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Numero do processo: 10920.723635/2014-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Mar 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 31/05/2011 a 31/12/2013
PROCESSO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. MESMO OBJETO. RENÚNCIA À DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. UNIDADE DE JURISDIÇÃO. SÚMULA CARF N. 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Numero da decisão: 3401-003.408
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário interposto.
ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/05/2011 a 31/12/2013 PROCESSO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. MESMO OBJETO. RENÚNCIA À DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. UNIDADE DE JURISDIÇÃO. SÚMULA CARF N. 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
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MESMO OBJETO. RENÚNCIA À DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. UNIDADE DE JURISDIÇÃO. SÚMULA CARF N. 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário interposto. ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 72 36 35 /2 01 4- 64 Fl. 761DF CARF MF 2 Relatório Versa o presente sobre o Auto de Infração de fls. 3 a 211, com ciência ao sujeito passivo em 22/09/2014 (fls. 546/547), para exigência do imposto sobre produtos industrializados (IPI), relativo ao período de maio de 2011 a dezembro de 2013, no valor original de R$ 19.432.709,66, e de juros de mora e multa de ofício (75%), em função de escrituração e utilização de crédito indevido (relativo a aquisições de insumos não tributados ou tributados à alíquota zero). No Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 22 a 35, narra a fiscalização que: (a) a empresa informou que o crédito de IPI em relação a aquisições não tributadas ou sujeitas à alíquota zero teve por base a ação judicial no 2002.72.01.0008035; (b) na referida ação judicial (mandado de segurança impetrado em 12/03/2002), que demandou direito a crédito em relação a aquisições não tributadas, isentas ou à alíquota zero, a liminar foi indeferida, e a sentença julgou procedente exclusivamente o pedido referente às aquisições isentas, tendo o TRF ampliado à concessão às aquisições de insumos não tributados ou tributados à alíquota zero, ocorrendo trânsito em julgado em 07/11/2006; (c) nas aquisições não tributadas (código NCM 2710.11.49) ou sujeitas à alíquota zero (diversos códigos NCM), não houve destaque de IPI nas notas emitidas pelos fornecedores, e os créditos foram utilizados pela recorrente para abater do IPI devido nas operações de venda (saída) de produtos industrializados; (d) embora a recorrente seja detentora de decisão judicial favorável, a jurisprudência atualizada do STF (e do Poder judiciário, em geral) consolidouse em torno do decidido nos RE no 370.682/SC e no 353.657/PR, no sentido de que não há direito ao crédito de IPI nas aquisições não tributadas, e com isenção, ou com alíquota zero; (e) o Ministro da Fazenda aprovou, em 26/05/2011, o Parecer da PGFN no 492/2011, tornandoo de observância obrigatória no ministério, que estabelece que "quando sobrevier precedente objetivo e definitivo do STF em sentido favorável ao Fisco, este pode voltar a cobrar o tributo, tido por inconstitucional em anterior decisão tributária transitada em julgado, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que necessite de prévia autorização judicial nesse sentido"; (f) as decisões dos referidos RE, no STF é definitiva, havendo trânsito em julgado em outubro de 2010 e fevereiro de 2011, sendo aplicável, ao caso, o citado parecer da PGFN; e (g) foram glosados os créditos indevidos, e reconstituída a escrita fiscal, conforme demonstrativo de fls. 15 a 20, chegandose aos montantes lançados. A empresa apresenta Impugnação em 13/10/2014 (fls. 553 a 575), argumentando, em síntese, que: (a) a empresa utiliza créditos conforme ação judicial com trânsito em julgado, que só pode ser desconstituída mediante ação rescisória, movida pela Fazenda, no prazo de dois anos, o que não ocorreu; (b) o Parecer PGFN no 492/2011 teve a pretensão de desconstituir decisão transitada em julgado, o que afronta o princípio da segurança jurídica e a coisa julgada; (c) a PGFN já havia tentado desconstituir a decisão soberana transitada em julgado mediante ação anulatória (no 2009.72.01.0018916), ajuizada em 22/05/2009, com a mesma tese aventada no Parecer no 492/2011, sem sucesso, tanto na instância de piso quanto no TRF4, tendo a Fazenda desistido da discussão; (d) deixando transcorrer in albis o prazo de dois anos para interposição de ação rescisória, e frustrada a tentativa de anular a decisão transitada em julgado obtida pela empresa, busca agora a Fazenda, depois de sete anos, desconstituíla administrativamente; (e) a decisão transitada em julgado fez lei entre as partes, e poderia ser superada por entendimento posterior do STF em controle 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 762DF CARF MF Processo nº 10920.723635/201464 Acórdão n.º 3401003.408 S3C4T1 Fl. 762 3 difuso, apenas após resolução do Senado Federal, ou em controle concentrado; e (f) há precedentes no CARF que rechaçam as pretensões do Parecer PGFN no 492/2011. Em 10/02/2015 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 676 a 700), no qual se decide unanimemente pela improcedência da impugnação, sob os seguintes fundamentos: (a) a alteração de posicionamento do STF sobre o crédito de IPI, nas aquisições de insumos desonerados do imposto (isentos, não tributados, ou tributados à alíquota zero), consolidada no julgamento do RE no 566.819RS, não pode fazer valer, em nome da segurança jurídica, pronunciamento judicial contrário ao ordenamento constitucional, sob pena de conferir ao provimento judicial autoridade superior à própria Constituição, além de tratar de maneira antiisonômica contribuintes em situação equivalente; e (b) o entendimento firmado no Parecer PGFN no 492/2011, aprovado pelo Ministro da Fazenda, é de cumprimento obrigatório pelo tribunal administrativo. Cientificada do acórdão da DRJ em 03/03/2015 (termo de fl. 707), a empresa apresenta Recurso Voluntário em 19/03/2015 (fls. 709 a 731), basicamente reiterando as alegações expostas em sua impugnação. Na Informação Fiscal de fl. 752, a fiscalização comunica que foi proferida sentença judicial para “anular o Auto de Infração n. 10920.723635/201464, bem como o 'termo complementar de bens' efetuado no PAF n. 10920.002147/200952, por força da referida autuação”, juntando a sentença às fls. 753 a 759. Em 17/03/2016 o processo foi distribuído a este relator, por sorteio, tendo sido retirado de pauta em setembro de 2016, por falta de tempo hábil para julgamento, e indicado para a pauta de outubro de 2016, em sessão suspensa por determinação do CARF, assim como em novembro e dezembro do mesmo ano. Em janeiro de 2017, o processo também foi indicado para pauta, e retirado por falta de tempo hábil para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso apresentado preenche o requisito formal de admissibilidade relativo à tempestividade, cabendo analisálo quanto ao cumprimento dos demais requisitos. Para tanto, há que se verificar o teor da Informação Fiscal de fl. 752, por meio da qual a fiscalização traz aos autos notícia da existência de ação judicial para anular exatamente a autuação fiscal que aqui se está a apreciar administrativamente. Com base na cópia da sentença acostada aos autos, percebese que se trata do Mandado de Segurança no 502579086.2014.4.04.7201/SC, no qual buscou a empresa tutela judicial para “anular o Auto de Infração n. 10920.723635/201464, bem como o 'termo complementar de bens' efetuado no PAF n. 10920.002147/200952”. E a decisão obtida foi no seguinte sentido: Fl. 763DF CARF MF 4 Na mesma sentença, rechaçase veementemente a aplicação do Parecer PGFN no 492/2011: Como a sentença está sujeita ao reexame por tribunal, consultei, em homenagem à verdade material, o andamento do processo judicial, no sítio eletrônico do TRF 4, verificando que, em 27/01/2016, a turma, "por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial", tendo sido dado provimento a embargos, exclusivamente para fins de prequestionamento, em 16/03/2016. por fim, cabe destacar que em 01/06/2016, foram admitidos o recurso especial e o recurso extraordinário interpostos pela Fazenda Nacional, havendo remessa ao STJ, para julgamento do Recurso Especial, em 22/06/2016. No STJ, conforme consulta ao sítio eletrônico do tribunal, os autos estão conclusos para decisão do Ministro Sérgio Kukina, desde 27/07/2016. Assim, o Poder Judiciário decidirá se o auto de infração lavrado no presente processo deve ou não ser anulado, e se deve ou não prevalecer a sentença judicial transitada em julgado sobre entendimento posterior assentado no STF em sentido contrário. E, havendo a opção pela via judicial, em função da unidade de jurisdição, não resta espaço para a apreciação administrativa da mesma matéria. O tema foi. inclusive, plasmado na primeira súmula deste tribunal administrativo: Fl. 764DF CARF MF Processo nº 10920.723635/201464 Acórdão n.º 3401003.408 S3C4T1 Fl. 763 5 “Súmula CARF no 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.” E não há, aqui, matéria distinta da submetida ao Poder Judiciário, que decidirá sobre a própria anulação ou não da autuação, discutindo as mesmas questões de mérito, mormente o conflito entre decisão judicial transitada em julgado e posterior entendimento assentado no STF em sentido contrário. Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário apresentado, por ter sido a matéria em discussão no processo integralmente submetida ao crivo do Poder Judiciário. Rosaldo Trevisan Fl. 765DF CARF MF
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Numero do processo: 10670.720165/2007-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR
Ano-calendário: 2004
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO.
Constatada omissão e contradição no Acórdão embargado, deve-se de plano sanar as inconsistências verificadas.
Numero da decisão: 2201-003.457
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos propostos pelo contribuinte para, sanando a contradição, a obscuridade e a omissão apontadas, alterar a parte dispositiva do Acórdão e a sua ementa.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Ano-calendário: 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. Constatada omissão e contradição no Acórdão embargado, deve-se de plano sanar as inconsistências verificadas.
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CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. Constatada omissão e contradição no Acórdão embargado, deve-se de plano sanar as inconsistências verificadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos propostos pelo contribuinte para, sanando a contradição, a obscuridade e a omissão apontadas, alterar a parte dispositiva do Acórdão e a sua ementa. Assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira - Presidente. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator. EDITADO EM: 24/02/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório A C Ó R D Ã O G E R A D O N O P G D -C A R F PR O C E SS O 1 06 70 .7 20 16 5/ 20 07 -4 7 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária vereiro de 2017 vereiro de 2017 SICAFE PRODUTOS SIDERÚRGIDOS SA SICAFE PRODUTOS SIDERÚRGIDOS SA PRIMEIRA TURMA ESPECIAL DA SEGUNDA SEJUL/CARF PRIMEIRA TURMA ESPECIAL DA SEGUNDA SEJUL/CARF AA Fl. 184DF CARF MF 2 Tratam-se de embargos de declaração propostos pelo contribuinte em face do Acórdão nº 2801-00.936, fl. 162/168, exarado pela 1ª Turma Especial da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal, que restou assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2005 ÁREAS DE RESERVA LEGAL. As áreas ambientais passíveis de exclusão do ITR, desde que observadas as exigências legalmente previstas, são aquelas contempladas em dispositivos legais vigentes ao tempo do respectivo fato gerador. CALAMIDADE PÚBLICA - PROVA. Indispensável o reconhecimento do estado de calamidade pública pelo poder público para fins de considerar áreas que teriam sido afetadas como efetivamente utilizada. Também, o Estado de Calamidade Pública, para fins de ITR, não se aplica, indistintamente, em relação a todas as Áreas de todos os imóveis rurais localizados no município em que o mesmo tenha sido decretado, mas tão somente, no caso de seca prolongada, às áreas aproveitáveis de cada imóvel em particular, destinadas à plantação com produtos vegetais (essencialmente culturas temporárias) e para pastagens, que cabem ser consideradas como efetivamente utilizadas na atividade rural, independentemente da quantidade de produtos colhidos ou do rebanho efetivamente apascentado. Recurso negado. Cientificada do Acórdão, tempestivamente, o contribuinte apresentou os embargos de fl. 172/176, os quais restaram admitidos por despacho fundamentado da então Presidente da 1ª Turma Especial da 2ª Seção do CARF, fl. 179/180. E o relatório necessário Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo Inicialmente, expresso minha concordância com os pressupostos de admissibilidade contidos no despacho de fls. 179/180. Do Estado de Calamidade Púbica Aduz a embargante a existência de contradição relacionada ao tema "estado de calamidade pública", já que, embora o Acórdão de 2ª instância tenha sido expresso ao prever a possibilidade de que o reconhecimento de tal situação excepcional poderia se dar mediante ato do poder público Federal, Estadual e Municipal, concluiu que, segundo se pode Fl. 185DF CARF MF Processo nº 10670.720165/2007-47 Acórdão n.º 2201-003.457 S2-C2T1 Fl. 185 3 apurar de fls. 102/103, foi editado Decreto pelo Governo de Minas Gerais corroborando Decreto Municipal editado pelo Município de Riacho dos Machados reconhecendo a situação de calamidade pública, mas em período incompatível com os fatos geradores a que se refere o presente lançamento. Sustenta que a decisão demonstra ser contraditória ao analisar somente os documentos de fls. 102/103, deixando de verificar as fls. 100/101, onde estaria o Decreto de 2004 (período de apuração), como descrito na decisão de primeira instância. Inicialmente, ressalto que as referências à numeração de páginas citadas são relativas ao processo em papel, guardando alguma divergência com a numeração expressa pelo meio eletrônico, as quais serão informadas logo após às numerações originais. Pelo que se nota, o contribuinte questiona o fato de o voto condutor do Acórdão embargado ter se referido exclusivamente aos documentos de fl. 102/103 (e-fl. 109/110) para concluir que os mesmos não alcançariam o período do fato gerador tratado no presente processo, afirmando que o documento de fl. 100/101 (e-fl. 107/108) evidencia a ocorrência da decretação do estado de calamidade pública em 2004, marco que o embargante chama de período de apuração. Não obstante, nos termos do art. 1º da Lei 9.393/96, o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano. Prevê, ainda, o mesmo diploma legal em seu art. 10: § 6º Será considerada como efetivamente utilizada a área dos imóveis rurais que, no ano anterior, estejam: I - comprovadamente situados em área de ocorrência de calamidade pública decretada pelo Poder Público, de que resulte frustração de safras ou destruição de pastagens; Assim, como o lançamento em discussão de refere ao exercício de 2005, o que interessa ao presente caso são as eventuais declarações de calamidade pública que tenham alcançado pelo menos parte do ano de 2004. Analisando o documento de fl. 100/101 (e-fl. 107/108) por apontar vigência de 120 dias a contar de 20 de novembro de 2003, constata-se que, de fato, a declaração de calamidade pública decretada pela Prefeitura de Riacho dos Machados/MG e homologada pelo Governo do Estado de Minas Gerais alcançaria parte do ano de 2004, ano anterior à ocorrência do fato gerador/exercício em discussão (2005). Assim, assiste razão ao contribuinte ao afirmar a contradição da decisão com as provas contidas nos autos. Contudo, tal fato, por si só, não é suficiente à alteração do lançamento no que se relaciona à utilização das áreas do seu imóvel rural, já que além de ter sido decretada calamidade pública pelo Poder Público, é necessário que se demonstre que tal situação anormal ensejou frustração de safras ou destruição de pastagens, o que não foi comprovado nos autos. Da Área de Reserva Legal Fl. 186DF CARF MF 4 Alega o embargante a existência de omissão e obscuridade contidas no Acórdão em tela, que embora tenha incluído em sua ementa considerações sobre a Área de Reserva Legal, deixou ser trazer fundamentação sobre o tema. Sobre a omissão/obscuridade apontada, a mesma é indiscutível, pois não há na fundamentação do voto nenhuma alusão à matéria. Inicialmente o procedimento fiscal aumentou a área total do imóvel de 13.908,01 ha para 15.847,6 ha, com base em Plantas Georreferenciadas, laudo e matrículas do imóvel apresentados. Área adicional esta que seria desconhecida pelo contribuinte. Em 2007, foram segregadas tais áreas, mantendo-se a original de 13.908,10 ha no NIRF em discussão, registrando-se novo número de identificação para a área adicional de 1.939,5 ha. Alega o recorrente que estes 1.939,5 ha considerados adicionais em 2005 compõem área exclusivamente de florestas nativas primárias e secundárias, em estágio médio e avançado de regeneração. Traz algumas considerações sobre a consciência ecológica que vem mudando conceitos e hábitos em nossa sociedade e aponta que a consideração desta extensão de terra como área aproveitável elevou a alíquota do seu imposto de 0,45 para 3%. Aduz que a declaração de ITR para o ano de 2007 trouxe nova regra, segundo a qual, as áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração seriam declaradas em campo específico, razão pela qual entende que, a vista da retroatividade benigna prevista no art. 106 da lei 5.172/66, teria o direito de aplicação da novidade a anos anteriores. Concluindo seu pedido, requer a retificação da DITR 2005 para que os 1.939,5 ha encontrados a maior na Fazenda Mandacaru/Tapera sejam considerados como área de proteção ambiental e adicionados à ARL declarada. Inicialmente, entendo oportuno pontuar o que diz a legislação sobre o tema: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: (...) II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; (Incluído pela Lei nº 11.428, de 2006) Assim, nota-se claramente o motivo que levou a apuração do ITR em 2007 permitir o cálculo da área tributável com a exclusão das áreas de florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração, que seria a previsão legal do favor fiscal ter sido incluída na Lei 9.393/96 por meio da Lei 11.428/2006. Nessa esteira, considerando a limitação de competência da RFB, a quem não compete fiscalizar o cumprimento da legislação ambiental, resta à Autoridade Fiscal, no uso de Fl. 187DF CARF MF Processo nº 10670.720165/2007-47 Acórdão n.º 2201-003.457 S2-C2T1 Fl. 186 5 suas atribuições, verificar o cumprimento por parte dos contribuintes dos requisitos fixados pela legislação para definição do correto valor do tributo. Assim, ainda que tratássemos o pleito como um adicional à ARL, seria necessário que tal área estivesse averbada junto à matrícula do Registro do Imóvel, bem assim que constasse de ato declaratório ambiental devidamente formalizado junto ao IBAMA. Portanto, não tem amparo legal a pretensão do contribuinte pelas seguintes razões: - a retroatividade da lei mais benéfica ao contribuinte está restrita aos casos em que a lei posterior comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática (art. 106, II, c, da lei 5.172/66 - CTN); - o fato do gerador do ITR, neste caso, ocorreu em primeiro de janeiro de 2005 (art. 1º da Lei 9.393/96); - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (art. 144 da Lei 5.172/66 - CTN); - As normas reguladoras das matérias que tratam de isenção não comportam interpretação ampliativa, ( art. 111, inciso II da Lei 5.172/66 - CTN); - As Áreas de Reserva Legal devem estar averbadas à margem da inscrição de matrícula do imóvel no registro de imóveis competentes (§ 8º do art. 16 da Lei 4771/65); - A utilização do ADA para efeito de exclusão do ITR é obrigatória a partir do exercício de 2001 (§ 1º do art. 17-O da Lei 6.938/81). Assim, deve ser indeferido o pleito por falta de amparo legal. Conclusão: Diante do exposto, voto por conhecer e acolher os embargos propostos pelo contribuinte para, sanando a contradição, a obscuridade e a omissão apontadas, alterar a parte dispositiva do Acórdão e a sua ementa, que passam à seguinte redação: Considerando os termos do Decreto s/nº do Governo de Minas Gerais contido em e-fl. 107/108, entendo como superada a questão da comprovação da declaração do estado de calamidade pública. Não obstante, deixo de prover o recurso voluntário nesta parte, por não ter sido comprovado nos autos que tal situação anormal ensejou frustração de safras ou destruição de pastagens. Ademais, nego provimento ao pedido de retificação da DITR 2005 para considerar a área adicional de 1.939,5 ha como área de florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração, por falta de previsão legal. Ementa: ÁREAS DE RESERVA LEGAL. FLORESTAS NATIVAS, PRIMÁRIAS OU SECUNDÁRIAS Fl. 188DF CARF MF 6 As áreas ambientais passíveis de exclusão do ITR, desde que observados os requisitos legalmente previstos, são aquelas contempladas em dispositivos legais vigentes ao tempo do respectivo fato gerador. CALAMIDADE PÚBLICA - PROVA. Além do imóvel estar situado em área de ocorrência de calamidade pública decretada pelo Poder Público, para fins de cálculo do ITR como área efetivamente utilizada, é necessário comprovar que da calamidade resultou frustração de safras ou destruição de pastagens. Recurso Voluntário negado Crédito Tributário Mantido É como voto. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator Fl. 189DF CARF MF
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Numero do processo: 10480.900450/2012-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Mar 06 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3401-001.021
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Robson José Bayerl - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
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COMPENSAÇÃO. ALARGAMENTO. Recorrente RODOBENS CAMINHÕES PERNAMBUCO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Trata o presente processo administrativo de PER que pretende obter reconhecimento de direito creditório das contribuições por suposto pagamento a maior. O sistema informatizado da Receita Federal emitiu o Despacho Decisório em processamento automatizado indeferindo o pedido, afirmando que o valor do DARF de onde viria o crédito já estava totalmente comprometido em quitação de débito constante de declaração prestada pelo contribuinte ao Fisco. A contribuinte manifestou inconformidade, explicando que: 1. A autoridade de administração e a autoridade fiscal não tomaram conhecimento das razões da contribuinte para seu direito, nem se aprofundaram em sua análise, nem buscaram investigar os fatos; a contribuinte não foi intimada a explicar os fundamento do seu pedido antes do despacho decisório; RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .9 00 45 0/ 20 12 -4 4 Fl. 193DF CARF MF Processo nº 10480.900450/201244 Resolução nº 3401001.021 S3C4T1 Fl. 3 2 2. seu direito repousa no fato de que ela indevidamente tinha incluído na base de cálculo do tributo receitas (tais como receitas financeiras, e outras), face a declaração de inconstitucionalidade pelo STF para o § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/1998; pois a base de tributação deve se cingir às receitas de faturamento pela venda de mercadorias e da prestação de serviços. 3. Pede a reunião dos vários processos administrativos que tratam da mesma matéria/tributo, mudando apenas os períodos de apuração, para serem julgados na mesma ocasião. Os Julgadores de 1º piso não acolheram o pedido de reunião dos vários processos. Eles também consideraram improcedente o recurso da contribuinte, entendendo pela insuficiência de provas pelo alegado. Seria da contribuinte o ônus de provar o direito objeto do seu pedido, no momento da interposição da Manifestação de Inconformidade, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legalmente previstas, nos termos do art. 16, caput, III e §4°, do Decreto 70.235/72, conforme consta do voto da decisão recorrida. Concluíram, os Julgadores a quo, pelo não reconhecimento do direito creditório, nos termos do Acórdão 11041.045. Inconformada, a contribuinte ingressou com recurso voluntário por meio do qual repisou as alegações apresentadas na manifestação de inconformidade, e acrescentou as seguintes: ● não é verdade que houve insuficiência de provas, pois apresentou planilha, balancete e livro obrigatório da contabilidade da contribuinte; ● a autoridade fiscal não questionou a efetividade dos pagamentos em discussão; ● não pode prevalecer o entendimento esposados pelos julgadores de 1º piso de que houve preclusão para a juntada de provas; isso fere o disposto na letra "c" do § 4º do artigo 16 do Decreto n. 70.235, de 1972 (apresentar provas que se destine a contrapor fatos e razões posteriormente trazidas aos autos). Cita doutrina, acórdãos e jurisprudências; ● a falta de retificação da DCTF não deve servir de justificativa para não se analisar e se deferir o direito da contribuinte; ● Não procede o entendimento dos Julgadores a quo de que a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 proferida pelo STF não seja de observação obrigatória no processo administrativo fiscal; ● a Verdade Material deve prevalecer, e a autoridade deve realizar um exame completo dos fatos. É o relatório Fl. 194DF CARF MF Processo nº 10480.900450/201244 Resolução nº 3401001.021 S3C4T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Robson José Bayerl, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução 3401000.984, de 25 de janeiro de 2017, proferida no julgamento do processo 10480.900040/201201, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela Resolução (3401000.984): "Tempestivo o Recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Temos diante de nós mais um caso de despacho decisório processado automaticamente, sem que haja qualquer intervenção humana para rever o seu teor e a eventual existência de razões para questionar sua conclusão. É freqüente, nessas situações, que a contribuinte somente compreenda totalmente a situação quando recebe a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento mantendo o indeferimento eletrônico inicial, geralmente por falta de provas ou de contra argumentações por parte da contribuinte. Nessa toada, há os que se escudam no instituto da preclusão probatória para justificar a impossibilidade de reverter as negativas até então impostas à contribuinte. Coerente com minhas propostas de votação anteriores em situações semelhantes, baseado no argumento de que o princípio da verdade material deve prevalecer, relativizando as formalidades e os institutos preclusivos e assemelhados, e no argumento de que não é do interesse público maior praticar a injustiça fiscal qual seja, a manutenção no Tesouro do pagamento indevido , é que proponho que se tome providências para garantir substantivamente o contraditório (e não apenas formalmente) e para se verificar a verdade do alegado pelas partes. As teses que esposo divergem das postas no acórdão de 1º piso: (a) para uma visão absoluta do ônus probatório e do instituto da preclusão probatória, argumento em favor de que prevaleça a Verdade Material, e que os julgadores do processo administrativo possam agir e determinar providências nessa direção, aliás como expus em outros votos quando fiz alusão aos modelos trazidos pelo novo CPC; (b) que a negativa em pedidos de restituição e/ou compensações motivada pela inexistência de créditos líquidos e certos passe a considerar que a liquidez e certeza possam ser demonstradas ao longo do processo administrativo, não se limitando ao que o instruiu antes de sua chegada à instância de julgamento. Ressalto que a contribuinte, segundo que foi relatado, em sua primeira contestação havia juntado balancetes e planilhas, o que poderia ser no mínimo considerado princípio de prova. Fl. 195DF CARF MF Processo nº 10480.900450/201244 Resolução nº 3401001.021 S3C4T1 Fl. 5 4 Por isso, tendo em vista que a administração tributária de jurisdição não apreciou as razões do suposto direito creditório, proponho a este Colegiado a conversão do julgamento em diligência para que a unidade de jurisdição local analise e informe a respeito do alegado pela contribuinte, e também a respeito da existência de retificação realizada ou tentada pela contribuinte com relação ao (débitos e créditos) discutido neste processo administrativo. Que se dê ciência à contribuinte desta decisão e também do relatório conclusivo e da informação fiscal resultantes da diligência, e prazo de 30 dias para ela se manifestar em cada uma dessas intimações." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, converto o julgamento deste processo em diligência para que a unidade de jurisdição local analise e informe a respeito do alegado pela contribuinte, e também a respeito da existência de retificação realizada ou tentada pela contribuinte com relação ao (débitos e créditos) discutido neste processo administrativo. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Fl. 196DF CARF MF
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Numero do processo: 10882.000792/2007-72
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2002
CONCOMITÂNCIA. MEDIDA JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. RENÚNCIA PELA CONTRIBUINTE. ART. 78, §5º, RICARF/2015
A propositura de medida judicial pela contribuinte implica o reconhecimento da insubsistência das decisões administrativas que lhe forem favoráveis, nos termos do artigo 78, §5º, do RICARF/2015.
Recurso especial da Procuradoria conhecido e provido para reforma do acórdão recorrido, restabelecendo-se a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, tema em debate em medida judicial.
Numero da decisão: 9101-002.773
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CRISTIANE SILVA COSTA
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ementa_s : Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2002 CONCOMITÂNCIA. MEDIDA JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. RENÚNCIA PELA CONTRIBUINTE. ART. 78, §5º, RICARF/2015 A propositura de medida judicial pela contribuinte implica o reconhecimento da insubsistência das decisões administrativas que lhe forem favoráveis, nos termos do artigo 78, §5º, do RICARF/2015. Recurso especial da Procuradoria conhecido e provido para reforma do acórdão recorrido, restabelecendo-se a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, tema em debate em medida judicial.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente. (Assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2002 CONCOMITÂNCIA. MEDIDA JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. RENÚNCIA PELA CONTRIBUINTE. ART. 78, §5º, RICARF/2015 A propositura de medida judicial pela contribuinte implica o reconhecimento da insubsistência das decisões administrativas que lhe forem favoráveis, nos termos do artigo 78, §5º, do RICARF/2015. Recurso especial da Procuradoria conhecido e provido para reforma do acórdão recorrido, restabelecendose a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, tema em debate em medida judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente. (Assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 07 92 /2 00 7- 72 Fl. 917DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de processo originado por Auto de Infração de CSLL, quanto ao anocalendário de 2002, sendo aplicada multa de 75%, além de multas isoladas sobre estimativas mensais de CSLL quanto aos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2002 (fls. 227/232). A contribuinte apresentou Impugnação Administrativa (fls. 247/288), decidindo a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas pela manutenção parcial dos lançamentos, afastando "parcelas de multa e do principal relativas a valores pagos a título de estimativa" especificados na decisão. O acórdão restou assim ementado (409/422): Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Anocalendário: 2002 DECADÊNCIA. MULTA ISOLADA. Toda a apuração anual, inclusive as antecipações sobre as bases estimadas nela contempladas, submetese a um só prazo decadencial. Tratando se de apuração pelo lucro real anual, cujo crédito tributário é determinado somente ao final do período, data em que ocorre o fato gerador, não se cogita de decadência se o lançamento foi cientificado à contribuinte no prazo de 5 (cinco) anos contados desta data. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. O nãorecolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada, ainda que encerrado o anocalendário. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. COMPATIBILIDADE. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do anocalendário, por caracterizarem penalidades distintas. PAGAMENTO SEM MULTA DE MORA. AUSÊNCIA DE ANISTIA. IMPUTAÇÃO PROPORCIONAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Nos lançamentos de ofício, a sistemática da imputação proporcional, prevista no CTN para a restituição, aplicase, por analogia e simetria, ao pagamento. COMPENSAÇÃO. PAGAMENTOS EFETUADOS COM BENEFÍCIOS DA ANISTIA. Incabível a alegação, em sede de impugnação, de existência de créditos originados de Fl. 918DF CARF MF Processo nº 10882.000792/200772 Acórdão n.º 9101002.773 CSRFT1 Fl. 918 3 recolhimentos efetuados com benefícios de redução dos valores devidos, mormente se os indébitos surgiram após as alterações do art. 74 da Lei 9.430/96, pela Lei 10.637/2002. OUTROS CRÉDITOS. Ausente prova dos créditos alegados, subsiste injustificada a falta de recolhimento das estimativas. PAGAMENTOS ANTERIORES AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO. Exonerase a multa de ofício isolada e a contribuição devida no ajuste anual relativamente aos valores pagos a título de estimativa antes do início do procedimento. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. Lançamento Procedente em Parte. A contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 482), que foi parcialmente provido pela 2 Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção deste Conselho, "no que diz respeito à exigência de CSLL", restabelecendo os juros de mora sobre multa de ofício no percentual de 1% e mantendo a multa aplicada (fls. 597/606): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE o LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 2003 CSLL. DÉBITOS. EXTINÇÃO COM BENEFÍCIO. Constatado que a norma introdutora de benefícios abrangia os débitos tidos como não recolhidos pela autoridade lançadora e que a contribuinte, usufruindo das reduções ali estabelecidas, promoveu o pagamento em tempo hábil, há que se cancelar as exigências. MULTA ISOLADA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Tratandose de multa por falta de recolhimento de antecipações obrigatórias (estimativas), devidas em face do que dispõe a legislação que disciplina a exação, que impõe ao contribuinte o dever de apurar a contribuição antes de qualquer exame da autoridade administrativa (art. 150 do Código Tributário Nacional), o prazo decadencial a ser observado é o estampado no parágrafo 4o do dispositivo referenciado, sendo certo que o termo incial a ser considerado é o da ocorrência do fato gerador da contribuição. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. MULTA PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação concomitante sobre a mesma base de incidência quando resta evidente que as penalidades, não obstante derivarem do mesmo preceptivo legal, decorrem de obrigações de naturezas distintas. Inexiste na norma de sanção qualquer limitação temporal para aplicação da penalidade, Fl. 919DF CARF MF 4 motivo pelo qual ela subsiste ainda que lançada após o término do período de apuração. MULTA DE OFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS. Na execução das decisões administrativas, os juros de mora à taxa selic só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa aplicada. Sobre a multa podem incidir juros de mora à taxa de 1% ao mês, contados a partir do vencimento do prazo para impugnação. Recurso Voluntário Provido em Parte. Em 14/12/2010, os autos foram recebidos pela Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 608), que interpôs recurso especial no dia 14/01/2011 (fls. 610/615 pdf 175). Neste recurso, alega divergência na interpretação da lei tributária quanto aos juros de mora sobre a multa de ofício, apresentando como paradigmas os acórdãos (i) CSRF/910100.539, no qual se decidiu: "sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic"; e (ii) CSRF / 0400.651, do qual consta: "O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de ofício proporcional, sobra o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic". O recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional foi admitido pelo então Presidente da 3ª Câmara da Primeira Seção do CARF (fls. 638/639): Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidenciase que a recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, pois em situações fáticas semelhantes, chegou se a conclusões distintas. O voto do relator do acórdão recorrido conclui pela “subsistência dos juros de mora sobre a multa de ofício proporcional lançada, porém, nos termos do previsto no art. 161 do Código Tributário Nacional, isto é, no percentual de 1%”. Em sentido inverso é o entendimento dos acórdãos paradigmas, qual seja: 1 Do voto vencedor que integra o Acórdão CSRF/910100.539 extraise a conclusão de que “a partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos corres da União”. 2 – Semelhante conclusão se extrai do voto que fundamentou o Acórdão CSRF/0400.651 no sentido de que “o art. 161 do CTN determina que o crédito não integralmente pago no vencimento será acrescido de juros de mora à taxa de 1% ao mês, caso a lei não disponha de modo diverso, e a Lei n. 9430/96 determina a aplicação da taxa Selic aos casos em questão. Como dito crédito, deve ser entender, pelas razões expostas, a obrigação tributária principal como um todo, incluindo a multa de ofício proporcional.” Ante ao exposto, o acórdão apresentado pela Fazenda Nacional, ao meu ver, cumpre a exigência de demonstrar, fundamentadamente, a divergência de interpretação de lei tributária entre Câmaras do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Fl. 920DF CARF MF Processo nº 10882.000792/200772 Acórdão n.º 9101002.773 CSRFT1 Fl. 919 5 A contribuinte foi intimada em 25/05/2011 quanto ao acórdão recorrido e, ainda, para apresentar contrarrazões ao recurso especial (fls. 645/647). Não houve qualquer medida pela contribuinte no prazo legal. Em 03/08/2011, a contribuinte informou a propositura de Medida Cautelar Preparatória nº 001411998.2011.04.03.6130, para suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão neste processo por depósito judicial. Afirma a existência de depósito judicial da integralidade do débito, requerendo o cadastramento desta suspensão no sistema da Receita Federal (fls. 725/726). A Delegacia da Receita Federal em Barueri, assim, suspendeu a cobrança dos créditos tributários remanescentes (fls. 763). Consta, ainda, informação no processo que a ação anulatória foi proposta pela contribuinte sob o nº 001647481.2011.4.03.6130, relacionada à medida cautelar anteriormente mencionada. A ação anulatória teria por objeto: "a exigência fiscal objeto do processo administrativo n. 10882.000.792/200772, ou, subsidiariamente, determine o cancelamento da aplicação de multa isolada de 50% (cinquenta) por cento e dos juros de mora sobre a multa de ofício". Esta medida judicial teria sido julgada improcedente, com a apresentação de recurso de apelação pela contribuinte (fls. 828/829 e 856/857). Em 14/03/2017, a contribuinte peticionou nos autos informando a existência da ação anulatória nº 001647481.2011.403.6130, que também compreenderia os juros de mora sobre a multa de ofício. Assim, pede seja julgado prejudicado o recurso especial da Procuradoria por perda de objeto (fls. 867/868). Voto Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora Antes de adentrar ao mérito do recurso especial trazido ao conhecimento desta Turma da CSRF, analiso a petição da contribuinte tratando da ação anulatória nº 001647481.2011.403.6130. Esta medida judicial, como atesta a unidade de origem da Receita Federal, trata da " exigência fiscal objeto do processo administrativo n. 10882.000.792/200772, ou, subsidiariamente, determine o cancelamento da aplicação de multa isolada de 50% (cinquenta) por cento e dos juros de mora sobre a multa de ofício". (fls. 828/829 e 856/857) Pois bem. A Lei nº 6.830/1980, em seu artigo 38, parágrafo único, trata da renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa pelo contribuinte e, ainda, da desistência de recurso interposto por este, caso proposta medida judicial antiexacional, verbis: Art. 38 A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do Fl. 921DF CARF MF 6 indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Nesse sentido, é o RICARF/2015 (Portaria MF 343/2015), ao tratar da desistência de recurso pelo contribuinte: Artigo 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação; §1º A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. §2º O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura de pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. §3º No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva do débito, estará configurada a renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente. (...) §5º Se a desistência do sujeito passivo for total, ainda que haja decisão favorável a ele com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à unidade de origem para procedimentos de cobrança, tornandose insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis. De acordo com o §5º, do artigo 78, acima reproduzido, há que se reconhecer a renúncia integral do contribuinte ao debate travado em recursos julgados anteriormente pela Turma a quo, "tornandose insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis". Lembro que a contribuinte optou por discutir judicialmente a (a) aplicação de multa isolada de 50% e (b) os juros de mora sobre a multa de ofício. Ademais, é pertinente ponderar que a contribuinte obteve decisão desfavorável pela Turma Ordinária quanto à multa isolada, mas parcialmente favorável quanto aos juros de mora sobre a multa de ofício. Como mantida a multa isolada sobre estimativas mensais pela Turma Ordinária, não sendo devolvido o conhecimento do tema a esta Turma da CSRF pela ausência de recurso especial da contribuinte , entendo não seja o caso de pronunciamento a esse respeito. Resta, portanto, a análise relacionada aos juros de mora sobre a multa de ofício, parcialmente afastados pela Turma Ordinária, sendo objeto de recurso especial pela Procuradoria, devidamente admitido pelo Presidente de Câmara. A contribuinte alega que o recurso especial estaria prejudicado diante da discussão judicial do tema. Ocorre que caso não seja conhecido o recurso especial da Fl. 922DF CARF MF Processo nº 10882.000792/200772 Acórdão n.º 9101002.773 CSRFT1 Fl. 920 7 Procuradoria e reformado o acórdão recorrido, persistirá a decisão administrativa (da Turma Ordinária) afastando parcialmente os juros de mora sobre a multa de ofício, a despeito da existência de medida judicial tratando do tema. Assim, fazse necessário o conhecimento do recurso especial e pronunciamento a seu respeito. Ressalvo meu entendimento pessoal manifestado em dezenas de oportunidades perante este Colegiado pela ilegalidade da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Entretanto, considerando a expressa desistência da contribuinte quanto à discussão na esfera administrativa e, ainda, a disposição do artigo 78, §5º, do RICARF (Portaria MF 343/2015), fazse necessária a confirmação integral do lançamento tributário a respeito dos juros de mora sobre a multa de ofício, reconhecendose a competência exclusiva do Poder Judiciário para julgamento do tema em ação anulatória acima referida e respectivos recursos judiciais. Por tais razões, com fulcro no artigo 78, §5º, do RICARF, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial da Procuradoria para restabelecer integralmente os juros de mora sobre multa de ofício conforme lançamento tributário, tornando insubsistente a decisão da Turma Ordinária a respeito deste tema. (Assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 923DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10660.900086/2009-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 28/01/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTO.
CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA
Nos termos do artigo 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, os Embargos de Declaração somente são oponíveis quando o acórdão contiver contradição, omissão ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma. Identificado tal pressuposto, cabíveis os embargos, de forma parcial e nesta parte, com efeitos infringentes. Embargos Parcialmente Acolhidos.
Numero da decisão: 3201-002.599
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os embargos de declaração.
(assinado digitalmente)
WINDERLEY MORAIS PEREIRA - Presidente Substituto.
(assinado digitalmente)
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Mércia Helena Trajano DAmorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos, José Luiz Feistauer de Oliveira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo. Ausência justificada de Charles Mayer de Castro Souza.
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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camara_s : Segunda Câmara
ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 28/01/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA Nos termos do artigo 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, os Embargos de Declaração somente são oponíveis quando o acórdão contiver contradição, omissão ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma. Identificado tal pressuposto, cabíveis os embargos, de forma parcial e nesta parte, com efeitos infringentes. Embargos Parcialmente Acolhidos.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os embargos de declaração. (assinado digitalmente) WINDERLEY MORAIS PEREIRA - Presidente Substituto. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Mércia Helena Trajano DAmorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos, José Luiz Feistauer de Oliveira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo. Ausência justificada de Charles Mayer de Castro Souza.
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LTDA) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/01/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA Nos termos do artigo 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, os Embargos de Declaração somente são oponíveis quando o acórdão contiver contradição, omissão ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. Identificado tal pressuposto, cabíveis os embargos, de forma parcial e nesta parte, com efeitos infringentes. Embargos Parcialmente Acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os embargos de declaração. (assinado digitalmente) WINDERLEY MORAIS PEREIRA Presidente Substituto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 00 86 /2 00 9- 07 Fl. 401DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Mércia Helena Trajano DAmorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos, José Luiz Feistauer de Oliveira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo. Ausência justificada de Charles Mayer de Castro Souza. Relatório Tratase de despacho para apreciar a admissibilidade de embargos de declaração opostos pelo sujeito passivo, ao amparo do art. 65 do RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015, em face do acórdão n° 3802004.043, de 28/01/2015, que foi assim ementado: Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIALCOFINS Data do fato gerador: 28/01/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A Declaração de Compensação é uma confissão de dívida, não há como anular o débito nela confessado, salvo se comprovada a ocorrência de erro de fato no seu preenchimento. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DISPOSIÇÕES NORMATIVAS. Não há como acolher o pleito de conversão do pedido de compensação como pedido de restituição, por falta de competência para tal. Recurso ao qual se nega provimento. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Em relação ao pedido de restituição cujo processo foi apensado ao presente, deverá o mesmo ser desapensado para análise do pleito de restituição pela unidade de origem. Ausente justificadamente o conselheiro Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, convocado para atuar provisoriamente na 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção do CARF. Acompanhou o julgamento a Dra. Lívia Maria Marques Melo, OAB/DF 33.534. Versa o presente processo de pleito de compensação, através de Declaração de Compensação Eletrônica – DCOMP nº 19283.97410.100106.1.3.040963, transmitida em 10/01/2006, cujo objeto é a compensação de débito de Confins, período de apuração 12/2005, no valor total de R$ 31.473,29 , com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior de Cofins (código 5856), PA 31/08/2005, no valor de R$ 188.278,02 . O valor total do crédito original utilizado nesta DCOMP é de R$ 29.900,52. Por sua vez, a DRF/Varginha/MG emitiu Despacho Decisório eletrônico, no qual não homologa a compensação pleiteada, sob o argumento de inexistência do crédito, pois o DARF discriminado no PER/DCOMP foi integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte. A Delegacia de Julgamento julgou parcialmente o pedido da Recorrente somente para cancelar o débito que seria objeto de pedido de compensação – (DCOMP nº Fl. 402DF CARF MF Processo nº 10660.900086/200907 Acórdão n.º 3201002.599 S3C2T1 Fl. 402 3 19283.97410.100106.1.3.040963 e indeferir a restituição em razão da ausência do respectivo Pedido Eletrônico de RessarcimentoPER. O sujeito passivo apresentou, tempestivamente, os embargos de declaração, alegando vícios (omissão, contradição e obscuridade) a serem sanados, da seguinte forma: Frisese que, em momento algum, discutiuse no referido Recurso Voluntário questão relativa à existência dos débitos declarados, mas tão somente a existência dos créditos pleiteados e a possibilidade de conversão do PER/DCOMP em Pedido de Restituição. Portanto, o objeto dos recursos ficou limitado aos pontos discutidos pela REQUERENTE. Importante destacar também que o citado acórdão não foi objeto de interposição de Recurso de Oficio, de modo que a existência e cobrança dos débitos compensados restou definitivamente solucionada pela DRJ de Juiz de Fora, jamais tendo a questão sido levada ao E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"). Em outras palavras, restou definitivo o entendimento de que inexistem os débitos que seriam quitados mediante a compensação. Dessa maneira, a carta de cobrança encaminhada juntamente com o acórdão proferido pelo E. CARF é indevida, razão pela qual, na execução da referida decisão, devem ser cancelados no sistema da Receita Federal do Brasil ("RFB") os débitos constantes das declarações de compensação, desapensandose os pedidos de restituição protocolados, para que estes sejam analisados pela autoridade competente. A Turma (Especial) de julgamento, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário e em relação ao pedido de restituição cujo processo foi apensado ao presente, deixou consignado que deverá o mesmo ser desapensado para análise do pleito de restituição pela unidade de origem. Cientificada da referida decisão, o sujeito passivo, tempestivamente, interpôs embargos de declaração, onde alega omissão/obscuridade ou contradição, cujos embargos devem ser conhecidos e portanto, fazendose necessária a admissibilidade dos mesmos para enfrentamento das matérias a serem analisadas (inexistência de débito reconhecido pela DRJ/possibilidade de pedido de conversão do PER/DCOMP em Pedido de Restituição). Diante do exposto, requer seja dado provimento aos embargos de declaração. Os embargos declaratórios foram conhecidos por decisão do Presidente da Turma, na forma do art. 65, caput, Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015. Foi determinada, assim, a inclusão do processo em pauta para julgamento do Colegiado. É o relatório. Voto Fl. 403DF CARF MF 4 Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM A embargante, inconformada com a decisão no julgamento em apreço, opõe embargos, argumentando alega omissão/obscuridade ou contradição, cujos embargos devem ser conhecidos e portanto, fazendose necessária a admissibilidade dos mesmos para enfrentamento das matérias a serem analisadas (inexistência de débito reconhecido pela DRJ/possibilidade de pedido de conversão do PER/DCOMP em Pedido de Restituição). Verificase que o julgamento de primeira instância foi no sentido de julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade no sentido de indeferir a restituição em razão da ausência do respectivo Pedido Eletrônico de RessarcimentoPER (preliminar), bem como cancelar a exigência do débito da Dcomp de nº 19283.97410.100106.1.3.040963. Como concluiu no voto: Pelo exposto, voto por julgar PROCEDENTE EM PARTE a manifestação de inconformidade no sentido de indeferir a restituição em razão da ausência do respectivo PER, mas cancelar a exigência do débito da Dcomp nº. 19283.97410.100106.1.3.040963. Portanto, de fato esta sacramentado a exigência de débito na Dcomp acima, não há que se votado em segunda instância, tendo em vista não se tratar de recurso de ofício, pelo exposto, a embargante tem toda razão e os embargos devem ser acolhidos nesta parte. Houve de fato um equívoco por esta relatora. Enfim, restando, apenas em sede de recurso voluntário, a questão de análise, de discussão resumir, portanto, sobre possibilidade de a Recorrente “converter” o seu pedido de compensação em pedido de restituição. Neste ponto, não assiste razão à embargante, pois a análise foi tratada, em preliminar no voto original, que reproduzo: Antes de adentrar no mérito, há que se analisar o pedido de compensação apresentado que seja considerado como pedido de restituição, inclusive motivo de apensação do respectivo processo (de restituição) para deslinde da questão, como solicita a recorrente. Observase o que preceituam o § 1º do art. 3º e o art. 27 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28/12/2005: Art. 3º § 1º A restituição de que trata o inciso I será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Pedido de Restituição constante do Anexo I, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. Art. 27. O crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional que exceder ao total dos débitos por ele compensados mediante a entrega da Declaração de Compensação somente será restituído ou ressarcido pela SRF caso tenha sido requerido pelo sujeito passivo mediante Pedido de Restituição ou Pedido de Ressarcimento formalizado dentro do prazo Fl. 404DF CARF MF Processo nº 10660.900086/200907 Acórdão n.º 3201002.599 S3C2T1 Fl. 403 5 previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional. (grifos não são do original) Em sendo assim, e após observação no processo de restituição, falta competência para conversão do pedido de compensação em pedido de restituição. Além do mais, caracterizaria supressão de instância, pois não há nem despacho decisório. Logo, não há como acolher este pleito de conversão do pedido de compensação como pedido de restituição, por total incompetência na apreciação e alertese que o processo apensado deve ser desapensado para seguir o seu próprio rito. Por todo o exposto, nesta parte não há contradição, nem omissão no julgamento. Em sendo assim , a ementa do voto deverá constar o seguinte: Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIALCOFINS Data do fato gerador: 28/01/2005 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DISPOSIÇÕES NORMATIVAS. Não há como acolher o pleito de conversão do pedido de compensação como pedido de restituição, por falta de competência para tal. Recurso ao qual se nega provimento. Recurso Negado E no voto, apenas a parte relativa ao pleito de análise sobre a conversão do pedido de compensação em pedido de restituição, dessa forma: O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a decisão a quo concordou com a alegação do contribuinte da inexistência do débito indicado na Dcomp, devendo ser cancelada a sua cobrança. A discussão, portanto, cingese à possibilidade de a Recorrente “converter” o seu pedido de compensação em pedido de restituição. Antes de adentrar no mérito, há que se analisar o pedido de compensação apresentado que pode ser "considerado como pedido de restituição", inclusive motivo de apensação do respectivo processo (de restituição) para deslinde da questão, como solicita a recorrente. Observase o que preceituam o § 1º do art. 3º e o art. 27 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28/12/2005: Fl. 405DF CARF MF 6 Art. 3º § 1º A restituição de que trata o inciso I será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Pedido de Restituição constante do Anexo I, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. Art. 27. O crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional que exceder ao total dos débitos por ele compensados mediante a entrega da Declaração de Compensação somente será restituído ou ressarcido pela SRF caso tenha sido requerido pelo sujeito passivo mediante Pedido de Restituição ou Pedido de Ressarcimento formalizado dentro do prazo previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional. (grifos não são do original) Em sendo assim, e após observação no processo de restituição, verificase que falta competência para conversão do pedido de compensação em pedido de restituição. Além do mais, caracterizaria supressão de instância, pois não há nem despacho decisório sobre este fato, inclusive. Logo, não há como acolher este pleito de conversão do pedido de compensação como pedido de restituição, por total incompetência na apreciação e alertese que o processo apensado deve ser desapensado para seguir o seu próprio rito, se for o caso. Conclusão Portanto, feitas as considerações supra, e sem maiores delongas, nego provimento ao recurso voluntário protocolizado pela Recorrente. Alertese mais uma vez, a necessidade de desapensamento do processo de restituição (para seguir rito próprio). Da conclusão dos Embargos Diante do exposto, voto para que seja acolhido parcialmente o recurso formulado pela embargante, para afastar a exigência dos débitos referentes à compensação, nos termos da decisão da primeira instância. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 406DF CARF MF
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Numero do processo: 19515.004227/2009-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Ano-calendário: 2004
IPI. ERRO NO LANÇAMENTO.
Constatado erro na apuração das bases de cálculo do imposto, deve-se retificar o lançamento.
Numero da decisão: 1402-002.472
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Ausentes momentaneamente o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone e justificadamente o Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira.
Nome do relator: Relator
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Ausentes momentaneamente o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone e justificadamente o Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira.
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ERRO NO LANÇAMENTO. Constatado erro na apuração das bases de cálculo do imposto, devese retificar o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Ausentes momentaneamente o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone e justificadamente o Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 42 27 /2 00 9- 07 Fl. 1220DF CARF MF 2 Trata o presente processo de Auto de Infração de IPI, lançado reflexamente ao IRPJ exigido nos autos do processo nº 19515.001467/200941, através do qual se apurou omissão de receitas, caracterizada pela prática de depósitos bancários de origem não comprovada, relativa ao períodobase de 2004. Inicialmente distribuído à 3ª Seção de Julgamento, foi redistribuído a esta 1ª SEJUL por força do Acórdão nº 3201002.198, de 18 de maio de 2016, que declinou da competência para o julgamento por força do estatuído no art. 2º , inc. IV, da Portaria MF nº 152/2016 – RICARF. A ementa do referido Acórdão foi editada nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI AnoCalendário: 2004 COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. PRIMEIRA E TERCEIRA SEÇÃO. ART. 2º, IV DO RICARF Os procedimentos conexos atraem a competência para Primeira Seção pois são fatos que configuram infração à legislação do IRPJ. O crédito tributário lançado compõese dos seguintes valores (em R$): Imposto 242.734.785,84 Juros de Mora 172.530.926,66 Multa Proporcional 182.051.089,35 TOTAL 597.316.801,85 A impugnação de efls. 95/119, foi julgada pela DRJ/Ribeirão Preto em 12 de abril de 2012, ocasião em que foi proferido o Acórdão nº 1437.275 – 3ª Turma da DRJ/RPO. Referida decisão considerou o lançamento parcialmente procedente, acolhendo a defesa da Recorrente no que pertine ao alegado erro na determinação da base de cálculo do tributo, tendo recebido a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Anocalendário: 2004 OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. SAÍDA DE PRODUTOS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. Apuradas receitas cuja origem não seja comprovada, estas serão consideradas provenientes de vendas não registradas. OMISSÃO DE RECEITAS. APURAÇÃO. Constatado erro na apuração da base de cálculo do IPI, retificase o lançamento. IPI. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DECORRENTE. OMISSÃO DE RECEITAS. Fl. 1221DF CARF MF Processo nº 19515.004227/200907 Acórdão n.º 1402002.472 S1C4T2 Fl. 1.221 3 Comprovada a omissão de receitas em lançamento de ofício respeitante ao IRPJ, cobrase, por decorrência, em virtude da irrefutável relação de causa e efeito, o IPI correspondente, com os consectários legais. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. Uma vez observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e assegurados os direitos constitucionais do contraditório e ampla defesa, exercidos por meio da impugnação, no bojo do devido processo legal instaurado a partir do lançamento do crédito tributário, rejeitase argüição de nulidade. INTIMAÇÃO. REPRESENTANTE LEGAL. Dada a existência de determinação legal expressa, as notificações e intimações devem ser endereçadas ao sujeito passivo no domicílio fiscal eleito por ele. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Acórdão Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o IPI no valor de R$ 2.411.601,37, conforme demonstrado no voto, com os acréscimos legais cabíveis. Intimese para pagamento do crédito mantido no prazo de 30 dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em igual prazo, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002. Submetase à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, por força de recurso necessário. A exoneração do crédito procedida por este acórdão só será definitiva após o julgamento em segunda instância. Realizada a ciência da respectiva decisão, não houve por parte da Autuada ou de seus sócios nenhuma manifestação ou apresentação de qualquer recurso. Assim, foram os Autos encaminhados a esta 1ª SEJUL para o julgamento do Recurso de Ofício interposto pela Autoridade Julgadora de 1ª instância. É o relatório. Fl. 1222DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. Como vimos no Relatório, tratase de analisar Recurso de Ofício impetrado pela Autoridade Julgadora de 1ª instância em face do Acórdão por ela proferido. O presente Auto de Infração do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI tem origem e é reflexo do Processo Administrativo Fiscal nº 19515.001467/200941 (processo principal) através do qual é exigido crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, cujo fundamento reside na apuração de omissão de receitas, levantada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. O Recurso de Ofício devese à correção feita pela DRJ/RPO ao lançamento fiscal que, fundamentalmente, teria incorrido em erro ao apurar as bases de cálculo do Imposto. Referidas bases de cálculo teriam considerado os valores constantes dos extratos bancários em montantes 100 vezes superiores ao efetivamente movimentado. Baixado o processo em diligência, a própria Autoridade Fiscal reconheceu o erro cometido, atribuindo as distorções evidenciadas à falha na leitura do OCR (scanner), v. efls. 1.154/1.155. Outro erro cometido pela Fiscalização foi de considerar duas contas do Banco do Brasil como tendo sido movimentadas pela Autuada, quando na verdade, segundo a Impugnante, só haveria uma única conta movimentada por ela. Também neste caso, a Fiscalização reconheceu o seu erro, razão pela qual a base de cálculo foi diminuída em R$708.532.862,00. Abaixo reproduzo excertos da Decisão Recorrida que abordam especificamente os pontos objeto do Recurso: Banco do Brasil: Quanto ao Banco do Brasil, a contribuinte alega que o autuante considerou a movimentação bancária em duas contas, sendo que movimentou uma única conta corrente de nº 100463, ag. 3320. Assiste razão à contribuinte e devem ser excluídos da tributação os créditos bancários no total de R$ 708.532.862,00, conforme informação do autuante constante às fls.1154. Quanto à alegação de que foram lançados valores aumentados em 100 vezes, assiste razão à contribuinte e devem ser tributados os valores constantes nos demonstrativos de fls.1138 a 1142. Banco Real: A contribuinte alega que foram lançados em todos os meses de 2004 valores aumentados em 100 vezes. Afirma que sua movimentação foi de R$ 526.191,20 e foi lançado o valor de R$ 52.619.120,00: Assiste razão à contribuinte, como se pode ver no demonstrativo abaixo (efetuado com base nos extratos bancários): Fl. 1223DF CARF MF Processo nº 19515.004227/200907 Acórdão n.º 1402002.472 S1C4T2 Fl. 1.222 5 B.REAL C/C 17268301 07/07/2004 Lib.Garantida 3.100,00 DATA HISTÓRICO VALOR 28/07/2004 Financiamento 5.394,10 03/02/2004 DOC.D MANUAL 1.000,00 TOTAL 8.494,10 18/02/2004 Financiamento 4.016,68 13/10/2004 Lib.Garantida 46.000,00 TOTAL 5.016,68 15/10/2004 Lib.Garantida 20.000,00 01/03/2004 Financiamento 7.107,25 18/10/2004 Lib.Garantida 29.000,00 04/03/2004 Financiamento 3.676,40 20/10/2004 Lib.Garantida 13.000,00 23/03/2004 Financiamento 418,33 22/10/2004 Lib.Garantida 13.000,00 31/03/2004 Financiamento 1.665,72 26/10/2004 Lib.Garantida 38.000,00 TOTAL 12.867,70 TOTAL 159.000,00 02/04/2004 Financiamento 2.220,96 10/11/2004 DOC.D MANUAL 2.000,00 TOTAL 2.220,96 24/11/2004 Dep.Cheques 246,47 14/05/2004 Lib.Garantida 18.000,00 TOTAL 2.246,47 19/05/2004 Lib.Garantida 6.700,00 03/12/2004 Cheque Devolvido 22.680,69 21/05/2004 Lib.Garantida 47.000,00 10/12/2004 Cheque Devolvido 22.857,21 21/05/2004 Lib.Garantida 4.000,00 14/12/2004 Lib. Garantida 32.000,00 26/05/2004 Lib.Garantida 3.000,00 17/12/2004 Ted D 16.000,00 TOTAL 78.700,00 28/12/2004 Lib. Garantida 25.000,00 15/06/2004 Lib.Garantida 81.000,00 TOTAL 118.537,90 15/06/2004 Financiamento 2.283,90 T.GERAL 288.278,47 16/06/2004 Financiamento 16.179,24 21/06/2004 Lib.Garantida 9.000,00 29/06/2004 Financiamento 30.644,27 TOTAL 139.107,41 Fl. 1224DF CARF MF 6 Banco Safra: A contribuinte alega que foram lançados no mês de janeiro de 2004 valores aumentados em 100 vezes (lançouse R$ 44.582.481,00, quando o correto seria R$ 483.293,87). Quanto a essa alegação, assiste razão à contribuinte e devem ser tributados os valores constantes nos demonstrativos de fls.1138 a 1142. Portanto, e considerando tudo o que consta do presente processo, considero perfeita a alteração promovida pela DRJ/RPO no lançamento fiscal, que o reduziu de R$242.734.785,84 para R$2.411.601,37. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício em sua integralidade. Em 12 de abril de 2017. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Relator Fl. 1225DF CARF MF
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Numero do processo: 10530.003287/2007-70
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/1999 a 31/10/2006
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9202-004.818
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 00 32 87 /2 00 7- 70 Fl. 1108DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 10380.005876/200753. A divergência em exame reportase à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial requerendo que a retroatividade benigna fosse aplicada, essencialmente, pelos critérios constantes na Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9202004.792, de 12/12/2016, proferido no julgamento do processo 10380.005876/200753, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9202004.792): O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Fl. 1109DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 3 Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Fl. 1110DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 4 Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Fl. 1111DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 5 Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Fl. 1112DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 6 § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há Fl. 1113DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 7 que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 1114DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 8 Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou Fl. 1115DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 9 II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 1116DF CARF MF Processo nº 10530.003287/200770 Acórdão n.º 9202004.818 CSRFT2 Fl. 0 10 Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Em face do acima exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 1117DF CARF MF
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Numero do processo: 13971.723933/2013-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2401-000.547
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a Autoridade Fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem: a) proceda a juntada ao presente processo administrativo da integralidade dos autos judiciais nº. 008.09.0261671 que lhe serviu de embasamento para a conclusão de que os contratos de mútuo na verdade eram pagamento de pro-labore; e b) que esclareça as planilhas elaboradas e indique se os pagamentos/quitações realizados pelos seus beneficiários foram excluídos ou não da base de cálculo do lançamento, bem como apontando a sua vinculação a cada contrato de empréstimo e demonstrando se trata-se de quitação total ou parcial.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente
(assinado digitalmente)
Carlos Alexandre Tortato - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini (Presidente), Carlos Alexandre Tortato, Denny Medeiros da Silveira (suplente), Marcio de Lacerda Martins, Andrea Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a Autoridade Fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem: a) proceda a juntada ao presente processo administrativo da integralidade dos autos judiciais nº. 008.09.0261671 que lhe serviu de embasamento para a conclusão de que os contratos de mútuo na verdade eram pagamento de prolabore; e b) que esclareça as planilhas elaboradas e indique se os pagamentos/quitações realizados pelos seus beneficiários foram excluídos ou não da base de cálculo do lançamento, bem como apontando a sua vinculação a cada contrato de empréstimo e demonstrando se tratase de quitação total ou parcial. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini (Presidente), Carlos Alexandre Tortato, Denny Medeiros da Silveira (suplente), Marcio de Lacerda Martins, Andrea Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 71 .7 23 93 3/ 20 13 -6 6 Fl. 1900DF CARF MF Processo nº 13971.723933/201366 Resolução nº 2401000.547 S2C4T1 Fl. 1.901 2 Relatório Cuidase de recurso voluntário interposto em face do Acórdão n°. 1454.444, proferido pela 17ª Turma da DRJ/RPO (fls. 1744/1760), que julgou improcedente a impugnação e manteve integralmente o crédito tributário exigido, conforme acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2009 a 30/11/2012 DESCLASSIFICAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS. Em face das disposições dos artigos 118, 142 e 149 do CTN e não obstante as disposições do § único do artigo 116 do CTN, a Administração Tributária, por seus agentes (o AFRFB, no caso) tem o poderdever, não propriamente de desclassificar ou descaracterizar, mas de enquadrar mais precisa e corretamente os atos e negócios jurídicos formalizados pelos contribuintes, sempre que forem apurados fatos e circunstâncias que os caracterizem como fatos geradores de tributos. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. A intimação do Contribuinte, quanto aos atos relativos ao processo administrativo fiscal, deve se dar nos termos e condições do artigo 23 do Decreto n° 70.235/1972. PROVAS PRODUÇÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. No âmbito do processo administrativo fiscal a produção de provas dá se nos termos das pertinentes disposições do Decreto 70.235/1972, sendo, por isso, desconsiderados protestos genéricos por realização de provas ou pedidos de realização de diligências, sem apresentação de fundados e justificados motivos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Tratase de Auto de Infração AI lavrados contra o sujeito passivo em epígrafe, cujos créditos tributários são descritos a seguir. AI DEBCAD nº. 51.014.1595: valor consolidado em 02/12/2013, de R$ 6.643.692,84, referente à exigência de contribuições destinadas à previdência social relativas às competências 02/2009 a 11/2012. Foram identificados pelos Auditores contratos de mútuo, firmados entre a empresa, ora recorrente, e os seus administradores. Tais contratos tinham como objeto valores sem prazo determinado para devolução e sem incidência de juros, sempre superiores a R$ 4.000,00. Fl. 1901DF CARF MF Processo nº 13971.723933/201366 Resolução nº 2401000.547 S2C4T1 Fl. 1.902 3 Entre 01/2008 e 03/2011, e em 05/2011, foram declarados em GFIP a retirada de R$ 4.000,00 mensais a título de prólabore. Quanto aos documentos apresentados relativos aos empréstimos realizados por cada sócio, assim foi relatado pela decisão a quo: “1. Cláudia Oliveira Peres (doc. 17, Anexo I, QUADROS XXI, XXII e XXIII, Relatório Fiscal): Ao ser incorporada a empresa da qual era sócia, foi realizado o lançamento correspondente ao seu débito com a empresa incorporada, no montante de R$ 1.754.720,50 (abril de 2008). Para amortizar os empréstimos contraídos pela Cláudia foi realizado, em 31/12/2008, o lançamento de R$ 3.604.975,92 (referente à participação da sócia nos lucros). Entretanto, em 02/01/2009, houve estorno deste lançamento, que deixou, assim, de produzir efeitos. Em três ocasiões a Cláudia realizou quitação parcial dos empréstimos recebidos: (i) 01/01/2009 – R$ 3.174.924,66; (ii) 21/07/2009 – R$ 2.215.953,31 (“encontro de contas” com lucros devidos à sócia); (iii) 24/03/2009 – R$ 140.000,00. Estes valores foram deduzidos dos montantes atribuídos à sócia (coluna IX do anexo I). Assim, em 07/2011, quando a sócia Cláudia deixou de ser responsável pela empresa, restava um saldo remanescente de R$ 10.478.659,91 (Anexo I). 2. Zila Meire Tambelini Nakano (doc. 20, Anexo II, QUADRO XXIV, Relatório Fiscal): Constam, em 2008/2009, lançamentos contábeis para amortizar os empréstimos recebidos, amortizações estas na forma de devolução em espécie ou por “encontro de contas” (empréstimos recebidos versus lucros devidos à sócia). Foram constatados os valores de R$ 144.943,66 (01/01/2009) e R$ 1.972.301,01 (21/07/2009) – coluna IX do Anexo II. Até 07/2011 (data em que deixou de ser responsável pela empresa) foi, então, apurado o saldo de R$ 2.641.156,30, para o qual não consta quitação (Anexo II). 3. Jannivaldo Marques Santos (doc. 18, Anexo III, QUADROS XXV, XXVI e XVII, Relatório Fiscal): Ao ser incorporada a empresa da qual era sócio, foi realizado o lançamento correspondente ao seu débito com a empresa incorporada, no montante de R$ 541.267,86 (abril de 2008). Para amortizar os empréstimos contraídos pelo Jannivaldo foi realizado, em 31/12/2008, o lançamento de R$ 1.060.287,02 (referente à participação do sócio nos lucros). Entretanto, em 02/01/2009, houve estorno deste lançamento, que deixou, assim, de produzir efeitos. Em duas ocasiões o Jannivaldo realizou quitação parcial dos empréstimos recebidos (através de “encontro de contas” com lucros Fl. 1902DF CARF MF Processo nº 13971.723933/201366 Resolução nº 2401000.547 S2C4T1 Fl. 1.903 4 devidos ao sócio): (i) 01/01/2009 – R$ 325.303,53; (ii) 21/07/2009 – R$ 1.374.828,40. Ocorreram, também, outras amortizações em espécie (Anexo III), tendo sido deduzidos dos empréstimos concedidos ao sócio (coluna IX do Anexo III), restando, então, em 11/2012, o saldo de R$ 2.830.479,47 (Anexo III). 4. Sérgio Luiz Janiakin (doc. 19, Anexo IV, QUADRO XXIV, Relatório Fiscal): A Fiscalização relata que, para amortizar os empréstimos concedidos ao Sérgio, foi constatado um único lançamento, que foi realizado em 31/12/2008, no valor de R$ 706.858,03, relativo à participação do sócio nos lucros. Entretanto, em 02/01/2009, houve o estorno do lançamento, que, assim, deixou de produzir efeitos (Anexo IV, QUADRO XXIV). Até 06/2009 (data em que deixou de ser responsável pela empresa) foi, então, apurado o saldo de R$ 1.487.402,54, para o qual não consta quitação (Anexo IV).” Portanto, por não terem sido liquidados os valores devidos nos contratos de mútuo acima citados, a Fiscalização os considerou como sendo prólabore para efeitos de contribuições previdenciárias. O contribuinte foi cientificado das autuações em 13/12/2013, sextafeira (f. 3) e apresentou impugnações (fls. 1603/1623) aos Autos de Infração em 14/01/2014. No julgamento da peça impugnatória do contribuinte, foi mantido integralmente o lançamento, sendo proferido o Acórdão n°. 1454.444 (fls. 1744/1760), cuja ementa está reproduzida acima. Intimado do acórdão da DRJ/RPO em 24/11/2014, segundafeira (AR fl. 1765), o contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 1767/1796 em 22/12/2014. O processo foi desentranhado (fl. 1862) e a empresa apresentou novamente recurso voluntário de fls. 1864/1895 em 05/02/2015, alegando, em síntese: a) Que a recorrente cumpriu todos os requisitos legais referentes aos contratos de mútuo, tendo inclusive pago o IOF devido. Necessário, portanto, que os negócios jurídicos não sejam desconsiderados e os AIs sejam cancelados; b) Que houve vício de incongruência ao desconsiderar os contratos de mútuo realizados; c) Que as provas utilizadas para corroborar as alegações sustentadas pela fiscalização são eivadas de nulidade, porquanto foram extraídas de processo alheio, tratandose de depoimentos contraditórios e de lide que acabou em acordo; d) Que a não devolução dos valores contratados devem ser considerados como remissão da dívida, que tem efeito tributário de doação, e não como prolabore; Fl. 1903DF CARF MF Processo nº 13971.723933/201366 Resolução nº 2401000.547 S2C4T1 Fl. 1.904 5 e) Que, subsidiariamente, como a tributação é realizada pelo lucro real, devem ser deduzidos os pagamentos do prolabore; f) Que, caso o entendimento da autuação persista, devem ser compensados os valores já pagos a título de IOF. É o relatório. Voto Como visto, a autoridade fiscal baseiase basicamente nas seguintes premissas: a) a existência dos contratos de mútuo que, não atenderiam os requisitos legais e serviriam para disfarçar o pagamento de pro labore; b) que esses empréstimos realizados, por meio de contratos de mútuo, não teriam sido pagos/quitados pelos seus beneficiários; c) declarações em ação judicial que conteriam afirmações de sócios da pessoa jurídica alegando que os valores recebidos por meio de "contratos de mútuo" seriam na verdade o pagamento de pro labore. Ocorre que na presente situação, entendo haver a necessidade de alguns esclarecimentos para o melhor deslinde da controvérsia, seja para esclarecimento de alguns argumentos trazidos no Relatório Fiscal (fls. 17 e ss.), seja para apresentação das provas trazidas a este processo administrativo fiscal. Primeiramente, com relação às declarações feitas pelos sócios no processo judicial "008.09.0261671", que a autoridade utiliza como que "corroboram tal afirmativa", ou seja, desnaturam os contratos de mútuo (item 8.8 e ss. do Refisc fls. 32 e ss.), não foi trazido ao processo administrativo o processo judicial na íntegra. Simplesmente constam no presente PAF os depoimentos às fls . 1.591/1.593, sem a assinatura digital do processo (caso seja digital), ou sem qualquer assinatura, caso os depoimentos tenham sido prestados em processo físico. Ademais, como alega o próprio contribuinte, referido processo acabou encerrado em acordo entre as partes, e, ainda, não se sabe qual a natureza daquele processo, contexto, pedidos, partes etc. Isto posto, ante a valoração concedida a referida prova, entendo ser primordial a juntada do mesmo, pela autoridade fiscal, ao presente processo administrativo, a fim de que se possa corroborar ou não as suas alegações apresentadas no Relatório Fiscal. No tocante específico aos contratos de mútuo, alega a recorrente que muitos valores teriam sido pagos/quitados, porém, não teriam sido considerados pela autoridade fiscal no cômputo da base de cálculo para o presente lançamento. Ainda, alega que teria declarado em DCTF e recolhido o tributo incidente sobre tais operações financeiras (empréstimo), qual seja, o IOF. Fl. 1904DF CARF MF Processo nº 13971.723933/201366 Resolução nº 2401000.547 S2C4T1 Fl. 1.905 6 Em tese, teria o presente lançamento considerado o total dos valores concedidos a título de empréstimos sem que fossem descontados eventuais pagamentos/quitações pelos seus beneficiários. Vejase que a própria decisão da DRJ reconhece (fl. 1757) eventuais quitações e recolhimentos de IOF: Ocorre que, das planilhas elaboradas pelo AFRFB, em especial aquelas de fls. 36. e ss., não é possível ter clareza se foram considerados ou não os pagamentos realizados pelos beneficiários dos empréstimos, repercussão que tem total vinculação a análise do presente recurso voluntário. Por essas razões, entendo que o julgamento do presente processo deva ser convertido em diligência para o fim de que o AFRFB: a) proceda a juntada ao presente processo administrativo da integralidade dos autos judiciais nº. 008.09.0261671 que lhe serviram de embasamento para a conclusão de que os contratos de mútuo na verdade eram pagamento de prolabore; b) que esclareça as planilhas elaboradas e, mais, que indique se os pagamentos/quitações realizados pelos seus beneficiários foram excluídos ou não da base de cálculo do lançamento, bem como apontando a sua vinculação a cada contrato de empréstimo e demonstrando se tratase de quitação total/parcial. É como voto. (assinado digitalmente) Carlos Alexandre Tortato Relator Fl. 1905DF CARF MF
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Numero do processo: 13855.721049/2011-51
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Apr 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009
CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS.
O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM - Zona Franca de Manaus - depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não-cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo.
JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO.
O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC.
COFINS NÃO-CUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA.
A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações.
COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS.
Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos.
COFINS NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.
Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições.
Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009
CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS.
O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM - Zona Franca de Manaus - depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não-cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo.
JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO.
O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC.
PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA.
A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações.
PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS.
Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos.
PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.
Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições.
Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009
TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento.
Numero da decisão: 9303-004.608
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencido o conselheiro Demes Brito, que não conheceu e, no mérito, acordam, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Declarouse impedida de participar do julgamento a conselheira Tatiana Midori Migiyama. Solicitaram apresentar declaração de voto os conselheiros Júlio César Alves Ramos e Demes Brito, que entendeu não descumprir decisão judicial.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Andrada Marcio Canuto Natal - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM - Zona Franca de Manaus - depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não-cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. COFINS NÃO-CUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. COFINS NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM - Zona Franca de Manaus - depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não-cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições não-cumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546-C do CPC. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições não-cumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré-operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento.
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PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições nãocumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 10 49 /2 01 1- 51 Fl. 2072DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 3 2 teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546C do CPC. COFINS NÃOCUMULATIVA. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições nãocumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. COFINS NÃOCUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da ZFM Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado Fl. 2073DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 4 3 fora dela, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria da ZFM. Mercadoria tributada na saída da ZFM com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições nãocumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005 e do decidido pelo STJ no RESP nº 1104184, na sistemática do art. 546C do CPC. PIS. NÃOCUMULATIVIDADE. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. A base de cálculo das contribuições nãocumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. PIS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. PIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) encargos de amortização de despesas pré operacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. Fl. 2074DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 5 4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencido o conselheiro Demes Brito, que não conheceu e, no mérito, acordam, em negarlhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Declarouse impedida de participar do julgamento a conselheira Tatiana Midori Migiyama. Solicitaram apresentar declaração de voto os conselheiros Júlio César Alves Ramos e Demes Brito, que entendeu não descumprir decisão judicial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Marcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 2075DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 6 5 Relatório Trata o presente processo de Autos de Infração, fls. 447/482, e de Autos de Infração Complementares lavrados contra o contribuinte para exigência de Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep por falta de recolhimento das contribuições. Integram os autos de infração o Termo de Verificação FiscalTVF de folhas 483/510, que contém descrição detalhadas das infrações apuradas, demonstrativos e documentos. A falta de recolhimento das contribuições pela contribuinte deveuse ao seguinte: 1) Aplicação do regime cumulativo, ao invés do nãocumulativo. Segundo a fiscalização, os contratos que amparariam a aplicação deste regime não poderiam caracterizar se como sendo por preço predeterminado, e, além disso, teria havido repactuação do contrato inicial, logo, não foram atendidas as condições previstas no art. 10, XI, alínea "b", da Lei nº. 10.637, de 2002, e art. 15, V, da Lei nº 10.833, de 2003, bem como o art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005 . 2) Aproveitamento a maior de crédito em aquisições de empresas sediadas na Zona Franca de ManausZFM, também em decorrência da aplicação indevida do regime cumulativo e em função de incompatibilidade entre as alíquotas utilizadas nas saídas dos estabelecimentos fornecedores e as utilizadas no cálculo do crédito, descumprindo a IN SRF nº 546, de 2005, para período em que poderia se enquadrar no regime misto, cumulativo e não cumulativo. 3) Não tributação dos recebimentos de juros sobre o capital próprio. 4) Não tributação das bonificações financeiras recebidas de fornecedores. 5) Apropriação indevida de créditos no regime nãocumulativo, referentes a gastos com: combustível e manutenção de empilhadeiras, embalagens e juros sobre financiamento de imóvel. 6) Apropriação de créditos relativos a pagamentos a operadoras de cartão de crédito. A contribuinte impugnou os autos de infração e a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO) julgou improcedente a impugnação, conforme Acórdão nº 1438.989, fls. 1.156/1.180. Após interposição de Recurso Voluntário e de Contrarrazões da Fazenda Nacional, a 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Sejul do CARF, proferiu decisão formalizada no Acórdão nº 3403003.385, de 12/11/2014, fls. 1.343/1.379, cuja ementa está assim redigida: Fl. 2076DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 7 6 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 CONTRATO. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Somente permaneceram no regime cumulativo de apuração das contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que prevêem reajuste de preço, após essa data, em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. ZONA FRANCA DE MANAUS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. ALÍQUOTA. Somente as empresas que apuram a contribuição no regime cumulativo ou misto podem se creditar das compras de empresas situadas na Zona Franca de Manaus com as alíquotas de 7,6% (COFINS) e 1,65% (PIS). NÃOCUMULATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO. BONIFICAÇÕES. A base de cálculo das contribuições nãocumulativas é composta pela totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente da sua natureza, deduzida de algumas exclusões expressamente relacionadas em lei, entre as quais não se incluem as bonificações. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. TRIBUTAÇÃO. O valor dos juros sobre o capital próprio compõe a base de cálculo das contribuições nãocumulativas e deve ser tributado com alíquota positiva, a teor do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005. CRÉDITOS DA NÃOCUMULATIVIDADE. EMPRESA COMERCIAL. INSUMOS. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo com base nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. CRÉDITOS DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS PRÉ OPERACIONAIS. Não existe amparo legal para a tomada de créditos sobre encargos de amortização de despesas préoperacionais, caracterizadas pela ativação de juros pagos em contrato de financiamento firmado com o BNDES para a construção de edificação. Fl. 2077DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 8 7 EMPRESAS COMERCIAIS. TAXAS PAGAS ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. As taxas pagas às administradoras de cartões de crédito não geram direito a crédito, por constituírem despesa operacional do contribuinte (art. 299, § 1º, do RIR/99). JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Não incidem juros de mora sobre a multa de ofício, por carência de fundamento legal expresso. Recurso voluntário provido em parte." O Colegiado deu parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício na fase da liquidação administrativa do julgado. A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de divergência quanto à exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, o qual foi admitido por meio do despacho de folhas 1.394/1.396. Cientificado do Acórdão de Recurso Voluntário nº 3403003.385, o contribuinte apresentou Embargos de Declaração, cujo julgamento resultou na decisão formalizada no Acórdão de Embargos nº 3402002.771, de 8/12/2015, fls. 1.549/1.566, cuja ementa é a seguinte: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Verificada omissão na apreciação de alegação contida em recurso voluntário, acolhemse parcialmente os embargos declaratórios para suprir o vício apontado. REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora da Zona Franca, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria de Manaus. Mercadoria tributada na saída de Manaus com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. Embargos acolhidos em parte." Fl. 2078DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 9 8 Os embargos foram acolhidos apenas para suprir omissão quanto à apreciação de alegação relativa à sujeição ao regime misto, devido à comercialização de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, mantendose inalterado o resultado do julgamento consignado no Acórdão de Recurso Voluntário 3403003.385. Cientificada do acórdão de embargos em 21/1/2016, fls. 1.570, o contribuinte apresentou o Recurso Especial de divergência de fls. 1.572/1.624, em 4/2/2016, fl. 1.572, suscitando divergência em relação às matérias em que o recurso voluntário não fora provido. Por meio do Despacho de Exame de Admissibilidade S/Nº, de 23/3/2016, e do Despacho de Reexame de Admissibilidade S/Nº, de 31/3/2016, às fls. 1.894/1.911 e 1.912/1.913, respectivamente foi negado seguimento ao Recurso Especial do contribuinte. Por meio do Despacho S/Nº de folhas 1.962, o Presidente da CSRF não conheceu Embargos de Declaração, fls. 1.923/1.936, apresentados pelo contribuinte contra o despacho que negou seguimento a seu recurso especial, tendo em vista o nãocabimento deste instrumento recursal contra decisão monocrática. Conforme decisão judicial às fls. 1.974/1.978, o contribuinte impetrou ação de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra o Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento e o Presidente da CSRF do CARF, processado sob o número 1004177 482016.4.01.3400, perante a 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, requerendo determinação judicial para que ocorresse admissão integral do recurso especial com remessa do processo administrativo para julgamento pelo Órgão Colegiado competente e, sucessivamente, a promoção de novo juízo de admissibilidade do recurso especial, considerando válidos os acórdãos paradigmas não admitidos porque pendentes de julgamento de embargos contra eles interpostos e considerando adequadas as divergências baseadas nos acórdãos paradigmas nºs. 320200.226, 3401002.389 e 3402002.092. O Juiz Federal da 16ª Vara/DF deferiu o pedido de liminar para que fosse admitido o recurso especial do contribuinte e efetuada a remessa dos autos para julgamento pelo Órgão Colegiado competente. A Fazenda Nacional foi cientificada e apresentou contrarrazões, fls. 1.998/2.033. É o relatório. Fl. 2079DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 10 9 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Relator 1. Conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional Não tenho reparos a fazer no exame de admissibilidade. O recurso atende às condições regimentais, devendo ser conhecido. 2. Conhecimento do Recurso Especial do Contribuinte Por força de deferimento de liminar em Mandado de Segurança no processo judicial número 1004177482016.4.01.3400, perante a 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, conheço do Recurso Especial apresentado pelo Contribuinte. 3. Mérito do Recurso Especial do Contribuinte No seu Recurso Especial, fls. 1.576/1.577, o contribuinte identificou os assuntos em relação aos quais suscitou divergência jurisprudencial. 3.1 Do Contrato, suas condições e consequências tributárias Ressaltese que os acórdãos paradigmas apresentados pelo contribuinte não se prestam para demonstrar a divergência na aplicação da Lei, pois são fundados em fatos totalmente diferentes do contrato que se discute no presente processo. A divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, mas apenas na interpretação das normas. E ela só se configura, quando estão em confronto acórdãos que tratam de situações fáticas semelhantes, exarados à luz do mesmo arcabouço jurídico. Enquanto no presente processo discutese que o contrato firmado entre a recorrente e o Banco Fininvest não atende os requisitos para ser considerado como de "preço predeterminado" em razão de diversas cláusulas próprias do contrato e também em face de repactuações posteriores, nos acórdãos tidos como paradigmas a discussão é se a aplicação de um índice de correção, no caso o IGPM, aplicado para manutenção do equilíbrio financeiro do contrato e homologado pela ANEEL, seria suficiente para descaracterizar o preço predeterminado em contrato de longo prazo no fornecimento de energia elétrica. Enquanto que no presente, houve uma série de elementos a justificar a não predeterminação de preço do contrato, nos paradigmas a discussão é somente se a aplicação de um índice de reajuste de preços, no caso o IGPM, autorizado por órgão estatal, refletia o que dispunha o art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005. Como não há similitude entre os fatos, passemos então a analisar o mérito das alegações do contribuinte. A recorrente entende que o seu contrato firmado com o Banco Fininvest S/A para formação de uma joint venture financeira, denominada Luizacred S/A, por ser de preço predeterminado permitiria a ela a tributação, pelo PIS e pela Cofins, destas receitas no regime cumulativo. Veja como esta matéria está normatizada na Lei nº 10.833/2003: Fl. 2080DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 11 10 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: (...) XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; (...) Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) V nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei; Posteriormente, o art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005, veio estabelecer o alcance do que seria preço predeterminado: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1o de novembro de 2003. Notório observar que este artigo veio para permitir correções financeiras do contrato exclusivamente em função do seu custo de produção ou de índice que reflita a variação ponderada dos seus custos, sem descaracterizarlhe a condição de preço predeterminado. Caso não viesse esse permissivo legal, podemos concluir, sem dúvidas, que qualquer reajuste no contrato, seja ou não para correção de seus custos, levaria ao afastamento da condição de preço predeterminado. Portanto, a própria Lei tratou de delimitar o que se entende por preço predeterminado, afastando qualquer outra possibilidade de reajuste contratual do permissivo. Posteriormente, utilizandose da autorização legal constante do art. 92 da Lei nº 10.833/2003, a Secretaria da Receita Federal editou a IN nº 658/2006 que assim dispôs em seu art. 3º: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. Fl. 2081DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 12 11 § 1º Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. (...) Verificase que a Receita Federal não impôs qualquer restritivo á aplicação da Lei, na verdade deu um conceito abrangente ao preço predeterminado, que deve ser fixado em moeda nacional pelo objeto do contrato ou ainda por unidade de produto ou por período de execução. Colocado os parâmetros legais, é relevante transcrever partes da acusação fiscal no que diz respeito ao referido contrato: 1 Da repactuação do contrato com a incorporação de lojas novas pelo Magazine Luiza Além do acordo inicial firmado em 2001 que levantou as bases da “joint venture”, também foram celebrados contratos entre o Magazine Luiza e a Fininvest denominados Memorandos de Entendimento nos quais as partes estabelecem remuneração a ser paga pela financeira pela potencial geração de lucro decorrente do efetivo aumento do número de pontos de venda, conforme estabelecido. Apesar de haver disposição expressa nos Memorandos de Entendimento de que haveria remuneração de receita auferida pelo Magazine Luiza em decorrência da ampliação da sua rede de lojas, e de conter referência à negociação do direito de exclusividade pelo Magazine para a Fininvest, não foram tratadas estas incorporações de lojas novas como alterando o contrato inicial. Consta nos Memorandos de Entendimento que parte da aquisição seria paga pela Luizacred por força do aumento do número dos pontos de vendas, afinal foram adquiridos os pontos de venda nas Lojas Madol, Lojas Arno Palavro, Base Lar Eletromóveis e Kilar Móveis e Decorações. Por estas aquisições as partes Magazine Luiza e Fininvest repactuaram o contrato inicial, eis que houve inclusive a remuneração extra em milhões de reais ao Magazine pelos novos pontos de venda e pela nova base de clientes envolvida em cada um dos memorandos de entendimento. (...) A leitura dos memorandos de entendimento nos permite a inequívoca conclusão de que se trata de repactuação do contrato anterior. (...) Mais ainda. Estabelecese inclusive um aditamento de dez anos no prazo dos direitos de exclusividade da Luizacred e no direito de preferência do Fininvest para as novas lojas abertas ou adquiridas. (...) Assim, o preço predeterminado em 2001 pelo contrato inicial foi refeito em cada um dos Memorandos de Entendimento em que a cadeia de lojas aumentou. 2 Da incompatibilidade entre o preço predeterminado legalmente definido e as receitas de serviços auferidas pelo Magazine Luiza Fl. 2082DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 13 12 Na consideração do que seja preço predeterminado, o conceito está amarrado com a manutenção dos valores recebidos para contratos firmados antes de 31/10/2003. De acordo com o assentado, a legislação dos tributos em comento permitiu o reajuste de preços em casos delimitados. Quando há reajustes de preços, foi emoldurado pela lei como o conceito deve ser interpretado. (...) Interpretase da leitura que o preço predeterminado pode ser alterado apenas pela exceção acima disposta, vale dizer, em decorrência de variação de custos de produção. Tratase de índices oficiais de variação de preços, afinal a alteração deve refletir o custo de produção ou índice de correção monetária de insumos utilizados. Não se aplica ao caso em análise, isto porque o preço cobrado pelo serviço será sempre variável, pois se altera conforme o volume de contratos de financiamento gerados no mês e administrados pela estrutura do Magazine. A remuneração obtida pela auditada deriva da prestação de serviços de captação de financiamentos, tendo seu valor limitado em 6,8% do valor total dos contratos de financiamento gerados mensalmente. Assim, os valores fixos por operação estabelecidos no inciso I, do item 2.12.3 do acordo de associação não são aplicados, eis que a remuneração nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008 sempre foi calculada sobre o volume financiado. (...) Desta forma, a remuneração pelo contrato não se trata de preço predeterminado, mas de receita que sofre variação em função do faturamento da fiscalizada com os serviços prestados. Este faturamento é afetado por cláusulas outras que custos de produção ou de insumos. Tratase de um percentual sobre o montante captado em financiamento para a financeira Fininvest. Como era de se esperar, este montante tem acréscimo no tempo, seja em função da quantidade de clientes captados, como também em proporção com os valores captados de financiamento que aumentam em função de taxa de juros cobrada, ou da condição macroeconômica ao tempo do empréstimo, assim como outras variáveis de mercado. Descabe dizer que os valores recebidos seriam os fixados nos incisos do item I, do item 2.12.3, do acordo de associação. Isto porque no período em análise jamais foram aplicados os valores fixos, pois a cláusula I.2, do item 2.12.3 sempre foi aplicada no período. E esta cláusula prevê um índice variável de remuneração. Para que fosse admitido o reajuste de preços próprio dos contratos com preço predeterminado nos moldes fixados pela citada lei, a variação deveria decorrer de variação de custos, mas a variação de receitas decorre da variação dos contratos de financiamento captados diariamente com a clientela. (...) O argumento de que se fosse mantida a mesma quantidade de lojas e os contratos de financiamento fossem os mesmos, também seria mantido o preço do contrato, não é cabível. Os preços fixados desde o início são variáveis no tempo, conforme demonstram as receitas mensais com os serviços. Em nada se aproximam do preço fixo definido em lei. O legislador quando assim o fez, objetivou manter as condições tributárias de contratos de longo prazo com preços fixados por produto ou predefinidos por período de execução contratual. Fl. 2083DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 14 13 3 Da imunização dos efeitos fiscais sobre os preços fixados no contrato inicial com a Fininvest No contrato fixado com a Fininvest as partes neutralizaram os efeitos fiscais de tributos sob faturamento no inciso IV do item 2.12.3. Afinal, estipularam que “os valores previstos neste item não incluem os impostos incidentes sobre o faturamento, podendo ser revistos em qualquer data para capturar mudanças de mercado e reduções de custo por ganho de escala”. A cláusula acima ao estabelecer o preço do serviço sem considerar os tributos sobre a receita afasta nitidamente o caráter de preço predeterminado previsto na lei. Com a mudança da tributação não há desequilíbrio econômicofinanceiro, pois o preço acertado exclui os tributos. O próprio contrato estabelece o novo preço final juntamente com qualquer mudança do tributo. (...) ... o preço fixo estabelecido no contrato exclui os tributos sobre a receita, portanto qualquer mudança na tributação se reflete/refletiu imediatamente no preço final. (...) É importante destacar que não há controvérsia nos fatos, somente em sua interpretação. Na minha avaliação, definitivamente este contrato não é de preço predeterminado. Constatase que foram efetuadas várias repactuações de suas condições, de seus objetos e do seu alcance. Não se sustenta o argumento do contribuinte de que, para preenchimento da condição de preço predeterminado, basta que este seja fixado por meio de parâmetros conhecidos anteriormente à assinatura. Ora, se o preço e as condições já eram conhecidos desde os primórdios da assinatura do contrato, como explicar a necessidade de novas repactuações contratuais? Da leitura de tudo que está posto, a única conclusão possível é que o crescimento exponencial dos valores recebidos decorrem das cláusulas repactuadas e, jamais da execução do simples preço acordado originalmente. Os reajustes contratuais efetuados pelos denominados "Memorandos de Entendimento" é que permitiram a introdução de novos itens e novos elementos ao contrato, fato que certamente resultou tanto no crescimento de seus custos como de suas receitas, não sendo cabível a argumentação de que estes teriam sido efetuados somente para permitir a manutenção do equilíbrio financeiro do que se havia ajustado. Concordo também que o estabelecimento de cláusula contratual que protege um dos contratantes dos efeitos de eventuais mudanças nas regras tributárias afasta o caráter de preço predeterminado do contrato. Eventuais aumentos de tributos não está excepcionado no tratamento previsto no art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005. De forma que nego provimento ao recurso especial do contribuinte nesta matéria e adoto também as razões de decidir do acórdão recorrido, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei 9784/99. 3.2 Das operações com a Zona Franca de Manaus Fl. 2084DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 15 14 Mais uma vez é importante ressaltar que os acórdãos paradigmas apresentados não representam divergência de entendimento da aplicação da norma a fatos semelhantes ou parecidos. A decisão recorrida manteve o lançamento das diferenças apuradas pela Fiscalização decorrentes do aproveitamento indevido de créditos por aquisições da Zona Franca de Manaus, em virtude do desenquadramento do contrato da condição de preço predeterminado. Por sua vez, a decisão nos embargos asseverou também que o Magazine Luiza recalculou os créditos apurados até setembro de 2007 utilizando as alíquotas do regime cumulativo, e que tal conduta, além de incorreta perante a legislação, foi totalmente antiética, pois não informou aos fornecedores a alteração do entendimento para os fatos geradores ocorridos até setembro de 2007, impossibilitando que eles retificassem as notas fiscais para recolherem as diferenças das contribuições e exigissem o complemento do preço das mercadorias. Assim fazendo, beneficiouse duplamente da omissão: pois, de um lado, adquiriu mercadorias por um preço menor, já que as alíquotas do PIS/COFINS foram menores do que as devidas, e apurou os créditos com alíquotas maiores. Concluiu que Magazine Luíza não tem direito de recalcular os créditos sobre aquisições da Zona Franca de Manaus, pois não pode haver descompasso entre as alíquotas nas saídas de Manaus e as alíquotas para apuração do crédito na entrada da mercadoria no Magazine Luiza, uma vez que a venda de motocicletas sujeitas ao regime da substituição tributária, embora sujeite a recorrente ao regime misto, não afasta a infração cometida quanto à comunicação de sua real situação aos fornecedores em Manaus. Já os acórdãos paradigmas indicados fundamentaram sua razão de decidir na prevalência da verdade material no processo administrativo fiscal. Não há portanto divergência de entendimento, pois não se debruçaram sobre os mesmos fatos, somente sobre elementos que pudessem estabelecer suposta busca da verdade material. Diante disso, por força da decisão judicial, analisemos os fatos e o mérito do que se pretende. Conforme já bem esclarecido em todos os relatos do presente processo, inicialmente o contribuinte tributava todas as suas receitas, inclusive as oriundas de seu contrato com a Fininvest, pelo PIS e Cofins, na sistemática da nãocumulatividade. Pressupõe se daí que ele entendia que este contrato, já tratado no tópico anterior, não era de preço predeterminado. Posteriormente, retificou esse entendimento e refez a apuração do PIS e da Cofins do período, para tributar as receitas oriundas do referido contrato no regime cumulativo. Ou seja, passou a tributar as suas receitas num regime misto. Parte no cumulativo e parte no não cumulativo. Segundo o contribuinte, essa mudança, geroulhe direito a mudança na apuração de seus créditos de PIS e Cofins, nas aquisições de produtos oriundos da Zona Franca de Manaus, gerando um acréscimo de créditos a seu favor, pois havia creditado com a alíquota prevista para a não cumulatividade de 5,6% (4,6% da Cofins e 1% do PIS) quando teria direito a se creditar de 9,25% (7,6% da Cofins e 1,65% do PIS), estando no regime misto de apuração das referidas contribuições. A fiscalização ao mudar o entendimento em relação ao contrato, manteve então a apuração original, negando esse acréscimo adicional de crédito ao contribuinte para os períodos de apuração até outubro/2007. Veja como dispunha a legislação a esse respeito. Transcrevo primeiro as disposições para o débito das contribuições para as pessoas jurídicas domiciliadas na Zona Franca de Manaus: Fl. 2085DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 16 15 Lei 10.637/2002 Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicarseá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). Produção de efeito (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (...) § 4o Excetuase do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida por pessoa jurídica industrial estabelecida na Zona Franca de Manaus, decorrente da venda de produção própria, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, que fica sujeita, ressalvado o disposto nos §§ 1o a 3o deste artigo, às alíquotas de: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) I 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), no caso de venda efetuada a pessoa jurídica estabelecida: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) a) na Zona Franca de Manaus; e (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) b) fora da Zona Franca de Manaus, que apure a Contribuição para o PIS/PASEP no regime de nãocumulatividade; (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) II 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), no caso de venda efetuada a: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) a) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro presumido; (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) b) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real e que tenha sua receita, total ou parcialmente, excluída do regime de incidência nãocumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP; (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) (...) Lei 10.833/2003: Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicarseá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) § 5o Excetuase do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida por pessoa jurídica industrial estabelecida na Zona Franca de Manaus, decorrente da venda de produção própria, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA, que Fl. 2086DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 17 16 fica sujeita, ressalvado o disposto nos §§ 1o a 4o deste artigo, às alíquotas de: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) I 3% (três por cento), no caso de venda efetuada a pessoa jurídica estabelecida: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) a) na Zona Franca de Manaus; e (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) b) fora da Zona Franca de Manaus, que apure a COFINS no regime de nãocumulatividade; (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) II 6% (seis por cento), no caso de venda efetuada a: (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) a) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro presumido; (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) b) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real e que tenha sua receita, total ou parcialmente, excluída do regime de incidência nãocumulativa da COFINS; (Incluído pela Lei nº 10.996, de 2004) (...) Resumindo a) Se as vendas efetuadas da ZFM para pessoas jurídicas, situadas fora da ZFM, e que apurem as contribuições no regime nãocumulativo, as alíquotas aplicadas serão de 3% para a Cofins e 0,65% para o PIS. b) Se as vendas efetuadas da ZFM para pessoas jurídicas, situadas fora da ZFM, e que apurem as contribuições no regime cumulativo ou misto, as alíquotas aplicadas serão de 6% para a Cofins e 1,3% para o PIS. Naturalmente que as pessoas estabelecidas na ZFM não sabem o regime de apuração das contribuições adotadas pelos seus clientes. Para tanto, para o efetivo controle, a IN SRF nº 546/2005, atendendo ao que dispõe o art. 92 da Lei nº 10.833/2003, estabeleceu a obrigatoriedade das pessoas jurídicas adquirentes informarem aos seus fornecedores na ZFM a forma adotada para apuração de suas contribuições. Desta forma, até outubro/2007, a recorrente informou a seus fornecedores que apurava as contribuições no regime não cumulativo. Assim seus fornecedores destacaram em suas vendas 3% da Cofins e 0,65% do PIS. Transcrevese abaixo a legislação a respeito dos créditos apurados para os adquirentes localizados fora da ZFM, caso do recorrente. Lei 10.637/2002 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Fl. 2087DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 18 17 (...) § 12. Ressalvado o disposto no § 2o deste artigo e nos §§ 1o a 3o do art. 2o desta Lei, na aquisição de mercadoria produzida por pessoa jurídica estabelecida na Zona Franca de Manaus, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus SUFRAMA, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota de 1% (um por cento) e, na situação de que trata a alínea b do inciso II do § 4o do art. 2o desta Lei, mediante a aplicação da alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). (Redação dada pela Lei nº 11.307, de 2006) Lei 10.833/2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 17. Ressalvado o disposto no § 2º deste artigo e nos §§ 1º a 3º do art. 2º desta Lei, na aquisição de mercadoria produzida por pessoa jurídica estabelecida na Zona Franca de Manaus, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus SUFRAMA, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota de 4,6% (quatro inteiros e seis décimos por cento) e, na situação de que trata a alínea b do inciso II do § 5º do art. 2º desta Lei, mediante a aplicação da alíquota de 7,60% (sete inteiros e sessenta centésimos por cento). (Redação dada pela Lei nº 11.307, de 2006) Resumindo: a) Se o adquirente, fora da ZFM, apura suas contribuições pelo regime da não cumulatividade, creditase de 4,6% da Cofins e 1% de PIS. b) Se o adquirente, fora da ZFM, apura suas contribuições pelo regime misto, creditase de 7,6% da Cofins e 1,65% de PIS. Portanto, como o recorrente informava aos seus fornecedores na ZFM, até outubro/2007, que apurava as contribuições no regime não cumulativo, eles tributavam a Cofisn em 3% e o PIS em 0,65% e a recorrente apropriavase de créditos de 4,6% da Cofins e 1% de PIS. Após a mudança de entendimento da recorrente de que poderia tributar as suas receitas oriundas do contrato firmado com a Fininvest como sendo de preço predeterminado, passando assim para o regime misto de apuração das contribuições, ela refez a sua apuração tão somente para se apropriar de créditos adicionais correspondente a 7,6% da Cofins e 1,65% de PIS. Apropriou somente da diferença, mas silenciou quanto aos seus fornecedores que haviam apurado débitos a menor das contribuições. Como sabemos a fiscalização reverteu esse procedimento nos lançamentos, tendo sido mantido pelas instâncias julgadoras a quo. Fl. 2088DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 19 18 A recorrente argumenta que, mesmo considerando o contrato com a Fininvest como não sendo de preço predeterminado, ainda assim faz jus a apropriação dos créditos, pois desde junho/2006 vende motocicletas em suas lojas, mercadoria sujeita a substituição tributária e, como tal, beneficiada pelo regime cumulativo de apuração das contribuições ao PIS e a Cofins. Essa matéria foi enfrentada pelo acórdão de embargos e foi assim decidida, conforme transcrição de sua ementa, fl. 1549: REGIME MISTO. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXO NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. O direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre mercadorias adquiridas da Zona Franca de Manaus depende não só do regime de apuração das contribuições a que se sujeita o comerciante varejista localizado fora da Zona Franca, mas também do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da IN SRF nº 546/2005, pois a escolha da alíquota aplicável na apuração do crédito depende da alíquota que foi aplicada na tributação da saída da mercadoria de Manaus. Mercadoria tributada na saída de Manaus com alíquota prevista para destinatário que informou estar sujeito ao regime não cumulativo, não pode gerar crédito mediante aplicação das alíquotas do regime cumulativo. Concordo plenamente com essa decisão. Como visto, logo acima, a legislação estabeleceu créditos diferenciados para situações diferenciadas, sendo certo que o recorrente é o único responsável pelo fato de os fornecedores situados na ZFM terem destacado as suas contribuições em valores a menor. Não é possível e nem aceitável que o contribuinte intente agora que o Estado Brasileiro arque com o seu erro e lhe autorize a devolução de créditos inexistentes. Ao agir dessa forma, o contribuinte afastou a certeza e liquidez desses créditos que são atributos necessários à formação destes. Vale lembrar, considerando que o contribuinte apresentou o tema da verdade material, no acórdão paradigma da divergência, que nenhuma decisão proferida até aqui negou validade à sua informação de que a partir de junho/96, seus estabelecimentos efetuavam vendas de motocicletas. Diante do exposto nego provimento ao Recurso Especial do contribuinte nesta matéria. 3.3 Da falta de tributação dos recebimentos de JCP Novamente há que ressaltar que não existe divergência de entendimentos entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. No paradigma a matéria tratada foi quanto a incidência do IRPJ sobre os juros de capital próprio. A legislação de regência é diferente. Portanto, por força da decisão judicial, vamos à análise do caso concreto. O recorrente alega que os juros sobre o capital próprio têm a mesma natureza dos dividendos e, por consequência, não poderiam sofrer a incidência do PIS e da Cofins. Fl. 2089DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 20 19 Não há como confirmar esse entendimento. Os dividendos tem natureza diversa do JCP, pois advém do lucro e não correspondem a uma despesa para quem os paga. Já o JCP, para quem os paga tratase de uma despesa e, para quem os recebe, caso da recorrente, corresponde a uma receita tributável pelo PIS e pela Cofins pois não existe previsão legal para sua exclusão da base de cálculo das contribuições. Assim, confirmo o entendimento das decisões recorridas, com os mesmos fundamentos. Destacase, dessa forma, disposição literal constante do art. 1º, inc. I do Decreto nº 5.442/2005, em vigor na data do lançamento: Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência nãocumulativa das referidas contribuições. Parágrafo único. O disposto no caput: I não se aplica aos juros sobre o capital próprio; II aplicase às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Se os JCP não estão excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins por qualquer dispositivo legal e se a eles não se aplica a alíquota zero estabelecida no Decreto, evidente que sua tributação dá se forma normal, nos termos dos art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Além do mais, o STJ, sob a sistemática do art. 543C do CPC, no julgamento do RESP 1104184, decidiu ser possível a tributação dos juros sobre capital próprio pela Cofins e pela Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativas, após a edição da EC nº 20. (...) 3. A Lei 9.718/98 (regime cumulativo) estatui que a base de cálculo do PIS/CONFINS é o faturamento, sendo este equiparado à receita bruta da pessoa jurídica, tal como apregoam os arts. 2o. e 3o. Este último preceito normativo estava acompanhado do § 1o., que dizia: entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Tal dispositivo legal fundamentava a inclusão, pelo Fisco, dos juros sobre capital próprio JCP no conceito de receita financeira, fato que permitiria a cobrança do PIS/COFINS sobre ele. Fl. 2090DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 21 20 4. Todavia, a técnica adotada pelo legislador ordinário e posteriormente ratificada pelo Fisco foi definitivamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento empreendido pelo art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/98, tendo em vista o quanto disposto no art. 195 da CRFB, inconstitucionalidade essa que não foi afastada com as modificações efetuadas pela EC 20/98, a qual, grosso modo, constitucionalizou o conceito legal de faturamento ao incluir no Texto Magno, como base de cálculo do PIS/CONFINS, também, a receita (RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG). 5. Sendo assim, antes da EC 20/98, a definição constitucional do conceito de faturamento envolvia somente a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, não abrangendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, tal como o legislador ordinário pretendeu. Somente após a edição da referida emenda constitucional é que se possibilitou a inclusão da totalidade das receitas incluindo o JCP como base de cálculo do PIS, circunstância materializada com a edição das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 6. Em suma, temse que não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1o. entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002. Precedente: 1a. Turma, REsp. 1.018.013/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 28.04.2008. (REsp 1104184 RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012) Por fim, desprovido de qualquer fundamento o argumento do contribuinte de que a decisão do STJ não teria entrado no mérito a respeito de que o JCP teria a mesma natureza dos dividendos. Ao concluir pela possibilidade de sua tributação o fez no exato sentido em que é tratado na legislação tributária. Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte nessa matéria. 3.4 Da falta de tributação das bonificações financeiras recebidas dos fornecedores No caso a fiscalização dividiu estas bonificações em dois tópicos. Um que chamou de "bonificações de amortização de custos" e outra que denominou de "bonificações de ressarcimento de despesas com propaganda cooperada". O primeiro item, "bonificações de amortização de custos", referese aos seguintes itens: a) Price/rebate prática de preços inferiores aos de aquisição dos produtos, sendo indenizada pelo fornecedor; b) Bonificações de custo basicamente a mesma ideia do item anterior, na qual recebe dos fornecedores bonificações em razão de promoções Fl. 2091DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 22 21 comerciais; c) Liquidação fantástica também de mesma natureza, mas praticada em um único evento com participação de vários fornecedores que a bonificam pelas vendas abaixo do custo; d) Encontrão e treinamento encontro nacional de funcionários da recorrente nos quais os fornecedores ajudam financeiramente em sua promoção; e e) Bônus bonificações recebidas dos fornecedores em razão de atingimento de metas de vendas. O segundo item, "bonificações de ressarcimento de despesas com propaganda cooperada", tratase de despesas de propaganda que são rateadas com seus fornecedores, pois ao anunciar suas promoções ou seus produtos, também estaria fazendo divulgação de seus fornecedores. Quanto ao primeiro item, assim dispôs corretamente a decisão recorrida: (...) A partir dessa descrição, se pode constatar a natureza contraprestacional desses recebimentos. Não se tratam de descontos incondicionais. Os fornecedores contribuem financeiramente com a recorrente porque têm interesse em obter alguma contrapartida, circunstância essa que não se coaduna com o conceito de desconto incondicional e nem com o de receita financeira. É de clareza vítrea que essas bonificações se revestem de um caráter contraprestacional, os fornecedores só contribuem com as bonificações porque obtêm alguma vantagem em troca. Portanto, não se tratando de descontos incondicionais e muito menos de receitas financeiras, fica afastada a aplicabilidade da exclusão prevista no art. 1º, § 3º, V, alínea "a" das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (descontos incondicionais) e tampouco o art. 1º do Decreto 5.442/2005 (alíquota zero para receitas financeiras). (...) Conforme o art. 1º de ambas as Leis nºs. 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, com a incidência nãocumulativa, têm como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Conforme o § 3º, inciso V, alínea "a", destas leis, não integram a base de cálculo destas contribuições as receitas referentes a vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos. Logo, as leis de incidência das contribuições sociais1: deixam claro que descontos concedidos são receitas e, em se tratando destes descontos, apenas os incondicionais podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições. 1 A redação atual do artigo 1º da Lei nº 10.833, de 2003, é a seguinte: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: Fl. 2092DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 23 22 Conforme assentado no acórdão recorrido, com o quê estou de acordo, no presente caso, os descontos foram concedidos condicionalmente. Logo, devem ser incluídos nas bases de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativas. Acrescento que, em relação a esta matéria, o Acórdão 9303003.810, de 26/4/2016, desta 3ª Turma da CSRF, assentou que bonificações condicionais são receitas e devem ser incluídas na base de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep. Eis a ementa do Acórdão 9303003.810, de 26/4/2016 (PAF 10510.721517/201109): Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 31/12/2010 PIS E COFINS. BONIFICAÇÕES CONDICIONAIS. INCIDÊNCIA. As bonificações condicionais, concedidas em razão de obrigações contratuais, sujeitas a evento futuro, que não foram consignadas na nota fiscal de entrada e não reduziram o Custo das Mercadorias Vendidas não representam redução de custo. I isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos). VII financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VIII relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) IX de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) X reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) XI relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) XII relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Fl. 2093DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 24 23 Tratase de receita a ser considerada quando da apuração da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2006 a 31/12/2010 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. Não será debatida na instância especial matéria que não tenha sido alvo de análise pela instância recorrida. Recurso Especial do Procurador Provido Não é diferente do que penso. Peço licença para transcrever o voto vencedor deste acórdão, da lavra do Ilustre Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, cujas razões adoto como fundamento deste voto, em reforço ao que afirmei acima e para afastar argumentos contrários, em especial os lançados pelo contribuinte em suas peças recursais e os constantes dos acórdãos paradigmas. Antes de qualquer consideração é preciso ter em mente que a incidência das contribuições em debate darseá independentemente da denominação ou classificação contábil, basta que reste caracterizado o auferimento de receita. Confirase o que dizia o art. 1º da Lei nº 10.833, de 2003, que tinha redação idêntica à do art. 1º da Lei nº 10637, de 2002 (destaques acrescidos): Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Ou seja, a partir da instituição do regime nãocumulativo, a incidência das contribuições litigiosas independe da discussão normalmente travada quando se discute as parcelas que se submeterão à incidência cumulativa. Deveras, as contribuições serão devidas sobre qualquer receita (inclusive doação), independentemente da forma por meio da qual se deu a sua contabilização ou do seu enquadramento no conceito restritivo de faturamento defendido por boa parte da doutrina (receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços). Basta que haja receita para ocorrer a incidência, ainda que à alíquota zero, como se verifica, por exemplo, com relação às receitas financeiras. (...) Pela descrição da contraprestação a cargo da Contribuinte podese assumir que todas as bonificações estão condicionadas ao cumprimento de uma obrigação de fazer, a cargo da Contribuinte e que quase todas refletem em um serviço que reverteria em favor do adquirente (propaganda, exposição em local privilegiado, transporte, utilização de sistema informatizado, etc.). As bonificações denominadas "inauguração de contrato" e "reinaugurações", seriam enquadráveis, a meu ver, no conceito de doação. Entretanto, em que pese a ressalva deste Relator com relação ao enquadramento destas duas rubricas, igualmente qualificadas como serviço pelas autoridades autuantes, na esteira do que já foi exposto anteriormente, não vejo Fl. 2094DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 25 24 qualquer reflexo em tal ressalva, pois, como apontado, interessa ao presente julgamento, inicialmente, definir se se caracterizou o auferimento de receita, a qualquer título. Com relação à caracterização da doação como receita, citese a seguinte manifestação da extinta 4ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes, por meio do Acórdão nº 20403.3042: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins BASE DE CÁLCULO. BONIFICAÇÕES RECEBIDAS. DESCARACTERIZAÇÃO. Somente se configura o recebimento de bonificação em mercadorias, cujo valor não é computado como receita para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da Cofins na forma definida na Lei nº 9.718/98, quando constem discriminadas na própria nota fiscal de venda das mercadorias sobre a qual se concedeu a bonificação. Mercadorias recebidas gratuitamente, em nota fiscal própria, configuram doações, cuja contrapartida é obrigatoriamente registrada a conta de receita e tributada pelas contribuições na vigência daquela Lei. (grifei) Dito isto, estou convicto que, inobstante os valores não terem transitado pela conta "caixa", "bancos" ou qualquer outra destinada ao registro de ingressos de recursos, restou caracterizado o auferimento de receita, em razão do aumento no patrimônio líquido, fruto da redução do passivo, mais precisamente do valor da conta que consignava o valor devido a fornecedores. Tomo emprestadas, quanto a este aspecto, as seguintes considerações de Ricardo Mariz de Oliveira, que refletem Ora, material e juridicamente, uma redução de passivo sem pagamento reúne estas qualidades para se equiparar às receitas que se formam no lado ativo da demonstração gráfica do patrimônio social. Com razão, o patrimônio é um conjunto de direitos e obrigações, sendo mensurado pela soma algébrica de todos os direitos com todas as obrigações. Visto de forma contábil, e tal como descrito na Lei nº 6.404, o patrimônio reúne os direitos do lado esquerdo do balanço o ativo e as obrigações do lado direito o passivo. A diferença entre eles resultado da soma algébrica é o patrimônio liquido, que se demonstra do lado direito porque em condições normais, de uma pessoa jurídica que seja solvente, o ativo é maior do que o passivo. Ora, nesta equação, aumentase o patrimônio tanto aumentando o ativo quanto diminuindo o passivo. Por qualquer destas operações o resultado do patrimônio líquido é igual. Fl. 2095DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 26 25 Destarte, matemática e materialmente não há a mínima diferença entre uma e outra fonte de alteração patrimonial. E também juridicamente não há diferença entre uma e outra situação, pois se se admite que receita é um ingresso de direito novo, que contribui positivamente para a formação de um aumento patrimonial, esse direito também pode ocorrer com o passivo, isto é, com as obrigações, porque o perdão de uma dívida também incorpora um novo direito no patrimônio do até então devedor, que é o direito de não mais pagar aquela dívida perdoada. Na mesma linha, Francisco Velter e Luiz Roberto Missagia4: São os ingressos de elementos para o ativo, sejam de disponibilidades ou de direitos, geralmente correspondentes a um esforço produtivo da empresa, ou ainda de redução de obrigações com terceiros. Provocam o aumento da situação líquida. Exemplo 1: A empresa vende mercadorias à vista para um cliente. Com isso, haverá uma entrada de dinheiro no caixa da empresa, que corresponde a um bem (dinheiro). Há, então, um aumento no ativo que teve como origem uma receita gerada pela venda de um produto ou mercadoria. É o que chamamos de receita de vendas. Exemplo 2: A empresa recebe um perdão de uma dívida com um fornecedor. Neste caso, haverá uma redução do passivo exigível (obrigações com terceiros), oriunda do perdão da dívida. Também é considerada uma receita. E não se alegue que os descontos em questão corresponderiam a uma redução de custo. Como afirmou a própria contribuinte no item 7 do seu recurso voluntário (à fl. 761), a contrapartida da redução da conta "duplicatas a pagar" não é a conta "mercadorias" (que reduziria o seu custo), mas uma conta destinada ao registro de resultados positivos. Consequentemente, o Custo das Mercadorias Vendidas (CMV) não sofre qualquer alteração. Nessa ordem de consideração, descabe argumentar, ainda, que o fato do valor do desconto não se encontrar consignado na nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor representaria mero descumprimento de formalidade contábil. Este é o sentido de se distinguir o desconto consignado na nota (redutor do custo de aquisição) daquele concedido em razão de contraprestação, que não altera o valor da mercadoria, nem, consequentemente, o CMV, como é o caso dos autos. Importa consignar que, nos termos da solução de consulta e da instrução normativa mencionados pelo acórdão recorrido, somente se considerou excluída da incidência a bonificação que constam da nota fiscal de venda e o que é mais importante, não se sujeitam a evento futuro, condições que não se verificam no presente processo. Fl. 2096DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 27 26 Noutro giro, levando em consideração que foi exposto anteriormente, quando da descrição das bonificações, não consigo enxergar que se esteja diante de uma receita financeira. Notese, quanto a essa matéria, que recorrente sustenta insuficiência da amostragem, mas não trouxe aos autos qualquer informação de outros fornecedores que pudessem infirmar as conclusões do Fisco acerca da inocorrência de antecipação de pagamentos capazes de gerar um desconto financeiro. Todas as bonificações, pelo menos pelo que consta dos autos, dizem respeito às rubricas já descritas anteriormente, que correspondem a descontos comerciais, concedidos em razão do cumprimento de obrigações assumidas. É verdade que o art. 373 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR)5 inclui os descontos obtidos na parte que trata das receitas financeiras, mas, evidentemente, está a se referir aos descontos financeiros, concedidos em razão de uma contraprestação de natureza igualmente financeira, como, por exemplo, uma antecipação de pagamento. Como é cediço, um dos pontos de partida para a interpretação sistemática, é a contextualização do dispositivo interpretado. Se o mencionado art. 373 do RIR está inserido na Subseção I (Receitas e Despesas Financeiras) da Seção IV (Outros Resultados Operacionais), é nesse contexto que deve ser levada a efeito sua interpretação. Assim sendo, o fato de o legislador mencionar os descontos dentre as receitas financeiras enquadráveis em Outros Relatórios Operacionais não transforma todo e qualquer desconto em receita financeira, mas, exclusivamente, define de que forma se dará a sua tributação. Quanto ao segundo item, "bonificações de ressarcimento de despesas com propaganda cooperada", melhor sorte não assiste a recorrente. Transcrevese abaixo trecho da acusação fiscal: (...) Em que pese os argumentos apresentados de que se trata de mero ressarcimento de despesas, o fato é que os valores recebidos dos fornecedores para recuperar custos publicitários não guardam correspondência direta com os gastos com publicidade, isto porque não foram apresentados quaisquer detalhamentos destes valores ressarcidos. Não obstante ter asseverado que se trata de ressarcimento, a fiscalizada não apresentou qualquer documento que detalhasse a vinculação dos gastos com as receitas de bonificação com propaganda cooperada. A documentação apresentada pela fiscalizada para justificar os recebimentos de bonificações limitase às notas de débito. Tais documentos são internos à fiscalizada, e indicam tão somente uma comunicação do departamento de compras informando o fornecedor e a forma de recebimento da bonificação. Não foi apresentado nenhum contrato com as empresas, e nem mesmo uma simples correlação das despesas de propagandas efetuadas com as bonificações recebidas. (...) Indubitavelmente, a fiscalização até entende ser possível estas bonificações serem reembolso de despesas compartilhadas de propaganda, desde que houvesse elementos Fl. 2097DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 28 27 demonstrando de forma inequívoca a correlação dos recebimentos com as correspondentes despesas de propaganda. Da mesma forma seguiu as decisões recorridas. De se notar que a discussão não se resume ao direito invocado, mas basicamente aos elementos de prova. Como nada foi acrescido no âmbito do recurso especial, a não ser uma suposta decisão divergente que não é suficiente para carrear provas ao presente processo, adoto como razão de decidir os fundamentos da decisão recorrida, abaixo transcrita: (...) Quanto às bonificações de ressarcimento por despesas com propaganda cooperada, alegou que investe maciçamente em campanhas de marketing e que nessas campanhas acaba divulgando também as marcas dos fornecedores. Essas bonificações correspondem ao reembolso por parte dos fornecedores da parte que lhes cabe pela divulgação de seus produtos. A empresa contesta a decisão de primeira instância, tanto na interpretação do direito, quanto na parte em que foi alegada a não comprovação da vinculação dessas bonificações aos gastos com propaganda. Disse que apresentou vários documentos que comprovam essa vinculação, citando exemplificativamente um contrato com o fornecedor Samsung. No que concerne à interpretação do direito, o entendimento oficial da administração tributária quanto ao ressarcimento de despesas administrativas que tenham sido rateadas é no sentido de não considerálo receita passível de inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme restou decidido na Solução de Divergência Cosit nº 23, de 23/09/2013. Embora a referida solução de divergência se refira a empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, as conclusões do referido parecer, principalmente no que tange às contribuições ao PIS e COFINS podem ser aplicadas por analogia ao caso concreto, pois onde está a mesma razão, aplicase o mesmo direito. Entretanto, para que esse direito possa ser exercido pelo contribuinte, é necessária a comprovação, por meio de ajuste escrito entre as partes, do valor global da despesa, dos critérios de rateio, do valor e do pagamento do gasto incorrido, da parte da despesa que toca a cada empresa e, obviamente, da contabilização desses ressarcimentos como direitos de créditos a recuperar. Além disso, especificamente em relação ao PIS e COFINS, a administração exige que o rateio de despesas comuns indique os itens que compõem a parcela imputada a cada empresa, a fim de permitir a identificação dos itens de dispêndio que geram para a pessoa jurídica que os suporta direito ao crédito das referidas contribuições. Compulsando os autos há que se concordar com a decisão de primeira instância. Realmente, não existe nenhuma prova de vinculação entre essas bonificações e os gastos com propaganda. Os únicos documentos apresentados com o objetivo de fazer essa comprovação são as notas de débito de fls. 165 a 184 que são documentos internos produzidos pela própria recorrente que não comprovam tal vinculação. Relativamente aos contratos citados no recurso, também não foram apresentados pela defesa. A única notícia deles nos autos são as transcrições existentes no corpo do recurso voluntário. Fl. 2098DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 29 28 Sendo assim, há que se manter a glosa da fiscalização em razão do contribuinte não ter se desincumbido do ônus da prova do fato modificativo da pretensão fazendária. Adicionalmente, transcrevo abaixo ementas de recentes julgados do CARF, que vem decidindo nesse mesmo sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 COFINS. RECEITA. BONIFICAÇÕES. DESCONTOS OBTIDOS. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de descontos obtidos e bonificações constituem receita, e devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição apenas se caracterizada a incondicionalidade do desconto. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. (...) (Processo 11080.722127/201118, Acórdão nº 3403002520, de 24/10/2013. Redator designado: Rosaldo Trevisan) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS COM VERBA DE PROPAGANDA COOPERADA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE. No regime de incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS não há previsão legal para a dedução da base de cálculo da contribuição em face de despesas com verba de propaganda cooperada. (...) (Processo 10580.723686/201494. Acórdão 3301002917. 26/04/2016. Conselheiro relator: Francisco José Barroso Rios). Forte nestas razões e ratificando o entendimento constante do acórdão recorrido de que todas estas receitas refletem uma contraprestação ao fornecedor por parte da autuada, nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte nesta matéria. 3.5 Da apropriação de créditos no regime nãocumulativo do PIS e da Cofins Fl. 2099DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 30 29 No Acórdão nº 3301002.411 (PAF 13981.000070/200537), de 14/10/2014, assim me manifestei sobre a questão do que se deve entender por insumo para fins de apuração da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativas: CONCEITO DE INSUMOS Entendo que deve ser afastada a interpretação restritiva do conceito de insumos estabelecida pela fiscalização e também pela decisão recorrida. Baseados em atos normativos, sobretudo a alínea “a” do inciso I do § 4º do art. 8º da IN SRF nº 404/2004, concluíram que só pode ser apropriados créditos de insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados a venda, a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. O ponto principal da questão está no significado e abrangência do termo “insumo” consignado nos arts. 3º, inciso II das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, cuja semelhante redação assim dispõem: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (grifei) Hoje, no âmbito do CARF, existem 3 correntes de pensamento: 1) que seguem a linha adotada pela fiscalização e pela DRJ no presente processo que é a de adotar o conceito restritivo de insumo estabelecido pela legislação do IPI e adotado pela IN SRF nº 404/2004, acima citada. Neste caso para ser considerado como insumo, deve haver uma relação mais que direta da matéria prima ou produto intermediário com o processo produtivo, deve ter um desgaste em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; 2) que adotam a apropriação de créditos em relação a qualquer custo ou despesa vinculada ou não ao processo produtivo. Neste caso entendem como insumos todos os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica, na forma definida na legislação do imposto de renda, art. 290 e 299 do RIR/99; e 3) que adotam um conceito intermediário em relação às duas primeiras correntes, entendendo que a legislação do PIS/Cofins estabeleceu uma sistemática própria para adoção do conceito de insumos. Afasto de plano a 2ª corrente de pensamento, pois caso o legislador quisesse adotar esta linha de entendimento, nem precisaria colocar a palavra insumo no texto Fl. 2100DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 31 30 da lei. Bastaria colocar que os créditos da nãocumulatividade seriam calculados em relação a “todo e qualquer custo ou despesa necessários à atividade da empresa ou à obtenção de receita”. Neste caso, nem precisaria constar “inclusive combustíveis e lubrificantes”. Adoto a 3ª corrente de pensamento, pois entendo que o legislador efetivamente não quis dar a interpretação restritiva adotada pela legislação do IPI. Também, neste caso, fosse esta a intenção, o texto da lei poderia ter sido claro a este respeito. A própria administração tributária já manifestou por meio da Solução de Divergência nº 35/08, um certo afastamento desta linha de entendimento restritiva. Veja abaixo trecho do referido ato: (...) 17. Isso posto, chegase ao entendimento, de que todas as partes e peças de reposições utilizadas em máquinas e equipamentos diretamente responsáveis pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, aqui descritos ou exemplificados, que sofram desgaste ou dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida em todo o processo de produção ou de fabricação, independentemente, de entrarem ou não contato direto com os bens que estão sendo fabricados destinados à venda, ou seja, basta que referidas partes e peças sejam incorporadas às máquinas e equipamentos que estejam atuando no processo de fabricação ou produção dos referidos bens, geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, desde que não estejam escriturados no ativo imobilizado. (grifei) 18. Diante do exposto, solucionase a presente divergência dandose provimento ao recurso interposto, orientando à recorrente que as despesas efetuadas com a aquisição de partes e peças de reposição, que sofram desgaste ou dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, utilizadas em máquinas e equipamentos que efetivamente respondam diretamente por todo o processo de fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, pagas à pessoa jurídica domiciliada no País, a partir de 1º de dezembro de 2002, e a partir de 1º de fevereiro de 2004, geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, respectivamente, desde que às partes e peças de reposição não estejam obrigadas a serem incluídas no ativo imobilizado, nos termos da legislação vigente. (...) Portanto meu entendimento quanto à abrangência do termo insumos é diferente do que consta dos acórdãos paradigmas, os quais entenderam que o termo abrange qualquer custo ou despesa necessários às atividades empresariais. Porém a análise acima expendida foi exclusivamente em relação à possibilidade de creditamento do PIS e da Cofins com base no art. 3º, inc. II das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, ou seja ao crédito previsto para as empresas prestadoras de serviços, produtoras ou fabricantes de bens ou produtos destinados Fl. 2101DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 32 31 à venda. A discussão travada no presente processo é relativa aos créditos previstos para as empresas comerciais de que trata o art. 3º, inc. I, das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03. Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Voltando ao processo em discussão, conforme assentado no acórdão recorrido e de conhecimento notório, o contribuinte é empresa comercial varejista, não é produtora ou fabricante de produtos nem prestadora de serviços. Logo, o contribuinte não tem direito a se creditar com base no art. 3º, inciso II, das Leis nºs. 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, mas, apenas, na hipótese do art. 3º, inciso I, das mesmas leis. Nas palavras do voto condutor do acórdão recorrido, fl. 1.368: Assim, os arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 asseguraram o direito de crédito em relação a bens e serviços utilizados como insumos apenas por empresas que desenvolvam processos produtivos, processos de fabricação e processos mistos, que envolvam as duas atividades anteriores. As empresas que se dedicam às atividades comerciais, como é o caso da recorrente, não podem apurar crédito com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, por absoluta falta de previsão legal. Considerando esta elucidação do conceito de insumo, concluise que todos os gastos que o contribuinte pretendia apropriar como créditos e que foram glosados pela fiscalização não são passíveis desta apropriação. São os gastos com: i) embalagens (fitas adesivas incluídas nas vendas feitas pela internet); ii) combustível e manutenção de empilhadeiras utilizadas na revenda de mercadorias: iii) juros pagos no financiamento obtido junto ao BNDES para a construção do centro de distribuição localizado na cidade de Louveira/SP, os quais, segundo o contribuinte, comporiam o custo da obra do centro de distribuição, constituindose gastos préoperacionais que foram ativados, e foram apropriados sobre os encargos de amortização depois de ativados; iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito, no período não amparado pela decisão judicial do TRF/1ªRegião, fls. 64/66. Quanto aos gastos com juros pagos ao BNDES o contribuinte adiciona que não se trata de apropriação de créditos sobre despesas financeiras e nem sobre depreciação do imobilizado. Afirma que estes juros compõem o custo da obra do centro de distribuição de LouveiraSP, constituindose em gastos préoperacionais que foram ativados. Acrescenta que os créditos glosados pelo fisco, foram apropriados pelo contribuinte sobre os encargos de amortização de tais juros depois de ativados. Abstraindo da análise se o procedimento contábil foi correto ou não, a verdade é que não há previsão legal para apropriação de créditos de amortização nessas condições. Veja o que diz a legislação: Fl. 2102DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 33 32 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) XI bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) §1o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (...) III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI docaput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Ressaltese que os créditos com a amortização de ativo intangível, previsto no inc. XI, cc inc. III do § 1º da Lei nº 10.833/2003, acima transcrito, só foi permitido a partir da Lei nº 12.973/2014, e restringese aos intangíveis utilizados na produção de bens ou prestação de serviços que não é o caso da recorrente. Diante do exposto nego provimento ao Recurso Especial do contribuinte, também nessa matéria. 4 Mérito do Recurso Especial da Fazenda Nacional 4.1 Incidência de juros de mora sobre multa de ofício O recurso especial da Fazenda Nacional defende a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, sendo que acórdão recorrido afastou a sua aplicação. O contribuinte, por sua vez, defende e reforça o mesmo entendimento do acórdão recorrido de que não existe previsão legal para a pretendida incidência. Essa matéria não é nova e no meu entendimento existe previsão legal para a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. De acordo com o art. 161 do CTN, o crédito tributário não pago no vencimento deve ser acrescido de juros de mora, qualquer que seja o motivo da sua falta. Dispõe ainda em seu parágrafo primeiro que, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros serão cobrados à taxa de 1% ao mês. Fl. 2103DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 34 33 De forma que o art 61 da Lei nº 9.430/96 determinou que, a partir de janeiro/97, os débitos vencidos com a União serão acrescidos de juros de mora calculados pela taxa Selic quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Entendo que os débitos a que se refere o art. 61 da Lei nº 9.430/96 correspondem ao crédito tributário de que dispõe o art. 161 do CTN. O art. 139 do CTN dispõe que o crédito tributário decorre da obrigação tributária e tem a mesma natureza desta. Já o art. 113, parágrafo primeiro, do mesmo diploma legal, define que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. Assim, se o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta, necessariamente deve abranger o tributo e a penalidade pecuniária. A multa de ofício aplicada ao presente lançamento está prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 que prevê expressamente a sua exigência juntamente com o tributo devido. Ao constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício, ao tributo somase a multa de ofício, tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal, devendo incidir os juros à taxa Selic sobre a sua totalidade. Tanto é assim, que a própria Lei 9.430/96, em seu art. 43, prevê a incidência de juros Selic quando a multa de ofício é lançada de maneira isolada. Não faria sentido a incidência dos juros somente sobre a multa de ofício exigida isoladamente, pois ambas tem a mesma natureza tributária. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Recurso Especial nº 1.335.688PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, em decisão de 04/12/2012, assim ementada: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. Após algumas manifestações em sentido contrário, a jurisprudência das Turmas Julgadoras do CARF e da Câmara Superior de Recursos Fiscais vem se inclinando no sentido de admitir a incidência da taxa Selic sobre multa de ofício. A título de exemplo, citase: JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, mediante aplicação da taxa Fl. 2104DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 35 34 SELIC conforme Súmula CARF nº 4. (Acórdão CSRF nº 9101 002385, de 12/07/2016, Processo 10932.000633/200905, relator do voto vencedor do Conselheiro André Mendes de Moura). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. (Acórdão CSRF nº 9202004250, de 23/06/2016, Processo 10980.723322/201582, relatoria da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. (Acórdão CSRF nº 9303003480, de 25/02/2016, Processo 16682.721207/201191, relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas). Diante do acima exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Conclusão. Por todo exposto: i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, voto por conhecêlo e darlhe provimento, assentando ser cabível a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; ii) quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, voto por conhecêlo em razão de determinação judicial, e por negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 2105DF CARF MF Processo nº 13855.721049/201151 Acórdão n.º 9303004.608 CSRFT3 Fl. 36 35 Declaração de Voto Conselheiro Demes Brito Solicitei apresentar declaração de voto somente para informar que meu voto não foi no exato sentido de negar conhecimento integral ao recurso especial apresentado pelo contribuinte, mas sim pela possibilidade da turma julgadora reapreciar os requisitos legais para conhecimento do recurso, por entender que a decisão judicial não proibiu esta apreciação. Portanto afasto a conclusão de que eu tenha negado cumprimento à referida decisão judicial. (assinado digitalmente) Demes Brito Conselheiro Júlio César Alves Ramos Julguei oportuno externar, nesta declaração, as minhas razões para ter acompanhado o n. relator quanto às matérias que somente foram conhecidas por força da determinação judicial. É que, em obediência àquela determinação, o Dr. Andrada adentrou o mérito das questões aduzidas, mesmo claramente não havendo um posicionamento divergente a ser confrontado. Entendo, diferentemente, que, em tais casos, o único que nos cabe é manter a decisão atacada pelos seus próprios fundamentos. E assim é porque a ordem judicial não cria a necessária tese a ser confrontada e nos termos da consolidada jurisprudência dessa casa tampouco pode ser ela inaugurada pela própria Câmara Superior. Essa a razão que me fez acompanhálo, pelas conclusões, naquelas matérias a que ele, como eu, negaria conhecimento ao recurso do contribuinte, não fosse a ordem judicial obtida. (assinado digitalmente) Júlio César Alves Ramos Fl. 2106DF CARF MF
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Numero do processo: 15586.002311/2008-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN).
Para o caso de penalidade pecuniária por descumprimento de obrigação acessória o fisco pode exercer o direito de lançar o crédito tributário correspondente dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o mesmo poderia ter sido constituído.
ÔNUS DA PROVA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DEFESA. FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS.
Cabe à defesa a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão fazendária.
MULTA CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. CARF.
A argumentação sobre o caráter confiscatório da multa aplicada no lançamento tributário não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula nº 2.
Numero da decisão: 2201-003.494
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira Presidente
(assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). Para o caso de penalidade pecuniária por descumprimento de obrigação acessória o fisco pode exercer o direito de lançar o crédito tributário correspondente dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o mesmo poderia ter sido constituído. ÔNUS DA PROVA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DEFESA. FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS. Cabe à defesa a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão fazendária. MULTA CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. CARF. A argumentação sobre o caráter confiscatório da multa aplicada no lançamento tributário não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula nº 2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 23 11 /2 00 8- 11 Fl. 427DF CARF MF Processo nº 15586.002311/200811 Acórdão n.º 2201003.494 S2C2T1 Fl. 428 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão nº 1223.557 12ª Turma da DRJ/RJO1, que julgou procedente o lançamento. Tratase de lançamento por descumprimento de obrigação acessória (DEBCAD n° 37.209.0044), por ter a empresa deixado de lancar mensalmente em titulos proprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas e os totais recolhidos, conforme previsto no art. 32, II, da Lei nº 8.212/91. Conforme Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, de fls. 94, o valor da penalidade pecuniária teve como base os artigos 92 e 102, da Lei n° 8 .212/91, e artigos 283, inciso II, alinea "a" e 373, ambos do Regulamento da Providencia Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, cujo valor minimo foi atualizado pela Portaria Interministerial n° 77, de 11/03/2008. Impugnado o lançamento tempestivamente foi proferida decisão de primeira instância, nos termos da ementa abaixo: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAR OS FATOS GERADORES EM TÍTULOS PRÓPRIOS. DECADÊNCIA.PRAZO QUINQUENAL. Constitui descumprimento de obrigação acessória, deixar a empresa de lançar mensalmente em titulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Em se tratando de cominação de penalidade pecuniária por descumprimento de obrigação acessória, o Fisco poderá exercer o seu direito potestativo de lançar o crédito tributário correspondente dentro do prazo de cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercicio seguinte àquele em que o mesmo poderia ter sido constituído. Fl. 428DF CARF MF Processo nº 15586.002311/200811 Acórdão n.º 2201003.494 S2C2T1 Fl. 429 3 Cientificado do acórdão de primeira instância em 12/05/2009, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, tempestivamente, em 10/05/2009, alegando, em síntese, que: O AuditorFiscal não observou a Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal que trata da decadência e prescrição do crédito tributário; A multa imposta é execessiva e tem caráter confiscatório, constuindo em eriquecimento ilícito por parte da União. É certo que o acessório segue o principal. Assim, tendo ocorrido a decadência em relação à obrigação principal, não se pode imputar multa acessória pela falta de escrituração de livros diários autenticados nos mesmos períodos objeto da fiscalização. Ao passo que trancreve jurisprudência e citação doutrinária, alega que a pretensão fiscal se reputa indevida, na medida em que exorbita do conceito razoável, ofende, aberta e claramente, o principio da capacidade contributiva de vezo constitucional em suas versões da capacidade econômica e da impessoalidade. Por fim, requer seja conhecido e provido o presente recurso para que seja cancelado e julgado insubsistente o Auto de Infração. É o relatório. Voto Daniel Melo Mendes Bezerra, Conselheiro Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Considerações Iniciais De início, impende ressaltar que o recorrente não manifesta inconformismo contra o mérito da presente autuação fiscal. As alegações recursais limitamse a ocorrência da decadência, excesso e caráter confiscatório da multa, e a impossiblidade de aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória, tendo ocorrido a decadência no lançamento da obrigação principal. Assim, devese ter em mente que para a revisão do lançamento, o sujeito passivo deveria ter demonstrado a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão fazendária. Questão Prejudicial de Mérito Decadência Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.2i2, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Fl. 429DF CARF MF Processo nº 15586.002311/200811 Acórdão n.º 2201003.494 S2C2T1 Fl. 430 4 Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 e o parágrafo único do art.5° do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4°, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5°do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1°do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o Fl. 430DF CARF MF Processo nº 15586.002311/200811 Acórdão n.º 2201003.494 S2C2T1 Fl. 431 5 cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao caso concreto. No presente caso, temos que o lançamento se perfectibilizou com a ciência, ocorrida em 19/12/2008. A autoridade julgadora de primeira instância de maneira acertada firmou entendimento de que para o caso de lançamento por descumprimento de obrigação acessória deve ser observado a regra de contagem do prazo decadencial inserta no art. 173, I, do CTN, verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Assim sendo, o lançamento em face da inobservância da obrigação acessória poderia ter sido efetuado até 31/12/2008, não havendo, pois, que se falar em decadência para o presente caso. Da multa por descumprimento da obrigação acessória A obrigação tributária possui duas espécies, principal e acessória, sendo a primeira sempre de dar e a segunda podendo ser fazer, não fazer, tolerar algo no interesse público da fiscalização dos tributos, tendo o ente tributante, direito de constituir crédito em desfavor do particular. O art. 113 do Código Tributário Nacional define que “a obrigação tributária é principal ou acessória”, sendo que a principal, conforme seu § 1°, “surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente” e a acessória, conforme § 2°, “decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”, cabendo ainda uma conversão da acessória em principal, sempre que aquelas versarem sobre penas pecuniárias, no tocante ao § 3°, do art. 113 do mesmo diploma legal. Eis o disciplinamento legal: Fl. 431DF CARF MF Processo nº 15586.002311/200811 Acórdão n.º 2201003.494 S2C2T1 Fl. 432 6 Código Tributário Nacional Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. No que concerne ao fato gerador da obrigação principal, temos como uma situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Ocorrendo a situação, surge a obrigação recolher aos cofres públicos o tributo devido. De outro lado, o fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que impõe a a prática de ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Estabelece o CTN: Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Pelas definições acima, não há dúvida de que a obrigação principal e a obrigação acessória são autônomas e podem coexistir de forma independente. Para essa seara do direito tributário, não vale a máxima de que o acessório segue o principal, como sustenta o arrazoado recursal. É definida como acessória, qualquer de obrigação imposta pela legislação tributária que não seja recolher tributos.Tais obrigações formais, ditas de acessórias, não dependem da efetiva existência de uma obrigação principal. Destarte, mesmo considerando o reconchecimento da decadência na obrigação principal até a competência 11/2003, devem permanecer hígidos os lançamentos por descumprimento de obrigação acessória, vez que efetuados em 19/12/2008 e por possuirem autonomia em relação à obrigação principal. Das alegações de Inconstitucionalidade efeito confiscatório da multa e ofensa ao princípio da capacidade contributiva Não podem ser apreciados os argumentos baseados em inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto pelas razões que a seguir serão expostas. Fl. 432DF CARF MF Processo nº 15586.002311/200811 Acórdão n.º 2201003.494 S2C2T1 Fl. 433 7 A competência para decidir sobre a constitucionalidade de normas foi atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal no Capítulo III do Título IV. Em tais dispositivos, o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercêla, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. Por seu turno, a Lei nº 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, in verbis: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” O recorrente sustenta o caráter confiscatório da multa que lhe foi aplicada, com base no artigo 150 inciso IV, além do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, todos estampados na Constituição Federal. Entretanto, a argumentação do recorrente não escapa de uma necessidade de aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n. 2, in verbis: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim sendo, deixo de conhecer as alegações afetas à constiticionalidade de normas, como infrigência aos princípios da vedação ao confisco e capacidade contributiva. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para no mérito, negarlhe provimento. Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Fl. 433DF CARF MF
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