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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4687674 #
Numero do processo: 10930.003066/2001-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: RESTITUIÇÃO DO FINSOCIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. No caso concreto o pedido de restituição/compensação foi protocolado em 24/10/2001, fora do prazo em que poderia o contribuinte exercitar seu direito a restituição/compensação, tendo expirado o prazo prescricional do direito de pedir restituição. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Numero da decisão: 303-31.241
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: ZENALDO LOIBMAN
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RESTITUIÇÃO DO FINSOCIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. No caso concreto o pedido de restituição/compensação foi protocolado em 24/10/2001, fora do prazo em que poderia o contribuinte exercitar seu direito a restituição/compensação, tendo • expirado o prazo prescricional do direito de pedir restituição. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de fevereiro de 2004 • JOAS 1- IDLA 'ACOSTA 111, Presie nte gtriN Z NA De LOIBMAN Re :tor Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI, FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Ausente o Conselheiro CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA ICARLA FERRAZ. une MINISTÉRIO DA FAZENDA I TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 RECORRENTE : MADEIREIRA BORDIGNON LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : ZENALDO LOIBMAN RELATÓRIO Trata-se neste processo do pedido de restituição/compensação conforme consta à fl. 01, protocolizado em 24/10/2001, referente a contribuições para o FINSOCIAL, cujos pagamentos teriam se realizado em relação ao período de apuração de 05/1991 a 03/1992, conforme planilhas constantes às fls. 06/10. Alega a • interessada que efetuou recolhimentos a maior, com alíquota superior a 0,5%, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O valor total do pedido importa em R$ 75.465, 96. A empresa identificada em epígrafe, apresentou inicialmente Manifestação de Inconformidade, às fls. 88/97, contra o Despacho Decisório de fls.81/85, da DRF/Londrina/PR, que indeferiu seu pedido de compensação com base na constatação de decadência do direito de pleitear a restituição/compensação neste caso, mesmo quando se considere como termo a quo para a contagem do prazo decadencial a data da edição da MP 1.110/95, ou a data da publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade, no RE n° 150.764/PE. As principais alegações arroladas conforme se vê às fls. 88/97 foram em resumo: 1. O prazo em questão é de prescrição e não de decadência.a • recorrente não pleiteou restituição, mas compensação de tributos pagos indevidamente: 2. A DRF, que indeferiu o pedido, reconhece que tudo começou a partir da decisão do STF n° RE 150.764-1/PE. Apesar de o Fisco ter resistido a essa idéia temporariamente, por meio da ADN COSIT 15/94, na qual proibia expressamente a compensação do FINSOCIAL com COFINS, sob a alegação de impossibilidade de compensação de créditos de contribuição extinta (FINSOCIAL) com débitos de contribuição vigente (COFINS) - (COAÇÃO IRRESSITIVEL). 3. No entanto, a partir da IN SRF 21/97 e posteriormente da 31/97, foram convalidadas as compensações que já haviam sido efetivadas, de COFINS com FINSOCIAL. E AINDA ADMITIU QUE OS CONTRIBUINTES QUE AINDA NÃO TIVESSEM EFETUADO A COMPENSAÇÃO EM QUESTÃO PUDESSEM FAZE- LA MESMO SEM ESTAR AMPARADOS POR DECISÃO FAVORÁVEL EM PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL. (grifos do interessado). 2 it°‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 4. Trata-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação. A referida compensação requer iniciativa do contribuinte e independe, portanto, de prévia manifestação do Fisco. Este tem um prazo para eventual necessidade de lançamento ex-officio, o que não é o caso ora em questão. A previsão legal para a compensação está no art. 66 da Lei 8.383/91, e também no Decreto 2.138/97. 5. Há fundamento constitucional para o direito de compensar. Além de tudo o que já foi argumentado, é de se firmar que sendo a compensação direito fundamentado na Constituição, nenhuma norma inferior pode negá-lo, seja diretamente, seja por via oblíqua. A compensação decorre da garantia dos direitos de crédito combinada com o princípio da isonomia. • 6. Sobre a decadência e/ou prescrição, em verdade, são institutos jurídicos bem distintos. Uma como outra se destinam a evitar que se eternizem situações de pendência. Ocorre que a decadência diz respeito apenas aos direitos potestativos, enquanto a prescrição aos direitos de crédito, que se referem a uma prestação. E comum ouvir-se que a decadência atinge o direito material de ação, destinada proteger o direito material, mas é assim, porque a decadência diz respeito aos direitos potestativos, que não necessitam de ação para protegê-los, enquanto a prescrição diz respeito aos direitos a uma prestação. Requer, por fim, o reconhecimento de que não se extinguiu o direito material pelo transcurso do tempo, e portanto que cabe a compensação pleiteada, devendo o pedido ser provido para permitir a homologação da compensação realizada pela empresa, a título de valores recolhidos indevidamente como Finsocial, arquivando-se em seguida o processo. A r Turma da DRJ/Recife indeferiu o pedido com a seguinte • ementa e fundamentação: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Período de apuração: 01/05/1991 a 31/03/1992. A decadência do direito de pleitear a restituição/compensação ocorre em cinco anos contados da extinção do crédito pelo pagamento. Solicitação Indeferida. I. Não obstante a reclamante questionar a terminologia empregada (decadência e não prescrição), fundando-se na doutrina e divagando a respeito da distinção entre os institutos, não foram opostos argumentos objetivos e conclusivos 3 1() MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 que levassem à aplicação de dispositivos legais diversos daqueles em que a DRF se baseou para indeferir o pedido: II. Resta irrelevante para o deslinde da questão a discussão acerca da classificação doutrinária, estando a atividade administrativa vinculada à lei em matéria fiscal, devendo obediência aos dispositivos legais que regem a matéria. III. O CTN, no seu art. 70 prevê a possibilidade de compensação, no entanto, pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, nos termos da IN SRF 21/97, alterada pela IN SRF 73/97, de onde a apreciação do pedido de compensação depende de que se caracterize a existência ou não de direito creditório e, portanto, requer a apreciação do pedido de restituição, que seja • tempestivo, para que se confirme se cabe ou não a restituição pretendida. IV. Quanto ao pedido e à contestação apresentada cabe esclarecer que a compensação com a mesma contribuição, com base no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, independeria de pedido, cabendo ao fisco exercer sua atribuição de homologar o procedimento do contribuinte. Já a compensação com tributos e contribuições diversos depende de pedido de autorização para efetivação, segundo determinação do art. 74 da Lei 9.430/96. V. Após a extinção da contribuição ao Finsocial, o STF decidiu pela inconstitucionalidade das majorações implementadas em sua alíquota à exceção daquela promovida pelo Decreto 2.397/87, levada a efeito em 1988 o que levou muitos contribuintes a implementar a compensação administrativa dos valores respectivos com créditos tributários devidos a título de COFINS independentemente de autorização. Posteriormente o Poder Executivo, pela MP 1.110/95, determinou a dispensa da constituição e o cancelamento do lançamento do Finsocial exigido das • empresas comerciais e mistas, relativamente à parte excedente à alíquota de 0,5% sobre a base de cálculo competente (6% em 1988) o que também consta da IN SRF 31/97. Em face da situação então vigente, foi editada, em 09/04/1997, a IN SRF 32. O art. 2° do referido ato determinou a convalidação da compensação efetivada pelo contribuinte, com a COFINS devida e não recolhida, do Finsocial recolhido pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Dl n°2.397/87. VI. Como se vê a interessada se equivoca quando diz que a partir das IN SRF 21 e 31, de 1997, além de ser convalidada a compensação efetuada até então, teria também sido autorizada a compensação futura independentemente de decisão em processo administrativo ou judicial. Na realidade a convalidação se deu com a IN 32/97, e apenas se referiu à compensação efetivada anteriormente à data de 08/04/1997 (data da sua edição), com débitos de COFINS, o que, conforme declaração de fl. 45, não ocorreu no caso presente. Vale dizer: Não se trata de mera 4 (-fi MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 homologação de compensação já efetuada, mas sim de um mero pedido de restituição/compensação, conforme fls.11 e 43, de créditos com débitos vencidos e vincendos: VII. Diante do exposto, verifica-se que todo o pedido se sujeita à análise da extinção do direito à data em que foi formulado, ou seja, em 24/10/2001. VIII. Em se tratando de lançamento por homologação, a extinção do crédito, por previsão expressa do CTN, ocorre quando do pagamento e não em outro momento. Quanto à condição resolutória que condiciona a extinção do crédito pelo pagamento antecipado, veja-se o disposto no art. 119 do Código Civil, de 1916 (Lei 3.071/1916). Se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar vigorará o ato • jurídico..., mas verificada a condição, para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe. IX. O Ato Declaratório n° 96/99 dispõe que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo/contribuição paga indevidamente, ou a maior, inclusive na hipótese de ter sido o pagamento efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional em RE, extingue-se após o prazo de 05(cinco) anos, contado da extinção do crédito tributário - conforme arts. 165, I e 168, I do CTN. X. Diante da vinculação da DRJ ao entendimento adotado pela SRF, expresso no AD 96/99, há que se manter a decisão impugnada. Quanto à jurisprudência colacionada cabe ressaltar que as decisões judiciais transitadas em julgado só produzem efeito perante as partes. XI. Transcorrido o prazo de decadência para o pedido de restituição, não há que se adentrar na discussão específica do direito. XII. Ainda que fosse comprovada a existência de valores passíveis de restituição, e não é o caso (fls. 81/85), na data de protocolização do pedido, 24/10/2001, em face do transcurso do prazo de cinco anos a contar da data da extinção do crédito fiscal correspondente, encontrava-se também extinto o direito de pleitear o indébito relativo a quaisquer recolhimentos efetuados antes de 24/10/1996, o que se aplica a todos os pagamentos cujos DARF se encontram às fls. 02/05, posto que no presente caso, o pagamento mais recente foi realizado em 20/04/1992. Irresignada a interessada encaminhou tempestivamente seu recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, conforme se vê às fls. 111/134, onde rearticula as mesmas razões antes apresentadas. É o relatório. MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário.Trata-se de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. A solução da lide requer a análise de uma questão prejudicial, posto que sendo decadência questão de mérito conforme definição do art. 269 do CPC, tendo a Turma Julgadora de Primeira Instância se resumido a essa questão e havendo • concluído pela decadência do direito de restituição/compensação cumpre-nos de antemão verificar tal entendimento, de maneira que se confirmada a tese da DRJ nenhuma outra questão de mérito demandaria análise, porém se contrariada a tese da decadência, resultaria omissão na análise do mérito restante por parte da primeira instância julgadora, envolvendo questões de fato e de direito. Analisemos, pois, se houve ou não a decadência no caso presente. Diga-se, antes de qualquer coisa, que embora polêmica a questão esteve equacionada por certo período, até 30/11/1999, no substancioso PARECER COSIT 58/98.Tenho apoiado a tese apresentada pelo Conselheiro Irineu Bianchi quanto à manutenção do critério jurídico fixado pela administração tributária ao adotar o referido Parecer, com referência aos pedidos de restituição/compensação formulados sob a égide daquele ato administrativo, embora discorde de sua conclusão, tão somente para que não se permita infração ao princípio da isonomia. Transcrevo a seguir, ainda que de forma resumida, partes do voto do • eminente Conselheiro Irineu Bianchi, proferido com referência ao Recurso n° 125.543, para explicitar a solução preconizada de modo abrangente naquele ato administrativo: "....Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O. U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. a) Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas • Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096. de 26 de novembro de 1999. publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declara tório dispôs que: I. o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COS1T n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. (grifos nossos). Anoto, porém, que no caso presente o pedido de restituição/compensação foi feito em 24/10/2001, quando já não estava em vigor o entendimento administrativo expresso no Parecer COSIT 58/98. 7 VQ. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBLTINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do CTIV esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2° T. Rel° Min. ELIANA CALMOIV, DJU 18.02.2002)." Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de 410 julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art. 150." Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. Penso, porém, que não representa a melhor interpretação a tese jurisprudencial dos dez anos, nem aquela acima destacada nem a outra freqüentemente advogada de buscar sustentação no Decreto-lei 2.049/83. Primeiramente deve ser lembrado que a CF/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de lei ordinária anteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional, para tributos, superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 (CTN), recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos, a depender do caso, contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos.Essa é ao meu ver a melhor doutrina a respeito da matéria, disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo de Barros Carvalho, entre outros. Por outro lado, o próprio STI tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da "actio nata". Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do Finsocial a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. De modo que penso que há razões fortes para rechaçar o novel entendimento administrativo representado no AD 96/99. Em primeiro plano é de se distinguir tratar o presente caso de prescrição e não de decadência, para que se possa • definir o correto termo de inicio do prazo para fruição do direito de pedir restituição do indébito. Peço vênia para transcrever parte do brilhante estudo apresentado a esta Câmara pelo ilustre Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, que faz parte de vários votos seus referentes a diversas matérias, mas que aqui restrinjo à parte que trata da prescrição/decadência de direito à restituição de tributo considerado inconstitucional no controle difuso: II É pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato Ode exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co- existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer • queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo princípio de que somente se pode impor conseqüências extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se 4111 exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - pratica- la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece integra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce • íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato — inércia — não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do • sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. II MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. • Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso — repita-se — a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restitui-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação — entenda-se o agir no sentido de exigir — com a sobrevivência do chamado direito material - leia- se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material — porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o 41 direito material, a prescrição apenas o direito de ação. Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito 110 potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso 1, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de • tributo indevido ou maior que o devido em face da legislaçãotributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo — contribuinte — tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo — contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a posição do sujeito ativo — pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. 13 91 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária, geralmente no bojo do procedimento administrativo específico para essa finalidade, ou forçada, quando em procedimento judicial condenatório. Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito• ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. É, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de 111 qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituiç'do extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário". O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da • Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensação. O Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 — AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declaratória. • Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de um poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 relativa ao exercício de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido". Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso 1, do CT1V, 110 especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da • eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3a Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SAN TIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? 1110 As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. • Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata': Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta 17 \. MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refinam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. • Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTIV, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CIN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos • termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do C77V) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de 1111 indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o 110 efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas) além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescricão. (grifos nossos) 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo • para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se • findou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPCILVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão • que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo • compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2I7195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação." 21 1)çç MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 O Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106- 11.582/00, 107-05962/00, 108-06.283 e CSRF/01 -03.239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extinção desse direito de exigir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional — validade da lei cotejada em face da Constituição — vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte. • Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do início da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado." Nesse passo destaca-se que o primeiro julgado do Pretório Excelso quanto à questão em tela no qual foi reconhecida a incompatibilidade da exação em face da Constituição de 1988, foi proferido nos autos do RE n° 150.764-1/PE, com decisão publicada no DJ de 02/04/1993. Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal em 24/10/2001, depois do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação 22 • ; MINISTÉRIO DA FAZENDA z TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.527 ACÓRDÃO N° : 303-31.241 do julgamento do referido Recurso Extraordinário, é forçoso declarar expressamente a fluência do prazo prescricional. Entendo, assim, estar o pleito da recorrente prejudicado pela prescrição, de modo que voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2004 ir444c - --Z ,, Dó LOIBMAN - Relator • • 23 !.-• *- A. . a .. , 1 • ,,,,Ai. MINISTÉRIO DA FAZENDA Wits';',) TERrÉIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 1,r,,,-ctt P ,-:.a.F.5u• TERCEIRA CAMA RA Processo n. 0.10930.003066/2001-01 Recurso n.° 126.527 .TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo • 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência de;,&, córdão n°303.31.241. e tili‘E i ). . . e, t Brasília - DF 14 de abril de 2004 il.{ , iJo o anda Costa Presid nte da Terceira Câmara ... s' .. . Ciente em; -.1504 I° 1..,‘,o t k 4111 f: F . ÇA-.n-kehk-A4*""je1/4-r t 'ilY ' kt ,,, I n i. WS a 1 0, :1 . , • sk ,51,. n: :g. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.001866/98-13
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu May 11 00:00:00 UTC 2000
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO - NORMAS GERAIS - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS - A declaração de inconstitucionalidade de tributo pelo S.T.F. torna inexistente o fundamento legal de sua compulsória exigibilidade desde sua promulgação; esse efeito "ex tunc" não pode ser coibido, em sua plenitude, por atos administrativos. DIREITO TRIBUTÁRIO - NORMAS GERAIS - RESTITUIÇÃO - PRAZO - Em face da natureza compulsória do tributo, ante a declaração de sua inconstitucionalidade formal ou material pelo S.T.F., o termo "a quo" do prazo decadencial para pleitear a restituição será de cinco anos contados da data da publicação do respectivo Acórdão ou da Resolução do Senado, sendo irrelevante a data do pagamento do indébito. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17.468
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que apresenta declaração de voto.
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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DIREITO TRIBUTÁRIO - NORMAS GERAIS – RESTITUIÇÃO – PRAZO – Em face da natureza compulsória do tributo, ante a declaração de sua inconstitucionalidade formal ou material pelo S.T.F., o termo "a quo" do prazo decadencial para pleitear a restituição será de cinco anos contados da data da publicação do respectivo Acórdão ou da resolução do Senado, sendo irrelevante a data do pagamento do indébito.. Recurso provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TABUR COMÉRCIO EXTERIOR S/A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que apresenta declaração de voto. ; LA — IA S HE RER Lr- TÃO • • ES NkNTE 1115 r4r4,11 R 9 i ; ER ' TO WILLIAM GONÇALVES RELATOR -aztv; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.001866/98-13 Acórdão n°. : 104-17.468 FORMALIZADO EM: 20 OuT 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTO, 2 , ... e h.-.0t MINISTÉRIO DA FAZENDA '4 1 S-i-kne PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1:::::1;* QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.001866/98-13 Acórdão n°. : 104-17.468 Recurso n°. : 122.042 Recorrente : TABUR COMÉRCIO EXTERIOR S/A. RELATÓRIO Inconformado com a decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, PR, que considerou improcedente seu pleito de restituição do tributo instituído pelo artigo 35 da Lei n° 7.713/88, o contribuinte em epígrafe, nos autos identificado, recorre a este Colegiado. Fundamentaram sua pretensão a declaração, pelo S.T.F. de inconstitucionalidade de sua exigência em relação às sociedades por ações e de sociedades limitadas quando não haja previsão estatutária de sua automática distribuição, as Instruções Normativas SRF n° 08/97 e 63/97 e a Resolução n° 82/96 do Senado Federal. A autoridade recorrida singular negou-lhe a pretensão fundada no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 e Ato Declaratório SRF n° 96/99. De acordo com aludidos atos administrativos o prazo para pleitear restituição de tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional extingue-se após o transcurso de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. cb É o Relatório. 3 ,, .:, ,ii,'5dc‘,..;: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4f21..-z :r> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.001866/98-13 Acórdão n°. : 104-17.468 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator Tomo conhecimento do recurso, dado atender às condições de sua admissibilidade. Em preliminar, entende-se a exteriorização 'tatu sensus da vinculação administrativa singular ao limitar, taxativamente, seu decisório à aplicação do Parecer e Ato Declaratório reportados no Relatório. Mencione-se, entretanto, que atos como tais não constituem normas complementares da legislação tributária, dentre as expressamente citadas no artigo 100 do C.T.N.. Mais ainda, mesmo que o fossem, dada a sua natureza e alcance, não poderiam cercear legitimo direito do contribuinte. Mormente, no intuito de atenuar, em beneficio exclusivo da administração tributária, os efeitos de declaração de inconstitucionalidade de norma legal, processada pelo Supremo Tribunal Federal. Por oportuno, ressalte-se que, 'a declaração de inconstitucionalidade de urna lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder 4iPúblico, desampara as situações constituídas sob a ua égide e inibe — ante 4 d.' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-;c11,-4 , QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.001866/98-13 Acórdão n°. : 104-17.468 a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos — a possibilidade de invocação de qualquer direito', conforme manifestação do S.T.F. na Ação Direta de Inconstitucionalidade — ADIN 652-5- MA (I0B, Repertório de Jurisprudência, 09/93, pág. 177). De outro lado, sobreleva a natureza compulsória dos tributos. No dizer do Mestre Alimoar Baleeiro ( In" Direito Tributário Brasileiro, Forense, 9 4 edição, 1979, pág. 509): 'o solvens — quem os paga, não teve escolha, a menos que se sujeitasse aos vários vexames decorrentes dos privilégios do accipiens, no caso, o Fisco" Obviamente, até decisão em contrário do S.T.F., a quem incumbe, em última instância, o exame da constitucionalidade, ou não, de dispositivo legal específico, ao contribuinte ca, be dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua definitiva inconstitucionalidade por essa última instância judicial, por sem sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerado o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Nessa circunstância não pode, nem deve a administração pública invocar situações constituídas, no intuito de preservação de seu próprio benefício, inibindo ou atenuando os efeitos 'ex tune do Acórdão do S.T.F.. Assim, não se pode invocar as prescrições do artigo 168, I, do C.T N para negar-se direito à legítima restituição de indébito tributário existente apenas e tão somente 'ex nunc" a publicação do Acórdão do S.T.F.. Porquanto, se por decisão do Estado, polo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até 5 , , ‘ t. ,-:- ., MINISTÉRIO DA FAZENDA A.zek-tire.:.tí PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "..?-1-:= " QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.001866/98-13 Acórdão n°. : 104-17.468 então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato judicial tem o efeito de tomar termo 'a quo" do pleito à restituição do indébito a data de publicação da decisão do S.T.F. A motivação é simples: ante os efeitos l'ex tune da declaração de inconstituicionalidade de dispositivo legal pelo S.T.F. — de nulidade plena do ato público -, não se pode sustentar como termo inicial do prazo de exercício do direito à restituição tributária a data recolhimento do indébito tributário, havida como data de extinção de crédito.. Ante tais efeitos esta, como a própria hipótese de incidência tributária, nunca existiram! Ora, não se pode falar de extinção daquilo que juridicamente não existiu! Ocioso mencionar que o artigo 168 do CTN não se restringe ao inciso I. Em seu inciso II estabelece também o prazo de cinco anos, contados da data em que passar em julgado a decisão judicial que tenha anulado a decisão condenatória. Ora, decisão do S.T.F. de inconstitucionalidade de dispositivo legal tributário não inquina de nulidade o Ato Público, até então administrativa e judicialmente condenatório do pagamento tributário ? Nesse contexto, a pretensão do contribuinte, protocolada em 17.08.98, fls. 01, se encontra no prazo da lei complementar. Porquanto, as decisões do S.T.F. a respeito da matéria, apostas no R. E. 172.058-SC e no R.E. 181338-PR, foram acordadas ambas no ano de 1995, sendo a última publicada no D.J.U. de 17.11.1995. Cabível, pois, o direito à restituição do indébito do tributo instituído pelo artigo 35 da Lei n° 7.713188, no que se refere às sociedades por ações e sociedades limitadas, quando o contrato social destas últimas não preveja automática distribuição do lucro líquido (inconstItucionalidade material), acrescido dos encargos de que trata o artigo .......?896, I e II, a, do Decreto n. 3000/99, desdt data de seu recolhimento, conforme Parecer AGU/MF n° GQ-96196, D.O.U. de 18.01.96. 6 44-À a A .*.an MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.001866/98-13 Acórdão n°. : 104-17.468 Na esteira dessas considerações, dou provimento ao recurso. L.\,al i as Sessões - DF, em 11 de maio de 2000 :--.441r ROBERTO WILLIAM GONÇALVES - _ , - _ _ i :i i 1 -AyX 41 0it it. MINISTÉRIO DA FAZENDA ."1-N PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '.111, * QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.001866/98-13 Acórdão n°. : 104-17.468 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Não obstante o brilhante voto sustentado pelo conselheiro-relator ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, peço-lhe venia para discordar parcialmente de seus argumentos. E o faço quanto ao entendimento permissivo da restituição de imposto, não obstante reconhecimento expresso de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, do ato legal que o instituiu, alcançar fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos do reconhecimento daquela inconstitucionlidade. Posiciono-me no sentido de ser cabível a restituição, em casos que tais, de imposto pago nos cinco anos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Não obstante, comungo com o i. Conselheiro-relator no sentido de ter o contribuinte o prazo de cinco anos, a partir da ciência do Acórdão emanado do STF ou da publicação da Resolução do Senado, conforme o caso, para pleitear a restituição, observado o prazo acima citado. Justifico, assim , o voto vencido. Sala das Sessões — DF, em 11 de maio de 2000. LEI "LA-- MARIA SCHERRER LEITÃO 8 Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.000651/00-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - REALIZAÇÃO ANTECIPADA E INTEGRAL DE LUCRO INFLACIONÁRIO - SUPERVENIÊNCIA DA LEI 8200/91 - DIFERENCIAL IPC/BTNF SOBRE SALDO CREDOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA - A realização antecipada e integral de lucro inflacionário, sem a repercussão de diferencial de índice de correção monetária (IPC/BTNF) estabelecido em diploma superveniente (Lei 8200/91), se não revisado o lançamento em quaisquer dos prazos de decadência previstos no Código Tributário Nacional (art. 150, § 4º e 173, I do CTN), importa na preclusão do direito de revisão da base de cálculo existente na data da realização e cobrança de eventuais diferenças em exercícios não abrangidos pelo mesmo instituto. (DOU 07/06/02)
Numero da decisão: 103-20891
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O JULGAMENTO FOI ACOMPANHADO PELO DR. CLÁUDIO NURADÁS STUMPF, INSCRIÇÃO OAB/RS Nº 36.549.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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ementa_s : DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - REALIZAÇÃO ANTECIPADA E INTEGRAL DE LUCRO INFLACIONÁRIO - SUPERVENIÊNCIA DA LEI 8200/91 - DIFERENCIAL IPC/BTNF SOBRE SALDO CREDOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA - A realização antecipada e integral de lucro inflacionário, sem a repercussão de diferencial de índice de correção monetária (IPC/BTNF) estabelecido em diploma superveniente (Lei 8200/91), se não revisado o lançamento em quaisquer dos prazos de decadência previstos no Código Tributário Nacional (art. 150, § 4º e 173, I do CTN), importa na preclusão do direito de revisão da base de cálculo existente na data da realização e cobrança de eventuais diferenças em exercícios não abrangidos pelo mesmo instituto. (DOU 07/06/02)

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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W5 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10920.000651/00-17 Recurso n.° :128.297 Matéria : IRPJ — Ex(s): 1996 a 1998 Recorrente : ADMINISTRADORA DE BENS INCA LTDA. Recorrida : DRJ-FLORIAN ()POLIS/SC Sessão de :17 de abril de 2002 Acórdão n.° :103-20.891 DECADÊNCIA — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — REALIZAÇÃO ANTECIPADA E INTEGRAL DE LUCRO INFLACIONÁRIO — SUPERVENIÊNCIA DA LEI 8200/91 — DIFERENCIAL IPC/BTNF SOBRE SALDO CREDOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA A realização antecipada e integral de lucro inflacionário, sem a repercussão de diferencial de índice de correção monetária (IPC/BTNF) estabelecido em diploma superveniente (Lei 8200/91), se não revisado o lançamento em quaisquer dos prazos de decadência previstos no Código Tributário Nacional (art. 150, § 4° e 173, I do CTN), importa na preclusão do direito de revisão da base de cálculo existente na data da realização e cobrança de eventuais diferenças em exercícios não abrangidos pelo mesmo instituto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ADMINISTRADORA DE BENS INCA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O julgamento foi acompanhado pelo Dr. Cl- dio Muradás Stumpf, inscrição OAB/RS, n° 36.549. /Cot:5-s--,01,1 e ; •DR UBER • SIDE TE 1 VICT I L ø.E • ALLES FREIRE RELATOR Acas-21 /052002 MINISTÉRIO DA FAZENDA k" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c7a1.7t> TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10920.000651/00-17 Acórdão n.° :103-20.891 FORMALIZADO EM: 24 M M 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: EUGÊNIO CELSO GONÇALVES (Suplente Convocado), MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MAR'! ELBE GOMES QUEIROZ, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO E PASCHOAL RAUCCI. 2 e 4. a r".• li""i" MINISTÉRIO DA FAZENDA •••,fr:-1.1,-;:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :1:=4.9. TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10920.000651/00-17 Acórdão n.° :103-20.691 Recurso n.° : 128.297 Recorrente : ADMINISTRADORA DE BENS INCA LTDA. RELATÓRIO A r. decisão monocrática de fls. 194/198, enfrentando o âmbito da matéria litigiosa constante do item 3.1 do auto de infração vestibular, ao rejeitar a impugnação oportunamente formulada pelo sujeito passivo, assim se ementou: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1995, 1996, 1997 Ementa: Diferença IPC/BTNF. Correção Monetária do Lucro Inflacionário Não Realizado até 31/12/89. A correção monetária correspondente à diferença da variação do IPC e do BTNF no período-base de 1990, incidente sobre o saldo de lucro inflacionário não realizado até 31/12/89, deverá ser computado, a partir do período-base de 1993, no cálculo do lucro inflacionário realizado. «Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1995, 1996, 1997 Ementa: Legislação Tributária .Exame da Legalidade/Constitucionalidade Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário? Ao ensejo deixou afirmado a I. Autoridade Julgadora, em face da alegação do sujeito passivo de que teria realizado 'todo o saldo acumulado de lucro inflacionário em 31/12/90, de modo que não poderia ser penalizada pela legislação posterior que estabeleceu novas regras de correção desse saldo", que a "sistemática de correção monetária do lucro inflacionário em discussã • independe dorocedimento 3 .. . . . arjyrii MINISTÉRIO DA FAZENDA 3sn ;,:....: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESe.,-)c,,--..., .±,à TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10920.000651/00-17 Acórdão n.° : 103-20.891 da contribuinte em realizar totalmente o saldo acumulado em 31/12190, uma vez que a correção é realizada sobre o saldo acumulado existente em 31/12/89, assim consagrando o procedimento da Fiscalização. Devidamente cientificada daquele veredicto ingressa o sujeito passivo com seu apelo de fls. 202/207 onde, de início, informa que "não arrola bens, nem sequer realiza outra forma admissivel de garantia da instância, haja vista que o presente Auto de Infração combatido não possui valor que o determine, tratando exclusivamente de procedimento para assegurar recomposição de base de cálculo do imposto". A seguir insiste em que não concorda com o julgamento até porque nos termos do PN CST 05/85 "realizou a totalidade do lucro inflacionário acumulado em 31/12/90", possibilidade esta prevista a seguir no Parágrafo Único do art. 23 da Lei 779/89, de tal sorte que "não poderá ser penalizada por este procedimento, pois a legislação que veio trazer novas diretrizes a correção do lucro inflacionário foi introduzida no ordenamento jurídico somente no ano de 1991, ou seja, em período posterior a realização efetivada pela Recorrente? É o relatório. i\ 4 aia.-rt; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,•rtn TERCEIRA CÁMARA Processo n.° : 10920.000651/00-17 Acórdão n.° :103-20.891 VOTO Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, Relator; O recurso foi oferecido no trintidio e, na hipótese inedste a necessidade da garantia. Ressalvando de inicio que assertiva da Recorrente quando mencionou a realização de todo o saldo acumulado de lucro inflacionário em 31/12190 não restou contraditada nestes autos (por sinal cópia da Declaração de Rendimentos do ano-base 1990 está acostada à sua impugnação e demonstra aquela realização embora, bem de ver, não se localiza o recibo de sua recepção no órgão competente) e assumindo assim tal premissa, até porque esta realização consta do SAPLI de fls. 138, e anotando ademais que a ciência do auto de infração ocorreu em 20 de junho de 2000, julgo oportuno transcrever em abaixo, os fundamentos do voto que exarei no Recurso 127.658 da HOT ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA., acolhido integralmente nesta Câmara e onde escrevi: 'Volvendo para a prejudicial de decadência observo que o indigitado pagamento denunciado pelo sujeito passivo efetuou-se em data de 9 de março de 1993, sendo certo que o auto de infração se materializou em data de 16 de fevereiro de 2.00, mas foi cientificado a ele em data de 9 de março de 1993 (fls. 14v.) Por uma ou outra data a entender deste Relator efetivamente precluiu-se o direito do Fisco ao lançamento em 9 de março de 1998, ou seja, após o qüinqüênio da liquidação antecipada e acelerada. Para os que advogam a tese de que a aplicação da regra do art. 150, parágrafo 4. do Código Tributário Nacional somente ocorre quando há pagamento, e a seguir a possibilidade da homologação, sem sombra de dúvida a hipótese dos autos é o melhor espelho deste posicionamento: o sujeito passivo, desejando livrar-se do lucro inflacionário acumulado, com substancial desconto, submeteu seu comportamento ao Fisco, recolheu o tributo, e este, se tanto quisesse impugná-lo, teve o prazo instaurado a partir 'eda do pag mento. 5 • : • bi, fi MINISTÉRIO DA FAZENDA fn14:,:a. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10920.000651/00-17 Acórdão n.° :103-20.891 Não o fazendo dentro do qüinqüênio, já na data do lançamento não poderia fazê-lo. Observa este Relator, ademais, que siquer o Fisco providenciou à imputação do pagamento denunciado, abatendo-o do saldo devedor que assumiu para efetivar o lançamento. De resto, também é questionável sob o ponto de vista constitucional que a Lei no. 8200/91 pudesse retroagir, especialmente como na hipótese dos autos, para aumentar saldo credor de correção monetária já que, no ano calendário pertinente, o contribuinte apurou-o de acordo com a legislação então de regência. Em suma dou provimento integral ao recurso para exonerar o sujeito passivo do lançamento." Embora as matérias não sejam exatamente idênticas, neste e naquele procedimento, no fundo guardam semelhança e indicam que a possibilidade de o FISCO materializar lançamento se precluiu. No vertente caso, é verdade, o contribuinte não se beneficiou de certo diploma legal para antecipar o pagamento do seu lucro inflacionário fruindo de benesses redutoras da pertinente base de cálculo mas, ao reverso, ofereceu todo o seu lucro à tributação. Bem de ver que, quando o sujeito passivo realizou na inteireza o seu lucro inflacionário, fê-lo sobre base de cálculo que não contemplava o diferencial IPC/BTNF admitido pela Lei 8.200/91, até porque este diploma é posterior à realização. Mas é certo que, quando o Fisco quis revisar aquele comportamento para incluir o diferencial e assim, subseqüentemente em período supostamente não abrangido pela decadência, materializar crédito tributário de IRPJ (como se ano a ano o contribuinte ainda tivesse que realizar saldo de lucro inflacionário), a verdade é que, no âmbito maior da base de cálculo daí resultando o suposto diferencial, decaiu o Fisco do direito ao lançamento, seja pela regra do art. 150, § 40 , seja pela regra do art. 173, I do Código Tributário Nacional. No fundo o lançamento que apurou diferenças em exercícios futuros haveria que, preliminarmente, volver contra o próprio saldo de 6 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA :(;,_.frt r, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •i----1.:=2.7-1 TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10920.000651/00-17 Acórdão n.° : 103-20.891 correção monetária indicado pelo sujeito passivo como então existente em 1990 para, então, assim revisado o mesmo, poder se cobrar o corolário. Incidindo a decadência sobre o lançamento do qual poderiam emergir lançamentos decorrentes, a regra da preclusão aplicável a aquele anula a possibilidade deste. Dou roviao recurso. Sa a das e. e z s-DF., 7 de abril de 2002 g VICT R L I tAii s , LLES FREIRE 7 Page 1 _0047800.PDF Page 1 _0048000.PDF Page 1 _0048200.PDF Page 1 _0048400.PDF Page 1 _0048600.PDF Page 1 _0048800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10925.001387/2001-32
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2005
Ementa: OPÇÃO PELO SIMPLES. EXCLUSÃO. É vedada opção pelo SIMPLES à pessoa jurídica que preste serviços profissionais de jornalista, ou assemelhados, e de qualquer profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Numero da decisão: 301-31621
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10925.001387/2001-32 SESSÃO DE : 26 de janeiro de 2005 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 RECURSO N° : 127.467 RECORRENTE : SOCIEDADE JORNALÍSTICA DIÁRIO DO IGUAÇU LTDA. RECORRIDA : DREFLORIANÓPOLIS/SC OPÇÃO PELO SIMPLES. EXCLUSÃO. É vedada opção pelo SIMPLES à pessoa jurídica que preste serviços 010 profissionais de jornalista, ou assemelhados, e de qualquer profissão • cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 26 de janeiro de 2005 \ • OTACILIO D • S CARTAXO Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, LUIZ ROBERTO DOMINGO, VALMAR FONSECA DE MENEZES e LISA MARINI FERREIRA DOS SANTOS (Suplente). Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional LEANDRO FELIPE BUENO. . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.467 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 RECORRENTE : SOCIEDADE JORNALÍSTICA DIÁRIO DO IGUAÇU LTDA. RECORRIDA : DM/FLORIANÓPOLIS/SC RELATOR : OTACILIO DANTAS CARTAXO RELATÓRIO A Recorrente já identificada é optante pelo SIMPLES desde 03/06/97 e foi excluída desse Sistema a partir de representação fiscal de fl. 04, sob a alegação de que a empresa em comento desenvolve atividades assemelhadas à de • jornalismo, estando, portanto, impedida de optar pelo SIMPLES, de acordo com o art. 9° - XIII da Lei 9.317/96. Ato continuo (fl. 18/22), a DRF/Joaçaba-SC expediu Ato Declaratório n° 071 (SIVEX), de 21/10/99, declarando a exclusão da referida contribuinte do SIMPLES, em razão de a mesma desenvolver atividade econômica não permitida para o SIMPLES — serviços assemelhados ao de jornalista. Essa mesma Delegacia prolatou Deseacho Decisório n° 1.002/2001, de 21/10/99, no mesmo sentido, com fulcro nos arts. 9 ao 16 do mesmo mandamento legal (fls. 30/33), para, em seguida editar outro Ato Declaratório Executivo n° 21, de 13/08/01, do qual deu ciência da exclusão a interessada. Ciente e irresignada com a exclusão a contribuinte avia a sua manifestação de inconformidade (fls. 40/43), para aduzir: > que o objeto social da empresa, estabelecido no seu Contrato Social, tem por finalidade a edição a impressão de jornais, • revistas, periódicos, livros e serviços de impressão de material escolar e de material para uso industrial e comercial. > Que reconhece que até meados do ano de 2000, a manifestante, além de impressão, criou matérias objeto do jornal que publica e, em decorrência, mantinha à época jornalista responsável, devidamente cadastrada nos órgãos competentes. . > Que nesse mesmo ano aboliu completamente as atividades de criação jornalística. > Que embora conste do instrumento social a finalidade de EDIÇÃO, as atividades que efetivamente realiza e aufere receita é exclusivamente a IMPRESSÃO em seu jornal de 2 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.467 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 matérias/textos recebidos de terceiros (redige o que lhe é repassado, imprime e publica). . > Que a fiscalização fundou a sua motivação para denunciar a suposta existência de atividade vedada, tão somente na redação do disposto no Contrato Social, não investigando minimamente a situação de fato da empresa, situação essa que não mais reflete desde há muito, as atividades da empresa requerente. > Que comprova o alegado as notas publicadas diariamente no periódico sob o titulo Jornal Diário do Iguaçu, onde consta a configuração das atividades desenvolvidas pela manifestante, e a menção expressa de que a produção e edição de textos jornalísticos são de responsabilidade da empresa Rede de Comunicação Oeste Ltda. (Sublinhei). > Que não há de aplicar à manifestante as vedações contidas no art. 9° - XIII da Lei 9317/96, uma vez que a empresa jornalística que é mera divulgadora da criação publicitária de terceiros pode aderir ao SIMPLES, atendidas as demais condições da lei — Lei 9.317/96, art. 9 ., XII, "d", XIII (decisão n°852, DOU de 07/11/97. No mesmo sentido a decisão n°31, • DOU de 29/10/98, ambas extraídas da obra de Hiromi Higuchi, Imposto de Renda das Empresas, Atlas Editora, 2001, 26, ed. p. 55). > Que não há previsão legal no art. 9 0 de atividade similar à 410 atividade desenvolvida pela requerente, visto que tal vedação é para, e somente para as atividades ali taxativamente (nnunerus clausus) previstas, sendo ilegal qualquer tentativa de alargar as hipóteses de vedação sem lei que a defina sob pena de ferir os direitos básicos do contribuinte Microempresa, no tocante aos pressupostos legais contidos no art. 179 da CF/88 e assegurado pela Lei 9.317/96, razão porque, a ela deve ser mentido o direito de continuar a efetuar seus recolhimentos de tributos na forma do SIMPLES. > Requer a revisão da vedação/exclusão realizada, e cancelado o motivo para a sua reinclusão no SIMPLES. À fl. 75 consta de informação fiscal propondo a adequação do texto contido no art. 2° do Ato Declaratório 21 (fl. 08) á redação dada pelo art. 73 da MP 2158-34/2001, Ou a sua retificação, bem como registra a existência de uma exclusão 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCELRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.467 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 anterior ao AD n° 21/99, ou seja, àquela contida no AD 071, de 21/10/99 (fl. 18), da qual a contribuinte não apresentou a sua manifestação de inconformidade, fazendo-o apenas em relação à segunda exclusão. O Acórdão DRJ/FNS n° 2.120, de 26/12/02 (fls. 79/83), indefere a solicitação outrora formulada, consoante ementa adiante transcrita: "JORNAL. ATIVIDADE VEDADA — É vedada a opção pelo Simples e, portanto, obrigatória a exclusão de oficio da pessoa . jurídica, indevidamente optante, que desempenha atividade de publicação de veículo de comunicação social (jornal) com opinião editorial e redação próprias. • Solicitação indeferida." A decisão em tela julga procedente a exclusão do Simples pelo AD Executivo DRF/JOA n°21, de 13/08/01. Argumenta o decisum a quo que em sentido contrário às manifestações da contribuinte, as provas dos autos demonstram que a requerente em janeiro de 2001 (fl. 66) reconhece dispor de "ADMINISTRAÇÃO, REDAÇÃO E GRÁFICA PRÓPRIA" o que, aliás, é reconhecido no item 9 da própria petição, conforme transcrição no relatório retromencionado; Que a atividade de redação não pode confundir-se com a simples diagramação e impressão de matéria redigida (criada) por terceiros. Mesmo a simples "edição" (revisão e aperfeiçoamento) de textos concebidos por terceiros, destinados à publicação, já configura o exercício da atividade assemelhada à de jornalista; Que também não há dúvida de que embora a contribuinte contrate com terceiros a produção e edição de parte de seu conteúdo, o veículo Diário do Iguaçu não deixa de ter sua identidade, que por sua vez é a expressão visível da requerente, que tem opinião própria, expressa em editoriais que são, por definição, matérias jornalísticas sem crédito autoral ou assinatura, diferentemente daquelas atividades elegíveis para a opção pelo Simples como a diagramação, impressão e distribuição de jornal alheio, sob a responsabilidade e mediante contrato com o terceiro que, no caso, seria a mencionada rede de comunicação; Menciona precedentes administrativos que estabelecem na prática os limites entre tais atividades, de acordo com o entendimento do julgado, para asseverar que o veículo da requerente não é um mero divulgador da criação publicitária de terceiros, mas órgão de comunicação social com opinião jornalística associada a seu nome e imagem pública, razão por que não se lhe podem aplicar os precedentes administrativos citados na manifestação de inconformidade; 4 k.") , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 127.467 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 Que de outra parte, a própria interpretação do termo "assemelhados", constante no inciso XIII do art. 9 . da Lei n° 9.317/96, contradiz a opinião da requerente em relação a ser a enumeração exemplificativa das atividades impeditivas um número fechado. Enumeração taxativa não convive com o alargamento legal imposto pela expressão "assemelhados". Havendo tomado ciência da decisão através de AR em 21/01/03 à fl. 87, protocolou o seu recurso voluntário em 19/02/03 (fls. 89193), portanto, tempestivamente, reiterando os termos contidos na exordial, para aduzir supletivamente: > Que, o que se quis expor nas razões da manifestação de 1111 inconformidade foi de que a recorrente procedia a transcrição das matérias (atividade meramente gráfica) e não a redação de matérias. > Que o termo está totalmente dissonante com o arrazoado, o que deixa patente o equívoco no emprego da expressão, ao passo que a transcrição além de ser coerente com o arrazoado, representa efetivamente, a realidade fática, conforme demonstram os documentos juntados nos autos, dos quais se extrai: 1) que quem redige as matérias do jornal são os próprios colunistas ou a empresa Rede de Comunicação Oeste; 2) que desde janeiro/01 é a empresa retromencionada que faz toda a produção e edição do jornal, bem como elabora parte da redação; 3) que a ora recorrente apenas transcreve as matérias repassadas pela Rede de Comunicação Oeste e imprime no jornal, o que configura atividade gráfica, não havendo que se falar em exercício de atividade vedada à inclusão do Simples por parte da empresa recorrente. > Que os julgadores aduziram que a empresa não é mera divulgadora da criação publicitária de terceiros, mas órgão de comunicação social com opinião jornalística associada a seu nome e imagem pública, o que obstaria a adesão ao Simples pois seria atividade assemelhada a de jornalismo. > Que não obstante, o art. 9. - XIII da Lei 9.317/96 veda a inclusão no Simples dentre outras atividades ali listadas, serviços profissionais de jornalista. O referido dispositivo para não exaurir numerus clausus as hipóteses vedatórias à opção pelo Simples, insere uma hipótese ampliativa, a qual por meio de interpretação analógica, determina que a vedação seja 5 %31 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.467 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 aplicada, além das atividades listadas, também àquelas "cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida". > Que se extrai de norma com tal previsão, que a mesma objetiva excluir do beneficio fiscal as empresas que "não se encontram inseridas no contexto da economia informal", bem como não constituam, "em satisfatória escala, fonte de geração de empregos" (conforme ADIN n° 1.643-1), pois se baseiam na excelência profissional de seus integrantes. Tal norma restritiva, busca o efetivo tratamento diferenciado às empresas de menor potencial económico e técnico, o que vem ao • encontro do estabelecido no art. 179 da CF. > Que a empresa foi excluída do Simples posto que os seus serviços foram equiparados aos de jornalista, entendendo, portanto, que aqueles serviços demandam habilitação técnica de excelência, sendo esse raciocínio o oposto das atividades desenvolvidas pela empresa que se resumem à transcrição das matérias, impressão do jornal e distribuição do mesmo e tais atividades, salvo melhor juizo, não requerem habilitação técnica de excelência, de modo a excluir a empresa do• beneficio fiscal, posto que prescindem do emprego de conhecimentos específicos e aprofundados no ramo do jornalismo. > Requer a reforma da decisão de primeira instância e a anulação do ato declaratório que determinou a exclusão do • Simples, além de sua reinclusão no sistema. É o relatório. • 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 127.467 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 VOTO Cinge-se a lide à análise e deliberação sobre a procedência do enquadramento da ora recorrente como optante do SIMPLES. O cerne da querela consiste na responsabilização integral, parcial, ou não da contribuinte pela edição (redação) e veiculação de textos, ou seja, de desenvolver atividades cujo exercício dependam de habilitação profissional legalmente exigida, seja a partir da análise das atividades contidas na Cláusula • Segunda do Contrato Social da postulante, seja pelas matérias entregues por terceiros, considerando os documentos acostados nos autos, que quando comparados com aquelas atividades contidas no art. 9° da Lei 9.317/96, permeará o debate que conduzirá à solução da lide. A Cláusula Segunda do mencionado contrato (fl. 21) estatui que a sociedade terá por objetivo social o ramo de "edição e impressão de jornais, revistas, periódicos, livros e serviços de impressão de material escolar e de material para uso industrial e comerciar . A ora recorrente reconhece que até meados do ano de 2000, além de impressão criou matérias objeto do jornal que publica, mantendo à época, jornalista responsável por esta atividade, mencionando que nesse mesmo ano aboliu a atividade de criação jornalística, colando nos autos documentos que comprovariam o alegado (fls. ) que mencionam que a produção e edição: Rede de Comunicação Oeste Ltda, para concluir que embora conste do instrumento social a finalidade de EDIÇÃO, as • atividades que efetivamente realiza e aufere receita é exclusivamente a IMPRESSÃO em seu jornal de matérias/textos recebidos de terceiros. Em outro momento informa que redige o que lhe é repassado, imprime e publica. Logo, as assertivas contidas nas razões de fato e de direito apresentadas pela ora recorrente não foram suficientes o bastante para dirimir o conflito objeto da lide. Este Julgador entende que em se tratando de matéria de fato, lhe cabe a tarefa de aferir as provas acostadas nos autos. Outrossim, do exame das provas, não restou demonstrado que a recorrente realizava exclusivamente a impressão matérias para veiculação. Partindo deste pressuposto, pode-se concluir, preliminarmente, que não restou claro que as atividades efetivamente desenvolvidas pela contribuinte ora recorrente, posto que além de suas assertivas também consta dos autos documentos 7 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.467 ACÓRDÃO N° : 301-31.621 que responsabilizam essa empresa pela edição e veiculação de textos. Portanto, mesmo que balizado pelo princípio da verdade material, não há como asseverar com fulcro nos elementos contidos nos autos, que a ora recorrente somente transcreve e imprime as matérias repassadas pela Rede de Comunicação Oeste e as imprime em seu jornal. Mesmo porque, atende a outros clientes consoante restou comprovado (fls. 62/65) Nesse sentido, de comprovar a não infringência a dispositivo legal, no que concerne à alteração de suas atividades operacionais, a ora recorrente não promoveu a alteração do Contrato Social no que concerne à Cláusula Segunda, apesar de tê-lo efetuado em diversas ocasiões por outras razões; não postulou, oportunamente, junto à repartição fiscal pela realização de diligência ao seu • estabelecimento com a finalidade de comprovar a regularidade das atividades desenvolvidas e que nela não existem nenhuma atividade que confine com o disposto no art. 90 da Lei 9.317/96, nem tomou outra providência que entendesse necessária à solução da lide, além das aqui apresentadas. De outra parte, a Fiscalização logrou comprovar que a empresa epigrafada efetivamente exerceu a atividade de edição de texto e de veiculação de matérias de seu interesse em periódico, tendo como colunista responsável a Sr. Denise Prola, jornalista e editora-chefe desse jornal, atividade essa expressamente reconhecida pela recorrente e incompatível com o disposto no capta do art. 9° e no seu inciso XIII, da Lei 9.317/96, que dispõe sobre a vedação à opção do Simples de quem preste serviços profissionais de jornalista, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. De sorte que, mesmo considerando a Decisão SRRF — is RF n° 31/98, DOU de 29/10/98, que admitiu que pessoa jurídica que presta serviço de • edição de jornais poderá optar pelo Simples, desde que não exerça atividade assemelhada a de jornalista ou a de publicitário, argumento esse utilizado pela ora recorrente para ilidir a sua exclusão do Simples; mesmo considerando os demais elementos contidos nos autos, entende este Julgador que não há como se contrapor à decisão a quo. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento. É assim que voto. Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2005 OTACILIO DANTAS • ' TAXO - Relator Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.001756/95-72
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 1999
Ementa: SIMULTANEIDADE DAS VIAS ADMINISTRATIVAS E JUDICIAL - As questões postas ao conhecimento do Judiciário, implica em impossibilidade de discutir o mesmo mérito na instância administrativa, seja antes ou após o lançamento, posto que as decisões daquele Poder têm ínsitas os efeitos da "res judicata". Todavia nada obsta que se conheça do recurso quanto à legalidade do lançamento em si, que não o mérito litigado no Judiciário. O processo administrativo, face a tal, ficará vinculado aos termos da decisão judicial. Recurso não conhecido quanto ao direito de compensar Finsocial com COFINS, julgando legítimo o lançamento nos demais aspectos.
Numero da decisão: 201-72657
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, quanto ao direito de compensar FINSOCIAL com COFINS, julgando legítimo o lançamento nos demais aspectos.
Nome do relator: Jorge Freire
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O. U. ;441,--eJ a ' 40„,/ V? 2 9MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c, 1 ......... „ \‘'-='"̀tr .. Processo : 10930.001756/95-72 Acórdão : 201-72.657 Sessão : 27 de abril de 1999 Recurso : 101.768 Recorrente : MARTIPLAS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR SIMULTANEIDADE DAS VIAS ADMINISTRTIVA E JUDICIAL — As questões postas ao conhecimento do Judiciário, implica em impossibilidade de discutir o mesmo mérito na instância administrativa, seja antes ou após o lançamento, posto que as decisões daquele Poder têm ínsitas os efeitos da "res judicata". Todavia nada obsta que se conheça do recurso quanto à legalidade do lançamento em si, que não o mérito litigado no Judiciário. O processo administrativo, face a tal, ficará vinculado aos termos da decisão judicial. Recurso não conhecido quanto ao direito de compensar Finsocial com CORNS, julgando legítimo o lançamento nos demais aspectos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MARTIPLAS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não se conhecer do recurso, quanto ao direito de compensar FINSOCIAL com COFINS, julgando legítimo o lançamento nos demais aspectos. Sala das Sessões, em 7 de abril de 1999 Luiza .nte de Moraes Presidenta Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda, Valdemar Ludvig, Geber Moreira, Serafim Fernandes Corrêa, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. Mal/Eaal 1 S MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001756/95-72 Acórdão : 201-72.657 Recurso : 101.768 Recorrente : MARTIPLAS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de exação relativa à COF1NS dos meses de março a agosto de 1994. O lançamento de ofício foi efetivado tendo em vista que no Mandado de Segurança 94.201.0609-8, ajuizado na justiça federal, seção judiciária do Paraná, em que se pleiteava o direito de compensar o pago em excesso do FINSOCIAL (com alíquotas superiores a 0,5%) corrigido com valores devidos a título de COFINS, a autuada foi, em sentença (fl. 40, item 8.1), excluída do pólo ativo da relação processual face a seu tardio pedido para inserção na lide como litisconsórcio ativo facultativo. Exaurida as instâncias recursais; a referida sentença transitou em julgado. A autoridade monocrática, em sede decisória, não adentrou ao mérito naquele idêntico ao litigado no Judiciário (o direito de compensar-se), contudo excluindo a multa de ofício. Em suas razões recursais, a defendente informa que, posteriormente ao trânsito em julgado do retromencionado writ of mandamus, ingressou com novo Mandado de Segurança, de n° 96.201.4843-6 (cópia fls. 180/209), onde obteve sentença de primeiro grau favorável ao seu pleito (fls. 211/218), nada constando nos autos quanto à posição atualizada do feito judicial. Com base neste provimento jurisdicional e jurisprudência do Conselho que colaciona, entende incabível a exigência, pedindo o cancelamento do auto de infração. De fls. 220/222, Contra-Razões da Fazenda Nacional pugnando pelo manutenção da decisão recorrida. É o relatório. 2 39c/ MIINISTÉRIO DA FAZENDA -~ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001756/95-72 Acórdão : 201-72.657 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Não resta dúvida que a recorrente compensou-se do crédito que postulava ver declarado. Assim, entendo pertinente o lançamento para resguardar o interesse da Fazenda Pública, tendo em vista, à época do lançamento, a inexistência de declaração judicial favorável a seu pleito, mesmo que ainda sub judice a matéria, em face da existência de recurso com efeito suspensivo. Todavia, como já remansoso nesta Câmara, a matéria objeto do pedido judicial não pode ser apreciada em processo administrativo fiscal. Suscitado o Poder Judiciário para solução do litígio, fica prejudicada a competência dos órgãos julgadores administrativos para examinar a mesma controvérsia. Isto porque as decisões emanadas do Poder Judiciário detêm a competência jurisdicional excludente daquelas proferidas na via Administrativa face à supremacia do Poder Judiciário perante às decisões administrativas, uma vez que estas últimas não fazem coisa julgada, e, portanto, não sendo terminativas não impedem seja a questão reaberta à discussão perante o Judiciário. Destarte, a interpretação ao termo renúncia ou desistência da via administrativa, como posto pela autoridade julgadora monocrática nos termos da legislação que cita, deve ser a de excluir a competência cognitiva da instância administrativa sobre matéria idêntica posta ao conhecimento do Poder Judiciário, quer antes ou após o lançamento. Isso frente aos efeitos da coisa julgada das decisões judiciais, que, ao contrário das administrativas, que não impedem que a controvérsia seja reaberta no Judiciário (CF188, art. 5°, XXXV). Porém, pode e deve a autoridade julgadora administrativa, de oficio ou provocadamente, espancar o lançamento de qualquer coima de ilegalidade que não se relacione com o mérito demandado judicialmente, como, p. ex., penalidades moratórias ou qualquer outra que se relacione com o lançamento em si (v.g. falta de motivação, enquadramento legal, etc.), como efetivado. Assim, o destino do crédito tributário constituído neste processo fica vinculado aos termos da decisão transitada em julgado no feito processado na Justiça Federal. Frente ao exposto, não conheço do recurso quanto ao mérito guerreado no judiciário (a compensação do Finsocial com a COFINS) e julgo legitimo o lançamento quanto às demais formalidades. 3 325 MINISTÉRIO DA FAZENDA :;tfárlí 4.1rÀ‘g; sFnuNnO CONSELHO nF runNTRIFI IINTFs Processo : 10930.001756/95-72 Acórdão : 201-72.657 Contudo, a continuação da cobrança administrativa ficará vinculada aos termos da decisão que transite em julgado no Mandado de Segurança 96.201.4843-6 (seção judiciária do Paraná, 2' Vara Federal em Londrina), para o que deve ser instada a Procuradoria da Fazenda Nacional em Londrina a manifestar-se. Até lá deve o processo ser suspenso com base no art. 265, IV, a, do CPC. É assim que voto. Sala das Sessões, em 27 de abril de 1999 JORGE FREIRE 4

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4688462 #
Numero do processo: 10935.002404/95-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 1999
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe a este Colegiado a apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária, competência exclusiva do Poder Judiciário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Sua simples argüição, por erro no enquadramento legal do auto de infração, não é o bastante para invalidar o feito constituído, principalmente quando se assegura ao contribuinte o exercício da ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. Preliminares rejeitadas. COFINS - BASE LEGAL - Lei Complementar nr. 70/91. REDUÇÃO DA PENALIDADE - Por aplicação do princípio da retroatividade benigna disposta no artigo 106, II, "c", do CTN (art. 44, I, da Lei nr. 9.430/96, e Ato Declaratório CST nr. 09, de 16/01/97) a multa de ofício foi corretamente reduzida para 75% pela decisão de primeira instância. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-05671
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitaram-se as preliminares de inconstitucionalidade e de cerceamento do direito de defesa; e, II) no mérito, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-29T22:21:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-29T22:21:36Z; Last-Modified: 2010-01-29T22:21:37Z; dcterms:modified: 2010-01-29T22:21:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-29T22:21:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-29T22:21:37Z; meta:save-date: 2010-01-29T22:21:37Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-29T22:21:37Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-29T22:21:36Z; created: 2010-01-29T22:21:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2010-01-29T22:21:36Z; pdf:charsPerPage: 1850; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-29T22:21:36Z | Conteúdo => 2.0 PUE31.1 ADO.a.:0 D. a u. àGQ • • • ............... 19 .5.2c c re•SW,J..!X:6jaaa.,- Rubrica .41 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10935.002404/95-11 Acórdão : 203-05.671 Sessão • 06 de julho de 1999 Recurso : 102.774 Recorrente : RETIFICADORA DE MOTORES IDEAL LTDA. Recorrida : DR] em Foz do Iguaçu — PR NORMAS PROCESSUAIS — INCONSTITUCIONALIDADE — Não cabe a este Colegiado a apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária, competência exclusiva do Poder Judiciário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — Sua simples argüição, por erro no enquadramento legal do auto de infração, não é o bastante para invalidar o feito constituído, principalmente quando se assegura ao contribuinte o exercício da ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. Preliminares rejeitadas. COFINS - BASE LEGAL — Lei Complementar n° 70/91. REDUÇÃO DA PENALIDADE — Por aplicação do princípio da retroatividade benigna disposta no artigo 106, II, "c", do CTN (art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, e Ato Declaratorio CST n° 09, de 16/01/97), a multa de oficio foi corretamente reduzida para 75% pela decisão de primeira instância. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: RETIF1CADORA DE MOTORES IDEAL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares de inconstitucionalidade e de cerceamento do direito de defesa; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Ausente o Conselheiro Daniel Corrêa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 06 de julho de 1999 fet. Otacílio Dan arroxo Presidente e Re • tor Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Renato Scalco Isquierdo, Mauro Wasilewski, Lina Maria Vieira e Sebastião Borges Taquary. cgf 1 36's MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •n;i1a4;" Processo : 10935.002404/95-11 Acórdão : 203-05.671 Recurso : 102.774 Recorrente : RETIF1CADORA DE MOTORES IDEAL LTDA. RELATÓRIO A empresa RETIFICADORA DE MOTORES IDEAL LTDA. foi autuada em função da constatação da falta de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, relativamente aos periodos de apuração de 04/92 a 06/94 e 11/94 a 11/95, exigindo-se, no Auto de Infração de fls. 33/34, a contribuição devida com os respectivos acréscimos moratórios, além da multa de oficio, perfazendo o crédito tributário um total de 32.824,32 UFIRs para fatos geradores até 31.12.94 e de R$ 9.125,63 para fatos geradores a partir de 01.01.95. Às fls. 35/36, foram especificados os respectivos fatos geradores, valores tributáveis e o correspondente enquadramento legal. Através da Impugnação de fls. 38/57, apresentada tempestivamente, a autuada insurge-se contra a cobrança, alegando, preliminarmente, a inconstitucionalidade da mesma, tendo em vista que viola vários preceitos constitucionais, como o do respeito à capacidade contributiva, o da não bitributação (passou a ter uma duplicidade de contribuições), o da não-cumulatividade (tem fato gerador e base de cálculo idênticos aos do Programa de Integração Social - PIS). Além disso, como a arrecadação e a fiscalização da COFINS ficou a cargo da Secretaria da Receita Federal, a mesma passou a configurar um imposto residual cumulativo. Outra questão alegada, preliminarmente, é da aplicação da multa de 100%, pois essa somente seria cabível se tivesse ocorrido a prática de fraude ou sua tentativa, pela autuada. No mérito, discorre sobre a multa aplicada de 100%, considerando ser seu percentual bastante elevado,. entendendo que tal percentual configurar-se em confisco, figura esta vedada pela Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV. A Decisão Singular de fls. 70/73 julgou PROCEDENTE o auto de infração, mantendo a exigência tributária, por entender que os argumentos da autuada quanto à inconstitucionalidade não podem prosperar, tendo em vista que os mesmos foram considerados como perfeitos, sem ferir qualquer preceito constitucional, conforme pronunciamento do Supremo Tribunal Federal Quanto à multa de oficio, aduz que a mesma tem origem quando ocorre o lançamento de oficio e não quando ocorre fraude. Na ocorrência desse caso, a multa a ser aplicada seria de 300%. 2 3 c 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA NM41':n- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10935.002404195-11 Acórdão : 203-05.671 Entretanto, às fls. 73, da supracitada decisão, há a redução da multa de oficio de 100% para 75%, tendo em vista o disposto no art. 44, inciso 1, da Lei n° 9.430, de 27/12/96, observando-se o art. 106, alínea "c", do Código Tributário Nacional. Irresignada com a referida decisão, a autuada interpôs o Recurso Voluntário de fls. 80/92, onde reitera os argumentos trazidos na peça impugnatória, aduzindo como preliminar que não houve a correta capitulação legal do fato pelos agentes autuantes. A Procuradoria da Fazenda Nacional, em suas contra-razões, pugna pela manutenção da decisão singular, por entender que os argumentos trazidos aos autos pela autuada carecem de sustentação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA tr';:artVe- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10935.002404/95-11 Acórdão : 203-05.671 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A recorrente, em suas razões recursais, reedita toda a argumentação expendida na impugnação, a qual foi totalmente refutada pela autoridade julgadora de primeiro grau. PRELIMINARMENTE, a recorrente argumenta que a cobrança é inconstitucional, conforme demonstrado na peça impugnatória e no recurso voluntário, pois entende ser a contribuição criada pela Lei Complementar n.° 70/91 (C0F1NS), eivada de vícios que a tornam incapaz de sobreviver no arcabouço jurídico, sem provocar danos aos individuos e entidades. A análise da constitucionalidade de uma norma legal está restrita unicamente ao Poder Judiciário, não cabendo á autoridade administrativa pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade ou não da mesma, limitando-se, tão-somente, a aplicá-la, não podendo emitir qualquer juízo de valor sobre a sua legalidade ou constitucionalidade. Entretanto, e apenas como argumento ilustrativo, cabe lembrar que não resta mais nenhuma polêmica sobre a matéria, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal - STF, ao analisar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1/DF, de 01/12/93 (DJ - seção 1, de 06/12/93, pág. 26958), por unanimidade de votos, julgou constitucional a contribuição social instituída pela Lei Complementar n° 70/91 (COF1NS) e, portanto, improcedentes as alegativas de inconstitucionalidade sobre a matéria. Com relação ao argumento de que a multa de oficio tem como causa a fraude ou sua tentativa, o mesmo não procede, conforme será demonstrado por ocasião da análise do mérito, abaixo. Às fls. 81/82, a recorrente afirma que ocorreu a capitulação errônea do fato, pois o enquadramento legal foi dado como o art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n.° 07/70, c/c o artigo 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n.° 17/73. Observando-se o enquadramento legal constante de fls. 36 dos autos, constata-se que o mesmo não é o citado pela recorrente, pois foram os artigos 1° a 50 da Lei Complementar n.° 70/91, que deram causa à autuação Acrescente- se o fato de que, quando a recorrente fala do enquadramento legal, refere-se ao Programa de Integração Social - PIS e não à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, a qual é o objeto do presente litígio. Assim, não pode prosperar o argumento da recorrente. 4 3€e MINISTÉRIO DA FAZENDA ',4n;::1;f:rc SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;;;;willf--Z.V• Processo : 10935.002404/95-11 Acórdão : 203-05.671 Quanto ao MÉRITO, a recorrente limitou-se a questionar a aplicação da multa de oficio, considerando que o seu percentual de 100% configura-se em um verdadeiro confisco de seu patrimônio, estando este vedado pelo art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, que visa comunicar ao detentor da competência tributária que existem limites ao seu poder de tributar. Com relação à multa de oficio, nos ensina Plácido e Silva: "MULTA FISCAL. É a imposição pecuniária devida pela pessoa, por decisão de autoridade fiscal, em face de infração às regras instituídas pelo direito fiscal. Seja pela sonegação, pelo retardamento no pagamento do imposto, ou por qualquer outra irregularidade fiscal, a multa fiscal sempre importa numa infração ao regulamento em que o imposto se institui, e salvo o caso da moratória, que se estabelece automaticamente, sempre resulta de um processo fiscal, instaurado pelo auto de infração". (Plácido e Silva - vocabulário jurídico/Vol. III, pág. 1.043, T edição/1967 - Forense). Como depreende-se do texto acima, percebe-se que não precisa haver uma relação de existência entre a ocorrência de fraude e a aplicação da multa de oficio. E, como bem disse o ilustre julgador de primeira instância, se tivesse ocorrido fraude ou sua tentativa, o percentual a ser aplicado não seria de 100%, mas, sim, de 300%, como determina o art. 4°, inciso II, da Lei n.° 8.218/91. Assim, não estando a exigibilidade suspensa pelo depósito do seu montante integral ou por concessão de medida liminar em mandado de segurança, e não ocorrendo a denúncia espontânea, na forma do artigo 138 do CTN, é devida multa de oficio por descumprimento de obrigação ex-lega A mesma tem amparo na determinação constante no art. 4°, inciso I, da Lei n° 8.218, de 29/08/91, que dispõe, in verbis: "Art. 4° - Nos casos de lançamento de oficio nas hipóteses abaixo, sobre a totalidade ou diferença dos tributos e contribuições devidos, inclusive as contribuições para o INSS, serão aplicadas as seguintes multas: I - de cem por cento, nos casos de falta de recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata,...". 5 369 MINISTÉRIO DA FAZENDA gft,C.0%. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES (5.?? Processo : 10935.002404/95-11 Acórdão : 203-05.671 No caso em epígrafe, como a exigência foi formalizada em procedimento de oficio, iniciado com o Termo de Início de Ação Fiscal de fls. 01, de 18/12/95, e estando a multa prevista em lei vigente, não encontra amparo legal a argumentação da recorrente. Entretanto, é cabível a redução da multa de oficio de 100% para 75%, já deferida na decisão singular, de acordo com as disposições contidas no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 27/12/96, em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benigna, consagrado no art. 106, inciso II, alínea "c", da Lei n° 5.172, de 25/10/66 — CTN, e no disposto no Ato Declaratório Normativo COSIT n° 01/97. Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, e voto no sentido de NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 06 de julho de 1999 drai OTACÍLIO ARTAXO 6

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Numero do processo: 10935.002391/99-03
Turma: Primeira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA – Não se conhece do recurso especial de divergência quando a matéria envolvendo o julgado paradigma se encontra embasada em fundamento diverso do proferido no julgado atacado, já que este teve por fundamento a circunstância de que entre o momento deflagrador do fato gerador e o lançamento (01/95 e 10/99), 5 anos ainda não haviam transcorrido, sem precisar aplicar o disposto no artigo 173, I, do CTN.
Numero da decisão: CSRF/01-04.003
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por ausência dos pressupostos de admissibilidade, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Celso Alves Feitosa
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PRIMEIRA TURMA Processo n° : 10935.002391/99-03 Recurso nr. : RD/105-0.863 Matéria: : IRPJ Recorrente : viAqÃo CAPITAL DO OESTE LTDA Recorrida : 5a CAMARA DO 1° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de :19 DE AGOSTO DE 2002 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 DECADÊNCIA — Não se conhece do recurso especial de divergência quando a matéria envolvendo o julgado paradigma se encontra embasada em fundamento diverso do proferido no julgado atacado, já que este teve por fundamento a circunstância de que entre o momento deflagrador do fato gerador e o lançamento (01/95 e 10/99), 5 anos ainda não haviam transcorrido, sem precisar aplicar o disposto no artigo 173, I, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela. VIAÇÃO CAPITAL DO OESTE LTDA ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por ausência dos pressupostos de admissibilidade, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. E 10 • N P" REIRA RO RIG S =NTE C S ALVES ITOSA ,4 1)4 TOR FORMA -119 EM: 28 UN 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ANTONIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, REMIS ALMEIDA ESTOL, VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, ZUELTON FURTADO, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLOVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n°. : 10935.002391/99-03 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 Recurso nr. : RD/105-0.863 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O recurso especial de divergência foi interposto pelo contribuinte, com base no art. 32, II, da Portaria 55, de 12/03/98, o qual se insurge parcialmente contra o v. acórdão recorrido, especificamente no que tange ao início da contagem do prazo decadencial. Aduz em suma: 1) Que o v. acórdão recorrido, proferido pela 5 a Câmara, conclui que a contagem do prazo decadencial começa no primeiro dia do exercício seguinte, cf. Acórdão 105-13.245, que tem a seguinte ementa: "CORREÇÃO MONETÁRIA — DIFERENÇA I PC/BTN F — DECADÊNCIA — A Lei 8200/91 determinou o ajuste das demonstrações financeiras segundo a variação do IPC/BTNF; o Decreto 332/91 estatui que o saldo credor da mesma correção monetária produziria efeitos fiscais a partir de 31/12/93, prazo depois estendido para 31/12/94, pela Lei 8541/92. Sendo o prazo decadencial para lançamento de 5 anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, antecipando —se para o dia seguinte à data da notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento ou da entrega da declaração de rendimentos, ocorre o termo inicial a partir de 01/01/1995. ii Que esse entendimento é divergente de decisões de outras Câmaras, "...que adotam o inicio da contagem a partir da ocorrência do fato gerador." Transcreve as seguintes ementas: "IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA — CONTRIBU ÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — PRELIMINAR DE DECADÊNC A — A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. O IRPJ e CSLL são tributos cujas legislações atribuem ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, pelo que amoldam-se à 2 Processo n°. : 10935.002391/99-03 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173 do CTN) para encontrar respaldo no § 40 do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. "( i a Câmara —AC. 101-92.883). "IRPJ — PRELIMINAR DE DECADÊNCIA — Ao tributo sujeito à modalidade de lançamento por homologação, que ocorre quando a legislação impõe ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, aplica-se a regra especial de decadência insculpida no § 40 do artigo 150 do CTN, refugindo à aplicação do disposto no art. 173 do mesmo Código. Nesse caso, o lapso temporal de cinco anos tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Decadência reconhecida. " (8a Câmara — Ac. 108-05.205). As fls. 145/150 encontra-se o Despacho Presi n° 105-0049/01, da lavra do i. Conselheiro Verinaldo Henrique da Silva, dando seguimento ao recurso especial manifestado pelo contribuinte, determinando a ciência do representante da Fazenda Nacional e assegurando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer contra-razões. A Fazenda Nacional ofereceu contra-razões às fls. 159/162. Leio as peças. É o relatório. 3 Processo n°. : 10935.002391/99-03 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 VOTO CONSELHEIRO CELSO ALVES FEITOSA, Relator O despacho da Presidência da Câmara recorrida se deu no sentido de que fosse admitido o recurso especial de divergência do Contribuinte, assim se resumindo: "Para provar o alegado, instruiu o RD com cópias de inteiro teor de dois acórdãos, apontando-os como paradigmas, a saber: 101- 92.883, de 10/11/99 e 108-05.205, de 04/06/98 (v. fls. 108 a 140). Levarei em conta, portanto, apenas o primeiro citado: 101-92.883. Isso porque não foi sem razão que a autoridade, ao elaborar o Regimento Interno deste Conselho, visualizando a possibilidade do contribuinte dificultar sobremaneira o exame do feito, delimitou a quantidade de ementas (no máximo duas) e de decisão (no máximo, uma). No que interessa, o acórdão guerreado possui a seguinte ementa: "CORREÇÃO MONETÁRIA — DIFERENÇA IPC/BTNF — DECADÊNCIA — A Lei 8.200/91 determinou o ajuste das demonstrações financeira segundo a variação do IPC/BTNF; o Decreto 332/91 estatuiu que o saldo credor da mesma correção monetária produziria efeitos fiscais a partir de 31/12/93, prazo depois estendido para 31/12/94, pela Lei 8.541/92. Sendo o prazo decadencial para lançamento de 5 anos, contados a partir do primeiro dia exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, antecipado-se para o dia seguinte à data da notificação de qualquer medida preparatóri indispensável ao lançamento ou da entrega da declaraç o de rendimentos, ocorre o termo inicial a pa ' e 01/01/1995. (destaquei — v. fls. 89) Por sua vez, a ementa do acórdão apontado (e aceito) como paradigma, estabelece: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - 4 Processo n°. : 10935.002391/99-03 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 PRELIMINAR DE DECADÊNCIA — A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. O IRPJ e CSLL são tributos cujas legislações atribuem ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, pelo que amoldam-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173 do CTN) para encontrar respaldo no § 4°. do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador". (destaquei —v.fls. 108) Pelo simples cotejo das ementas acima transcritas, fica claro que o dissídio jurisprudencial existe e está amplamente caracterizado, não carecendo de maiores investigações". Em que pese à categórica afirmação do ilustre Presidente da Quinta Câmara, recorrida, entendo que o caso não se apresenta como capaz a ensejar conhecimento, justificando-me no fato de que a ementa não pode servir, por si para sustentar se um julgado está ou não em desacordo com outro. Corresponde ela a um indício que não dispensa análise da decisão como um todo. À fls. 95 cuidou o relator do voto sob ataque de justificar o porquê não reconhecia, no caso, a decadência reclamada, nestes termos: " Por essa razão, mesmo existindo consenso de que o lucro inflacionário representava um verdadeiro ganho, suscetível de gerar imposto de renda, o mesmo poderia ter sua realização diferida para um momento futuro, em regra quando o bem respectivo fosse alienado, ou outro momento eleito como tal pelo legislador. Esse momento da realização é que efetivamente materializava o fato gerador do imposto de renda e, com relação ao caso sob exame, veio a ser fixado pela Lei n ° 8.541/92 (arts. 30,31 e 32) Está muito claro, portanto, que o fenômeno qi se considerava como o auferimento da renda não era o simples to de efetuar a correção monetária e sim a realização do lucro inflacionário, seja a realização efetiva (pela alienação do bem) ou ficta (nos percentuais determinados pelo legislador). 5 Processo n°. : 10935.002391/99-03 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 É importante ter em mente tais conceitos porque, para se cogitar de decadência, mister se faz enxergar com clareza o fato gerador da respectiva obrigação tributária. Com efeito, não se pode falar que já começou fluir o lastro decadencial, se a obrigação não pode ainda ser exigida. É sabido que, tanto a decadência como a prescrição, são uma espécie de castigo à desídia do credor. Como se admitir que já esteja correndo contra o Erário uma decadência relativa a uma obrigação que a lei lhe impediu de constituir? O parágrafo quarto do artigo 31 da Lei 8.541/92, outorgava às empresas o direito de manifestar-se até o dia 31/12/94 a opção pela forma de considerar realizado o lucro inflacionário, bem como a diferença IPC/BTNF, data limite também para recolher o tributo respectivo. Significa dizer que foi concedido aos contribuintes, até essa data, o direito de nada recolher, posto que ainda podiam manifestar validamente a opção pelo recolhimento em cota única. Ora possuindo o contribuinte o direito de efetuar o recolhimento até o dia 31/12/94, é evidente que à Fazenda correspondia o dever de aguardar o transcurso desse termo e se abster de realizar qualquer lançamento no período, posto que ao contribuinte não podia ser imputado o descumprimento de nenhuma norma. Aliás, sequer havia condições práticas de se efetuar o lançamento. Com efeito, como poderia a fiscalização advinhar qual o percentual de realização (a alíquota correspondente ) dentre as cinco opções ofertadas pelo legislador? Do que foi exposto, resulta que apenas a partir de 1°. de janeiro de 1995 o Fisco Federal podia efetuar o lançamento do tributo infirmado a alegação da impugnante de que "... portou-se nos estritos termos da lei vigente à época do fato gerador — 31/12/90 — e, por isso, não pode ser colhida por legislação superveniente que modificou a anterior". Além do que, não concebo a hipótese de que antes do dia 1 a . de janeiro de 1995 já possa estar fluindo o prazo decadencial. Aliás, nos termos do inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional, somente em 1°. de janeiro de 1996 começaria a contar o qüinqüênio decadencial, posto que este seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Resulta, do que foi exposto, que não deve ser ac ad a tese de decadência do direito de lançar relativo a este aut de infração". 6 Processo n°. : 10935.002391/99-03 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 O que emerge do julgado é que, tendo o contribuinte até 31/12/94 para efetuar o recolhimento do tributo exigido, a partir de então estaria apto o Fisco, não acontecido aquele, a reclamar por lançamento. O lançamento ocorreu no mês 10/99. Daí porque, mesmo sendo contado o prazo a partir de 01/01/95, não teriam decorrido os 5 (cinco) anos estabelecido pela lei capaz, pela inércia, de justificar a declaração de decadência. Assim, a última consideração do relator do voto questionado, no sentido de que : "Aliás, nos termos do inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional, somente em 1°. de janeiro de 1996 começaria a contar o qüinqüênio decadencial, posto que este seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ", se me apresenta irrelevante, pois não constitui o cerne do julgado, que levou ao afastamento da decadência reclamada. Já o julgado tomado como paradigma decidiu sob outro enfoque, como se comprova pelo exame dos autos a fls. 108 e seguintes: "A partir da vigência do Decreto-lei n ° 1.967/82, o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica passou a ser pago, independentemente da apresentação da declaração de rendimentos posto que foi fixado datas de vencimento. Além disso, o artigo 16 do Decreto-lei n ° 1967/82 não deixou qualquer margem a dúvida, quando estabeleceu que: "Art. 16. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto, antecipação, duodécimo ou quota, nos prazos fixados neste Decreto-lei, apresentada ou não a declaração d rendimentos, sujeitará o contribuinte à multa de mora de virjte por cento ou à multa de lançamento ex-officio, acresci m qualquer dos casos, de juros de mora. (destaquei)". A autoridade julgadora de 1 ° grau concorda que a hipótese dos autos é de lançamento por homologação." 7 Processo n°. : 10935.002391/99-03 Acórdão n°. : CSRF/01-04.003 Ora, tomados os julgados, considerando que mesmo partindo do fato de que teria se iniciado o prazo para o Fisco, no caso sob exame lançar, a partir de 01/01/95 e não 01/01/96, resta evidente que em 10/99, quer tomado o prazo do lançamento por homologação (150, § 4 °) que o de lançamento por declaração (173, 1) do CTN, não gastos os 5 (cinco) anos. Por todo o exposto, não conheço do recurso. Sala das Sessões — DF, em 19 de agosto de 2002 É como vob / CEi,LS QvALVES /ITOSA 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.033916/99-36
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2004
Ementa: O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a forma jurídica que o habilite a pleitear tal restituição. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE
Numero da decisão: 302-36.261
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luis Antonio Flora, relator, Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo e Walber José da Silva que negavam provimento. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior.
Nome do relator: LUIS ANTONIO FLORA
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RECORRIDA : DRECURITIBA/PR O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte • reveste a forma jurídica que o habilite a pleitear tal restituição. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luis Antonio Flora, relator, Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo e Walber José da Silva que negavam provimento. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Brasília-DF, em 8 de julho de 2004 • HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente tb,IL PAULO AFFONSECA DE B OS FARIA JÚNIOR 3 O NO \I 2004 Relator Designado 0.91 30 1 .2-6 o Ç Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente a Conselheira SIMONE CRISTINA BISSOTO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. tinc3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 RECORRENTE : DANILO & CIA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : LUIS ANTONIO FLORA RELATOR DESIG. : PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeiro grau de jurisdição administrativa que manteve despacho decisório de indeferimento de pedido de restituição do FINSOCIAL, sob o fundamento de ter ocorrido a decadência. ID Consta dos autos que o pedido (protocolo) da contribuinte ocorreu em 03/12/1999 reportando-se ao período de apuração de 01/11/1989 a 31/03/1992. A decisão recorrida entende, em síntese, que o direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente deve observar o prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Em seu apelo recursal o contribuinte aduz em prol de sua defesa, em suma, que o prazo de decadência se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos, conforme jurisprudência judicial, que existe lei específica do FINSOCIAL estabelecendo prazo de dez anos e que não é o caso de decadência, mas sim de prescrição. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 VOTO VENCEDOR Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, uma vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo- se apenas o inicio de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: 3 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 "Art 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 55* 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na 410 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese especifica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. 110 Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à 1 contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com 1 fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, uni fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de jientão puderam os cidadãos r reconhecimento do fato novo que 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do principio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga omnes, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade."' (g.n.) 410 "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CIN, razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstilucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "2 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo I° do Decreto ii° 20.910/32... As disposições do artigo I° do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou 111 compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançado pelo art. 165 do CTIV), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. 14 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da C Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Ediçio, 1997, p. 96197. 'José Artur Lima Gonçalves e Mucio Severo Marques 'Hugo de Brito Macho, in Repetiçào do Indébito e Compensaçào no Diro Tributário, obra coletiva, p. 2201222. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o «dor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a panir "da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga munes, como 410 acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida."' Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 692331RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de • constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/1(5, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1° Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. 4 José Antonio Minato', Conselheiro da 8a. Camara do 1. CC., em votliroferido no acórdão 108-03.791, em 110709. 6 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (7?T.1 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência ..' . (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se findava a exigência de natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto re 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). 411 Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omites. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga ~nes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federa) em relação à norma declarada inconstitucional." 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. r); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos 411) neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto no. 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário I50.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da aliquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa-fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica 111 conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta"5 (g.n.) Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, s lo. , caput, do Decreto a 2.34607 8 ) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 6 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a• Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o F1NSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 7 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no C7N, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, ,55' 6' da CE "8 6 Parágrafo único do art. 4 0• do Decreto n. 2.346/97 r Note ME/COSIT n. 312, de 16/7/99 8 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FLNSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em principio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10,522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o F1NSOCIAL das empresas exclusivamente 4111 vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa-fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em . - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 Divida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu a título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o F1NSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis IN 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, 411 antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, para que a decisão de Primeira Instância seja reformada, no sentido de decidir sobre o mérito, uma vez que entendo não haver ocorrido a decadência do prazo para requerer a restituição dos pagamentos feitos, devendo a Autoridade Julgadora examinar, primeiramente, se a Recorrente é uma empresa comercial ou mista, situação não demonstrada nos Autos. Sala das Sessões, em 08 de julho de 2004 PAULO AFFONSECA DE {BARROS FARIA JÚNIOR Relator Designado 4111 ti MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 VOTO VENCIDO O núcleo da questão que me é proposta a decidir cinge-se ao fato de se saber se o pedido constante da inicial foi feito dentro do prazo conferido pelo Direito. Com efeito, o pedido toma por base uma decisão do STF de 16/12/92 (DOU de 02/04/93), em sede de recurso extraordinário, que declarou inconstitucionais as majorações de aliquotas do FINSOCIAL havidas após a 011 promulgação da CF de 1988. A decisão recorrida diz que o prazo decadencial do direito de pleitear devolução de crédito, inclusive sob o fundamento de inconstitucionalidade, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, assim, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo diploma legal. Comungo, em tese, com a conclusão da decisão recorrida, pois toda lei ao ser publicada e incorporada ao Direito Positivo possui a presunção de inconstitucionalidade, ou seja, ela é constitucional até declaração em contrário. Sob o ponto de vista da norma, o Direito é segurança. Portanto, o próprio Direito confere um prazo para que as partes interessadas possam questionar qualquer ato jurídico que, porventura, venha a lhes causar algum prejuízo. O mesmo ocorre com a edição das leis. Se uma lei é • inconstitucional, ela é inconstitucional desde sua edição e não apenas após a declaração de inconstitucionalidade. Dessa maneira, quando alguém entender que determinada lei é inconstitucional deve ser proposta uma ação. Afinal, a todo direito corresponde uma ação. E esta ação deve ser proposta, também, dentro do prazo que o próprio Direito também estabelece. É evidente que este prazo varia de acordo com a matéria regulada pela lei em questão. No caso de uma lei tributária, em regra, o prazo seria o de cinco anos, ou seja, o mesmo prazo estipulado para o pedido de devolução de tributos pagos indevidamente. Por isso, já diziam os romanos: dormientibus non succurrit jus. Portanto, quando da edição de uma nova lei, cabe aos estudiosos do Direito verificar se esta lei foi elaborada nos exatos termos do figurino constitucional. E isso, evidentemente, dentro do prazo legal. L 12 1 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 No entanto, na prática, isso não ocorre. Poucos estudam e exercem o 1 seu Direito. Estes, após anos de debates e em decorrência do empenho conseguem um pronunciamento favorável. É de Direito estender está decisão isolada a toda sociedade? A resposta é negativa, pois, o Direito não socorre aos que dormem!!! Como já acima citado o Direito é segurança. E dentro desta segurança é que o mesmo Direito, através da Constituição Federal, outorga uma ação específica para esse fim, isto é, a ação direta de inconstitucionalidade, que da mesma forma deve ser proposta dentro de um determinado prazo. Esta sim, à luz de inconstitucionalidade, possui eficácia erga oinnes, para proteger a sociedade como um todo. • Em suma, uma lei, quando inconstitucional, já nasce inconstitucional. Não é um acórdão do STF que a toma inconstitucional. A inconstitucionalidade é preexistente, dependente, apenas, de uma sentença que a declare como tal, observado o prazo para a propositura da ação. Destarte, entendo que o efeito de uma declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso deve restringir a quem a postulou atempadamente, não devendo produzir "efeito despertador" para que toda a sociedade venha reclamar aquilo que lhe foi, outrora, de Direito. Quanto aos demais argumentos apresentados no apelo recursal reporto-me aos termos do voto da ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, exarado por ocasião da análise do Recurso 127.090, que conduz a orientação do Acórdão 302-35.901, dentre outros, onde resta esclarecida a impossibilidade jurídica do pedido com base na Medida Provisória 1.110/95, convertida na Lei 10.522/02, bem como nos arts. 121 e 122 do Decreto 92.698/86. Destacando o princípio da segurança • jurídica, o referido acórdão está assim ementado: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROY7MENTO POR UNANIMIDADE. No caso deste processo, verifica-se que o pedido da recorrente foi apresentado muito além do prazo estabelecido pelo Código Tributário Nacional, o que evidencia a ocorrência da extinção do direito de requerer a respectiva restituição/compensação. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.090 ACÓRDÃO N° : 302-36.261 Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para negar- lhe provimento, mantendo-se os termos da r. decisão recorrida. Sala das Sessões, em 08 de julho de 2004 LUIS • 3 O F D RA - Conselheiro fr • 14 Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10925.001335/99-90
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1996 Ementa: ATIVIDADE LANÇADORA. VINCULAÇÃO. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O Código Tributário Nacional impõe que o lançamento destina-se a constituir apenas o crédito tributário sobre o tributo efetivamente devido. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. O julgamento do litígio instaurado entre Fisco e contribuinte não pode ser entendido como oportunidade para solicitação de retificação de declaração prestada espontaneamente ao mesmo. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. A prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, pelo protesto judicial, por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 301-32855
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 10925.001335/99-90 Recurso n° 130.784 Voluntário Matéria IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Acórdão n° • 301-32.855 Sessão de 25 de maio de 2006 Recorrente ANTÔNIO PROÊNÇA Recorrida DRI/CAMPO GRANDE/MS • Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1996 Ementa: ATIVIDADE LANÇADORA. VINCULAÇÃO. A atividade de. lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O Código Tributário Nacional impõe que o lançamento destina-se a constituir apenas o crédito tributário sobre o tributo efetivamente devido. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. O julgamento do litígio instaurado entre Fisco e contribuinte não pode ser• entendido como oportunidade para solicitação de retificação de declaração prestada espontaneamente ao • mesmo. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. A prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, pelo protesto judicial, por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • Processo n.° 10925.001335/99-90 CCO3/C01 Acórdão n.• 301-32.855 Fls. 82 ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. OTACÍLIO D • • • S ARTAXO - Presidente • NI VALMAR FON - • D NEZES - Relator • Participaram, ainda, do prese , e julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Susy Gomes Hoffmann, Irene Souza da Trindade Torres, Atalina Rodrigues Alves e Carlos Henrique Klaser Filho. 411 Processo o.° 10925.001335/99-90 CCO3/C01 Acórdão 301-32.855 Fls. 83 • Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, de fl. 44, a cuja leitura procedo, com a devida licença dos meus pares. A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, considerando procedente o lançamento, em acórdão simplificado de fl. 43. Inconformado, o contribuinte recorre a este Conselho, conforme petição de fl. 54, repisando argumentos, inclusive concluindo por solicitar a retificação da declaração, com relação à área do imóvel, à sua distribuição, às informações sobre pecuária e sobre produção agrícola. É o Relatório. • • Processo n.° 10925.001335199-90 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-32.855 Fls. 84 Voto Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes, Relator (i recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Toda a peça recursal apresentada se dirige, na verdade, no sentido de pleitear a retificação de sua declaração de ITR, inclusive claramente se referindo a uma possível redução de alíquota, que seria conseqüência da redução da área do imóvel. Não está provado, nos autos, nem que tenha havido erro do contribuinte quando efetuou a sua declaração e nem que, de fato, os dados informados estejam em desacordo com a verdade material. Ao contrário, as alegações do contribuinte se apresentam de forma confusa e contraditória; ele próprio se equivoca nos seus vários argumentos e documentos, a exemplo do que se refere à área do imóvel, o que se pode constatar pelas seguintes peculiaridades: - à fl. 02, segundo parágrafo, menciona o imóvel como tendo a área de 1056,6 ha, se referindo a um croquis, que junta os autos; - à fl. 10, consta croquis, indicando um área de 10.566,514 m2, que equivalem a 1.056,6 ha; -à notificação do 17R —fl. 04— indica a área de 1035,5 ha; - as declarações de 1997, 1998 e 1999 (fls. 13/15), indicam a área de 1056,6 ha; - a declaração de 1994 —fl. 16— apresenta unta área de 1035,5 ha; - na sua impugnação, à ft 26, novamente o contribuinte se refere a uma área de 1056,6 ha; - à fl. 32, o contribuinte aduz croquis com área de 426,5 ha para o seu imóvel; - a decisão recorrida, à fl. 44, admite que a área do imóvel foi declarada a menor (fl. 45, item 11), mas que não pode ser agravada a exigência, em fase de julgamento, assertiva com a qual não concorda o recorrente — no seu recurso — quando afirma — desta feita — que a área do seu imóvel seria de 998,61 (primeiro parágrafo da fl. 54). Por fim, concluímos que nem o próprio recorrente sabe qual a efetiva área do seu imóvel. No entanto, na análise deste lançamento, o que fica claramente demonstrado é que o contribuinte apresentou uma declaração de 1TR com área compatível com as demais declarações dos .outros exercícios e que, após notificado, pleiteia a sua retificação para menor. Acrescente-se, ainda, que somente ocorreu tal solicitação após ter sido notificado do lançamento. O Código Tributário Nacional dispõe, em seu artigo 147: , n Processo n.° 10925.001335/99-90 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-32.855 Fls. 85 "Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1° A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2° Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de oficio pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Por expressa disposição legal, pois, a revisão da declaração, por solicitação do contribuinte, não pode ser aceita após a notificação do lançamento. Quanto à alegação de que o débito cobrado estaria prescrito, novamente não se pode dar razão à defesa, em vista de que a notificação de lançamento foi expedida em 27/08/99 (fl. 04), tendo o contribuinte, inclusive, apresentado impugnação ao lançamento em 29/10/1999 (fl. 01). Sobre a prescrição, dispõe o Código Tributário Nacional: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." 411 Diante do exposto, sem maiores delongas, pela cristalinidade da questão posta a exame, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 25 de maio de 2006 VALMAR FONS • • D E NEZES - Relator •

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Numero do processo: 10930.002904/99-27
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF - ADMISSIBILIDADE - O termo inicial do prazo para se pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de Contribuição para o FINSOCIAL é a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110/95, que, em seu art. 17, II, reconhece tal tributo como indevido. Nos termos da IN SRF nº 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997, é autorizada a restituição de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76288
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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Segundo Conselho de Contribuintes Rubrico t-eig) Processo n2 : 10930.002904199-27 Recurso n2 : 117.215 Acórdão n2 : 201-76.288 Recorrente : BAR SELETO LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FLNSOCIAL — TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF - ADMISSIBILIDADE — O termo inicial do prazo para se pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de Contribuição para o FINSOCIAL é a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que, em seu art. 17, II, reconhece tal tributo como indevido. Nos termos da IN SRF n° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, é autorizada a restituição de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BAR SELETO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2002 .. - Yosef Maria C,- • . arques Presidente Antônio Mário • e 6 breu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli, Antônio Carlos Atulim (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. cl/cf 2 CC-MF --• n-- "ir éNhnistrio da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 1..24 irfir •• Processo n2 : 10930.002904/99-27 Recurso n2 : 117.215 Acórdão n2 : 201-76.288 Recorrente : BAR SELETO LTDA. RELATÓRIO • Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Pedido de Restituição, cumulado com Pedido de Compensação, baseado no pagamento a maior do Fundo de Investimento Social — F1NSOCIAL, no período de 10/89 a 03/92, em face de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal — STF, que declarou inconstitucional as majorações havidas na referida exação, no que excedeu 0,5% (meio por cento), referente ao período acima indicado, com débitos vincendos do SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), administrados pela Secretaria da Receita Federal. Às fls. 102/103, a Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR informa, em síntese, que o pedido realizado é improcedente, vez que o direito de pleitear a restituição de tributos extingue-se em 05 (cinco) anos contados da dato do seu efetivo recolhimento, fundamentando-se, para tanto, no art. 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional, e no Ato Declaratório SRF n° 96/99. Às fls. 107/119, a Recorrente apresentou Impugnação à decisão acima referida, requerendo a homologação do Pedido de Compensação feito pela empresa, a título de valores recolhidos indevidamente do FINSOCIAL. Inicialmente, argúi a inconstitucionalidade das majorações havidas na contribuição em referência, sendo, conseqüentemente, indevidos os recolhimentos efetuados no que excede a alíquota de 0,5% (meio por cento). Ademais, alega ainda que, em virtude de crédito existente em decorrência do indevido recolhimento no período compreendido entre 10/89 e 03/92, possui o direito de efetuar a compensação, conforme autorizado pela Lei n°8.383/91, art. 66. Pugna ainda pela não ocorrência da prescrição no presente caso, demonstrando, por sua vez, que este é instituto diverso da decadência, concluindo que o direito material não teria se extinguido pelo tempo. O presente Pedido de Compensação foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento — DRJ — em Curitiba/PR, através da Decisão DRUCTA N° 09/2001, às fls. 122 a 126, informando que o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição paga indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se após o transcurso de 05 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Irresignada com tal decisão, a Recorrente interpôs o Recurso Voluntário de fls. 129 a 152 para este Egrégio Segundo Conselho de Contribuinte, ratificando os argumentos da IPS peça impugnatória e contestando veementemente a decisão denegatória de seu pedido. Por seu turno, pugna ainda em sua peça recursal que, nas ações em que versem sobre tributos lançados por homologação (art. 150 do CTN), o prazo prescricional seria de 10 # (dez) anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento, mais ‘ qi §. bk ,§ 2 .1t 14 22 CC -MF •pn Ministério da Fazenda Fl "),i - .0 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002904/99-27 Recurso n2 : 117.215 Acórdão n2 : 201-76.288 05 (cinco) anos da prescrição do direito do contribuinte para haver tributo pago a maior e/ou indevidamente. É o r: ato :o /4 dil 11. 3 22 CC-MF —^fr'è-:.;,..- Ministério da Fazenda Fl. "trre: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002904/99-27 Recurso n2 : 117.215 Acórdão n2 : 201-76.288 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÓNIO MÁRIO DE ABREU PINTO O Recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Inicialmente, cumpre esclarecer que resta firmado o entendimento nesse Egrégio Conselho sobre a inconstitucionalidade das majorações havidas na alíquota do FINSOCIAL acima de 0,5% (meio por cento), restando intocável, portanto, o direito da Recorrente. Entendo, todavia, que o ponto central da questão ora enfrentada encontra-se em definirmos, com base em critérios claros e objetivos, qual o termo inicial do prazo extintivo do direito dos contribuintes para pleitearem a restituição de tributos pagos indevidamente ou a maior do que o devido. Bastante elucidativo é, nesse sentido, o entendimento constante do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, que, em seu item 32, letra "c", assim enfrenta a controvérsia: "c) quando da análise dos pedidos de restituição cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do C1N, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no controle difiiso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial) e, para terceiros não participantes da lide, é a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1 - da Resolução do Senado 11/1995, para o caso do inciso 1; 2 — da lvfP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3 — da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII, 4— da MP 11° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX" A Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, mencionada no Parecer acima colacionado, tratou, em seu art. 17, inciso II, especificamente, da Contribuição para o FINSOCIAL recolhida na aliquota superior a 0,5%, cujos veículos normativos foram declarados inconstitucionais pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno. Tal Medida Provisória, ao reconhecer como indevido o tributo em questão, autorizando inclusive serem revistos de oficio os lançamentos já realizados, deve servir como termo inicial do prazo de 05 (cinco) anos para se pleitear a restituição das parcelas indevidamente recolhidas. Destarte, tendo a Recorrente protocolado seu pedido de restituição no ano de 1999, verifico não ocorrer a prescrição do direito de pleitear seus pretensos créditos, porquanto decorridos menos de 05 (cinco) anos da data da publicação da MP n° 1.110/95. „gg 4 1n 20d r CC-MF Ministério da Fazenda Fl.• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002904/99-27 Recurso n2 : 117.215 Acórdão n2 : 201-76.288 Perpassada a análise quanto ao direito ao crédito, cumpre definir se a Contribuição para o ENSOCIAL fora compensada de acordo com a forma legalmente prevista na legislação, em face de crédito existente junto à Fazenda Nacional pelo recolhimento por aliquotas majoradas no período de 10/89 a 03/92, conforme disposto pela própria Recorrente. No que concerne á compensação, é perfeitamente aceitável, nos termos da IN SRF n° 21, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n° 73/97, a compensação entre tributos e contribuições sob a administração da SRF, mesmo que não sejam da mesma espécie e destinação constitucional, desde que satisfeitos os requisitos formais constantes de tal norma, fato que verifico ocorrer no caso em apreço. Diante do exposto, voto pelo provimento do Recurso Voluntário para admitir a possibilidade de haver valores compensados, em face da existência da Contribuição ao FINSOCIAL recolhida pelo que exceder à alíquota de 0,5% (meio por cento), ressalvado o direito de o Fisco averiguar a e idão dos cálculos efetuados no procedimento, tendo em vista a compensação realizada co v lores originados dos recolhimentos realizados nos períodos constantes do presente processo ao mi istrativo. Sala das Sessõe 4 e O de agosto de 2002 ANTÓNIO M: . • DE ABREU PINTO 5

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