em síntese, que: a) entregou todos os documentos exigidos pelo Fisco; b) se houve entrega parcial dos documentos solicitados, isso se deu em razão da falta de comunicação entre contribuinte e Fisco; c) não existem, de sua parte, motivos para a recusa na entrega dos documentos solicitados, sendo “ilógico que uma empresa que possui escrituração contável não dispor das folhas de pagamento de seus segurados para não exibilas” (fls. 80 – último parágrafo). 4. Sem apresentação de contrarrazões pelo Fisco, os autos foram enviados a este Conselho para a apreciação e julgamento. É o relatório. Fl. 89DF CARF MF Impresso em 04/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/0 9/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10783.725314/201173 Acórdão n.º 2803002.604 S2TE03 Fl. 90 4 Voto Conselheiro Natanael Vieira dos Santos, Relator. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que foi tempestivamente apresentado, preenche os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº. 70.235, de 6 de março de 1972 e passo a analisálo. DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA 2. O contribuinte foi autuado por deixar de exibir os seguintes documentos: folha de pagamento de segurados, incluindo empregados, administradores, autônomos e demais contribuintes individuais; Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência (GFIP) e eventuais retificações, incluindo todos os relatórios, resumos e comprovantes de entrega; recibos de pagamentos a autônomos. Além da falta de apresentação desses documentos, a empresa apresentou o livro razão sem os lançamentos do período de 01/07 a 30/09/2008. 3. Em suas alegações, a recorrente, pela leitura do art. 33, § 2º da Lei nº 8.212/91, afirma que a conduta exigida é a “exibição de documentos e livros”, motivo pelo qual se afasta as justificativas da “apresentação deficiente” do livro razão e a “apresentação” do livro razão sem lançamentos de determinado período. 4. Além disso, dispôs que: “(...) há que se expor que a empresa possui escrita fiscal, tendoa apresentado e que, se houve a falta de exibição de algum documento, tal falta decorreu, certamente de falta de comunicação entre contribuinte e fisco, já que não há motivos para a empresa apresentar sua escrita apenas em parte”. 5. Analisando o recurso voluntário, verificase que os argumentos do contribuinte, anteriormente citados, não afastam a exigência em comento. 6. O não cumprimento da obrigação acessória restou corretamente caracterizado, salientandose que não foram corrigidas as falhas apresentadas pelo contribuinte. 7. Reiterase que há previsão legal expressa quanto à obrigação da empresa, do segurado da Previdência Social, do serventuário da Justiça, do síndico ou do seu representante, do comissário e do liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial de exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei nº 8.212/91. 8. Além disso, ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 04/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/0 9/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10783.725314/201173 Acórdão n.º 2803002.604 S2TE03 Fl. 91 5 9. Assim, apontada a existência do descumprimento de obrigação acessória e não havendo provas que desconstituam tal obrigação, deve ser mantido o auto de infração tal como lançado. 10. Cumpre elucidar, sobre o ônus da prova, que a lei tributária não faz distinção, não havendo preterição de qualquer uma das partes (fisco/contribuinte), devendo prevalecer a verdade material dos fatos, sendo que aos contribuintes cabem, não apenas a alegação, mas principalmente produção de provas que criem condições de convicção favoráveis à sua pretensão. 11. Portanto, diante do descumprimento da obrigação contida no artigo 33, § 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91 combinado com o art. 233, parágrafo único do regulamento da Previdência Social (RPS), tendo em vista que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória, o fisco agiu em cumprimento do dever de lançar, como dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito: “Art. 142. Compete privativamente a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” CONCLUSÃO 12. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, negar lhe provimento. É como voto. (Assinado digitalmente) Natanael Vieira dos Santos. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 04/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/09/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/0 9/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 03/09/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720013/2011-44
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006
VALIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PREFERÊNCIA ENTRE OS MEIOS DE CIÊNCIA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE INTIMAÇÃO.
O processo administrativo fiscal possibilita que a intimação seja feita pela via pessoal, postal ou eletrônica, inexistindo qualquer preferência entre os meios de ciência. Ademais, conforme redação do artigo 23, parágrafo 1º do Decreto nº. 70.235, de 1972, é válida e eficaz a intimação por edital, quando resultarem improfícuos um dos meios de intimação pessoal, postal e eletrônica.
INTIMAÇÃO AO ADVOGADO.
O Processo Administrativo Fiscal não prevê a hipótese de intimação do sujeito passivo no endereço de seus advogados.
RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE.
Tratando- se de intimação por edital , o recurso voluntário deve ser interposto dentro do prazo de trinta dias, contados do décimo sexto dia da data de sua afixação na repartição. Intimado o contribuinte por edital sem divergência de identificação, no domicílio tributário informado à Receita Federal, conforme determina o artigo 23, inciso III, parágrafo 1º, item II, do Decreto nº. 70.235, de 1972, há de se ratificar a perempção.
Recurso Voluntário não conhecido.
Numero da decisão: 1402-001.411
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do recurso por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que votou pela apreciação do recurso.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Carlos Pelá - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Carlos Pelá.
Nome do relator: CARLOS PELA
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Recorrida 5ª Turma da DRJ/SP1 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2006 VALIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PREFERÊNCIA ENTRE OS MEIOS DE CIÊNCIA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE INTIMAÇÃO. O processo administrativo fiscal possibilita que a intimação seja feita pela via pessoal, postal ou eletrônica, inexistindo qualquer preferência entre os meios de ciência. Ademais, conforme redação do artigo 23, parágrafo 1º do Decreto nº. 70.235, de 1972, é válida e eficaz a intimação por edital, quando resultarem improfícuos um dos meios de intimação pessoal, postal e eletrônica. INTIMAÇÃO AO ADVOGADO. O Processo Administrativo Fiscal não prevê a hipótese de intimação do sujeito passivo no endereço de seus advogados. RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. Tratando se de intimação por edital , o recurso voluntário deve ser interposto dentro do prazo de trinta dias, contados do décimo sexto dia da data de sua afixação na repartição. Intimado o contribuinte por edital sem divergência de identificação, no domicílio tributário informado à Receita Federal, conforme determina o artigo 23, inciso III, parágrafo 1º, item II, do Decreto nº. 70.235, de 1972, há de se ratificar a perempção. Recurso Voluntário não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 13 /2 01 1- 44 Fl. 1964DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA Processo nº 16561.720013/201144 Acórdão n.º 1402001.411 S1C4T2 Fl. 3 2 ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do recurso por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que votou pela apreciação do recurso. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Carlos Pelá Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Leonardo de Andrade Couto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Carlos Pelá. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra v. acórdão da DRJ de São Paulo. A questão de mérito trata da cobrança de IRPJ e CSLL, em razão de ajustes adicionais, efetuados pelo fisco, nas bases de cálculo desses impostos, referentes ao anocalendário de 2006, relativos a preço de transferência. Em resumo, as matérias em discussão nos autos são: (1) a (i)legalidade da sistemática de aplicação do método PRL60 prevista na IN SRF nº 243/2002; e (2) a (in)devida inclusão de frete, seguro e impostos na apuração do preço praticado, na apuração pelo método PLR20 e PLR60. É o Relatório. Voto Conselheiro CARLOS PELÁ, Relator A brevidade do relatório supra explicase pelo fato de que o Recurso Voluntário é intempestivo. Compulsandose os autos, verificase que foram realizadas diversas tentativas de intimar o contribuinte. Vejamos: 1) AV PROFESSOR VICENTE RAO, 90 PREDIO 122 BROOKLIN PAULISTA SAO PAULO SP, cujo AR foi devolvido com a informação “mudouse”, em 24/10/2012 (fls. 1827/1833); Fl. 1965DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA Processo nº 16561.720013/201144 Acórdão n.º 1402001.411 S1C4T2 Fl. 4 3 2) AV BRIGADEIRO FARIA LIMA 3600 – 9º ANDAR – ITAIM BIBI – SAO PAULO, cujo AR foi devolvido com a informação de “destinatário desconhecido”, em 04/12/12 (fls. 1834/1837); e 3) AV BRIGADEIRO FARIA LIMA 3600 – 11º ANDAR – SALA BELGICA – ITAIM BIBI – SÃO PAULO – SP, cujo AR foi devolvido com a informação “mudouse”, em 26/12/12 (fl. 1838/1842). Resultando improfícuos os meios de intimação por via postal, em virtude de mudança do domicílio fiscal do contribuinte sem a devida comunicação ao fisco, foi determinada a intimação por edital. Assim, em 02/01/2013, foi afixado o Edital nº. 01/2013 (fl. 1843), cientificando o contribuinte do acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e intimandoo a pagar os débitos de sua responsabilidade ou a apresentar recurso, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do 16º (décimo sexto) dia da data da afixação do edital. Muito embora o prazo recursal tenha se esgotado em 19/02/13, o recurso voluntário do contribuinte só foi protocolado em 06/03/13, conforme se verifica da peça recursal (fl. 1865) e do extrato de processo às fls. 1961/1962. Nesse passo, há inclusive um despacho da DERAT/SPO/DICAT às fls. 1963, confirmando o transcurso do prazo regulamentar para que o interessado apresentasse recurso à decisão da autoridade de primeira instância. Em sua peça recursal, o contribuinte apresenta preliminar sustentando a tempestividade do recurso, uma vez que a intimação via edital teria sido realizada antes da tentativa de intimação por via pessoal e por meio eletrônico, em desobediência à ordem preferencial estabelecida pelo artigo 23 do Decreto nº. 70.235/72. Sustenta, ainda, a necessidade de esgotamento dos métodos previstos no artigo 23 e apresenta documento (doc. 3 do recurso voluntário) para demonstrar que possuía à época acesso por meio de Certificado Digital ao Portal Eletrônico ECAC, afirmando que a Receita Federal fazia uso desse portal para lhe enviar comunicados diversos. Diante disso, afirma que só tomou ciência da decisão de primeira instância em 01/03/2013 quando obteve cópia integral dos autos. Além disso, a contribuinte também questiona a necessidade de ser realizada a intimação na pessoa e endereço do advogado constituído nos autos, o que não ocorreu no presente caso e, por fim, sustenta que o prazo de 15 dias para início da contagem do prazo recursal começaria a contar a partir da data da desafixação do edital e não da data de sua afixação. Pois bem. Sobre o tema, vale notar que a partir da edição da Lei nº. 11.196/2005, que inseriu o § 3º no artigo 23 do Decreto 70235/1972, os meios de intimação não comportam mais benefício de ordem. Fl. 1966DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA Processo nº 16561.720013/201144 Acórdão n.º 1402001.411 S1C4T2 Fl. 5 4 Além disso, a partir da edição da Lei nº. 11.941/2009, que alterou a redação do § 1º do artigo 23, também ficou claro que não é necessário o exaurimento das vias de intimação, bastando que “um” dos meios resulte improfícuo. Confiramse, por relevantes, os dizeres do artigo 23 do referido Decreto: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2° Considerase feita a intimação: (...) IV 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3º Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 1967DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA Processo nº 16561.720013/201144 Acórdão n.º 1402001.411 S1C4T2 Fl. 6 5 Com efeito, a intimação efetuada por edital poderá ser considerada válida quando a pessoa jurídica não houver sido encontrada em seu domicílio tributário, após tentativa frustada de sua intimação seja ela por via pessoal, postal ou eletrônica, como entendo ter acontecido no presente caso. Menos sorte assiste ao contribuinte quando sustenta a necessidade de ser realizada a intimação na pessoa e endereço do advogado constituído nos autos, visto que o Processo Administrativo Fiscal não prevê a hipótese de intimação do sujeito passivo no endereço de seus advogados. Como visto no dispositivo transcrito, a possibilidade de o mandatário ou preposto ser intimado no lugar do contribuinte é exclusivamente para as hipóteses de entrega pessoal pela autoridade fiscal autuante (autor do procedimento ou agente do órgão preparador), o que não aconteceu no presente caso, no qual as tentativas de intimação ocorreram por via postal. Finalmente, também não merece qualquer amparo a alegação de que o prazo de 15 dias para início da contagem do prazo recursal começaria a contar a partir da data da desafixação do edital e não da data de sua afixação. Da leitura do dispositivo legal está claro que a contagem se inicia “15 dias após a publicação do edital” e que a publicação considerase realizada na data da afixação dessa publicação na dependência do órgão público, o que, in casu, aconteceu no dia 02/01/2013. Portanto, intimado o contribuinte por edital sem divergência de identificação, no domicílio tributário informado à Receita Federal, conforme determina o artigo 23, inciso III, § 1º, item II, do Decreto nº. 70.235, de 1972, há de se ratificar a perempção. Sendo assim, resta claro que o recurso voluntário é intempestivo, razão pela qual não merece ser conhecido. (assinado digitalmente) Carlos Pelá Fl. 1968DF CARF MF Impresso em 20/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por CARLOS PELA
score : 1.0
Numero do processo: 11516.000920/2009-81
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006
ACÓRDÃO. PARTE EXPOSITIVA E EMENTA. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA.
Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e visam a sanar obscuridade, contradição ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento e motivação do julgado. São parcialmente cabíveis quando oportunizem o aperfeiçoamento do acórdão em ponto não conexo com a obscuridade apontada entre a ementa e os fundamentos.
Numero da decisão: 3803-004.494
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para retificar a ementa do acórdão, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para retificar a ementa do acórdão, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006 ACÓRDÃO. PARTE EXPOSITIVA E EMENTA. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e visam a sanar obscuridade, contradição ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento e motivação do julgado. São parcialmente cabíveis quando oportunizem o aperfeiçoamento do acórdão em ponto não conexo com a obscuridade apontada entre a ementa e os fundamentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para retificar a ementa do acórdão, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 09 20 /2 00 9- 81 Fl. 373DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 30/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 03/10/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Trata o presente de embargos de declaração interpostos pelo Conselheiro Alexandre Kern, contra o Acórdão nº o Acórdão nº 3803003.869, de 31 de janeiro de 2013, com fulcro no art. 65, I, da Portaria MF nº 256, de 9 de junho de 2009 (RI/CARF), requerendo o saneamento da obscuridade que aponta. A obscuridade diz com a falta de exposição do conceito de insumo no voto condutor, em determinados termos, o que o incompatibiliza com o enunciado que conformou a ementa, transcrita a seguir, não havendo como o Colegiado têla votado conforme ficou assentada. Disse ele: “Compulsando o voto condutor do acórdão, constato que o mesmo não declinou o conceito de insumo, para fim de creditamento de contribuição social não cumulativa, nesses termos, de sorte que não há como o Colegiado ter votado a ementa nos termos em que constou na parte inicial do trecho acima transcrito.”. Os termos são os que destacam o signo “sic” ao final de cada oração. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. Insumo dedutível para efeito de Cofins não cumulativa, [sic] são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e afetem as receitas tributadas pela contribuição social. [sic] E quando o cumprimento das obrigações ambientais impostas pelo Poder Público, como condição para o funcionamento da empresa, gerem despesas, estas devem ser consideradas insumos. É o relatório. Voto Admissibilidade Reza o art. 65 do RI/CARF[1] , regulamentando o art. 535, caput, I e II, do CPC, que os embargos de declaração são cabíveis quando o acórdão contiver obscuridade ou contradição entre a decisão e seus fundamentos, ou quando há omissão de ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. Visa este recurso à inteireza, à harmonia lógica e à clareza da decisão, suprimindo dificuldades e óbices à boa compreensão e eficaz execução do julgado, exercendo, assim, uma função corretiva e integradora. Devese ter presente que o pedido contido nos embargos submetese ao juízo de admissibilidade. Este, por sua vez, deve se ater aos pressupostos recursais, que são objetivos, em face dos quais são examinadas a existência e adequação do recurso, a tempestividade, a motivação e a regularidade procedimental, e subjetivos, que em sua virtude 1 Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. § 1º Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de cinco dias contado da ciência do acórdão: (Redação dada pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010) [...] III pelo Procurador da Fazenda Nacional; (Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010) Fl. 374DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 30/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 03/10/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11516.000920/200981 Acórdão n.º 3803004.494 S3TE03 Fl. 374 3 são examinados o interesse e a legitimação para recorrer, bem como a inexistência de obstáculo ao poder de recorrer. O Conselheiro embargante recebeu o processo em 3 de abril de 2013 e na mesma data interpôs os presentes embargos. Portanto, os embargos são tempestivos. O pressuposto de existência vêse na alegação do vício de obscuridade que estaria presente no acórdão embargado, presente na falta de exposição do conceito de insumo no voto condutor o que o incompatibiliza com o enunciado da ementa. O pressuposto da adequação está presente por se ajustar o recurso apresentado à previsão legal para a espécie impugnada, a permitir a sua recepção e o seu desenvolvimento válido e regular. Dessa forma, os embargos devem ser conhecidos. Mérito Segundo Marinoni[2], a obscuridade significa falta de clareza no desenvolvimento das idéias que norteiam a fundamentação da decisão. Representa ela hipótese em que a concatenação do raciocínio, a fluidez das idéias, vem comprometida, ou porque exposta de maneira confusa ou porque lacônica, ou ainda porque a redação foi mal feita, com erros gramaticais, de sintaxe, concordância etc., capazes de prejudicar a interpretação da motivação. No acórdão embargado, a controvérsia que fora deslindada com o provimento do recurso foi o reconhecimento do direito a créditos decorrentes das [...]despesas ocorridas em razão das prestações de serviços vinculados ao meio ambiente, dado que estas despesas somente ocorreram em função das imposições decorrentes do Acordo Judicial de Conduta e dos Termos de Ajuste de Conduta celebrados com Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual e FATMA. No voto condutor o direito a tais créditos foi reconhecido sobre a afirmação do Relator [...]por compreender que estes são essenciais para o processo produtivo da empresa e ainda por estas despesas terem decorrido de imposição do Poder Público:[...] Esta posição foi arrematada adiante, no voto, na forma como segue: Logo, compreendo que deve ser reconhecido o direito aos créditos pleiteados para todas as despesas relacionadas de alguma forma com a recuperação do meio ambiente, ainda que não estejam relacionadas na planilha elaborada pela 2 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 8. ed., v.2. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 556. Fl. 375DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 30/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 03/10/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 repartição de origem, uma vez que esses serviços são essenciais ao funcionamento da empresa, ou seja (...) Observese que o conceito de insumo como aquele que está marcado pela essencialidade à própria atividade, sem o qual esta a empresa não goza de licença para desenvolvêla está presente na exposição. Este entendimento assentado no acórdão teve o reforço de precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no bojo do qual dispêndios realizados com indumentárias, exigidas pelo Poder Público para o regular desenvolvimento do processo produtivo na indústria alimentícia, foram considerados insumos inerentes à produção. Está referenciado nos termos abaixo: Questão semelhante já foi analisada pelo CARF no PAF n.º 13053.000112/200518 pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio do Acórdão n.º 930301.740, julgado em 09.11.2011 – 3ª Turma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 COFINS. INDUMENTÁRIA. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO.ART. 3º LEI 10.833/03. Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da Cofins não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo. (grifo) Recurso Especial do Procurador Negado. Notese que o conceito de insumo como aquele que possui inerência, também foi demarcado no voto condutor, com o destaque do negrito na ementa do acórdão paradigma pelo próprio Relator. Ao perscrutar o conteúdo da decisão acima, o Relator colheu o contorno dos insumos que se tornam aptos a gerar creditamento, tendo apontado para a sua sorte de, em hipótese alguma estar restrito às matériasprimas, aos produtos intermediários e aos materiais de embalagem e outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, conforme excerto do seu voto, abaixo: Conforme se extrai do julgado acima, o insumo não deve em hipótese alguma estar restrito às matériasprimas, aos produtos intermediários e aos materiais de embalagem e outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, em Fl. 376DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 30/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 03/10/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11516.000920/200981 Acórdão n.º 3803004.494 S3TE03 Fl. 375 5 razão do caráter restritivo não imposto pela lei e pelo Texto Constitucional.[g.n.] Não obstante reconhecer o Relator a distinção da atividade econômica sob análise no acórdão paradigma, indicou a semelhança da causa de decidir naquele com a inclusão na base de cálculo dos créditos dos dispêndios relativos à proteção do meio ambiente realizados por imposição do Poder Público. Neste particular, o Relator destacou, inclusive, a inexigibilidade de conduta diversa por parte da Contribuinte e a essencialidade do serviços contratados, que os habilitam a serem definidos como insumo, que geram crédito. Restou implícita na exposição a consideração do insumo como inerente à produção, uma vez que esta qualificação encontrase no acórdão paradigma e na parte grifada da ementa: Evidentemente que no caso em tela não se está tratando de insumos aplicados na produção alimentícia, conforme o julgado administrativo colacionado, todavia, por outro lado, as despesas com a proteção do meio ambiente são geradas em função de uma imposição do Poder Público e neste caso é inexigível conduta diversa por parte do contribuinte. Além do que, é verdade que sem cumprir ao rígido controle ambiental, por certo que a empresa não estaria autorizada a extrair o carvão mineral, ou seja, estaria impossibilitada de realizar o seu processo produtivo.[inerência] Logo, compreendo que deve ser reconhecido o direito aos créditos pleiteados para todas as despesas relacionadas de alguma forma com a recuperação do meio ambiente, ainda que não estejam relacionadas na planilha elaborada pela repartição de origem, uma vez que esses serviços são essenciais ao funcionamento da empresa, (...)[apócrifo e g.n.] O vício da obscuridade categorizado pela melhor doutrina como falta de clareza no desenvolvimento das idéias que norteiam a fundamentação da decisão, por comprometimento da concatenação do raciocínio, da fluidez das idéias, ou por decisão exposta de maneira confusa ou lacônica, ou ainda, porque a redação foi mal feita, com erros gramaticais, de sintaxe, concordância etc.. capazes de prejudicar a interpretação da motivação, não se compadece com o predicamento que lhe deu o Conselheiro embargante ao termo obscuridade, consistente na ausência do conceito de insumo. Aonde se pode enquadrar o apontamento do vício presente no acórdão embargado no conceito doutrinário – a falta de clareza no desenvolvimento das ideias ou decisão exposta de maneira confusa – este tropeço não existe na exposição que tenha prejudicado a interpretação da motivação. Por estas razões, vejo que o voto condutor foi colmatado sem nebulosidades, tendo justificado com suficiência o encaminhamento ofertado, em específico quanto à matéria objurgada, e acompanhado pela quase integralidade pela turma. A ementa do acórdão embargado está alinhavada com a do acórdão da CSRF, ambas vazadas no bojo de decisões em torno de fatos jurídicos de mesma natureza. A mácula de uma é a da outra. Fl. 377DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 30/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 03/10/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Entrementes, os embargos oportunizam a seguinte consideração: as leis que instrumentalizam a não cumulatividade do PIS e da Cofins (Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003) preceituam em seu art. 3º, II: “Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive (...)” Reparese que ao estipular que bens e serviços creditáveis são os utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção de bens ou produtos destinados à venda, a norma legal não discriminou o grau de aderência do insumo na atividade exercida pela empresa. Ao interpretar o dispositivo legal, no Resp. nº 1.246.317/MG, em sede de recurso repetitivo que se tornou paradigmático para aplicação pelos conselheiros, nos julgamentos no âmbito do CARF, o Superior Tribunal de Justiça deu a configuração da norma e dispôs que os insumos passíveis de creditamento são tanto os que se ligam ao processo produtivo ou à prestação de serviços como os que os viabilizam, vale dizer, insumos empregados seja direta ou indiretamente na atividade A decisão está projetada no item “5” da ementa como segue: 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Terse como referência estas disposições (legal e judicial), levanos a perceber uma imprecisão na ementa do acórdão embargado (assim como na ementa da CSRF): afirmar que o creditamento se dá apenas relativamente aos insumos aplicados diretamente na prestação do serviço ou na produção de bens, ao tempo em que afirma que os dispêndios com o cumprimento das obrigações ambientais (ou da obrigação para uso da indumentária na indústria de alimentos) impostas pelo Poder Público como condição para o funcionamento da empresa devem ser consideradas insumos (ou é insumo inerente à produção da indústria avícola), não é outra coisa senão fixar um conceito errôneo quanto à forma de incidência desse insumo na atividadefim da empresa. Noutra forma de dizêlo: se a lei não discrimina a forma de aderência do insumo na atividadefim; e se o STJ definiu que essa forma pode darse direta ou indiretamente, não é necessário definir o que é indireto como direto para que o insumo seja alvo de creditamento. Nesse diapasão, os dispêndios com o cumprimento de obrigações normativas do Poder Público, que não obstante se os caracterize como essenciais e inerentes –, mas que apenas viabilizem a atividade produtiva sem dela intrinsecamente participarem, são insumos aplicados indiretamente no processo produtivo (seja a proteção ambiental, seja o uso de indumentárias na indústria alimentícia). Fl. 378DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 30/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 03/10/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11516.000920/200981 Acórdão n.º 3803004.494 S3TE03 Fl. 376 7 A elucidação acima não se compadece com a balda de obscuridade aplicada ao acórdão segundo a orientação da melhor doutrina representando o termo diretamente, consignado na ementa, não mais que uma imprecisão conceitual que o julgado (também na CSRF) fez advir dos predicados essencialidade e inerência (ao processo produtivo ou prestação do serviço), que são exigidos dos insumos para serem base de cálculo créditos, adequadamente evocados no voto condutor. Por tudo, voto por acolher parcialmente os embargos para retificar a ementa do acórdão, sem efeitos infringentes, nos termos abaixo: REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. Insumo dedutível para efeito de Cofins não cumulativa é todo aquele relacionado direta ou indiretamente com a produção do contribuinte e que afete as receitas tributadas pela contribuição social. E quando o cumprimento das obrigações ambientais impostas pelo Poder Público, como condição para o funcionamento da empresa, gere despesas, estas devem ser consideradas insumo. Sala das sessões, 24 de setembro de 2013 (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Fl. 379DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 30/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 03/10/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 10855.720221/2013-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Aug 28 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA.
A propositura de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual verse o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, conforme determinado pelo §3º do art. 126 da Lei no 8.213/91.
O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, atinte a questões distintas daquelas discutidas no processo judicial.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. DESCUMPRIMENTO.
A Constituição Federal confere às entidades beneficentes de assistência social a isenção das contribuições sociais, desde que atendidos todos os requisitos estabelecidos em lei.
Somente estará isenta da quota patronal, na vigência do art. 55 da Lei nº 8.212/91, a empresa que requeresse e obtivesse o correspondente Ato Declaratório. O indeferimento do reconhecimento da isenção pleiteada, oriundo de regular processo administrativo, autoriza o lançamento das contribuições sociais.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NOMEM IURIS. IRRELEVÂNCIA.
Nas ordens da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é o Auto de Infração o documento constitutivo de crédito tributário previdenciário, inclusive o relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante procedimento de Fiscalização.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUJEITO PASSIVO. CONTRIBUINTE.
Considera-se Contribuinte a pessoa física ou jurídica que, tendo relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária descrita em lei, efetivamente o realiza.
As convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%.
Recurso Voluntário Negado
Recurso de Ofício Provido
Numero da decisão: 2302-002.657
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de ofício, conhecer parcialmente o recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. A propositura de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual verse o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, conforme determinado pelo §3º do art. 126 da Lei no 8.213/91. O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, atinte a questões distintas daquelas discutidas no processo judicial. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. DESCUMPRIMENTO. A Constituição Federal confere às entidades beneficentes de assistência social a isenção das contribuições sociais, desde que atendidos todos os requisitos estabelecidos em lei. Somente estará isenta da quota patronal, na vigência do art. 55 da Lei nº 8.212/91, a empresa que requeresse e obtivesse o correspondente Ato Declaratório. O indeferimento do reconhecimento da isenção pleiteada, oriundo de regular processo administrativo, autoriza o lançamento das contribuições sociais. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NOMEM IURIS. IRRELEVÂNCIA. Nas ordens da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é o Auto de Infração o documento constitutivo de crédito tributário previdenciário, inclusive o relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante procedimento de Fiscalização. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUJEITO PASSIVO. CONTRIBUINTE. Considera-se Contribuinte a pessoa física ou jurídica que, tendo relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária descrita em lei, efetivamente o realiza. As convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%. Recurso Voluntário Negado Recurso de Ofício Provido
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RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. A propositura de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual verse o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, conforme determinado pelo §3º do art. 126 da Lei no 8.213/91. O julgamento administrativo limitarseá à matéria diferenciada, atinte a questões distintas daquelas discutidas no processo judicial. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. DESCUMPRIMENTO. A Constituição Federal confere às entidades beneficentes de assistência social a isenção das contribuições sociais, desde que atendidos todos os requisitos estabelecidos em lei. Somente estará isenta da quota patronal, na vigência do art. 55 da Lei nº 8.212/91, a empresa que requeresse e obtivesse o correspondente Ato Declaratório. O indeferimento do reconhecimento da isenção pleiteada, oriundo de regular processo administrativo, autoriza o lançamento das contribuições sociais. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NOMEM IURIS. IRRELEVÂNCIA. Nas ordens da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é o Auto de Infração o documento constitutivo de crédito tributário previdenciário, inclusive o relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante procedimento de Fiscalização. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 72 02 21 /2 01 3- 23 Fl. 315DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUJEITO PASSIVO. CONTRIBUINTE. Considerase Contribuinte a pessoa física ou jurídica que, tendo relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária descrita em lei, efetivamente o realiza. As convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%. Recurso Voluntário Negado Recurso de Ofício Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de ofício, conhecer parcialmente o recurso voluntário e, na parte conhecida, negarlhe provimento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e Arlindo da Costa e Silva. Relatório Fl. 316DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 316 3 Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 Data da lavratura do AIOP: 28/01/2013. Data da ciência do AIOP: 30/01/2013. Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Ribeirão Preto/SP que julgou procedente em parte o lançamento tributário formalizado mediante o Auto de Infração de Obrigação Principal nº 51.029.1449, consistente em contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre os valores pagos, creditados ou devidos a segurados obrigatórios do RGPS, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 101/107. Informa a fiscalização que os lançamentos dos referidos débitos referemse a contribuições previdenciárias patronais e as devidas a outras entidade ou fundos terceiros, as quais não foram oferecidas à tributação pelo contribuinte, através da declaração em GFIP. Relata a Autoridade Lançadora que a Entidade firmou termo de convênio com Prefeituras Municipais para desenvolver ações compartilhadas na área da saúde pública, aprimorando o atendimento à população que se utiliza dos serviços públicos municipais em saúde, principalmente a população de baixa renda, nos programas de Saúde Mental, Saúde da Família – PSF e ainda distribuição de medicamentos (FARMACIA MUNICIPAL), direcionadas a população menos favorecida economicamente. Acrescenta que as despesas para o efetivo desenvolvimento desses convênios, como folhas de pagamento, impostos, contribuições sociais e todo o tipo de despesas, são custeadas através das subvenções repassadas pelas referidas prefeituras à entidade. Aduz o Fisco que a formalização desses convênios foi a causa do indeferimento do pedido de isenção feito pela Entidade perante o INSS/Receita federal, uma vez que, após diligências efetuadas, e com base no parecer o Parecer/CJ n° 3.272/2004, houve se por constado que os referidos convênios se enquadravam como serviços executados mediante cessão de mãodeobra, violando a exigência do inciso III do art. 55 da Lei nº 8.212/91, não fazendo jus a Entidade à isenção. Em razão do citado indeferimento do pedido de isenção, a entidade ajuizou ação judicial perante a Justiça Federal (processo nº 2005.34.00.0188826), para, através do judiciário, ter a sua condição de entidade filantrópica isenta reconhecida nos termos do art. 55 da Lei 8.212/91. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 165/179. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP lavrou decisão administrativa aviada no Acórdão nº 1441.215 – 7ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto/SP, a fls. 214/229, julgando procedente em parte o lançamento, para efetuar ajustes nos saláriosdecontribuição lançados e nas contribuições devidas, proporcionalmente aos períodos em que a Autuada encontravase certificada pela autoridade competente na forma da MP nº 446/2008, recorrendo de ofício de sua decisão. Fl. 317DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 10/05/2013, conforme Aviso de Recebimento a fl. 242. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário a fls. 244/272, respaldando sua inconformidade em argumentação desenvolvida nos seguintes elementos: · Que há processo judicial em trâmite no TRF da 1ª Região, processo nº 2005.34.00.0188826, onde se discute a legalidade da isenção dos tributos incidentes pelo caráter de entidade filantrópica do Instituto Recorrente; · Nulidade formal do lançamento, uma vez que a cobrança foi materializada mediante Auto de Infração, quando, em verdade, a Fiscalização cobrou contribuições sociais, que nada mais são do que obrigação principal; · Que a responsabilidade pelo débito seria exclusiva dos municípios conveniados, nos termos da cláusula quarta dos convênios com eles firmados. Afirmase como mera executora de atividades do interesse dos municípios que lhes repassavam os recursos financeiros mediante convênio, o que torna o município, no mínimo, responsável solidário pelos supostos débitos; · Que a multa de ofício não pode ser aplicada à Recorrente, pois somente foi cominada às contribuições previdenciárias a partir de 2009, com a Lei nº 11.941/2009; · Que a multa de mora deve ser limitada a 20% , com base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009; · Que a Recorrente faz jus à isenção de contribuições sociais; Ao fim, requer a anulação dos Autos de Infração. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE Fl. 318DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 317 5 O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 10/05/2013. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 04 de junho do mesmo ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. 1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO O Recorrente alega fazer jus à isenção de contribuições sociais. Tal matéria não poderá, todavia, ser conhecida por este Sodalício, uma vez que, em tal louvor, abdicou tacitamente o Recorrente de debatêla na esfera administrativa ao ingressar na instância Judiciaria com a ação objeto do processo nº 2005.34.00.0188826, perante à 4ª Vara Federal, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Assentado que a citada medida judicial versa sobre a mesma matéria tratada nos ora debatidos Autos de Infração de Obrigação Principal, e que a decisão proferida na Instância Judicial subjuga qualquer outra exarada na esfera administrativa, adquirindo inclusive o atributo da coisa julgada formal e material, resulta que, qualquer que seja o veredictum eventualmente proferido por esta Corte Administrativa, acerca da matéria objeto do litígio, será tido como letra morta diante da decisão judicial transitada em julgado. A releitura da norma encartada no §3º do art. 126 da Lei nº 8.213/91, numa interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual, conduz ao entendimento de que a propositura de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo, importa renúncia dos beneficiários acobertados pelos resultados de tal demanda ao direito de recorrer na esfera administrativa e à desistência do eventual recurso interposto. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (...) §3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Registrese, por relevante, que o Recorrente ab initio invoca em seu favor os frutos que lhe são positivos dimanados dos provimentos obtidos nas Instâncias Judiciais acima referidas. Diante desse quadro, atraindo para si o Fl. 319DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Recorrente os efeitos da demanda judicial, qualquer que seja a decisão proferida na esfera Administrativa, esta não surtirá qualquer consequência perante o provimento judicial. A matéria em apreço já foi reiteradamente enfrentada, em situações pretéritas idênticas, por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, dando ensejo à edição da Súmula nº 1, cujo Verbete transcrevemos adiante: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Diante desse quadro, versando a Demanda Judicial acima mencionada sobre a isenção de contribuições previdenciárias a que supostamente teria direito a entidade recorrente, inviável se torna o seu conhecimento por esta Corte, que restringirá sua apreciação e julgamento, tão somente, sobre as questões não incluídas na ação judicial em relevo. Dessarte, pugnamos pelo não conhecimento dos temas levados à apreciação do Poder Judiciário, e reiterados nos vertentes Instrumentos Recursais interpostos perante este Colegiado, com fundamento no preceito insculpido no art. 126, §3º da Lei nº 8.213/91, em interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual. Reiterese que a renúncia ora em voga independe de ato volitivo da parte, ou mesmo da vontade psicológica do Recorrente. Ela decorre ex lege, e de forma objetiva, independentemente do motivo ou do tempo em que a demanda tenha sido ajuizada perante o poder judiciário. Tal conclusão não colide com as diretivas positivadas no art. 35 da Portaria RFB n°10.875/2007, in verbis: Portaria RFB n°10.875, de 16 de agosto de 2007. Art. 35. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo, por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente ao lançamento, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto. Parágrafo único. Quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada. Vale registrar que o pedido formulado pelo Recorrente foi julgado improcedente em grau de 1ª Instância, conforme Sentença proferida em 19/10/2007. Fl. 320DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 318 7 Inconformada, a entidade ora Recorrente apelou da Sentença acima mencionada, porém, a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, conforme Acórdão publicado a fl. 765 do eDJF1, de 09/10/2009. Insatisfeita, a entidade em foco opôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos, mas sem efeitos modificativos, sendo mantidos os termos do Acórdão Embargado. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço parcialmente. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA ALEGADA NULIDADE FORMAL Advoga o Recorrente a nulidade formal do lançamento, uma vez que a cobrança foi materializada mediante Auto de Infração, quando, em verdade, a Fiscalização cobrou contribuições sociais, que nada mais são do que obrigação principal. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata da constituição de crédito tributário referente a obrigação tributária principal formalizado mediante lançamento de ofício, nos termos do art. 142 do CTN. Resta nítido que o Recorrente não consegue discernir a diferença entre o nomem iuris e a natureza jurídica do documento de constituição do crédito tributário ora em questão. Fl. 321DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 Iluminemolo. Até o advento da vigência da Lei nº 11.457/2007, que procedeu à fusão da Secretaria da Receita Federal SRF com a Secretaria da Receita Previdenciária SRP, criando a Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, os documentos de constituição de crédito tributário, lavrados em razão da competência da então Secretaria da Receita Previdenciária, ostentavam discrimen em sua nomenclatura consoante se tratassem de constituição de crédito tributário referente a obrigação tributária principal ou constituição de crédito tributário decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória. O primeiro recebia o rótulo de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, enquanto que o segundo, tão somente, Auto de Infração – AI. Nessa mesma ocasião, os documentos de constituição de crédito tributário lavrados pela então Secretaria da Receita Federal, independentemente de se tratarem de constituição de crédito tributário referente a obrigação tributária principal ou de constituição de crédito tributário decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória, recebiam o mesmo título “Auto de Infração”. A percepção da natureza jurídica de cada lançamento advinha das condições de contorno características dos fatos geradores envolvidos, nos termos dos artigos 114 e 115 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Acontece que com a fusão da SRP e SRF, a resultante RFB adotou a nomenclatura antes utilizada pela extinta SRF, empregandose o mesmo rótulo “AUTO DE INFRAÇÃO” tanto para o documento de constituição de crédito tributário referente a obrigação tributária principal quanto para o de constituição de crédito tributário decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória, conforme assim determinado pelos artigos 460, III, 467 e 468 da IN RFB nº 971/2009. Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009 CAPÍTULO II DOS DOCUMENTOS DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO Art. 460. São documentos de constituição do crédito tributário relativo às contribuições de que trata esta Instrução Normativa: I Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), é o documento declaratório da obrigação, caracterizado como instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário; Fl. 322DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 319 9 II Lançamento do Débito Confessado (LDC), é o documento por meio do qual o sujeito passivo confessa os débitos que verifica; III Auto de Infração (AI), é o documento constitutivo de crédito, inclusive relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante procedimento de fiscalização; (grifos nossos) IV – Notificação de Lançamento (NL), é o documento constitutivo de crédito expedido pelo órgão da Administração Tributária; V Débito Confessado em GFIP (DCG), é o documento que registra o débito decorrente de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em GFIP; e VI Lançamento de Débito Confessado em GFIP (LDCG), é o documento que registra o débito decorrente de ratificação espontânea e expressa do sujeito passivo referente aos valores confessados na GFIP, não recolhidos nem incluídos em DCG. Seção III Do Auto de Infração ou Notificação de Lançamento pelo Descumprimento de Obrigação Principal ou Acessória Art. 467. Será lavrado Auto de Infração ou Notificação de Lançamento para constituir o crédito relativo às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457, de 2007. Art. 468. A autoridade administrativa competente para a lavratura do Auto de Infração pelo descumprimento de obrigação principal ou acessória, nos termos dos arts. 142 e 196 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), e art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, é o AFRFB que presidir e executar o procedimento fiscal. Parágrafo único. Considerase procedimento fiscal quaisquer das espécies elencadas no art. 7º e seguintes do Decreto nº 70.235, de 1972, observadas as normas específicas da RFB. Dessarte, de acordo com o Documento Normativo acima citado, nas ordens da Secretaria da Receita Federal do Brasil, os documentos constitutivos de crédito tributário, inclusive o crédito relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante procedimento de Fiscalização, são denominados, indistintamente, de “Auto de Infração”. Fl. 323DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 Mas se iludam ilustres leitores, apesar de se vestirem sobre o mesmo manto de "auto de Infração”, as suas naturezas jurídicas permanecem distintas e inconfundíveis (pelo menos, pelos mais letrados), sendo identificadas pelo “DNA” dos correspondentes fatos geradores. No caso presente, a Fiscalização apurou fatos geradores de contribuições previdenciárias, digase melhor, fatos geradores de obrigação tributária principal destinada ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e a Outras Entidades e Fundos, conforme consignado nos nº Autos de Infração de Obrigação Principal nº 51.029.1449 e 51.029.1457. O vertente processo não trata, de forma alguma, de descumprimento de obrigação acessória. Nesse contexto, o Processo Administrativo Fiscal deve se pautar pelas disposições inscritas no art. 10, e não no art. 11 do Decreto nº 70.235/72, uma vez que este trata do documento constitutivo de crédito expedido pelo órgão da Administração Tributária (art. 460, IV da IN RFB nº 971/2009) e aquele, do documento constitutivo de crédito, inclusive relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante procedimento de Fiscalização (art. 460, III da IN RFB nº 971/2009). Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Fl. 324DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 320 11 A julgar pela inteligência do Recorrente dos preceitos inscritos nos aludidos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235/72, todas as NFLD lavradas pela então Secretaria da Receita Previdenciária encontrarseiam eivadas de vício de nulidade por erro de fundamentação, uma vez que os artigos 10 e 11 do citado Decreto tratam de “auto de Infração” e “Notificação de Lançamento”, enquanto que os documentos lavrados pela SRP possuíam o rótulo de “Notificação Fiscal de Lançamento de Débito”, inexistindo, portanto, a perfeita identidade de nome. Por tais razões, rejeitamos a preliminar de nulidade tão brilhantemente defendida pelo Recorrente. 2.2. DA SUJEIÇÃO PASSIVA Assevera o Recorrente que a responsabilidade pelo débito é exclusiva dos municípios conveniados, nos termos da cláusula quarta dos convênios com eles firmados. Afirmase como mera executora de atividades do interesse dos municípios que lhes repassavam os recursos financeiros mediante convênio, o que torna o município, no mínimo, responsável solidário pelos supostos débitos. Razão não lhe assiste. Cumpre inicialmente enaltecer que a responsabilidade pela satisfação de um crédito formalizado mediante lançamento tributário pode ser atribuída a uma pessoa física ou jurídica, ou diretamente, em razão de tal pessoa haver realizado efetivamente o fato gerador da exação, situação em que ela se configura como o contribuinte de fato e de direito, ou em razão de responsabilidade prevista em lei, situação em que ela não se configura como contribuinte, mas, tão somente, como responsável tributário, a teor do art. 121 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal dizse: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Contribuinte é, portanto, a pessoa física ou jurídica que realiza, com habitualidade ou não, o fato gerador da obrigação tributária descrita em lei. De outro eito, denominase responsável tributário o sujeito passivo da obrigação tributária que, sem revestir a condição de contribuinte, vale dizer, sem Fl. 325DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 ter relação pessoal e direta com o fato gerador respectivo, tem seu vínculo com a obrigação tributária em razão de dispositivo expresso em lei. Ricardo Lobo Torres, em magnífico trabalho doutrinário, traçou as notas características de ambos os institutos: "o contribuinte tem o débito, que é o dever de prestação e a responsabilidade, isto é, a sujeição do seu patrimônio ao credor, enquanto o responsável tem a responsabilidade sem ter o débito, pois ele paga o tributo por conta do contribuinte." De outro eito, o art. 22 da Lei nº 8.212/91 estatui que a contribuição da empresa destinada à seguridade social incide sobre a remuneração dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e segurados contribuintes individuais pelos serviços que lhe foram prestados no mês, até mesmo pelo tempo que tais segurados permaneceram à sua disposição. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Fl. 326DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 321 13 IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Da mesma forma, o art. 28 da citada Lei de Custeio da Seguridade Social conceitua como Salário de Contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o §5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Fl. 327DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 No caso presente, avulta dos Relatórios Fiscais que compõem o vertente lançamento que os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora lançadas referemse a remunerações por serviços que foram prestados por segurados obrigatórios do RGPS diretamente à entidade recorrente, as quais foram apuradas em suas folhas de pagamento, GFIP e lançamentos contábeis. Conforme descrito no Relatório Fiscal, “Os valores que compõem os lançamentos foram obtidos pelo confronto entre os valores das remunerações informadas nas folhas de pagamento e nas GFIPs, devidamente contabilizados, com as guias de recolhimentos”. Exsurge das provas dos autos que é a Recorrente quem efetivamente contrata os trabalhadores, os remunera e subordina a execução dos serviços por eles prestados. Nessas circunstâncias, a Recorrente se subsume na condição própria de contribuinte de fato e de direito das contribuições sociais objeto do presente lançamento, a teor do inciso I do art. 121 do CTN, independentemente da origem dos recursos financeiros utilizados para o pagamento dos segurados ora em relevo. O fato de as verbas utilizadas para o pagamento dos segurados em questão advirem de entes municipais conveniados não tem o condão de atribuir a estes a responsabilidade solidária pelo adimplemento da obrigação tributária ora em foco. Da mesma forma, a mera disposição, mediante cláusula de convenio, de que as prefeituras assumiriam a responsabilidade por encargos que porventura venham a ser cobrados do Recorrente, não possuem força jurídica para alterar a vontade da lei, que prevê a responsabilidade tributária ou do contribuinte ou do responsável tributário, haja vista que, nos termos do art. 123 do CTN, os acordos particulares não podem ser opostos à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo do crédito tributário. Código Tributário Nacional CTN Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Conforme já salientado anteriormente, a matéria tributável que sustenta este lançamento houvese por apurada diretamente nas folhas de pagamento, contabilidade e GFIP da entidade recorrente, e não nos documentos dos entes conveniados. Aditese que, nos termos do §2º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, a declaração de fatos geradores mediante GFIP constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário correspondente. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Fl. 328DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 322 15 Tempo de Serviço FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008) (...) §2o A declaração de que trata o inciso IV constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (Redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008) Por tais razões, rejeitamos a preliminar de ilegitimidade passiva. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DA CARÊNCIA DE ISENÇÃO Conforme relato da Fiscalização, o pedido de isenção feito pela Entidade perante o INSS/Receita federal foi indeferido uma vez que, após diligências efetuadas, e com base no parecer o Parecer/CJ n° 3.272/2004, houvese por constado que os convênios firmados com Prefeituras Municipais para o desenvolvimento de ações compartilhadas na área da saúde pública se enquadravam como serviços executados mediante cessão de mãodeobra, violando a exigência do inciso III do art. 55 da Lei nº 8.212/91, não fazendo jus a Entidade à isenção. Fl. 329DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 Cita, também, que, em razão do citado indeferimento do pedido de isenção, a entidade ajuizou ação judicial perante a Justiça Federal (processo nº 2005.34.00.0188826), para, através do judiciário, ter a sua condição de entidade filantrópica isenta reconhecida nos termos do art. 55 da Lei 8.212/91. Conforme abordado no item 1.2. supra, o pedido formulado pelo Recorrente em sede judicial houvese por julgado improcedente, em grau de 1ª Instância, conforme Sentença proferida em 19/10/2007. A entidade ora Recorrente apelou da Sentença acima mencionada, porém, a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, conforme Acórdão publicado a fl. 765 do eDJF1, de 09/10/2009. Insatisfeita, a entidade em foco opôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos, mas sem efeitos modificativos. Nesse contesto, mesmo estando à calva de direito à isenção de contribuições previdenciárias, a entidade informou nas GFIP do período de 01/2009 a 12/2009 o código FPAS 639, que é específico e exclusivo às Entidades Filantrópicas com Isenção reconhecida. Em razão da utilização do código FPAS 639, e não o FPAS 515, que seria o correto, o sistema automático de cobrança deixou de calcular as referidas contribuições constante dos incisos I, II e III do art. 22 da Lei 8.212/91, bem com as contribuições devidas a outras entidades e fundos (terceiros). Diante desse quadro, sendo devidas as contribuições sociais aludidas no parágrafo precedente, a Fiscalização, em atenção à natureza plenamente vinculada do seu dever de ofício, e com fulcro no art. 37 da Lei nº 8.212/91, procedeu ao lançamento de ofício das exações ora em debate. 3.2. DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. O Recorrente entende que a multa de mora deve ser limitada a 20% , com base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Razão não lhe assiste. O caso remonta à concepção de que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. A questão ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Cabe enaltecer, em primeiro lugar, que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Fl. 330DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 323 17 Com efeito, o regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 331DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado nos Autos de Infração de Obrigação Principal nº 51.029.1449 e 51.029.1457, referentes a fatos geradores ocorridos nas competências de janeiro/2009 a dezembro/2009. Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante os Autos de Infração de Obrigação Principal acima indicado a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da Fl. 332DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 324 19 obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ Fl. 333DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 334DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 325 21 V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela Fl. 335DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, cite se, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se deixem enganar, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título Fl. 336DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 326 23 designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). O que a legislação tributária não permite é a efetiva aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (multa pelo descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de ofício) para uma infração tributária mais severa (multa pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, Fl. 337DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Fl. 338DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 327 25 Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazida pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo Fl. 339DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. O Recorrente alega que a multa de ofício não lhe pode ser aplicada, pois somente foi cominada às contribuições previdenciárias a partir de 2009, com a Lei nº 11.941/2009. Com efeito, conforme demonstrado acima, só é cabível a aplicação da multa de ofício de 75% para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive esta. Ocorre que o período de apuração do vertente lançamento tem início em janeiro/2009 e término em dezembro/2009, ou seja, integralmente sob a égide da Lei nº 11.941/2009, sujeitandose, portanto, à multa de ofício prevista no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. O Recorrente alega que a Fiscalização fez acrescer multa de mora de 24% à multa de ofício de 75%. Tal alegação é completamente alheia à prova dos autos. Convidamos o Recorrente a visitar o Discriminativo de Débito a fls. 62/72 e 84/92, de posse de uma calculadora eletrônica, para facilitar a compreensão da questão. A multa aplicada pelo descumprimento da obrigação tributária principal, formalizada mediante lançamento de ofício, foi de, exatamente, 75%, conforme assim determina o art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, inexistindo qualquer acréscimo de 24%, como assim revelou a matemática utilizada pelo Recorrente. Vejamos: Principal : R$ 2.198.045,97 Multa : R$ 1.648.534,53 Percentual de multa = 1.648.534,53 / 2.198.045,97 = 0,75 Fl. 340DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 328 27 Ou seja: 75 %. Principal : R$ 479.148,97 Multa : R$ 359.361,78 Percentual de multa = 359.361,78 / 479.148,97 = 0,75 Ou seja: 75 %. Também não procede a alegação de que a multa de ofício somente poderia ser exigida após 90 dias da publicação da MP nº 449/2008. O preceito inscrito no §6º do art. 195 da CF/88 é claro no sentido de que a vacatio legis nonagesimal aplicase à lei que houver instituído ou modificado contribuição social. Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) §6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". No caso, a MP nº 449/2008 não instituiu nem modificou contribuição social. As contribuições sociais de que tratam o vertente lançamento não foram instituídas, nem sofreram qualquer modificação, a mínima que seja, em razão da MP nº 449/2008. O que a Medida Provisória em questão modificou foi a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação tributária principal, a qual não possui natureza jurídica de contribuição social, não se sujeitando o limitador temporal apontado pelo Recorrente. Por tais razões, pautamos pela negativa de provimento ao recurso voluntário. Fl. 341DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 4. DO RECURSO DE OFICIO A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP lavrou decisão administrativa aviada no Acórdão nº 1441.215 – 7ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto/SP, a fls. 214/229, julgando procedente em parte o lançamento, para efetuar ajustes nos saláriosdecontribuição lançados e nas contribuições devidas, proporcionalmente aos períodos em que a Autuada encontrava se certificada pela autoridade competente na forma da MP nº 446/2008, recorrendo de ofício de sua decisão. Considerou o Órgão Julgador de 1ª Instância que durante o período de 10 de novembro de 2008 até 12/02/2009, ou seja, durante o período de vigência da Medida Provisória nº 446/2008, o ato declaratório previsto no §1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91 passou a ser prescindível. Considerou o Órgão Julgador de 1ª Instância que a razão apontada pela Receita Federal para o indeferimento do pedido de isenção era a ausência do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, e que durante todo o ano de 2009, no período de tempo abrangido pelos regramentos da MP 446/2008 e da Lei nº 12.101/2009, o contribuinte encontravase albergado por Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, a fls. 112/113, ainda que vinculada sua atuação na área de Assistência Social. Concluiu a DRJ/CPS, in verbis: “Logo, durante todo o ano de 2009, no período de tempo abrangido pelos regramentos da MP 446/2008 e da Lei nº 12.101/2009, o contribuinte encontravase albergado por Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, ainda que vinculada sua atuação na área de Assistência Social. Bem de ver que é o pedido de renovação desse Certificado, com protocolo datado de 20/07/2010 (consoante informa o interessado) é que se encontra pendente de apreciação pelo Ministério da Saúde. Ora, se tal situação não era suficiente para desconstituir o procedimento fiscal, sob a égide do art. 55 da Lei nº 8.212/91 que preconizava o reconhecimento do direito à isenção por parte do INSS, conforme deduzido acima, tal fato se mostra bastante sob o verniz da novel legislação, que dispensa tal requisição, bastando sua concessão para o fruimento do benefício fiscal desde então (vide art. 31 da Lei nº 12.101/09 acima reproduzido). No entanto, ainda seria possível à fiscalização desconsiderar tal situação e constituir o crédito decorrente, bastando para tanto, apontar o descumprimento dos requisitos para a isenção. Acontece que a razão por ela apontada ausência do Certificado – não subsiste, conforme visto. Importa, pois, dar crédito ao argumento do contribuinte para exonerálo do débito constituído naquele período, ou seja, integralmente em janeiro de 2009 e proporcionalmente até 12/02/2009, subsistindo a Fl. 342DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 329 29 contribuição constituída a partir de então até 29/11/2009. A partir de 30/11/2009 ela passa, novamente, a ser indevida”. Não há como prosperar, todavia, a exclusão aviada na decisão proferida pelo Órgão Julgador de 1ª Instância. Em primeiro lugar, ao contrário do que afirma a DRJ/CPS, a causa para o indeferimento do pedido de isenção não foi a ausência de certificado, mas, sim, o descumprimento da exigência prevista no inciso III do art. 55 da Lei nº 8.212/91, que requer a promoção gratuita e em caráter exclusivo da assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; IIseja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713/2001). III promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732/98). IV não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) §1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. §2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. §3o Para os fins deste artigo, entendese por assistência social beneficente a prestação gratuita de Fl. 343DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei nº 9.732/98). §4o O Instituto Nacional do Seguro SocialINSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732/98). §5o Considerase também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.732/98). §6o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3o do art. 195 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.18713/2001). De acordo com a resenha fiscal a fls. 102/103, a formalização de convênios com prefeituras municipais configurouse na causa do indeferimento do pedido de isenção perante o INSS/Receita Federal, com base no Parecer CJ nº 3.272/2004. E diga o Relatório Fiscal: “3.1 A entidade firmou termo de convenio com Prefeituras Municipais para desenvolver ações compartilhadas na área da saúde pública, aprimorando o atendimento a população que se utiliza dos serviços públicos municipais em saúde, principalmente a população de baixa renda, nos programas de Saúde Mental, Saúde da Família – PSF e ainda distribuição de medicamentos (FARMACIA MUNICIPAL), direcionadas a população menos favorecida economicamente 3.2 As despesas para o efetivo desenvolvimento desses convênios, como folhas de pagamento, impostos, contribuições sociais e todo o tipo de despesas, são custeadas através das subvenções repassada pelas referidas prefeituras à entidade. 3.3 Os convênios verificados no período dessa ação fiscal foram: [...] 3.4. A formalização desses convênios foram as causas do indeferimento do seu pedido de isenção junto ao INSS/Receita federal, vez que, após diligências efetuadas, e com base no parecer o Parecer/CJ n° 3.272/2004, foi constado que os referidos convênios se enquadravam como serviços executados mediante cessão de mãodeobra, violando a exigência do inciso III do art. 55 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, não fazendo jus à isenção. (grifos nossos) 3.5 De acordo com o Parecer/CJ n° 3.272/2004, no que tange à cessão de mãode obra, as EBAS somente poderão realizar cessão de mãodeobra, sem perder a Fl. 344DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 330 31 isenção prevista na legislação previdenciária, as entidades que atendam dois critérios, a saber: a) caráter eventual da cessão onerosa de mãodeobra em face das atividades desenvolvidas pela EBAS; b) e mínima representatividade quantitativa de empregados cedidos em relação ao número de representatividade quantitativa de empregados cedidos em relação ao número de empregados da entidade beneficente. Avulta, portanto, que a decisão de 1ª Instância encontrase fundamentada em falsa premissa. Dessarte, a mera obtenção do CEBAS não confere à Autuada o direito incondicionado à isenção pleiteada. Em segundo lugar, no que pertine à questão da isenção pleiteada, a decisão do Órgão Julgador de 1ª Instância houvese por proferida ao arrepio da vedação legal prevista no §3º art. 126 da Lei nº 8.213/91, uma vez que a propositura, pelo Contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Reiterese que a renúncia ora em voga independe de ato volitivo da parte, ou mesmo da vontade psicológica do Recorrente. Ela decorre ex lege, e de forma objetiva, independentemente do motivo ou do tempo em que a demanda tenha sido ajuizada perante o poder judiciário. Em terceiro lugar, há que se considerar que a decisão proferida pelo Poder Judiciário subjuga qualquer provimento proferido pela Instância Administrativa, ostentando, inclusive, os atributos da Coisa Julgada formal e material. No caso presente, a questão referente à isenção ora em debate foi levada pela Entidade Recorrente à apreciação do Poder Judiciário, mediante o ajuizamento do Processo nº 2005.34.00.0188826, perante à 4ª Vara Federal, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. O pedido formulado pelo Recorrente foi julgado improcedente em grau de 1ª Instância, conforme Sentença proferida em 19/10/2007. Inconformada, a Entidade ora Recorrente apelou da Sentença acima mencionada, porém, a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, conforme Acórdão publicado a fl. 765 do eDJF1, de 09/10/2009. Insatisfeita, a Entidade opôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos, mas sem efeitos modificativos, sendo mantidos os termos do Acórdão embargado, conforme se lhes seguem: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.34.00.0188826/DF Rel. DES. FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO Fl. 345DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 APELANTE: INSTITUTO EDUCACIONAL ASSISTENCIAL E SOCIAL DE ITAPETININGA. APELADO : FAZENDA NACIONAL EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ENTIDADE EDUCACIONAL SEM FINS LUCRATIVOS. ART. 150, IV, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMUNIDADE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. 1. Os embargos de declaração configuramse como instrumento processual adequado para sanar as contradições, obscuridades ou omissões, bem como corrigir eventuais erros materiais. 2. A possibilidade de remuneração prevista no estatuto social é para eventuais diretorias internas que venham a ser criadas pelo Núcleo de Saúde, e não para os ocupantes dos cargos diretivos do instituto. 3. Ficou comprovado o deferimento dos pedidos de renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistente Social CEBAS, conforme documento de 2006, referente aos anos de 2008 e 2009, assim como o CEBAS vigente para atuação na área de assistência social. 4. Não se pode negar às entidades de assistência social o direito de desenvolvimento de outras atividades, que não as exclusivamente beneficentes, desde que visem à busca de recursos para a consecução de seus objetivos estatutários. 5. O Instituto autor não logrou demonstrar que os recursos obtidos no desenvolvimento das outras atividades são de fato utilizados para a consecução de seus objetivos estatutários. Ao contrário, a atividade principal do autor é a cessão de mãodeobra, não a prática de assistência social. 6. Não comprovado pelo embargante o preenchimento dos requisitos para tanto, não há de se falar em imunidade ao pagamento da contribuição previdenciária devida em relação à mão de obra cedida ao Município. 7. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos. ACÓRDÃO Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração sem efeitos modificativos, nos termos do voto da relatora. Brasília/DF, 20 de agosto de 2010. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso Relatora Fl. 346DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10855.720221/201323 Acórdão n.º 2302002.657 S2C3T2 Fl. 331 33 Ou seja, mesmo considerando que o Autor se encontrava acobertado pelo deferimento dos pedidos de renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistente Social CEBAS, contatou a Justiça Federal que o “Instituto autor não logrou demonstrar que os recursos obtidos no desenvolvimento das outras atividades são de fato utilizados para a consecução de seus objetivos estatutários. Ao contrário, a atividade principal do autor é a cessão de mãodeobra, não a prática de assistência social”. E concluiu o Acórdão: “Não comprovado pelo embargante o preenchimento dos requisitos para tanto, não há de se falar em imunidade ao pagamento da contribuição previdenciária devida em relação à mão de obra cedida ao Município”. Assentado que o provimento judicial subjuga a decisão administrativa, prevalecendo aquela sobre esta, e considerando as demais razões expendidas neste tópico, pugnamos pelo provimento integral do Recurso de Ofício, mantendo, portanto, o crédito tributário na forma como originariamente houvese por constituído. 5. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, conheço do Recurso de Ofício para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO. Outrossim, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva Fl. 347DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 Fl. 348DF CARF MF Impresso em 28/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/08/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 36248.000666/2003-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Aug 29 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2302-000.164
Decisão: RESOLVEM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da segunda seção de julgamento, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fez sustentação oral: Joyce Setti Parkins. OAB 222904 SP.
LIEGE LACROIX THOMASI
Presidente Substituta (na data da formalização da Resolução)
MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
Relator
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros estando presentes MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA (Presidente), LIEGE LACROIX THOMASI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR E ADRIANA SATO.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1397; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C3T2 Fl. 5 1 4 S2C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 36248.000666/200363 Recurso nº Voluntário Resolução nº 2302000.164 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 16 de agosto de 2012 Assunto Diligência Recorrente ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL RESOLVEM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da segunda seção de julgamento, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fez sustentação oral: Joyce Setti Parkins. OAB 222904 SP. LIEGE LACROIX THOMASI Presidente Substituta (na data da formalização da Resolução) MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros estando presentes MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA (Presidente), LIEGE LACROIX THOMASI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR E ADRIANA SATO. Relatório RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 3 62 48 .0 00 66 6/ 20 03 -6 3 Fl. 361DF CARF MF Impresso em 29/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 36248.000666/200363 Resolução nº 2302000.164 S2C3T2 Fl. 6 2 Tratase de Auto de Infração AI DEBCAD n° 35.580.3798, lavrado contra a empresa acima identificada, por violação ao artigo 32, inciso IV e parágrafos 3 o e 5o, da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.528/97, por entrega das GFIP Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social tendo deixado de informar fatos geradores de contribuições previdenciárias, no período de 01/1999 a 01/2003, conforme assentado no Relatório Fiscal da Infração, de fls. 02. Os valores não informados em GFIP dizem respeito às remunerações dos trabalhadores autônomos que lhe prestaram serviços, valores extras pagos aos sócios (prólabore), bem como salários extras creditados aos segurados empregados a seu serviço, assistência médica, cesta básica e vale transporte pagos em dinheiro, discriminados em relatório de fatos geradores. A autuação foi lavrada em 27/06/2003 e cientificada ao sujeito passivo, através de registro postal em 07/07/2003. Após impugnação, foi solicitada diligência, fls. 187/189, para que procedesse análise conjunta da autuação e NFLD conexas e que elaborasse nova planilha do cálculo da multa. Às folhas 201/204, houve apresentação de nova impugnação [inconstitucionalidade do prazo decadencial dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8.212/91]. Consoante Despacho n° 271, fls. 219/222, de 16/11/2009, a 13a Turma da DRJ/SP1, resolveu, uma vez mais, pela necessidade de realização de Diligência Fiscal para, em síntese, ser atendido o solicitado na 1" Diligência Fiscal, fls. 187/189, Despacho n° 057 da 13a Turma da DRJ/SPO I para que, em especial, fosse verificada a necessidade de lavratura de auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, na ocorrência de recusa por parte da Notificada da apresentação dos documentos relacionados com os fatos geradores em tela. Cientificada do início do procedimento de diligência fiscal, conforme solicitado, pronunciouse a ora Recorrente, fls. 227/230, para argumentar que a documentação juntada aos autos se mostrava suficiente para afastar toda e qualquer pretensão tributária. Ademais, ratificou as articulações acerca da ocorrência da decadência/prescrição tributária. Acórdão de fls. 238/249, julgou o lançamento procedente. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso argüindo em síntese: a) a decadência do período compreendido entre 01/01/1995 a 20/06/1998; b) cerceamento de defesa porque não foram evidenciadas as diferenças existentes; c) que estão incluídos no débito valores que não correspondem a salários; d) que a assistência médica não integra o salário, pois os contratos juntados dão conta de que é extensiva a todos os segurados; Fl. 362DF CARF MF Impresso em 29/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 36248.000666/200363 Resolução nº 2302000.164 S2C3T2 Fl. 7 3 e) que os valores pagos a título de valetransporte não integram o salário, conforme determina a Lei; a) requer o cancelamento da multa; b) argúi a impossibilidade da cobrança dos juros; c) que sejam aceitos os mesmos argumentos para declarar nulos os autos de infração por descumprimento de obrigação acessória. Requer a reforma do Acórdão, o reconhecimento da nulidade, a improcedência do auto de infração e dos DEBCAD’s decorrentes, com o cancelamento dos créditos tributários, que se forem mantidos devem ter excluídos os juros e a multa. É o relatório Voto Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior Fl. 363DF CARF MF Impresso em 29/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 36248.000666/200363 Resolução nº 2302000.164 S2C3T2 Fl. 8 4 Cumprido o requisito de admissibilidade frente à tempestividade conheço do recurso e passo ao seu exame. Preliminar Os valores não informados em GFIP dizem respeito às remunerações dos trabalhadores autônomos que lhe prestaram serviços, valores extras pagos aos sócios (prólabore), bem como salários extras creditados aos segurados empregados a seu serviço, assistência médica, cesta básica e vale transporte pagos em dinheiro, discriminados em relatório de fatos geradores anexo, nas competências de 01/01/1999 a 31/03/2003. Em atenção ao disposto na folha 245 [Acórdão DRJ], o Órgão de Primeira Instância reconheceu a prejudicialidade entre os lançamentos e o AI sub examine: [...] 17. Ainda que não tenha sido suscitada pela Impugnante, há de ser reconhecida a existência de prejudicialidade entre os processos referentes às NFLD DEBCAD n° 35.580.4522, n° 35.580.4530, n° 35.580.4557, n° 35.580.4565 e n° 35.580.3879, e o AI sub examine. 17.1. Com efeito, cumpre ressaltar que a 13a Turma da DRJ/SP1. através dos Acórdãos n° 1630.374, 1630.372, 1630.371, 1630.370 e 1630.369, respectivamente, nesta data e sessão, afastou as alegações de Direito suscitadas pela Impugnante quanto às obrigações tributárias principais atinentes às contribuições previdenciárias e consubstanciadas nas referidas NFLD e julgou procedentes os respectivos créditos tributários lançados. 17.2. Por via transversa, qualquer desconfiança que pudesse ser lançada sobre o AI em epígrafe restou indubitavelmente afastada a partir dos referidos julgamentos administrativos, haja vista que o lançamento referente à obrigação acessória inadimplida. ora em discussão, teve seu esteio nos fatos geradores ensejadores daquelas lavraturas. 17.3. Ademais, tendo em vista que a Impugnação acostada ao presente processo tem idêntico teor àquelas juntadas e analisadas nos indigitados processos de obrigações principais, não há razão para se volver ao debate dos argumentos erigidos vez que exaustivamente abordados e rechaçados naqueles julgamentos. 17.4. Desta sorte, deixase de analisar o quanto articulado acerca de: a) SESC/SENAC; b) SEBRAE; c) SELIC; d) Multa aplicada; e) Ações Judiciais apensadas. Nesse sentido, entendo que deva ser o julgamento convertido em diligência para verificar se já houve julgamento dos lançamentos que tratam das remunerações dos Fl. 364DF CARF MF Impresso em 29/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 36248.000666/200363 Resolução nº 2302000.164 S2C3T2 Fl. 9 5 trabalhadores autônomos que lhe prestaram serviços e valores extras pagos aos sócios (prólabore). CONCLUSÃO Voto pela conversão em diligência, devendo a Receita Federal informar se já houve julgamento do(s) processo(s) que tratam das remunerações dos trabalhadores autônomos que prestaram serviços e valores extras pagos aos sócios (prólabore) da ALBATROZ. É como voto. Manoel Coelho Arruda Júnior –Conselheiro Relator Fl. 365DF CARF MF Impresso em 29/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI
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Numero do processo: 11516.000916/2009-12
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 31 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2005
COFINS NÃO-CUMULATIVO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS.
Os pagamentos referentes às aquisições de serviços de terraplanagem e destinação final de resíduos sólidos, monitoramento do ar e outros serviços necessários a recuperação do meio ambiente, conferem direito a créditos da COFINS, porque esses serviços são aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda, em consonância com o disposto na legislação de regência.
REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS.
Insumo dedutível para efeito de Cofins não-cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e afetem as receitas tributadas pela contribuição social. E quando o cumprimento das obrigações ambientais impostas pelo Poder Público, como condição para o funcionamento da empresa, gerem despesas, estas devem ser consideradas insumos.
Numero da decisão: 3803-003.866
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Alexandre Kern, que restringiu o provimento à reversão das glosas de créditos atinentes aos custos de recuperação ambiental assumidos no TAC. Fez sustentação oral: Dr. Luciano Lemos Spader, OAB/RS nº 27.811.
(assinado digitalmente)
Alexandre Kern - Presidente
(assinado digitalmente)
Juliano Lirani - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues e Fábia Regina Freitas.
Nome do relator: JULIANO EDUARDO LIRANI
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UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS. Os pagamentos referentes às aquisições de serviços de terraplanagem e destinação final de resíduos sólidos, monitoramento do ar e outros serviços necessários a recuperação do meio ambiente, conferem direito a créditos da COFINS, porque esses serviços são aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda, em consonância com o disposto na legislação de regência. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. Insumo dedutível para efeito de Cofins nãocumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e afetem as receitas tributadas pela contribuição social. E quando o cumprimento das obrigações ambientais impostas pelo Poder Público, como condição para o funcionamento da empresa, gerem despesas, estas devem ser consideradas insumos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Alexandre Kern, que restringiu o provimento à reversão das glosas de créditos atinentes aos custos de recuperação ambiental assumidos no TAC. Fez sustentação oral: Dr. Luciano Lemos Spader, OAB/RS nº 27.811. (assinado digitalmente) Alexandre Kern Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 09 16 /2 00 9- 12 Fl. 343DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN 2 (assinado digitalmente) Juliano Lirani Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues e Fábia Regina Freitas. Relatório Cuidase de PER/DCOMP com a finalidade de ressarcimento da COFINS, correspondente ao quarto trimestre de 2005, com fundamento em créditos oriundos da aquisição de insumos utilizados “supostamente”no processo produtivo. Inicialmente cumpre esclarecer que se trata de empresa que possui objeto social bastante extenso, sendo que cabe destacar: produção, a pesquisa, a lavra, a extração, a industrialização, a comercialização, a importação e a exportação de quaisquer substâncias minerais e vegetais, tais como antracito para tratamento de água, construção de Estações de Tratamento de Água; prestação de serviços na área laboratorial de análises químicas e físicas em geral. Em que pese o amplo objeto social da empresa, o cerne da lide repousa exclusivamente em relação a atividade de extração, beneficiamento e comercialização de carvão mineral, basicamente quanto ao conceito de insumo vinculado aos produtos e serviços adquiridos pela empresa. Às fls. 194 e seguintes consta Informação Fiscal, por meio da qual o agente fazendário cita a legislação afeta a contribuição, bem como as Instruções Normativas da SRF n.º 404/2004 e 247/2002, com a intenção de demonstrar que o Recorrente creditouse indevidamente e ao arrepio do conceito de insumo contido na legislação federal e ressalta que os produtos sobre os quais recaiu a glosa estão arrolados na planilha anexa às fls. 185 a 189, por não estarem relacionados ao processo produtivo. Às fls. 212/229 sobreveio a Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório que acolheu na íntegra as conclusões da repartição de origem e homologou apenas parcialmente o pedido do contribuinte, conforme se verifica às fls. 203/204. Já às fls. 255 e seguintes consta a Decisão 0725.792 – 4ª Turma da DRJ/FNS, cuja ementa segue abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ANO CALENDÁRIO: 2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. Fl. 344DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11516.000916/200912 Acórdão n.º 3803003.866 S3TE03 Fl. 263 3 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS ANOCALENDÁRIO: 2005 NÃOCUMULATIVIDADE. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. No âmbito do regime nãocumulativo de apuração da contribuição, somente geram créditos passíveis de utilização pelo contribuinte aqueles custos, despesas e encargos expressamente previstos na legislação, não estando suas apropriações vinculadas a sua obrigatoriedade ou a caracterização de sua essencialidade na atividade da empresa. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da nãocumulatividade da contribuição, para fins de creditamento de valores, somente são considerados como insumos: as matérias primas, os produtos intermediários e o material de embalagem, que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de sua aplicação direta no processo produtivo do bem destinado à venda; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente ha produção ou fabricação do produto destinado à venda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Com efeito, conforme se pode observar, a DRJ manifestouse no sentido de que o contribuinte não provou o seu direito e se limitou a apenas alegar que os gastos são indispensáveis e obrigatórios para manter a mina em funcionamento e reclama pela correta interpretação da legislação e pelo afastamento da IN da SRF n.º 247/2002. A decisão “a quo” comenta que o Recorrente relacionou os gastos glosados que compreende gerar créditos, todavia, não demonstrou, a partir da planilha elaborada pelo agente fazendário, quais daquelas notas fiscais, a DRJ deveria considerar para que o Despacho Decisório fosse reformado em seu favor. Importante fazer constar no relatório que a decisão de primeira instância menciona que no PAF n.º 13963.000565/200573, a Recorrente juntou diversos documentos que possuem correlação com notas fiscais para as quais se pretendem os créditos e anexou ainda: a) Termos emitidos pela Fundação do Meio Ambiente — FATMA; b) Acordos Coletivos de Trabalho e aditivos; c) Termo de Convênio com a Universidade do Extremo Sul de Santa Catarina — UNESC; Fl. 345DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN 4 d) Ofícios do Departamento Nacional de Produção Mineral; e) Contratos de prestação de serviços de limpeza e conservação e vigilância; contratos de prestação de serviços relacionados à recuperação ambiental e controle do impacto ambiental etc. A DRJ afirma ainda que os serviços de consertos e manutenção de motores; consertos de bombas hidráulicas, empilhadeiras, reformas de materiais, rodantes, etc., apresentaram também correlação com notas fiscais relacionadas pelo agente fazendário na planilha que fundamentou a glosa. Os julgadores comentam também que há gastos para os quais o contribuinte pleiteia créditos que não constam relacionados na planilha elaborada pelo auditor fiscal e o Recorrente não apresentou na Manifestação de Inconformidade cópia de notas fiscais. Assim, no entender da decisão de primeiro grau, o Recorrente deixou de instruir adequadamente os autos com documentos que demonstre o seu direito e inclusive deixou de provar se realmente ocorreu a glosa sobre os seguintes gastos, sobre os quais a DRJ não se manifestou: (i) correias transportadoras no interior da mina; (ii) cabos elétricos; (iii) mangueiras; (iv) material de iluminação; (v) energização de máquinas e equipamentos; (vi) suprimento de água de alta pressão; (vii) controle e prevenção de pneumoconiose; (viii) equipamento de proteção individual; (ix) mudas de roupa; (x) exames médicos e laboratoriais; (xi) assistência ao trabalhador acidentado; (xii) vale alimentação; (xiii) aquisição de caixas de papelão; (xiv) embalagens BIG BAG; (xv) etiquetas; (xvi) explosivos e cursos técnicos relativos a operação de explosivos. Insiste a DRJ no sentido de que se equivocou o contribuinte quando utiliza o critério da essencialidade ou obrigatoriedade da despesa para definir o conceito de insumo. No seu entender, o conceito de insumo deve ser aquele previsto na IN da SRF n.º 247/2002, ou seja, somente as matérias primas, os produtos intermediários e o material de embalagem, que sofram alterações, desgaste, dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de sua aplicação direta no processo produtivo do bem destinado à venda; e serviços aplicados na produção de produtos postos a venda. Já em relação aos contratos firmados com a empresa GR Terraplanagem Ltda., a DRJ destaca que a Recorrente deixou de apresentar notas fiscais de prestação de serviços. No seu entender, estas notas seriam úteis para demonstrar os valores glosados e a vinculação com o processo produtivo. De qualquer forma, os julgadores consideram que essas notas fiscais são aquelas anexas às fls. 475/479 do PAF n.º 13963.000565/200573. No tocante as despesas com manutenção de máquinas e equipamentos, retífica de motores, consertos de bombas hidráulicas, empilhadeiras, reformas de materiais rodantes, etc., a DRJ pondera que a Recorrente não trouxe aos autos qualquer prova de que estes serviços tenham sido utilizados em máquinas e equipamentos pertencentes da cadeia produtiva da empresa. No recurso voluntário, o contribuinte cita o Acórdão n.º 320200.226 – 2ª Câmara – 2ª Turma Ordinária julgado em 08 de dezembro de 2010, para fundamentar a tese de que deve ser considerado como insumo toda e qualquer despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ e não a legislação aplicada ao IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é diferente da materialidade da COFINS e PIS. Fl. 346DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11516.000916/200912 Acórdão n.º 3803003.866 S3TE03 Fl. 264 5 Assim, em suas razoes recursais, a empresa insiste na tese de que o conceito de insumo trazido pela IN da SRF n.º 247/2002 não se aplica, por restringir o direito subjetivo ao creditamento previsto no art. 195 do Texto Constitucional e na Lei. A empresa lembra que a exploração de uma mina de carvão, difere da atividade industrial habitual em que os maquinários ficam localizados num galpão industrial, pois a mina localizase no campo e ao redor de vegetação nativa e cursos de água e por esse motivo a rigidez da legislação ambiental. Protesta pelo reconhecimento de crédito em relação a todas as despesas indispensáveis e obrigatórias à exploração, ao beneficiamento e a produção do carvão mineral. Ressalta que o Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual, Fundação do Meio Ambiente — FATMA, Departamento Nacional de Produção Mineral e o Ministério do Trabalho impõe exigências, que caso descumpridas, inviabilizam o funcionamento da mina. A empresa insiste em afirmar que a Fazenda Nacional não reconheceu créditos sobre as seguintes despesas: (i) turfas ambientais; (ii) terraplenagem; (iii) análise da água dos córregos arroios e rios; (iv) análise de solo; (v) recomposição da vegetação nativa; (vi) dragagem das bacias de decantação do carvão; (vii) tratamento de efluentes líquidos da mineração e respectivo beneficiamento e decantação do carvão; (viii) topografia; (ix) auditorias ambientais; (x) projetos de conservação e reparação de meioambiente; (xi) análises de lodo flotado; (xii) coleta de resíduos e serviços de elaboração de RIMA; Reclama ainda os crédito em relação as despesas com (i) correias transportadoras no interior da mina; (ii) cabos elétricos; (iii) mangueiras; (iv) material de iluminação; (v) energização de máquinas e equipamentos; (vi) suprimento de água de alta pressão; (vii) controle e prevenção de pneumoconiose; (viii) equipamento de proteção individual; (ix) uniforme; (x) exames médicos e laboratoriais; (xi) assistência ao trabalhador acidentado; (xii) vale alimentação; (xiii) aquisição de caixas de papelão; (xiv) embalagens BIG BAG; (xv) etiquetas; (xvi) explosivos e cursos técnicos relativos a operação de explosivos; (xvii) consertos de bombas hidráulicas, (xviii) empilhadeiras; (xix) reformas de materiais rodantes; (xx) consertos e manutenção de motores; (xxi) leite; (xxii) água; (xxiii) cálculos estruturais para muro e suporte de rampa; (xxiv) recarga de extintores; (xxiv) pilares de sustentação; (xxv) auditorias de certificação de qualidade e de procedimentos como as ISSO; (xxvi) serviços técnicos de geologia da mineração; (xxvii) pino e bucha do britador; (xxviii) soldas permanentes; (xxix) copos plásticos e serviços prestados pela empresa GR Terraplenagem Ltda. Ainda destaca que em relação aos bens que gerem créditos apurados sobre a depreciação ou amortização, fazse obrigatório o recalculo dos valores dos créditos devidos na proporção e equivalência destas depreciação/amortização. Por fim, requer a reforma do acórdão hostilizado e a homologação integral dos créditos pleiteados. É o relatório. Voto Conselheiro Juliano Lirani Fl. 347DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN 6 O recurso voluntário é tempestivo e por isso merece ser conhecido. A lide no presente processo administrativo gira em torno do conceito de insumo em relação aquisições de produtos e serviços em função da produção de carvão mineral. Conforme se extrai da decisão da DRJ, foram homologados parcialmente os créditos pleiteados, sob o argumento de que o contribuinte desrespeitou a redação da IN da SRF n.º 247/2002, razão pela qual as aquisições de vários produtos e serviços, relacionados na planilha anexa, já citada no relatório, foram glosadas pela fiscalização. Controversa em Relação à Extensão da Glosa O agente fazendário informou em seu relatório que a glosa recaiu apenas em relação aos produtos e serviços que “não” estavam vinculados diretamente ao processo produtivo e cita especificamente: aquisições de cartuchos para impressora, serviços de conservação e limpeza, sementes, serviços relacionados a preservação do meio ambiente, serviços de vigilância e consultoria, impressão gráfica, encadernações, transporte de trabalhadores, etc, conforme planilha já citada. Já o contribuinte insiste que a glosa teve por objeto não apenas os produtos e serviços descritos na planilha citada pelo agente fiscal, mas também a aquisição de outros serviços e produtos, conforme menciona no Recurso Voluntário, ou seja, despesas com correias transportadoras, os cabos elétricos e mangueiras, iluminação/energização, ligação com as máquinas e equipamentos, suprimento da água em alta pressão, controle e prevenção de pneumoconiose, equipamento de proteção individual, mudas de roupa, exames médicos e laboratoriais, assistência ao trabalhador acidentado, vale alimentação, aquisição de caixas de papelão, embalagens BIG BAG, etiquetas e explosivos e cursos em relação aos explosivos, manutenção de motores, empilhadeira e bombas hidráulicas. Conforme dito em relatório, os julgadores de primeiro grau já haviam identificado que o contribuinte pleiteou créditos em relação aos produtos e serviços, citados no parágrafo anterior, que não estavam indicados na planilha apresentada pela fiscalização. Assim, no tocante a esses serviços e produtos, a DRJ conclui que o contribuinte não apresentou prova de que os mesmos estavam relacionados com o processo produtivo e por isso negou também o creditamento. Das Provas Produzidas pelo Contribuinte e da Análise do PAF 13963.000565/200573 No PAF n.º 13963.000565/200573, o contribuinte trouxe várias provas de seu direito e que merecem ser analisadas com atenção. Cumpre informar inclusive que a própria DRF à fl. 874 PAF 13963.000565/200573, comenta que as provas juntadas serão úteis para todos os processos administrativos do contribuinte em que se pleiteiam os créditos de PIS/PASEP e COFINS. Assim, deve ser afastado qualquer argumento no sentido de que o Recorrente deveria ter trazido as provas específicas para o presente processo. Em relação às provas de interesse do contribuinte, vale citar as seguintes: Número das fls. Descrição do contrato de prestação de serviços, notas fiscais e outras provas Fl. 348DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11516.000916/200912 Acórdão n.º 3803003.866 S3TE03 Fl. 265 7 140/149 Termo de Acordo Judicial celebrado entre o Recorrente e a Procuradoria da República de Criciúma. Nesta ação judicial a interessada era Ré na Ação Civil Pública n.º 2000.72.040025.439 e tinha por objeto a Recuperação de Áreas Degradadas. 150/161 Termo de Ajusta de Conduta firmado entre a Recorrente e o MPF/MP SC/FATMA/DNPM, com a finalidade de obrigar aquele a recuperar o meio ambiente. 162/172 Termo de Ajuste de Conduta celebrado entre a FATMA e o contribuinte, com o fito de obrigar este a realizar auditorias ambientais. 177/188 Acordo Coletivo de Trabalho que obriga o contribuinte a realizar o transporte gratuito dos trabalhadores; realizar o controle e prevenção de pneumoconiose; fornecer equipamento de proteção individual aos trabalhadores, bem como roupas, água potável e custear exames médicos e laboratoriais. 189 Termo Aditivo ao Acordo de Coletivo de Trabalho, por meio do qual a interessada foi obrigada a fornecer leite aos empregados. 216/238 Contrato de transporte de trabalhadores. 239/467 Contrato de prestação de serviços de vigilância, limpeza e conservação. 468 Contrato de venda a Recorrente pela CSN rejeitos de carbono fino. Vale citar esse contrato porque na seqüência o contribuinte irá pleitear os créditos em relação ao transporte e destinação final desses rejeitos. 470/479 Contrato de prestação de serviços de recuperação ambiental e manuseio de carvão mineral e rejeitos celebrado com a empresa GR Terraplanagem. Neste contrato há a previsão para a prestação dos serviços de escavação, carga, transporte, etc. 475 550/555 746 Contrato de prestação de serviços de recuperação ambiental. 483/489 Contrato firmado com a GR Terraplanagem com o objetivo de que fossem prestados serviços de terraplanagem e drenagem para a área de reposição de rejeitos. 490 783/796 Nota fiscal emitida pela GR Terraplanagem para a prestação de serviços de recuperação ambiental. 494 Nota fiscal emitida pela empresa PROFAMI em razão da aquisição de pallets. Fl. 349DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN 8 497 Nota fiscal emitida em razão da prestação dos serviços de construção de muro de contenção, pintura de banheiro, emenda, manutenção de redutor de correias, manutenção elétrica e serviço de guincho. 498/499 Nota fiscal referente a conserto de motor. 501/503 Relação de empresas fornecedoras de produtos e serviços. 504/508 542/545 586/591 601/605 724/727 Contrato de prestação de serviços com a finalidade de que esta realize a coleta de resíduos sólidos. 509/522 826/829 Contrato de prestação de serviços planialtimétricos e anteprojeto de recuperação de área ambiental. Contrato de prestação de serviços planialtimétricos, projeto de drenagem etc. 523/525 Contrato de prestação de serviços de dimencionamento de pilares de minas. 526/531 Contrato de prestação de serviços de geomecânica e avaliação dos parâmetros de qualidade das camadas que foram o teto e o piso da mina. 532/539 Contrato de prestação de serviços de diagnóstico ambiental nas áreas impactadas pela mineração por meio de avaliação da flora e fauna visando a avaliação da reabilitação de áreas degradadas. 592/595 Contrato de prestação de serviços de elaboração de Estudos de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (FIA/RIMA). 596/598 Contrato de Ensaio técnico. 606/744 Contrato de concessão de certificação e direito de uso de logomarca. 703/809 Contrato de locação de máquinas e equipamentos para aterro com o intuito de recuperação ambiental. 709/712 738/743 760/763 802/805 Contrato de prestação de serviços para a realização de Estudos de Ambientais. 713/723 Contrato de prestação de serviços de Estudos Hidrológicos. Fl. 350DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11516.000916/200912 Acórdão n.º 3803003.866 S3TE03 Fl. 266 9 764/766 Contrato de prestação de serviços de acompanhamento das etapas de elaboração de diagnóstico ambiental. 771 Contrato de prestação de serviços de monitoramento do ar na área de influência das minas. 772/825 Contrato de prestação de serviços com o objetivo de obtenção da Licença Ambiental Prévia. 780/782 Contrato de prestação de serviços de terraplanagem com a finalidade de promover a recuperação ambiental. 835/841 Contrato de prestação de serviços de auditoria ambiental. 848/853 Ofício expedido pelo DNPM em relação ao Plano de Fechamento das Minas. 780/782 Contrato de prestação de serviços de análise de risco ambiental da atividade mineradora Das Aquisições de Bens e Serviços que Geram Créditos Assim, considerando a planilha anexa aos autos em que estão relacionados os serviços e produtos glosados pela fiscalização, ou seja, excluídos do creditamento da contribuição, reconheço do pleito do contribuinte em relação todas as despesas ocorridas em razão das prestações de serviços vinculados ao meio ambiente, dado que estas despesas somente ocorreram em função das imposições decorrentes do Acordo Judicial de Conduta e dos Termos de Ajuste de Conduta celebrados com Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual e FATMA. Assim, partindo da planilha elaborada pelo agente fazendário, concedo créditos em relação às aquisições de serviços e produtos mencionados na tabela abaixo, por compreender que estes são essenciais para o processo produtivo da empresa e ainda por estas despesas terem decorrido de imposição do Poder Público: Data da Emissão da NF Nome do Fornecedor CNPJ Descrição da aquisição do material ou serviço 05/10/2005 FUNDACAO EDUC. DE CRICIUMA FUCRI 83661074000104 MEIO AMBIENTE 18/10/2005 MINERACAO FORQUILHA LTDA 02895730000123 MEIO AMBIENTE 04/10/2005 MINERACAO FORQUILHA LTDA 02895730000123 MEIO AMBIENTE Fl. 351DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN 10 10/10/2005 GR TERRAPLANAGEM LTDA 80982945000195 MEIO AMBIENTE 10/10/2005 GR TERRAPLANAGEM LTDA 80982945000195 MEIO AMBIENTE 18/10/2005 GR TERRAPLANAGEM LTDA 80982945000195 MEIO AMBIENTE 17/11/2005 RADAR SERVICOS LTDA 72256654000191 MEIO AMBIENTE 17/11/2005 ELIZANDRO MENEGAZ FELISBERTO ME 05918906000103 35 MEIO AMBIENTE 18/11/2005 GR TERRAPLANAGEM LTDA 80982945000195 5 MEIO AMBIENTE 01/12/2005 COMERCIAL AGRICOLA VALE AZUL LTDA 78207750000126 SEMENTES 02/12/2005 TISCOSKI & CIA. LTDA. . 82838434000634 SEMENTES 01/12/2005 COMERCIAL AGRICOLA VALE AZUL LTDA 78207750000126 SEMENTES 09/12/2005 RADAR SERVICOS LTDA 72256654000191 MEIO AMBIENTE 05/12/2005 AQUAFLOT INDUSTRIAL LTDA 04322694000134 MEIO AMBIENTE 08/12/2005 GR TERRAPLANAGEM LTDA 80982945000195 MEIO AMBIENTE 16/12/2005 2005 ELIZANDRO MENEGAZ FELISBERTO ME 05918906000103 MEIO AMBIENTE 16/12/2005 MINERACAO FORQUILHA LTDA 02895730000123 MEIO AMBIENTE Fl. 352DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11516.000916/200912 Acórdão n.º 3803003.866 S3TE03 Fl. 267 11 16/12/2005 LOUBER LTDA ME 02254873000156 MEIO AMBIENTE 20/12/2005 METRO EXTRACAO DE ARGILA LTDA 06167524000158 MEIO AMBIENTE 21/12/2005 ENGEMIL IND.COM .MAQUINAS EQUIP.SERVICOS 06947454000150 MEIO AMBIENTE 15/12/2005 GR TERRAPLANAGEM LTDA. 80982945000195 MEIO AMBIENTE Questão semelhante já foi analisada pelo CARF no PAF n.º 13053.000112/200518 pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio do Acórdão n.º 930301.740, julgado em 09.11.2011 – 3ª Turma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 COFINS. INDUMENTÁRIA. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO.ART. 3º LEI 10.833/03. Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da Cofins não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo. (grifo) Recurso Especial do Procurador Negado. Conforme se extrai do julgado acima, o insumo não deve em hipótese alguma estar restrito às matériasprimas, aos produtos intermediários e aos materiais de embalagem e outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, em razão do caráter restritivo não imposto pela lei e pelo Texto Constitucional. Evidentemente que no caso em tela não se está tratando de insumos aplicados na produção alimentícia, conforme o julgado administrativo colacionado, todavia, por outro lado, as despesas com a proteção do meio ambiente são geradas em função de uma imposição do Poder Público e neste caso é inexigível conduta diversa por parte do contribuinte. Além do que, é verdade que sem cumprir ao rígido controle ambiental, por certo que a empresa não estaria autorizada a extrair o carvão mineral, ou seja, estaria impossibilitada de realizar o seu processo produtivo. Logo, compreendo que deve ser reconhecido o direito aos créditos pleiteados para todas as despesas relacionadas de alguma forma com a recuperação do meio ambiente, ainda que não estejam relacionadas na planilha elaborada pela repartição de origem, uma vez que esses serviços são essenciais ao funcionamento da empresa, ou seja: risco ambiental, Fl. 353DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN 12 recuperação ambiental, auditorias ambiental, terraplanagem para recuperação ambiental, prestação de serviços com o objetivo de obtenção da Licença Ambiental Prévia, prestação de serviços de monitoramento do ar na área de influência das minas, serviços de acompanhamento das etapas de elaboração de diagnóstico ambiental, serviços de estudos hidrológicos, locação de máquinas e equipamentos para aterro com o intuito de recuperação ambiental, de ensaio técnico, serviços de elaboração de Estudos de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (FIA/RIMA), prestação de serviços de diagnóstico ambiental nas áreas impactadas pela mineração por meio de avaliação da flora e fauna visando a avaliação da reabilitação de áreas degradadas, prestação de serviços de geomecânica e avaliação dos parâmetros de qualidade das camadas que foram o teto e o piso da mina, prestação de serviços de dimencionamento de pilares de minas, prestação de serviços planialtimétricos, anteprojeto de recuperação de área ambiental e drenagem, serviços de coleta de resíduos sólidos. Ainda assiste razão ao contribuinte quando requer os créditos em relação a depreciação dos bens do ativo imobilizado, principalmente quando o fiscal nada comenda a respeito, bem mesmo o julgador de primeiro grau, uma vez que os contribuintes sujeitos a incidência nãocumulativa do PIS/COFINS, em relação aos bens adquiridos, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação, nos termos da legislação aplicável. Assim, podem gerar direito a estes créditos as depreciações das empilhadeiras, bombas hidráulicas, motores etc, desde que registrados no ativo imobilizado. Das Aquisições de Bens e Serviços que Não Geram Créditos Por outro giro, observo que o contribuinte deseja ver aplicado ao conceito de insumo a legislação do IRPJ para efeito de credimento da COFINS e PIS/PASEP. Todavia, penso que não lhe assiste razão, pois caso o legislador desejasse, teria permitido aos contribuintes a dedução das despesas operacionais, em outras palavras, nem ao mar, mas também nem à terra. Assim, seguindo esse raciocínio, não é possível reconhecer o direito creditório em relação às despesas com o transporte de funcionários, fornecimento de água, leite, pintura de banheiro, material de limpeza, material de escritório, refeição, vigilância, limpeza, encadernação, controle e prevenção de pneumoconiose, fornecimento de equipamento de proteção individual etc, pois estas despesas não podem ser consideradas insumo para efeito de creditamento, ainda que o Acordo Coletivo de Trabalho tenha obrigado a empresa a fornecer, equipamento de proteção aos funcionários, aquisição de caixas de papelão, bem como o fornecimento de água e leite aos seus funcionários. Por certo que estes 2 (dois) últimos produtos, dentre outros, não apresentam nenhuma relação com o processo produtivo de uma mina de extração de carvão mineral e por isso agiu bem a fiscalização em glosálos. Neste sentido, cito Apelação Cível n.º 00054351120104036102 – TRF 3ª Região, DJF de 03.08.2012, Desembargadora Cecília Marcondes: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. REFEIÇÕES, CONVÊNIO MÉDICO, VALETRANSPORTE, UNIFORME E SEGURO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. As Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS) disciplinam a nãocumulatividade das contribuições PIS e COFINS, dispondo sobre os limites objetivos e subjetivos para a implementação dessa técnica de tributação. (...) Fl. 354DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 11516.000916/200912 Acórdão n.º 3803003.866 S3TE03 Fl. 268 13 7. Resta claro que as despesas com refeições, convênio médico, valetransporte, uniforme e seguro de vida não se qualificam como insumos, pois não são bens ou serviços utilizados diretamente no processo de fabricação/produção dos produtos comercializados pela impetrante.(...) Apelação Improvida. A mesma sorte ocorre em relação às despesas resultantes das aquisições com correias transportadoras, os cabos elétricos e mangueiras, iluminação/energização, ligação com as máquinas e equipamentos, suprimento da água em alta pressão e aquisição de caixas de papelão, pois penso que aqui falhou a interessada ao não ter demonstrado se estes produtos foram efetivamente aplicados na atividade de extração mineral. Ainda não deve ser concedido crédito em relação as despesas com a manutenção de empilhadeiras, bombas hidráulicas, material rodante, esteiras, motores, uma vez que as notas fiscais anexas às fls. 498/499 do PAF n.º 13963.000565/200573, referentes a serviços de conserto de motor, não provam que estes serviços tenham sido realizados em equipamentos relacionados com o processo produtivo da empresa, ainda mais quando estas notas fiscais não são coincidentes com nenhuma das notas fiscais glosas e citadas na planilha elaborada pelo agente fazendário. Quanto às despesas com aquisições de explosivos e cursos em relação aos mesmos, penso que estas despesas estão relacionadas com o processo produtivo. Entretanto, o contribuinte não instruiu os autos com notas fiscais de aquisição e nem mesmo contratos de prestação de serviços em relação aos cursos de operacionalização destes explosivos, razão pela qual não demonstrando o seu direito não há fundamento para o reconhecimento dos créditos neste particular. O mesmo digase em relação às despesas com embalagens e etiquetas. Da Elaboração do Conceito de Insumo É preciso ter em mente que a nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Como se verifica na técnica de arrecadação dessas contribuições, não há propriamente um mecanismo não cumulativo, decorrente do creditamento de valores das entradas de bens que sofrerão nova incidência em etapa posterior da cadeia produtiva, nos moldes do que existe para aquele imposto (IPI). Seus créditos possuem natureza financeira. Outra constatação não menos importante é a de que a hipótese de incidência dessas contribuições adota o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil o que significa que os tributos não têm sua materialidade restrita apenas aos bens produzidos, mas sim à aferição de receitas. Deve ainda ser fixada a premissa de que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto, conforme no IPI. Neste sentido são os ensinados de Marco Aurélio Grego Fl. 355DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN 14 em Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS, Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan.2003, Belo Horizonte. Com foco nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as IN da SRF ns. 247/02 e 404/04 não têm condições de trazer para a COFINS e PIS o conceito de insumo aplicado ao IPI, sob pena de ir de encontro com a vontade do legislador no que se refere ao princípio da nãocumulatividade. Disso tudo se conclui que a definição de “insumos” para efeito do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002 (PIS) e mesmo artigo da Lei n. 10.833/2003 (COFINS) exige que: a) não é preciso que ocorra o consumo do bem ou que a prestação do serviço esteja em contato direto com o produto, logo é possível admitir apenas o emprego indireto no processo produtivo; b) o bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos, conseqüentemente aqui se mostra importante a pertinência ao processo produtivo e por fim que a produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição e aqui chama à atenção a essencialidade ao processo produtivo. A essencialidade do bem ou serviço é fundamental para que estes sejam considerados insumo. É importante que o processo produtivo dependa da aquisição do bem ou serviço e do seu emprego direto e inclusive o emprego indireto. Conclusão Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e lhe dou parcial provimento para reconhecer o direito ao creditamento em relação a todas as despesas com preservação com o meio ambiente, nos termos do voto e bens do ativo imobilizado em razão da depreciação, mas desde que a contribuinte comprove efetivamente a realização da glosa em razão da depreciação e ainda que a durabilidade dos bens seja menor do que um ano. (assinado digitalmente) Juliano Lirani Relator Fl. 356DF CARF MF Impresso em 08/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 04/04/2013 por ALEXANDRE KERN
score : 1.0
Numero do processo: 11516.001195/2009-68
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 06 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3803-000.356
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Repartição de origem certifique junto à Contribuinte, e anexe aos autos, a escrituração das despesas de aluguel do período em foco.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram, ainda, da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Repartição de origem certifique junto à Contribuinte, e anexe aos autos, a escrituração das despesas de aluguel do período em foco. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator Participaram, ainda, da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. RELATÓRIO Esta Contribuinte transmitiu o Pedido de Ressarcimento nº 15197.50517.300306.1.1.081120, fls. 2/6, de PIS não cumulativo relativo ao 1º. trimestre do anocalendário de 2005, no valor de R$ 14.789,99, utilizando na Declaração de Compensação DComp nº 27658.81979.090506.1.3.081940, fls. 7/10, o valor de R$ 888,56. A DRF/Florianópolis, por meio do Despacho Decisório de fls. 93/103, homologou parcialmente a compensação reconheceu parcialmente o crédito no valor de R$ RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 15 16 .0 01 19 5/ 20 09 -6 8 Fl. 141DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 06/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11516.001195/200968 Resolução nº 3803000.356 S3TE03 Fl. 142 2 14.500,76, deixando de considerar na base de cálculo dos créditos os valores de aluguéis pagos à pessoa física e outros valores sem o respaldo de notas fiscais de entrada. Em manifestação de inconformidade apresentada, fls. 109/110, a Interessada alegou, em síntese, que houve equívoco na conclusão da autoridade fiscal, no tocante à análise da documentação apresentada pela empresa, haja vista que os pagamentos de aluguéis foram feitos à empresa Garantia Administradora de Bens e Serviços Ltda., pessoa jurídica, conforme documentação em anexo. Requereu, por fim, que fosse revisto o direito creditório de R$ 289,43, relativo ao aluguel do período. Em julgamento da lide, acórdão de fls. 126/128, a DRJ/Florianópolis: a) verificou que a Defesa anexou um aditivo ao contrato de locação, antes do período de que trata o presente processo, por meio do qual o locador passou a ser Pessoa Jurídica; b) considerou, em tese, a possibilidade do desconto de créditos em relação a pagamentos de despesas de aluguel de prédios locados de Pessoas Jurídicas e utilizados nas atividades da empresa, conforme a Lei no 10.637, de 2002. Todavia, deixou de deferir a solicitação contida na manifestação de inconformidade pelo fato de a Contribuinte ter deixado de apresentar as notas fiscais emitidas pela empresa locadora, visando à comprovação dos pagamentos feitos nos montantes que constam do Dacon. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Cientificada da decisão em 27 de junho de 2012, irresignada, apresentou recurso voluntário, fls. 134/137, em 12 de julho de 2012, em que, sustentou a impropriedade e equívoco da decisão recorrida de indeferir a solicitação de inclusão dos valores de aluguéis na base de cálculo dos créditos por falta de apresentação das notas fiscais correspondentes à locação do imóvel destinado ao exercício das atividades da empresa, afirmando não haver base legal para tal exigência e que o contrato de locação já apreciado pelo Colegiado de primeira instância já faz prova do despesa incorrido. É o relatório. VOTO Conselheiro Belchior Melo Sousa Relator Fl. 142DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 06/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11516.001195/200968 Resolução nº 3803000.356 S3TE03 Fl. 143 3 O recurso é tempestivo, e atende os demais requisitos para sua admissibilidade, portanto dele conheço. A controvérsia cingese ao reconhecimento ou não do direito ao crédito decorrente das despesas de aluguel no trimestre, fundado tão só no contrato de locação, sendo equivocada a exigência de nota fiscal. O Código Civil, estabelece em seu art. 566 que “o locador é obrigado: I) a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina...”. Do disposto acima deduzse que a natureza jurídica da locação de imóveis é uma obrigação de dar, evento que não é alcançado pela incidência do ISSQN, destinado que é para alcançar as obrigações de fazer, segundo a eleição feita pelo legislador na Lista Anexa à LC nº 116/2003, que não inclui esta atividade. Enquanto obrigação de dar, por sua vez, a locação de imóveis não se enquadra entre as operações relativas à circulação de mercadorias, hipótese de incidência do ICMS. A exigência de emissão de notas fiscais está adstrita às operações e prestações erigidas como hipótese de incidência desses dois impostos. Uma vez que a locação de imóveis não alcançada pela tributação desses impostos, é impertinente a exigência de emissão de nota fiscal para comprovar a existência da relação jurídica obrigacional. O próprio contrato é o instrumento que demonstra esse vínculo. E a contraprestação dessa obrigação o pagamento – como, de resto, ocorre com qualquer transação mercantil é comprovado por meio de recibo, segundo a Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato), que prevê em seu art. 22, inciso VI: “o locador é obrigado a fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por este pagas, vedada a quitação genérica.”. Sem prejuízo do dispositivo legal acima em seus devidos efeitos, vejo que no que tange à não cumulatividade do PIS e da Cofins a apresentação do recibo não é necessária para comprovação do direito ao crédito, sendo bastante a apresentação de contrato de locação firmado com pessoa jurídica idônea no CNPJ e o registro da despesa na escrita contábil, independentemente do seu pagamento tempestivo. Isso, porque o fato gerador do crédito é o valor do aluguel incorrido nos termos do que dispõe do art. 3º, § 1º, II, da Lei nº 10.637/2002, ao fixar que o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no art. 2º sobre o valor do aluguel incorrido, não sobre o valor do aluguel pago: II dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; [grifei] Este entendimento encontra eco no posicionamento do 7 Supremo Tribunal Federal acerca da relação entre o pagamento e a ocorrência do fato gerador, tendo consignado no bojo da decisão no RE 586.482/RS, que “o inadimplemento do comprador não influi na descaracterização do fato gerador. Há receita em potencial a ser auferida pela empresa” e que “a exigência tributária não está vinculada ao êxito dos negócios privados.”. O PN CST nº 58, de 1977, esclarece que despesas incorridas: “são aquelas de competência do período de apuração, relativas a bens empregados ou serviços consumidos nas transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, tenham sido pagas ou não. A obrigação de pagar determinada despesa (enquadrável como Fl. 143DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 06/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11516.001195/200968 Resolução nº 3803000.356 S3TE03 Fl. 144 4 operacional) nasce quando, em face da relação jurídica que lhe deu causa, já se verificaram todos os pressupostos materiais que a tornaram incondicional, vale dizer, exigível independentemente de qualquer prestação por parte do respectivo credor. Despesas incorridas são, portanto, aquelas decorrentes de bens empregados ou de serviços consumidos nas transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, em relação às quais já tenha nascido a obrigação correspondente, ainda que o respectivo pagamento venha a ocorrer em período subsequente.”. 1 Como o conceito de despesas incorridas é genérico para o fim contábilfiscal a definição acima é válida e aplicável na construção da citada norma do creditamento. No presente caso, dos autos consta cópia do aditivo nº 01 do contrato de locação, celebrado em 12 de abril de 2002, data bem antecedente ao Pedido de Ressarcimento, e já reconhecido pela decisão recorrida, como hábil a ser originador de crédito. O Aditivo nº 02 foi celebrado em 31 de março de 2009, ora referenciado, demonstra a continuidade da relação jurídica desta Contribuinte com a empresa locadora do imóvel, perpassando pelos períodos de apuração sob exame. As decisões anteriores não consideraram a possibilidade de creditamento sobre a base dessa despesa, por motivo diverso um do outro, cabendo a complementação da sua instrução. Ante o exposto, nos termos do art. 18, I, do Anexo I, do Regimento Interno do CARF, veiculado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, voto por converter o julgamento em diligência, para que a Repartição de origem certifique junto à Contribuinte, e anexe aos autos, a escrituração das despesas de aluguel do período em foco e intime o locador para que informe se tem conhecimento da existência do contrato de locação e a finalidade do uso do imóvel. Sala das sessões, 22 de agosto de 2013 (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa 1 http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/DIPJ/2003/PergResp2003/pr241a264.htm. <acesso em 8 de junho de 2013>. Fl. 144DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/09/20 13 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 06/09/2013 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 10865.900234/2008-06
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1802-000.299
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
Ester Marques Lins de Sousa- Presidente.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
Marciel Eder Costa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.
Nome do relator: MARCIEL EDER COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (ASSINADO DIGITALMENTE) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (ASSINADO DIGITALMENTE) Marciel Eder Costa Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 65 .9 00 23 4/ 20 08 -0 6 Fl. 351DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 346 2 Relatório Tratam os presentes autos de não homologação de compensação cujo crédito está em suposto pagamento indevido ou a maior de estimativa do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, no montante de R$ 41.011,28, do período de apuração relativo a 31/03/2003 e cujo débito é de Cofins do período de abril de 2004. A Declaração de Compensação entregue é a de n° 11298.19602.140504.1.3.041082. Por bem descrever os fatos que antecedem ao julgamento do presente recurso voluntário, adoto o relatório proferido pela 5a Turma da DRJ/RPO, através do Acórdão nº 14 29.133, constante às fls. 112/113: Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciada Declaração de Compensação (PER/DCOMP), por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRPJ estimativa, código de arrecadação 5993), concernente ao período de apuração 03/2003. Por despacho decisório, não foi reconhecido direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, nãohomologada a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que os pagamentos informados foram integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese, de acordo com suas próprias razões: que no anocalendário de 2003 teria apurado saldo negativo de IRPJ e CSLL, no valor de R$ 556.671,88 e R$ 218.360,83, respectivamente, bem como retenções de IRRF sobre aplicações financeiras no valor de R$ 2.452,11, que teriam sido informadas em DIPJ/2004. Os saldos negativos assim apurados teriam sido utilizados para compensação de débitos próprios, mediante transmissão de diversos PER/DCOMP; que teria incorrido em equivoco "quanto ao preenchimento relativo ao campo Tipo do Crédito', selecionou 'Pagamento Indevido ou a Maior' ao invés de 'Saldo Negativo de IRPJ', bem como relacionou os DARF's relativos ao pagamento por estimativa mensal, como o presente". Em que pese o erro, a requerente teria direito ao crédito declarado, como estaria a comprovar a documentação anexa à manifestação de inconformidade; que "desconsiderar os valores recolhidos a maior pela Requerente (apuração de saldo negativo de IRPJ e CSLL — anocalendário/2003), seria o mesmo que tributar parcela não correspondente ao conceito de renda e de lucro liquido, hipótese, por óbvio, manifestamente inconstitucional"; Fl. 352DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 347 3 que os alegados créditos não teriam sido utilizados em qualquer outra compensação ou restituição, além daquelas informadas; Ao final, requer reconhecimento do direito creditório pleiteado e homologação integral das compensações efetuadas, bem como sejam as intimações dirigidas a seus procuradores (advogados). Naquela oportunidade, a nobre turma julgadora entendeu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade interposta, conforme sintetizado pela seguinte Ementa (fls. 111): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 DCOMP. CRÉDITO. INDEFERIMENTO. Pendente, nos autos, a comprovação do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõese o seu indeferimento. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimada do acórdão em 05/08/2010, apresentou recurso voluntário em 03/09/2010, onde reitera os mesmos argumentos de sua manifestação de inconformidade e junta a documentação contábil mencionada como carente pela decisão de primeira instância administrativa, se colocando à inteira disposição acerca de quaisquer outros documentos que venham a ser considerados como necessários. É o relatório do essencial. Fl. 353DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 348 4 Voto Conselheiro Marciel Eder Costa, Relator. O recurso voluntário interposto é tempestivo e preenche aos requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. A recorrente questiona decisão que não homologou declaração de compensação por ela apresentada em 15/04/2004, na qual utilizou um alegado crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior referente à estimativa de IRPJ do mês de março/2003, no valor de R$ 41.011,28. A Delegacia de origem não homologou a compensação, porque o referido pagamento havia sido integralmente utilizado para a quitação de débito da contribuinte (quitação da própria estimativa declarada), não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. A recorrente apresentou manifestação de inconformidade alegando que o tipo de crédito da compensação deveria ser “Saldo Negativo de IRPJ” ao invés de “pagamento indevido ou a maior” da referida estimativa. Assim, informou ter apurado no anocalendário de 2003 saldos negativos de IRPJ e CSLL, nos valores de R$ 556.671,88 e R$ 218.360,83, respectivamente, bem como retenções de IRRF sobre aplicações financeiras no valor de R$ 2.452,11, conforme a Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ apresentada à Receita Federal. Registrou também que havia vários outros processos e outros PER/DCOMP pendentes de análise, os quais relacionou, consignando que todos eles possuiriam origem no mesmo direito creditório (saldos negativos de IRPJ e CSLL do anocalendário de 2003), e que seria oportuno que todos fossem analisados conjuntamente como saldo negativo. Na seqüência, a Delegacia de Julgamento (DRJ) manteve a negativa em relação à compensação. Em sua decisão, a nobre turma julgadora (DRJ) fez uma série de considerações e enumerou requisitos para a caracterização de saldo negativo a ser restituído/compensado, concluindo que a recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar a certeza e liquidez do alegado direito creditório. Primeiramente, cabe registrar que o fato de a recorrente ter indicado na Declaração de Compensação o recolhimento de estimativa como origem do crédito, e não o saldo negativo do período, não prejudica o seu pleito, porque o art. 165 do Código Tributário Nacional CTN não condiciona o direito à restituição de indébito, fundado em pagamento indevido ou a maior, a requisitos meramente formais. O que realmente interessa é verificar se houve ou não pagamento indevido ou a maior de um determinado tributo em um determinado período de apuração. Fl. 354DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 349 5 Nesse sentido, vale lembrar que tanto as retenções na fonte quanto as estimativas representam meras antecipações do devido ao final do período, que guardam uma implicação direta com a figura jurídica do saldo negativo, já que correspondem ao mesmo período anual e ao mesmo tributo que aquele. Na sistemática da apuração anual, caso haja tributo devido no encerramento do ano, as antecipações se convertem em pagamento definitivo. Por outro lado, se houver prejuízo fiscal, ou ainda se as antecipações superarem o valor do tributo devido ao final do período, fica configurado o indébito, a ser restituído ou compensado a partir do ajuste, na forma de saldo negativo. Deste modo, se a recorrente efetuou antecipações, na forma de recolhimento de estimativas, em montante superior ao valor do tributo devido ao final do período (como ela vem alegando), esse excedente passa a configurar indébito a ser restituído ou compensado, na forma de saldo negativo. Por essa razão, este colegiado normalmente desconsidera o erro formal no caso do contribuinte indicar nos PER/DCOMP recolhimentos individuais de estimativa em vez de indicar o saldo negativo formado pelo conjunto destas mesmas estimativas. Nesse caso, isso já foi feito pela DRJ, que admitiu o exame do crédito sob a ótica de saldo negativo, mas manteve a negativa por falta de elementos probatórios (os quais estão sendo apresentados nessa fase processual). No que toca à comprovação de um indébito, é importante lembrar que o processo administrativo fiscal não contém uma fase probatória específica, como ocorre, por exemplo, com o processo civil. Especialmente nos processos iniciados pela recorrente, como o aqui analisado, há toda uma dinâmica na apresentação de elementos de prova, uma vez que a Administração Tributária se manifesta sobre esses elementos quando profere os despachos e decisões com caráter terminativo, e não em decisões interlocutórias, de modo que não é incomum a carência de prova ser suprida nas instâncias seguintes. É por isso também que antes de proferir o despacho decisório, ainda na fase de auditoria fiscal, pode e deve a Delegacia de origem inquirir o contribuinte, solicitar os meios de prova que entende necessários, diligenciar diretamente em seu estabelecimento (se for o caso), enfim, buscar todos os elementos fáticos considerados relevantes para que na seqüência, na fase litigiosa do procedimento administrativo (fase processual), as questões envolvam mais a aplicação das normas tributárias e não propriamente a prova de fatos. Tudo isso porque não há uma regra a respeito dos elementos de prova que devem instruir um pedido de restituição ou uma declaração de compensação. Pelas normas atuais, aplicáveis ao caso, nem mesmo há como anexar cópias de livros, de DARF, de Declarações, etc., porque os procedimentos são realizados por meio de declaração eletrônica PER/DCOMP. Na sistemática anterior, dos pedidos em papel, de acordo com o § 2º do art. 6º da IN SRF 21/1997, a instrução dos pedidos de restituição de imposto de renda de pessoa jurídica se dava apenas com a juntada da cópia da respectiva declaração de rendimentos, e a apresentação de livros e outros documentos poderia ocorrer no atendimento de intimações fiscais, se fosse o caso. Fl. 355DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 350 6 Este contexto permite notar que a instrução prévia, ainda na fase de Auditoria Fiscal, evita uma seqüência de negativas por falta de apresentação de documentos em relação aos quais a recorrente, em alguns casos, nem mesmo foi intimada a apresentar, o que poderia implicar em cerceamento de defesa. No caso concreto, a Delegacia de Julgamento concluiu que a Contribuinte não se desincumbiu do ônus de demonstrar a certeza e liquidez do alegado direito creditório, mediante as seguintes considerações: [...] Por tudo isso, concluise que os "recolhimentos mensais por estimativa" a maior efetuados durante o anocalendário pela interessada não são pagamentos a maior passíveis de compensação em cada mês, pois não representam créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda, conforme pressupostos definidos no art. 170 do CTN e no art. 74, parágrafo 3°, da Lei 9.430/96, vez que a lei permite a compensação de valor pago de tributo ou contribuição, quando este se referir A modalidade de extinção de obrigação tributária, o que não abrange o recolhimento por estimativa, por não significar extinção de obrigação tributária, mas tãosomente antecipação a ser computada, ao final do período, na apuração de eventual saldo negativo passível de repetição. No caso em questão, o pedido formalizado em PER/DCOMP tem por objeto suposto crédito do tipo "pagamento indevido ou a maior" de IRPJestimativa mensal, código de arrecadação 5993. Sendo o objeto do pedido incompatível com a legislação de regência, como acima demonstrado, há que se examinar a eventual apuração, pela contribuinte, de saldo negativo de IRPJ no período em questão, que poderia indicar a existência de crédito liquido e certo passível de compensação. Em casos da espécie, a apuração da liquidez e certeza do crédito pleiteado, está na dependência da efetiva demonstração, pela requerente, do saldo negativo de IRPJ apurado no final de cada período, uma vez que os recolhimentos do imposto por estimativa e as retenções na fonte (IRRF) são considerados pela Lei como antecipações do imposto devido (IRPJ). E tal demonstração se dá em função dos valores declarados e efetivamente comprovados pela contabilidade e outros documentos fiscais, conjuntamente, sendo a declaração de rendimentos, os pagamentos por estimativa mensal e os informes de retenção apenas elementos indicativos da apuração do tributo. No que se refere ao IRRF, somente poderá ser utilizado para a dedução do IR a pagar e, eventualmente, contribuir para a formação do saldo negativo de IRPJ, se atender ao previsto no art. 55 da Lei n° 7.450, de 23 de dezembro de 1985, que disciplina a compensação do IRRF incidente sobre rendimentos computados na declaração, condicionandose o procedimento à apresentação dos respectivos comprovantes de retenção, bem como, cumulativamente, atender ao disposto no § 2° do art. 76 da Lei n° 8.981/95, o qual estabelece que a dedução do IR com o IRRF será permitida caso as receitas correlatas Fl. 356DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 351 7 tenham sido oferecidos A tributação na forma de composição da base de cálculo do imposto, in verbis: [...] Como corolário do exposto, esta 5a Turma de Julgamento tem consignado que em tema de restituição e compensação de saldo negativo de IRPJ com outros tributos, ou com o próprio, cabe o atendimento de quatro premissas: 1a) a constatação dos pagamentos a titulo de estimativas mensais ou das retenções; 2a) a oferta A tributação das receitas que ensejaram as retenções; 3a.) a apuração do indébito, fruto do confronto com o valor do imposto devido e, 4a) a observância do eventual indébito não ter sido liquidado em outras compensações. No caso de compensações de estimativas mensais com utilização de créditos oriundos de pagamentos indevidos ou a maior, ou de saldos negativos de anoscalendário anteriores, há que se comprovar a regularidade de tais procedimentos, inclusive no que se refere A correta apuração desses saldos negativos anteriores e adequado tratamento contábil/fiscal. Para tanto, imprescindível se faz a apresentação, pela postulante, de elementos probatórios tais como: os registros contábeis de conta no ativo do IRPJ a recuperar, a expressão deste direito em Balanços ou Balancetes, regularmente transcritos no livro "Diário", principalmente porque, para se antecipar ao ajuste anual (tributação pelo lucro real anual) e não ter que recolher tributo a maior durante o ano, a contribuinte deve levantar balanços ou balancetes mensais de suspensão ou redução; a Demonstração do Resultado do Exercício, a contabilização (oferecimento à tributação) das receitas que ensejaram as retenções, os Livros Diário e Razão, etc., e ainda os registros no Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR), de modo a dar sustentação à veracidade do saldo negativo. Em suma, caberia à recorrente trazer, por ocasião do presente contencioso, justificativas lastreadas em lançamentos contábeis comprobat6rios da apuração de saldo negativo de IRPJ, no período em questão, especialmente por se tratar de pessoa jurídica sujeita tributação com base no lucro real que, nos termos do artigo 7° do Decretolei n° 1.598, de 1977, deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. E, no presente caso, a recorrente, em sua peça impugnatória, não apresentou documentação hábil, limitandose às alegações acima referenciadas. As cópias de DCOMP, DIPJ, DCTF e documentos de arrecadação (Darf) juntadas à impugnação, embora relevantes, mostramse insuficientes à adequada instrução probatória dos autos, nos termos acima. Nesse sentido, na declaração de compensação apresentada, o indébito não contém os atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). Fl. 357DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 352 8 Diante de todo o exposto, VOTO pela improcedência da manifestação de inconformidade. (Grifouse) Cabe destacar, no entanto, que a recorrente não foi em nenhum momento intimada a apresentar quaisquer esclarecimentos ou documentos relativos à sua Declaração de Compensação. Nesse sentido, também vale registrar que a prova tem sempre um aspecto de verossimilhança, que é medida em cada caso pelo aplicador do direito. Além disso, em razão da dinâmica do PAF quanto à apresentação de elementos de prova, como já mencionado acima, é a Autoridade Fiscal que, em cada caso, por meio de intimações fiscais, acaba fixando os critérios para a composição do ônus que incumbe ao contribuinte. Na linha do que apontou a Delegacia de Julgamento, portanto, a recorrente juntou ao recurso voluntário cópias dos seguintes documentos: DARF´s recolhidos ao longo de 2003; Demonstrativo de Rendimentos Financeiros e de Retenções de IR em 2003; Livro Razão contendo lançamentos nas contas “IRPJ pago por Estimativa”, “Contr. Soc. s/ Lucro pg. Estimat.” e “IRRF s/ Aplicação Financeira”; Livro Diário contendo lançamentos referentes aos pagamentos das estimativas de IRPJ e CSLL; Balanço de Suspensão de Novembro/2003; Balancetes de Verificação para cada um dos meses de 2003 (janeiro a dezembro); Balanço Anual de 2003; Demonstração de Resultado do Exercício; e Livro LALUR com registros em novembro e dezembro/2003. Pela DIPJ do anocalendário de 2003, às fls. 78, a Contribuinte apurou IRPJ anual no valor de R$ 78.332,30 e realizou deduções a título do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT (R$ 1.913,09), dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente (R$ 600,00), de IR fonte (R$ 2.452,11) e de IR mensal pago por estimativa (R$ 630.038,98), o que resultou em saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 556.671,88. Nos meses de janeiro a outubro de 2003, a Contribuinte realizou recolhimentos de estimativa com base na Receita Bruta e acréscimos. Já nos meses de novembro e dezembro, ela suspendeu o pagamento das estimativas mediante balancetes de suspensão. O quadro abaixo indica os valores das estimativas mensais constantes da DIPJ e os valores dos DARF´s apresentados: PA Estimativas de IRPJ em 2003 DIPJ DARF jan/03 93.135,68 88.881,45 fev/03 64.065,05 56.171,72 mar/03 66.840,37 66.352,13 abr/03 50.304,98 49.856,63 mai/03 65.076,12 65.222,70 jun/03 39.088,27 39.055,58 jul/03 82.839,95 82.843,14 ago/03 68.810,45 68.812,77 Fl. 358DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 353 9 set/03 49.626,27 53.509,66 out/03 51.423,38 57.313,27 Total 631.210,52 628.019,05 A solução deste processo demanda uma instrução processual complementar. Embora a indicação seja de existência de saldo negativo, ainda não é possível apurar o seu exato valor. Há divergências entre os valores das estimativas constantes da DIPJ e os DARF´s correspondentes. Além disso, a estimativa de julho foi recolhida em atraso, o que enseja imputação proporcional do pagamento para apartação correta da rubrica principal e dos acréscimos legais. Há também deduções a outros títulos que demandam requisitos específicos, ainda não examinados pela Delegacia de origem, porque o despacho decisório não tratou do reivindicado crédito sob a ótica de saldo negativo, o que deverá ser feito agora. A condução do exame do PER/DCOMP fez com que a documentação contábil e fiscal só fosse apresentada nessa fase processual. É necessário, portanto, que os autos sejam encaminhados à Delegacia da Receita Federal em Limeira/SP, para que aquela unidade, à luz dos documentos contábeis e fiscais apresentados pela Recorrente, e de outros que se entenda necessários: 1) verifique e informe: a base de cálculo e o respectivo IRPJ no anocalendário de 2003; o valor a ser considerado como dedução a título de estimativas mensais; o valor a ser considerado como dedução referente ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT; o valor a ser considerado como dedução referente aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente; o valor a ser considerado como dedução a título de IR fonte, levando em conta se as receitas correspondentes foram computadas pela Contribuinte na apuração do lucro real; 2) apresente relatório circunstanciado esclarecendo se há saldo negativo de IRPJ a ser restituído/compensado, e qual o seu valor; 3) cientifique a Contribuinte deste relatório, para que ela possa se manifestar no prazo de 30 dias. Fl. 359DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.900234/200806 Resolução nº 1802000.299 S1TE02 Fl. 354 10 Deste modo, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a DRF Limeira/SP atenda ao acima solicitado. (ASSINADO DIGITALMENTE) Marciel Eder Costa Fl. 360DF CARF MF Impresso em 19/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2013 por MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 p or MARCIEL EDER COSTA, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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