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Numero do processo: 10580.008610/2007-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002
CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL.
A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Sendo que a contagem do prazo se dá pelo § 4.º do art. 150 do CTN, quando se verifica a existência de pagamentos antecipados do tributo lançado, e pelo inciso I do art. 173 também do CTN, para os casos em que os pagamentos inexistem.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006
AVERIGUAÇÃO DA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A TODOS OS EMPREGADOS. ISENÇÃO. VERIFICAÇÃO PARA A TOTALIDADE DO QUADRO DE EMPREGADOS.
A verificação da extensão de benefícios trabalhistas para todos os empregados, com a finalidade de aplicação de norma de isenção, deve ser efetuada para todo o quadro de empregados a serviço da empresa e não apenas para os trabalhadores vinculados a determinado setor da empresa ou a contratos específicos.
REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
Será indeferido o requerimento de diligência quando esta não se mostrar útil para a solução da lide.
EMPRESA NÃO INSCRITA NO PAT. ALIMENTAÇÃO PAGA EM TICKETS NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
O custeio de alimentação do empregado por meio de Tickets equivale ao pagamento de alimentação in natura, e a falta de inscrição do empregador no PAT não descaracteriza sua natureza jurídica de verba não remueratória, portanto, está fora do campo de incidência das constribuições previdenciárias.
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO INDIRETO. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA NÃO EXTENSIVA A TODOS OS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
A disponibilização de cobertura de assistência à saúde não extensiva a todos os empregados e diretores, por contrariar a norma aplicável, faz incidir contribuições previdenciárias sobre a rubrica.
VALE TRANSPORTE. FORNECIMENTO ALÉM DOS LIMITES LEGAIS SEM PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
O fornecimento pelo empregador de vale-transporte em valor superior ao limite legal, sem que tal benesse esteja prevista em norma coletiva de trabalho, sofre a incidência de contribuições sociais.
VALE COMBUSTÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA.
Por falta de previsão legal de sua isenção, os valores disponibilizados aos empregados a título de vale combustível compõem o salário-de-contribuição, salvo se restar comprovado o caráter indenizatório da verba.
MULTA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO OU ALTERAÇÃO.
Inexiste a possibilidade dos órgãos de julgamento administrativo afastarem/alterarem a multa imposta por descumprimento de obrigação pagar o tributo, sob o fundamento de que seria confiscatória.
Numero da decisão: 2402-005.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação, vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (Relator) e Ronnie Soares Anderson. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Julgado em 07/04/2017, no período da manhã.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo - Presidente e Relator
(assinado digitalmente)
Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado
Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002 CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL. A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Sendo que a contagem do prazo se dá pelo § 4.º do art. 150 do CTN, quando se verifica a existência de pagamentos antecipados do tributo lançado, e pelo inciso I do art. 173 também do CTN, para os casos em que os pagamentos inexistem. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006 AVERIGUAÇÃO DA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A TODOS OS EMPREGADOS. ISENÇÃO. VERIFICAÇÃO PARA A TOTALIDADE DO QUADRO DE EMPREGADOS. A verificação da extensão de benefícios trabalhistas para todos os empregados, com a finalidade de aplicação de norma de isenção, deve ser efetuada para todo o quadro de empregados a serviço da empresa e não apenas para os trabalhadores vinculados a determinado setor da empresa ou a contratos específicos. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Será indeferido o requerimento de diligência quando esta não se mostrar útil para a solução da lide. EMPRESA NÃO INSCRITA NO PAT. ALIMENTAÇÃO PAGA EM TICKETS NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O custeio de alimentação do empregado por meio de Tickets equivale ao pagamento de alimentação in natura, e a falta de inscrição do empregador no PAT não descaracteriza sua natureza jurídica de verba não remueratória, portanto, está fora do campo de incidência das constribuições previdenciárias. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO INDIRETO. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA NÃO EXTENSIVA A TODOS OS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. A disponibilização de cobertura de assistência à saúde não extensiva a todos os empregados e diretores, por contrariar a norma aplicável, faz incidir contribuições previdenciárias sobre a rubrica. VALE TRANSPORTE. FORNECIMENTO ALÉM DOS LIMITES LEGAIS SEM PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. O fornecimento pelo empregador de vale-transporte em valor superior ao limite legal, sem que tal benesse esteja prevista em norma coletiva de trabalho, sofre a incidência de contribuições sociais. VALE COMBUSTÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA. Por falta de previsão legal de sua isenção, os valores disponibilizados aos empregados a título de vale combustível compõem o salário-de-contribuição, salvo se restar comprovado o caráter indenizatório da verba. MULTA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO OU ALTERAÇÃO. Inexiste a possibilidade dos órgãos de julgamento administrativo afastarem/alterarem a multa imposta por descumprimento de obrigação pagar o tributo, sob o fundamento de que seria confiscatória.
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SALÁRIO INDIRETO Recorrentes FUNDAÇÃO DE APOIO À PESQUISA E EXTENSÃO FAPEX FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002 CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL. A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Sendo que a contagem do prazo se dá pelo § 4.º do art. 150 do CTN, quando se verifica a existência de pagamentos antecipados do tributo lançado, e pelo inciso I do art. 173 também do CTN, para os casos em que os pagamentos inexistem. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006 AVERIGUAÇÃO DA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO A TODOS OS EMPREGADOS. ISENÇÃO. VERIFICAÇÃO PARA A TOTALIDADE DO QUADRO DE EMPREGADOS. A verificação da extensão de benefícios trabalhistas para todos os empregados, com a finalidade de aplicação de norma de isenção, deve ser efetuada para todo o quadro de empregados a serviço da empresa e não apenas para os trabalhadores vinculados a determinado setor da empresa ou a contratos específicos. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Será indeferido o requerimento de diligência quando esta não se mostrar útil para a solução da lide. EMPRESA NÃO INSCRITA NO PAT. ALIMENTAÇÃO PAGA EM TICKETS NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 00 86 10 /2 00 7- 14 Fl. 6909DF CARF MF 2 O custeio de alimentação do empregado por meio de Tickets equivale ao pagamento de alimentação in natura, e a falta de inscrição do empregador no PAT não descaracteriza sua natureza jurídica de verba não remueratória, portanto, está fora do campo de incidência das constribuições previdenciárias. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO INDIRETO. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA NÃO EXTENSIVA A TODOS OS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. A disponibilização de cobertura de assistência à saúde não extensiva a todos os empregados e diretores, por contrariar a norma aplicável, faz incidir contribuições previdenciárias sobre a rubrica. VALE TRANSPORTE. FORNECIMENTO ALÉM DOS LIMITES LEGAIS SEM PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. O fornecimento pelo empregador de valetransporte em valor superior ao limite legal, sem que tal benesse esteja prevista em norma coletiva de trabalho, sofre a incidência de contribuições sociais. VALE COMBUSTÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA. Por falta de previsão legal de sua isenção, os valores disponibilizados aos empregados a título de vale combustível compõem o saláriodecontribuição, salvo se restar comprovado o caráter indenizatório da verba. MULTA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO OU ALTERAÇÃO. Inexiste a possibilidade dos órgãos de julgamento administrativo afastarem/alterarem a multa imposta por descumprimento de obrigação pagar o tributo, sob o fundamento de que seria confiscatória. Fl. 6910DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.910 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação, vencidos os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo (Relator) e Ronnie Soares Anderson. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Julgado em 07/04/2017, no período da manhã. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Presidente e Relator (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 6911DF CARF MF 4 Relatório Em julgamento realizado no CARF em 15/10/2013 foi proferido acórdão de nulidade da decisão de primeira instância em razão da falta de interposição de recurso de ofício contra decisão que exonerou parcela do crédito tributário em valor superior ao limite de alçada fixado por ato do Ministro da Fazenda. Foi exarada nova decisão pela Delegacia de Julgamento da RFB DRJ, a qual carregou a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 30/06/2002 DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTAGEM DO PRAZO. É inconstitucional o art. 45 da Lei 8.212, de 1991, consoante entendimento esposado pela Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal, publicada no DOU de 20/06/2008. Como as contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, havendo pagamento parcial da obrigação, o prazo de decadência quinquenal para o lançamento de ofício da diferença não paga é contado com base no § 4º, do art. 150, do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2002 a 31/12/2006 SALÁRIO IN NATURA. INCIDÊNCIA Compõem o saláriodecontribuição, sobre o qual incide contribuição previdenciária, os ganhos habituais sob a forma de utilidades pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, aos segurados empregados que prestem serviços a empresa, conforme prevê o art. 28, inciso I, da Lei 8.212, de 1991. ANÁLISE ESTANQUE DOS BENEFÍCIOS POR PROJETO. IMPOSSIBILIDADE. As peculiaridades que cercam as funções institucionais de uma Fundação de Apoio não podem servir de escudo para propor um tratamento diferenciado em relação a normas que possuem aplicação cogente. As normas que versam sobre a composição do salário de contribuição, postas na Lei de Custeio (Lei 8.212, de 1991), são aplicáveis à totalidade dos sujeitos passivos que Fl. 6912DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.911 5 remunerem segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). VALE REFEIÇÃO. Concessão de vale refeição aos segurados empregados em desacordo com a legislação que regula o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) configurase salário in natura e, por extensão, fato gerador de contribuições sociais previdenciárias. ASSISTÊNCIA MÉDICA OU ODONTOLÓGICA. Se o sujeito passivo oferece assistência médica ou odontológica a diversos empregados, porém não a todos, indistintamente, os valores que desembolsa para custear tal benefício integram o saláriodecontribuição, na forma prevista no art. 28, §9º, alínea “q”, in fine da Lei 8.212, de 1991. VALE TRANSPORTE. Vale transporte fornecido pela empresa em desacordo com a Lei 7418/85 é ganho habitual do segurado empregado, sem o qual teria ele de despender de seu patrimônio, representando, para fins tributários, verdadeiro plus em sua remuneração e, em conseqüência, integrando a basedecálculo de contribuições sociais. VALE COMBUSTÍVEL. A Impugnante não logrou comprovar a natureza indenizatória das verbas pagas a título de Vale Combustível. Desta forma, deverão ser consideradas como salário de contribuição. TAXA SELIC. LEGALIDADE É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS (art. 34 da Lei 8.212/91). PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO O princípio constitucional da vedação ao confisco e sua aplicação são de competência do Poder Judiciário. MULTA MORATÓRIA. Sobre as contribuições sociais previdenciárias em atraso, incide multa moratória de caráter irrelevável (art. 35 da Lei 8.212/91). Impugnação Procedente em Parte Como se percebe da ementa acima, a decisão a quo reconheceu a decadência com esteio no § 4.º do art. 150 do CTN e afastou as demais alegações da defesa. Diante dessa exoneração parcial (mais de 3 milhões de reais do valor do tributo), o órgão julgador recorreu de ofício de sua decisão. Fl. 6913DF CARF MF 6 Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, no qual apresentou, em apertada síntese, as alegações abaixo. Inicialmente, o recurso apresenta um histórico da FAPEX, esclarecendo que a entidade foi criada em 1981, com o fim precípuo de tornar mais profícuas as atividades de pesquisa e extensão da Universidade Federal da Bahia. Afirmase que tem por missão apoiar os trabalhos de ensino, pesquisa e extensão, as atividades de capacitação e qualificação de corpos docente e técnico administrativo da UFBA, bem como o desenvolvimento científico e tecnológico, a transferência de tecnologia, a pósgraduação e a pesquisa em qualquer parte do território nacional. Afirma que contava, à época da autuação, com equipe composta de cerca de cem empregados em sua sede, tendo registrado no ano de 2006 a implementação de 678 projetos. Acrescenta que, ao longo de 2005 e 2006, manteve relacionamento produtivo com 127 órgãos financiadores para as mais variadas finalidades, atendendo aos diversos projetos executados pelas áreas acadêmicas da UFBA ou projetos especiais, implantados por outras organizações da sociedade, sempre atendendo aos seus objetivos sociais. Apresenta gráficos demonstrando os recursos financiados e as entidades com quem mantinha relacionamento institucional. A seguir passa a atacar o mérito do recurso propriamente dito, dispondo sua argumentação nos seguinte tópicos. Necessidade de identificação dos empregados integrantes de cada projeto Não se concebe que a exigência da concessão de determinados benefícios a todos os empregados da recorrente, como condição para que os valores repassados não integrem o saláriodecontribuição, uma vez que a FAPEX não possui qualquer liberdade na definição das rubricas a serem pagas a cada empregado lotados nos diferentes projetos por ela implementados, mas que não foram por ela concebidos. Alega também que não há vinculação entre os seus empregados permanentes e os profissionais contratados para os projetos que executa para a UFBA e para outros contratantes. Cita dispositivos do Decreto n.º 5.205/2004, para demonstrar a transitoriedade dos projetos desenvolvidos pelas fundações de apoio e também o papel por estas desenvolvidos. Ressalta que essas entidades possuem objetivos bem definidos na legislação, ficando clara a sua finalidade essencial de promover a melhoria das instituições de ensino a que se mantêm vinculadas. Afirma que a finalidade social das atividades desenvolvidas pelas fundações de apoio justificam o tratamento diferenciado que a lei lhes empresta, como por exemplo a dispensa de licitação. Defende que cada projeto que executa tem vida própria, impondose a sua análise de forma estanque, dentro do contexto que fora concebido, observandose a limitação orçamentária imposta pelo órgão financiador que lhe contrata. Nesse sentido, não se pode pretender assemelhar as condições de trabalho, bem como a natureza dos vínculos, entre o seu Fl. 6914DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.912 7 quadro permanente de pessoal e os trabalhadores contratados para prestar temporariamente seus serviços em projetos específicos que a recorrente executa. Para corroborar suas assertivas, cita cláusulas de convênios a que estava submetida para cumprimento de seus fins institucionais. Afirma que os documentos juntados comprovam suas alegações, mas, caso entendase necessária a produção de outras provas, que se converta o julgamento em diligência. Advoga que a interpretação da DRJ no sentido de que deveria haver uniformidade na concessão de benefícios para todos os empregados da recorrente é equivocada, posto que não respeita as especificidades das fundações de apoio, carecendo de uma contextualização de forma que se encontre o melhor sentido da norma, mediante interpretação sistemática dos textos legais. Vale refeição/alimentação A recorrente afirma que o mero descumprimento do requisito formal de inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT não afasta a isenção dos valores pagos a título de alimentação frente às contribuições previdenciárias. Para corroborar sua argumentação cita precedentes administrativos e judiciais, além do Parecer PGFN/CAT n.º 2.117/2011, no qual consta a orientação para que o órgão responsável pela defesa judicial da Fazenda Nacional não recorra em ações que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. Afirma ainda que melhor sorte não há de ter o argumento do fisco de que a FAPEX teria deixado de cumprir normas regulamentares do Ministério do Trabalho por não fornecer o auxílioalimentação a todos os empregados. Adverte que esse requisito há de ser observado separadamente por contrato, bem como distinguindo os trabalhadores temporários daqueles que atuam permanentemente em sua sede. Alega ainda que a verba não pode ser incluída no saláriodecontribuição, uma vez que não representa retribuição pelo trabalho prestado, mas possui feição instrumental. Nessa toada, a fiscalização sumariamente descumpriu a regra veiculada na alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. Plano de saúde A motivação do fisco quanto a essa rubrica sustentase apenas no fato de que o benefício não era extensivo a todos os empregados da FAPEX. Todavia, tal justificativa não se sustenta, uma vez que a concessão de plano de saúde somente poderia ser definida pela recorrente para os empregados de sua sede, jamais para aqueles alocados nos projetos, onde tal determinação caberia exclusivamente aos seus contratantes. Pede que esse aspecto do lançamento seja analisado sobre os prismas da interpretação teleológica e do princípio constitucional da razoabilidade, uma vez que não se pode utilizar de um mesmo critério para tratar de situações absolutamente díspares. Fl. 6915DF CARF MF 8 Por outro lado, cita o Parecer PGFN/CAT n.º 2.119/2011, que, no seu entender, deve ser aplicado ao caso por analogia. Assinala também a redação atual do art. 458 da CLT que exclui a natureza salarial do plano de saúde concedido pelo empregador ao empregado. Valetransporte Assevera que não deve prevalecer o entendimento do fisco quanto à tributação dessa verba, uma vez que o parágrafo único do art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 dispôs sobre o desconto máximo de 6% a ser efetuado a título de valetransporte, não querendo dizer que descontos efetuados abaixo deste limite devem desnaturar o caráter não salarial da verba. Apresenta textos doutrinários que abonariam sua tese, além de decisões administrativas e judiciais que estariam alinhadas ao seu entendimento. Por outro lado, lembra que o fisco mencionou que a suposta irregularidade teria sido verificada apenas em alguns projetos o que afasta a imposição pelo fato da recorrente não ter ingerência na definição dos descontos a título de valetransporte para os empregados alocados em contratos específicos. Vale combustível Esta parcela encontrase albergada na alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, por esse motivo é ilegal a sua tributação. Isso porque a verba era concedida apenas aos empregados que tinham que se deslocar para cumprir o seu contrato de trabalho. Ao contrário do que se afirmou no acórdão recorrido, a recorrente trouxe aos autos elementos para comprovar essas alegações. Efeito confiscatório da multa Advoga que a questão atinente ao caráter confiscatório da multa guarda estreita relação com os princípios da capacidade contributiva e da proporcionalidade, visto que sua imposição em patamares elevados e irracionais poderá vir a gerar a impossibilidade de desembolso por parte do contribuinte, afetando ainda a proporcionalidade que deve permear toda autuação fazendária. Ressalta que tal princípio não abrange apenas o tributo, mas também a multa punitiva. Requer a exclusão da multa aplicada ou a sua revisão a valores que se compatibilizem com os princípios mencionados. Ao final, solicitou o cancelamento da lavratura. É o relatório. Fl. 6916DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.913 9 Voto Vencido Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade A ciência da decisão da DRJ ocorreu em 26/02/2015, fl. 6.852, e o recurso foi apresentado pelo sujeito passivo em 26/03/2015, fl. 6.854, portanto, dentro do prazo legal. Assim, a peça merece conhecimento, posto que atende aos requisitos de tempestividade e legitimidade. O recurso de ofício também merece conhecimento haja vista que o valor exonerado do tributo suplanta o limite de alçada fixado na Portaria MF n.º 63/2017. Recurso de ofício É cediço que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n.º 8.212/1991 pela Súmula Vinculante n.º 08, editada pelo Supremo Tribunal Federal em 12/06/2008, o prazo decadencial para as contribuições previdenciárias passou a ser aquele fixado no CTN. Quanto à norma a ser aplicada para fixação do marco inicial para a contagem do quinquídio decadencial, o CTN apresenta três normas que merecem transcrição: Art. 150 (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ................................................................................................ Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (...) A jurisprudência majoritária do CARF, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 973.733/SC, julgado na sistemática do art. 543C do CPC) tem adotado o § 4.º do art. 150 do CTN para os casos em que há antecipação de pagamento do tributo, ou até nas situações em que não havendo a menção à ocorrência de Fl. 6917DF CARF MF 10 recolhimentos, com base nos elementos constantes nos autos, seja possível se chegar a uma conclusão segura acerca da existência de pagamento antecipado. O art. 173, I, tem sido tomado para as situações em que comprovadamente o contribuinte não tenha antecipado o pagamento das contribuições, naquelas onde ocorreu dolo, fraude ou simulação e também para os casos de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória. Por fim, o art. 173, II, merece adoção quando se está diante de novo lançamento lavrado em substituição ao que tenha sido anulado por vício formal. No caso sob apreço, o lançamento foi cientificado à FAPEX em 06 de julho de 2007, abrangendo o período de 01/1997 a 12/2006. A decisão recorrida afastou por decadência as competências de 12/2001 a 06/2002. Para o período que vai até 11/2001, o acórdão da DRJ reconheceu que, por quaisquer dos dispositivos do CTN aplicáveis ao caso, o lançamento estaria decadente. Quanto às competências de 12/2001 a 06/2002, aplicouse a regra do art. 150, § 4.º do CTN, por se reconhecer a existência de pagamentos antecipados, conforme consulta juntada às fls. 6.817/6.824. Nesse sentido, vejo que o recurso de ofício deve ser negado, posto que a contagem da decadência está em perfeita consonância com a jurisprudência do CARF e dos Tribunais Superiores. Necessidade de identificação dos empregados integrantes de cada projeto Para a recorrente, algumas das verbas foram tributadas pelo fato da entidade não fornecer os benefícios a todos os trabalhadores, como é o caso do auxílio saúde. No seu entender, todavia, não poderia o fisco exigir que fosse dado o mesmo tratamento dos empregados que laboram em sua sede àqueles vinculados a contratos/convênios firmados com a UFBA e outras instituições financiadoras. Sustenta que por ser uma fundação de apoio deve ter tratamento diferenciado quanto à aplicação dessa exigência, haja vista que para os trabalhadores vinculados aos contratos a recorrente não tem ingerência sobre os benefícios concedidos, posto que essa determinação decorre de exigências feitas pela instituição contratante. Assim pede que a extensão dos benefícios trabalhistas a todos os empregados seja feita analisandose individualmente cada contrato e também dando tratamento diferenciado para o seu pessoal permanente. Não vejo como aderir à tese recursal. É que a legislação citada no apelo, qual seja o Decreto n.º 5.205/2004, malgrado preveja alguns benefício para as entidades ali tratadas, as fundações de apoio, como é o caso de dispensa de licitação, em nenhuma passagem traz alguma ressalva quanto à aplicação da legislação previdenciária. Por outro lado, não há na lei previdenciária qualquer tratamento diferenciado a ser concedido às fundações de apoio no que diz respeito a critérios fixados pela norma isentiva. Outro motivo também nos impõe a aplicação das normas previdenciárias de isenção à recorrente, equiparandoa às empresas em geral, é que nos termos do inciso II do art. Fl. 6918DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.914 11 111 do CTN, devese dar interpretação literal às normas que tratam de isenção, não comportando a exegese de tais regras uma ampliação de seu alcance que pudesse conferir tratamento favorecido não expressamente previsto no texto legal. Nesse sentido, não temos como acolher a tese da recorrente de que a verificação da extensão de determinados benefícios trabalhistas a todos os seus empregados para fins de exclusão de parcelas dos saláriodecontribuição fique restrita a determinados setores da empresa ou seja apreciada individualmente por contrato. Quanto ao pedido para realização de diligência com objetivo de dirimir dúvidas acerca desse tópico, não vejo como tal providência poderia ser útil, haja vista que a discussão aqui é meramente jurídica. Por esse motivo, encaminho pelo indeferimento deste pedido. Vale refeição/alimentação Acerca da tributação da rubrica vale refeição/alimentação, a autoridade lançadora pontua que a contribuinte não está inscrita no PAT e, ainda que estivesse, não atenderia aos requisitos do Decreto nº 05, de 1991 e da Portaria MTE nº 03 de 2002, já que não concede o benefício a todos os seus empregados. Da análise das informações extraídas dos arquivos digitais fornecidos pela empresa podese concluir que apenas 25% dos empregados da recorrente tinham acesso ao benefício. A DRJ manteve o lançamento, ao argumento de que o valealimentação corresponde à prestação salarial, conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência trabalhista, o qual seria considerado saláriodecontribuição por força do que dispõe o inciso I do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. Para o órgão a quo para que tal parcela fosse excluída da base de cálculo obrigatoriamente a empresa teria que está regularmente cadastrada no PAT, de modo a atender a regra isentiva constante da alínea "c" do § 9.º do mesmo artigo. Segundo a decisão recorrida, a empresa também não teria comprovado que os trabalhadores laboravam em localidade distante da sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, de modo a atrair a aplicação da alínea "c" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. A recorrente afirma que a falta de adesão ao PAT não retira a natureza não salarial da verba, portanto, o lançamento não deve subsistir. Iniciemos a nossa análise pela transcrição do norma que isenta da incidência de contribuições previdenciárias a concessão de alimentação ao segurado empregado: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo Fl. 6919DF CARF MF 12 tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; (...) Observase da decisão da DRJ que o único fundamento para considerar descumprida a norma isentiva acima foi a falta de inscrição da empresa no PAT, nada se falando acerca do não oferecimento do benefício a todos os empregados da recorrente. Por sua vez, a recorrente tenta demonstrar que a jurisprudência judicial e administrativa caminha no sentido de que a falta de inscrição no PAT não altera a natureza jurídica da verba, a qual, independentemente deste requisito formal, deve permanecer fora do campo de tributação das contribuições sociais. Cita ainda o Parecer PGFN/CAT n.º 2.117/2011, no qual consta a orientação para o órgão responsável pela defesa judicial da Fazenda Nacional de que não recorra em ações que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. Uma questão que devemos esclarecer a priori é que a prestação deste benefício se dava mediante o fornecimento de tickets aos empregados, conforme se pode extrair das considerações lançadas no item 3.5.1 do relatório fiscal (fl. 573), fato este não contestado pela contribuinte. Esse esclarecimento fazse necessário na medida em que entendemos que o Parecer da PGFN n.º 2.117/2011 somente se aplica ao fornecimento da alimentação in natura não abrangendo as prestações feitas mediante vale/ticket. O citado Ato Declaratório autoriza a dispensa de apresentação de contestação e interposição de recurso e desistência dos já interpostos para o seguinte caso: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária” JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 13/05/2010),Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). O texto do Ato Declaratório, não tenho dúvida, circunscreve sua aplicação apenas aos casos de fornecimento in natura. Por isso, devemos investigar se o pagamento Fl. 6920DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.915 13 efetuado na sistemática adotada pela recorrente poderia teria a natureza jurídica de prestação in natura. Necessário se faz investigar qual o entendimento que prevaleceu na jurisprudência em que se baseou a PGFN para exarar o Ato Declaratório em questão. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR PAT. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE AOS EMPREGADOS. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DO FGTS. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA Nº 326/77. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS PELA TR/TRD. APLICABILIDADE. (...) 3. O STJ, em inúmeros julgados, assentou o entendimento de que o pagamento in natura do auxílioalimentação não tem natureza salarial e, como tal, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS, igualmente assentado no conceito de "remuneração" (Lei 8.036/90, art. 15). O auxílio alimentação pago em espécie e com habitualidade integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ (REsp 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 30.05.2005; REsp 611.406/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ de 02.05.2005;EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004; REsp 643.820/CE, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ de 18.10.2004; REsp 510.070/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 31.05.2004). Por tal razão, o auxílio alimentação pago em espécie com habitualidade também sofrerá a incidência do FGTS.4. "O pagamento in natura do auxílio alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT" (EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004).(...)Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial.Publique6se. Intimações necessárias.Brasília (DF), 07 de maio de 2010.(REsp nº 1.119.787SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 13/05/2010). *** EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REFEIÇÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES.1. Fl. 6921DF CARF MF 14 Recurso especial interposto pelo INSS contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região segundo o qual: a) o simples inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à lei capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios; b) o auxílioalimentação fornecido pela empresa não sofre a incidência de contribuição previdenciária, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Em seu apelo, o INSS aponta negativa de vigência dos artigos 135 e 202, do CTN, 2º, § 5º, I e IV, 3º da Lei 6.830/80, 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 e divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, que: a) o ônus da prova acerca da não ocorrência da responsabilidade tributária será do sócio executado, tendo em vista a presunção de legitimidade e certeza da certidão da dívida ativa; b) é pacífico o entendimento no STJ de que o auxílioalimentação, caso seja pago em espécie e sem inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, é salário e sofre a incidência de contribuição previdenciária. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílioalimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais. Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08/11/2004, REsp 719.714/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/04/2006. (grifouse)(...) 5. Recurso especial parcialmente provido.(STJ, REsp 977.238/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 29/11/2007). *** DECISÃO(...)É pacífica neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que o pagamento in natura do auxílio alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT.(STJ, REsp 333.001/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 17/11/2008) *** TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. 1. O pagamento in natura do auxílioalimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho.2. Ao revés, quando o auxílio alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em contacorrente, em caráter habitual e remuneratório, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.3.Precedentes da Seção.4. Embargos de Fl. 6922DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.916 15 divergência providos. (grifouse)(EREsp 476.194/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01.08.2005). Vêse dos quatro julgados acima que o entendimento do STJ é claramente no sentido de que somente se considera o fornecimento in natura quando a alimentação é disponibilizada diretamente pelo próprio empregador, o que nos leva a concluir que o fornecimento de cartões ou tickets para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais não representa fornecimento in natura. Nessa toada, forçoso concluir que o Ato Declaratório mencionado não se aplica ao caso em tela. Entendo, assim, que não tendo a empresa comprovado a sua adesão ao PAT, é cabível a incidência de contribuições sobre essa parcela, posto que disponibilizada em desacordo com a Lei n. 8.212/1991, conforme se verifica do dispositivo: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; (...) Observese do dispositivo transcrito que a previsão de isenção de contribuição sobre a alimentação fornecida aos empregados condiciona a desoneração a dois requisitos: que a alimentação seja fornecida in natura e que a sua disponibilização esteja em conformidade com as normas do PAT. Assim, não tendo a recorrente fornecido a alimentação in natura, além de não comprovar a adesão ao PAT no período do AI, devem incidir contribuições sobre o “Auxílio Alimentação”. Esse entendimento tem prevalecido também na Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, como se pode ver da ementa do Acórdão n.º 9202004.361, de 24/08/2016: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE CARTÃO. NATUREZA AUXÍLIO PAGO EM PECÚNIA. NECESSIDADE DE INCLUSÃO NO PAT A verba paga a título de auxílio alimentação, mediante o uso de cartões ou tickets de alimentação, tem a natureza de auxílio pago em pecúnia. Portanto, resta necessária a inscrição no PAT para exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária. Hipótese em que a verba foi paga mediante o uso de cartão e não há inscrição no PAT para o período lançado. Fl. 6923DF CARF MF 16 MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Recurso especial conhecido e provido. Quanto à aplicação da alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, assim como a DRJ, entendo não ser aplicável ao caso. Eis a redação do dispositivo invocado: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (...) O meu encaminhamento baseiase no fato de que a recorrente não trouxe aos autos a comprovação de que a alimentação era fornecida a empregados contratados para trabalhar em localidade distante da residência ou local que exigisse deslocamento e estada. Voto, assim, no sentido de que seja mantida a tributação sobre a verba sob comento. Plano de saúde A motivação do fisco para tributação desta rubrica sustentase no fato de que o benefício não era extensivo a todos os empregados da FAPEX. Para a recorrente, tal justificativa não se sustenta, uma vez que a concessão de plano de saúde somente poderia ser definida pela recorrente para os empregados de sua sede, jamais para aqueles alocados nos projetos, onde tal determinação caberia exclusivamente aos seus contratantes. Pede que esse aspecto do lançamento seja analisado sobre os prismas da interpretação teleológica e do princípio constitucional da razoabilidade, uma vez que não se pode utilizar de um mesmo critério para tratar de situações absolutamente díspares. Por outro lado, cita o Parecer PGFN/CAT n.º 2.119/2011, que, no seu entender, deve ser aplicado ao caso por analogia. Assinala também a redação atual do art. 458 da CLT que exclui a natureza salarial do plano de saúde concedido pelo empregador ao empregado. Fl. 6924DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.917 17 Acerca da alegação de impossibilidade de dar tratamento isonômico a todos os empregados, em razão do cumprimento de estipulações contratuais com as entidades a que prestava serviço, já foi enfrentado em tópico precedente. Tendose concluído que não é possível para fins de reconhecimento de isenção, que lhe seja dado tratamento diferenciado não previsto na lei previdenciária, de modo que a extensão de benefícios trabalhistas deve ser verificado para toda a empresa e não por setores ou contratos individualizados. Quanto à aplicação do PGFN/CAT n.º 2.119, não vejo sua viabilidade. É que tal orientação da Fazenda Nacional trata de verba de outra natureza, como se verifica de sua ementa: Contribuição Previdenciária. Seguro de Vida em Grupo. O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles não se inclui no conceito de salário, afastandose, assim a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. Possibilidade de a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não contestar, não interpor recursos e desistir dos já interpostos, quanto à matéria sob análise. Necessidade de autorização da Sra. Procuradora Geral da Fazenda Nacional e aprovação do Sr. Ministro de Estado da Fazenda. Como se percebe a regra circunscrevese ao seguro de vida em grupo feito pelo empregador em favor dos seus empregados, para os casos em que não há a individualização do montante que beneficia cada trabalhador. Não há como se estender essa orientação aos casos de disponibilização de assistência à saúde, haja vista que o CTN, no seu art. 108, somente permite a utilização da analogia para situações em que inexista previsão normativa expressa, o que não é o caso da situação sob análise. É cediço que a isenção sobre a parcela paga a título de auxíliosaúde para os empregados é tratada especificamente na alínea "q" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. Inviável, portanto, a aplicação do Parecer PGFN/CAT n.º 2.119 para afastar a incidência de contribuições sobre o auxílio à saúde não fornecido a todos os empregados da recorrente. A recorrente invoca o inciso do § 2.º do art. 458 da CLT para justificar a não incidência de contribuições previdenciárias sobre a verba auxílio à saúde. Também não hei de acolher este argumento. Embora tenha inúmeros pontos de convergência com o Direito Previdenciário, o Direito do Trabalho não se presta para disciplinar normas de exclusão de verbas do conceito de saláriodecontribuição. Na verdade, o conceito de salário do Direito Laboral não se confunde com o conceito de saláriodecontribuição, que define a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Uma verba que é bastante citada para demonstrar esta distinção é o valor Fl. 6925DF CARF MF 18 referente ao auxílio doença acidentário, que não é considerado saláriodecontribuição, mas sobre o qual incide o FGTS. Digo mais, havendo aparente conflito entre as normas da CLT e aquelas que compõem a Lei de Custeio da Previdência, como é o caso da norma acima mencionada, tal antinomia deve ser resolvida pelo princípio hermenêutico da especialidade. Para apreciação de isenções de contribuições sociais devese adotar a norma do Direito Previdenciário. Assim, prevalece a citada alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991 sobre o art. 458 da CLT, quando a questão posta referese à isenção de contribuições previdenciárias. Nesse sentido, deve ser mantida a incidência tributária sobre a verba auxílio à saúde. Valetransporte Assevera que não deve prevalecer o entendimento do fisco quanto à tributação dessa verba, uma vez que o parágrafo único do art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 dispôs sobre o desconto máximo de 6% a ser efetuado a título de valetransporte, não querendo dizer que descontos efetuados abaixo deste limite devem desnaturar o caráter não salarial da verba. Acerca dessa questão, a DRJ mencionou que a legislação que regulamenta o valetransporte permite que o desconto da remuneração do empregado seja efetuado em valor inferior a 6%, todavia tal benefício tem que obrigatoriamente estar previsto em norma coletiva de trabalho. Continuando aduz que os acordos coletivos de trabalho trazidos ao processo mediante diligência determinada pela própria DRJ demonstram que inexistiu disposição que permitisse um desconto do valetransporte em percentual menor que aquele fixado pela Lei n.º 7.418/1985. Nos termos da alínea "f" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; (...) Nesse sentido, somente os valores pagos a esse título em obediência à legislação específica podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais. Decorre desta conclusão que os valores pagos pelo empregador que excederem ao que está estipulado no art. 4.º da Lei n.º 7.418/1985 devem sofrer a tributação. A Lei do vale transporte assim estipula: Art. 4º A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos ValesTransporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência trabalho e viceversa, no serviço de transporte que melhor se adequar. Parágrafo único O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente Fl. 6926DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.918 19 à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico.(grifei) Assim, a obrigação do empregador em contribuir com o transporte do empregado fica, por, disposição legal, restrita ao que exceder a 6% do salário do empregado. Valores fornecidos acima deste percentual, sem dúvida, representa liberalidade do empregador, sobre os quais não há de se aplicar a isenção prevista na Lei n.º 8.212/1991. Como ficou assentado no acórdão recorrido, há a possibilidade de se conceder o benefício além deste limite, todavia, tal procedimento fica condicionado a existência de norma coletiva de trabalho prevendo a benesse, nos termos do art. 10 do Decreto n.º 95.247/1987: Art. 10. O valor da parcela a ser suportada pelo beneficiário será descontada proporcionalmente à quantidade de Vale Transporte concedida para o período a que se refere o salário ou vencimento e por ocasião de seu pagamento, salvo estipulação em contrário, em convenção ou acordo coletivo de trabalho, que favoreça o beneficiário. Considerando que nos acordos coletivos apresentados pela recorrente não consta nenhuma disposição tratando desse tema, é de se manter o lançamento sobre a diferença entre o que deveria ser descontado do salário do empregado a título de valetransporte e a quantia efetivamente descontada. Ressalto que mera previsão desse benefício em acordo/convenção coletiva de trabalho evitaria tal exação. Vale combustível Segundo a recorrente, esta parcela encontrase albergada na alínea "m" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, por esse motivo é ilegal a sua tributação. Isso porque a verba era concedida apenas aos empregados que tinham que se deslocar para cumprir o seu contrato de trabalho. Sustenta que, ao contrário do que se afirmou no acórdão recorrido, a recorrente trouxe aos autos elementos para comprovar essas alegações. Pois bem, observo que a única prova trazida pela notificada para comprovar suas afirmações é a relação nominal dos beneficiários com suas atribuições, a qual encontrase às fls. 3.238/3.241 (processo papel). Essa informações não permitem que se chegue a uma conclusão segura se as pessoas ali envolvidas efetivamente utilizavam transporte próprio para execução do trabalho. Além de que não foi apresentado qualquer controle individual de fornecimento combustível que pudesse firmar a comprovação de que o valor repassado tinha caráter indenizatório. Por outro lado, também não há de se aplicar a alínea “m”, do parágrafo 9º, do art. 28 da Lei 8.212, de 1991, que exclui do salário de contribuição o transporte fornecido pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da sua residência, em Fl. 6927DF CARF MF 20 canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada. É que a condição exigida pela norma não foi comprovada pela recorrente. Assim, entendo que não há norma que ampare a isenção da verba concedida a título de vale combustível, pelo menos nas condições em que foi fornecida pela recorrente. Multa caráter confiscatório Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade da multa aplicada, em face do seu caráter confiscatório. Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da multa por descumprimento de obrigação de pagar o tributo é operação vinculada, que não comporta emissão de juízo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito passivo, haja vista que uma vez definido o patamar da sua quantificação pelo legislador, fica vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restandolhe apenas aplicar a multa no quantum previsto pela legislação. Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da falta de pagamento do tributo fato incontestável aplicou a multa no patamar fixado na legislação, conforme demonstrado em relatórios que acompanham o lançamento.. Além do mais, salvo em casos excepcionais, é vedado a órgão administrativo declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n.º 106, de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009): 'Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.' Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de inconstitucionalidade da multa aplicada, uma vez que o Fisco tãosomente utilizou os instrumentos legais de que dispunha. Assim, afastado este último argumento recursal. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do recurso e negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo 1 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. (...) Fl. 6928DF CARF MF Processo nº 10580.008610/200714 Acórdão n.º 2402005.786 S2C4T2 Fl. 6.919 21 Voto Vencedor Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza, Redator Designado Tendo o relator votado pela manutenção do lançamento quanto ao incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados, através de valerefeição, por empresa não inscrita no PAT, no momento da votação, abrimos divergência quanto ao respeitável posicionamento do Relator. A Instrução Normativa nº. 971/2009, em conformidade com o dispõe em inciso III do artigo 58, considera como não integrante da base da contribuição lançada a parcela in natura recebida à titulo de alimentação gratuitamente fornecida pela empresa ao empregado. Art. 58. Não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições: (...) III a parcela in natura do auxílio alimentação; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1453, de 24 de fevereiro de 2014) Conforme é possível aduzir da leitura do citado dispositivo, ausência de inscrição no PAT não tem o condão de alterar a natureza do benefício, como verba não remuneratória. E, nesse sentido, podemos nos apoiar em vasta jurisprudência do STJ quanto ao tema. De modo exemplificativo nos referenciamos ao RECURSO ESPECIAL Nº 827.832 RS (2006/00560779): "RECURSO ESPEC AL Nº 827.832 RS (2006/00560779) RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA RECORRENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL CEF, ADVOGADO: CARLOS FELIPE KOMOROWSKI E OUTRO (S) RECORRIDO: AEROCLUBE DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO: CAROLINA DE AZEVEDO ALTAFINI E OUTRO (S), EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o pagamento do auxílioalimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS. 2. Recurso especial desprovido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília (DF), 13 de novembro de 2007 (Data do Julgamento)." Fl. 6929DF CARF MF 22 Desta feita, a falta de inscrição no PAT não descaracteriza a natureza jurídica da alimentação in natura e, por conseqüência, sua condição de verba não remuneratória. Resta assim analisar se o pagamento em ValeRefeição apresenta adequação ao conceito de alimentação in natura. O ValeRefeição gera um crédito pecuniário de aplicação restrita a alimentação do trabalhador. Seu uso para finalidades diversas da aquisição de refeições se demonstra inviável. Mesmo em restaurantes que aceitam tais meios de pagamento, não raro verificamos restrições de aceitação, alguns não aceitam os vales de determinada emitente outros somente aceitam em horário de almoço, por exemplo. É possível encontrar precedentes nesse Conselho com entendimentos no mesmo sentido do voto ora manifestado: "Nº Acórdão 2401004.100 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, por CONHECER do recurso, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir do lançamento os valores relativos à alimentação fornecida em valerefeição/ ticket. (...) Ementa: VALEALIMENTAÇÃO OU VALEREFEIÇÃO SEM INSCRIÇÃO PAT. INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALINHAMENTO COM O PARECER PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado salário utilidade ou prestação in natura. Assim, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abarca todas as distribuições/prestações in natura ou seja, que não em dinheiro , tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária, em razão da compreensão exposta no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011.(...)" Em nosso sentir, o fornecimento de ValeRefeição, ao invés de manter refeitório próprio, não desqualifica a condição de fornecimento gratuito, ao trabalhador, de alimentação in natura, razão pela qual abrimos divergência quanto ao entendimento esposado pelo Ilustre Relator, para votar no sentido de excluir os tributos e multas calculadas sobre tais valores dos lançamentos realizados. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de excluir do lançamento a rubrica auxílio alimentação. (assinado digitalmente) Jamed Abdul Nasser Feitoza Fl. 6930DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16004.720092/2015-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 10 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 1402-000.437
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012-34 e 16561.720059/2013-25, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto.
Relatório
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01-32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada.
O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00.
Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final:
Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anos-calendário de 2012 e 2013.
A Fiscalização apurou as seguintes infrações:
IRPJ
a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional;
b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada;
CSLL
c) Resultados não Declarados;
d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada.
Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204):
3.1 FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL
Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.0004932-6), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídico-tributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88.
[...]
Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação.
[...]
Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anos-calendário posteriores (aí incluídos os anos-calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização).
[...]
De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo.
[...]
3.2 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL
Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar.
Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:
-16561-720.195/2012-34 relativo aos anos-calendário de 2007 a 2009;
-16561-720.059/2013-25 relativo aos anos-calendário de 2010 e 2011.
Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos-calendário (apurando-se lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011.
[...]
Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados:
Ano-calendário
Prejuízo Fiscal indevidamente compensado
2012
176.000.736,19
2013
258.363.877,95
[...]
O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando:
a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25;
b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25;
b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação;
b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações;
b.3) Que o art. 8º, alínea b, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a incorporação invertida), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias;
b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial;
b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante;
b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais;
b.7) Que não poderia ter sido rotulada como artificial uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding);
b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia;
b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de empresas-veículo;
c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL;
d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007);
e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos;
f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62-A do Regimento Interno do CARF;
g) Que o Acórdão nº 9101-002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL;
h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301-001.083);
i)Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada;
j)Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF;
k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa;
l)Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade;
m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa;
n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regra-matriz de incidência da CSLL;
o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto;
p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto;
q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL;
r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais;
s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização;
t)Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição;
u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício;
v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período;
w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução;
x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro;
y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício.
Por fim, requereu:
a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25;
b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item a, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade.
Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgou-a parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração.
O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 1840-2032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados:
- que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais;
- preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais;
- discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio);
- nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL;
- impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia;
- inexistência de relação jurídico-tributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica continuativa, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regra-matriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011;
- ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema;
- os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material;
- falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL;
- questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas;
- argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro;
- questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício.
É o relatório.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012-34 e 16561.720059/2013-25, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01-32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anos-calendário de 2012 e 2013. A Fiscalização apurou as seguintes infrações: IRPJ a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional; b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada; CSLL c) Resultados não Declarados; d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada. Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204): 3.1 FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.0004932-6), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídico-tributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88. [...] Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação. [...] Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anos-calendário posteriores (aí incluídos os anos-calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização). [...] De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo. [...] 3.2 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar. Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: -16561-720.195/2012-34 relativo aos anos-calendário de 2007 a 2009; -16561-720.059/2013-25 relativo aos anos-calendário de 2010 e 2011. Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos-calendário (apurando-se lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011. [...] Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados: Ano-calendário Prejuízo Fiscal indevidamente compensado 2012 176.000.736,19 2013 258.363.877,95 [...] O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando: a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação; b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações; b.3) Que o art. 8º, alínea b, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a incorporação invertida), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias; b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial; b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante; b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais; b.7) Que não poderia ter sido rotulada como artificial uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding); b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia; b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de empresas-veículo; c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL; d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007); e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos; f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62-A do Regimento Interno do CARF; g) Que o Acórdão nº 9101-002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL; h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301-001.083); i)Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada; j)Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF; k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa; l)Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade; m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa; n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regra-matriz de incidência da CSLL; o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto; p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto; q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais; s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização; t)Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição; u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício; v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período; w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução; x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro; y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício. Por fim, requereu: a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/2012-34 e nº 16561.720059/2013-25; b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item a, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade. Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgou-a parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração. O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 1840-2032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados: - que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais; - preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais; - discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio); - nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL; - impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia; - inexistência de relação jurídico-tributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica continuativa, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regra-matriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011; - ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema; - os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material; - falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; - questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas; - argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro; - questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício. É o relatório.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento até que sejam apreciados no CARF os processos 16561.720195/2012 34 e 16561.720059/201325, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 60 04 .7 20 09 2/ 20 15 -3 2 Fl. 2042DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.043 2 Relatório COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01 32.922 da 1ª Turma da Delegacia de Julgamento em Belém que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementandoo ao final: Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) referentes aos anoscalendário de 2012 e 2013. A Fiscalização apurou as seguintes infrações: IRPJ a) Compensação Indevida de Prejuízo não Operacional; b) Falta de Recolhimento do IRPJ sobre a Base de Cálculo Estimada; CSLL c) Resultados não Declarados; d) Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada. Reproduzo, a seguir, excertos do Termo de Descrição dos Fatos (fls. 1.194/1.204): 3.1 – FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL Conforme relatado, intimada a respeito do não recolhimento da CSLL, a CBD informou que tal tributo não seria devido em virtude do trânsito em julgado da ação favorável à CBD (Processo nº 90.00049326), no qual, segundo a fiscalizada, foi declarada a inexistência da relação jurídicotributária entre ela e a União Federal, no que tange à existência de pagar a contribuição social, instituída pela Lei nº 7.689/88. [...] Com efeito, a coisa julgada só alberga as normas que foram afastadas e não projeta para o futuro seus efeitos, mormente quando a superveniência legislativa atingiu o âmago do argumento, no caso, a ausência de lei complementar a tratar da exação. Fl. 2043DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.044 3 [...] Considerando que a decisão da ADIn nº 15, foi proferida pelo STF em 14/06/2007, publicada em 31/08/2007 e com trânsito em julgado em 12/09/2007, restou afastada a coisa julgada alegada pela CBD, que tinha sob fundamento a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, para os anoscalendário posteriores (aí incluídos os anos calendário 2012 e 2013, objetos da presente fiscalização). [...] De acordo com o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, havendo decisão definitiva do Plenário do STF pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, há de se afastar a proteção da coisa julgada, para se considerar legítima a exigência do tributo. [...] 3.2 – COMPENSAÇÃO INDEVIDA DO PREJUÍZO FISCAL Conforme relatado, a CBD foi autuada pela RFB, em razão de glosas de encargos de amortização de ágios, indevidamente aproveitados pela CBD, originados em transações entre o grupo supermercadista francês Casino Guichard Perrachon S/A e o grupo supermercadista brasileiro Pão de Açúcar. Os lançamentos foram efetuados nos seguintes Processos Administrativos, que se encontram pendentes de julgamento no CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 16561720.195/201234 – relativo aos anos calendário de 2007 a 2009; 16561720.059/201325 – relativo aos anos calendário de 2010 e 2011. Em razão destas autuações foram aproveitados, de ofício, o prejuízo fiscal escriturado pela CBD em seu LALUR, bem como revertidos os prejuízos fiscais apurados pela CBD em alguns anos calendário (apurandose lucro), zerando o prejuízo fiscal em 31/12/2011. [...] Destarte, será lançado de ofício, o IRPJ recolhido a menor, resultante dos prejuízos fiscais indevidamente compensados: Anocalendário Prejuízo Fiscal indevidamente compensado 2012 176.000.736,19 2013 258.363.877,95 Fl. 2044DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.045 4 [...] O contribuinte, inconformado com a autuação da qual tomou ciência em 05/05/2015 (fls. 1.229), apresentou impugnação em 01/06/2015 (fls. 1232/1.499), alegando: a) Que seria impossível a exigência dos débitos de IRPJ consubstanciados no presente processo antes do término dos processos administrativos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325; b) Que seriam improcedentes as glosas de amortização de ágio objeto dos processos administrativos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325; b.1) Que os lançamentos que determinaram a glosa das amortizações de ágio seriam nulos, pois teria sido utilizado, indevidamente, o art. 299 do RIR como fundamento da autuação; b.2) Que teria decaído o direito da Receita Federal de questionar a geração e o registro contábil do ágio, e, por consequência, de glosar as amortizações; b.3) Que o art. 8º, alínea “b”, da Lei nº 9.532/97 (art. 386, §6º, II, do RIR/99) autorizaria a dedutibilidade fiscal do ágio fundamentado em rentabilidade futura quando a empresa incorporada detém a propriedade da participação societária adquirida com ágio (autorização expressa para a “incorporação invertida”), tal qual teria ocorrido no caso em questão, e que constituiria prática bastante comum em reestruturações societárias; b.4) Que o conjunto de operações societárias implementado deveria ser analisado como um todo, inclusive considerando seu aspecto econômico e negocial; b.5) Que as operações societárias realizadas tiveram como escopo: (i) em um primeiro momento, de um lado, viabilizar a aquisição de participação, pelo Grupo Casino, no capital social da Impugnante, e, assim, a sua entrada no mercado brasileiro, que possuía alto valor estratégico para o Grupo Casino, e, de outro, contribuir para a consolidação da Impugnante como líder do setor de supermercados no País, superando seu então maior rival, o Carrefour, e, (ii) em um segundo momento, de um lado, decorrido um prazo suficiente para que o Grupo Casino pudesse conhecer os negócios da Impugnante e avaliar o retorno do investimento e perspectiva de crescimento da Impugnante e do próprio País, possibilitar a aquisição do controle compartilhado da Impugnante pelos Grupos AD e Casino, de outro, reduzir ainda mais o endividamento e possibilitar a continuidade da expansão da Impugnante; b.6) Que as partes envolvidas nas operações societárias teriam agido de acordo com as formalidade e solenidades exigidas pela Fl. 2045DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.046 5 legislação, e que teria havido efetivo fundamento econômico para a operação realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, mediante efetivo desembolso de recursos financeiros, em valor até mesmo superior ao de mercado, sempre mediante total transparência, de forma que nenhuma ilegalidade pudesse ser imputada aos envolvidos sob a pecha de se tratar de operações artificiais; b.7) Que não poderia ter sido rotulada como “artificial” uma reestruturação societária cuja implementação teria decorrido de uma opção genuína de negócios (utilização de holding); b.8) Que a desconsideração das holdings seria uma ofensa ao princípio da isonomia; b.9) Que a jurisprudência administrativa do CARF seria favorável a amortizações de ágio resultantes de operações de reestruturações societárias complexas decorrentes de aquisições reais, mesmo que com a utilização de “empresas veículo”; c) Que a CBD teria obtido decisão judicial definitiva, transitada em julgado em 20/02/1992, declarando a inexistência de relação jurídica com a União Federal relativamente à exigência da CSLL; d) Que, após várias manifestações, a 1ª Seção do STJ teria consolidado entendimento no sentido de que a norma específica anterior (decisão da CBD em 1992) prevaleceria à norma geral posterior (declaração de constitucionalidade pelo STF em 2007); e) Que a matéria em debate estaria consolidada em recurso julgado sob a sistemática dos “recursos repetitivos”; f) Que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento deveria, por economia processual, aplicar o art. 62A do Regimento Interno do CARF; g) Que o Acórdão nº 9101002.087, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/01/2015, externaria o entendimento de que não seria possível afastar os efeitos da coisa julgada que reconhece a inconstitucionalidade da exigência da CSLL; h) Que a própria impugnante teria precedente favorável tratando da mesma matéria (Acórdão nº 1301001.083); i) Que a Fiscalização teria agido em clara afronta à coisa julgada; j) Que, considerando a decisão judicial proferida a favor da Impugnante, transitada em julgado, não seria aplicada a Súmula 239 do STF; Fl. 2046DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.047 6 k) Que não haveria que se falar, neste caso concreto, em relação jurídica continuativa; l) Que a sentença que transitou em julgado favoravelmente à Impugnante teria paralisado a incidência da Lei nº 7.689/88 na sua totalidade, não especificando qualquer limitação temporal à sua validade; m) Que não seria aplicável o art. 471, I, do Código de Processo Civil, por não se tratar de relação jurídica continuativa; n) Que, após 1992, e até o momento da lavratura do auto de infração, todas as alterações legislativas que sobrevieram não teriam alterado a regramatriz de incidência da CSLL; o) Que o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 deveria ser aplicado neste caso concreto; p) Que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 não seria aplicável neste caso concreto; q) Que não haveria previsão legal para a equiparação dos ajustes (adições e exclusões) devidos na apuração do Lucro Real aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; r) Que alguns ajustes (adições) efetuados no âmbito do Lucro Real não seriam aplicáveis à CSLL, como a remuneração paga em decorrência de prorrogação da licença maternidade, as multas e as doações ou patrocínios a projetos culturais; s) Que haveria Base de Cálculo Negativa da CSLL já homologada pela Receita Federal, e que seria obrigatória a sua utilização por parte da Fiscalização; t) Que deveria ser cancelada a multa aplicada, pois a Impugnante teria agido em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não poderia sofrer qualquer punição; u) Que não poderiam ser concomitantemente exigidas a multa isolada sobre as antecipações do imposto apurada em decorrência das mesmas infrações que originaram o lançamento principal e a multa de ofício; v) Que a multa isolada, mesmo que pudesse ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período; w) Que não haveria previsão legal para a aplicação da multa isolada sobre os contribuintes que apuram as antecipações mensais com base em balancetes de suspensão e redução; x) Que a multa isolada não poderia ser aplicada em relação aos períodos de dezembro; Fl. 2047DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.048 7 y) Que não seria possível a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício. Por fim, requereu: a) Que fosse sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo, pelo CARF, dos processos administrativos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325; b) Que, caso não fosse atendido o pleito do item “a”, que fosse conhecida e provida a impugnação com o consequente cancelamento da exigência fiscal em sua totalidade. Analisando a impugnação apresentada o colegiado a quo julgoua parcialmente procedente reduzindo a base de cálculo da CSLL em razão da existência de base de cálculo negativa de períodos anteriores não considerada pela autoridade fiscal na lavratura do respectivo auto de infração. O contribuinte foi intimado da decisão em 10 de junho de 2016 (fl. 1818), apresentando recurso voluntário de fls. 18402032 tempestivamente em 08 de julho de 2017 (fl. 1839), reafirmando, em resumo, os termos de sua impugnação, que podem ser assim sintetizados: que o julgamento do presente feito deve ser sobrestado até que haja decisão administrativa definitiva nos processos prejudiciais; preliminar de nulidade e de decadência nos lançamentos referentes aos processos prejudiciais; discorre sobre o mérito da exigência referente aos processos prejudiciais (amortização de ágio); nulidade da decisão da DRJ em razão de ausência de adequada fundamentação em relação à exigência de CSLL; impossibilidade de exigência de CSLL por ofensa à coisa julgada, inclusive com entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia; inexistência de relação jurídicotributária entre a Recorrente e a União em decorrência da Lei nº 7.689/88; em relação ao tema traz inúmeros argumentos sobre a impossibilidade de cobrança de CSLL, quer por suposta inocorrência de relação jurídica “continuativa”, quer em razão da legislação superveniente ou em decorrência de alteração de critérios formados da regramatriz da CSLL; cita ainda o Parecer PGFN/CDA/CRJ 396/2013 e da inaplicabilidade do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011; ad argumentandum, requer o sobrestamento do julgamento até o julgamento dos recursos extraordinários 955.277/BA e 949.297/CE que reconheceram a repercussão geral em relação ao tema; os erros na apuração da base de cálculo da CSLL implicariam nulidade por erro material; Fl. 2048DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.049 8 falta de previsão legal para equiparação dos ajustes (adições) devidos na apuração do lucro real, aos devidos na apuração da base de cálculo da CSLL; questiona tanto a multa de ofício aplicada quanto à multa por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas; argumenta que seria inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas referente ao mês de dezembro; questiona a aplicação de juros moratórios sobre a multa de ofício. É o relatório. Fl. 2049DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.050 9 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. O recurso voluntário apresentado é tempestivo e assinado por procurador devidamente habilitado. Preenchidos os demais pressupostos admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. Em razão do montante de tributos e juros exonerados, o Presidente do colegiado a quo recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 63, 03 de janeiro de 2008, haja vista o acórdão de origem ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Mesmo considerandose que a Portaria MF nº 63, de 09 de janeiro de 2017, fixou novo patamar de exoneração de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00 para fins de interposição de recurso de ofício, os valores envolvidos no cancelamento parcial da exigência continuam a impor sua reanálise por esta Corte Admnistrativa. Por essas razões, conheço também do recurso de ofício. Compulsando os autos, entendo que o mesmo não esteja em condições de julgamento. Um dos pedidos da Recorrente é o sobrestamento do presente julgamento até que os precessos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325 tivessem decisão administrativa definitiva. Isso porque o lançamento ora em exame tem como infração principal a insuficiência de prejuízos fiscais e bases negativas decorrente de autuações anteriores controladas naqueles processos (glosas de amortização de ágio). Entendo lhe assistir razão em parte. Não há necessidade de se aguardar a decisão definitiva nos processos prejudiciais para que o julgamento destes autos seja realizado. O que deve ser respeitado é que o julgamento dos processos principais (prejudiciais), em cada uma das instâncias administrativas, tem que ser feito antes do julgamento do processo decorrente (no caso, o presente) nessas mesmas instâncias. Assim, após terem sido julgados os recursos voluntários dos processos prejudiciais, o presente julgamento poderá seguir sem qualquer percalço. Salientase que a respeito do julgamento de processos principais e decorrentes, o próprio Regimento Interno do CARF condiciona o julgamento do recurso voluntário do processo decorrente ao julgamento do recurso voluntário do processo principal (prejudicial), exigindose que para análise do processo decorrente o processo prejudicial esteja ao menos na mesma fase processual, sob pena de sobrestamento do julgamento do recurso do processo decorrente: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observandose a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: [...] Fl. 2050DF CARF MF Processo nº 16004.720092/201532 Resolução nº 1402000.437 S1C4T2 Fl. 2.051 10 II decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e [...] § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. [...] § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. [grifos nossos] Pois bem, em consulta ao sítio do CARF, constatei que ambos os processos prejudiciais foram distribuídos para relato ao Conselheiro Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa em 12 de maio 2016 (1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção), estando ambos pautados para a sessão de 17 de maio de 2017 (um dia antes da data da sessão para a qual o presente processo foi pautado). Assim, sendo, por ora, entendo não ser possível prosseguir no julgamento dos recursos deste processo. CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por sobrestar o julgamento dos recursos destes autos até que seja julgado o mérito dos recursos voluntários dos processos nº 16561.720195/201234 e nº 16561.720059/201325. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 2051DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12466.000606/2010-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon May 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Jun 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 11/03/2010
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DESCRIÇÃO DETALHADA DA MERCADORIA INSUFICIENTE PARA DEFINIÇÃO DO CORRETO TRATAMENTO ADUANEIRO E TARIFÁRIO. INDEFERIMENTO.
Deve ser indeferido o pedido de restituição do imposto de importação para Declaração de Importação (DI) na qual a mercadoria não esteja corretamente descrita, com todos os elementos suficientes à definição do correto tratamento aduaneiro e tarifário pleiteado.
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. SISTEMA HAMONIZADO. ACORDO INTERNACIONAL. ATIVIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PERÍCIA.
A classificação de mercadorias é atividade jurídica, calcada nas Regras constantes do Sistema Harmonizado, fruto de acordo regularmente incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com estatura de paridade com alei ordinária brasileira, e não se confunde com a perícia. O perito, técnico em determinada área (química, mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e de outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas.
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NOME COMERCIAL. "NPEL 128". DESNECESSIDADE DE PERÍCIA.
Tendo o produto a ser classificado nome comercial que o individualize tecnicamente (no caso, "NPEL 128"), desnecessária a demanda por perícia, diante da existência de fichas técnicas sobre a mercadoria, especificando suas características.
CARF. SOLUÇÕES DE CONSULTA E DIVERGÊNCIA DA RFB. NÃO VINCULAÇÃO.
O CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado por Soluções de Consulta e de Divergência por ela emitidas, podendo emitir juízo independente sobre classificação de mercadorias, desde que calcado nas Regras do Sistema Harmonizado, e nas normas que o complementam, internacional, regional e nacionalmente.
Numero da decisão: 3401-003.765
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. A Conselheira Larissa Nunes Girard atuou em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl, ausente justificadamente.
ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Renato Vieira de Ávila.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 11/03/2010 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DESCRIÇÃO DETALHADA DA MERCADORIA INSUFICIENTE PARA DEFINIÇÃO DO CORRETO TRATAMENTO ADUANEIRO E TARIFÁRIO. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido o pedido de restituição do imposto de importação para Declaração de Importação (DI) na qual a mercadoria não esteja corretamente descrita, com todos os elementos suficientes à definição do correto tratamento aduaneiro e tarifário pleiteado. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. SISTEMA HAMONIZADO. ACORDO INTERNACIONAL. ATIVIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PERÍCIA. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, calcada nas Regras constantes do Sistema Harmonizado, fruto de acordo regularmente incorporado ao ordenamento jurídico nacional, com estatura de paridade com alei ordinária brasileira, e não se confunde com a perícia. O perito, técnico em determinada área (química, mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificandoa, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e de outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NOME COMERCIAL. "NPEL 128". DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. Tendo o produto a ser classificado nome comercial que o individualize tecnicamente (no caso, "NPEL 128"), desnecessária a demanda por perícia, diante da existência de fichas técnicas sobre a mercadoria, especificando suas características. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 00 06 06 /2 01 0- 37 Fl. 318DF CARF MF 2 CARF. SOLUÇÕES DE CONSULTA E DIVERGÊNCIA DA RFB. NÃO VINCULAÇÃO. O CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado por Soluções de Consulta e de Divergência por ela emitidas, podendo emitir juízo independente sobre classificação de mercadorias, desde que calcado nas Regras do Sistema Harmonizado, e nas normas que o complementam, internacional, regional e nacionalmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. A Conselheira Larissa Nunes Girard atuou em substituição ao Conselheiro Robson José Bayerl, ausente justificadamente. ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Renato Vieira de Ávila. Relatório Versa o presente sobre o Pedido de Reconhecimento de Crédito decorrente de Retificação da Declaração de Importação (DI) no 09/01108760, registrada em 28/01/2009, e desembaraçada em 29/01/2009, em canal verde. Na retificação efetuada na DI (da classificação da mercadoria importada, “NPEL 128 – Resina Epóxida sem carga inorgânica, na forma líquida”, do código NCM 3907.30.29 para o código NCM 2910.90.90), pleiteiase o direito de restituição do imposto de importação, em função da diferença de alíquota entre os códigos, no valor de R$ 17.254,28, com fundamento “em decisão favorável proferida no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389/DF (originário do Mandado de Segurança no 2008.34.00.0029650). Os documentos referentes à DI e às retificações se encontram às fls. 3 a 10.1 Depois de ter vista aos autos da ação judicial, a fiscalização narra, na informação de fls. 117 a 119, que a empresa entendeu lhe ser favorável a decisão na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006 (fls. 82 a 86, relativa, entre outros, a “NPEL 128”, a ser importado pela empresa, entendido como classificado no código NCM 2910.90.90), e que não houve apreciação da classificação da mercadoria pelo juízo, pelo que se recomendava a revisão aduaneira da DI. Anexase ainda aos autos a Solução de Divergência no 17, de 24/10/2007, proferida pela CoordenaçãoGeral de Administração Aduaneira (COANA), que reforma a Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006, entendendo como correta a 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 319DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 319 3 classificação do produto de nome comercial “NPEL 128” no código NCM 3907.30.29 (fls. 87 a 92). No parecer conclusivo de fls. 123 a 127, narra a fiscalização que: (a) na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006 a empresa informa que a mercadoria objeto da consulta seria o composto epóxi fenólico NPEL 134 e NPEL 128, matériaprima para fabricação de resina epóxida, enquanto nas DI declara que a mercadoria importada seria resina epóxida NPEL 134 e NPEL 138; (b) a COANA expressamente reformou a Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006, em 24/10/2007, estabelecendo que o composto epóxi fenólico NPEL 128 classificase no código NCM 3907.30.29; (c) diante da reforma, a empresa foi cientificada sobre a improcedência da retificação, diante da divergência na descrição, e da impossibilidade de laudo técnico, em função de já estarem as mercadorias fora do recinto alfandegado; (d) que a empresa reconhece que existe a resina epóxida NPEL 128, mas que não a importa, mas sim a matériaprima composto epóxi fenólico NPEL 128; (e) a empresa impetrou o Mandado de Segurança no 2008.34.00.0029650 buscando fosse declarada a nulidade da Solução de Divergência COANA no 17/2007, mantendose os efeitos da Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006, sendo a sentença pela improcedência do pedido, havendo, no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389 sido autorizada a suspensão dos efeitos da Solução de Divergência COANA no 17/2007, mediante depósito judicial da diferença de tributos; (f) embora a empresa pleiteie a nulidade da referida solução de consulta, suas declarações de importação versam sobre resina epóxida NPEL 128, e não sobre a mercadoria objeto da consulta, como atesta o próprio exportador (NAN YA PLASTIC CORP); e (g) a empresa não se desincumbe do ônus de provar que as mercadorias declaradas pelo importador e pelo exportador na declaração de importação (e em outras 48 DI) como “resina epóxida NPEL 128” em verdade se tratavam de “composto epóxi fenólico NPEL 128”. Com fundamento em tal informação, o pedido de restituição é indeferido pelo Despacho Decisório de fl. 136, datado de 11/04/2013. Ciente do despacho em 02/12/2013 (fl. 136), a empresa apresenta, em 30/12/2013, a Manifestação de Inconformidade de fls. 138 a 149, sustentando, basicamente, que: (a) importa “composto epóxi fenólico NPEL 128”, utilizado como matériaprima para fabricação de resina epóxi, e o classifica no código NCM 29.10.90.90, recolhendo o imposto de importação á alíquota de 2%; (b) a classificação foi confirmada na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006; (c) a empresa demandou retificação da DI, alterando o código NCM de 3907.30.29 para 29.10.90.90, e a autoridade fiscal a retificou e desembaraçou, mas tal retificação foi irregularmente tornada sem efeito pelo despacho decisório, sob o pretexto de que não mais se teria condição de avaliar as condições da mercadoria importada; (d) no despacho decisório, que reconhece a retificação efetuada pela fiscalização, não foi apresentada qualquer razão para que esta fosse desconsiderada; e (e) a alegação de que não havia mais condições de verificar a mercadoria é improcedente, visto que tal avaliação já foi realizada por diversas vezes pelo fisco (v.g., em agosto de 2003). A decisão de primeira instância, proferida em 28/05/2015 (fls. 225 a 231) é, unanimemente, pela improcedência da manifestação de inconformidade, e pela negativa de diligência, pelos seguintes fundamentos: (a) a solução de consulta formulada pelo sujeito passivo revela o pronunciamento formal da Administração sobre a classificação de mercadorias suscitada pelo consulente; (b) o pedido de retificação foi deferido por entender a autoridade fiscal que a decisão proferida no Agravo de Instrumento, ao deferir o efeito suspensivo ao recurso de apelação proposto pela requerente, implicaria atendimento ao pedido formulado pela interessada de retificação da DI em questão; (c) no momento do registro da DI encontravase em Fl. 320DF CARF MF 4 vigor a Solução de Divergência COANA no 17/2007, que determinava a classificação dos produtos denominados "resina epóxida NPEL128 e NPEL134” na NCM 3907.30.29, devendo tal norma ser cumprida pela Administração e pelo julgador administrativo da RFB; e (d) o efeito suspensivo atribuído ao recurso de agravo de instrumento pelo C.P.C. se refere unicamente às decisões de cunho positivo, ou seja, àquelas que concedem algo, não podendo tal efeito suspender uma tutela que havia sido negada pelo juízo a quo. Após ciência da decisão da DRJ, em 02/06/2015 (termo de fl. 234), a empresa apresenta o Recurso Voluntário de fls. 237 a 254, em 26/06/2015 (fl. 293), alegando reiterar os argumentos expressos na manifestação de inconformidade (de que houve retificação pela autoridade aduaneira, aceitando a alteração na classificação, e de que é inaplicável ao caso a Solução de Divergência COANA no 17/2007, porque a empresa importa “composto epóxi fenólico NPEL 128”, utilizado como matériaprima para fabricação de resina epóxi, e não “resina epóxi”, como comprovam os laudos técnicos juntados aos autos), e agregando que: (a) houve decadência, contandose mais de 5 anos entre a aceitação da retificação da DI e a decisão da DRJ; (b) em nome da verdade material, deve ser demandada diligência, para análise dos laudos elaborados, sob pena de nulidade; e (c) houve alteração de critério jurídico utilizado para a classificação fiscal, e a homologação do lançamento se deu com a retificação da DI e com a concordância da classificação fiscal adotada pela recorrente. Às fls. 297 a 317 são apresentadas cópias de peças judiciais (mandado de segurança e petição) nas quais se percebe que o juízo deferiu liminar para que se desse andamento, no prazo de quinze dias, a 19 processos administrativos, no CARF, entre os quais o presente. Em 30/03/2017, o processo foi a mim sorteado, para inclusão em pauta. Ao final de abril, fui informado, por email, pela assessoria jurídica do CARF, de que haveria decisão judicial determinando o julgamento imediato do processo, pelo que o incluí na primeira pauta subsequente. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso voluntário apresentado atende os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. O cerne da questão tratada no presente processo, e jamais submetida a juízo pela empresa, é a correta classificação das mercadorias importadas na DI no 09/01108760. Contudo, há que se enfrentar, preliminarmente, as alegações da empresa de que teria havido decadência. Das preliminares Fl. 321DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 320 5 A alegação de decadência é afastada de plano por revelar simples equívoco da recorrente em relação aos termos a serem utilizados para contagem do prazo, pois a empresa toma o julgamento da DRJ como se fosse a negativa originária do direito de restituição, olvidandose de que a DRJ é mera instância recursal, e que a negativa deriva do despacho decisório da unidade local (11/04/2013 fl. 136), que não apresenta interstício superior a cinco anos em relação ao pedido de restituição (datado de 11/03/2010 – fl. 3). Ainda como preliminar, cabe destacar que as Soluções de Consulta e de Divergência vinculam a RFB, instituição da qual faz parte tanto a autoridade aduaneira que aceitou a retificação quanto a DRJ. A Lei no 9.430/1996 o esclarece, em seus artigos 48 e 50: Art. 48. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os processos administrativos de consulta serão solucionados em instância única. (...) § 11. A solução da divergência acarretará, em qualquer hipótese, a edição de ato específico, uniformizando o entendimento, com imediata ciência ao destinatário da solução reformada, aplicandose seus efeitos a partir da data da ciência. § 12. Se, após a resposta à consulta, a administração alterar o entendimento nela expresso, a nova orientação atingirá, apenas, os fatos geradores que ocorram após dado ciência ao consulente ou após a sua publicação pela imprensa oficial. (...) Art. 50. Aplicamse aos processos de consulta relativos à classificação de mercadorias as disposições dos arts. 46 a 53 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 e do art. 48 desta Lei. § 1o O órgão de que trata o inciso I do § 1o do art. 48 poderá alterar ou reformar, de ofício, as decisões proferidas nos processos relativos à classificação de mercadorias. § 2o Da alteração ou reforma mencionada no parágrafo anterior, deverá ser dada ciência ao consulente. § 3o Em relação aos atos praticados até a data da ciência ao consulente, nos casos de que trata o § 1o deste artigo, aplicamse as conclusões da decisão proferida pelo órgão regional da Secretaria da Receita Federal. (...)” Assim, descabe à DRJ se manifestar sobre o conteúdo de Solução de Consulta ou de Divergência. Passamos, no entanto, a analisar a alegação de que a mercadoria importada efetivamente não corresponde àquela constante na Solução de Divergência COANA no 17/2007, porque a empresa importa “composto epóxi fenólico NPEL 128”, utilizado como matériaprima para fabricação de resina epóxi, e não “resina epóxi”. Para avaliar a afirmação, há que se estar certo sobre haver identidade entre a mercadoria importada e aquela presente na Solução de Consulta e na Solução de Divergência. Fl. 322DF CARF MF 6 Da mercadoria efetivamente importada Na DI no 09/01108760, em análise no presente processo, a empresa declara as mercadorias que está a importar, no campo “descrição detalhada da mercadoria”, como (fl. 9): A DI no 09/01108760, recordese, foi registrada em 28/01/2009, e desembaraçada em 29/01/2009, em canal verde (ou seja, com desembaraço automático pelo sistema SISCOMEX, sem ter havido verificação da mercadoria nem exame dos documentos de importação). A empresa, no campo livre “informações complementares” da referida DI, não sujeito a críticas ou a seletividade, pelo SISCOMEX, já informava que discordava da classificação que ela própria declarava na DI, dando a entender que algo a compelia a classificar o produto em tal código NCM (fl. 8): O pedido de retificação, alterando a classificação do código NCM 3907.30.29 para o código NCM 2910.90.90, mantendo intacta a descrição detalhada da mercadoria, aqui já transcrita, foi apresentado após o desembaraço, pelo importador, invocando decisão judicial (no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389/DF, relativo ao Mandado de Segurança no 2008.34.00.0029650 – peças judiciais às fls. 93 a 114). Reparese, por fim, que o pedido de retificação, apesar de alterar a classificação, mantém no texto das informações complementares a mensagem (que passa a ser contraditória) de que “a mercadoria NPEL 128 objeto da adição 001 foi classificada na posição (sic) 3907.30.29 em que pese não concordar, por entender que a classificação correta é a NCM 2910.90.90”. E adicionese que o pedido de retificação foi feito pelo importador, e inserido no SISCOMEX pela fiscalização tão somente porque após o desembaraço o importador não mais consegue, por si, inserir demandas de retificação no referido sistema. É o que dispõe a norma infralegal que disciplina a matéria, IN RFB no 680/2006, em seus artigos 44 e 45: “Art. 44. A retificação de informações prestadas na declaração, ou a inclusão de outras, no curso do despacho aduaneiro, ainda que por exigência da fiscalização aduaneira, será feita, pelo importador, no Siscomex. (...) Fl. 323DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 321 7 § 3o Em qualquer caso, a retificação da declaração não elide a aplicação das penalidades fiscais e sanções administrativas cabíveis. Art. 45. A retificação da declaração após o desembaraço aduaneiro, qualquer que tenha sido o canal de conferência aduaneira ou o regime tributário pleiteado, será realizada: I de ofício, na unidade da SRF onde for apurada, em ato de procedimento fiscal, a incorreção; ou II mediante solicitação do importador, formalizada em processo e instruída com provas de suas alegações e, se for o caso, do pagamento dos tributos, direitos comerciais, acréscimos moratórios e multas, inclusive as relativas a infrações administrativas ao controle das importações, devidos, e do atendimento de eventuais controles específicos sobre a mercadoria, de competência de outros órgãos ou agências da administração pública federal. (...) § 7o A retificação a que se refere o caput independe do procedimento de revisão aduaneira de toda a declaração de importação que, caso necessário, poderá ser proposta à unidade da SRF com jurisdição para fins de fiscalização dos tributos incidentes no comércio exterior, sobre o domicílio do importador.(...)” (grifo nosso) No caso, a retificação foi feita a pedido (e não de ofício), tendo sido recomendada a revisão aduaneira pela fiscalização, tendo em vista que a aceitação definitiva da retificação pendia de decisão judicial. Tudo conforme a legislação aduaneira. Das ações judiciais (AI no 2008.01.00.0706389/DF e MS no 2008.34.00.0029650) No relatório da sentença proferida no Mandado de Segurança em epígrafe, resta bem sintetizada a demanda da empresa em juízo: Fl. 324DF CARF MF 8 Adotando descrição da mercadoria diferente daquela que usou (e não retificou) na DI, a empresa afirma expressamente que formulou consulta em relação a tal mercadoria, e que a revisão efetuada pela COANA seria equivocada, por tratar de produtos diferentes dos que importa. Exemplar a informação do juízo de que a via mandamental é inadequada para discutir a classificação da mercadoria no Sistema Harmonizado: Passa, então, o Poder Judiciário apenas a analisar eventuais vícios na decisão da RFB, não os encontrando. E não há, nos autos, nenhuma decisão judicial em sentido contrário, sendo a única tutela obtida em juízo a referente à necessidade de análise célere do pleito pela Administração, e a presente no Agravo de Instrumento no 2008.01.00.0706389, no seguinte sentido: Fl. 325DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 322 9 A decisão judicial no Agravo de Instrumento é entendida pela autoridade local (fls. 117 a 119) como autorizando a empresa a classificar a mercadoria no código NCM 2910.90.90: E, por isso, é efetuada a retificação solicitada, no SISCOMEX, em 05/04/2010 (fls. 96/97), entendendose que a decisão judicial amparava a classificação a partir da interposição, em 24/01/2008 (fl. 121). No entanto, a restituição não é autorizada, tendo em vista que a descrição detalhada da mercadoria na DI, e endossada pelo exportador nas faturas comerciais, é incompatível com a tratada na Solução de Consulta (fl. 126): Fl. 326DF CARF MF 10 Daí o indeferimento da restituição, que não contrapõe a decisão judicial, nem a retificação efetuada, pois discute tema diverso: a ausência de prova de que a mercadoria efetivamente importada na DI se tratava de “composto epóxi fenólico NPEL 128”, contrariando a própria declaração da empresa e do exportador: Equivocado, assim, o argumento de defesa que entende que o indeferimento da restituição constitui uma rediscussão da retificação efetuada na classificação, e que a classificação correta seria, segundo o fisco, a indicada na Solução de Divergência COANA no 17/2007. Dita reclassificação, demandada pela empresa e efetuada pelo fisco “em decorrência de determinação judicial”, não constituiu a razão de indeferimento, mas a impossibilidade de se saber se a mercadoria efetivamente importada era a descrita pelo importador e pelo exportador como “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” (tanto antes quanto depois da reclassificação), endossada pela indisponibilidade da mercadoria para análise. Da Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006 A empresa, apesar de não incluir a referida Solução de Consulta no campo referente à justificativa da retificação, expressamente a menciona em sua defesa, defendendo que trata exatamente dos produtos que importa. Vejase, sobre o tema, a descrição no relatório da consulta (fl. 82): Fl. 327DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 323 11 No relatório da Solução de Consulta são mencionados diversos laudos, de períodos e declarações distintos, mas com o mesmo nome comercial de “NPEL 128”, um deles (FUCAMP) concluindo que a mercadoria era “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida”, outro (IPT), que era uma “resina epóxi”, e outros (Maria C. H. Tcharbadjian e USP) que era “composto epóxi fenólico”. Não tendo sido possível ao laboratório da Aduana (LABOR) analisar a mercadoria, a classificação foi feita com base nas informações prestadas pelo consulente, como assevera a conclusão da Solução de Consulta (sintética, por sequer trafegar pelos textos das posições e notas do Sistema Harmonizado fl. 86): Assim, sequer houve análise efetiva da mercadoria pela Aduana durante o processo que culminou na Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006. Mas o relatório da Solução de Consulta é suficiente para que perceba que havia diferentes entendimentos a respeito do que seria o produto de nome comercial “NPEL 128”. Poderia ser o produto de nome comercial “NPEL 128” uma “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” (exatamente como a recorrente declarou na DI e como declarou o exportador na fatura comercial) ou um “composto epóxi fenólico” (como a própria recorrente defende que era o produto que importava). É nesse sentido que busca a Solução de Divergência COANA no 17/2007, com base na própria ficha técnica do produto de nome comercial “NPEL 128”, sua definição, obtendo o seguinte resultado: A nosso ver, então, pouco resta a eventual laudo técnico, sendo fácil classificar o produto a partir das próprias informações sobre sua composição, fornecidas na ficha técnica. E foi exatamente o que fez a Solução de Divergência COANA no 17/2007, que, indubitavelmente, trata do mesmo produto “NPEL 128”, agora sim percorrendo detidamente as Regas do Sistema Harmonizado. Aliás, se não tratasse de tal produto a divergência sequer faria sentido que ela reformasse a Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291/2006. Vejase, para afastar qualquer dúvida, de qual produto do qual trata a solução de divergência (fl. 88): Fl. 328DF CARF MF 12 Assim, pouco importa que a empresa, ao alterar a classificação, tenha eventualmente esquecido de alterar também a descrição detalhada da mercadoria de “resina epóxida, sem carga inorgânica, na forma líquida” para “composto epóxi fenólico”. Isso porque o produto tem nome comercial conhecido, que permite, tecnicamente, sua categorização (“NPEL 128”). A prestação de informação incorreta na descrição da mercadoria tem como consequência, aqui, apenas o afastamento da discussão sobre esta conter todos os elementos necessários ao correto tratamento aduaneiro e enquadramento tarifário pleiteado, visto que o presente processo não trata de multa por erro na descrição da mercadoria. Entendemos, sabendo do que se trata o “NPEL 128”, ser possível a classificação da mercadoria, segundo as regras do Sistema Harmonizado, acordo internacional do qual o Brasil é signatário, tendo sido regularmente incorporado seu texto ao ordenamento jurídico nacional, o que confere ao tratado a estatura de paridade com a lei ordinária brasileira, como entende o STF (v.g., ADIN no 1.480/DF). Inócua, assim, a realização de diligências, pois se sabe a própria composição da mercadoria, em grau suficiente para se ter certeza sobre sua classificação no Sistema Harmonizado, qualquer que seja sua descrição detalhada na DI. No entanto, cabe esclarecer que o contencioso que a DRJ não podia oferecer à empresa, discutindo o mérito das Soluções de Consulta e Divergência, pode ser objeto de análise por este CARF, órgão externo à RFB. Na sequência, tratase do tema, após considerações iniciais esclarecedoras sobre a classificação de mercadorias. Da classificação de mercadorias A classificação de mercadorias se presta primordialmente à uniformização internacional. De nada adiantaria, por exemplo, pactuar alíquotas sobre o imposto de importação internacionalmente, se não fosse possível designar sobre quais produtos recai o acordo. A "Babel" de idiomas sempre foi um fator de dificuldade para o controle tributário e aduaneiro, e também para a elaboração de estatísticas de comércio internacional, e é agravada pelas diversas denominações que uma mercadoria pode ter mesmo dentro de um mesmo idioma (v.g., no Brasil, a tangerina, também denominada de mexerica, bergamota ou mimosa, entre outros). Embora haja registro de iniciativas no século XIX, na Europa, de confecção de listas alfabéticas de mercadorias, é em 29/12/1913, em Bruxelas, na segunda Conferência Internacional sobre Estatísticas Comerciais, que 29 países chegam à primeira nomenclatura de real importância, dividindo o universo de mercadorias em 186 posições, agrupadas em cinco capítulos: animais vivos, alimentos e bebidas, matériaprima ou simplesmente preparada, produtos manufaturados, e ouro e prata. Depois de diversas iniciativas, como a Nomenclatura de Genebra, da década de 30 do século passado, e a Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas, de 1950, com o nome alterado, em 1974, para Nomenclatura do Conselho de Cooperação Fl. 329DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 324 13 Aduaneira – NCCA, chegase à Convenção do “Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias" (SH), aprovada em 1983, e que entrou em vigor internacional em 1o de janeiro de 1988.2 A Convenção do SH é hoje aplicada em âmbito mundial, não só entre os 155 países signatários, mas em suas relações com terceiros. No Brasil, a referida convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo no 71, de 11/10/1988, e promulgada pelo Decreto no 97.409, de 23/12/1988, com depósito internacional do instrumento de ratificação em 08/11/1988. Desde 1o de janeiro de 1989, a convenção é plenamente aplicável no Brasil, tendo, segundo entendimento dominante em nossa suprema corte, "status" de paridade com a lei ordinária.3 O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH) é uma nomenclatura estruturada sistematicamente buscando assegurar a classificação uniforme de todas as mercadorias (existentes ou que ainda existirão) no comércio internacional, e compreende seis Regras Gerais Interpretativas (RGI), Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição, e 21 seções, totalizando 96 capítulos, com 1.244 posições, várias destas divididas em subposições de 1 travessão (primeiro nível) ou dois (segundo nível), formando aproximadamente 5.000 grupos de mercadorias, identificados por um código de 6 dígitos, conhecido como Código SH.4 Desde que não contrariem o estabelecido no SH, os países ou blocos regionais podem estabelecer complementos aos seis dígitos internacionalmente acordados, e utilizar a codificação inclusive para temas e tributos internos. A Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), que serve de base à aplicação da Tarifa Externa Comum (TEC), acrescenta aos seis dígitos formadores do código do Sistema Harmonizado mais dois, um referente ao item (sétimo dígito) e outro ao subitem (oitavo dígito). A inclusão de um par de dígitos efetuada na NCM demandou ainda a edição de Regras Gerais Complementares (RGC) às seis Regras Gerais do SH (para disciplinar a interpretação no que se refere a itens e subitens) e de Notas Complementares.5 2 DALSTON, Cesar Olivier. Classificando Mercadorias: uma Abordagem Didática da Ciência da Classificação de Mercadorias. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2014, p. 182187; BIZELLI, João dos Santos. Classificação fiscal de mercadorias. São Paulo: Aduaneiras, 2003, p. 14; e TREVISAN, Rosaldo. A revisão aduaneira de classificação de mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise sistemática. In: BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros (coords.). Tributação e Direitos Fundamentais conforme a jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 358361. 3 Sobre a estatura de paridade dos tratados internacionais regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com as leis, vejase a ADIn n. 1.480DF. 4 Além do constante estabelecimento de atualizações na nomenclatura, decorrentes de descobertas e aperfeiçoamentos de novos produtos, há publicações complementares que auxiliam no processo de designação e classificação de mercadorias, como as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado NESH (expressando o posicionamento oficial do CCAOMA), o índice alfabético do Sistema Harmonizado e das Notas Explicativas, publicado pelo CCAOMA, os pareceres de classificação emitidos pelo Comitê do Sistema Harmonizado, criado pela convenção, e os atos normativos emitidos por autoridades nacionais a respeito de classificação de mercadorias. 5 Em 01/01/1995, tendo em vista o Tratado de Assunção, os entendimentos havidos no âmbito do Mercosul, e a publicação do Decreto n. 1.343, de 23/12/1994, a antiga Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB), que utilizava dez dígitos (os seis do SH mais dois para itens e dois para subitens), deu lugar à Tarifa Externa Comum (TEC), uniformemente adotada por todos os membros do bloco. Tal evolução serviu de base à substituição, em 01/01/1997, após a publicação do Decreto n. 1.767, de 28/12/1995, da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) pela Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Fl. 330DF CARF MF 14 Assim, se o Brasil, por exemplo, pactua internacionalmente as alíquotas máximas (no âmbito da Organização Mundial do Comércio OMC) ou a alíquota extrabloco (no âmbito do MERCOSUL) do imposto de importação para determinada classificação, tais pactos são aplicáveis ao que se entende internacionalmente abarcado por tal classificação. Não pode assim, o Brasil, dar a determinada expressão, utilizada na nomenclatura do SH, significado ou amplitude distinta da ali estabelecida, de modo a tornar não uniforme o termo, internacionalmente, sob pena de ser a medida, inclusive, interpretada como tratamento discriminatório no âmbito da OMC (Artigos I e III do GATT). É notório que a classificação de mercadorias é hoje tema complexo, que demanda atenção de especialistas na matéria. No entanto, não se pode confundir especialistas em classificação de mercadorias com especialistas em informar o que são determinadas mercadorias (em geral, peritos). O perito não tem a função de classificar mercadorias na nomenclatura. O perito químico, por exemplo, tem a função, entre outras, de, a partir da composição de determinada mercadoria, informar qual é seu nome técnico e quais são suas características. Esses aspectos são eminentemente técnicos. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificandoa, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. Tais atividades não se confundem. No presente processo, já se sabe o nome técnico da mercadoria, e as características necessárias a sua classificação, e, por isso, é realmente inócua a diligência demandada pela empresa. Podese, então, classificar a mercadoria com fundamento nas Regras do Sistema Harmonizado à luz das informações prestadas nos próprios elementos já carreados aos autos. Cabe, no entanto, informar que a análise de classificação fiscal a ser empreendida por este colegiado administrativo, no curso do contencioso, no caso concreto, não se confunde com aquela que foi objeto de Solução de Consulta e de Solução de Divergência, aplicável, de forma geral, à empresa, o que é melhor esclarecido no tópico seguinte. Da relação do processo contencioso de classificação de mercadorias com o processo de consulta sobre classificação de mercadorias É um pressuposto do Sistema Harmonizado que para toda e qualquer mercadoria existente haja uma e tãosomente uma classificação correta na codificação de seis dígitos internacionalmente acordada (à qual, como exposto, foram agregados posteriormente, em 1995, dois dígitos, no âmbito do MERCOSUL). Na era da complexidade e da multifuncionalidade, contudo, nem sempre é fácil (aliás, quase sempre é difícil) identificar a correta classificação das mercadorias. Ainda mais porque a classificação envolve temas técnicos multidisciplinares, a serem apreciados à luz das Regras Gerais acordadas internacionalmente, e com auxílio de mecanismos gerenciados pela própria Convenção que disciplina o Sistema Harmonizado. Fl. 331DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 325 15 O Sistema Harmonizado, como estabelece a própria convenção (Artigo 1o, “a”), compreende as posições (quatro primeiros dígitos) e subposições (quinto e sexto dígitos) e seus respectivos códigos numéricos, as Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição, bem como as seis Regras Gerais para interpretação (Anexo da Convenção), permitindo desdobramentos regionais (como o efetuado no âmbito do MERCOSUL, com a inclusão de item e subitem/sétimo e oitavo dígitos, e de duas Regas Gerais Complementares). A convenção cria ainda um Comitê (Artigo 6o), composto por representantes dos Estados Partes, estando entre as funções do Comitê (Artigo 7o, “b”) “redigir as Notas Explicativas, Pareceres de Classificação e outros pareceres para interpretação do Sistema Harmonizado” e formular recomendações em caso de controvérsias entre Estados Partes sobre interpretação e aplicação da convenção (Art. 10, 2). Assim, são hoje instrumentos para interpretação e aplicação das Regras do Sistema Harmonizado, além do texto da própria Convenção (e suas emendas), as seguintes publicações complementares: (a) as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH)6, expressando o posicionamento do Conselho de Cooperação Aduaneira/CCA (conhecido como Organização Mundial de Aduanas/OMA), o índice alfabético do SH, também publicado pela OMA; e os pareceres de classificação emitidos pelo Comitê do SH7. Ao lado destes atos internacionais há ainda manifestações no âmbito do MERCOSUL8 e atos normativos nacionais, como Instruções Normativas (IN) da RFB e Atos Declaratórios Interpretativos da RFB (ADI). Para que o comerciante, industrial ou importador classifique as mercadorias a serem transacionadas neste vasto universo, seja para fins tributários, de tratamento administrativo ou outro, ou ainda para simples finalidade estatística, é preciso um conhecimento específico nem sempre disponível internamente nas empresas. E, como a classificação fiscal incorreta pode ocasionar, por exemplo, uma maior (ou menor) tributação, uma permissão (ou restrição, ou ainda vedação) à importação, ou mesmo a aplicação de penalidades, tornouse necessário o estabelecimento de um mecanismo pelo qual o órgão público nacional aplicador da convenção esclarecesse previamente aos comerciantes/industriais/importadores a correta classificação as mercadorias transacionadas, contribuindo para a segurança jurídica no comércio (nacional ou internacional). Antes mesmo da existência do Sistema Harmonizado, o processo de consulta sobre classificação de mercadorias já esteve9 inserido no próprio texto da norma que disciplina o processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário, Decreto no 70.235/1972 (arts. 46 a 58), que estabelecia processo em instância única (art. 54, III, “a”), a ser julgado pelo Coordenador do Sistema de Tributação. 6 A última versão traduzida para língua portuguesa das NESH foi aprovada pela Instrução Normativa no 1.260/2012. Segundo o art. 94, parágrafo único do atual Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759/2009), a interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da NCM será feita com observância das Regras Geria Interpretativas e Complementares, das Notas Complementares e, subsisiariamente, das NESH. 7 A IN RFB n. 1.459, de 28/03/2014 aprova o texto dos pareceres de classificação do Comitê do SH, e adota as decisões correspondentes. 8 A Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM) tem um Comitê Técnico (CT n. 1 "Tarifas, Nomenclatura e Classificação de Mercadorias") específico para o tratamento do tema. 9 Em verdade, ainda está ali inserido, devendose, na aplicação dos artigos correspondentes, observar também os comandos legais posteriores, que prevalecem em caso de divergência com a disicplina estabelecida no Decreto n. 70.235/1972. Fl. 332DF CARF MF 16 Já sob a égide do Sistema Harmonizado, a consulta sobre classificação de mercadorias ganha, no Brasil, disciplina legal e processo próprios, nos arts. 48 e 50 da Lei no 9.430/1996, aqui já citados, e que mantêm a apreciação em instância única, por órgão central (se a consulta for efetuada também por órgão central ou entidade representativa de âmbito nacional) ou regional da Secretaria da Receita Federal (hoje RFB). O texto do comando legal revela clara preocupação com a celeridade, com a eficiência, com a publicidade e com a segurança jurídica. E a disciplina da lei, em matéria de classificação de mercadorias, vem tanto nos Regulamentos Aduaneiros (Decreto no 4.543/2002 art. 701; e Decreto no 6.759/2009 – art. 790), como nas diversas (e sucessivas) Instruções Normativas da RFB sobre a matéria, sempre mantida a instância única, aliada à disciplina para recurso de divergência e da representação. Efetuei análise detalhada do tema em Declaração de Voto apresentada no Acórdão no 3403 003.186, de 20/08/2014, no qual também discuti os efeitos da consulta sobre o processo administrativo contencioso (naquele caso, referente a auto de infração, que adapto a este, que trata de pedido de restituição). Podese afirmar que a consulta sobre classificação de mercadorias se presta aparentemente a duas finalidades: (a) sanar dúvida do comerciante/industrial/importador sobre caso concreto, e (b) confirmar (ou não) o entendimento do comerciante/industrial/importador sobre a classificação empregada, protegendoo contra eventuais entendimentos diversos nas unidades fiscais da RFB. Há ainda uma terceira finalidade (relevante, mas pouco explorada), que seria a manutenção da livre concorrência (finalidade que não será tratada aqui por fugir ao escopo direto deste estudo).10 Contudo, ao analisar a legislação sobre a matéria, percebese que a primeira finalidade (sanar dúvida) é apenas aparente, pois no momento da consulta a empresa já deve indicar a classificação fiscal adotada e a pretendida, e os correspondentes critérios utilizados, (além de dados técnicos detalhados). Ademais, a consulta não se destina a mera prestação de assessoria jurídica ou contábilfiscal pela RFB. Retirase, assim, do cenário, a sedutora argumentação de que a consulta se presta a simplesmente ajudar o comerciante/industrial/importador a entender as Regras do Sistema Harmonizado ou a ensinálo como classificar as mercadorias que deseja transacionar. Concluise, então, que a real finalidade da consulta é confirmar (ou não) o entendimento do comerciante/industrial/importador sobre a classificação empregada, protegendoo contra eventuais entendimentos diversos nas unidades fiscais da RFB. E tal propósito é suficientemente nobre e homenageia a segurança jurídica, pois evita que a empresa, detentora de resposta oficial da RFB sobre qual é a classificação do produto transacionado seja surpreendida com entendimentos regionais, locais ou até individuais do fisco em sentido diverso. Abremse, assim, três possibilidades, em relação à consulta, partindose da premissa (para tornar mais completo o exemplo) de que a classificação adotada seja diferente 10 Se um comerciante/industrial/importador tem convicção da classificação adotada para determinado produto, mas tem ciência de que seus concorrentes utilizam outra classificação (às vezes, simplesmente para recolher menos tributos ou fugir a controles administrativos/aduaneiros), deveria existir um mecanismo tão ágil quanto a consulta para que, numa espécie de delação em prol da livre concorrência, o fisco pudesse garantir o recolhimento uniforme de tributos e o exercício uniforme dos controles apropriados. O próprio formulário eletrônico de consulta deveria permitir que a empresa revelasse (se soubesse) quais outras empresas comercializam/industrializam/importam o mesmo produto, e as respectivas classificações adotadas. Isso certamente contribuiria em proporção mais larga que a inicialmente imaginada pela IN para a uniformização da classificação de mercadorias no país. Fl. 333DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 326 17 da pretendida (e de que a empresa cumpra as demais regras necessárias à formulação da consulta, principalmente no que se refere à espontaneidade): (a) a resposta à consulta confirma a classificação adotada; (b) a resposta à consulta confirma a classificação pretendida; e (c) a resposta à consulta indica como correta uma terceira classificação. Em qualquer dos casos, durante o período da consulta (do protocolo até o 30o dia seguinte à ciência do resultado) não se pode iniciar qualquer procedimento fiscal relativamente à mercadoria consultada, e não são devidos acréscimos moratórios no caso de eventual pagamento. São os efeitos do próprio procedimento interno, independentemente do resultado da consulta. Sintetizando nosso raciocínio, também detalhado na Declaração de Voto formulada no Acórdão no 3403003.186, de 20/08/2014, temos que o atendimento ao resultado da solução de consulta/divergência impede a lavratura pela RFB de auto de infração em relação à matéria consultada. E o não atendimento ao resultado da solução de consulta, por sua vez, permite a lavratura da autuação, ou a negativa de restituição, que devem ser objeto de julgamento por rito absolutamente diverso daquele inerente ao processo de consulta, e com apreciação restrita à matéria objeto da autuação ou do pedido de restituição. No processo de consulta a solução dada pelo fisco se alastra no tempo, além do período que vai da consulta até a ciência do consulente. Não havendo disposição posterior (v.g. solução divergente, revogação de ofício ou ato normativo superveniente), os efeitos são eternos. E no processo de consulta sempre haverá a indicação da classificação correta, seja ela a adotada pelo consulente, a pretendida pelo consulente, ou outra. No processo de determinação e exigência de crédito tributário, referente a autuação ou a pedido de restituição, a solução dada restringese ao caso concreto analisado, sendo imprestável a vincular a fiscalização em casos ou períodos diversos, ainda que para o mesmo produto e para a mesma empresa. E em tal processo, não há a necessidade de que o julgador chegue à classificação correta. Basta que consiga comprovar que a classificação/argumentação adotada na autuação ou no pedido de restituição estava correta ou que deve ser afastada (sem que seja necessário seguir a busca pela classificação correta). Em suma, o afastamento dos efeitos da consulta se dá apenas dentro do rito processual relacionado às consultas, e não no rito de determinação e exigência de crédito tributário, ou de pedido de restituição, no qual a análise é restrita ao caso autuado, no período autuado, com os elementos constantes na autuação (sejam ou não eles simples cópia dos externados na Solução de Consulta/Divergência). E, por óbvio, a resposta obtida no processo de consulta não inibe o contencioso administrativo provocado pelo fisco em autuação, ou pela empresa, em pedido de restituição. Por isso, ao mesmo tempo em que se compreende ter a DRJ alegado estar vinculada pela Solução de Consulta/Divergência, decindindo ser a classificação aquela já fixada pela RFB e informada à própria empresa, passase aqui, no CARF, órgão externo à RFB, a analisar a procedência do pedido de restituição, no caso concreto, e com efeitos somente sobre ele, de forma independente ao resultado da Solução de Consulta/Divergência. Da classificação da mercadoria importada (“NPEL 128”) Fl. 334DF CARF MF 18 Como exposto no tópico anterior, a descrição do produto de nome comercial “NPEL 128” deixa pouca margem de dúvidas ao classificador. E a ficha técnica indicada na Solução de Divergência não representa palpite sobre o produto extraído da internet, mas efetivamente ficha técnica de instituição especialista no tema. Aliás, não é difícil endossar a definição do “NPEL 128” nos sites especializados sobre o tema, inclusive fazendo menção ao fabricante “NAN YA”: “NAN YA EPOXY RESIN NPEL128 General: NPEL128 is a liquid resin,which is manufactured from bisphenolA and epichlorohydrin. It is recognized as standard form which vari ations have been developed. Cured NPEL128 always offers quality and high purity properties in applications,such as maximun mechanical strength,good chemical resistance and excellent heat resistance,etc.” (disponível em: http://www.compositesone.com/wp content/uploads/2013/07/NPEL128.pdf, acesso em 09 mai.2017) “Product Class:Resin Product Name:NPEL128 Supplier Name:NanYa NPEL128 is a liquid resin, which is manufactured from bisphenolA and epichlorohydrin. It is recognized as the standard form which variations have been developed. Cured NPEL128 always offers quality and high purity properties in applications, such as maximum mechanical strength, good chemical resistance and excellent heat resistance, etc.” (disponível em: http://www.fitzchem.com/npel128.html, acesso em 09 mai.2017) “IDENTIFICATION OF THE PRODUCT AND OF THE COMPANY Trade name: NPEL128 Company identification: NAN YA Plastics Corporation Ingredients: BisphenolA epoxy resin(number average molecular weight < 700)” (disponível em: http://www.ankushenterprise.com/pdf/epoxy_resins/epoxyNPEL 128.pdf, acesso em 09 mai.2017) “Nan Ya NPEL128 Multiple Nan Ya Plastics Corp NPEL128 is a liquid Bisphenol A type epoxy resin.” (disponível em: http://maroon.maroongroupllc.com/products/nan ya%20npel128, acesso em 09 mai.2017) “NPEL 128R Technical DataSheet | Supplied by Nan Ya Fl. 335DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 327 19 Lesscrystallizable, epoxy resin produced with bisphenolA and epichlorohydrin. Used in cationic electrodeposition coating and solventfree paint. Offers nonvolatility when curing, small shrinkage, very good dimension stability and electric and mechanism properties, water and chemical resistance, very good adhesive performance with metals, woods, concrete, ceramic and glass, very good performance on hardness and abrasion and storage stability. Can be used in combination with various hardeners, diluents and fillers.” (disponível em: http://coatings.specialchem.com/product/rnanyanpel128r, acesso em 09 mai.2017) Veja que não se está exemplificando o exposto com sítios de “blogs” ou “wikipedia”, ou sites leigos/vulgares sobre o tema, mas em catálogos internacionais, por meio dos quais, inclusive, é possível comprar o produto de nome comercial “NPEL 128”, produzido pelo fabricante “NAN YA”. E, sabendose das características do produto, não é difícil acompanhar o raciocínio empreendido na Solução de Divergência COANA no 17/2007, o que, por óbvio, não se confunde com aplicála ao caso. De acordo com a Regra Geral Interpretativa (RGI) no 1, do Sistema Harmonizado: “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes”. Vejamos, então, os textos das posições em discussão, a posição 29.10, defendida como correta pela empresa no pedido de retificação e a posição 39.07, na qual a empresa originalmente classifica os produtos: Para se resolver o presente contencioso, desnecessário seguir adiante na classificação (determinando, na sequência, o quinto, o sexto, o sétimo e o oitavo dígitos do código NCM, obrigatoriamente nessa ordem, em função da RGI no 6 e da Regra Geral Complementar – RGC no 1), bastando informar qual a posição correta (quatro primeiros dígitos, que é por onde se inicia a classificação, em obediência à RGI no1, aqui já transcrita. E a mesma RGI no1 remete às notas de capítulo, como a Nota 1, “a” do Capítulo 29, que estabelece: Fl. 336DF CARF MF 20 Como o equivalente epóxido do “NPEL 128” se estende ao longo de uma faixa, não se pode entender ser o produto de constituição química definida, sendo incabível a classificação na posição 29.10. Logo, a classificação do “NPEL 128” jamais poderia ser a solicitada na retificação (código NCM 2910.90.90). Por mais que não seja aqui necessário endossar a classificação externada na Solução de Divergência COANA no 17/2007 (código NCM 3907.30.29), bastando afastar a posição pretendida no pedido de restituição, cabe destacar que, internacionalmente, há precedentes no sentido de que o código SH correto é 3907.30, como a lista de concessões tarifárias da Nova Zelândia, afetada pelo mesmo Sistema Harmonizado (SH), com vigor internacional, nos seis primeiros dígitos: 3907.30.09: Epoxy resin, viz: NPEK114, NPEK115, NPEK 132, NPEF164X, NPEF170, NPEF185, Free Free 99 999554E 3/03 NPSN134X90, NPSN901X75, NPEF187, NPES601, NPES604, NPES607, NPES609A, NPEL128, NPES609C, NPES609D, NPES627, NPES629, NPES901, NPES902, NPES903, NPES904, NPES301, NPSN301X65, NPSN 301X75. (grifo nosso) (disponível em: http://www.customs.govt.nz/news/resources/listsandguides/docu ments/approvals.pdf, acesso em 09 mai.2017) Caso se desejasse adquirir o produto, adicionese ainda, a título ilustrativo, que as informações dos exportadores/vendedores, disponíveis em seus sítios web, informam (v.g., Resin NPEL Buyers e Drum NPEL Buyers) ser a classificação tarifária no código SH 3907.30. E, recordese, os seis primeiros dígitos, conforme o SH, são de caráter internacional. Reiterese que o CARF, por ser órgão externo à RFB, não é vinculado pelas Soluções de Consulta e Divergência por ela emitidas, podendo analisar de forma independente a matéria, como aqui se faz, por mais que haja coincidência de argumentos em relação àqueles invocados na Solução de Divergência COANA no 17/2007. Assim, é absolutamente irrelevante, neste julgamento administrativo, eventual afastamento judicial da Solução de Divergência COANA no 17/2007, pois as razões de decidir desta turma não são dela extraídas, mas apenas com ela coincidentes. No pedido de restituição, é inegável que a empresa discorda da própria descrição detalhada da mercadoria por ela inserida (e mantida) na DI, e endossada pelo exportador. Com razão, então, a unidade local em indeferir o pleito, por carência probatória. E, aqui neste voto, destacase que, ainda que, eventualmente, superada a alegação de carência probatória, em virtude do aqui exposto, em relação ao nome comercial do produto, restaria incorreta a classificação demandada. E não pode o colegiado autorizar a restituição de quantia que se sabe indevida. Com relação à alegação de alteração de critério jurídico, inaugurada no recurso voluntário, com fundamento no artigo 146 do Código Tributário Nacional, é Fl. 337DF CARF MF Processo nº 12466.000606/201037 Acórdão n.º 3401003.765 S3C4T1 Fl. 328 21 conveniente destacar que aqui que, ao contrário dos processos comumente tratados por este colegiado sobre o tema, encontrase, efetivamente, no caso, uma alteração de critério jurídico. O critério jurídico (seja ele correto ou incorreto) fixado pela fiscalização, para a empresa, após a ciência da Solução de Consulta SRRF/DIANA no 291, de 29/09/2006, era o de que a classificação do produto de nome comercial “NPEL 128” se dava no código NCM 2910.90.90. E tal entendimento foi revisto pela Solução de Divergência COANA no 17, de 24/10/2007, que passou a entender que o mesmo produto deveria ser classificado no código NCM 3907.30.29. Reparese que não poderia o novo entendimento externado na Solução de Divergência COANA no 17/2007 retroagir a importações da empresa efetuadas antes de sua emissão (em 2006, por exemplo). Mas não é o que se vê nos autos, que trata de importação de 2009. E a retificação proposta após o desembaraço aduaneiro e registrada no SISCOMEX pela fiscalização, a pedido da empresa, está longe de constituir um critério jurídico, ou uma homologação de lançamento, afinal de contas, deuse em função de decisão judicial, a título precário, e que ainda pendia de análise definitiva. Se houve, em tal ato de retificação, um critério jurídico, tal critério seria o seguinte: “respeitese a decisão judicial”. Tal decisão judicial até podia ser um óbice à apreciação pelos órgãos que necessitavam da Solução de Divergência COANA no 17/2007 para decidir, como a unidade local da RFB e a DRJ, mas tal problema não se apresenta neste tribunal administrativo, que pode emitir decisões de forma independente à externada em Soluções de Consulta e Divergência proferidas pela RFB. Para fazer jus à restituição, deveria a empresa comprovar que a mercadoria que sempre declarou como “resina epóxi” não era resina epóxi (erro de fato), não com laudos técnicos contraditórios, mas com demonstração inequívoca, ou ao menos convincente o suficiente para demandar diligência a fim de melhor esclarecer os fatos. Mas, a nosso ver, tal tarefa esbarraria, ainda, na comprovação da correção da classificação demandada, diante da existência de nome comercial para o produto, como aqui exposto. E fracassa a defesa nas duas providências. Das considerações finais Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 338DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.903525/2010-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Exercício: 1999
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA.
O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações.
Numero da decisão: 1301-002.351
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
[assinado digitalmente]
Waldir Veiga Rocha Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Waldir Veiga Rocha.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. [assinado digitalmente] Waldir Veiga Rocha – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Waldir Veiga Rocha. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 35 25 /2 01 0- 36 Fl. 159DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 3 2 BANCO VOLKSWAGEN S.A., já devidamente qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I / SP, que indeferiu os pedidos veiculados através de manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da DEINF/SP. Trata a lide de Pedido de Restituição (PER/DCOMP), no qual o alegado direito creditório é decorrente de pagamento indevido ou a maior da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Posteriormente, o contribuinte usou esse alegado direito creditório para a compensação com débito de sua titularidade, mediante a Declaração Eletrônica de Compensação (PER/DCOMP), transmitida em 2008. Consta dos autos intimação, informando ao contribuinte que o DARF por ele especificado não teria sido localizado nos sistemas da RFB e instandoo à regularização. Não consta do processo qualquer resposta ou providência do contribuinte. A unidade administrativa que primeiro analisou os pedidos formulados pela empresa (DEINF/SP) negou homologação à compensação. O motivo foi a não localização do DARF nos sistemas da RFB, mesmo após a intimação acima referida. Em sua manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório, a interessada, inicialmente, junta comprovante de arrecadação obtido no sítio eletrônico da Receita Federal. Na sequência, esclarece: Esse recolhimento foi indevidamente efetuado pelo Recorrente, uma vez que ele dispunha de decisão judicial definitiva, proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 89.00112058, que o exonerava do recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no período de 1988 a 09/1997 (data do trânsito em julgado da decisão judicial). Nem se alegue que o pagamento foi efetuado após o trânsito em julgado da decisão judicial exoneratória e com os benefícios previstos na Lei n° 9779/99, tendo em vista que, além desses fatos não servirem de fundamento para a negativa do pedido de restituição, o recolhimento se deu porque a própria Secretaria da Receita Federal, mesmo em face da decisão judicial favorável ao Recorrente, insistia na cobrança de tais valores, ao argumento de que os efeitos da decisão judicial alcançavam apenas a CSLL relativa ao exercício de 1989. Apenas com a decisão do 1º Conselho de Contribuintes (acórdão n° 101 93.610), proferida em 19/09/01, com acórdão formalizado em 11/12/01, que reconheceu expressamente o direito de um dos litisconsortes do ora Recorrente, no Mandado de Segurança n° 89.00112058, de não recolher a CSLL, no período de 1990 a 1997, ou seja, desde a propositura da medida judicial até o trânsito em julgado da decisão favorável, o que se deu em 02/09/97, é que o Recorrente obteve a comprovação de que também estava desobrigado do recolhimento da CSLL nesse período e que, portanto, tinha direito de reaver os montantes indevidamente recolhidos: "Ementa: IRPJ Normas Gerais. Lançamento Tributário. Sentença Judicial. Trânsito em Julgado. Efeitos. A sentença judicial reconhecendo a inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º e 8º, da Lei n° 7689, de 1988, e, de consequência, desobrigando a pessoa jurídica do recolhimento da CSLL, irradia seus efeitos jurídicos até o período no qual tenha ocorrido seu trânsito em julgado. Fl. 160DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 4 3 Recurso conhecido e provido. Trecho do Voto do Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral — Relator: Nesta linha de raciocínio, e considerando que no presente caso: i) A sentença judicial que acolheu a pretensão da Recorrente, no sentido de desobrigála do recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido instituída pela Lei n° 7689, de 1988, transitou em julgado em 02 de setembro de 1997, tal qual atestado na Certidão fornecida pela 10ª Vara Federal, anexa aos autos às fls.; ii) O Mandado de Segurança interposto pela Recorrente, em 1989, objetivou a dispensa do recolhimento da referida Contribuição sob alegação de inconstitucionalidade da lei que a instituiu (n° 7689, de 1988), o que foi integralmente reconhecido pela referida sentença transitada em julgado; iii) O auto de infração guerreado no presente processo pretende exigir da Recorrente a Contribuição Social relativa aos períodosbase de 1990 a 1994, portanto, anteriores ao trânsito em julgado da sentença judicial; só nos resta concluir que referidos períodos estão albergados pela 'coisa julgada', sendo defeso ao Fisco exigir a Contribuição em causa relativamente àqueles períodosbase." Assim, deve ser prontamente revisto o despachodecisório, ora recorrido, ante a comprovação do recolhimento indevido, a ensejar o direito à restituição, nos termos do artigo 165, I, do Código Tributário Nacional. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I / SP analisou a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte e indeferiu a solicitação. Ciente da decisão de primeira instância e com ela inconformada, a interessada apresentou recurso voluntário, mediante o qual oferece, em apertada síntese, os seguintes argumentos: Acerca do prazo para pleitear o indébito, a recorrente se reporta ao Pedido Eletrônico de Restituição, ao Pedido de Restituição protocolado na Deinf e sustenta que estaria plenamente respeitado, no caso, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 168, I, do CTN. A recorrente afirma ter anexado aos autos cópia do Mandado de Segurança nº 89.00112058, em que foi proferida a decisão transitada em julgado que a exonerava do recolhimento da CSLL de 1988 até 09/1997 (data do trânsito em julgado). Da mesma forma, anexa documentos que comprovam ser a recorrente a sucessora de Autolatina Financiadora S/A, que foi parte no processo judicial. A interessada reitera, ainda, os argumentos trazidos na Manifestação de Inconformidade, acerca da decisão proferida pelo 1º Conselho de Contribuintes em 2001. Conclui com o pedido de provimento de seu recurso e homologação da compensação declarada. É o Relatório. Voto Fl. 161DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 5 4 Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 1301002.287, de 12/04/2017, proferido no julgamento do processo 16327.900370/201248, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 1301002.287): O recurso voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Gira a lide em torno de pedido de restituição, posteriormente cumulado com declaração de compensação. No atual estágio da discussão administrativa, o alegado direito creditório não foi reconhecido por dois fundamentos autônomos, ou seja, cada um deles é suficiente, por si só, para o não reconhecimento do direito creditório. O primeiro fundamento adotado pelo julgador de primeira instância, de caráter preliminar, foi o transcurso do prazo para pleitear o indébito. Alega a recorrente que deveria ter sido considerado o período transcorrido entre a data do recolhimento, em 1999, e a data do protocolo do pedido de restituição, em 2004. Com isso, restaria atendido o prazo de cinco anos de que trata o art. 168, I, do CTN. Examinando a decisão recorrida, constatase que, efetivamente, houve um equívoco do julgador ao não considerar o pedido de restituição originalmente formulado em 2004. Isso fica evidenciado na afirmação de que “... observase que somente em 2008 veio pleitear compensação do referido crédito, ou seja, cerca de sete anos após ‘obter a comprovação’, e nove após a extinção do débito, pelo pagamento”. Ora, a declaração de compensação é datada de 2008, mas reportase ao anterior pedido de restituição, e é esse pedido que deve ser considerado, para fins da contagem do prazo para a repetição de indébito. No entanto, como se verá a seguir, a correção desse equívoco não trará modificação na conclusão. Esse prazo, se de cinco ou dez anos, bem assim a determinação dos termos inicial e final para a contagem, já foram objeto de acirrados debates, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial. A inovação legislativa (arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005) tentou pacificar a questão, mas somente aumentou as divergências, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais. Finalmente, a questão foi pacificada pelo Poder Judiciário. De especial interesse, o Recurso Especial nº 1.002.932, de 25/11/2009, prolatado pelo STJ no regime do art. 543C do CPC então vigente, e o Recurso Extraordinário nº 566.321, de 04/08/2011, proferido pelo STF no regime do art. 543B do mesmo diploma legal. A reiterada aplicação administrativa dessas decisões conduziu à aprovação, em 09/12/2013, pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, da súmula CARF nº 91, a seguir reproduzida. Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Fl. 162DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 6 5 As súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste órgão administrativo, a teor do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 e alterações supervenientes. No caso concreto, o pedido de restituição foi protocolado em 2004, antes da data limite prevista na súmula, aplicandose, portanto, o prazo prescricional de dez anos. O termo inicial da contagem é, também nos termos da súmula, a data do fato gerador. O fato gerador foi fixado pela própria interessada no pedido de restituição. Desta forma, para fatos geradores completados anteriormente a 12/02/1994 o prazo prescricional já se encontrava encerrado no momento do pedido de restituição. Observese que a data do recolhimento não é considerada para este fim, muito menos a circunstância alegada pela interessada acerca do julgamento administrativo de um auto de infração no qual o sujeito passivo seria um dos litisconsortes na ação judicial. Não se vislumbra qual a relação entre aquele julgamento administrativo e o prazo para a formulação do pedido de restituição aqui discutido. A constatação que se impõe é de que o decurso do prazo prescricional impede que seja atendido o pleito da interessada, independentemente de quaisquer considerações de mérito, negandose provimento ao recurso voluntário. O segundo fundamento adotado pelo julgador de primeira instância para o indeferimento do pleito foi a falta de comprovação do direito. O seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido é elucidativo: Observese que a empresa não trouxe a petição inicial e nenhuma peça do processo judicial que afirma amparala, de forma a se poder verificar a correção de sua alegação central de mérito, o que, como demonstrado acima, seria ônus da empresa. E, em consulta ao sítio do TRF da 3ª Região, utilizandose do número de processo judicial fornecido pela Interessada, na opção “Consulta Processual – Visualizar Processo” a empresa não aparece como parte, mas sim as seguintes empresas: Consórcio Nacional Ford Ltda., Autolatina S/A, Autolatina Financiadora S/A Crédito Financiamento e Investimentos e Ford Brasil S/A. Junto com o recurso voluntário, a interessada faz acostar aos autos peças do processo judicial, e documentos que, segundo ela, comprovariam ser a recorrente sucessora da Autolatina Financiadora S/A, que foi parte no processo judicial. Compulsando os autos, especialmente as peças processuais do Mandado de Segurança nº 89.112058, constato que a impetrante foi Consórcio Nacional Ford Ltda., e que posteriormente foram admitidos como litisconsortes: (i) Autolatina S/A; (ii) Autolatina Financiadora S/A – Crédito, Financiamento e Investimentos; e (iii) Ford Brasil S/A. Prosseguindo na análise, encontro Ata da AGE de 31/05/1996 de Banco Autolatina S.A., na qual se registra a cisão parcial dessa pessoa jurídica, com a versão de parcela de seu patrimônio para o Banco Ford S/A e a mudança do nome da parcela remanescente da cisão do Banco Autolatina S/A para Banco Volkswagen S/A (a interessada). Na sequência, encontro também o Protocolo da cisão e versão do patrimônio. No entanto, não encontro prova de que Banco Autolatina S/A fosse parte da ação judicial. No documento datado de 17/02/2004, dirigido à DEINF/SP, a interessada se identifica como “BANCO VOLKSWAGEN S/A., atual denominação de BANCO AUTOLATINA S.A., anteriormente denominado AUTOLATINA Fl. 163DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 7 6 FINANCIADORA S.A., ...”. Mas tratase de mera afirmação, da qual não encontro prova documental nos autos. Apesar de saber que esse ponto foi um dos fundamentos adotado pelo julgador de primeira instância para negar seu pedido, a interessada apresentou apenas o documento da cisão parcial de Banco Autolatina S/A e posterior mudança de nome da parcela remanescente para Banco Volkswagen S/A, não se preocupando em rastrear e comprovar os eventos societários desde a litisconsorte na ação judicial (Autolatina Financiadora S/A – Crédito, Financiamento e Investimentos) até a atual pessoa jurídica, nem os direitos que teriam sido transmitidos em cada um desses eventos. Em se tratando de pedido de restituição, é ônus de quem alega o direito creditório comprovar o que alega, especialmente, no caso sob análise, que a pessoa jurídica que efetuou o recolhimento seria a sucessora em todos os direitos e obrigações da pessoa jurídica que foi parte na ação judicial. Ao não se encontrar nos autos essa comprovação, também por esse motivo o recurso voluntário há que ser negado. Os dois fundamentos autônomos anteriormente discutidos já seriam (e são) suficientes para que o recurso voluntário seja desprovido. Penso, entretanto, que uma consideração adicional há de ser feita. É que o pagamento em questão foi feito em 1999, ao amparo do art. 17 da Lei nº 9.779/1999. Confirase seu teor (grifos não constam do original): Art.17.Fica concedido ao contribuinte ou responsável exonerado do pagamento de tributo ou contribuição por decisão judicial proferida, em qualquer grau de jurisdição, com fundamento em inconstitucionalidade de lei, que houver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o prazo até o último dia útil do mês de janeiro de 1999 para o pagamento, isento de multa e juros de mora, da exação alcançada pela decisão declaratória, cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente à data de publicação do pertinente acórdão do Supremo Tribunal Federal.(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) §1oO disposto neste artigo estendese:(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158 35, de 2001) Iaos casos em que a declaração de constitucionalidade tenha sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIa contribuinte ou responsável favorecido por decisão judicial definitiva em matéria tributária, proferida sob qualquer fundamento, em qualquer grau de jurisdição;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIIaos processos judiciais ajuizados até 31 de dezembro de 1998, exceto os relativos à execução da Dívida Ativa da União.(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Fl. 164DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 8 7 §2oO pagamento na forma do caput deste artigo aplicase à exação relativa a fato gerador:(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Iocorrido a partir da data da publicação do primeiro Acórdão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na hipótese do inciso I do § 1o;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIocorrido a partir da data da publicação da decisão judicial, na hipótese do inciso II do § 1o;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIIalcançado pelo pedido, na hipótese do inciso III do § 1o.(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) §3oO pagamento referido neste artigo:(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Iimporta em confissão irretratável da dívida;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IIconstitui confissão extrajudicial, nos termos dos arts. 348, 353 e 354 do Código de Processo Civil;(Vide Medida Provisória nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) [...] Insisto: os pagamentos nesses termos são confissão irretratável da dívida e confissão extrajudicial. Ou seja, ainda que pudessem ser superados os dois fundamentos anteriormente expostos, o pedido de restituição encontraria obstáculo inarredável na disposição expressa da lei acima transcrita. Supondose, como hipótese argumentativa, que a interessada fosse, como afirma, sucessora da litisconsorte na ação judicial, o fato é que espontaneamente decidiu abrir mão do direito conquistado na ação judicial (possivelmente por vêlo ameaçado por reiteradas manifestações do STF no sentido da inconstitucionalidade da CSLL apenas para o primeiro ano de sua vigência) e parcelar o valor da contribuição para os anos subsequentes. A recorrente afirma que somente fez os pagamentos porque a Receita Federal insistia na cobrança, mesmo em face da decisão judicial que havia obtido. Ora, esse era o entendimento administrativo à época, atualmente ainda mais reforçado, tanto pelo sucesso obtido em ações rescisórias diversas propostas perante o Poder Judiciário, quanto por Pareceres da douta PGFN. Se a interessada tivesse plena convicção de seu direito, seu procedimento teria sido o de aguardar o lançamento e discutilo administrativa e judicialmente, nunca o de se antecipar, confessando a dívida de forma irretratável e recolhendo o tributo. A recorrente reclama, ainda, que esse aspecto não teria sido fundamento para a negativa do pedido de restituição, pelo que não poderia, agora, ser abordado. Observese que a DEINF/SP originalmente negou o pedido porque o pagamento (DARF) não foi identificado nos sistemas da RFB. Apesar de intimada, a interessada não se preocupou em trazer aos autos os esclarecimentos que Fl. 165DF CARF MF Processo nº 16327.903525/201036 Acórdão n.º 1301002.351 S1C3T1 Fl. 9 8 permitissem essa correta identificação. Essa questão foi plenamente superada em primeira instância. Somente então foi possível avançar e questionar outros aspectos, a saber, o prazo para pleitear o indébito e a comprovação do direito alegado. Quanto a este último aspecto, o julgador a quo se deteve na falta das peças do processo judicial e na falta de comprovação de que a interessada no processo administrativo fosse também uma das partes do processo judicial. Penso que as considerações aqui tecidas sobre esse ponto nada mais são do que um aprofundamento acerca da análise de mérito do pedido. Seriam, talvez, dispensáveis, como dito anteriormente, mas em nada prejudicam, antes reforçam a conclusão. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. [assinado digitalmente] Waldir Veiga Rocha Fl. 166DF CARF MF
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Numero do processo: 13971.720224/2014-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. CARF. INCOMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.)
REPRESENTAÇÃO FISCAIS PARA FINS PENAIS. CARF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula CARF 28 - vinculante).
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO.
São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212, de 1991.
SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE.
O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. A autuada, na condição de efetiva tomadora do trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é obrigada ao recolhimento das contribuições devidas.
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.
Aplica-se a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de interposta pessoa jurídica.
Numero da decisão: 2301-005.077
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO.
JOÃO BELLINI JÚNIOR Presidente e Relator.
EDITADO EM: 12/07/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Fabio Piovesan Bozza, Luis Rodolfo Fleury Curado Trovareli, Alexandre Evaristo Pinto, Wesley Rocha e João Bellini Júnior (Presidente).
Nome do relator: JOAO BELLINI JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. CARF. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.) REPRESENTAÇÃO FISCAIS PARA FINS PENAIS. CARF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula CARF 28 - vinculante). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212, de 1991. SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE. O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. A autuada, na condição de efetiva tomadora do trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Aplica-se a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de interposta pessoa jurídica.
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CARF. INCOMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula Carf nº 2.) REPRESENTAÇÃO FISCAIS PARA FINS PENAIS. CARF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Súmula CARF 28 vinculante). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212, de 1991. SUJEIÇÃO PASSIVA. PRIMAZIA DA REALIDADE. O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, quem efetivamente possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária. A autuada, na condição de efetiva tomadora do trabalho de segurados que lhe prestam serviços através de interposta pessoa, é obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Aplicase a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 02 24 /2 01 4- 18 Fl. 1103DF CARF MF 2 o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizandose de interposta pessoa jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente e Relator. EDITADO EM: 12/07/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrea Brose Adolfo, Fabio Piovesan Bozza, Luis Rodolfo Fleury Curado Trovareli, Alexandre Evaristo Pinto, Wesley Rocha e João Bellini Júnior (Presidente). Relatório Tratase de recurso voluntário em face do Acórdão 1050.087, exarado pela 6ª Turma da DRJ em Porto Alegre (efls. 995 a 1006). O processo administrativo é constituído pelo auto de infração Debcad 51.035.3193, atinente às competências 01/2009 a 13/2011 o qual constitui créditos tributários referentes às contribuições da empresa e das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados. O montante do crédito tributário lançado, consolidado em 04/02/2014, é de R$ 3.249.115,09. Consta do relatório fiscal (efls. 738 a 762) que: (a) diante da relação simulada entre as sociedades Santa Catarina Informática Ltda. (doravante denominada SCI) e Distribuidora de Produtos para Informática Santa Catarina Ltda. (doravante nominada DI), CNPJ n° 73.423.600/000136, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados, entendeu a autoridade lançadora restar caracterizada relação de emprego prestada pelos sócios e empregados da sociedade DI à sociedade SCI; (b) a SCI tem como objetivo social a exploração do ramo de (a) locação e cessão de direitos de uso de sistemas (software) personalizados; (b) produção de vídeos para a internet, comerciais, televisão, cinema e afins; (c) produção de programas para a televisão; e (d) produções cinematográficas; o contrato social da DI descreve como objeto social, a partir de 2005, (1) a exploração do ramo de comércio atacadista e varejista de produtos para informática e (2) a prestação de serviços de processamento de dados e digitalização; (c) a família Marçal detinha o controle societário da SCI e da DI, que funcionavam no mesmo endereço; em 03/01/2012, após a edição da MP 540, de 2011, Fl. 1104DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 3 3 convertida na Lei 12.546, de 2011, que desonerou a folha de pagamentos das sociedade que tinham como objeto social a tecnologia da informação (efeitos a partir de 1º/12/2011), a SCI incorporou a DI; (d) de acordo com a autoridade lançadora, a DI concentrava as despesas com mãodeobra para o desenvolvimento e manutenção de softwares e a SCI concentrava o faturamento com a comercialização, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre a remuneração dos seus empregados; a DI era optante pelo Simples e apresentava um índice bem superior de despesas com empregados, em comparação com seu faturamento – entre 1999 a 2011 a relação entre despesas com empregados e receita bruta variou entre 79,55% a 277,27% para a DI e entre 1,85% e 13,21% para a SCI (relação maior do que 100% significa que a receita bruta é insuficiente para pagar as despesas com empregados): ANO SCI DI FT RB * DE** DE/RB ME FT RB* DE** DE/RB ME 1999 LP 183.394,01 5.771,18 3,15% 1 S 32.931,87 85.474,02 259,55% 12 2000 LP 318.656,83 8.790,60 3,15% 1 S 51.688,39 143.317,76 277,27% 16 2001 LP 355.810,55 9.152,31 2,57% 1 S 252.285,53 200.685,73 79,55% 21 2002 LP 405.147,08 7.828,61 1,93% 2 S 370.675,90 298.723,02 80,59% 27 2003 LP 641.227,17 11.889,67 1,85% 2 S 363.532,81 352.325,16 96,92% 27 2004 LP 831.079,71 32.529,13 3,91% 3 S 517.397,49 501.746,21 96,97% 29 2005 LP 1.130.058,48 91.214,26 8,07% 8 S 520.525,57 581.634,52 111,74% 32 2006 LP 1.348.427,68 156.626,18 11,62% 11 S 669.146,51 752.961,78 112,53% 52 2007 LP 1.553.511,39 205.182,83 13,21% 12 S 770.146,22 864.704,29 112,28% 42 2008 LP 1.943.658,78 235.896,97 12,14% 12 S 1.059.436,45 1.132.979,10 106,94% 51 2009 LP 2.890.909,17 251.108,36 8,69% 12 S 1.713.339,82 1.443.519,72 84,25% 62 2010 LP 5.148.076,33 276.176,97 5,36% 13 S 1.935.245,96 1.773.148,93 91,62% 72 2011 LP 9.758.714,77 344.461,96 3,53% 11 S 2.058.455,81 2.287.694,86 111,14% 78 Forma de Tributação (FT) – Lucro Presumido (LP) ou Simples (S); Receita Bruta (RB); Despesas com Empregados (DE); relação entre Despesas com Empregados X Receita Bruta (DE/RB) e Média anual de Empregados (ME) (e) o faturamento da DI no período de 2009 a 2011 é resultante da prestação de serviços quase que exclusivamente para a SCI (receitas com outras sociedades: 2009, 1,07%; 2010, 0,00%; 2011, 0,79%); (f) os empregados da DI atuavam predominantemente no desenvolvimento e manutenção de softwares, conforme análise das folhas de pagamento; (g) no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) da DI, elaborado a partir de avaliações ambientais realizadas em 14/07/2011, realizado pela Servimed – Clínica de Medicina do Trabalho Ltda., cujo contrato foi assinado em 10/06/2010, são descritos as áreas físicas dos setores, o número de funcionários por cargo e suas respectivas atividades desenvolvidas, evidenciandose a vinculação desses serviços à atividadefim da SCI; (h) praticamente todos os documentos referentes a admissões e demissões dos 44 empregados desligados da DI, no período analisado, foram assinados pelo Sr. Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da SCI e ausente do quadro societário da DI, constando, inclusive, seu nome como “diretor” em carimbo da DI; além da assinatura, algumas destas rescisões também foram pagas pela SCI; Fl. 1105DF CARF MF 4 (i) à análise da escrita e dos documentos contábeis apresentados pelas sociedades DI e SCI, ficou evidenciado que a grande maioria das despesas, encargos, contribuições e benefícios trabalhistas mensais, contabilizados pela DI no período de 01/2009 a 12/2011, foram pagos por meio de movimentações nas contas bancárias da SCI no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, na Cooperativa de Crédito Vale do Itajaí e no Sistema de Cooperativas de Crédito do Brasil; no caso da conta do Banco do Brasil, que era a mais utilizada, consta nos comprovantes de pagamentos que as transações foram efetuadas por Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da empresa SCI, evidenciandose assim sua total ingerência na DI. São exemplos: 1. recolhimentos das contribuições previdenciárias e para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) dos empregados da DI; 2. recolhimentos do Simples Nacional; 3. pagamentos do plano de saúde dos empregados da DI; 4. pagamentos de auxíliotransporte (valetransporte) dos empregados da DI; 5. pagamentos mensais da Contribuição Sindical dos empregados da DI para o Sindicato dos Empregados nas Empresas de Processamento de Dados de Santa Catarina; 6. pagamentos de despesas dos empregados da DI em farmácias, por meio de convênios com o Serviço Social da Indústria (farmácia SESI) e com a DIMEP S.A. Distribuidora de Medicamentos (Panvel Farmácia); 7. pagamentos à Servimed Clínica de Medicina do Trabalho Ltda, responsável pela elaboração do PPRA da DI; 8. pagamentos a CCVI/South América Administradora de Cartões Ltda; 9. pagamentos de seguro de vida em grupo dos empregados da DI; 10. pagamentos a LC Salvador Serviços Contábeis Ltda, empresa responsável pela escrita contábil da SCI e da DI; 11. assinatura de Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da SCI, em cheques emitidos pela DI. A conclusão da fiscalização é de que: (a) os serviços prestados pelos empregados da Distribuidora de Produtos para Informática Santa Catarina Ltda. estão diretamente vinculados à atividadefim da Santa Catarina Informática Ltda., caracterizando terceirização ilegal e, conseqüentemente, formando se o vínculo empregatício dos trabalhadores da DI diretamente com a SCI, conforme ficou assentado pelo TST ao editar o Enunciado n° 331/2002; (b) a situação fática é completamente divergente da situação jurídica, existindo simulação na contratação da pessoa jurídica, cujos empregados e sócios atuam, na verdade, como empregados da contratante; existe interdependência econômica e interligação administrativa e financeira, com unicidade de comando exercida, na prática, pela família Marçal nas sociedades, sendo a DI (optante pelo Simples) apenas uma sociedade interposta na contratação formal da mãodeobra utilizada, efetivamente, em benefício da SCI, com o principal objetivo de redução de encargos previdenciários. Fl. 1106DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 4 5 O lançamento foi efetuado com a aplicação da multa de ofício qualificada de 150%, em razão da caracterização das práticas de sonegação e conluio previstas nos artigos 71 e 73 da Lei n° 4.502/1964. A DRJ julgou a impugnação improcedente, e seu acórdão recebeu as seguintes ementas: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, assim como os sócios, dirigentes e mandatários que agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, respondem solidariamente pelos tributos devidos. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase nas hipóteses previstas nos artigos 71 e 73 da Lei n° 4.502/1964. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 AI Debcad n° 51.035.3193 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que formal ou documentalmente possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva responsável pelo trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresa interposta, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. SIMULAÇÃO. O lançamento é efetuado e revisto de ofício quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A DRJ é incompetente para decidir quanto a pedidos relacionados à Representação Fiscal para Fins Penais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 1107DF CARF MF 6 A ciência dessa decisão ocorreu em 28/07/2014 para os responsáveis tributários (efls. 1011 e 1012) e em 25/08/2014 para a autuada, SCI (efl. 1013). Em 27/08/2014, foi apresentado longo recurso voluntário conjunto para a contribuinte e responsáveis (efls. 1018 a 1062), sendo alegado, em apertada síntese: 1) a impossibilidade jurídica da caracterização de fraude por privilégio tributário inexistente e descumprimento de lei futura, uma vez que o relacionamento entre as sociedades existe desde 1993 e benefícios tributários somente vieram a existir a partir da edição da Lei 9317, de 1996; o laço de parentesco entre os administradores das duas sociedades sempre existiu, sendo que parte dos ingressos e saídas de sócios das sociedades tiveram origem em acontecimentos não planejados, como falecimento de um sócio e separação judicial de outro; a tipicidade característica de formação de parcerias para soluções tecnológicas e de terceirização das sociedades que atuam neste ramo; a incorporação da DI pela SCI deuse por razões exclusivamente comerciais (forte concorrência da pirataria e migração de clientes para outro tipo de tecnologia); cada sociedade tem fornecedores e clientes diferentes uma da outra; 2) a falta de análise dos documentos apresentados e da imputação infundada de existência de fraude: não concorda com a decisão da DRJ/POA, que limitouse a uma decisão lacônica, sumária, que não enfrentou concretamente as alegações dos recorrentes; ainda que o art. 149, VII, do CTN, regulamentasse o art. 116, parágrafo único, do CTN, não se caracterizaria a fraude sem a minudente análise dos fatos que ensejam a manutenção da autuação e o agravamento da multa para 150%, a representação fiscal para fins penais e a desconsideração de uma das pessoas jurídicas; houve errônea valoração da conduta por meio de contexto legal superveniente; a imputação generalizada e superficial de existência de fraude não é permitida pela legislação, pelo CARF, pelo Poder Judiciário, razão pela qual deve ser reformada a decisão da DRJ/POA; 3) ausência de base legal na decisão da DRJ para a desconsideração da pessoa jurídica efetuada: o art. 116 do CTN prevê a necessária edição de lei que estabeleça os critérios para que possa haver desconsideração da pessoa jurídica para fins tributários; o entendimento de que tal regulamentação seria dada pelo art. 149, VII, do CTN, está à margem de todos e quaisquer estudos mais aprofundados sobre o tema e parece pretender criar um novo doutrinamento à matéria e vai de encontro às duas únicas correntes doutrinárias que dão orientação à interpretação do referido dispositivo, quais sejam, ser o mesmo auto aplicável e depender de edição de lei que o regulamente; uma decisão deve abarcar concretamente o teor das alegações do contribuinte, notadamente quando tais alegações estão diretamente relacionadas ao mérito da situação litigiosa; no caso concreto, isso não foi feito; 4) os novos entendimentos relativos à apuração da licitude das condutas dos contribuintes, consistentes na exigência de que exista "racionalidade jurídica" nos atos negociais para que eles tenham validade jurídicotributária, por afrontarem entendimentos anteriores nos quais a liberdade de organização era expressamente permitida, não podem ser utilizados de forma retroativa e irrestrita; 5) não há ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso no âmbito do planejamento tributário, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho, sob pena de se ter de admitir o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal; Fl. 1108DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 5 7 6) na nossa ordem jurídica, o que vale é a liberdade de organização, ou seja, em razão dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia em matéria tributária, não se tem base jurídica para a desconsideração de atos negociais que se revistam de formas lícitas e que não estejam eivados de simulação; 7) não há base legal para a adoção, no Brasil, da teoria da "interpretação econômica"; 8) não se pode atribuir a um contribuinte, mesmo em tese, a prática de conduta fraudulenta, caracterizável como crime contra a ordem tributária e ensejadora da aplicação de multa de ofício majorada, em situações que envolvem matéria doutrinária e jurisprudencialmente controvertida como a que compõe o conteúdo do ato administrativo aqui contestado; 9) ao longo do tempo, as sociedades SCI e Dl acabaram se aproximando, desde 1995, em razão dos laços de parentesco que uniam seus sócios, das necessidades operacionais circunstanciais e de endereços empresariais contíguos, mas isto não se deu com o intuito de fraudar o Fisco ou de tentar simular ou dissimular uma situação de fato do ponto de vista jurídico; 10) as duas pessoas jurídicas acabaram criando laços que acabaram fazendo com que as duas acabassem atuando de forma aparentemente complementar: a DI criando softwares (sistemas personalizados) e comercializandoos (assim como comercializava outros produtos ligados à área de informática), e prestando serviços de tecnologia em geral; a SCI também criando softwares (sistemas personalizados) e comercializandoos, mas com objeto social voltado à produção de vídeos e programas para internet, comerciais, televisão, cinema e afins; 11) SCI e DI possuíam, em sua grande maioria, fornecedores e clientes diferentes; enquanto os fornecedores da DI eram fornecedores de jogos, games, aplicativos, formulários, disquetes e equipamentos, os fornecedores da SCI eram fornecedores de serviços (como Celesc, Brasil Telecom, Unimed, Restaurantes, etc); 12) muitos negócios aconteceram com a DI confeccionando produtos e vendendoos integralmente para SCI, e essa, adquirindoos, comercializavaos para terceiros; 13) como SCI era a que detinha uma visão de mercado mais clara, acabou por determinar padrões de produção de softwares que eram seguidos pela DI, chegando a desenvolver os próprios produtos que, depois, eram produzidos pela DI; 14) isso, ao longo do tempo, foi se desenvolvendo de uma forma cada vez mais informal, apesar da preservação dos registros contábeis próprios, do cumprimento regular das obrigações de cada uma e da participação societária diversa; 15) as duas jamais tentaram camuflar a existência uma da outra, tanto assim é que as denominações sociais e comerciais são semelhantes; 16) Elinton Marçal ingressou na DI em julho/1997, não em razão de qualquer espécie de planejamento, mas devido ao término de seu casamento com Ana Luiza Viana da Silva Marçal (até então sócia da DI e detentora de 50% das quotas) e em decorrência da partilha de bens na separação judicial; Elinton Marçal, que foi um dos sócios fundadores da SCI, retirouse desta em agosto/1993, ingressando novamente somente Fl. 1109DF CARF MF 8 em julho/2000, devido ao falecimento de seu pai Tomás Variei Vieira Marçal (até então sócio detentor de 50% das quotas da SCI) e do término do respectivo inventário, pelo qual passou a ser sócio quotista minoritário (9%); 17) os clientes da SCI eram bastante diferentes dos clientes da DI; 18) a incorporação da DI pela SCI em janeiro/2012 deuse por razões exclusivamente comerciais; os produtos que a DI comercializava sofriam forte concorrência da pirataria (jogos, games, aplicativos, formulários, disquetes e equipamentos), o que praticamente a inviabilizou; além disso, as duas possuíam desenvolvimento de tecnologias completamente diferentes: enquanto a DI desenvolvia tecnologia em Windows, a SCI desenvolvia em DOS, sendo que a migração de clientes de uma tecnologia para outra foi o fator determinante e natural que resultou na incorporação; 19) em razão da proximidade física entre as duas e da existência de fortes laços de parentesco entre seus administradores, essas uniram forças, desde 1995, para reduzir custos em todos os aspectos comerciais, de onde decorreram os fatos descritos no relatório fiscal (como convênios em conjunto com Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Cooperativas de Crédito, Unimed, Sesi, Farmácias, etc); 20) resultou disso que as diversas exigências destes fornecedores necessitavam ser cumpridas como se uma empresa só fosse, como pagamentos por uma única conta corrente (em se tratando de contas correntes que só podiam ser abertas na instituição bancária ou cooperativa de crédito que estava concedendo o crédito ou o benefício); assinatura por um só representante (razão pela qual Everton Marçal detinha procuração da DI para representála perante tais fornecedores); e realização de convênios médicos/hospitalares e com farmácias (reuniase o maior número de pessoas para obtenção dos melhores benefícios); 21) não há viabilidade legal para a desconsideração da existência da DI em razão de que ela só existiria com o objetivo de que grande parte das receitas que seriam, na realidade, da SCI, fossem nela tributadas sob o regime do SIMPLES e, com isso, não houvesse a incidência de contribuições sociais patronais; 22) o lançamento deve ser cancelado, pelo alto grau de desvirtuamento da descrição do quadro fático, pela errônea interpretação do mesmo, e porque a desconsideração da existência da DI não encontra guarida na nossa ordem jurídica; 23) os novos entendimentos relativos à apuração da licitude das condutas dos contribuintes, consistentes na exigência de que exista "racionalidade jurídica" nos atos negociais para que eles tenham validade jurídicotributária, por afrontarem entendimentos anteriores nos quais a liberdade de organização era expressamente permitida, não podem ser utilizados de forma retroativa e irrestrita; 24) não há ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso no âmbito do planejamento tributário, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho, sob pena de se ter de admitir o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal; 25) na nossa ordem jurídica, vale a liberdade de organização, ou seja, em razão dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia em matéria tributária, não se tem base jurídica para a desconsideração de atos negociais que se revistam de formas lícitas e que não estejam eivados de simulação; Fl. 1110DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 6 9 26) não há base legal para a adoção, no Brasil, da teoria da "interpretação econômica" (que tem como corolários as teses da necessidade de "racionalidade econômica" e do "propósito negocial" para a validação de atos negociais para fins tributários); 27) não se pode atribuir a um contribuinte, mesmo em tese, a prática de conduta fraudulenta, caracterizável como crime contra a ordem tributária e ensejadora da aplicação de multa de ofício majorada, em situações que envolvem matéria doutrinária e jurisprudencialmente controvertida como a que compõe o conteúdo do ato administrativo aqui contestado; 28) mesmo considerandose, apenas a título argumentativo, que a interpretação acerca da necessidade de exigência de "racionalidade econômica" (e da aplicabilidade da teoria que lhe dá sustentação, a "interpretação econômica" do Direito) tivesse algum assento na nossa ordem jurídica, não devem os órgãos fiscalizadores e os órgãos julgadores administrativos analisar fatos praticados em períodos nos quais vigia a "doutrina formalista" (a que não se preocupa com a "racionalidade econômica" dos atos negociais ou de organização das pessoas jurídicas) com base na referida nova visão; 29) deve o lançamento ser cancelado porque apesar de todo o cenário traçado pela autoridade fiscal, as duas pessoas jurídicas fiscalizadas (a autuada, SCI, e a desconsiderada, DI) estavam regularmente constituídas na forma da legislação empresarial e não se pode dizer que incorreram em simulação de qualquer espécie; 30) diante do quadro fático descrito de forma tão parcial, de interpretação tão desvirtuada, e de situação jurídica tão polêmica, tão objeto de divergências doutrinárias e jurisprudenciais como a que aqui se tem, mostramse excessivas e despropositadas a ampliação da multa de ofício de 75% para 150%, a desconsideração da pessoa jurídica da empresa DI, a lavratura de representação fiscal para fins penais e a lavratura de Termos de Sujeição Passiva Solidária; 31) Os Conselhos de Contribuintes já se manifestam no sentido de que não há fraude diante condutas associadas a temas polêmicos, divergentes, como no Acórdão n.° 10195537; 32) a sujeição passiva dos sócios, por atribuição aos mesmos de Responsabilidade Solidária, deve ser anulada, em razão de descabimento e de sua inconstitucionalidade, em face dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no Ag 1359231/SC e AgRg no AREsp 504349/RS e do Supremo Tribunal Federal: RE 562.276/PR e RE 567.932/RS. Foram feitos os seguintes pedidos: a) anulação do auto de infração e dos Termos de Sujeição Passiva; b) cancelamento do agravamento da multa de ofício, com a redução do percentual de 150% para 75%; c) arquivamento da representação fiscal para fins penais; d) cancelamento e anulação dos termos de sujeição passiva solidária lavrados em desfavor dos sócios; e) alternativamente, que sejam deduzidos do valor principal lançado os valores que foram recolhidos pela sociedade declarada inexistente de fato (DI) no âmbito do Simples, com os respectivos reflexos de diminuição nos valores da multa e dos juros também lançados; tais valores montam a R$100.162,10 em 2009, R$137.962,16 em 2010 e R$157.124,92 em 2011, somando o total de Fl. 1111DF CARF MF 10 R$395.249,18 (sem correção), o qual deverá ser corrigido desde as datas dos recolhimentos realizados, ao final, expurgado do valor principal supostamente devido. É o relatório. Voto Conselheiro Relator João Bellini Júnior O recurso voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta Turma. Portanto, dele tomo conhecimento. Das alegações de inconstitucionalidade de normas No que tange às alegações de inconstitucionalidade, cumpre esclarecer que tanto o Decreto 70.235, de 1972, em seu artigo 26A, quanto a própria jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), plasmada em sua Súmula 02, são claros ao impedirem o controle repressivo de constitucionalidade por parte deste Carf (com a ressalva das exceções a seguir descritas, não aplicáveis ao caso concreto): Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Decreto 70.235, de 1972 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6 O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Fl. 1112DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 7 11 Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Desse modo, neste voto não serão apreciadas as alegações de vícios de inconstitucionalidade. Da representação fiscal para fins penais As controvérsias referentes ao processo administrativo de representação fiscal para fins penais não podem ser conhecidas por este Carf, por falta de competência, forte na Súmula Carf 28 (vinculante): O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Caracterização de segurados empregados da Santa Catarina Informática Ltda. O lançamento das contribuições previdenciárias decorre de restar caracterizada relação de emprego prestada pelos sócios e empregados da sociedade DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA INFORMÁTICA SANTA CATARINA LTDA. (DI) à sociedade SANTA CATARINA INFORMÁTICA LTDA. (SCI), diante da relação simulada entre ambas, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados. A livre apreciação das provas é ínsita ao processo administrativo fiscal, regido pelo Decreto nº 70.235, de 1972, que positiva tal dispositivo no art. 29: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. A meu entender, estamos diante de diversos indícios concordantes da simulação ocorrida entre as duas sociedades. Tal simulação, ao que me convenci, tem por escopo a redução dos encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados. O conjunto probatório que me convenceu da relação simulada entre a autuada (SCI) e a DI consta dos seguintes fatos, já referidos no relatório: 1) a família Marçal detinha o controle societário da SCI e da DI, que funcionavam no mesmo endereço; 2) a DI, cujo seu objetivo social, a partir de 2005, era a exploração do ramo de comércio atacadista e varejista de produtos para informática e prestação de serviços de processamento de dados e digitalização concentrava as despesas com mãode obra para o desenvolvimento e manutenção de softwares (objeto social da SCI) e a SCI concentrava o faturamento com a comercialização; Fl. 1113DF CARF MF 12 3) a DI era optante pelo Simples e apresentava um índice bem superior de despesas com empregados, em comparação com seu faturamento (entre 1999 a 2001 a relação entre despesas com empregados e receita bruta variou entre 79,55% a 277,27% para a DI e entre 1,85% e 13,21% para a SCI); 4) o faturamento da DI no período de 2009 a 2011 é resultante da prestação de serviços quase que exclusivamente para a SCI (receitas com outras sociedades: 2009, 1,07%; 2010, 0,00%; 2011, 0,79%); 5) no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) da DI, elaborado a partir de avaliações ambientais realizadas em 14/07/2011, realizado pela Servimed – Clínica de Medicina do Trabalho Ltda., cujo contrato foi assinado em 10/06/2010, são descritos as áreas físicas dos setores, o número de funcionários por cargo e suas respectivas atividades desenvolvidas, evidenciandose a vinculação desses serviços à atividadefim da SCI; 6) praticamente todos os documentos referentes a admissões e demissões dos 44 empregados desligados da DI, no período analisado, foram assinados pelo Sr. Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da SCI e ausente do quadro societário da DI, constando, inclusive, seu nome como “diretor” em carimbo da DI; além da assinatura, algumas destas rescisões também foram pagas pela SCI; 7) a grande maioria das despesas, encargos, contribuições e benefícios trabalhistas mensais, contabilizados pela DI no período de 01/2009 a 12/2011, foram pagos por meio de movimentações nas contas bancárias da SCI no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, na Cooperativa de Crédito Vale do Itajaí e no Sistema de Cooperativas de Crédito do Brasil; no caso da conta do Banco do Brasil, que era a mais utilizada, consta nos comprovantes de pagamentos que as transações foram efetuadas por Everton Oliveira Marçal, sócio majoritário da empresa SCI. A defesa do contribuinte, longe de ilidir tal convicção, vem a reforçála, ao afirmar que ambas as sociedades agiam “como se uma empresa só fosse, com pagamentos por uma única conta corrente”, “assinatura por um só representante”: Evidentemente, resultaram daí que as diversas exigências destes fornecedores necessitavam ser cumpridas como se uma empresa só fosse, com pagamentos por uma única conta corrente (principalmente em se tratando de contas correntes que só podiam ser abertas na instituição bancária ou cooperativa de crédito que estava concedendo o crédito ou o benefício); assinatura por um só representante (razão pela qual Everton Marçal detinha procuração da empresa Dl para representar a empresa perante tais fornecedores); e realização de convênios médicos/hospitalares e com farmácias (onde reuniase o maior número de pessoas para obtenção dos melhores benefícios). (Grifouse.) Tais indícios concordantes são prova, na lição do paradigmático Acórdão CSRF/0102.743, que, evocando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal citada por Hely Lopes Meirelles, demonstra a um só tempo o entendimento doutrinário, judicial e administrativo acerca da matéria: “Indícios de omissão de receitas é que não faltam. A propósito, como relembra o preclaro mestre Hely Lopes Meirelles, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu que “indícios Fl. 1114DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 8 13 vários e concordantes são prova”, com o que, de plano, este relator poderia dar o assunto por encerrado”. (STF, RTJ 52/140 apud Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 22a ed., 1997, p. 97.) (Grifouse.) Não bastasse o reconhecimento implícito à legislação tributária de utilizar dos indícios e presunções como prova, a legislação previdenciária, pelo Decreto 3.048, de 1999 (Regulamento da Previdência Social – RPS), arts. 229, § 2º, é explícita quanto à possibilidade da fiscalização desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições para ser considerado empregado: Decreto 3.048, de 1999 Art 229. (...) § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto n° 3.265, de 1999) O Fisco está autorizado a descaracterizar a relação formal existente, com base nos arts. 142 e 149, VII, do CTN, e considerar, para efeitos do lançamento fiscal, a relação real entre as sociedades e entre essas e seus empregados, identificando corretamente o sujeito passivo da relação jurídica tributária, desde que haja elementos probatórios apontado o real sujeito passivo da obrigação tributária. Valhome dos fundamentos expostos pelo conselheiro Ronaldo de Lima Macedo sobre o tema, no Acórdão 2402004.380, cujas razões de decidir adoto: De mais a mais, a legislação tributária, expressamente, confere atribuição à autoridade fiscal para impor "sanções" sobre os atos ilícitos e viciados verificados no sujeito passivo, permitindo a aplicação da norma tributária material, conforme regras previstas nos artigos 142 e 149, inciso VII, ambos do CTN, ainda que alheia à formalidade da situação encontrada. Portanto, é certo que a autoridade do FiscoPrevidenciário, no intuito de aplicar a norma previdenciária ao caso em concreto, detém autonomia ou poderes para caracterizar o real sujeito passivo da relação obrigacional tributária, e, para tanto, está perfeitamente autorizada a desconsiderar atos e negócios jurídicos, em que se vislumbra manobras e condutas demonstradas ilegais, com intuitos inequivocamente evasivos. (...) Além da outorga de poderes explícitos ao Fisco para identificar o real sujeito passivo da relação obrigacional tributária, nos Fl. 1115DF CARF MF 14 termos do art. 142 do CTN, supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, à autoridade responsável pelo lançamento fiscal a titularidade de meios destinados a viabilizar a concretude da regra prevista no art. 149, inciso VII, do CTN, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins legais nessa empreitada de caracterizar a real sujeição passiva da obrigação tributária decorrente de fraude ou simulação objetiva. Se assim não fosse esvaziarseiam, por completo, as atribuições legais expressamente concedidas ao Fisco em sede de lançamento fiscal de ofício oriundo do fato de que o sujeito passivo agiu com fraude ou simulação.. Insta mencionar ainda que, ao considerar o real sujeito passivo da relação tributária, o Fisco não está aplicando a regra prevista no art. 116 do CTN – nem está realizando a desconsideração de pessoa jurídica prevista no art. 50 do Código Civil – já que a sua ação não está voltada para fins relacionados exclusivamente ao direito civil, mas sim ao cumprimento fiel e irrestrito da legislação previdenciária e tributária, e encontra respaldo legal nesses artigos 142 e 149, inciso VII, do CTN. Assim, agiu corretamente a fiscalização; as considerações sobre a desconsideração da personalidade jurídica da DI não elidem o lançamento, que está amparado pela legislação retrocitada. Em suma, os elementos fáticosprobatórios dos autos não foram afastados pela recorrente e são suficientes para demonstrar que está correta a caracterização da relação de emprego prestada pelos sócios e empregados da sociedade DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA INFORMÁTICA SANTA CATARINA LTDA. à sociedade SANTA CATARINA INFORMÁTICA LTDA., diante da relação simulada entre ambas, com o objetivo de reduzir os encargos previdenciários incidentes sobre as remunerações dos seus empregados. Dos Termos de Sujeição Passiva Solidária Nos termos do lançamento, o fundamento jurídico para a emissão dos termos de sujeição passiva é a participação consciente dos senhores Everton Oliveira Marçal e Eliton Oliveira Marçal, sócios com poderes de gestão da empresa SCI e DI, respectivamente, à época dos fatos geradores, o quais realizam individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultaram nas situações que constituíram ou relacionaramse aos fatos geradores dos tributos sonegados, pela utilização intencional e contumaz da DI como pessoa jurídica interposta na contratação de empregados, de fato, da SCI. Tais fatos contribuíram para os resultados econômicofinanceiros dessas sociedades, e por extensão beneficiouos, o que revela o "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação". A base legal para a responsabilização solidária foram os art. 124, I e 135 do CTN. No caso em apreço, não há dúvidas de que os referidos sócios agiram com infração à lei na utilização da pessoa jurídica DI para contratar empregados à SCI, caracterizando também, interesse comum, uma vez que participaram de idêntica relação jurídica ao perpetrarem tal conduta. Entendo, assim, que de ser mantido a relação de solidariedade formalizada pelos respectivos termos de sujeição passiva solidária. Fl. 1116DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 9 15 Da multa qualificada A recorrente ataca a aplicação da multa qualificada de 150%, por falta de comprovação de dolo, fraude ou simulação, pela ausência de ilicitude em face da liberdade de organização, em razão dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade fechada e da proibição da analogia em matéria tributária, por estar se tratando de situação que envolve matéria doutrinária e jurisprudencialmente controvertida, uma vez que as duas pessoas jurídicas fiscalizadas (a autuada, SCI, e a desconsiderada, DI) estavam regularmente constituídas na forma da legislação empresarial. Cita diversos acórdãos dos conselhos de contribuintes para defender sua tese. A multa de ofício recebeu a seguinte fundamentação: A aplicação da multa qualificada se dará a partir da competência 01/2009, tendo em vista que os dispositivos acima citados aplicamse as contribuições previdenciárias a partir da edição da Medida Provisória n° 449 de 04/12/2008. (...) Numa análise objetiva dos fatos relatados nos itens 5 a 41 acima, frente aos dispositivos legais em comento, não há como não enquadrar a ação dolosa, intencional e consciente de interpor, FORMALMENTE, a empresa DI (optante pelo SIMPLES) na contratação da mão de obra utilizada, de fato, em proveito da empresa SCI, com o evidente intuito de impedir o conhecimento do Fisco da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre as remunerações de seus segurados, nas definições de sonegação e conluio contida no arts. 72 e73 da Lei 4.502/64, já transcritos. (...) A base legal do multa qualificada é o art. 44, I, § 1º, da Lei 9430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (Grifouse.) Os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964 dispõem: Fl. 1117DF CARF MF 16 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. (Grifouse.) De acordo com Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro; Borsoi, t.2, § 177), dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa: § 177. Conceito de dolo Dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa. Não só o agente atua e contraria a direito: quer que o ato contrarie a direito; ou quer contrariar a direito, e atua para isso. Sabe que o ato (ou omissão) contraria a sua promessa, viola o direito, a pretensão, a ação ou exceção do seu credor, e pratica o para contrariar a direito. A lei vedalhe algum ato, ou omissão, e quer violála, praticandoo, ou omitindo. Não é preciso que o agente queira as consequências do ato, ainda que sejam próprias desse. Nem que as preveja. Basta querer o ato contrário a direito. Na apreciação da prova, o julgador forma livremente sua convicção (art. 29 do Decreto 70.235, de 1972). Assim se dá com a prova do dolo. Dada uma determinada infração tributária, não há outra possibilidade de que tenha ocorrido: (a) mero erro, evidenciando culpa, ou (b) vontade em praticar o ato, demonstrando o dolo. Entendo que a sistemática de utilizar a sociedade DI para a contratação de mão de obra que era utilizada, de fato, pela SCI, evidencia a ação dolosa de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador de contribuições previdenciárias sobre as remunerações de seus segurados (art. 72 da Lei 4.502, de 1964), impondo à autoridade lançadora, por conseguinte, o dever de aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei 9430, de 1996. Nesse mesmo sentido já decidiu esta Turma: MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. Fl. 1118DF CARF MF Processo nº 13971.720224/201418 Acórdão n.º 2301005.077 S2C3T1 Fl. 10 17 Aplicase a multa de ofício qualificada de 150% no período posterior à vigência da MP 449/2008 diante da constatação da prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizandose de interposta pessoa jurídica. Registro que nenhum doa acórdãos citados pela recorrente dizem respeito às contribuições previdenciárias devidas em face das remunerações dos segurados das contribuintes, não sendo aplicável ao caso concreto seus entendimentos. Da compensação com os valores recolhidos na sistemática do Simples pela DI É pedido que sejam deduzidos do valor principal lançado os valores que foram recolhidos pela DI no âmbito do Simples. O atendimento a tal pleito não pode ser deferido, pelas seguintes razões: 1) a sociedade DI não foi declarada inexistente de fato; tão somente considerouse que foi utilizada como intermediária na contratação de empregados pela SCI; ou seja, as receitas auferidas pela DI não foram consideradas como percebidas pela SCI, para nenhum fim (como por exemplo, verificar se a SCI se enquadrava no montante de receitas que lhe permite calcular o lucro na sistemática do lucro presumido); 2) a sistemática da compensação é regrada por legislação que não permite sua efetivação em decorrência de pedido em recurso a processo administrativo contencioso decorrente de lançamento, mas, tão somente do preenchimento de pedido de restituição e declaração de compensação (Vide IN SRF 460, de 2004, IN SRF 600, de 2005, IN 900, de 2008 e 1300 de 2012); 3) mesmo que superados tais obstáculos, o montante arrecadado na sistemática do Simples é distribuído em decorrência da composição dos tributos que lhe compõem, os quais possuem destinações constitucionais distintas; apenas uma pequena parcela é destinada a Previdência Social e apenas essa parcela é que poderia ser aproveitada na compensação de recolhimentos do Simples com tributos previdenciários. Conclusão Voto, portanto, por NÃO CONHECER das questões acerca (a) das inconstitucionalidades de lei, (b) do processo administrativo de representação fiscal para fins penais, (c) negar o pedido de compensação e, no mérito, (d) por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior Relator Fl. 1119DF CARF MF 18 Fl. 1120DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13830.901102/2013-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2007
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO.INTELIGÊNCIA SÚMULA CARF N.2.
É vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico.
ALEGAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DO ART. 17, DO DEC. N.° 70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete, em princípio, ao sujeito passivo, o que lhe exige carrear aos autos provas capazes de amparar convenientemente seu direito, o que não ocorreu no presente caso.
Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17, do Dec. n.° 70.235/72.
Numero da decisão: 1302-002.256
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2017-07-26T17:17:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2017-07-26T17:17:46Z; Last-Modified: 2017-07-26T17:17:46Z; dcterms:modified: 2017-07-26T17:17:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; xmpMM:DocumentID: uuid:1c4ebbff-3da2-47c5-a90e-58e58e041d7a; Last-Save-Date: 2017-07-26T17:17:46Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2017-07-26T17:17:46Z; meta:save-date: 2017-07-26T17:17:46Z; pdf:encrypted: true; modified: 2017-07-26T17:17:46Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2017-07-26T17:17:46Z; created: 2017-07-26T17:17:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2017-07-26T17:17:46Z; pdf:charsPerPage: 1712; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2017-07-26T17:17:46Z | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 2 1 1 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13830.901102/201346 Recurso nº 1 Voluntário Acórdão nº 1302002.256 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 18 de maio de 2017 Matéria COMPENSAÇÃO Recorrente MATHEUS RODRIGUES MARILIA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2007 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO.INTELIGÊNCIA SÚMULA CARF N.2. É vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DO ART. 17, DO DEC. N.° 70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete, em princípio, ao sujeito passivo, o que lhe exige carrear aos autos provas capazes de amparar convenientemente seu direito, o que não ocorreu no presente caso. Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17, do Dec. n.° 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 90 11 02 /2 01 3- 46 Fl. 74DF CARF MF Processo nº 13830.901102/201346 Acórdão n.º 1302002.256 S1C3T2 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Tratam os autos de análise eletrônica de Pedido de Restituição, por intermédio do qual o contribuinte pretende a restituição de suposto crédito de pagamento indevido ou a maior de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ). Como resultado da análise foi proferido despacho decisório que decidiu pelo indeferimento do pedido de restituição, haja vista que o montante recolhido pelo Darf apontado como origem do crédito foi integralmente utilizado para liquidar débito confessado em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Cientificado da decisão o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade onde argumenta, em síntese, que os créditos de PIS e Cofins nãocumulativos não devem afetar a determinação do lucro real, nem a base de cálculo da CSLL. A exigência de IRPJ e CSLL sobre tais créditos desrespeita o princípio constitucional da neutralidade tributária. A DRJ ao apreciar a matéria assim decidiu, litteris: ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO. É o administrador um mero executor de leis não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme competência conferida constitucionalmente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado com o decisium, o recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese, os mesmos argumentos da impugnação, acrescentando que a Administração não pode eximirse da competência sobre o controle de constitucionalidade das leis, decretos e portarias, bem como o fato de não ser razoável que a Administração Pública desconsidere as informações prestadas pelo Contribuinte na DCOMP, as quais apresentam presunção de legitimidade. É o relatório. Voto Fl. 75DF CARF MF Processo nº 13830.901102/201346 Acórdão n.º 1302002.256 S1C3T2 Fl. 4 3 Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1302002.134, de 18.05.2017, proferido no julgamento do processo nº 13830.900610/201226, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302002.134): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Conforme depreendese da leitura do Relatório acima, o Recorrente sustenta seus argumentos com base em supostas inconstitucionalidades perpetradas pela autoridade fiscal e ratificadas pela decisão recorrida. Contudo, é vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. As autoridades administrativas, enquanto responsáveis pela execução das determinações legais, devem sempre partir do pressuposto de que o legislador tenha editado leis compatíveis com a Constituição Federal e Código Tributário Nacional. Assim, não há que se cogitar de desobediência aos dispositivos legais elencados, no âmbito da Administração Tributária, quando esta, no exercício da sua atividade de fiscalização, logre efetuar o lançamento de crédito tributário, lastreado em fatos e atos atribuídos ao sujeito passivo, que ensejam a exigência de tributos e dos acréscimos legais pertinentes, desde que referido lançamento seja devidamente fundamentado em regular procedimento de ofício e de acordo com os dispositivos legais que regem a espécie. O tema é pacificado no âmbito deste Conselho Administrativo, nos termos da Súmula 02: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de Lei Tributária”. Afasto, portanto, o presente argumento, por não ser o CARF competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Noutra banda, verificase que o recorrente sem acostar documentos comprobatórios aos presentes autos, em seu recurso voluntário, faz referências genéricas aos fatos que motivaram a presente autuação, bem como em relação a decisão proferida em Fl. 76DF CARF MF Processo nº 13830.901102/201346 Acórdão n.º 1302002.256 S1C3T2 Fl. 5 4 primeira instância, sem com isto trazer objetivamente os fundamentos e provas com base nas quais pede para que seja homologado o seu pedido de compensação. Para esse Relator fica claro que o Recorrente se insurge contra decisão proferida pela DRJ de forma genérica, fazendo mera referência parte das razões apresentadas em sede da impugnação e a necessidade de observação das provas já juntadas aos autos, não merecendo prosperar e, por conseguinte, não surte o efeito pretendido em alterar a decisão do julgador a quo. Nesse sentido já decidiu esta Corte Administrativa, conforme se extrai do decidido nos autos do processo nº 10935.720364/2013 45 que teve como relator Amílcar Barca Teixeira Júnior, como segue: "(...) 1. O contribuinte, em seu recurso, no concernente à obrigação principal, limitas se a prestar informações genéricas e não ataca o mérito, situação que não o favorece, enquadrando se, assim, na disciplina do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972 (Acórdão nº 2803003.497. Rel. Amílcar Barca Teixeira Júnior. Sessão de 12/08/2014)." Diante do exposto, NEGO provimento ao Recurso Voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 77DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13888.900245/2014-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jun 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Data do fato gerador: 23/12/2011
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE IPI PAGOS INDEVIDAMENTE OU A MAIOR COM DÉBITOS DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO CONTRIBUINTE. ÔNUS QUE LHE INCUMBE. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Contribuinte que pede compensação, instruindo seu pedido com a DCOMP; sobrevindo decisão dizendo que não há mais créditos a serem aproveitados tem o dever de provar a sua existência por outros meios, dentre outros, por intermédio de DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI, mas não o fez.
Numero da decisão: 3401-003.654
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado.
ROSALDO TREVISAN - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente da turma), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Robson José Bayerl, Eloy Eros da Silva Nogueira, Augusto Fiel Jorge O'Oliveira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos (relator) e Tiago Guerra Machado.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 23/12/2011 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE IPI PAGOS INDEVIDAMENTE OU A MAIOR COM DÉBITOS DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO CONTRIBUINTE. ÔNUS QUE LHE INCUMBE. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Contribuinte que pede compensação, instruindo seu pedido com a DCOMP; sobrevindo decisão dizendo que não há mais créditos a serem aproveitados tem o dever de provar a sua existência por outros meios, dentre outros, por intermédio de DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI, mas não o fez.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. ROSALDO TREVISAN - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente da turma), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Robson José Bayerl, Eloy Eros da Silva Nogueira, Augusto Fiel Jorge O'Oliveira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos (relator) e Tiago Guerra Machado.
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CRÉDITOS DE IPI PAGOS INDEVIDAMENTE OU A MAIOR COM DÉBITOS DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO CONTRIBUINTE. ÔNUS QUE LHE INCUMBE. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Contribuinte que pede compensação, instruindo seu pedido com a DCOMP; sobrevindo decisão dizendo que não há mais créditos a serem aproveitados tem o dever de provar a sua existência por outros meios, dentre outros, por intermédio de DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI, mas não o fez. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente da turma), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente), Robson José Bayerl, Eloy Eros da Silva Nogueira, Augusto Fiel Jorge O'Oliveira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos (relator) e Tiago Guerra Machado. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 02 45 /2 01 4- 56 Fl. 63DF CARF MF Processo nº 13888.900245/201456 Acórdão n.º 3401003.654 S3C4T1 Fl. 3 2 Versam os autos sobre PER/DCOMP cujo direito creditório alegado seria oriundo de recolhimento indevido do IPI, a ser compensado com débito de tributo administrado pela RFB. O despacho decisório não homologou a compensação em razão do recolhimento indevido já ter sido integralmente quitado com outros débitos do contribuinte. O contribuinte apresentou tempestivamente sua manifestação de inconformidade, arguindo várias nulidades, mormente que o aludido Despacho não teria fundamentação, teria se desviado de sua finalidade e lhe causado cerceamento de defesa. Sobreveio decisão da DRJ de Ribeirão Preto/SP, na qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, cuja ementa possui o seguinte teor: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Data do fato gerador: 23/12/2011 NULIDADES. As causas de nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal são somente aquelas elencadas na legislação de regência. O Despacho Decisório devidamente fundamentado é regularmente válido. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. A homologação das compensações declaradas requer créditos líquidos e certos contra a Fazenda Nacional. Não caracterizado o pagamento indevido, não há créditos para compensar com os débitos do contribuinte. ÔNUS DA PROVA. Cabe à defesa o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão fazendária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte interpôs tempestivamente o seu recurso voluntário, asseverando que a decisão não levou em consideração, nas razões de decidir a eficácia dos princípios constitucionais da motivação dos atos administrativos e da ampla defesa, impedindo que a Recorrente apresentasse defesa, bem como demonstrasse a existência do crédito, requerendo a nulidade da decisão, vez que não lhe foi oportunizado conhecer os motivos pelos quais sua compensação não foi homologada. É o relatório. Voto Fl. 64DF CARF MF Processo nº 13888.900245/201456 Acórdão n.º 3401003.654 S3C4T1 Fl. 4 3 Conselheiro Rosaldo Trevisan Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401003.652, de 25 de abril de 2017, proferido no julgamento do processo 13888.900243/201467, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401003.652): Como se viu do relatório, o presente recurso voluntário visa a nulidade da decisão da DRJ de Ribeirão Preto/SP, entendendo que esta não restou motivada, implicando seu cerceamento de defesa. Não merece prosperar as alegações da Recorrente. A uma, disse o Despacho Decisório: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. A duas, mencionou expressamente a decisão de piso que a Recorrente não trouxe qualquer prova (DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI), indício ou justificativa que permitisse comprovar o alegado recolhimento indevido. A propósito, merece destaque parte do voto do e. relator: Inicialmente vale verificar o que consta no Despacho Decisório, devidamente assinado pela autoridade competente: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Ou seja, o alegado pagamento indevido não foi restituído porque já tinha sido utilizado para quitar outros débitos. Com efeito, se há erro nos arquivos da Receita, bastaria o interessado juntar a idônea e hábil documentação contraditória (DARF, DCTF e Livro de Apuração e Registro do IPI), até em homenagem o princípio da verdade material tanto invocado, sendo que, se tratam de declarações e livros cuja boa guarda e apresentação imediata estão legalmente determinadas. A manifestação do interessado não traz qualquer prova, indício ou mesmo justificativa que permita comprovar o alegado Fl. 65DF CARF MF Processo nº 13888.900245/201456 Acórdão n.º 3401003.654 S3C4T1 Fl. 5 4 recolhimento indevido, limitandose, tão somente a colecionar julgados e doutrinas sobre nulidades. Considerando que nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, consta que os valores recolhidos no indigitado DARF já foram utilizados para quitar outros débitos e nada o contribuinte a isto contrapõe, não há o que reconsiderar ou anular, sendo que não se justifica a falta de apresentação de documentos que provassem seu direito creditório, na medida que a alegação de cerceamento da defesa não se sustenta. A três, vêse que a decisão fora motivada, embora cingiramse as assertivas da Recorrente apenas e tão somente na juntada da DCOMP, informando que detinha um crédito de IPI, oriundo de pagamento indevido, o qual seria compensado com débitos da COFINS. A quatro, temse que, sobrevindo a decisão da manifestação de inconformidade, deveria a Recorrente fazer prova deste suposto pagamento indevido ou a maior do IPI, conforme determinava o artigo 333 do CPC, vigente à época ademais, como ressalvada pela decisão da DRJ , porém, quedou silente a contribuinterecorrente. A quinto, o processo há de vir devidamente instruído para que o Colegiado possa apreciálo, de modo que, diante da ausência de qualquer prova, a conclusão que se chega é que a decisão de piso não merece reparos. Não maiores ilações a serem feitas e diante da ausência de provas, voto em negar provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Rosaldo Trevisan Fl. 66DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11128.729810/2013-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 20/10/2008
MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE.
A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 20/10/2008
MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração.
2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração.
AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE.
O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 20/10/2008
INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-004.057
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente e Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Walker Araújo e Ricardo Paulo Rosa.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 20/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 20/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração. 2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 20/10/2008 INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 20/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 20/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração. 2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 98 10 /2 01 3- 54 Fl. 144DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 3 2 O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 20/10/2008 INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente e Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Walker Araújo e Ricardo Paulo Rosa. Relatório Tratase de processo referente à exigência de multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação sobre veículo, operação realizada ou carga transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nos termos do relatado no acórdão recorrido, de acordo com a descrição dos fatos constante no Auto de Infração, a autuada concluiu a destempo a desconsolidação das cargas relativas ao conhecimento eletrônico (CE) genérico ali identificado (MasterHouse Bill of LadingMHBL), em razão de ter informado com atraso o CE agregado (House Bill of LadingHBL) especificado. Para demonstrar a irregularidade apurada, a autoridade lançadora também apresentou dados referentes à embarcação, viagem, escala, data da atracação, manifesto eletrônico relativos à carga cujo atraso na informação deu ensejo ao lançamento. Na sequência a fiscalização discorreu sobre o Siscomex Carga e sua norma regente, a IN RFB nº 800/2007, destacando a abrangência do termo transportador nela utilizado, e os prazos estabelecidos para prestar as informações exigidas (arts. 22 e 50 da referida IN, e art. 64 do ADE Corep nº 3/2008). Fl. 145DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 4 3 Em seguida, falou da responsabilidade legal do transportador e da penalidade aplicável em caso de descumprimento da obrigação em foco (arts. 37 e 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966), enfatizando a natureza objetiva dessa responsabilidade, que independe da intenção do agente ou responsável, bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (art. 94 do DL 37/1966). A autoridade lançadora prosseguiu seu relato explanando acerca da motivação da obrigação imposta, destacando sua importância na definição prévia de procedimentos a serem aplicados, objetivando proporcionar maior segurança e racionalidade ao controle aduaneiro de cargas. Foi descrita a nova sistemática de controle implementada a partir de 2002, quando a fiscalização aduaneira passou a ter foco mais abrangente, de forma a alcançar não apenas os importadores e exportadores, mas todos os intervenientes envolvidos nas operações de comércio exterior. Dando seguimento, a fiscalização comentou sobre a interpretação da norma que prescreve a multa imposta. Foi considerado que, com base no art. 112 do CTN, deve ser considerada a conclusão veiculada na Solução de Consulta Interna Cosit nº 8/2008, relativamente à quantidade de multas a serem aplicadas. No tópico seguinte, intitulado “DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA”, foi feita detalhada abordagem a respeito da denúncia espontânea e chegada à conclusão que, apesar de sua aplicabilidade ter sido estendida às penalidades de natureza administrativa (Lei nº 12.350/2010), não foram atendidos os requisitos próprios desse instituto. Para reforçar seu entendimento, a autoridade lançadora recorreu à doutrina e também à jurisprudência administrativa e judicial. Na sequência a fiscalização falou sobre a materialidade da infração, que considerou devidamente caracterizada, e sobre os intervenientes aduaneiros designados pela legislação, tendo em vista o disposto no art. 76, § 2º, da Lei nº 10.833/2003 e nos arts. 3º a 5º da IN RFB nº 800/2007. Concluiu que, com base na documentação juntada aos autos, era a autuada, na condição de consignatária do citado CE genérico, a responsável por prestar as informações relativas aos correspondentes CEs agregados incluídos com atraso. A penalidade foi formalizada no Auto de Infração em debate. Cientificado da exação, o sujeito passivo, apresentou impugnação alegando, em síntese: a) Ilegitimidade passiva. O prazo estabelecido pela IN RFB n° 800/2007 não se aplica à impugnante, que na condição de agente de carga, não se confunde com a atividade do transportador, que é o sujeito das obrigações instituídas pela referida Norma. A classificação da impugnante como tal distorce conceito de direito privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN. b) Denúncia espontânea. Conforme se depreende dos autos, ainda que a destempo, as informações foram prestadas pela própria impugnante, antes do início de fiscalização. Assim não é cabível a multa exigida, pois se aplica ao caso o instituto da denúncia espontânea, consoante dispõe o art. 102, § 2º, do DecretoLei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010. Fl. 146DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 5 4 c) Inaplicabilidade de multa no período de contingência do Siscomex Carga. As operações objeto da autuação ocorreram no chamado “período de contingência”, em que o cumprimento dos prazos da IN RFB nº 800/2007 não era exigido, já que o Siscarga não estava integralmente disponível para utilização pelos agentes e desconsolidadores. Dessa forma, evidenciado que a impugnante não poderia agir de outra forma, a aplicação de multa no presente caso afronta, além do princípio da inexigibilidade de conduta diversa, o da razoabilidade, que impõe à Administração Pública o dever de agir com bom senso, prudência e moderação, levando em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a prática do ato. Ao final a impugnante pedia o cancelamento do lançamento. Sobreveio a decisão de primeira instância, em que, por unanimidade de votos, os integrantes do Colegiado de primeiro grau rejeitaram a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, julgaram a impugnação improcedente e mantiveram integralmente a exigência fiscal, nos termos do Acórdão 0833.501. Após ciência ao acórdão de primeira instância, a autuada protocolou recurso voluntário em que reafirmou as razões de defesa suscitadas na peça impugnatória. Em aditamento, alegou que o acórdão recorrido não dera aos fatos em análise a correta interpretação, aplicando equivocadamente a legislação vigente; e que os argumentos expostos na impugnação foram refutados por simples negativa, sem que se levantassem razões jurídicas hábeis a infirmálos. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3302004.022, de 29 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 11128.730402/201345, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3302004.022): O recurso é tempestivo, trata de matéria da competência deste Colegiado e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. O litígio cingese aos seguintes pontos: a) ilegitimidade passiva da recorrente; b) impossibilidade de aplicação da multa durante o período de contingência do Siscomex Carga; e c) excludente de responsabilidade por denúncia espontânea da infração. Previamente a análise controvérsia, cabe destacar que a aplicação da penalidade em apreço foi motivada pela prática da infração tipificada, genericamente, na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: Fl. 147DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 6 5 Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (...) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaa porta, ou ao agente de carga; (...) E em relação à prestação de “informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute” no Siscomex Carga, para conferir efetividade a referida norma penal em branco, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 01/05), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos ao conhecimento eletrônico (HBL) CE 150805190343826, vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico SubMaster (MHBL) CE 150805184751721, conforme explicitado no trecho que segue transcrito: O Agente de Carga CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA, CNPJ 03.229.138/000406, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub Master (MHBL) CE 150805184751721 a destempo às 09h52min do dia 09/10/2008, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 150805190343826. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada nos Containers NYKU7940080, NYKU7104578 e NYKU7149079, pelo Navio M/V CAPE CHARLES, em sua viagem 101W, no dia 07/10/2008, com atracação registrada às 18h26min. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 08000222050, Manifesto Eletrônico 1508501842589, Conhecimento Eletrônico Master MBL 150805183878000, Conhecimento Eletrônico SubMaster MHBL 150805184751721 e Conhecimento Eletrônico Agregado HBL 150805190343826. Especificamente, no que tange à prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação, os prazos permanentes e temporários foram estabelecidos, respectivamente, no art. 22, “d”, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 800/2007, que seguem transcritos. Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: Fl. 148DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 7 6 [...] III as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como as informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 destacado. Os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, as informações foram prestadas somente às 09h52min do dia 9/10/2008 (data/hora da inclusão no Siscomex Carga do conhecimento eletrônico agregado HBL 150805190343826), portanto, após a atracação da embarcação no Porto de Santos, ocorrida no dia 07/10/2008, às 18h26min. Logo, fica claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Além disso, não resta qualquer dúvida que a conduta praticada pela recorrente subsumese perfeitamente à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos legal e normativo. Aliás, em relação à materialidade da mencionada infração inexiste controvérsia nos autos. Apresentadas essas breves considerações, passase a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Da ilegitimidade passiva A recorrente alegou que, na condição de agente de carga, no período compreendido entre a data da vigência da Instrução Normativa RFB 800/2007 até 1º de abril de 2009, ela não estava obrigada a respeitar o prazo estabelecido no art. 22 da citada IN, nem o prazo estabelecido no inciso II do parágrafo único do art. 50 do citado ato, sob o argumento de que este último preceito normativo aplicavase apenas ao transportador. A alegação da recorrente não procede, porque, embora o disposto no parágrafo único do art. 50 da referida IN tenha se referido apenas ao Fl. 149DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 8 7 transportador, não se pode olvidar que, para fins de cumprimento de obrigação acessória perante o Siscomex Carga, o termo transportador compreende o agente de carga e demais pessoas jurídicas que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga, discriminadas no inciso IV do § 1º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 800/2007, a seguir transcrito: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa definese como: [...] V transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [...] IV o transportador classificase em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratandose de transportador não enquadrado nas alíneas "a" e "b", responsável pela consolidação da carga na origem; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.473, de 2 de junho de 2014) d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; [...] Além disso, há expressa menção na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, que o agente de carga responde pela referida penalidade, se prestar informação sobre a carga fora do prazo estabelecido. No caso em tela, é fato incontroverso que, em relação às operações de desconsolidação que executou, a recorrente atuou como representante do transportador estrangeiro, no País. Logo, dada essa condição, era dela a responsabilidade de proceder o registro tempestivo, no Siscomex Carga, dos dados sobre as operações que executou em nome da empresa de navegação representada. Dessa forma, tratandose de infração à legislação aduaneira e tendo em vista que a recorrente concorreu para a prática da questionada infração, induvidosamente, ela deve responder pela correspondente Fl. 150DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 9 8 penalidade aplicada, conforme dispõe o inciso I do art. 95 do Decretolei nº 37, de 1966, a seguir transcrito: Art. 95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; [...]. Assim, na condição de agente e, portanto, mandatário do transportador estrangeiro, a recorrente estava obrigada a prestar, tempestivamente, as informações no Siscomex Carga sobre a carga transportada pelo seu representado. Em decorrência dessa atribuição e por ter cumprido a destempo a dita obrigação, a autuada foi quem cometeu a infração capitulada na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, por conseguinte, deve responder pela infração em apreço. Por fim, cabe ainda ressaltar que, os termos do caput do art. 94 do Decreto lei 37/1966, no âmbito da legislação aduaneira, constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que “importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decretolei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá los”. Com base nessas consideração, resta demonstrado que a recorrente deve ser mantida polo passivo da autuação, porque há expressa previsão legal que nesse sentido. Da inaplicabilidade da multa na fase de contingência do Siscomex Carga. Em relação a esse ponto, a recorrente alegou que não havia que se falar em aplicação ou descumprimento dos prazos estabelecidos pela “IN RFB 800/2007, vez que ao operador não restava qualquer alternativa para a imputação das informações no sistema”. Segundo a recorrente, a exigência do cumprimento de uma obrigação sem que lhe fosse oferecidos os meios indispensáveis para tanto feriria o princípio da razoabilidade e o instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Este Relator está de pleno acordo com a recorrente de que imputar infração ao usuário do Sistema por descumprimento de obrigação que ele não cumpriu ou não poderia cumprir por falhas operacionais ou ausência de meios necessários, revelase, nitidamente, irrazoável e desproporcional, conforme alegado. Porém, como se trata de alegação que envolve situação de natureza fática, a recorrente tinha o dever de comprovála, o que não ocorreu no caso em tela. E na distribuição do ônus prova, prevista o art. 373, II, da Lei 13.105/2015, que instituiu o vigente Código de Processo Civil (CPC), que corresponde ao art. 333, II, do CPC anterior, por ser fato relevante para isentar a recorrente da exigência, não era suficiente a simples alegação de que não havia meios para prestar informações sobre a carga. Dada a alegada impossibilidade, cabia a recorrente o dever prová la, o que não ocorreu. Neste sentido, prevendo a possibilidade de falhas de funcionamento, na fase inicial de implantação do sistema, foram fixados os procedimentos a serem adotados pelos usuários, nos termos dos arts. 1º, 2º e 4º, III da IN RFB 835/2008, a seguir transcritos: Fl. 151DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 10 9 Art. 1º Na impossibilidade de acesso ao Siscomex Carga, por mais de duas horas consecutivas, em virtude de problemas de ordem técnica do sistema, ou na ocorrência de fatores operacionais que prejudiquem o fluxo de comércio exterior, as operações relativas ao controle de embarcações e cargas em portos alfandegados, conforme estabelecido na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, observarão os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. Art. 2º Compete ao chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), no âmbito de sua jurisdição, reconhecer a impossibilidade de acesso ao sistema, por razões de ordem técnica, e autorizar a adoção dos procedimentos de contingência. Parágrafo único. A data e a hora da restauração do acesso ao sistema deverá ser registrada nos documentos de autorização, para fins de auditoria e controle. Art. 4º Na hipótese do art. 2º, restaurado o acesso ao sistema: [...] III relativamente à informação dos manifestos, conhecimento eletrônico (CE) e itens, o transportador deverá informar todos os manifestos, CE e itens no sistema, relacionálos e solicitar à RFB a baixa dos bloqueios decorrentes da informação após o prazo estabelecido. [...] (grifos não originais) Assim, como a recorrente não trouxe aos autos nenhum elemento de prova, em que demonstrado a impossibilidade de acesso ao Sistema, conforme procedimentos disciplinados nos referidos preceitos normativos, a alegação suscitada não tem qualquer relevância. A recorrente alegou ainda que era descabida a exigência de prova da indisponibilidade do Sistema, porque a própria edição da IN RFB 835/2008 já constituía prova de que o Sistema não funcionava adequadamente. Essa alegação também não procede, porque não é verdade que a referida IN reconheceu a impossibilidade de funcionamento do Sistema, mas, na possibilidade dessa situação vir a ocorrer e, caso ocorresse, o usuário deveria adotar os procedimentos nela estabelecidos com vistas a resguardálo da imposição de qualquer sanção. Da denúncia espontânea da infração. A recorrente alegou a denúncia espontânea da infração cometida, para excluir a multa que lhe fora aplicada, sob o argumento de que as informações foram prestadas antes de qualquer ato da fiscalização, portanto, em conformidade com o previsto no art. 102, § 2º, do Decretolei 37/1966, com redação dada pela Lei 12.350/2010, a seguir reproduzido: Art. 102 A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá Fl. 152DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 11 10 a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) [...] § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) A alegação da recorrente não procede, porque a denúncia da infração, no caso em tela, não restou configurada, haja vista que, embora realizada antes do “início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração” (CTN, art. 138, parágrafo único), no caso em tela, as informações foram prestadas após a “entrada do veículo procedente do exterior”, o que afasta a aplicação da referida excludente de responsabilidade, segundo preceitua o art. 683, § 3º, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro de 2009 RA/2009), que tem o mesmo teor do art. 612, § 3º, do Decreto 4.543/2002, Regulamento Aduaneiro (RA/2002) anterior, vigente à época dos fatos, in verbis: Art. 612. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso [...] § 3º Depois de formalizada a entrada do veículo procedente do exterior não mais se tem por espontânea a denúncia de infração imputável ao transportador. (grifos não originais) Porém, ainda que tal restrição não se aplicasse à infração em apreço, o que se admite apenas para argumentar, melhor sorte não teria a recorrente, porque a infração em apreço, inequivocamente, não é passível de denúncia espontânea, pela razões aduzidas no voto da lavra deste Conselheiro que serviu de fundamento da decisão consignada no Acórdão nº 3102002.187, de 26 março de 2014, cujos excertos relevantes, que aqui adotase como fundamento de decidir, seguem transcritos: Da denúncia espontânea da infração. Alegou a recorrente que, no caso em tela, era incabível a aplicação de qualquer penalidade, porque às informações sobre a carga transportada fora feita a tempo e antes de qualquer intimação ou de qualquer outra notificação porventura expedida pela fiscalização aduaneira, o que configurava denúncia espontânea da infração, nos termos do art. 138 do CTN e do art. 102 do Decretolei nº 37, de 1966. Não procede a alegação da recorrente, pois, no caso em comento, não se aplica o instituto da denúncia espontânea da infração previsto no art. 138 do CTN e tampouco o específico da infração a legislação aduaneira estabelecido no art. 102 do Decretolei n° 37, de 1966, com as novas redações dadas pelo Decretolei nº 2.472, de 01 de setembro de 1988 e pela Lei nº 12.350, de 20 dezembro de 2010, a seguir reproduzido: Art. 102 A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a Fl. 153DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 12 11 imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) (grifos não originais) O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que Fl. 154DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 13 12 têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citado a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez. Fl. 155DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 14 13 [...].1 (destaques do original) No mesmo sentido, o entendimento manifestado pela 3ª Turma da CSRF, por meio do Acórdão nº 9303003.552, cujo enunciado da ementa segue reproduzido: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/06/2006 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decretolei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Recurso Especial do Contribuinte Negado. 2 No âmbito dos Tribunais Regionais Federais (TRF), o entendimento tem sido o mesmo. A título de exemplo, citase trechos do enunciado da ementa e do voto condutor do do TRF da 4ª Região, proferido no julgamento da Apelação Cível nº 500599981.2012.404.7208/SC, que seguem parcialmente transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIAESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966.2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas.3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...] Voto. 1 BRASIL. CARF, 3ª Seção, 1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Ac. 3102002.187, de 26/03/2014, rel. José Fernandes do Nascimento. 2 BRASIL. CARF, CSRF, 3ª Turma, Ac. 9303003.552, de26/04/2016, rel. Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 156DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 15 14 [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. [...]3. Também com base no mesmo entendimento, a questão tem sido decidida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme confirma, a título de exemplo, o recente acórdão proferido no julgamento do REsp 1613696/SC, cujo enunciado da ementa segue transcrito: O art. 107 do Decretolei 37, de 1966, por sua vez, estabelece a penalidade de multa, no caso de descumprimento da obrigação acima mencionada. Oportuno anotar, ainda, que a declaração do embarque das mercadorias é obrigação acessória e sua apresentação intempestiva caracteriza infração formal, cuja penalidade não é passível de ser afastada pela denúncia espontânea.”. 4 Com base nessas considerações, afastase a alegada excludente de responsabilidade por denúncia espontânea, suscitada pela recorrente. Da conclusão. Por todo o exposto, votase por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, para manter na íntegra o acórdão recorrido." Ressaltese que, da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo: a) a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos a conhecimento eletrônico (HBL), vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico SubMaster (MHBL), Conhecimentos Eletrônicos cujos números constam da descrição dos fatos do Auto de Infração deste; b) as informações sobre a operação de desconsolidação ocorreram antes de 1º de abril de 2009, o que sujeita a recorrente a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 da Instrução Normativa RFB 800/2007; 3 BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 500599981.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013. 4 BRASIL. STJ. REsp 1613696/SC. Rel. Min. Herman Benjamim. Decisão Monocrática de 2/9/2016. Fl. 157DF CARF MF Processo nº 11128.729810/201354 Acórdão n.º 3302004.057 S3C3T2 Fl. 16 15 c) os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão da referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, após a atracação da embarcação no Porto de Santos, ficando claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Desta forma, os fundamentos adotados para manter exigência da penalidade no caso do paradigma, também justificam sua manutenção nos presentes autos. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Ricardo Paulo Rosa Fl. 158DF CARF MF
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Numero do processo: 11128.730392/2013-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 08/10/2008
MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE.
A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 08/10/2008
MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração.
2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração.
AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE.
O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 08/10/2008
INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-004.075
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente e Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Walker Araújo e Ricardo Paulo Rosa.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 08/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 08/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração. 2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 08/10/2008 INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 08/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 08/10/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração. 2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 73 03 92 /2 01 3- 48 Fl. 145DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 3 2 O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 08/10/2008 INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente e Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Walker Araújo e Ricardo Paulo Rosa. Relatório Tratase de processo referente à exigência de multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação sobre veículo, operação realizada ou carga transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nos termos do relatado no acórdão recorrido, de acordo com a descrição dos fatos constante no Auto de Infração, a autuada concluiu a destempo a desconsolidação das cargas relativas ao conhecimento eletrônico (CE) genérico ali identificado (MasterHouse Bill of LadingMHBL), em razão de ter informado com atraso o CE agregado (House Bill of LadingHBL) especificado. Para demonstrar a irregularidade apurada, a autoridade lançadora também apresentou dados referentes à embarcação, viagem, escala, data da atracação, manifesto eletrônico relativos à carga cujo atraso na informação deu ensejo ao lançamento. Na sequência a fiscalização discorreu sobre o Siscomex Carga e sua norma regente, a IN RFB nº 800/2007, destacando a abrangência do termo transportador nela utilizado, e os prazos estabelecidos para prestar as informações exigidas (arts. 22 e 50 da referida IN, e art. 64 do ADE Corep nº 3/2008). Fl. 146DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 4 3 Em seguida, falou da responsabilidade legal do transportador e da penalidade aplicável em caso de descumprimento da obrigação em foco (arts. 37 e 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966), enfatizando a natureza objetiva dessa responsabilidade, que independe da intenção do agente ou responsável, bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (art. 94 do DL 37/1966). A autoridade lançadora prosseguiu seu relato explanando acerca da motivação da obrigação imposta, destacando sua importância na definição prévia de procedimentos a serem aplicados, objetivando proporcionar maior segurança e racionalidade ao controle aduaneiro de cargas. Foi descrita a nova sistemática de controle implementada a partir de 2002, quando a fiscalização aduaneira passou a ter foco mais abrangente, de forma a alcançar não apenas os importadores e exportadores, mas todos os intervenientes envolvidos nas operações de comércio exterior. Dando seguimento, a fiscalização comentou sobre a interpretação da norma que prescreve a multa imposta. Foi considerado que, com base no art. 112 do CTN, deve ser considerada a conclusão veiculada na Solução de Consulta Interna Cosit nº 8/2008, relativamente à quantidade de multas a serem aplicadas. No tópico seguinte, intitulado “DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA”, foi feita detalhada abordagem a respeito da denúncia espontânea e chegada à conclusão que, apesar de sua aplicabilidade ter sido estendida às penalidades de natureza administrativa (Lei nº 12.350/2010), não foram atendidos os requisitos próprios desse instituto. Para reforçar seu entendimento, a autoridade lançadora recorreu à doutrina e também à jurisprudência administrativa e judicial. Na sequência a fiscalização falou sobre a materialidade da infração, que considerou devidamente caracterizada, e sobre os intervenientes aduaneiros designados pela legislação, tendo em vista o disposto no art. 76, § 2º, da Lei nº 10.833/2003 e nos arts. 3º a 5º da IN RFB nº 800/2007. Concluiu que, com base na documentação juntada aos autos, era a autuada, na condição de consignatária do citado CE genérico, a responsável por prestar as informações relativas aos correspondentes CEs agregados incluídos com atraso. A penalidade foi formalizada no Auto de Infração em debate. Cientificado da exação, o sujeito passivo, apresentou impugnação alegando, em síntese: a) Ilegitimidade passiva. O prazo estabelecido pela IN RFB n° 800/2007 não se aplica à impugnante, que na condição de agente de carga, não se confunde com a atividade do transportador, que é o sujeito das obrigações instituídas pela referida Norma. A classificação da impugnante como tal distorce conceito de direito privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN. b) Denúncia espontânea. Conforme se depreende dos autos, ainda que a destempo, as informações foram prestadas pela própria impugnante, antes do início de fiscalização. Assim não é cabível a multa exigida, pois se aplica ao caso o instituto da denúncia espontânea, consoante dispõe o art. 102, § 2º, do DecretoLei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010. Fl. 147DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 5 4 c) Inaplicabilidade de multa no período de contingência do Siscomex Carga. As operações objeto da autuação ocorreram no chamado “período de contingência”, em que o cumprimento dos prazos da IN RFB nº 800/2007 não era exigido, já que o Siscarga não estava integralmente disponível para utilização pelos agentes e desconsolidadores. Dessa forma, evidenciado que a impugnante não poderia agir de outra forma, a aplicação de multa no presente caso afronta, além do princípio da inexigibilidade de conduta diversa, o da razoabilidade, que impõe à Administração Pública o dever de agir com bom senso, prudência e moderação, levando em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a prática do ato. Ao final a impugnante pedia o cancelamento do lançamento. Sobreveio a decisão de primeira instância, em que, por unanimidade de votos, os integrantes do Colegiado de primeiro grau rejeitaram a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, julgaram a impugnação improcedente e mantiveram integralmente a exigência fiscal, nos termos do Acórdão 0833.988. Após ciência ao acórdão de primeira instância, a autuada protocolou recurso voluntário em que reafirmou as razões de defesa suscitadas na peça impugnatória. Em aditamento, alegou que o acórdão recorrido não dera aos fatos em análise a correta interpretação, aplicando equivocadamente a legislação vigente; e que os argumentos expostos na impugnação foram refutados por simples negativa, sem que se levantassem razões jurídicas hábeis a infirmálos. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3302004.022, de 29 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 11128.730402/201345, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3302004.022): O recurso é tempestivo, trata de matéria da competência deste Colegiado e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. O litígio cingese aos seguintes pontos: a) ilegitimidade passiva da recorrente; b) impossibilidade de aplicação da multa durante o período de contingência do Siscomex Carga; e c) excludente de responsabilidade por denúncia espontânea da infração. Previamente a análise controvérsia, cabe destacar que a aplicação da penalidade em apreço foi motivada pela prática da infração tipificada, genericamente, na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: Fl. 148DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 6 5 Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (...) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaa porta, ou ao agente de carga; (...) E em relação à prestação de “informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute” no Siscomex Carga, para conferir efetividade a referida norma penal em branco, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 01/05), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos ao conhecimento eletrônico (HBL) CE 150805190343826, vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico SubMaster (MHBL) CE 150805184751721, conforme explicitado no trecho que segue transcrito: O Agente de Carga CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA, CNPJ 03.229.138/000406, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub Master (MHBL) CE 150805184751721 a destempo às 09h52min do dia 09/10/2008, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 150805190343826. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada nos Containers NYKU7940080, NYKU7104578 e NYKU7149079, pelo Navio M/V CAPE CHARLES, em sua viagem 101W, no dia 07/10/2008, com atracação registrada às 18h26min. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 08000222050, Manifesto Eletrônico 1508501842589, Conhecimento Eletrônico Master MBL 150805183878000, Conhecimento Eletrônico SubMaster MHBL 150805184751721 e Conhecimento Eletrônico Agregado HBL 150805190343826. Especificamente, no que tange à prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação, os prazos permanentes e temporários foram estabelecidos, respectivamente, no art. 22, “d”, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 800/2007, que seguem transcritos. Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: Fl. 149DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 7 6 [...] III as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como as informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 destacado. Os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, as informações foram prestadas somente às 09h52min do dia 9/10/2008 (data/hora da inclusão no Siscomex Carga do conhecimento eletrônico agregado HBL 150805190343826), portanto, após a atracação da embarcação no Porto de Santos, ocorrida no dia 07/10/2008, às 18h26min. Logo, fica claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Além disso, não resta qualquer dúvida que a conduta praticada pela recorrente subsumese perfeitamente à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos legal e normativo. Aliás, em relação à materialidade da mencionada infração inexiste controvérsia nos autos. Apresentadas essas breves considerações, passase a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Da ilegitimidade passiva A recorrente alegou que, na condição de agente de carga, no período compreendido entre a data da vigência da Instrução Normativa RFB 800/2007 até 1º de abril de 2009, ela não estava obrigada a respeitar o prazo estabelecido no art. 22 da citada IN, nem o prazo estabelecido no inciso II do parágrafo único do art. 50 do citado ato, sob o argumento de que este último preceito normativo aplicavase apenas ao transportador. A alegação da recorrente não procede, porque, embora o disposto no parágrafo único do art. 50 da referida IN tenha se referido apenas ao Fl. 150DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 8 7 transportador, não se pode olvidar que, para fins de cumprimento de obrigação acessória perante o Siscomex Carga, o termo transportador compreende o agente de carga e demais pessoas jurídicas que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga, discriminadas no inciso IV do § 1º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 800/2007, a seguir transcrito: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa definese como: [...] V transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [...] IV o transportador classificase em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratandose de transportador não enquadrado nas alíneas "a" e "b", responsável pela consolidação da carga na origem; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.473, de 2 de junho de 2014) d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; [...] Além disso, há expressa menção na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, que o agente de carga responde pela referida penalidade, se prestar informação sobre a carga fora do prazo estabelecido. No caso em tela, é fato incontroverso que, em relação às operações de desconsolidação que executou, a recorrente atuou como representante do transportador estrangeiro, no País. Logo, dada essa condição, era dela a responsabilidade de proceder o registro tempestivo, no Siscomex Carga, dos dados sobre as operações que executou em nome da empresa de navegação representada. Dessa forma, tratandose de infração à legislação aduaneira e tendo em vista que a recorrente concorreu para a prática da questionada infração, induvidosamente, ela deve responder pela correspondente Fl. 151DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 9 8 penalidade aplicada, conforme dispõe o inciso I do art. 95 do Decretolei nº 37, de 1966, a seguir transcrito: Art. 95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; [...]. Assim, na condição de agente e, portanto, mandatário do transportador estrangeiro, a recorrente estava obrigada a prestar, tempestivamente, as informações no Siscomex Carga sobre a carga transportada pelo seu representado. Em decorrência dessa atribuição e por ter cumprido a destempo a dita obrigação, a autuada foi quem cometeu a infração capitulada na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, por conseguinte, deve responder pela infração em apreço. Por fim, cabe ainda ressaltar que, os termos do caput do art. 94 do Decreto lei 37/1966, no âmbito da legislação aduaneira, constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que “importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decretolei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá los”. Com base nessas consideração, resta demonstrado que a recorrente deve ser mantida polo passivo da autuação, porque há expressa previsão legal que nesse sentido. Da inaplicabilidade da multa na fase de contingência do Siscomex Carga. Em relação a esse ponto, a recorrente alegou que não havia que se falar em aplicação ou descumprimento dos prazos estabelecidos pela “IN RFB 800/2007, vez que ao operador não restava qualquer alternativa para a imputação das informações no sistema”. Segundo a recorrente, a exigência do cumprimento de uma obrigação sem que lhe fosse oferecidos os meios indispensáveis para tanto feriria o princípio da razoabilidade e o instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Este Relator está de pleno acordo com a recorrente de que imputar infração ao usuário do Sistema por descumprimento de obrigação que ele não cumpriu ou não poderia cumprir por falhas operacionais ou ausência de meios necessários, revelase, nitidamente, irrazoável e desproporcional, conforme alegado. Porém, como se trata de alegação que envolve situação de natureza fática, a recorrente tinha o dever de comprovála, o que não ocorreu no caso em tela. E na distribuição do ônus prova, prevista o art. 373, II, da Lei 13.105/2015, que instituiu o vigente Código de Processo Civil (CPC), que corresponde ao art. 333, II, do CPC anterior, por ser fato relevante para isentar a recorrente da exigência, não era suficiente a simples alegação de que não havia meios para prestar informações sobre a carga. Dada a alegada impossibilidade, cabia a recorrente o dever prová la, o que não ocorreu. Neste sentido, prevendo a possibilidade de falhas de funcionamento, na fase inicial de implantação do sistema, foram fixados os procedimentos a serem adotados pelos usuários, nos termos dos arts. 1º, 2º e 4º, III da IN RFB 835/2008, a seguir transcritos: Fl. 152DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 10 9 Art. 1º Na impossibilidade de acesso ao Siscomex Carga, por mais de duas horas consecutivas, em virtude de problemas de ordem técnica do sistema, ou na ocorrência de fatores operacionais que prejudiquem o fluxo de comércio exterior, as operações relativas ao controle de embarcações e cargas em portos alfandegados, conforme estabelecido na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, observarão os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. Art. 2º Compete ao chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), no âmbito de sua jurisdição, reconhecer a impossibilidade de acesso ao sistema, por razões de ordem técnica, e autorizar a adoção dos procedimentos de contingência. Parágrafo único. A data e a hora da restauração do acesso ao sistema deverá ser registrada nos documentos de autorização, para fins de auditoria e controle. Art. 4º Na hipótese do art. 2º, restaurado o acesso ao sistema: [...] III relativamente à informação dos manifestos, conhecimento eletrônico (CE) e itens, o transportador deverá informar todos os manifestos, CE e itens no sistema, relacionálos e solicitar à RFB a baixa dos bloqueios decorrentes da informação após o prazo estabelecido. [...] (grifos não originais) Assim, como a recorrente não trouxe aos autos nenhum elemento de prova, em que demonstrado a impossibilidade de acesso ao Sistema, conforme procedimentos disciplinados nos referidos preceitos normativos, a alegação suscitada não tem qualquer relevância. A recorrente alegou ainda que era descabida a exigência de prova da indisponibilidade do Sistema, porque a própria edição da IN RFB 835/2008 já constituía prova de que o Sistema não funcionava adequadamente. Essa alegação também não procede, porque não é verdade que a referida IN reconheceu a impossibilidade de funcionamento do Sistema, mas, na possibilidade dessa situação vir a ocorrer e, caso ocorresse, o usuário deveria adotar os procedimentos nela estabelecidos com vistas a resguardálo da imposição de qualquer sanção. Da denúncia espontânea da infração. A recorrente alegou a denúncia espontânea da infração cometida, para excluir a multa que lhe fora aplicada, sob o argumento de que as informações foram prestadas antes de qualquer ato da fiscalização, portanto, em conformidade com o previsto no art. 102, § 2º, do Decretolei 37/1966, com redação dada pela Lei 12.350/2010, a seguir reproduzido: Art. 102 A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá Fl. 153DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 11 10 a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) [...] § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) A alegação da recorrente não procede, porque a denúncia da infração, no caso em tela, não restou configurada, haja vista que, embora realizada antes do “início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração” (CTN, art. 138, parágrafo único), no caso em tela, as informações foram prestadas após a “entrada do veículo procedente do exterior”, o que afasta a aplicação da referida excludente de responsabilidade, segundo preceitua o art. 683, § 3º, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro de 2009 RA/2009), que tem o mesmo teor do art. 612, § 3º, do Decreto 4.543/2002, Regulamento Aduaneiro (RA/2002) anterior, vigente à época dos fatos, in verbis: Art. 612. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso [...] § 3º Depois de formalizada a entrada do veículo procedente do exterior não mais se tem por espontânea a denúncia de infração imputável ao transportador. (grifos não originais) Porém, ainda que tal restrição não se aplicasse à infração em apreço, o que se admite apenas para argumentar, melhor sorte não teria a recorrente, porque a infração em apreço, inequivocamente, não é passível de denúncia espontânea, pela razões aduzidas no voto da lavra deste Conselheiro que serviu de fundamento da decisão consignada no Acórdão nº 3102002.187, de 26 março de 2014, cujos excertos relevantes, que aqui adotase como fundamento de decidir, seguem transcritos: Da denúncia espontânea da infração. Alegou a recorrente que, no caso em tela, era incabível a aplicação de qualquer penalidade, porque às informações sobre a carga transportada fora feita a tempo e antes de qualquer intimação ou de qualquer outra notificação porventura expedida pela fiscalização aduaneira, o que configurava denúncia espontânea da infração, nos termos do art. 138 do CTN e do art. 102 do Decretolei nº 37, de 1966. Não procede a alegação da recorrente, pois, no caso em comento, não se aplica o instituto da denúncia espontânea da infração previsto no art. 138 do CTN e tampouco o específico da infração a legislação aduaneira estabelecido no art. 102 do Decretolei n° 37, de 1966, com as novas redações dadas pelo Decretolei nº 2.472, de 01 de setembro de 1988 e pela Lei nº 12.350, de 20 dezembro de 2010, a seguir reproduzido: Art. 102 A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a Fl. 154DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 12 11 imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) (grifos não originais) O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que Fl. 155DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 13 12 têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citado a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez. Fl. 156DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 14 13 [...].1 (destaques do original) No mesmo sentido, o entendimento manifestado pela 3ª Turma da CSRF, por meio do Acórdão nº 9303003.552, cujo enunciado da ementa segue reproduzido: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/06/2006 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decretolei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Recurso Especial do Contribuinte Negado. 2 No âmbito dos Tribunais Regionais Federais (TRF), o entendimento tem sido o mesmo. A título de exemplo, citase trechos do enunciado da ementa e do voto condutor do do TRF da 4ª Região, proferido no julgamento da Apelação Cível nº 500599981.2012.404.7208/SC, que seguem parcialmente transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIAESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966.2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas.3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...] Voto. 1 BRASIL. CARF, 3ª Seção, 1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Ac. 3102002.187, de 26/03/2014, rel. José Fernandes do Nascimento. 2 BRASIL. CARF, CSRF, 3ª Turma, Ac. 9303003.552, de26/04/2016, rel. Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 157DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 15 14 [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. [...]3. Também com base no mesmo entendimento, a questão tem sido decidida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme confirma, a título de exemplo, o recente acórdão proferido no julgamento do REsp 1613696/SC, cujo enunciado da ementa segue transcrito: O art. 107 do Decretolei 37, de 1966, por sua vez, estabelece a penalidade de multa, no caso de descumprimento da obrigação acima mencionada. Oportuno anotar, ainda, que a declaração do embarque das mercadorias é obrigação acessória e sua apresentação intempestiva caracteriza infração formal, cuja penalidade não é passível de ser afastada pela denúncia espontânea.”. 4 Com base nessas considerações, afastase a alegada excludente de responsabilidade por denúncia espontânea, suscitada pela recorrente. Da conclusão. Por todo o exposto, votase por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, para manter na íntegra o acórdão recorrido." Ressaltese que, da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo: a) a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos a conhecimento eletrônico (HBL), vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico SubMaster (MHBL), Conhecimentos Eletrônicos cujos números constam da descrição dos fatos do Auto de Infração deste; b) as informações sobre a operação de desconsolidação ocorreram antes de 1º de abril de 2009, o que sujeita a recorrente a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 da Instrução Normativa RFB 800/2007; 3 BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 500599981.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013. 4 BRASIL. STJ. REsp 1613696/SC. Rel. Min. Herman Benjamim. Decisão Monocrática de 2/9/2016. Fl. 158DF CARF MF Processo nº 11128.730392/201348 Acórdão n.º 3302004.075 S3C3T2 Fl. 16 15 c) os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão da referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, após a atracação da embarcação no Porto de Santos, ficando claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Desta forma, os fundamentos adotados para manter exigência da penalidade no caso do paradigma, também justificam sua manutenção nos presentes autos. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Ricardo Paulo Rosa Fl. 159DF CARF MF
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Numero do processo: 11020.910113/2012-45
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 28/02/2010
COFINS. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA.
Não se reconhece o direito à compensação quando o contribuinte, sobre quem recai o ônus probandi, não traz aos autos nenhuma prova sobre a liquidez e certeza dos créditos que alega possuir na sistemática da não-cumulatividade.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3402-004.062
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
ANTÔNIO CARLOS ATULIM - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Renato Vieira de Avila (suplente), Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 28/02/2010 COFINS. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. Não se reconhece o direito à compensação quando o contribuinte, sobre quem recai o ônus probandi, não traz aos autos nenhuma prova sobre a liquidez e certeza dos créditos que alega possuir na sistemática da nãocumulatividade. Recurso voluntário negado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) ANTÔNIO CARLOS ATULIM Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Renato Vieira de Avila (suplente), Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Versam os autos sobre pedido de reconhecimento de direito creditício de COFINS, informado como oriundo de recolhimento efetuado a maior, cumulado com declaração de compensação (PER/DCOMP). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 91 01 13 /2 01 2- 45 Fl. 124DF CARF MF Processo nº 11020.910113/201245 Acórdão n.º 3402004.062 S3C4T2 Fl. 3 2 No Despacho Decisório, a autoridade local da RFB indeferiu o pleito da interessada, uma vez que o DARF informado como origem do crédito estava integralmente utilizado para quitação de débitos da própria contribuinte, "não restando crédito disponível para restituição". Inconformada com a decisão proferida, a empresa apresentou manifestação de inconformidade, na qual alega, após ter "efetuado revisão completa retroativa de suas últimas bases de cálculo de COFINS", possuir créditos oriundos de suas seguintes contas, discorrendo acerca da legislação que em tese respaldaria os mesmos: A DRJ/RPO, nos termos do Acórdão 14046.826, julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário, no qual, em suma, restringese a afirmar que o "processo já dispõe dos documentos comprobatórios dos créditos apurados", e nada mais! É o relatório. Voto Conselheiro Antônio Carlos Atulim Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402004.034, de 25 de abril de 2017, proferido no julgamento do processo 11020.910095/201200, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão, (Acórdão 3402004.034): "Alega o contribuinte, de forma genérica, ter créditos para fins de apuração da COFINS a pagar no sistema nãocumulativo. Tais créditos seriam oriundos de valores constantes nas contas especificadas no relatório. Feita essa apuração, a posteriori, sem qualquer liquidez e certeza já saiu a se compensar com débitos de tributos administrados pela RFB. Ou seja, não há prova específica a respaldar os alegados créditos. Acostou cópia do livro razão onde constam tais contas contábeis, sem qualquer documento fiscal e referência a seu processo produtivo em que se pudesse constatar de quais insumos se tratam e, mais, se efetivamente são utilizados na produção das mercadorias que produz. Demais disso, em tese, em análise superficial, valores referente à manutenção e reparos, fretes com vendas (nas quais não se sabe quem arcou com os valores), despesas diversas (que não se sabe do que se tratam), e mão de obra de terceiros (que em tese podem ser feitas por pessoas física, o que afastaria qualquer direito a crédito) não dão direito a crédito. Fl. 125DF CARF MF Processo nº 11020.910113/201245 Acórdão n.º 3402004.062 S3C4T2 Fl. 4 3 Assim, sendo firme a jurisprudência desse Colegiado no sentido de que recai sobre o contribuinte o onus probandi dos créditos que alega ter, mormente em relação a valores que já se compensou, que pressupõe sua certeza e liquidez, constatase que ele não provou por todos os meios e de forma específica (não há um documento fiscal nos autos) os créditos declarados. CONCLUSÃO Portanto, ante a falta de prova dos declarados créditos, ônus seu de produzir, deve ser negado seu pleito. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário." Ressaltese que, neste processo, as contas especificadas como origem dos créditos (indicadas no relatório) são as mesmas que as tratadas no caso do paradigma, e que o contribuinte, nestes autos, também "não provou por todos os meios e de forma específica (não há um documento fiscal nos autos) os créditos declarados". Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Antônio Carlos Atulim Fl. 126DF CARF MF
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