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201203
Terceira Câmara
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
13748.000118/2008-10
6394440
2021-06-07T00:00:00Z
2301-000.210
230100210_13748000118200810_201203.pdf
DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
13748000118200810_6394440.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em
converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).
2012-03-13T00:00:00Z
4601947
2012
2021-10-08T09:02:15.277Z
N
1713041574540083200
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S2C3T1
Fl. 462
1
461
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13748.000118/200810
Recurso nº 263.522 Voluntário
Resolução nº 2301000.210 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Data 13 de março de 2012
Assunto Diligência
Recorrente SINCORÁ CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1995 a 31/12/2003
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em
converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira Presidente.
(assinado digitalmente)
Damião Cordeiro de Moraes Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira
(Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete De Oliveira Barros, Damião Cordeiro de
Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes.
Relatório
Fl. 468DF CARF MF
Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 04/07
/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
Processo nº 13748.000118/200810
Resolução n.º 2301000.210
S2C3T1
Fl. 463
2
1. Tratase de recurso voluntário interposto pela empresa SINCORA
CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA em face da decisão que julgou procedente o
lançamento de débito referente ao período de 02/1995 a 12/2003.
2. Narra o relatório fiscal que o débito foi levantado com base nos seguintes
fatos geradores:
“3.1 O valor dos pagamentos efetuados a instituições de ensino para
custeio de cursos a ‘Administradores’ e ‘Empregados’. Os valores dos
pagamentos efetuados encontramse discriminados no ‘Relatório de
Lançamentos — RL’ levantamento ‘EDU — SAL PL IND EDUCACAO’.
3.2 O valor das folhas de pagamento contabilizadas de 1995 a 1998,
valores retirados da RAIS, pois não foram apresentadas todas as folhas de
pagamento do período, no exercício de 1995 não foram apresentadas
nenhuma delas, além de não estarem de acordo com os padrões
estabelecidos pelo INSS. Todos os fatos geradores foram lançados no
estabelecimento 42288324/000117, pois a compatibilização das folhas de
pagamento com as guias de recolhimento mostrouse inviável, pois a
contabilização não corresponde ao estabelecimento do recolhimento.
Os valores dos pagamentos efetuados encontramse discriminados no
‘Relatório de Lançamentos RL’ levantamento "FP — FOLHA DE
PAGAMENTO’ e planilha anexa discriminando os fatos geradores do
exercício de 1995.
3.3 O valor dos serviços de frete prestados por pessoas físicas até 1998.
Os valores dos pagamentos efetuados encontramse discriminados no
‘Relatório de Lançamentos — RL’ levantamento ‘FRE — FRETE PESSOA
FiSICA ANTES 99’.
3.4. Os valores pagos aos segurados empregados fora da folha de
pagamento contabilizada. Os valores dos pagamentos efetuados
encontramse discriminados no ‘Relatório de Lançamentos – RL’
levantamento ‘FFP – FORA DA FOLHA DE PAG CONT’.
3.5. Os valores pagos às Reclamatórias Trabalhistas contabilizadas, pois
a empresa apesar de intimada não apresentou as reclamatórias e suas
petições iniciais no período de 1995 a 1998 para apuração dos valore
devidos. Os valores dos pagamento efetuados encontramse discriminados
no ‘Relatório de Lançamentos – RL’ levantamento ‘RT –
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA’.
3.6. O valor contabilizado além do que consta na folha de pagamento a
título de prólabore. Os valores dos pagamento efetuados encontramse
discriminados no ‘Relatório de Lançamentos – RL’ levantamento ‘PLC –
PROLABORE CONTABIL’.
3.7. Os valores de reembolsos de passagem contabilizados fora das folhas
de pagamento. Os valores dos pagamentos efetuados encontramse
discriminados no ‘Relatório de Lançamentos – RL’ levantamento ‘PLC –
PROLABORE CONTABIL’.
Fl. 469DF CARF MF
Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
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Processo nº 13748.000118/200810
Resolução n.º 2301000.210
S2C3T1
Fl. 464
3
3.8. A diferença de acréscimos legais no período de 07/1995 a 11/1998
apurada conforme demonstrado no relatório ‘DAL Diferença de
Acréscimos Legais’.
3.9. O valor dos serviços de frete prestados por pessoas fiscais a partir de
1999. Os valores dos pagamentos efetuados encontramse discriminados
no ‘Relatório de Lançamento – RL’ levantamento ‘FT9 – FRETE A
PARTIR DE 99’.
3.10. Os pagamentos efetuados aos Administradores tendo como
contrapartida conta de custos. Os valores dos pagamentos efetuados
encontramse discriminados ‘Relatório de Lançamentos – RL’
levantamento ‘PLF – PROLABORE EM CUSTO’.
3.11. Os pagamentos efetuados a segurados empregados fora da folha de
pagamento a partir de 1999. Os valores dos pagamentos efetuados
encontramse discriminados no ‘Relatório de Lançamentos – RL’
levantamento ‘FF9 – FORA FOLHA A PARTIR DE 99’.
3.12. As diferenças entre os valores de folha contabilizados e os apurados
no sistema informatizado CNISA a partir das informações prestadas pela
notificada. Os valores dos pagamentos efetuados encontramse
discriminados no ‘Relatório de Lançamentos – RL’ levantamento ‘FC9 –
FP CONT DIF GFIP’ e planilha com as folhas contabilizadas, bases do
sistema CNISA e diferenças apurados.” (ff. 276 a 277)
3. A decisão de primeira instância restou ementada nos termos que transcrevo
abaixo:
“CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE FOLHA
DE PAGAMENTO
Nos termos do art. 30, I, alíneas ‘a’ e ‘b’ da lei 8.212/91, redação das leis
8.620/93, 9.063/95 e 9.876/99, a empresa é obrigada a descontar a
contribuição da parte de seus segurados empregados e contribuintes
individuais e recolhêlas junto com as contribuições previdenciárias a seu
cargo, incidentes sobre a folha de pagamentos. Contribuições
determinadas pelos arts. 20, 22, I e II e 94 da Lei 8.212/91.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO E CONSTRIBUIÇÕES DE SEGURADOS
E DA EMPRESA.
Nos termos do art. 214, I e III do RPS (Decreto 3.048/99), entendese por
saláriodecontribuição, para o empregado e o trabalhador avulso, a
remuneração, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos,
devidos ou creditados a qualquer título, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma; para o contribuinte individual, é a
remuneração auferida, observados os limites mínimo e máximo de
contribuição.
Nos termos dos arts. 201, I e II, 202 e 274, §1º do RPS, incidem
contribuições a cargo da empresa sobre o total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados,
avulsos e contribuinte individuais a seu serviço.
Fl. 470DF CARF MF
Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO
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PI
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Processo nº 13748.000118/200810
Resolução n.º 2301000.210
S2C3T1
Fl. 465
4
LANÇAMENTO PROCEDENTE” (f. 420)
4. Buscando a reforma da decisão a quo, o contribuinte apresentou recurso
voluntário aduzindo, em síntese:
a) que recebeu de uma única vez 05 (cinco) Decisões de Notificação pelo
correio sem que houvesse a conferência de que seu recebimento fora feito por
pessoa idônea para tal, o que caracteriza a má fé por parte do fisco;
b) a decadência parcial do débito, com base no que prevê o §4º, do art. 150,
do CTN;
c) a nulidade do procedimento fiscal tendo em vista que a citação não se deu
de forma pessoal, o que fere ao princípio da ampla defesa e do contraditório;
d) que não houve a citação do dispositivo legal aplicado ao caso, o que
caracteriza cerceamento de defesa, devendo o lançamento ser anulado;
e) a necessidade de perícia para assegurar ao contribuinte o direito à ampla
defesa, “de modo a permitir a comprovação das alegações aqui trazidas,
definitivas à constatação da total improcedência das infrações imputadas à
impugnante”;
f) que a caracterização, ou não, de vínculo empregatício somente pode ser
reconhecida pela Justiça do Trabalho;
g) “os fatos de estarem incompletos ou não terem sido incluídos em GFIP os
dados dos contribuinte individuais não torna por si só devido o pagamento e
muito menos faz admissível o emprego da alíquota incidente sobre as
remunerações de segurados empregados”;
h) à época dos fatos geradores, vigorava a Lei Complementar 84/1996, que
facultava à empresa o recolhimento da alíquota, sendo 15% sobre as
remunerações dos segurados administradores e autônomos ou 20% sobre o
saláriobase dos mesmos;
i) por fim, alega a inconstitucionalidade da cobrança das penalidade e
acréscimos moratórios, a limitação percentual da multa e a inaplicabilidade
dos juros.
5. Sem contrarrazões. Os autos foram encaminhados à apreciação deste
Conselho.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Fl. 471DF CARF MF
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PI
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Processo nº 13748.000118/200810
Resolução n.º 2301000.210
S2C3T1
Fl. 466
5
1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de
admissibilidade.
DA NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA
2. Compulsando os autos verificase que a então denominada “NFLD –
Notificação Fiscal de Lançamento de Débito”, juntada à f. 01, foi enviada por AR ao
contribuinte divido à sua ausência.
3. Ocorre que no AR juntado às ff. 402 a 403 consta apenas a data de postagem,
sendo que em nenhuma de suas vias conta a data de recebimento da notificação pelo
contribuinte.
4. E embora o contribuinte tenha apresentado impugnação que foi considerada
tempestiva pelo fisco, a ausência da data da ciência do lançamento pelo contribuinte prejudica
o cálculo para efeitos de incidência da decadência no caso concreto.
5. Dessa forma, entendo como necessária a conversão do julgamento em
diligência para que a autoridade fiscal junte ao processo documentação que demonstre a data
em que o contribuinte foi cientificado do lançamento.
6. E observando o direito à ampla defesa e ao contraditório, após o retorno da
diligência, fica concedido o prazo de trinta dias para que o recorrente, caso queira, se manifeste
sobre o resultado do expediente.
7. Após, retornem os autos à apreciação deste Conselho para análise e
julgamento do recurso voluntário.
CONCLUSÃO
8. Por todo o exposto, converto o julgamento em diligência, em consonância
com as razões postas acima.
(assinado digitalmente)
Damião Cordeiro de Moraes Relator
Fl. 472DF CARF MF
Impresso em 02/08/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO
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PI
A
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Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 04/07
/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
1.0
Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
2021-10-08T01:09:55Z
201202
Terceira Câmara
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/1996 a 31/12/1996
DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DIES A QUO DO ART. 173, INCISO I PARA FATOS GERADORES OMITIDOS.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do
referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação. A apuração do montante do pagamento antecipado só desloca a aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos
geradores considerados pelo contribuinte para efetuar o cálculo do valor a ser pago antecipadamente. Constatando-se dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
16045.000318/2007-99
5240280
2020-09-23T00:00:00Z
2301-002.613
Decisao_16045000318200799.pdf
MAURO JOSE SILVA
16045000318200799_5240280.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
2012-02-09T00:00:00Z
4602151
2012
2021-10-08T09:02:22.227Z
N
1713041574706806784
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S2C3T1
Fl. 273
1
272
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16045.000318/200799
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 230102.613 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 09 de fevereiro de 2012
Matéria CONT. PREV NFLD
Recorrente COMPANHIA OPERADORA DE RODOVIAS
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/1996 a 31/12/1996
DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DIES A QUO DO ART.
173, INCISO I PARA FATOS GERADORES OMITIDOS.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei
nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à
decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional
(CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do
referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN
(primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º
do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por
homologação. A apuração do montante do pagamento antecipado só desloca
a aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos
geradores considerados pelo contribuinte para efetuar o cálculo do valor a ser
pago antecipadamente. Constatandose dolo, fraude ou simulação, a regra
decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro Jose Silva Relator.
Fl. 286DF CARF MF
Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 13/04/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2012 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/04/2012 por MAURO JOSE SILVA
2
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira
(Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Wilson Antonio de Souza Correa, Damião Cordeiro
De Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes.
Fl. 287DF CARF MF
Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 13/04/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2012 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/04/2012 por MAURO JOSE SILVA
Processo nº 16045.000318/200799
Acórdão n.º 230102.613
S2C3T1
Fl. 274
3
Relatório
Tratase da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº
37.037.7320 , lavrada em 19/12/2006, que constituiu crédito tributário relativo a contribuições
previdenciárias incidentes sobre , no período de 01/09/1996 a 31/12/1996 , tendo resultado na
constituição do crédito tributário de R$ 1.004.631,27, fls. 01.
Após tomar ciência pessoal da autuação em 20/12/2006, fls. 01, a recorrente
apresentou impugnação, fls. 23/61, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do
recurso voluntário.
A 7ª Turma da DRJ/Brasília, no Acórdão de fls. 144/154, julgou o
lançamento procedente em parte, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em
13/02/2008, fls. 160.
O recurso voluntário, apresentado em 14/03/2008, fls. 165/208, apresentou
argumentos que deixamos de resumir em virtude da patente ocorrência da decadência.
É o relatório.
Fl. 288DF CARF MF
Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
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MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/04/2012 por MAURO JOSE SILVA
4
Voto
Conselheiro Mauro José Silva
Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos
conhecimento.
Decadência. Prazo de cinco anos e dies a quo tomando a regra do art. 173, inciso I ou art.
150, §4º, conforme detalhes do caso. Aplicação do Resp 973.733SC.
A aplicação da decadência suscita o esclarecimento de duas questões
essenciais: o prazo e o dies a quo ou termo de início.
O prazo decadencial para as contribuições sociais especiais para a seguridade
social, que era objeto de disputa com relação à aplicação do que dispunha a Lei 8.212/1991 –
dez anos ou o CTN – cinco anos, suscitou o surgimento de súmula vinculante do Supremo
Tribunal Federal (STF).
Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o STF, por
unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e
editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:
Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar
Mendes, Relator:
Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº
8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n°
1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito
Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva
constitucional de lei complementar.
Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a
legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e
decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de
suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo
das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,
como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social
sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do
CTN.
Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes
nego provimento, para confirmar a proclamada
inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por
violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo
único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.
18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda
Constitucional 01/69.
É como voto.
Súmula Vinculante n° 08:
Fl. 289DF CARF MF
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Autenticado digitalmente em 13/04/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2012 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/04/2012 por MAURO JOSE SILVA
Processo nº 16045.000318/200799
Acórdão n.º 230102.613
S2C3T1
Fl. 275
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“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do
Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da
Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:
Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Lei n° 11.417, de 19/12/2006:
Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante
pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.
...
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma prevista nesta Lei.
§ 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das
quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública, controvérsia atual que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre idêntica questão.
Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos
judiciais e administrativos devem acatar o conteúdo da Súmula Vinculante n°. 08.
Temos, então, que a partir da edição da Súmula Vinculante nº 08 o prazo
decadencial das contribuições sociais especiais destinadas para a seguridade social é de cinco
anos.
Definido o prazo decadencial, resta o esclarecimento sobre o seu dies a quo.
Como podemos extrair dos trechos citados acima, a referida súmula trata, no
que se refere â decadência, da definição de seu prazo – 05 anos – em harmonia com o previsto
no CTN , deixando o dies a quo do prazo decadencial para ser definido segundo as regras
constantes do art. 150,§4º ou do art. 173, inciso I do CTN.
Fl. 290DF CARF MF
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A regra geral para aplicação dos termos iniciais da decadência encontrase
disciplinada no art. 173 CTN:
“Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados:
I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;
II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue
se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado
da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito
tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento.”
Quis o legislador dispensar tratamento diferenciado para os contribuintes que
antecipassem seus pagamentos, cumprindo suas obrigações tributárias corretamente junto a
Fazenda Pública, fixando o termo inicial do prazo decadencial anterior ao do aplicado na regra
geral, no dispositivo legal do §4o do art. 150 do CTN, in verbis :
"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto
aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste
artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior
homologação do lançamento.
(...).
§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto
o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.”
Observese, pois que, da definição do termo inicial do prazo de decadência,
há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de interpretar a legislação
aplicável para apurar o montante devido e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou
contribuição correspondente a determinados fatos jurídicos tributários.
Nesta mesma linha transcrevemos algumas posições doutrinárias:
Misabel Abreu Machado Derzi, Comentários ao Código
Tributário Nacional, coordenado por Carlos Valder do
Nascimento, Ed. Forense, 1997, pág. 160 e 404:
“A inexistência do pagamento devido ou a eventual
discordância da Administração com as operações realizadas
pelo sujeito passivo, nos tributos lançados por homologação,
darão ensejo ao lançamento de ofício, na forma disciplinada
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Processo nº 16045.000318/200799
Acórdão n.º 230102.613
S2C3T1
Fl. 276
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pelo art. 149 do CTN, e eventual imposição de sanção.” (auto de
infração).
“O prazo para homologação do pagamento, em regra, é de cinco
anos, contados a partir da data da ocorrência do fato gerador da
obrigação. Portanto a forma de contagem é diferente daquela
estabelecida no art. 173, própria para os demais procedimentos,
inerentes ao lançamento com base em declaração ou de ofício.
Tratase de prazo mais curto, menos favorável a Administração,
em razão de ter o contribuinte cumprido com seu dever
tributário e realizado o pagamento do tributo.”.
Luciano Amaro , Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 4a
Ed., 1999, pág. 352:
“Se porém o devedor se omite no cumprimento do dever de
recolher o tributo, ou efetua recolhimento incorreto, cabe a
autoridade administrativa proceder ao lançamento de ofício (em
substituição ao lançamento por homologação, que se frustrou em
razão da omissão do devedor), para que possa exigir o
pagamento do tributo ou da diferença do tributo devido.”.
Sob o mesmo enfoque, no Acórdão CSRF/0101.994, manifestouse o
Relator:
“O lançamento por homologação pressupõe o pagamento do
crédito tributário apurado pelo contribuinte, prévio de qualquer
exame da autoridade lançadora. Segundo preceitua o art. 150 do
Código Tributário Nacional, o direito de homologar o
pagamento decai em cinco anos, contados da data da ocorrência
do fato gerador, exceto nos casos de fraude, dolo ou simulação,
situações previstas no § 4º do referido artigo 150.
O que se homologa é o pagamento efetuado pelo contribuinte,
consoante dessumese do referido dispositivo legal. O que não
foi pago não se homologa, porque nada há a ser homologado.
Se o contribuinte nada recolheu, se houve insuficiência de
recolhimento e estas situações são identificadas pelo Fisco,
estamos diante de uma hipótese de lançamento de ofício.
Tratase de lançamento ex officio cujo termo inicial da
contagem do prazo de decadência é aquele definido pelo artigo
173 do Código Tributário Nacional, ou seja, o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.” (negrito da transcrição).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que durante anos foi bastante criticado
pela doutrina por adotar a tese jurídica da aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173,
inciso I, julgou em maio de 2009 o Recurso Especial 973.733 – SC (transitado em julgado em
outubro de 2009) como recurso repetitivo e definiu sua posição mais recente sobre o assunto,
conforme podemos conferir na ementa a seguir transcrita:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO
Fl. 292DF CARF MF
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CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I,
DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o
crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do
débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito
Tributário importa no perecimento do direito potestativo de o
Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e,
consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra
da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos
ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao
lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max
Limonad São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra
decadência regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN,
sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, revelandose
inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante
a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário
Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
Extraise do julgado acima transcrito que o STJ, além de afastar a aplicação
cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, definiu que o dies a quo para a decadência
nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação somente será aquele da data do
fato gerador quando o contribuinte tiver realizado o pagamento antecipado. Nos demais casos,
deve ser aplicado o dispositivo do art. 173, inciso I.
Fl. 293DF CARF MF
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Processo nº 16045.000318/200799
Acórdão n.º 230102.613
S2C3T1
Fl. 277
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Apesar de contribuir para clarificar a aplicação da decadência, tal julgado não
eliminou por completo as possíveis dúvidas do aplicador da lei. Entre elas, a que nos interessa
no momento é a seguinte: qualquer pagamento feito pelo contribuinte relativo ao tributo e ao
período analisado desloca a regra do dies a quo da decadência do art. 173, inciso I para o art.
150, § 4º?
Nossa resposta é: não. O pagamento antecipado realizado só desloca a
aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos geradores considerados
pelo contribuinte para efetuar o cálculo do montante a ser pago antecipadamente. Fatos não
considerados no cálculo, seja por omissão dolosa ou culposa, se identificados pelo fisco
durante procedimento fiscal que antecede o lançamento, permanecem com o dies a quo do
prazo decadencial regido pelo art. 173, inciso I. Vale dizer que a aplicação da regra decadencial
do art. 150, §4º referese aos aspectos materiais dos fatos geradores já admitidos pelo
contribuinte. Afinal, não se homologa, não se confirma o que não existiu. Assim, mesmo
estando obrigados a reproduzir as decisões definitivas de mérito do STJ, por conta da alteração
do Regimento do CARF pela Portaria 586 de 26/12/2010, manteremos nossa posição quanto a
esse aspecto, uma vez que a decisão daquele Tribunal Superior não esclarece a dúvida quanto à
abrangência do pagamento antecipado.
Definida a aplicação da regra decadencial do art. 173, inciso I, precisamos
tomar seu conteúdo para prosseguirmos:
“Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados:
I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;”
Da leitura do dispositivo, extraímos que este define o dies a quo do prazo
decadencial como o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado”. Mas ainda precisamos definir a partir de quando o lançamento pode ser
efetuado. O texto do item 3 do Resp 973.733 fala que tal data “corresponde, iniludivelmente,
ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível”. ,Se considerássemos
isoladamente tal trecho da ementa do Resp 973.733 poderíamos concluir que o dies a quo da
decadência para aplicação do art. 173, inciso I do CTN seria o primeiro dia do exercício
seguinte à ocorrência do fato imponível. Um fato gerador ocorrido em 31/12/20XX teria como
dies a quo do prazo decadencial 01/01/20(X+1), o que levaria o fim do prazo de caducidade
para 31/12/20(X+5).
Tal conclusão, entretanto, estaria em desalinho com a lógica, uma vez que um
fato gerador que se constata ocorrido em 31/12/20XX só poderá ser lançado a partir de
01/01/20(X+1), dada a cristalina premissa de que só existe obrigação tributária após a
ocorrência do fato gerador. Se só poderia ser lançado em 01/01/20(X+1) , o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/20(X+2), o
que leva o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+6).
Ainda sobre o assunto, estamos cientes que após o trânsito em julgado do
Resp 973.733, em 22/10/2009, a Segunda Turma do STJ já se manifestou no sentido de admitir
que os fatos geradores ocorridos em dezembro de 200X só tem seu dies a quo em relação à
decadência em 01 de janeiro de 20(X+2), conforme podemos conferir na ementa a seguir:
Fl. 294DF CARF MF
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EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497
PR (2004/01099782) Julgado em 09/02/2010.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS.
ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL.
OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS.
EXCEPCIONALIDADE.
1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda
Nacional objetivando afastar a decadência de créditos
tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro
de 1993.
2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são
relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só
poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo
assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve
início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000.
Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999,
temse por não consumada a decadência, in casu.
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos,
para dar parcial provimento ao recurso especial.
Dessa maneira, já podemos afirmar que o próprio STJ já expressou, por uma
de suas Turmas, que a afirmação categórica do item 3 do Resp 973.733 serviu apenas para
afastar a tese da decadência decendial que houvera sido adotada por aquele Tribunal.
Ademais, ao adotarmos a interpretação mais formalista do item 3 do Resp
973.733, estaríamos em contradição com a própria finalidade da norma regimental que criou a
obrigatoriedade de os conselheiros seguirem as decisões do STJ tomadas em Recursos
Repetitivos. O art. 62A do RICARF tem nítida finalidade de evitar que o CARF continue
emitindo decisões que serão revistas pelo Poder Judiciário, o que estaria em desacordo com o
princípio da eficiência, da moralidade administrativa e acarretaria despesas para o Erário
Público na forma de ônus de sucumbência. Como o próprio STJ já vem adotando uma
interpretação alinhada com lógica do texto do art. 173, inciso I do CTN, a continuidade de uma
interpretação formalista resultaria em não atingimento da finalidade da norma regimental.
Resulta, então, em síntese, que para fatos geradores ocorridos em
31/12/20XX (competência 12/20XX das contribuições previdenciárias, por exemplo) teremos o
fim do prazo decadencial em 31/12/20(X+6) no caso de aplicação da regra do art. 173, inciso I
do CTN.
Assim, para o lançamento do crédito tributário de contribuições sociais
especiais destinadas à seguridade social, seja este oriundo de tributo ou de penalidade pelo não
pagamento da obrigação principal, o prazo decadencial é de cinco anos contados a partir do
primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso
dos fatos geradores para os quais não houve qualquer pagamento por parte do contribuinte, em
atendimento ao disposto no art. 173, inciso I do CTN. Para o lançamento de ofício em relação
aos aspectos materiais dos fatos geradores relacionados a pagamentos efetuados pelo
contribuinte nas situações em que não haja caracterização de dolo, fraude ou sonegação, o dies
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Fl. 278
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a quo da decadência é a data da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o art. 150, §4º
do CTN.
Para a aplicação do art. 150, § 4º, entretanto, temos que atentar para o texto
do referido dispositivo:
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto
o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.
Notamos que o texto legal referese a uma homologação tácita por parte da
Fazenda Pública – “considerase homologado” é a expressão utilizada no caso de expirado o
prazo de cinco anos do fato gerador sem que o fisco “se tenha pronunciado”. A interpretação
mais comum desse trecho conclui que o pronunciamento a que se refere o dispositivo deve ser
entendido como a homologação expressa ou a conclusão do lançamento de ofício com a ciência
do sujeito passivo. Discordamos de tal entendimento. A expressão “pronunciado” não conduz a
uma interpretação inequívoca de que equivale a homologação expressa ou lançamento de
ofício. O verbo pronunciar, no dicionário Michaelis, é associado a diversos sentidos possíveis,
entre eles, “emitir a sua opinião, manifestar o que pensa ou sente “. Quando a Fazenda Pública
inicia fiscalização sobre um tributo em um período, está se manifestando, se pronunciando no
sentido de que irá realizar a atividade prevista no art. 142 do CTN. Caso o §4º do art. 150
quisesse exigir a homologação expressa e não um simples pronunciamento, teria feito
referência ao conteúdo do caput do mesmo artigo que define os contornos de tal atividade, mas
preferiu a expressão ”pronunciado”. Com esse entendimento concluímos que, iniciada a
fiscalização, a decadência em relação a todos os fatos geradores ainda não atingidos pela
homologação tácita, passa a ser submetida à regra geral de tal instituto, ou seja, passa a ser
regida pelo art. 173, inciso I. Ressaltamos que não se trata de interrupção ou suspensão do
prazo decadencial, mas de um deslocamento da regra aplicável.
Vejamos um exemplo. Considerando que uma fiscalização tenha sido
iniciada em 06/20XX em relação a um tributo para o qual o sujeito passivo exerceu a atividade
dele exigida pela lei, ou seja, o sujeito passivo realizou sua escrituração, prestou as
informações ao fisco e antecipou, se foi o caso, algum pagamento. Nesse caso teria ocorrido a
homologação tácita em relação aos fatos geradores ocorridos até 05/20(XX5). Os fatos
geradores ocorridos depois de 05/20(XX5) poderão ser objeto de lançamento de ofício válido,
desde que este seja cientificado ao sujeito passivo antes de transcorrido o prazo previsto no art.
173, inciso I.
Feitas tais considerações jurídicas gerais sobre a decadência, passamos a
analisar o caso concreto.
A autuação em análise diz respeito a fatos geradores apontados pela
fiscalização nos meses de 09/1996 a 12/1996. Para tais competências, tornase desnecessária a
discussão do dies a quo entre aquele estabelecido pelo art. 150, §4º ou aquele constante do art.
173, inciso I do CTN, pois em ambas as alternativas chegaremos à conclusão de que o prazo
para o fisco constituir o crédito tributário já havia exaurido antes da ciência do lançamento.
Tomando o dies a quo do prazo decadencial aquele constante do art. 173, inciso I, teríamos o
início da contagem decadencial em 01/01/1998, para a competência 12/1996 o que resultaria no
Fl. 296DF CARF MF
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prazo final de 31/12/2002. Portanto, o lançamento cientificado em 20/12/2006 foi concluído
após a ocorrência da caducidade do direito do fisco de declarar a constituição do crédito
tributário, tornando improcedente a autuação guerreada pela recorrente.
Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao
RECURSO VOLUNTÁRIO.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator
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2021-10-08T01:09:55Z
201302
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000
CONHECIMENTO DO RECURSO.
DECADÊNCIA QÜINQÜENAL DO DIREITO DO FISCO DE LANÇAR. SUPERADO O PRAZO DECADENCIAL NÃO CABE AO FISCO EXIGIR DOCUMENTOS DE PERÍODO POR ESSE ACOBERTADO.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer as disposições da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no que diz respeito a prescrição e decadência.
Não sendo mais possível constituir o crédito tributário, torna-se indevida a multa pela não exibição de livros fiscais relativos à época.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2013-05-02T00:00:00Z
12268.000431/2008-80
201305
5239625
2013-05-02T00:00:00Z
2301-003.319
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2013
ADRIANO GONZALES SILVERIO
12268000431200880_5239625.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. O Conselheiro Mauro José Silva acompanhou a votação por suas conclusões.
Marcelo Oliveira - Presidente.
Adriano Gonzales Silvério - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (presidente da turma), Damião Cordeiro de Moraes (vice-presidente), Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério.
2013-02-20T00:00:00Z
4599562
2013
2021-10-08T09:02:11.522Z
N
1713041575001456640
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S2C3T1
Fl. 71
1
70
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 12268.000431/200880
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 2301003.319 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 20 de fevereiro de 2013
Matéria Auto de Infração Não exibição de documentos fiscais
Recorrente DELARA BRASIL LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000
CONHECIMENTO DO RECURSO.
DECADÊNCIA QÜINQÜENAL DO DIREITO DO FISCO DE LANÇAR.
SUPERADO O PRAZO DECADENCIAL NÃO CABE AO FISCO EXIGIR
DOCUMENTOS DE PERÍODO POR ESSE ACOBERTADO.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do Supremo Tribunal Federal, os
artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais,
devendo prevalecer as disposições da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966,
Código Tributário Nacional, no que diz respeito a prescrição e decadência.
Não sendo mais possível constituir o crédito tributário, tornase indevida a
multa pela não exibição de livros fiscais relativos à época.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. O
Conselheiro Mauro José Silva acompanhou a votação por suas conclusões.
Marcelo Oliveira Presidente.
Adriano Gonzales Silvério Relator.
AC
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Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 29/04
/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO
2
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira
(presidente da turma), Damião Cordeiro de Moraes (vicepresidente), Bernadete de Oliveira
Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério.
Relatório
Tratase de Auto de Infração nº 37.171.7221, cientificado ao contribuinte em
12/03/2008, o qual exige multa pela não exibição de documentos fiscais relativos aos
exercícios de 01/2000 a 12/2000, relativos a:
"No decorrer da ação fiscal realizada no contribuinte Delara Brasil Ltda,
CNPJ: 81.167.587/000120, instaurada pelo Mandado de Procedimento
Fiscal MPF n° 0910100.2008.00531, ciência do sujeito passivo em
12/03/2008, referido contribuinte foi devidamente intimado para apresentar
documentos contábeis de interesse da fiscalização e relacionados com as
contribuições previstas na Lei 8.212/91 conforme Termos de Intimação para
Apresentação de Documentos TIAD (de 07/04/2008 e 12/06/2008).
Decorridos os prazos concedidos para cumprimento das obrigações, não
foram apresentados os documentos que deram origem aos lançamentos nas
contas contábeis 5.1.1.14.01.26.11000 a 5.1.1.14.01.26.608010 (grupo
despesas extraordinárias) dos livros "Diário" números 153 a 188 (ano de
2000)."
A ora recorrente, devidamente intimada, apresentou sua impugnação
requerendo alegando a decadência do direito do Fisco constituir seus créditos tributários, uma
vez que seria inviável a presente autuação pois qualquer obrigação tributária material relativa
ao ano 2000, já teria sido atingida pela decadência em 2008 e que haveria, ainda, bis in idem no
presente caso, haja visto que, conforme relata a Fiscalização, a contribuinte já teria sido
autuada por motivo idêntico em 12/05/2005.
A DRJ de Curitiba julgou improcedente a impugnação, mantendo, assim, o
crédito lançado no auto de infração.
A autuada apresentou recurso voluntário alegando a nulidade do Mandado de
Procedimento Fiscal.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Adriano Gonzales Silvério
O recurso reúne as condições de admissibilidade e dele conheço.
Fl. 73DF CARF MF
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Processo nº 12268.000431/200880
Acórdão n.º 2301003.319
S2C3T1
Fl. 72
3
Decadência
Por se tratar a decadência de matéria cujo reconhecimento prejudica o mérito
da demanda administrativa, passo apreciar esse tema em sede de preliminar.
A presente autuação exige multa, lançada em março de 2008, pela não
apresentação de documentos fiscais, referentes às contas contábeis 5.1.1.14.01.26.11000 a
5.1.1.14.01.26.608010 (grupo despesas extraordinárias) dos livros "Diário" números 153 a 188
(ano de 2000), relativos ao período de 2000.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei
nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e
prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.
Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes
aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
O Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode
dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, ‘b’ da
Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nº
5596664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade
dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8212/91.
Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante nº 08 na respeito do tema,
publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo:
Súmula vinculante 8 “São inconstitucionais os parágrafo único
do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei
8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário”
Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, veda o afastamento de
aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém,
determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha
sido declarado inconst6itucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal:
“Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do
CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de
tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão
plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou”
Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da
Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após
Fl. 74DF CARF MF
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PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 29/04
/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO
4
o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário
Nacional.
Concluise que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por
conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal.
Ademais, nos termos do artigo 64B da Lei 9.784/99, com a redação dada
pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF,
sob pena de responsabilidade pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.
“Art. 64B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a
reclamação fundada em violação de enunciado da súmula
vinculante, darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão
competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar
as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob
pena de responsabilização pessoal nas esferas cível,
administrativa e penal”
Como se sabe, a guarda, manutenção e exibição de livros fiscais fazem parte
das obrigações que o Código Tributário Nacional denominam de “acessórias” (deveres
instrumentais), isto é, são instituídas com o intuito de propiciar ao Poder Público o
cumprimento da obrigação principal (art. 113 § 2º do CTN).
No caso dos autos o que se verifica é a decadência do direito do Fisco de
lançar a obrigação principal, ou seja, de exigir contribuições previdenciárias, uma vez que os
fatos investigados datam do ano de 2000 a teor da Súmula Vinculante nº08 da Suprema Corte.
Não sendo mais viável a constituição do crédito tributário relativo ao período
supra, não há mais a necessidade de o contribuinte manter ou exibir os livros daquela época,
sendo, portanto, incabível a multa aplicada. Nesse sentido vem sinalizando o Poder Judiciário,
como se vê nos julgados abaixo:
“TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO.
INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. ART. 45
DA LEI. 8.212/91. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, § 11º
DA LEI 8.212/91. HONORÁRIOS. 1 As obrigações acessórias
(ou deveres instrumentais ou formais art. 113, § 2º, do CTN)
foram instituídas no interesse da arrecadação ou fiscalização
dos tributos, a qual visa a tornar possível a realização da
principal, propiciando ao ente tributante a verificação do
adequado cumprimento da obrigação tributária. 2 Não sendo
mais possível a constituição do crédito previdenciário em virtude
do decurso do prazo decadencial, é indevida a imposição de
multa pela não exibição de livros fiscais relativos à época. 3 A
teor da Súmula Vinculante nº 08, "são inconstitucionais os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário". 4 O prazo de dez anos
previsto no §11 do art. 32 da Lei n° 8.212/91 deve acompanhar o
prazo decadencial previsto no art. 45 da referida lei. 5
Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) sobre
o valor da causa, conforme dispõe o art. 20, § 4º, do CPC.”
(APELREEX 200871080076923, ARTUR CÉSAR DE SOUZA,
TRF4 SEGUNDA TURMA, 02/12/2009)
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA.
EXIBIÇÃO LIVROS DIÁRIOS. OMISSÃO. INEXIGIBILIDADE
Fl. 75DF CARF MF
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Processo nº 12268.000431/200880
Acórdão n.º 2301003.319
S2C3T1
Fl. 73
5
DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. ART. 45 DA LEI. 8.212/91.
INCONSTITUCIONALIDADE. APLICABILIDADE ART. 173, I,
DO CTN. 1. A apresentação de livros fiscais por parte do
contribuinte é modalidade de obrigação acessória (ou deveres
instrumentais ou formais art. 113, § 2º, do CTN) instituída no
interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos, a qual
visa a tornar possível a realização da principal, propiciando ao
ente tributante a verificação do adequado cumprimento da
obrigação tributária. 2. Não sendo mais possível a constituição
do crédito previdenciário em virtude do decurso do prazo
decadencial, é indevida a imposição de multa pela não exibição
de livros fiscais relativos à época. O contribuinte não está
obrigado a manter e apresentar documentos relativamente a
períodos acerca dos quais não há mais crédito tributário que
possa ser constituído, seja por ter ocorrido o lançamento
perfeito e acabado, seja por se ter verificado qualquer outra
forma de extinção, tal como a decadência. O acessório segue a
sorte do principal. 3. Em se tratando de valores relativos a
período posterior à promulgação da Constituição Federal, o
caráter tributário das contribuições previdenciárias é
inquestionável, o que atrai a incidência das normas do CTN,
especialmente o seu art. 173, I, em detrimento do art. 45 da Lei
nº 8.212, cuja inconstitucionalidade já foi reconhecida por esta
Corte na Argüição de Inconstitucionalidade no AI nº
2000.04.01.0922283/PR, ante a impossibilidade de ampliação,
via ordinária, do prazo para dez anos. A decadência constitui
matéria reservada à lei complementar, na forma do artigo 146,
III, b, da Constituição Federal, status que a Lei nº 8.212 não
ostenta.” (REO 200172050008625, VIVIAN JOSETE
PANTALEÃO CAMINHA, TRF4 PRIMEIRA TURMA,
14/02/2007)
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o recurso voluntário e, no
mérito, DARLHE PROVIMENTO, cancelandose, dessa forma, o crédito tributário plasmado
no auto de infração impugnado.
Adriano Gonzales Silvério Relator
Fl. 76DF CARF MF
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 29/04
/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por ADRIANO GONZALES SILVERIO
1.0
Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
2021-10-08T01:09:55Z
201207
Terceira Câmara
Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de Apuração: 01/1996 a 12/1998.
DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN.
Aplica-se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude,
dolo ou simulação.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
17546.001110/2007-17
5224390
2020-10-22T00:00:00Z
2301-002.942
Decisao_17546001110200717.pdf
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
17546001110200717_5224390.pdf
Segunda Seção de Julgamento
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ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
2012-07-11T00:00:00Z
4577415
2012
2021-10-08T09:00:26.596Z
N
1713041575004602368
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S2C3T1
Fl. 1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 17546.001110/200717
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301002.942 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 11 de julho de 2012
Matéria Decadência
Recorrente SDK ELÉTRICA E ELETRÔNICA LTDA.
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de Apuração: 01/1996 a 12/1998.
DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose
de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das
contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código
Tributário Nacional CTN.
Aplicase o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento referese a
descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial
das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude,
dolo ou simulação.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda
Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos
do relatório e voto que integram o presente julgado.
Marcelo Oliveira Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcelo Oliveira
(Presidente), Adriano Gonzáles Silvério, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de
Moraes e Leonardo Henrique Pires Lopes.
Fl. 200DF CARF MF
Impresso em 04/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 17/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 1
7/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por MARCELO OLIVEIR
A
Processo nº 17546.001110/200717
Acórdão n.º 2301002.942
S2C3T1
Fl. 2
2
Relatório
Tratase de NFLD da qual o contribuinte foi notificado em 20/09/2006,
referente ao período de 01/1996 a 12/1998, no valor total de R$ 407.556,07 (quatrocentos e
sete mil quinhentos e cinquenta e seis reais e sete centavos), decorrente das contribuições
previdenciárias devidas pela empresa destinadas ao financiamento do SAT (competências até
06/1997), dos benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrentes
dos riscos ambientais do trabalho e das contribuições destinadas a terceiros: SalárioEducação,
INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados que
lhe prestaram serviços no referido período, incluindo o 13º salário, tudo conforme o Relatório
Fiscal às fls. 52/53.
Informa ainda, o aludido Relatório, que os documentos analisados para a
elaboração do lançamento foram as folhas de pagamento relativas ao período acima
identificado 01/1996 a 12/1998, e que os valores correspondentes ao saláriofamília e ao
saláriomaternidade, pagos pela empresa aos seus empregados, assim como os por ela
compensados em virtude da Ação Ordinária n° 2000.03.99.0646437, restaram deduzidos do
débito apurado, de acordo com a legislação regente.
A ora Recorrente apresentou impugnação tempestiva a Notificação às fls.
67/86, junto com seus atos constitutivos e procuração.
A decisão recorrida julgou procedente o lançamento, cuja ementa assim
dispôs:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998
PREVIDENCIÁRIO. REMUNERAÇÕES PAGAS PELA EMPRESA AOS
TRABALHADORES QUE LHE PRESTAM SERVIÇOS. CONTRIBUIÇÕES.
DECADÊNCIA.
É de dez anos o prazo de que dispõe a seguridade social para constituir os
seus créditos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
estes poderiam ter sido constituídos.
Irresignada, interpôs a contribuinte o Recurso Voluntário sob exame, em que destacou
novamente os argumentos apresentados na defesa:
1) Prescrição Judicial, tendo em vista que na ação de execução fiscal, o decurso do
prazo superior a 5 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário
(lançamento) e a citação do devedor implicam prescrição.
2) Compensação: alega que é credora do INSS, no valor de R$ 602.525,83 (seiscentos
e dois mil quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta e três centavos), dandose,
Fl. 201DF CARF MF
Impresso em 04/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 17/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 1
7/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por MARCELO OLIVEIR
A
Processo nº 17546.001110/200717
Acórdão n.º 2301002.942
S2C3T1
Fl. 3
3
portanto, entre as partes o instituto da compensação, com fulcro no art. 368 do
Código Civil.
Assim, vieram os autos a este Conselho de Contribuintes por meio de
Recurso Voluntário.
Sem Contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator
Dos Pressupostos de Admissibilidade
Sendo o Recurso tempestivo, passo ao seu exame.
Da Decadência
Em que pese as alegações da ora Recorrente versarem sobre o instituto da
prescrição nas suas razões recursais, trata a hipótese de decadência, matéria de ordem pública,
o que permite a apreciação por esta Turma julgadora.
No caso em apreço, o lançamento foi realizado enquanto vigorava os art. 45 e
46 da Lei nº 8.212/1991, segundo os quais os prazos decadencial e prescricional das
contribuições previdenciárias seriam de 10 anos.
Ocorre que, nas sessões plenárias dos dias 11 e 12.06.2008, respectivamente,
o Supremo Tribunal Federal–STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais aqueles
dispositivos legais e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:
Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator:
Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o
parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas
gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva
constitucional de lei complementar.
Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior,
com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que
não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento
administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,
como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre
outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN.
Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento,
para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei
8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do
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Processo nº 17546.001110/200717
Acórdão n.º 2301002.942
S2C3T1
Fl. 4
4
art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967,
com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69.
É como voto.
Súmula Vinculante n° 08:
“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário”.
Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da
Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:
Art. 103A da Constituição Federal O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício
ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de
sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma estabelecida em lei.
Lei n° 11.417, de 19/12/2006 Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e
altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o
cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e
dá outras providências.
(...).
...Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
Temos que a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em
20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficaram obrigados a acatar a Súmula
Vinculante.
Assim, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91,
resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplica
ao caso concreto, uma vez que existem duas regras, aparentemente conflitantes, dispondo sobre
a decadência de créditos tributários, tomando a primeira como termo inicial o pagamento
indevido (art. 150, §4º), e a segunda o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos
legais:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
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Processo nº 17546.001110/200717
Acórdão n.º 2301002.942
S2C3T1
Fl. 5
5
(...).
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese
após 5 (cinco) anos, contados:
I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Harmonizando os referidos dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça
esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitarse a lançamento por
homologação:
1) Quando não tiver havido pagamento antecipado;
2) Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação;
3) Quando não tiver havido declaração prévia do débito.
Cumpre transcrever o acórdão prolatado em sede de Recurso Especial
representativo da controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS
NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado
em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos
casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte
não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
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Processo nº 17546.001110/200717
Acórdão n.º 2301002.942
S2C3T1
Fl. 6
6
Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos
nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no
Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004,
págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no
Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento
por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das
contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que
concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro
de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em
26.03.2001.
6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento
de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
12/08/2009, DJe 18/09/2009).
No voto lavrado no referido REsp 973.733/SC, foi transcrito entendimento
firmado em outros julgamento (REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 25.02.2008), que
limitam a aplicação do art. 150, §4º do CTN às hipóteses que tratam de tributo sujeito a
lançamento por homologação, “quando ocorrer pagamento antecipado inferior ao
efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação,
nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias” .
A comprovação da presença de tais circunstâncias seria imprescindível para o
afastamento do art. 150, §4º do CTN e aplicação do seu art. 173, I, o que não se vislumbra em
qualquer momento da autuação.
Depreendese dos autos que a Recorrente efetuou o pagamento de algumas
das contribuições devidas à Seguridade Social, conforme se infere do Relatório de Documentos
Apresentados (fls. 25/27) e Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (fls.
30/38), o que afasta, de início, um dos pressupostos para aplicação do art. 173 do CTN.
Outrossim, não tendo sido comprovando que sua conduta tenha sido eivada
de dolo, fraude ou simulação, restando configurado, portanto, o pressuposto fático ensejador da
aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, fica
definitivamente afastada a incidência do disposto no artigo 173, I do mesmo dispositivo legal.
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7/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por MARCELO OLIVEIR
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Processo nº 17546.001110/200717
Acórdão n.º 2301002.942
S2C3T1
Fl. 7
7
De Qualquer modo, para afastar definitivamente qualquer alegação de
validade do presente lançamento, ainda que se aplicasse o art. 173, I do CTN estaria o crédito
tributário totalmente decaído.
Desta feita, considerando que a consolidação do crédito previdenciário se deu
em 20/09/2006 e que a autuação abrange fatos geradores ocorridos no período de 01/1996 a
12/1998, tenho como certo que essas competências foram atingidas pela decadência
qüinqüenal.
Da Conclusão
Ante ao exposto, conheço do Recurso, para, no mérito, DARLHE TOTAL
PROVIMENTO, em face da decadência de todo o período lançado.
É como voto.
Sala das Sessões, em 11 de julho de 2012
Leonardo Henrique Pires Lopes
Fl. 206DF CARF MF
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7/08/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por MARCELO OLIVEIR
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1.0
Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
2021-10-08T01:09:55Z
201204
Terceira Câmara
Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2004 a 30/07/2006 Ementa: REMUNERAÇÃO NÃO DECLARADA EM GFIP A empresa está recolher, à Previdência Social, as contribuições dos segurados a seu serviço, descontadas de suas remunerações, conforme estabelece o art. 30, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.212/91 GRUPO ECONÔMICO Ao verificar a existência de grupo econômico de fato, a auditoria fiscal deverá caracterizá-lo e atribuir a responsabilidade pelas contribuições não recolhidas aos participantes. SUCESSÃO Os elementos caracterizadores da sucessão de empresa estão devidamente demonstrados no relatório fiscal da NFLD.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
17546.000727/2007-15
5235746
2020-09-28T00:00:00Z
2301-002.729
Decisao_17546000727200715.pdf
BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
17546000727200715_5235746.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
2012-04-18T00:00:00Z
4597409
2012
2021-10-08T09:01:51.776Z
N
1713041575287717888
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S2C3T1
Fl. 231
1
230
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 17546.000727/200715
Recurso nº 263.137 Voluntário
Acórdão nº 2301002.729 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 18 de abril de 2012
Matéria REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS: PARCELAS EM FOLHA DE
PAGAMENTO
Recorrente MONALISA PEREIRA LOPES NOGUEIRA ME E OUTRO
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2004 a 30/07/2006
Ementa: REMUNERAÇÃO NÃO DECLARADA EM GFIP
A empresa está recolher, à Previdência Social, as contribuições dos segurados
a seu serviço, descontadas de suas remunerações, conforme estabelece o art.
30, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.212/91
GRUPO ECONÔMICO
Ao verificar a existência de grupo econômico de fato, a auditoria fiscal
deverá caracterizálo e atribuir a responsabilidade pelas contribuições não
recolhidas aos participantes.
SUCESSÃO
Os elementos caracterizadores da sucessão de empresa estão devidamente
demonstrados no relatório fiscal da NFLD.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em
negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Marcelo Oliveira Presidente.
Bernadete De Oliveira Barros Relator.
Fl. 260DF CARF MF
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2
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira
(Presidente), Adriano Gonzales Silvério, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de
Moraes, Mauro José Silva, Leonardo Henrique Lopes
Fl. 261DF CARF MF
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Processo nº 17546.000727/200715
Acórdão n.º 2301002.729
S2C3T1
Fl. 232
3
Relatório
Tratase de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima
identificada, referente a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente à parte dos
segurados.
Conforme Relatório Fiscal (fls. 44), constitui fato gerador da contribuição
lançada a contribuição descontada dos segurados empregados, declarada em Folha de
Pagamento e Rescisões de Contrato de Ttrabalho, e não informada em GFIP.
A autoridade autuante expõe os motivos pelos quais entende que há formação
de grupo econômico entre a recorrente e a empresa FRIGOSEF FRIGOR. SEF DE S.J.DOS
CAMPOS e as demais ali listadas, e fundamenta a solidariedade entre as empresas do grupo no
art. 30, inciso IX, da Lei 8.212/91.
A empresa notificada e as demais solidárias apresentaram defesa e a
Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão 0520.384, da 7a Turma da
DRJ/CPS, (fls. 156), julgou o lançamento procedente, mantendo a caracterização do Grupo
Econômico, excluindo, porém, do pólo passivo da NFLD, a empresa Frigovalpa Comércio e
Indústria de Carnes Ltda, sob a alegação de que não restaram evidenciados, nos autos, os
elementos caracterizadores da constituição de grupo econômico de fato entre o citado
frigorífico e as demais empresas.
Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls.
203), alegando, em síntese, o que se segue.
Inicialmente, alega que os julgadores, ao proferirem a decisão recorrida, não
se atentaram para todos as alegações apresentadas em impugnação e, embora tenham citado
todas no relato da decisão, ao proferirem os motivos ensejadores da decisão deixaram de
apreciar alguns argumentos da ora recorrente, bem como deixaram de aplicar o principio da
legalidade, ao desconsiderar aplicação de legislação apresentada em impugnação, preferindo
aplicar fatos.
Aponta ao argumentos que deixaram de ser apreciados pelo julgador de
primeira instância e reitera os argumentos trazidos na impugnação que, segundo entende, são
relevantes e razoáveis para afastar a participação da recorrente em qualquer grupo econômico
alegado, e reafirma que a não apreciação, pelos julgadores, de tais argumentos configura
violação do principio da ampla defesa e contraditório, bem como apresentase como evidente
cerceamento do direito de defesa.
Entende que a alegação trazida pelo auditor fiscal sobre o escritório contábil
cuidar dos documentos da empresa recorrente e do açougue de seu irmão André Luiz Nogueira
Jr não deveria nem ser citada no Relatório da NFLD, , tendo em vista que inexiste qualquer
impedimento legal, sendo tal argumento improcedente, por ferir o direito de livre exercício da
profissão de contador, bem como reflete em coibir a recorrente em procurar profissional
adequado para cuidar de sua contabilidade.
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4
Quanto a utilização do nome fantasia de um dos fornecedores, assevera que
os julgadores se esqueceram a legislação civil não exige que esta modalidade de contrato seja
revestida de formalidade, ou seja, desnecessária a existência de contrato escrito e, ao
desconsiderar esse aspecto legal, a decisão fere claramente o principio da legalidade que deve
ser respeitado também pela administração indireta.
Em relação ao fato de a recorrente possuir um único fornecedor de um
determinado produto, salienta que a empresa notificada possui outros fornecedores para os
demais produtos comuns em sua atividade, e o simples fato de ter a recorrente um fornecedor
exclusivo de um determinado produto não pode ensejar sua participação em grupo econômico,
eis que tal pratica hoje é amplamente exercida pelos empresários, até mesmo como poder de
negociação de preço e condições de pagamento.
Frisa que Grupo Econômico está prevista somente nas Sociedades Anônimas,
não se aplicando às demais sociedades; primeiro porque a Lei 6.404/76, que trata da Sociedade
Anônima, não faz qualquer alusão empresa individual ME, como é o caso da recorrente, e
cita a doutrina para tentar demonstrar que o empresário individual jamais poderá integrar ou ter
a empresa integrada em qualquer tipo de grupo econômico.
Observa que nenhuma das empresas citadas no Relatório fiscal é enquadrada
como S.A, sendo todas ou Individual ou Ltda, e nenhuma apresenta como sócio outra empresa
tida como Sociedade Anônima, fato que, segundo entende, descaracteriza a alegação de
ocorrência de Grupo Econômico de Fato.
Traz a definição de Grupo Econômico de Fato para reforçar o entendimento
de que é necessária a participação acionária para a sua formação ou caracterização,
reafirmando que em momento algum a recorrente foi economicamente sujeita a direção
econômica única, sempre se mantendo sozinha e sem dependência econômica.
Chama a atenção para o fato de que as empresas citadas na decisão recorrida,
existiram bem como exerceram suas atividades em épocas diferentes, jamais em período
concomitante, como se pode depreender da analise do próprio relatório fiscal, e conclui que
não há a mínima possibilidade de se vislumbrar comunhão de objetivos sociais de duas
empresas, pois a relação comercial mantida em hipótese alguma leva a presumir existência de
grupo econômico.
Assevera que as empresas citadas possuem seu comando financeiro e
organizacional totalmente alheio à empresa ora recorrente, sendo que cada uma delas é gerida
pelo seu proprietário, que não é qualquer dos sócios da recorrente, e que essas empresas não
dependem da recorrente para nada, efetuando compra de outros produtos necessários ao
exercício de sua atividade com outros fornecedores, não efetuando essas compras em nome da
notificada e, ainda, possuindo funcionários próprios.
Defende a inocorrência da sucessão por incorporação, argumentando que a
empresa Rosa Maria ME apresentou declaração de inativa referente aos anosbase 2005 e
2006, e que, no ano em que se deu a venda somente dos equipamentos, ou seja 2004,
continuou a exercer suas atividades regulares.
Esclarece que a recorrente não adquiriu o estabelecimento comercial que se
dá pelo chamado trespasse, ou mesmo sequer adquiriu o fundo de comércio, elementos
imprescindíveis para a caracterização da sucessão, nos termos do art. 133 do CTN e afirma
que, ao que parece, Rosa MariaME vem pagando regularmente seus débitos junto a
previdência social, não estando inadimplente, sendo este outro aspecto de grande importância
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Processo nº 17546.000727/200715
Acórdão n.º 2301002.729
S2C3T1
Fl. 233
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para a não caracterização da alegada sucessão comercial, pois, se não existe débito vencido e
não pago, bem como adesão a sistema de parcelamento por Rosa Maria ME, não há que se
falar em solidariedade de obrigações por parte da recorrente.
Entende que, para se declarar eventual sucessão, é necessário fazer prova
cabal de que Rosa Maria ME não possui outros bens para minimamente garantir o pagamento
de seus débitos, como também deveria a recorrente ter comprado toda a empresa, ou seja, nome
fantasia, razão social, os estoques, carteira de fornecedores e adquirido o ponto comercial, o
que não ocorreu, pois a notificada somente comprou os equipamentos, e de pessoa física, como
demonstra o contrato anexo ao relatório fiscal, o que leva à conclusão sobre a impossibilidade
da ocorrência de sucessão por incorporação.
Reafirma que a recorrente não efetivou a compra do ponto comercial, mas
somente alugou o imóvel dos proprietários e não da empresa Rosa Maria ME, que esteve
estabelecida anteriormente no local, sendo que um dos donos do imóvel é pessoa totalmente
alheia à recorrente e à empresa Rosa Maria ME, como se pode notar da simples análise do
contrato de aluguel juntado ao relatório fiscal, não podendo, portanto, o simples aluguel de
imóvel onde antes existia a empresa acarretar sucessão, por inocorrência das hipótese do art.
133, do CTN.
Informa que os empregados foram todos contratados em datas posteriores ao
início das efetivas atividades da recorrente, sendo evidente que a esmagadora não laboraram
para a empresa Rosa Maria – ME, sendo que os débitos referentes ao período anterior à
constituição da empresa recorrente deverão ser lançados somente em nome dos responsáveis à
época, qual seja, Rosa Maria ME, ante a impossibilidade da ocorrência de sucessão por
incorporação.
Argumenta que, caso ficasse comprovada a sucessão comercial, o que não
ocorreu, no máximo poderia se imputar responsabilidade subsidiária ou supletiva a recorrente,
caso Rosa Maria ME deixasse de cumprir com suas obrigações tributárias, porem jamais
solidária, ante a continua exploração da atividade por Rosa Maria ME.
Requer, por fim, a reforma da decisão no que tange à sua participação em
eventual Grupo Econômico e à manutenção da sucessão por incorporação, para que os débitos
de responsabilidade de Rosa Maria ME sejam lançados somente em seu nome e sob sua
responsabilidade, e que seja mantida a decisão recorrida no que se refere à improcedência do
valor lançado.
As empresas consideradas integrantes do Grupo Econômico e solidárias pelo
débito, FRIGORIFICO CAMPOS DE SAO JOSÉ LTDA, ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA
JUNIORME e FRIGOSEF FRIGOR. SEF DE S.J.DOS CAMPOS, apresentaram recursos
tempestivos, alegando, em síntese, desnecessidade de efetuar o depósito prévio e inexistência
de formação de grupo econômico.
A empresa ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JUNIOR também alega que a
decisão recorrida deixou de analisar os argumentos apresentados na impugnação e não
apresentou qualquer fundamentação legal para manutenção do recorrente no pólo passivo,
configurando evidente cerceamento do direito de defesa consagrado pela Constituição Federal.
Sustenta que impossível vincular a participação do recorrente no alegado
grupo econômico, pela evidente e inegável falta de elementos probatórios nos autos.
Fl. 264DF CARF MF
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A outra integrante do Grupo Econômico, no entender da fiscalização, a
FRIGORIFICO CAMPOS DE SÃO JOSÉ LTDA, sustenta que não ocorreu qualquer atuação
concomitante entre as empresas, nos termos explicados em impugnação, tanto que o relato da
decisão declara que as empresas foram constituídas sucessivamente e não concomitantemente,
sendo, portanto, latente a ilegalidade na decisão, afrontando as determinações legais,
deturpando entendimentos entre sucessão e formação de grupo econômico.
A empresa Frigosef alega que o Sr. Julgador cometeu equívocos ao aplicar
norma posterior a fato anterior; ou seja, utilizou entendimento da IN n° 3, com alteração dada
no ano de 2007.
Entende que as disposições da Lei 6404/76 devem prevalecer sobre o que
dispõe a IN n ° 3; levando ao entendimento pela impossibilidade de formação do grupo
econômico.
Aponta como sendo outra ilegalidade da decisão o embasamento da formação
de grupo econômico em norma reguladora trabalhista, uma vez que a presente discussão versa
sobre débitos tidos como fiscais e não trabalhista, não podendo, portanto, requerer aplicação de
dispositivo da CLT a questão fiscal.
Qualifica de equivocada a interpretação do art. 30, IX, da Lei 8112/91 c/c art.
124 do CTN e c/c art. 50 C.C, uma vez que o art. 124 do CTN trata de solidariedade e não de
formação de grupo econômico, exigindo alguns requisitos para aplicação da solidariedade, o
que no caso não ocorre.
Lista algumas contradições que, no seu entendimento, ocorreram no Relatório
Fiscal e reitera que jamais manteve qualquer relação comercial com as citadas empresas, até
mesmo pela sua inatividade quando do inicio das atividades das empresas relacionadas pela
fiscalização.
Requer, por fim, que seja dado provimento ao recurso, com a conseqüente
reforma da decisão recorrida.
É o relatório.
Fl. 265DF CARF MF
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Acórdão n.º 2301002.729
S2C3T1
Fl. 234
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Voto
Conselheiro Bernadete de Oliveira Barros
O recurso é tempestivo e todos os requisitos de admissibilidade foram
cumpridos, não havendo óbice para seu conhecimento.
Verificase, dos autos, que somente a notificada, MONALISA PEREIRA
LOPES NOGUEIRA ME, e as empresas consideradas como integrantes do Grupo Econômico,
FRIGOSEF FRIGOR. SEF DE S.J.DOS CAMPOS, FRIGORIFICO CAMPOS DE SAO JOSÉ
LTDA e ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JUNIOR ME, apresentaram recursos, sendo que as
quatro insurgiramse contra a caracterização do Grupo Econômico, motivo pelo qual, no que se
refere a essa matéria, seus recursos serão analisados em conjunto.
Tanto a empresa notificada, MONALISA, quanto a solidária, ANDRÉ LUIZ
NOGUEIRA JUNIORME, alegaram cerceamento de defesa por ter a decisão recorrida
deixado de apreciar argumentos trazidos na impugnação.
Entendem que a não apreciação, pelos julgadores, de tais argumentos
configura violação do principio da ampla defesa e contraditório, bem como apresentase como
evidente cerceamento do direito de defesa.
Contudo, não se verifica o alegado cerceamento de defesa.
Constatase que o Relator do Acórdão combatido demonstra a convicção do
julgador diante dos fatos e argumentos que lhes foram apresentados, seja pela auditoria fiscal,
seja pela notificada e responsáveis solidárias.
Ocorre que os argumentos trazidos pela recorrente e demais integrantes do
grupo econômico não foram suficientes para que os julgadores de primeira instância se
convencessem da inexistência da formação do grupo econômico.
A fiscalização expôs, com muita clareza e riqueza de detalhes, juntando,
documentação comprobatória de suas afirmações, os motivos pelos quais entendeu que houve
formação de grupo econômico de fato.
O art. 59, do Decreto 70.235/72, dispõe que
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Não restou demonstrado nos autos que houve cerceamento de defesa do
notificado ou das demais empresas envolvidas, que demonstraram pleno conhecimento do que
lhes esta sendo imputado.
Fl. 266DF CARF MF
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Constatase que o Relator do Acórdão recorrido apreciou todas as alegações
apresentadas pelas impugnantes que, no seu julgamento, eram importantes para a tomada de
decisão, já que, conforme jurisprudência do STJ, o órgão julgador não está obrigado a apreciar
toda e qualquer alegação apresentada pela recorrente, mas tão somente aquelas que possuem o
condão de formar ou alterar sua convicção.
Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa ou em ofensa aos
princípios do contraditório e da ampla defesa.
A recorrente alega que inexiste impedimento legal para que determinado
escritório contábil cuide dos seus documentos e do açougue de seu irmão, ou que uma empresa
possua um único fornecedor de um determinado produto, e que tais argumentos ferem o direito
de livre exercício da profissão de contador, e coíbe a recorrente em procurar profissionais
adequados, ou em poder negociar preço e condições de pagamento.
Porém, ressaltese que em nenhum momento a fiscalização negou essa
possibilidade ou o direito à livre iniciativa da recorrente.
Na verdade, o que a autoridade notificante constatou em ação fiscal
desenvolvida na empresa e demonstrou, no relatório da NFLD, foi a existência de um grupo
econômico de fato entre a recorrente e as empresas relacionadas pela autoridade lançadora.
Os fatos narrados pela fiscalização e confirmados pela recorrente apenas
reforçam a convicção de que todas as empresas formam um grupo econômico de fato.
O fato de as empresas pertencerem a um mesmo grupo familiar corrobora a
afirmação da auditoria fiscal de que não existem vários, mas apenas um empreendimento
industrial, ou seja, um grupo econômico de fato.
A notificada argumenta que Grupo Econômico está previsto somente nas
Sociedades Anônimas, não se aplicando às demais sociedades e que o empresário individual
jamais poderá integrar ou ter a empresa integrada em qualquer tipo de grupo econômico e que,
como nenhuma das empresas citadas no Relatório fiscal é enquadrada como S.A, sendo todas
ou Individual ou Ltda, e nenhuma apresenta como sócio outra empresa tida como Sociedade
Anônima, não há como caracterizar a formação de Grupo Econômico de Fato.
Contudo, a realidade fática constatada pelo fisco e demonstrado nos autos é a
de que a as empresas recorrentes, mesmo sendo microempresas ou Ltda, formam um grupo
econômico de fato.
A autoridade notificante constatou, e comprovou nos autos, que o Sr André
Luiz Nogueira, sóciogerente das empresas Frigosef Frigor. Sef de S.J.Dos Campos e
Frigorifico Campos De Sao José Ltda, sucessora do Frigorífico Mantiqueira, é pai da titular da
recorrente e assinou os termos de rescisões de contratos de trabalhos de exempregados da
empresa Monalisa Pereira Lopes Nogueira — ME
E foi o mesmo André Luiz Nogueira quem firmou, em nome pessoal,
contrato de locação de imóvel, bem como contrato de compromisso de compra e venda de
maquinário e equipamento, com Rosa Maria Maciel Rodrigues, ambos relativos ao imóvel que
seria instalado uma filial da recorrente, indicando que foi ele que assumiu pessoalmente a
responsabilidade pelo aluguel e pagamento do maquinário da empresa Monalisa.
Todos esses fatos, aliados aos demais narrados pela fiscalização, como, por
exemplo, a constatação de que a empresa Monalisa adquire toda sua carne do Frigorífico
Fl. 267DF CARF MF
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Acórdão n.º 2301002.729
S2C3T1
Fl. 235
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Campos de São José Ltda, do qual a titular da recorrente é ou foi empregada, reforçam a
convicção de que a notificada e as empresas relacionadas no Relatório Fiscal formam um
Grupo Econômico de fato.
É oportuno observar que, apesar de intimadas por meio de TIAD, as
empresas relacionadas não apresentaram os livros contábeis ou demais documentos que
pudessem fazer prova de suas alegações.
Dessa forma, da análise dos fatos apresentados e dos documentos juntados
aos autos pela fiscalização, verificase a existência de uma simulação no procedimento adotado
pela notificada em relação às empresas apontadas no RELFISC.
Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da
vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (Código Civil dos Estados
Unidos do Brasil Comentado – 15ª Edição).
O Código Civil Brasileiro de 2002 traz, no § 1o, do art. 167, as hipóteses em
que fica configurada a ocorrência de simulação:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o
que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira;
III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós
datados
E, conforme demonstrado nos autos, a situação verificada pela auditoria
fiscal se enquadra perfeitamente no dispositivo legal transcrito acima.
Segundo Orlando Gomes, ocorre simulação quando em um negócio jurídico
se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de
enganar terceiro (Introdução ao Estudo do Direito – 7ª Edição).
E, de acordo com o art. 118, inciso I do CTN, a definição legal do fato
gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos.
Assim, em respeito ao Princípio da Verdade Material e pelo poderdever de
buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de
simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária aos
verdadeiros participantes do negócio.
Fl. 268DF CARF MF
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O conceito de grupo econômico de fato e de direito pode ser extraído da Lei
nº 6.404/1976, a Lei das Sociedades Anônimas, mas, ao contrário do que afirma a recorrente,
não é somente a Lei das Sociedades Anônimas é que trata de grupo econômico
A Lei 8.212/91, em seu art. 30, inciso IX, trata de grupo econômico de
qualquer natureza, ou seja, de fato ou de direito.
Além da Lei nº 8.212/1991, o sistema jurídico brasileiro trata dos grupos
empresariais em outros diplomas legais, entre eles, a CLT que, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelece,
para efeitos da relação de emprego, a responsabilidade solidária de empresas que “estiverem sob
a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer
outra atividade econômica”;
Também a Lei 8.884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às
infrações contra a ordem econômica, em seu art. 17, prevê a responsabilidade solidária de
“empresa ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infrações
da ordem econômica”.
Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), em
seu art. 28, prevê responsabilidade subsidiária para as “sociedades integrantes dos grupos
societários e as sociedades controladas”.
Portanto, na presença de simulação, a auditoria fiscal tem o deverpoder de
não permanecer inerte, pois tais negócios são inoponíveis ao fisco no exercício da atividade
plenamente vinculada do lançamento, que no caso em tela encontra respaldo ainda no artigo
149, inciso VII do CTN que dispõe o seguinte:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela
autoridade administrativa nos seguintes casos:
.........................................
VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
Nesse sentido e por tudo que foi exposto no Relatório Fiscal, entendo que
restou caracterizada a existência de um Grupo Econômico, envolvendo todas as empresas
arroladas pela fiscalização
Da mesma forma, ficou evidenciado, nos autos, a ocorrência da sucessão.
Relativamente à caracterização da sucessão da empresa Maria Maciel
Rodrigues — ME por Monalisa Pereira Lopes Nogueira — ME, observase que a recorrente se
instalou no mesmo prédio no qual, até então, funcionava a empresa Rosa Maria Maciel
Rodrigues, continuando a exercer as mesmas atividades comerciais da empresa anterior, e
adquirindo todos os seus equipamentos empregando parte de seus empregados.
Assim, os elementos acima evidenciam a sucessão de fato, nos termos do art.
133, do CTN, e do art. 751, da IN 03/2005.
Quanto ao argumento de que os débitos referentes ao período anterior a
constituição da empresa recorrente devem ser lançados somente em nome dos responsáveis à
época, qual seja, Rosa Maria ME, é oportuno observar que o débito lançado por meio da
NFLD em discussão se refere a período posterior à constituição da empresa recorrente, e se
Fl. 269DF CARF MF
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S2C3T1
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referem às contribuições dos segurados empregados, arrecadadas pela própria Monalisa quando
do pagamento de suas remunerações.
Portanto, toda empresa é obrigada a recolher a contribuição devida pelos
segurados a seu serviço, arrecadadas mediante desconto quando do pagamento de suas
remunerações, não lhe sendo lícito alegar omissão.
E a fiscalização, cuja atividade é vinculada, ao constatar o não recolhimento
das contribuições que a notificada confessou que deve, já que declarou em folha de pagamento,
lavrou corretamente a presente NFLD, em observância aos mandamentos legais.
Quanto aos recursos apresentados pelas demais empresas solidárias, que
insurgiramse contra a formação de grupo econômico, passase, agora, à análise dos fatos
trazidos aos autos.
O Relatório Fiscal, no item "Caracterização do Grupo Econômico de Fato",
bem como toda a documentação contida nos autos, trazem as seguintes informações relevantes:
O Sr José Luiz Nogueira é sócio da Frigosef e da empresa Frigorífico
Campos de São Jose Ltda, sucessora do Frigorífico Mantiqueira
A empresa FRIGOSEF foi aberta com um capital social de R$ 950,00, para
fazer funcionar um frigorífico que nasceu falido, diante de um arrendamento de R$ 15.000,00 e
aquisição de matériaprima paga normalmente à vista , e somente a conta de energia elétrica
deveria consumir todo o capital investido no primeiro mês de funcionamento.
O Sr: Andre Luiz Nogueira, sócio gerente da FRIGOSEF desde 20/03/98 e
do Frigorífico Campos de São Jose, assina documento pelas 2 empresas, como verificado no
processo de beneficio de Hélio Soares de Lima (FRIGOSEF) e Processo Trabalhista nr.
82/2005 de Francisco das Chagas (FRIGOSEF) e recibos de férias, rescisões, cheques e outros
pelo Frigorífico Mantiqueira Ltda.
Verificouse, ainda, nos locais desses estabelecimentos, que o Sr. André Luiz
Nogueira faz a verificação da falta de carnes bovinas e suínas, que somente o Frigorífico
Campos de São Jose fornece.
O Sr. André Luiz Nogueira Júnior é empregado do Frigorífico Campos de São
José Ltda, e o Sr. André Luiz Nogueira assina documentos da empresa André Luiz Nogueira
Junior ME
Portanto, constatase que as empresas citadas têm, em comum, o fato de
desenvolverem atividades vinculadas e complementares, evidenciandose, a partir do exame de
seu quadro societário, uma estreita ligação entre todas elas.
É importante destacar que essas participações societárias, no ensinamento de
Verçosa (2006, p. 262/266),
[..] podem ter o caráter de mero investimento e até mesmo ser acidentais,
como ocorre nas hipóteses em que uma sociedade credora recebe ações ou quotas de outra
sociedade devedora como resultado de um acordo. Mas tais participações podem compor um
quadro mais amplo e profundo. [..] Do ponto de vista jurídico, a união de sociedades fundada
Fl. 270DF CARF MF
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em relações de controle baseadas em participações de capital apresentase sob a forma de dois
tipos de grupos: (t) de direito ou (ii) de fato. Os primeiros organizamse formalmente por meio
da celebração de um contrato denominado convenção de grupo.Os segundos são aqueles assim
considerados em vista do puro e simples fato da existência de uma ou mais sociedades que,
individualmente ou em conjunto, pode(m) determinar os destinos das sociedades que abaixo
dela(s) s coloca(m) na cadeia de comando. (g.n.).
De todo o conjunto probatório examinado, o meu convencimento caminha na
direção da existência de inúmeros elementos indicativos de um poder de controle de certo
modo centralizado, ou, pelo menos, harmonizado com os interesses comuns das empresas.
É patente, no caso em tela, a configuração de empresas atuando com
objetivos correlatos, constatandose várias operações a demonstrar, no mínimo, uma
coordenação entre as empresas; fato reforçado em razão de que, basicamente, as mesmas
pessoas exercem, direta ou indiretamente, a administração dos negócios do grupo.
Cumpre observar que não é o mero fato da relação de parentesco que vai
indicar a existência de um grupo econômico, mas , no caso específico sob exame, a forma
peculiar como estão dispostos, societariamente, o controlador principal (Sr. André Luiz
Nogueira), e as outras empresas citadas pela fiscalização.
Vale esclarecer que o sentido de grupo econômico não se restringe mais à
interpretação literal do art. 2o, § 2o, da CLT, no sentido de se ter uma empresa controladora,
admitindose também existir apenas coordenação entre as empresas e, nesse sentido, dispõe a
jurisprudência:
EMENTA: GRUPO ECONÔMICO DE FATO –
CARACTERIZAÇÃO. O § 2o, do art. 2o da CLT deve ser
aplicado de forma mais ampla do que seu texto sugere,
considerandose a finalidade da norma, e a evolução das
relações econômicas nos quase sessenta anos de sua vigência.
Apesar da literalidade do preceito, podem ocorrer, na prática,
situações em que a direção, o controle ou a administração não
estejam exatamente nas mãos de uma empresa, pessoa jurídica.
Pode não existir uma coordenação, horizontal, entre as
empresas, submetidas a um controle geral, exercido por pessoas
jurídicas ou físicas, nem sempre revelado nos seus atos
constitutivos, notadamente quando a configuração do grupo quer
ser dissimulada. Provados o controle e direção por
determinadas pessoas físicas que, de fato, mantém a
administração das empresas, sob um comando único,
configurado está o grupo econômico, incidindo a
responsabilidade solidária. PROCESSO TRT/15a REGIÃO – Nº
00902200108315000RO 922352/2002RO9)
Assim, entendo que restou caracterizada a formação do grupo econômico
entre as empresas citadas, pois existe interesses comuns entre as mesmas pessoas, indicadas
pela fiscalização, que comandam e dirigem o empreendimento.
A fiscalização fundamentou o lançamento na responsabilidade solidária de
que trata o inciso IX, do art 30, da Lei 8.212/91.
Responsabilidade Solidária é a obrigação legalmente imposta aos integrantes
do grupo econômico de qualquer natureza de responder pelas obrigações previdenciárias,
isoladamente ou em conjunto, consoante art. 30, IX, da Lei 8.212/91.
Fl. 271DF CARF MF
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S2C3T1
Fl. 237
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Portanto, por determinação legal, todas as empresas que integram o grupo
econômico respondem solidariamente, entre si, pelas obrigações decorrentes da Lei 8.212/91.
As recorrentes alegam que o Sr. Julgador cometeu equívocos ao aplicar
norma posterior a fato anterior, ou seja, utilizou entendimento da IN n° 3, com alteração dada
no ano de 2007.
Entende que as disposições da Lei 6.404/76 devem prevalecer sobre o que
dispõe a IN n° 3; levando ao entendimento pela impossibilidade de formação do grupo
econômico.
Contudo, a responsabilidade solidária pelo débito foi fundamentada no artigo
30, IX, da Lei 8.212/91 e no art. 222, do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, normas legais
que devem ser observadas pela autoridade fiscal, tendo em vista sua atividade vinculante.
E a menção da IN 03/2005 pela autoridade julgadora não se trata de retroação
da norma, conforme entenderam de forma equivocada as recorrentes, uma vez que o referido
normativo legal é de 2005 e, portanto, se encontrava em vigor quando da lavratura do AI, e o
julgador apenas citou, para reforçar sua argumentação e se contrapor aos argumentos das
recorrentes, o artigo com redação vigente à época da emissão do Acórdão recorrido, o que não
invalida a decisão combatida.
A IN 03/05 foi trazida pela autoridade julgadora por ser o normativo vigente
quando da emissão do Acórdão, e a IN 20/2007, que deu nova redação ao inciso I, do citado
artigo 179, do referido normativo legal, apenas acrescentou a expressão “conforme previsto no
inciso IX do art.30, da Lei 8.212 de 1991”
Assim, a IN 03/05, em sua redação original e vigente quando da lavratura do
AI, já estabelecia, no inciso I, do seu art. 179, que as empresas que integram grupo econômico
de qualquer natureza, são responsáveis solidárias, entre si, pelo cumprimento da obrigação
previdenciária principal.
Nesse sentido, não merece reparos o Acórdão recorrido.
Dessa forma, verificase que a NFLD foi lavrada de acordo com os
dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente notificante
demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição
previdenciária, fazendo constar, nos relatórios que compõem a Notificação, os fundamentos
legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas.
O Relatório Fiscal traz todos os elementos que motivaram a lavratura da
NFLD e o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, encerra todos os dispositivos legais
que dão suporte ao procedimento do lançamento, separados por assunto e período
correspondente, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa à
notificada.
Nesse sentido,
Considerando tudo mais que dos autos consta,
Fl. 272DF CARF MF
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PI
A
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14
VOTO no sentido de CONHECER do recurso para, no mérito, NEGAR
LHE PROVIMENTO
É como voto.
Bernadete de Oliveira Barros Relatora
.
Fl. 273DF CARF MF
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201204
Terceira Câmara
Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998 RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SEM REPASSE À PREVIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. TAXA SELIC. APLICÁVEL. NA IMPOSIÇÃO DA MULTA DEVE SER OBSERVADA A LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE. Prevalece o lançamento fiscal quando devidamente fundamentado nos fatos ariginadores da obrigação tributária e na legislação previdenciária. Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
15983.000199/2007-10
5221972
2020-07-09T00:00:00Z
2301-002.725
Decisao_15983000199200710.pdf
DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
15983000199200710_5221972.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
2012-04-18T00:00:00Z
4576241
2012
2021-10-08T09:00:10.666Z
N
1713041575525744640
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S2C3T1
Fl. 139
1
138
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 15983.000199/200710
Recurso nº 248.647 Voluntário
Acórdão nº 2301002.725 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 18 de abril de 2012
Matéria Contribuições Previdenciárias
Recorrente TRANSPORTE BENATTI LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998
RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SEM
REPASSE À PREVIDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA. TAXA SELIC. APLICÁVEL. NA IMPOSIÇÃO DA
MULTA DEVE SER OBSERVADA A LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA
AO CONTRIBUINTE.
Prevalece o lançamento fiscal quando devidamente fundamentado nos fatos
ariginadores da obrigação tributária e na legislação previdenciária.
Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na
hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova
redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei
nº 9.430/1996.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Crédito Tributário Mantido em Parte.
Fl. 1DF CARF MF
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PI
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2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a
aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da
multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa
prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto
do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira,
que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar
provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a)
Relator(a).
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira Presidente.
(assinado digitalmente)
Damião Cordeiro De Moraes Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira
(Presidente), Adriano Gonzáles Silvério, Bernadete De Oliveira Barros, Damião Cordeiro de
Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes.
Relatório
1. Tendo em vista que o relatório já foi apresentado em assentada anterior,
transcrevo seu inteiro teor:
“1. Trata a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD de
contribuições devidas à Seguridade Social arrecadadas pelo empregador através de
desconto incidente sobre as respectivas remunerações e não repassadas
integralmente à Seguridade Social, compreendendo o período abrangido pelas
competências 12/1996 a 12/1998.
2. Atendendo ao despacho de fl. 57 a autoridade fiscal lavrou aditivo ao relatório
fiscal, conforme documentos juntados às fls. 58/62, sendo oportunizado ao
contribuinte novo prazo para se manifestar.
3. A recorrente retornou aos autos às fls. 73/78 para impugnar o lançamento fiscal.
4. A DecisãoNotificação de fls. 81/89 julgou o lançamento procedente.
5. Inconformado, recorre voluntariamente o contribuinte alegando, em síntese, o
seguinte:
a) houve cerceamento de defesa, ante o indeferimento do pedido de prova pericial;
Fl. 2DF CARF MF
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Processo nº 15983.000199/200710
Acórdão n.º 2301002.725
S2C3T1
Fl. 140
3
b) a matéria preliminar relativa à competência funcional da servidora Nídia Paiva
do Nascimento, para subscrever os Mandados de Procedimento Fiscal, teria
recebido ‘solução simplista’ da autoridade julgadora, permanecendo assim o
alegado vício de iniciativa;
c) houve cerceamento de defesa considerano que o relatório fiscal não teria
demonstrado claramente como o auditor fiscal chegou aos valores dos salários de
contribuição (omissão das deduções legais), bem como que teria deixado de juntar
as cópias de folhas e recibos de pagamentos, apesar de o relatório ter mencionado
a juntada dos respectivos documentos;
d) o Aditivo ao Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito de fls.
61/62 não foi acompanhado de todos os documentos necessários à garantia da
ampla defesa ao contribuinte.
e) a ilegalidade da aplicação da taxa SELIC.” (f. 123)
2. Após uma primeira análise do Colegiado, retornam os autos após terem
sido cumpridas as providências solicitadas pelo relator, conforme Documento nº 0035.367.647
0 de ff. 123 a 124, que converteu o julgamento em diligência nos termos abaixo:
“1. O relatório fiscal não demonstrou claramente como teria o auditor fiscal
chegado aos valores dos salários de contribuição, bem como não foram juntadas
aos autos as cópias de folhas e recibos de pagamentos, por amostragem, conforme
mencionado no item 8.
2. Assim, creio ser necessário uma diligência para que o crédito previdenciário
possa se melhor especificado, notadamente no que tange às deduções legais
eventualmente consideradas e as remunerações pagas, por competência.”
3. Em atendimento à diligência requerida foi juntada aos autos
INFORMAÇÃO FISCAL (ff. 127 a 128), verbis:
“1. Atendendo à decisão de fls. 115 a 116, procedemos a juntada, por amostragem,
de cópias de Folha de Pagamentos e recibos de pagamento, citadas no relatório
original (item 8 – fls. 21) e autenticadas à época do lançamento fiscal, pois
verificamos que os documentos foram anexados aos processos correlatos: outras
notificações e representações fiscais para fins penais, pois esta notificação tratase
em tese de crime contra a Seguridade Social.
2. Quanto aos esclarecimentos sobre a constituição do crédito, apesar dos
relatórios emitidos serem suficientemente claros, vamos novamente discorrer sobre
os métidos utilizados para apuração do débito:
Tratase de notificação referente a contribuições sociais dos segurados
empregados destinadas à Seguridade Social, arrecadadas pelo empregador
mediante desconto e não repassadas. Neste caso o salário de contribuição é
limitado ao teto (maior salário de contribuição), procedimento observado pela
empresa.
As rubricas Seg (11) – Segurados e Ded (22) – Deduções constantes do DAD –
DISCRIMINATIVO ANALÍTICO DE DÉBITO (fls. 4 a 6), referemse a contribuição
do segurado empregado e as deduções legais possíveis de serem abatidas no
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recolhimento ou na constituição do débito, ou seja salário família e salário
maternidade.
Os valores foram retirados dos documentos elaborados pela empresa (folhas de
pagamento) ratificados pela contabilidade da mesma, tanto as contribuições dos
empregados quanto as deduções legais. Segue demonstrativos referentes as
competências 06/98 e 09/98, amostra utilizada, para as quais estamos juntando os
resultados da Folha de Pagamento, para que não reste qualquer dúvida sobre a
origem e retidão dos valores apontados:
(...)
3. Com relação as duas competências citadas acima, verificamos na conta corrente
da empresa, que em 06/98 não houve recolhimento e em 09/98 a única guia
existente, no valor de R$ 74,63 (setenta e quatro reais e sessenta e três centavos)
referese a contribuição incidente sobre o transporte rodoviário autônomo (FPAS –
620), não podendo ser aproveitada para cobrir a contribuição dos segurados
empregados (FPAS 612). Juntamos telas do sistema de arrecadação. Portanto, os
recolhimentos efetuados pelo contribuinte foram devidamente considerados e estão
relacionados (fls. 09 a 11) no relatório GRR – Guias de Recolhimento Registradas.
4. A empresa tem o prazo de 10 (dez) dias para se manifestar sobre a presente
informação fiscal, caso entenda necessário.”
4. O processo foi redistribuído incorretamente à Conselheira Bernardete. Foi
proferido voto que restou ementado nos seguintes termos:
“REDISTRIBUIÇÃO INDEVIDA, DESCUMPRIMENTO REGIMENTO
INTERNO.
Processos que retornarem de diligência deverão ser distribuídos ao
relator original que proferiu a decisão” (f. 137)
5. Corrigida a falha e sem manifestação das partes, os autos retornaram à
análise deste Conselheiro para relatoria.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de
admissibilidade.
DO PEDIDO DE PERÍCIA
2. Preliminarmente, pugna o contribuinte pela necessidade de produção de
prova pericial, indeferida pelo julgador de primeira instância, argumentando para tando: “resta
evidente que a recorrente teve cerceado o seu direito de defesa, bem como o seu direito ao
devido processo legal, ante a negativa de produção de prova pericial, que se apresenta como
elemento fundamental para a demonstração da improcedência da notificação fiscal”. (fl. 104)
Fl. 4DF CARF MF
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Processo nº 15983.000199/200710
Acórdão n.º 2301002.725
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Fl. 141
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3. E nesse ponto entendo que a razão está com o fisco, haja vista que a perícia
no âmbito administrativo é reservada àqueles casos em que pontos duvidosos são lançados nos
autos de forma que somente o conhecimento especializado pode demonstrar a ocorrência ou
não de determinados fatos.
4. Fato esse que, no meu ponto de vista, não é o caso ora analisado, pois a
narrativa trazida pelo auditor em suas peças informativas apresentadas nos autos são suficientes
para o conhecimento da conduta adotada pelo contribuinte, que resultou no cometimento da
infração e no montante da autuação.
DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADE
5. Ainda em sede de preliminar, a empresa requer a nulidade de todo o
processo sob o argumento de que: i) o MPF – Mandado de Procedimento Fiscal foi assinado
por pessoa incompetente; e iii) inexiste demonstração nos autos de como foram calculados os
salários de contribuições, a que empregados ou contribuintes obrigatórios se referem, qual a
base de cálculo utilizada e o que foi efetivamente recolhido ou não.
6. Com relação ao Mandando de Procedimento Fiscal (MPF) assinado pela
“Autoridade Outorgante” Nidia Paiva Nascimento, verificase que referido documento
encontrase formalizado em conformidade com o Decreto n.º 3.969, de 15/10/2001, vigente à
época dos fatos.
7. O referido Decreto, que estabelecia normas gerais sobre o planejamento
das atividades da administração previdenciária em matéria fiscal e para a execução de
procedimentos fiscais com vistas à apuração e cobrança de créditos previdenciários, trazia em
seu artigo 7º, os pressupostos de validade do MPF, verbis:
“Art. 7º O MPFF, o MPFD e o MPFE conterão:
I a numeração de identificação e controle;
II os dados identificadores do sujeito passivo;
III a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou
diligência);
IV o prazo para a realização do procedimento fiscal;
V o nome e a matrícula do AFRFB responsável pela execução do
mandado;
VI o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe do
AFRFB a que se refere o inciso anterior;
VII o nome, a matrícula e a assinatura da autoridade outorgante e, na
hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato;
VIII o código de acesso à Internet que permitirá ao sujeito passivo,
objeto do procedimento fiscal, identificar o MPF.” (g.n.)
Fl. 5DF CARF MF
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8. E da leitura dos mandados juntados às ff. 26 e 27 verificase que todos os
requisitos de validade apontados acima foram efetivamente cumpridos na expedição dos MPFs,
assim, também não há que se falar em nulidade nesse ponto.
9. Quanto à alegação de que inexiste “a demonstração de como foram
calculados os salários de contribuições, a que empregados ou contribuintes obrigatórios se
referem, qual a base de cálculo utilizada e o que foi efetivamente recolhido ou não”, tendo em
vista que “o auto não veio acompanhado de cópias das folhas de pagamento e de recibos de
pagamento, cuidandose de omissão que importa em nulidade insanável” (f. 108), entendo que,
também nessa questão, razão não assiste ao contribuinte.
10. Isso porque com o retorno dos autos da diligência determinada conforme
Documento nº 0035.367.6470 de ff. 123 a 124, o fisco trouxe aos autos, por amostragem,
folhas de pagamentos e recibos de pagamentos, dessa forma, fora sanado o vício apresentado.
11. Além disso, a informação fiscal apresentou, de forma clara e expressa,
todos os fatos geradores que deram ensejo ao presente lançamento e a respectiva
fundamentação legal.
12. Dessa forma, esvaziamse os argumentos trazidas pelo contribuinte no
sentido de defender eventuais incorreções ou ilegalidade na autuação fiscal. Também não
consta nos autos nenhum incidente processual que comprove a dificuldade recorrente em se
defender, o que demonstra o acerto do agente fiscal.
13. Por fim, cumpre ressaltar que o lançamento encontrase devidamente
fundamentado e motivado, em consonância com o que determina a legislação que rege o
processo administrativo fiscal, notadamente o art. 50, da Lei n.º 9.784/99 e art. 38, do Decreto
7.574/2011. Assim, não há que se falar em anulação do lançamento fiscal, no que rejeito a
preliminar levantada pelo contribuinte.
DO DÉBITO
14. Narra a informação fiscal que o lançamento do débito referese “a
contribuições sociais dos empregados destinadas à Seguridade Social, arrecadadas pelo
empregador mediante desconto e não repassadas” (f. 127). Ainda em consonância com o fisco
“os valores foram retirados dos documentos elaborados pela empresa (folhas de pagamento)
ratificados pela contabilidade da mesma, tanto as contribuições dos emprgados quanto as
deduções legais.” (f. 127)
15. Ademais, informa o fisco que “em 06/93 não houve recolhimento e em
09/98 a única guia existente, no valor de R$ 74,63 (setenta e quatro e sessenta e três centavos)
referese a contribuição incidente sobre o transportador rodoviário autônomo (FPAS – 620),
não podendo ser aproveitada para cobrir a contribuição dos segurados empregados (FPAS 612)
(...) portanto, os recolhimentos efetuados pelo contribuinte foram devidamente considerados e
estão relacionados (fls. 09 a 11) no relatório GRR – GUIAS DE RECOLHIMENTO
REGISTRADAS”. (f. 128)
16. Assim, no presente caso, restou demonstrado que o contribuinte foi
autuado tendo em vista que reteve o valor referente às contribuições previdenciárias, porém
não procedeu ao repasse como era devido.
17. E em consonância com a legislação previdenciária, o débito encontrase
devidamente fundamentado e possui respaldo legal, sendo que todos os fatos geradores e os
dispositivos legais que motivaram e embasaram o lançamento encontramse perfeitamente
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discriminados às ff. 16 a 18 (FLD – Fundamentos Legais do Débito). Assim, entendo que a
decisão de primeira instância deve ser mantida nesse ponto.
DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC
18. No que se refere a utilização da taxa SELIC, entedo que a mesma não é
indevida no caso ora em análise. À época do fato gerador, a utilização da referida taxa era
expressamente autorizada pelo art. 34 da Lei 8.212/91.
19. A matéria, inclusive, já foi sumulada por este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, verbis:
“Súmula CARF Nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.”
20. No mesmo sentido, devese ressaltar que a utilização da taxa SELIC no
caso em análise não ocorreu por determinação do Banco Central, e sim em face do art. 34
da Lei 8.212/91, vigente à época do lançamento, que encontra respaldo na súmula nº 04
deste Conselho.
21. Além disso, em julgado recente, o STF decidiu pela incidência da taxa
SELIC para a atualização de débitos tributários:
“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic.
Incidência para atualização de débitos tributários.
Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da
legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de
critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min.
Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o
tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa
igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se
trata de imposição tributária. (...).” (g.n.)
(RE 582.461/SP. Tribunal Pleno. Relator Ministro Gilmar
Mendes. DJe 18.08.2011, p. 177)
22. E quanto às alegações de multa confiscatória, devese concluir que não
possuem fundamento, pois o valor da multa não corresponde ao valor da contribuição. Tal
constatação pode ser alcançada pela leitura da discriminação dos valores realizadas pelo
agente fiscal no auto de infração. Assim, tendo atendido à determinação legal e não sendo
equivalente à totalidade do débito, não há que se falar em caráter confiscatório da multa.
DA MULTA APLICADA
23. Por fim, sobre a multa aplicada, tornase importante apreciar, de ofício, a
matéria, tendo em vista se tratar de questão de ordem. Dessa forma, em respeito ao art. 106 do
CTN, inciso II, alínea “c”, deve o Fisco perscrutar, na aplicação da multa, a existência de
penalidade menos gravosa ao contribuinte. No caso em apreço, esse cotejo deve ser promovido
em virtude das alterações trazidas pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que
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instituiu mudanças à penalidade cominada pela conduta da Recorrente à época dos fatos
geradores.
24. Assim, identificando o Fisco benefício ao contribuinte na penalidade
nova, essa deve retroagir em seus efeitos, conforme ocorre com a nova redação dada ao art. 35
da Lei nº 8.212/1991 que assim dispõe:
“Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições
sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.
11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição
e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,
nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996.”
25. E o supracitado art. 61, da Lei nº 9.430/96, por sua vez, assevera que:
“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de
1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica,
serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e
três centésimos por cento, por dia de atraso.
(...)
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte
por cento.”
26. Confrontando a penalidade retratada na redação original do art. 35 da Lei
nº 8.212/1991 com a que ora dispõe o referido dispositivo legal, vêse que a primeira permitia
que a multa atingisse o patamar de cem por cento, dado o estágio da cobrança do débito, ao
passo que a nova limita a multa a vinte por cento.
27. Sendo assim, diante da inafastável aplicação da alínea “c”, inciso II, art.
106, do CTN, concluise pela possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 61 da Lei nº
9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, se for
mais benéfica para o contribuinte.
CONCLUSÃO
28. Diante do exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para, no mérito,
DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, aplicando a multa prevista no art. 35 da Lei n.º
8.212/91 combinado com o art. 61, § 2º da Lei n.º 9.430/96, se mais benéfica ao contribuinte.
(assinado digitalmente)
Damião Cordeiro de Moraes Relator
Fl. 8DF CARF MF
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PI
A
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Autenticado digitalmente em 12/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07
/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
Processo nº 15983.000199/200710
Acórdão n.º 2301002.725
S2C3T1
Fl. 143
9
Fl. 9DF CARF MF
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PI
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/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
1.0
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
2021-10-08T01:09:55Z
201206
Terceira Câmara
Contribuições Previdenciárias Período de Apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DOS SÓCIOS. PRÓ-LABORE E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DISCRIMINAÇÃO. As remunerações por pró-labore e participação nos resultados devem restar cabalmente discriminadas, de maneira a evitar a evitar a incidência da contribuição previdenciária sobre o total dos valores pagos aos sócios à luz do disposto no inciso II do §5º do artigo 201 do Regulamento da Previdência Social. No caso, a discriminação ocorreu, não havendo que se falara em incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela referente a lucros. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Recurso Voluntário Provido.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
10140.720737/2010-81
5229781
2020-10-02T00:00:00Z
2301-002.906
Decisao_10140720737201081.pdf
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
10140720737201081_5229781.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
ACORDAM os membros do colegiado, por voto de qualidade: a) em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Mauro José Silva e Bernadete de Oliveira Barros, que negavam provimento ao recurso e o Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, que votou em dar provimento parcial ao recurso, aferindo a remuneração em um salário mínimo. Redator: Marcelo Oliveira.
2012-06-21T00:00:00Z
4579106
2012
2021-10-08T09:00:58.303Z
N
1713041575632699392
Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2479; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo =>
S2C3T1
Fl. 1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10140.720737/201081
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 2301002.906 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 21 de junho de 2012
Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Recorrente PAULO TADEU HAENDCHEN ADVOGADOS ASSOCIADOS S.C
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Previdenciárias
Período de Apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DOS
SÓCIOS. PRÓLABORE E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS.
NECESSIDADE DISCRIMINAÇÃO.
As remunerações por prólabore e participação nos resultados devem restar
cabalmente discriminadas, de maneira a evitar a evitar a incidência da
contribuição previdenciária sobre o total dos valores pagos aos sócios à luz
do disposto no inciso II do §5º do artigo 201 do Regulamento da Previdência
Social.
No caso, a discriminação ocorreu, não havendo que se falara em incidência
de contribuição previdenciária sobre a parcela referente a lucros.
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento
da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a
multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei
11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista
com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº
9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais
benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991
combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a
multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP
449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma
natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e
da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Recurso Voluntário Provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 2
2
ACORDAM os membros do colegiado, por voto de qualidade: a) em dar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os
Conselheiros Mauro José Silva e Bernadete de Oliveira Barros, que negavam provimento ao
recurso e o Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, que votou em dar provimento parcial
ao recurso, aferindo a remuneração em um salário mínimo. Redator: Marcelo Oliveira.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira – Presidente e Redator Designado
(assinado digitalmente)
Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcelo Oliveira
(Presidente), Adriano Gonzáles Silvério, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de
Moraes, Mauro Jose Silva e Leonardo Henrique Pires Lopes.
Fl. 147DF CARF MF
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 3
3
Relatório
Tratase de Auto de Infração de nº 37.304.5263, lavrado em face de PAULO
TADEU HAENDCHEN ADVOGADOS ASSOCIADOS S.C, do qual foi notificado em
30/11/2010, em virtude do não recolhimento das contribuições destinadas ao financiamento da
Seguridade Social devidas pelo contribuintes individuais (sócios) e não declaradas em GFIP’s
Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social, correspondente à rubrica Empresa (Contribuinte Individual).
Afirma o Relatório Fiscal que a Recorrente é constituída como “Sociedade
Simples” (antiga Sociedade Civil) prestadora de serviços profissionais relativos ao exercício de
profissão regulamentada por legislação federal, mais especificamente, serviços de advocacia.
Aduz ainda o Relato que o faturamento da empresa é proveniente
exclusivamente do trabalho personalíssimo dos sócios, sendo que a empresa não possui
segurados empregados (advogados), conforme verificado através dos livros contábeis e da
GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social.
Verificouse que a empresa mensalmente procedia a distribuição de lucros
aos sócios a título de “antecipação de lucros” e posteriormente nos meses de dezembro de 2006
e dezembro de 2007 realizava os ajustes para adequar a distribuição de acordo com a
participação societária de cada sócio.
Constatouse também que a empresa jamais remunerou os sócios pelos
serviços prestados, ou seja, todos os valores recebidos foram decorrentes da participação no
capital social.
Para fins de regularização, foi imputado à Recorrente o pagamento de R$
1.201.699,71 (um milhão, duzentos e mil, seiscentos e noventa e nove reis e setenta e um
centavos).
Irresignada, apresentou a Recorrente impugnação buscando desconstituir o
lançamento pelo Fisco realizado, não tendo, todavia, obtido julgamento procedente do seu
pedido, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita:
DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO. SOCIEDADE SIMPLES
A base de cálculo das contribuições relativas aos sócios da Sociedade
Simples corresponde aos valores totais pagos ou creditados estes, ainda que
a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver
discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente
do capital social.
INCONSTITUCIONALIDADE
Impossibilidade de análise, por parte de órgãos administrativos de
julgamento, acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade de dispositivos
legais em vigor no ordenamento jurídico pátrio, por ser esta competência
exclusiva do Poder Judiciário.
MULTA E DOS JUROS
Fl. 148DF CARF MF
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 4
4
A multa e os juros que encontram embasamento legal, por conta do caráter
vinculado da atividade fiscal, não podem ser alterados ou excluídos
administrativamente se a situação fática verificada enquadrase na hipótese
prevista pela norma
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Não satisfeita com a decisão proferida, apresentou a Recorrente Recurso
Voluntário alegando em suma:
a) Que, preliminarmente, seja declarada a nulidade do auto de infração n° 37.304.5263,
lavrado pela Delegacia da Receita Federal de Campo Grande, em todos os seus termos,
desconstituindose, assim, o crédito tributário ali lançado, no valor de R$ 1.201.699,71
(um milhão, duzentos e um mil, seiscentos e noventa e nove reais e setenta e um
centavos);
b) Que, no mérito, se alcançado for, seja declarada improcedência total da autuação fiscal,
diante da violação dos princípios constitucionais da legalidade e da isonomia tributária,
da manifesta bitributação e da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o
lucro, de tal sorte que os valores lançados no auto de infração (tributo, multa e juros
moratórios) são ilegais e indevidos;
c) Que, caso seja devida a contribuição previdenciária, seja aplicado o artigo 28, § 3o da
Lei n° 8.212/91, para o fim de se calcular o valor da contribuição sobre o salário
mínimo vigente à época (01/2006 a 12/2007).
Assim, vieram os autos a este Conselho de Contribuintes.
Sem Contrarrazões.
É o relatório.
Fl. 149DF CARF MF
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 5
5
Voto Vencido
Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator
Dos Pressupostos de Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo ao
seu exame.
Do Mérito
Da procedência em parte do lançamento
Em seu Recurso, alega a Recorrente que não há que se falar em cobrança de
contribuições previdenciárias parte empresa sobre a remuneração dos contribuintes individuais,
pois os seus sócios não se revestem da qualidade de segurados obrigatórios do Regime Geral
da Previdência Social, como a distribuição de lucros não constitui fato gerador de contribuição
previdenciária.
É que, conforme se depreende do Contrato Social juntado aos autos, todos os
advogados que atuam na empresa Recorrente ocupam a posição de sócio, sendo remunerados
por meio da distribuição mensal dos lucros auferidos obedecido o critério da proporcionalidade
na participação do capital social.
Todavia, não há que se falar em total improcedência no lançamento pelo
Fisco realizado, vez que, consoante o a seguir demonstrado, a empresa Recorrente não
obedeceu, a contento, a sistemática em lei prevista de forma a estar apta ao gozo da isenção de
contribuição previdenciária sobre o total das verbas repassadas a título de lucro.
Na construção do raciocínio que embasará o presente julgamento, cabe, de
início, trazer à tona o disposto no artigo 12 da Lei 8.212/91, o qual elenca as pessoas físicas
que se revestem da condição de segurados obrigatórios da Previdência Social, a saber:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
(.........)
V como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
(.......)
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o
membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o
sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração
decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para
cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou
finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de
direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876,
de 1999). (Grifo meu)
Por remuneração, entendese, via de regra, os valores que venham a integrar
o saláriodecontribuição, isto é, “a expressão que quantifica a base de cálculo de contribuição
Fl. 150DF CARF MF
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 6
6
previdenciária dos segurados da previdência social, configurando a tradução numérica do
fato gerador”. (IBRAHIM, 2010).
As verbas remuneratórias, portanto, integram o saláriodecontribuição,
sendo este, inclusive, o expresso teor do inciso III do 28 da Lei 8.212/91, que dispõe:
Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição:
III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês,
observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Grifo meu)
A partir dessa lição, portanto, concluise que o sócio que recebe remuneração
é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, na qualidade de contribuinte
individual, vez que as verbas por ele recebidas sob esta rubrica constituem base de cálculo de
contribuição previdenciária, por integrarem o saláriodecontribuição.
No entanto, alega a Recorrente que, nenhum dos advogados que trabalham na
empresa revestese da qualidade de segurado obrigatório pessoa física, uma vez que, conforme
expressamente dispõe o Contrato Social, todos eles ocupam a posição de sócio, sendo, assim,
remunerados por meio de distribuição de lucros, de acordo com a proporcionalidade de cada
um na participação do capital social.
Para a resolução da controvérsia em análise, ou seja, a possibilidade de
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre a remuneração dos sócios, é mister, de
início, identificar quais as formas por meio das quais o sócio pode ser remunerado pelo seu
trabalho em uma empresa.
Nesse sentido, é válida a análise dos dispositivos legais no Decreto 3.048/99,
Regulamento da Previdência Social, que, em seu artigo 201, §5º, que estabelece:
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
(.......)
§ 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao
exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa
referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º,
observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento
sobre: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
I a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de
acordo com a escrituração contábil da empresa; ou
II os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de
antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratarse
de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de
resultado do exercício. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) (Grifo meu)
Tem o mesmo teor a Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005,
vigente à época, período de 01/2006 a 12/2007, a qual estabelecia, em relação à Sociedade
Simples ,em seu artigo 71, §5º, o seguinte:
Fl. 151DF CARF MF
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 7
7
Art. 71. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e
do equiparado são as seguintes:(Revogado pela Instrução Normativa nº 971, de 13
de novembro de 2009)
(........)
5º No caso de Sociedade Simples de prestação de serviços relativos ao exercício de
profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa em relação aos
sócios contribuintes individuais terá como base de cálculo:
I a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de
acordo com a escrituração contábil da empresa, formalizada conforme disposto no
inciso IV do caput e no § 4º, ambos do art. 60;
II os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de
antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social.
Pela leitura dos diplomas normativos em destaque, constatase duas formas
de remuneração dos sócios, quais sejam: a remuneração decorrente do trabalho, ou prólabore e
aquela proveniente do capital social, a qual, no caso ora em discussão, é paga por meio do
procedimento de distribuição mensal dos lucros auferidos pela empresa, obedecido o critério da
proporcionalidade na participação do capital social.
Tais formas de remuneração devem restar cabalmente discriminadas, de
maneira a evitar a incidência da contribuição previdenciária sobre o total dos valores pagos aos
sócios à luz do disposto no inciso II do §5º do artigo 201 do Regulamento da Previdência
Social.
Todavia, não se desincumbiu deste ônus a Recorrente, vez que não foi
juntado aos autos do presente processo qualquer meio de prova idôneo à constatação de que a
empresa procedia com a regular distinção contábil entre as verbas remuneratórias referentes ao
prólabore e aquelas provenientes do capital social.
Tal distinção se presta a permitir que seja perscrutada a legalidade e
pertinência dos valores, que devem ser condizentes com cada forma de remuneração.
Partindo da premissa de que o plexo de significantes normativos do Direito
Previdenciário não estipula um valor mínimo a título de prólabore, deve o instrumento
constitutivo da sociedade prever de forma certa ou determinável seu quantum.
Até porque, podem os sócios de uma sociedade simples quando da
constituição da sociedade, decidirem por receber um prólabore mínimo equivalente a um
salário mínimo mensal, paralelamente apostariam no sucesso da empresa e receberiam maiores
valores a titulo de distribuição de lucros, atendendo assim no meu entendimento as acima
mencionadas disposições legais.
Contudo, diante do completo silêncio da Recorrente a esse respeito, como
pela devida análise de seu contrato social e demais documentos, os sócios da Recorrente
conforme expressa previsão contratual nada recebiam à título de prólabore, contrariando
frontalmente os aludidos dispositivos legais.
No entanto, entendo que não seria justo e razoável considerar como valor da
contraprestação ao trabalho (prólabore) toda quantia repassada sob a rubrica de distribuição de
lucros, o que iria de encontro ao que aparenta ser o intuito do ente legislador.
Fl. 152DF CARF MF
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LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MARCELO OLIVEIRA
Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 8
8
Além do mais, é válido destacar que a organização societária neste processo
discutida apresenta características de sociedade de pessoas, nas quais “a realização do objeto
social depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles
dão”. (COELHO, 2010).
Destarte, neste tipo societário, as qualidades subjetivas do sócio interferem
diretamente na consecução do fim social, a qual depende, dentre outros fatores, da capacitação
dos sócios para o negócio, do ânimo para o desempenho de atividades e do empenho e trabalho
constantes de cada sócio para que seja efetivamente concretizado o objeto social.
Trazendo essa importante premissa para a controvérsia nestes autos discutida,
não resta dúvida de que a prestação de serviços de advocacia enquadrase no tipo de
organização social que leva em consideração as qualidades pessoais dos sócios, pressuposto
este que deve servir de diretriz para o estabelecimento das remunerações individuais.
Ora, se, por exemplo, uma sociedade dessa natureza, focando na ampliação
de sua atuação no mercado, estabelece que os sócios ganharão uma bonificação de “x por
cento” sobre o valor pago pela prestação de serviços advocatícios por cada novo cliente que
consigam atrair para o escritório, é lógico que a remuneração final relativa ao trabalho (pró
labore) de cada sócio será calculada levandose em consideração essa política de incentivo.
Diante disso, corroborase o argumento segundo o qual a realização do objeto
social em uma sociedade de pessoas, no caso dos autos, uma dedicada à prestação de serviços
de advocacia, estará diretamente ligada às qualidades pessoais dos sócios e ao empenho destes
na execução de atividades, em nosso exemplo, a captação de novos clientes, as quais
viabilizem a concretização do objeto social.
Destarte, diante desse cenário de sutil indeterminação, não há como se
estabelecer, cabalmente, para fins de fixação de prólabore e determinação de base de cálculo
de contribuição previdenciária, que, nas sociedades de pessoas, haverá um valor de mercado
fixo ou ao menos esperado relativo à remuneração em decorrência das atividades
desenvolvidas pelos sócios integrantes de uma sociedade de pessoas.
Além do mais, não se pode olvidar o fato de que, justamente por depender do
empenho e das qualidades pessoais de cada sócio, pode ser que, em um determinado mês, a
sociedade passe por um período de crise em virtude, por exemplo, da baixa demanda pelos
serviços por ela prestados ou pela saída repentina de sócios prestadores de serviços.
Tal conjuntura, muito provavelmente, acarretará em uma baixa no
faturamento mensal, levando a sociedade a cortar gastos, restando prejudicado, assim, o
pagamento de prólabore dos sócios remanescentes em valor igual ou superior à conjuntura
anterior ao cenário de crise.
Todavia, não pode o fato de a legislação previdenciária não estabelecer um
valor máximo ou mínimo a título de prólabore nem o cenário de sutil indeterminação do
faturamento mensal das sociedades de pessoas servirem de óbice para o estabelecimento do
valor de prólabore dos sócios de maneira a restar identificada a base de cálculo da
contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos sujeitos sociais quando houver
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
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discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (prólabore) e a proveniente do
capital social.
Assim, entende este relator que, em situações como a nestes autos discutida,
deve ser considerado como prólabore o valor correspondente, à época dos fatos geradores, a
um saláriomínimo, vez que este corresponde à contraprestação mínima devida e paga a
qualquer trabalhador sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer,
em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação,
habitação, vestuário, higiene e transporte.
Em que pese a gritante utopia do conceito acima descrito, extraído do artigo
76 da Consolidação das Leis de Trabalho CLT, o estabelecimento do saláriomínimo como
quantia base a ser paga a título de prólabore atende, na seara constitucional, ao princípio da
isonomia e, na esfera administrativa, ao princípio da impessoalidade da administração pública,
segundo o qual a atuação desta não pode se dar pela discriminação gratuita dos administrados.
A Administração, portanto, deve permanecer numa posição de neutralidade
em relação às pessoas privadas, sem discriminação nem favoritismo, razão pela qual o
princípio da impessoalidade acaba por corresponder, no âmbito prático, a um desdobramento
do princípio da isonomia.
Não pode a Administração, portanto, a partir de perspectivas de mercado,
cenário incerto, poroso e fluido, arbitrar qual seria a remuneração ideal a título de prólabore a
ser paga em uma sociedade de pessoas.
Ora, tal tarefa não só extrapolaria o campo de discricionariedade típica de
alguns atos administrativos, como também, se levada ao extremo, poderia afrontar o próprio
princípio da legalidade, tão caro ao Estado Democrático de Direito, visto que, consoante o já
afirmado, a legislação previdenciária não estabelece um valor máximo ou mínimo a referente à
remuneração pelo trabalho despedido.
Destarte, atende mais ao princípio da isonomia, diante da omissão do
legislador, a fixação, no caso concreto, como valor mínimo a título de prólabore o valor
correspondente, à época dos fatos geradores, a um salário mínimo, uma vez que este
corresponde à contraprestação mínima devida e paga a qualquer trabalhador sem distinção de
qualquer espécie.
Além do mais, cabe ressaltar que, em decorrência dos argumentos até então
desenvolvidos, não pode este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais se perder em
elucubrações obscuras acerca de qual seria o prólabore médio pago em sociedades de pessoas
semelhantes às da Recorrente, uma vez que, consoante o já afirmado, os princípios da
Legalidade, da Isonomia e da Impessoalidade vinculam todos os atos da Administração
Pública.
Somese a este inegável pressuposto o fato de que o Fiscal responsável pela
lavratura originária do Auto de Infração neste processo discutido sequer especulou qual seria o
valor médio de mercado a ser considerado como prólabore a ser pago aos sócios que realizam
as atividades próprias da empresa Recorrente, o que, por si só, já inviabiliza qualquer discussão
a respeito dessa matéria nesta esfera administrativa de julgamento.
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
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A questão nuclear que motivou a autuação foi, conforme se depreende
claramente do Relatório Fiscal, a alta lucratividade da empresa, vez que esta mensalmente
procedia a distribuição de lucros aos sócios a título de “antecipação de lucros” e posteriormente
realizou os ajustes para adequar a distribuição de acordo com a participação societária de cada
sócio.
Por fim, ainda que, diante do contexto verificado nos autos, tivesse o Fiscal
arbitrado um valor a título de prólabore levando em consideração os fatores de mercado,
caberia a este Conselho, se provocado, em sede de Recurso, revisar o Autuação e determinar
como valor base a ser pago a título de prólabore o correspondente a um saláriomínimo à
época dos fatos geradores, à luz dos princípios outrora citados, no rastro do raciocínio até então
desenvolvido.
Fixada esta primeira premissa, isto é, o valor repassado a título de prólabore
deve corresponder a um salário mínimo à época dos fatos geradores, o que a este limite exceder
deve ser considerado remuneração oriunda da participação do sócio nos resultados, paga por
meio da distribuição dos lucros auferidos pela empresa.
Com esse posicionamento, busca este relator atender ao fim maior da
legislação invocada, levando ao pé da letra o princípio da isonomia.
Sobre esses valores não incide contribuição previdenciária, desde que a
quantia distribuída esteja respaldada, por meio de sua contabilidade, em demonstração de
resultado – DRE, mensal, corroborando a natureza de lucro superior a sua base de cálculo
presumida.
É este, inclusive, o teor da Solução de Consulta Número 46, formulada pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, em 24 de maio de 2010, publicada no DOU de
14.06.2010, cujo teor é o seguinte:
ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias
EMENTA: DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. O
sócio cotista que receba pro labore é segurado obrigatório do RGPS, na qualidade
de contribuinte individual, havendo incidência de contribuição previdenciária sobre
o pro labore por ele recebido. Não incide a contribuição previdenciária sobre os
lucros distribuídos aos sócios quando houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho (pro labore) e a proveniente do capital social (lucro) e
tratarse de resultado já apurado por meio de demonstração do resultado do
exercício. DRE. Estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos
sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal
distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em
conformidade com a legislação societária.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei No 8.212/1991, art. 12, inc. V, alínea "f"; Decreto
No 3.048/1999 Regulamento da Previdência Social RPS, art. 201, caput e §§ 1º
e 5º, incs. I e II; Lei N° 10.406/2002, arts. 997, incs. IV e VII, 1.007, 1.008, 1.053 e
1.054.
Seguindo a trilha desse raciocínio, no presente lançamento não foi objeto de
contestação fiscal o descumprimento dessa exigência legal de demonstração contábil de lucro
superior a sua base de cálculo, devendo pois ser presumido a adequação a esse requisito.
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
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Fl. 11
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Por fim, ressaltese, como dito, que a legislação previdenciária não regra o
valor mínimo ou máximo a ser pago a título de prólabore, o que permite aos sócios adotarem
políticas de gestão baseadas no resultado, para reduzir o valor da remuneração do trabalho,
acreditando na remuneração do capital.
No entanto, essa opção deve vir acompanhada dos requisitos legais, tais como
segregação dos valores pagos, previsão contratual quanto ao prólabore, regramento da
distribuição dos lucros e contabilidade ajustada, apta a dar suporte aos valores pagos.
Nessa linha de coerência, ausentes tais instrumentos acessórios inafastáveis,
despese a Recorrente do direito de optar pela forma de remuneração de seus sócios que melhor
lhe atenda, sujeitandose ao arbitramento ora feito.
Assim, considerandose o raciocínio ate então desenvolvido, como a
contribuição ora discutida no presente lançamento referese à rubrica empresa, o valor que
exceder ao salário mínimo por sócio, à época dos fatos geradores, deve ser considerado como
distribuição de lucros.
Da multa aplicada
A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da
sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição
previdenciária dentro do prazo previsto em lei.
Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade
correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava
a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal
de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal,
e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa.
Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições
sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser
relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento,
independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não.
Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício,
aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de
mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei
dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento
em que fosse recolhida.
Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na
Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova
redação àquele art. 35.
A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em
dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior
que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in
verbis:
Fl. 156DF CARF MF
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
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Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº
449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009:
Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das
contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do
art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das
contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27
de dezembro de 1996.
Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de
tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos
nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de
mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de
atraso.
§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia
subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do
tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao
contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35
da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos
em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela
novel legislação.
Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009,
passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na
legislação anterior, calculado da seguinte forma:
Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições
referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,
de 27 de dezembro de 1996.
Fl. 157DF CARF MF
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Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
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Fl. 13
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Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no
seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº
9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº
9.430/1996).
Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos
fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em
se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com
que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a
existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN.
Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora
aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da
Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%.
Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido
substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº
8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação
da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou
seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício.
Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer.
Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35
da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o
pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase
do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser
pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento.
Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por
multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira
relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de
autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal.
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Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada
conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício
prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art.
32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991.
Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não
significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto
pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas.
Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser
supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores
em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa
de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação
acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco.
Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e
aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do
CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando
cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição
de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com
sanções diversas.
Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a
legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº
449/2008.
A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que
tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições.
Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da
penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita
acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996.
Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a
própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha
sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora,
agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser
comparados.
Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a
multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento.
Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento,
deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº
8.212/1991.
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Acórdão n.º 2301002.906
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Fl. 15
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Da Conclusão
Diante do exposto, conheço do Recurso para, no mérito DARLHE
PARCIAL PROVIMENTO, determinando que seja considerada como verba repassada a título
de prólabore mensal por sócio o valor correspondente a um salário mínimo à época dos fatos
geradores, considerando como distribuição de lucros a parcela superior a esse valor, por fim
para determinar que sejam cotejadas as multas previstas no art. 35 em sua redação antiga e
atual da Lei 8.212/91, aplicandose a que seja mais benéfica ao contribuinte.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Leonardo Henrique Pires Lopes
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Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 16
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Voto Vencedor
Conselheiro Marcelo Oliveira, Redator Designado
Com todo respeito ao nobre Relator, divirjo de seu entendimento.
A distribuição de lucros é opção para a remuneração do sócio capitalista, e
sobre ela não incide contribuição, pois é remuneração do capital.
Já o prólabore é a remuneração pelo trabalho dos sócios, portanto, incide
contribuição, nos termos da Lei 8.212/1991:
Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição:
...
III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês,
observado o limite máximo a que se refere o § 5o;
Salutar, também, verificarmos na Legislação Previdenciária a definição de
empresa:
Art. 15. Considerase:
I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade
econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e
entidades da administração pública direta, indireta e fundacional;
Ora, se a legislação considerou empresa, para fins previdenciários, a
organização que assume o risco da atividade econômica, o sócio, como representante dessa
sociedade, também corre o risco dessa atividade, com seus lucros ou com seus prejuízos.
Pode o sócio, também, receber pró labore, a critérios das empresas, na
hipótese em que este “optar” por exercer atividade profissional na administração da empresa.
Portanto, pagar ou não pró labore, quando o sócio presta serviço à empresa, é
uma opção da sociedade, até porque, por exemplo, pagamentos de certa quantia como um
salário mínimo não alteraria a natureza jurídica da distribuição de lucros, que deve ser
demonstrada na contabilidade.
Não seria correto e não há previsão na legislação de considerar que o
pagamento de um pequeno valor pode vir a alterar a natureza jurídica de montante dezenas,
centenas, milhares de vezes do valor distribuído e pago como remuneração.
Assim, é a contabilidade – regular, formalizada seguindo as determinações
legais que demonstra se a distribuição de lucro foi correta ou não, pois caso não haja, por
exemplo, resultado positivo (lucro), não haverá, conseqüentemente, o que distribuir, e todo
valor retirado pelos sócios deve ser considerado pró labore.
No presente caso, tratase de sociedade de profissão regulamentada,
advogados e a legislação possui regramento específico.
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S2C3T1
Fl. 17
17
Decreto 3.048/1999:
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à
seguridade social, é de:
...
§ 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços
profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente
regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos
segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do
art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação
específica, será de vinte por cento sobre:
I a remuneração paga ou creditada aos sócios em
decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração
contábil da empresa; ou
II os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda
que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica,
quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou
tratarse de adiantamento de resultado ainda não apurado
por meio de demonstração de resultado do exercício.
Destacase, pois necessário que a condição determinada pela legislação para a
incidência de contribuição, ou não, é a “DISCRIMINAÇÃO”, demonstração, entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social.
Esse fato, ausência de discriminação, não ocorre no presente caso, não
havendo que se falar em tributação, portanto.
Muitos advogam que o pagamento de “pelo menos” um salário mínimo seria
suficiente para que a determinação contida no Decreto, acima, fosse respeitada.
Com todo respeito aos que assim pensam, não concordamos com essa
posição, pois:
1. Conforme a CF/1988 e a Lei 8212/1991, as
contribuições sociais incidentes sobre os rendimentos
pagos ou creditados a qualquer título a pessoa física
somente poderão incidir sobre os RENDIMENTOS
DO TRABALHO;
2. O que demonstra a existência de Lucro, sua
possibilidade de distribuição e sua correta distribuição
é a escrituração contábil regular;
3. A distribuição de Lucros não é rendimento do trabalho;
4. Não há determinação legal para o pagamento de um
“mínimo” de pro labore;
5. O pagamento de “pelo menos” um salário mínimo não
alteraria a natureza jurídica do lucro e da sua correta
distribuição.
Fl. 162DF CARF MF
Impresso em 17/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 16/08/2012 por
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MARCELO OLIVEIRA
Processo nº 10140.720737/201081
Acórdão n.º 2301002.906
S2C3T1
Fl. 18
18
Destarte, a legislação não criou distinção na tributação das sociedades de
profissões regulamentadas.
Existindo escrituração contábil regular que demonstre a existência de lucro e
de somente sua distribuição, não há que se falar em tributação para a previdência sobre esses
valores discriminados contabilmente, pelos motivos expostos.
CONCLUSÃO:
Em razão do exposto, voto em dar provimento ao recurso, nos termos do
voto.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira – Redator Designado
Fl. 163DF CARF MF
Impresso em 17/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 16/08/2012 por
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por MARCELO OLIVEIRA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201103
Terceira Câmara
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
12045.000490/2007-91
6391416
2021-05-31T00:00:00Z
2301-000.116
230100116_12045000490200791_201103.pdf
MAURO JOSE SILVA
12045000490200791_6391416.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Acordam os membros do colegiado, I) por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
2011-03-16T00:00:00Z
4601989
2011
2021-10-08T09:02:16.930Z
N
1713041575707148288
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S2C3T1
Fl. 105
1
104
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 12045.000490/200791
Recurso nº 249.103
Resolução nº 2301000.116 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Data 16 de março de 2011
Assunto Solicitação de Diligência
Recorrente CRISTEL SISTEMAS DE COMUNICAÇÃO LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) por unanimidade de votos, em converter
o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator.
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Leôncio Nobre de
Medeiros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González
Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Fl. 1DF CARF MF
Emitido em 14/04/2011 pelo Ministério da Fazenda
Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA
Assinado digitalmente em 07/04/2011 por MARCELO OLIVEIRA, 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA
Processo nº 12045.000490/200791
Resolução n.º 2301000.116
S2C3T1
Fl. 106
2
RELATÓRIO
Tratase de Pedido de Restituição, fls. 01/02, no qual o interessado requer a
restituição das contribuições pagas em relação às competências 12/2001 e 01/2002 no valor de
R$ 2.862,98, tendo em vista que houve retenção em excesso da contribuição que seria devida
sobre as remunerações pagas aos empregados.
O setor responsável indeferiu o pedido, com base em relatório da fiscalização
que apontou que a interessada não havia apresentado GFIP distintas para cada estabelecimento
da empresa contratante do serviço; não elaborou folha de pagamento referente a prólabore e
honorários profissionais a autônomos; não informou valores pagos a cooperativas de trabalho;
não informou corretamente a alíquota do SAT; bem como não havia qualquer valor a restituir ,
pois a recorrente havia complementado o recolhimento.
A interessada foi cientificada desta decisão em data que não consta dos autos.
O recurso voluntário apresentado, fls. 88/89, contém os argumentos que
resumimos a seguir.
Informa que retificou as GFIPs dos meses 12/2001 e 01/2002 e junta novos
documentos.
Houve manifestação da autoridade fiscal em relação aos documentos
apresentados pela recorrente, fls. 102. Naquele documento foram apontados os motivos pelos
quais o indeferimento ainda seria justificado.
Não houve abertura de prazo para a recorrente contraditar tal manifestação.
É o relatório.
Fl. 2DF CARF MF
Emitido em 14/04/2011 pelo Ministério da Fazenda
Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA
Assinado digitalmente em 07/04/2011 por MARCELO OLIVEIRA, 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA
Processo nº 12045.000490/200791
Resolução n.º 2301000.116
S2C3T1
Fl. 107
3
VOTO
Conselheiro Mauro José Silva, Relator
Entendemos que a inexistência de ciência da interessada das razões da
fiscalização apresentadas em fls. 102 caracteriza cerceamento de defesa. Assim, propomos
diligência para que a interessada seja cientificada da manifestação da fiscalização e apresente,
se desejar, aditamento do Recurso Voluntário.
Pelo exposto, votamos pela CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM
DILIGÊNCIA para que a interessada seja cientificada da manifestação da fiscalização e
apresente, se desejar, aditamento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator
Fl. 3DF CARF MF
Emitido em 14/04/2011 pelo Ministério da Fazenda
Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA
Assinado digitalmente em 07/04/2011 por MARCELO OLIVEIRA, 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201203
Terceira Câmara
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 30/04/2007
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO FUNDADO EM INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO, ACORDO INTERNACIONAL, LEI OU DECRETO.
Por força do art. 26-A do Decreto 70.235/72, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO. Incide a contribuição previdenciária no décimo terceiro salário, em razão de sua natureza salarial, em harmonia com a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). CONTRIBUIÇÃO AO INCRA Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao INCRA, não há óbice normativo para tal exação.
CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. A contribuição ao SEBRAE como mero adicional sobre as destinadas ao SESC/SENAC, SESI/SENAI e SEST/SENAT, deve ser recolhida por todas as empresas que são contribuintes destas. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DO SAT E DO RAT É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na atividade preponderante da empresa. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991
combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e
da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA
LEI 8.212/91.
Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia – Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei
8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
16024.000468/2007-41
5240281
2020-09-24T00:00:00Z
2301-002.649
Decisao_16024000468200741.pdf
MAURO JOSE SILVA
16024000468200741_5240281.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
2012-03-13T00:00:00Z
4602152
2012
2021-10-08T09:02:22.433Z
N
1713041575937835008
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S2C3T1
Fl. 238
1
237
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16024.000468/200741
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 230102.649 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 13 de março de 2012
Matéria CONT. PREV NFLD
Recorrente LANGE COSMÉTICOS LTDA.
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 30/04/2007
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO
FUNDADO EM INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO,
ACORDO INTERNACIONAL, LEI OU DECRETO.
Por força do art. 26A do Decreto 70.235/72, no âmbito do processo
administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O
DÉCIMO TERCEIRO.
Incide a contribuição previdenciária no décimo terceiro salário, em razão de
sua natureza salarial, em harmonia com a Súmula 83 do Superior Tribunal de
Justiça (STJ).
CONTRIBUIÇÃO AO INCRA
Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao
INCRA, não há óbice normativo para tal exação.
CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE.
A contribuição ao SEBRAE como mero adicional sobre as destinadas ao
SESC/SENAC, SESI/SENAI e SEST/SENAT, deve ser recolhida por todas
as empresas que são contribuintes destas.
CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DO SAT E DO RAT
É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na
atividade preponderante da empresa. Considerase preponderante a atividade
que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e
trabalhadores avulsos.
Fl. 238DF CARF MF
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CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2
5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/07/2012 por MARCELO OLIVEIR
A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
2
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento
da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a
multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei
11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista
com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº
9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais
benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991
combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a
multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP
449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma
natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e
da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA
LEI 8.212/91.
Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de
mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com
base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia – Selic
para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei
8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em manter a
aplicação da multa, nos termos do voto do Redator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva,
que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para
que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à
Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de
Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votam em manter a multa aplicada; II) Por
unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da
Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira Presidente.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator.
(assinado digitalmente)
Leonardo Henrique Pires Lopes – Redator Designado
Fl. 239DF CARF MF
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A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 239
3
Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira
Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de
Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Fl. 240DF CARF MF
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PI
A
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5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/07/2012 por MARCELO OLIVEIR
A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
4
Relatório
Tratase da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº
37.076.4072 , lavrada em 19/10/2007, que constituiu crédito tributário relativo a contribuições
previdenciárias incidentes sobre remunerações anotadas em folhas de pagamento, bem como sobre
retiradas de prólabore, no período de 01/10/2004 a 30/04/2007 , tendo resultado na constituição do
crédito tributário de R$ 119.108,27 , fls. 01.
Após tomar ciência postal da autuação em 06/11/2007, fls. 64, a recorrente
apresentou impugnação, fls. 65/135, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do
recurso voluntário.
A 6ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto, no Acórdão de fls. 138/146, julgou o
lançamento procedente , tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 22/04/2008, fls.
150.
O recurso voluntário, apresentado em 21/05/2008, fls. 151/221, apresentou
argumentos conforme a seguir resumimos.
Alega que não possuía máfé ou intenção de sonegar ou burlar a lei.
Entende que a incidência do Salário Educação é inconstitucional sob vários
aspectos.
Prossegue sustentando a ilegalidade da contribuição destinada ao INCRA.
Indica a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança da Contribuição ao
SEBRAE, ao SESI e SENAI.
Quanto ao SAT, argumenta ainda que a definição de grau de risco não
poderia ser feita por Decreto.
Sustenta existir inconstitucionalidade na cobrança da contribuição
previdenciária sobre o 13º.
Requer a aplicação da multa mais benéfica.
Entende que a Taxa Selic não pode ser aplicada, pois utiliza componentes e
cálculos não especificamente previstos em lei, mas em norma do BACEN.
É o relatório.
Fl. 241DF CARF MF
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A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 240
5
Voto Vencido
Fl. 242DF CARF MF
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A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
6
Conselheiro Mauro José Silva
Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos
conhecimento.
Inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Não podem ser apreciados os argumentos baseados em inconstitucionalidade
de tratado, acordo internacional, lei ou decreto pelas razões que a seguir serão expostas.
A competência para decidir sobre a constitucionalidade de normas foi
atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal no Capítulo III do Título IV.
Em tais dispositivos, o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o
controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder
Judiciário exercêla, especialmente ao Supremo Tribunal Federal.
Por seu turno, a Lei 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72
prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo
administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, in verbis:
“Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar
de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.”
Acatando tais imposições constitucionais e legais, o Regimento Interno deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais insiste na referida vedação, bem como já foi
editada Súmula do Colegiado sobre o assunto, conforme podemos conferir a seguir:
“Portaria MF nº 256, de 23 de junho de 2009 (que aprovou o
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF):
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Súmula CARF Nº 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”
Portanto, deixamos de apreciar todos os argumentos da recorrente fundados
em discussão sobre constitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Da inconstitucionalidade da cobrança de contribuição do SALÁRIOEDUCAÇÃO
Fl. 243DF CARF MF
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PI
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 241
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Com relação à contribuição social ao salárioeducação, sua
constitucionalidade foi reconhecida através da Súmula de n ° 732 do Supremo Tribunal
Federal, o que reforça a presunção de legalidade da lei que instituiu sua cobrança, conforme
plenamente indicado no relatório de fundamentos legais, impedindo este órgão colegiado de
afastar sua aplicação:
“Súmula nº 732
É constitucional a cobrança da contribuição do salárioeducação,
seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e
no regime da lei 9.424/96.”
Razão pela qual não vejo como excluir do lançamento esta rubrica, eis que
devida pela recorrente nos termos da legislação alinhavada no relatório de fundamentos legais,
trazidos pelo auditor notificante.
Da incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário
No tocante à incidência de contribuições sociais previdenciárias sobre a
remuneração intitulada décimoterceiro salário, o art. 28 §7º da Lei 8.212 ratifica o
entendimento adotado pela Autoridade Fiscal, vez que aponta estar a gratificação natalina
compreendida no saláriodecontribuição, sendo, portanto, objeto de incidência de quantias
devidas ao INSS. Eis o teor da norma ora invocada:
Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...)
§ 7º O décimoterceiro salário (gratificação natalina) integra o saláriode
contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em
regulamento. (Redação dada pela Lei n° 8.870, de 15.4.94) .
Haja vista a gratificação natalina integrar o saláriodecontribuição, não resta
dúvidas quanto à cobrança de contribuições previdenciárias inserirem em sua base de cálculo os valores
pagos a título de décimoterceiro, entendimento corroborado pela jurisprudência deste Conselho
consoante pode observarse:
[...] 13o SALÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.Conforme dispõe o art. 225, § 1º do RPS, aprovado
pelo Decreto n ° 3.048/1999, os dados informados em GFIP constituem termo de
confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Uma vez que
a notificada remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias
por eles devidas, conforme informação nos registros documentais da empresa,
deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o
recolhimento a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. Nos
termos do artigo 16, §4° do Decreto n° 70.235/72, a produção de provas está sujeita
à preclusão. Como no processo judicial, o ônus probatório recai sobre quem
alega.Há incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao
décimo terceiro salário, conforme previsão no art. 7º da Lei 8.620/1993.A alegação
de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por
parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo
STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou
revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à
Administração Pública acatar suas disposições. Recurso Voluntário Negado.
Fl. 244DF CARF MF
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Também o STJ adota posicionamento convergente ao que ora se expõe, conforme se pode
inferir do seguinte acórdão:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPENSAÇÃO. PRÓ
LABORE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
REPERCUSSÃO FINANCEIRA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LIMITES. LEIS Nº
9.032/95 e 9.129/95. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. (SÚMULA
83/STJ). PRECEDENTES.
1. Pacificouse nesta Corte o entendimento segundo o qual, por ser tratar de tributo
de natureza direta, não há necessidade de comprovação da nãorepercussão
financeira das contribuições previdenciárias. Precedentes.
2. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp nº 189.052/SP (DJU DE 03.11.03),
concluiu que, em se tratando de créditos advindos de recolhimento de contribuição
declarada inconstitucional pela Suprema Corte, ficam afastadas as limitações
impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 à compensação tributária. E isto porque,
com a declaração de inconstitucionalidade, surge o direito à restituição in totum
ante à ineficácia plena da lei que instituiu o tributo.
3. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de
compensação ou restituição, são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o
INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91 e a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95.
4. A orientação desta Corte se coaduna com a do acórdão recorrido de que incide a
contribuição previdenciária no décimo terceiro salário, em razão de sua natureza
salarial (Súmula 83/STJ). Precedentes.
5. Recurso especial do INSS provido em parte. Recurso especial de Transtana
Transporte Especializado de Veículos Ltda provido em parte.
Do exposto, restam, de pronto, afastadas as alegações do contribuinte, quanto
à impossibilidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração
intitulada 13º salário.
Contribuição para financiamento do SAT
Quanto ao argumento da ilegalidade da cobrança da contribuição
devida ao SAT — Seguro de Acidente de Trabalho, em razão da reserva à lei para
estabelecer os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de
trabalho não confiro razão à recorrente.
A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de
riscos ambientais do trabalho é prevista no art. 22, II da Lei no. 8.212/1991, alterada
pela Lei no. 9.732/1998, nestas palavras:
Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à
Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
...
II para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58
da Lei no. 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos
Fl. 245DF CARF MF
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 242
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em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das
remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada
pela Lei n°9.732, de 11/12/98)
a) I% (um por cento) para as empresas em cuja atividade
preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado
leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade
preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade
preponderante esse risco seja considerado grave.
Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, vigente à época dos fatos, nestas
palavras:
Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento
da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais,
incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou
creditada a qualquer titulo, no decorrer do mês, ao segurado
empregado e trabalhador avulso:
I um por cento para a empresa em cuja atividade
preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado
leve;
II dois por cento para a empresa em cuja atividade
preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado
médio; ou
III três por cento para a empresa em cuja atividade
preponderante o risco de acidente do trabalho seja
considerado grave.
§ 1° As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de
doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se
a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa
ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze,
vinte ou vinte e cinco anos de contribuição.
§ 2° O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide
exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito
às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física. § 3° Considerase preponderante a
atividade que ocupa, na empresa, o maior número de
segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Fl. 246DF CARF MF
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§ 3º Considerase preponderante a atividade que ocupa,
na empresa, o maior número de segurados empregados e
trabalhadores avulsos.
§ 4° A atividade econômica preponderante da empresa e os
respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a
Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes
Graus de Risco, prevista no Anexo V.
§ 5° O enquadramento no correspondente grau de risco é
de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade
econômica preponderante e será feito mensalmente,
cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o
autoenquadramento em qualquer tempo.
...
§ 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou
seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de
produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou
creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de
atividade que autorize a concessão de aposentadoria
especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de
contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo
Decreto n°4.729/2003)
§ 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou
cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de
serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho,
incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo
cooperado permita a concessão de aposentadoria especial
após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição,
respectivamente. (Redação dada pelo Decreto
n°4.729/2003)
§ 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços específica para a atividade exercida pelo
cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial.
(Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003).
...
Quanto ao argumento de ilegalidade de o Decreto definir os conceitos de
"atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", repelese tal argüição na
medida em que a lei fixou padrões e parâmetros, deixando para o regulamento a delimitação
dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já assentou jurisprudência no sentido
da legalidade da fixação da alíquota por meio de Decreto. Transcrevemos um Acórdão nesse
sentido:
“REsp. 386.028RS, D.J. 17.11.2003, Rel. Min. Castro Meira
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE
ACIDENTE DE TRABALHO. SAT. GRAU DE RISCO.
Fl. 247DF CARF MF
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 243
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1. É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco,
com base na atividade preponderante da empresa.
2. Recurso Especial parcialmente conhecido e improvido."
Estabelecida a legalidade da definição dos graus de risco por meio de
Decreto, restanos definir outro ponto que é suscitado sobre o assunto: o grau de risco deve ser
aferido por estabelecimento ou na totalidade da empresa?
A controvérsia, a despeito da explícita referência do art. 22, inciso II, alíneas
“a”, “b” e “c”, bem do art. 202 do Decreto 3.048/99 a atividade preponderante da empresa – e
não do estabelecimento , é alimentada pela existência da Súmula 351 do STJ que tem o
seguinte conteúdo:
“A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do
Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em
cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de
risco da atividade preponderante quando houver apenas um
registro.”
Para compreendermos os fundamentos do surgimento de tal súmula,
pesquisamos os precedentes que ensejaram a sua origem. Notamos que em todos eles há uma
cadeia de citações de decisões que acabam por ter como origem comum Acórdãos do antigo
Tribunal Federal de Recursos (TFR) que se referiam ao regime jurídico da referida exação
antes da edição da Lei 8.212/91, especialmente a Lei 6.367/76 e o Decreto 83.081/79.
Verificamos que o art. 15 da Lei 6.367/76 transferiu para o poder
regulamentar a competência de classificar os três graus de risco segundo “ a atual experiência
de risco”, in verbis:
Art. 15. O custeio dos encargos decorrentes desta lei será
atendido pelas atuais contribuições previdenciárias a cargo da
União, da empresa e do segurado, com um acréscimo, a cargo
exclusivo da empresa, das seguintes percentagens do valor da
folha de salário de contribuição dos segurados de que trata o
Art. 1º:
I 0,4% (quatro décimos por cento) para a empresa em cuja
atividade o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;
II 1,2% (um e dois décimos por cento) para a empresa em cuja
atividade esse risco seja considerado médio;
III 2,5% (dois e meio por cento) para a empresa em cuja
atividade esse risco seja considerado grave.
§ 1º O acréscimo de que trata este artigo será recolhido
juntamente com as demais contribuições arrecadadas pelo INPS.
§ 2º O Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS)
classificará os três graus de risco em tabela própria organizada
de acordo com a atual experiência de risco, na qual as empresas
Fl. 248DF CARF MF
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serão automaticamente enquadradas, segundo a natureza da
respectiva atividade
Exercendo sua função regulamentadora, o Decreto 83.081/79 trazia
textualmente como parâmetro para a definição do grau de risco a separação por CGC,
conforme pode ser observado em seu art. 40, a seguir reproduzido:
Art. 40. Para os efeitos do artigo 38, a empresa se enquadrará
na tabela do Anexo I em relação a cada estabelecimento como
tal caracterizado pelo Cadastro Geral de Contribuintes CGC
do Ministério da Fazenda.
§ 1º Quando a empresa ou o estabelecimento com CGC
próprio, que a ela se equipara, exercer mais de uma atividade, o
enquadramento se fará em função da atividade preponderante.
§ 2º Para os efeitos do § 1º, considerase atividade
preponderante a que ocupa o maior número de segurados.
Seguindo tais dispositivos, o TFR assentou entendimento de que era o CGC
de cada estabelecimento que determinava o grau de risco das empresas, sendo que, existindo
um único CGC, deverseia apurar a atividade preponderante. Fácil notar que nenhum esforço
hermenêutico foi necessário para tanto, pois o então Decreto regulamentador já previa que a
classificação seria feita por estabelecimento com CGC próprio.
Ocorre que o regime jurídico da contribuição para financiamento do Seguro
de Acidente do Trabalho foi modificado com a entrada em vigor da Lei 8.212/91. A nova lei,
além de ampliar a destinação dos recursos da contribuição para o financiamento de todos os
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente
dos riscos ambientais do trabalho, faz referência à atividade preponderante em seu art. 22. Por
seu turno, o Decreto 3.048/99, ao exercer a função regulamentadora, não trouxe mais como
critério a separação por CGC ou CNPJ, tendo preferido explicitar seu conceito de atividade
preponderante em toda a empresa.
Logo, com a mudança do regime jurídico, restaram superados os
fundamentos da jurisprudência do antigo TFR e, por conseqüência, os fundamentos jurídicos
que ensejaram o surgimento da Súmula 351 do STJ, posto que toda a argumentação dos
Ministros do STJ nos precedentes da referida súmula amparamse nas superadas decisões do
TFR. Mesmo reconhecendo a necessidade de ser preservada a segurança jurídica que as
súmulas ajudam a concretizar, não podemos assumir que as decisões judiciais prevaleçam
sobre as leis que lhe são posteriores. Modificada a lei que dava fundamento à Súmula, e não
tendo esta força vinculante, desaparece sua força como instrumento que viabiliza a segurança
jurídica.
Por mais que entendamos que o grau de risco a que os trabalhadores estão
expostos é melhor avaliado por atividade ou por estabelecimento, com o atual regime jurídico
aplicável ao assunto, estaríamos decidindo em ofensa à legislação e, portanto, com desprestígio
da segurança jurídica, se tomássemos como critério o estabelecimento ou a atividade dentro de
um mesmo estabelecimento. Se o Decreto 3.048/99 regulamentou o grau de risco sem
extrapolar os limites do poder regulamentar, como entendemos ser o caso, suas determinações
sobre o assunto devem ser acatadas.
Fl. 249DF CARF MF
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Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 244
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Assim, a atividade preponderante é aquela que, na empresa, ocupa o maior
número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, em consonância com o §3º do art.
202 do Decreto 3.048/99. Definida a atividade preponderante, a alíquota aplicável na
incidência da contribuição será definida pela consulta à tabela do Anexo V do mesmo Decreto.
Da contribuição ao INCRA
Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao
INCRA, não há óbice normativo para tal exação. Não se olvida que a contribuição destinada ao
INCRA tenha natureza distinta das contribuições sociais da Seguridade Social. As
competências do INCRA são atribuídas pela sua lei de criação e o Estatuto da Terra:
“DECRETOLEI Nº 1.110, DE 9 DE JULHO DE 1970.
Regulamento Cria o Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária (INCRA), extingue o Instituto Brasileiro de
Reforma Agrária, o Instituto Nacional de Desenvolvimento
Agrário e o Grupo Executivo da Reforma Agrária e dá outras
providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe
confere o artigo 55, item I, da Constituição,
DECRETA:
Art. 1º É criado o Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária (INCRA), entidade autárquica, vinculada ao Ministério
da Agricultura, com sede na Capital da República.
Art. 2º Passam ao INCRA todos os direitos, competência,
atribuições e responsabilidades do Instituto Brasileiro de
Reforma Agrária (IBRA), do Instituto Nacional de
Desenvolvimento Agrário (INDA) e do Grupo Executivo da
Reforma Agrária (GERA), que ficam extintos a partir da posse
do Presidente do novo Instituto.
LEI Nº 4.504, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964.
Dispõe sobre o Estatuto da Terra, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 37. São órgãos específicos para a execução da Reforma
Agrária: (Redação dada pela Decreto Lei nº 582, de 1969)
I O Grupo Executivo da Reforma Agrária (GERA); (Redação
dada pela Decreto Lei nº 582, de 1969)
II O Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (IBRA),
diretamente, ou através de suas Delegacias Regionais; (Redação
dada pela Decreto Lei nº 582, de 1969)
Fl. 250DF CARF MF
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III as Comissões Agrárias. (Redação dada pela Decreto Lei nº
582, de 1969)
Art. 43. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrária promoverá a
realização de estudos para o zoneamento do país em regiões
homogêneas do ponto de vista sócioeconômico e das
características da estrutura agrária, visando a definir:
I as regiões críticas que estão exigindo reforma agrária com
progressiva eliminação dos minifúndios e dos latifúndios;
II as regiões em estágio mais avançado de desenvolvimento
social e econômico, em que não ocorram tenções nas estruturas
demográficas e agrárias;
III as regiões já economicamente ocupadas em que predomine
economia de subsistência e cujos lavradores e pecuaristas
careçam de assistência adequada;
IV as regiões ainda em fase de ocupação econômica, carentes
de programa de desbravamento, povoamento e colonização de
áreas pioneiras.
Art. 74. É criado, para atender às atividades atribuídas por esta
Lei ao Ministério da Agricultura, o Instituto Nacional do
Desenvolvimento Agrário (INDA), entidade autárquica
vinculada ao mesmo Ministério, com personalidade jurídica e
autonomia financeira, de acordo com o prescrito nos
dispositivos seguintes:
I o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário tem por
finalidade promover o desenvolvimento rural nos setores da
colonização, da extensão rural e do cooperativismo;
II o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário terá os
recursos e o patrimônio definidos na presente Lei;
III o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário será
dirigido por um Presidente e um Conselho Diretor, composto de
três membros, de nomeação do Presidente da República,
mediante indicação do Ministro da Agricultura;
IV Presidente do Instituto Nacional do Desenvolvimento
Agrário integrará a Comissão de Planejamento da Política
Agrícola;
...”
Vale enfatizar, porque importante, que a contribuição ao INCRA não alcança
exclusivamente a produção rural, conforme sua lei de instituição, que relaciona atividades
industriais que podem ser desenvolvidas tanto no meio rural como nas regiões urbanas:
“DECRETOLEI Nº 1.146, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1970.
Consolida os dispositivos sobre as contribuições criadas pela Lei
número 2.613, de 23 de setembro de 1955 e dá outras
providências.
Fl. 251DF CARF MF
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O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe
confere o artigo 55, item II, da Constituição,
DECRETA:
Art. 1º As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de
setembro 1955, mantidas nos termos deste DecretoLei, são
devidas de acordo com o artigo 6º do DecretoLei nº 582, de 15
de maio de 1969, e com o artigo 2º do DecretoLei nº 1.110, de 9
julho de 1970:
I Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
INCRA:
1 as contribuições de que tratam os artigos 2º e 5º deste
DecretoLei;
2 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da
contribuição de que trata o art. 3º deste Decretolei.
II Ao Fundo de Assistência do Trabalhador Rural
FUNRURAL, 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da
contribuição de que trata o artigo 3º deste Decretolei.
Art 2º A contribuição instituída no " caput " do artigo 6º da Lei
número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5%
(dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo
devida sobre a soma da folha mensal dos salários de
contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas
naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as
atividades abaixo enumeradas:
I Indústria de canadeaçúcar;
II Indústria de laticínios;
III Indústria de beneficiamento de chá e de mate;
IV Indústria da uva;
V Indústria de extração e beneficiamento de fibras vegetais e
de descaroçamento de algodão;
VI Indústria de beneficiamento de cereais;
VII Indústria de beneficiamento de café;
VIII Indústria de extração de madeira para serraria, de resina,
lenha e carvão vegetal;
IX Matadouros ou abatedouros de animais de quaisquer
espécies e charqueadas. “
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que também
se consolidou no Supremo Tribunal Federal:
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16
“PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL E INCRA EMPRESA
URBANA LEGALIDADE ORIENTAÇÃO DESTA PRIMEIRA
SEÇÃO, SEGUINDO A JURISPRUDÊNCIA DO STF
RECURSO NÃO ADMITIDO SÚMULA 168/STJ AGRAVO
REGIMENTAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA MERA
REPETIÇÃO DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA IRRESIGNAÇÃO MANIFESTAMENTE
INFUNDADA RECURSO NÃO CONHECIDO, COM
APLICAÇÃO DE MULTA.
1. Nos termos da orientação desta Primeira Seção e do
Supremo Tribunal Federal, é legítimo o recolhimento da
contribuição social para o FUNRURAL e INCRA pelas
empresas urbanas. Considerando que o acórdão embargado
corroborou esse entendimento, correta é a aplicação da Súmula
168 desta Corte Superior.
2. Não tendo a agravante rebatido especificamente os
fundamentos da decisão recorrida, limitandose a reproduzir as
razões oferecidas nos embargos de divergência, é inviável o
conhecimento do recurso.
3. Tratandose de agravo interno manifestamente infundado,
impõese a condenação da agravante ao pagamento de multa de
10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos
termos do art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil.
4. Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa.
(AgRg nos EREsp 530802/GO. Primeira Seção. Relatora
Ministra DENISE ARRUDA. Julgamento 13/04/2005. DJ
09/05/2005, p. 291) (sem grifos no original).”
A seu turno, destaquese ementa no Agravo Regimental do Recurso
Extraordinário de n ° 211.190, publicado no Diário da Justiça em 29 de novembro de 2002:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A
FINANCIAR O FUNRURAL. VIOLAÇÃO DO PRECEITO
INSCRITO NO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE. A norma do artigo 195, caput,
da Constituição Federal, preceitua que a seguridade social será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem
expender qualquer consideração acerca da exigibilidade de
empresa urbana da contribuição social destinada a financiar o
FUNRURAL. Precedentes. Agravo regimental não provido.”
Desta forma, não vislumbro reparos na decisão recorrida neste ponto.
Contribuição ao SEBRAE
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 246
17
Sobre a alegação de ilegalidade na imputação de contribuição ao SEBRAE,
esclarecemos a recorrente que todas as empresas vinculadas ao SESI/SENAI, ao
SESC/SENAC e ao SEST/SENAT são contribuintes do SEBRAE.
A contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas (SEBRAE) foi criada pela Lei nº 8.029, de 12/04/90, que autorizou o Poder
Executivo a desvincular da Administração Pública Federal o antigo CEBRAE, mediante sua
transformação em serviço social autônomo, consoante disposto no artigo 8º:
Art. 8º É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da
Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à
Pequena e Média Empresa – CEBRAE, mediante sua
transformação em serviço social autônomo.
................................................................................................
§ 3º As contribuições relativas às entidades de que trata o artigo
1º do DecretoLei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, poderão
ser majoradas em até 0,3% (três décimos por cento), com vistas
a financiar a execução da política de Apoio às Microempresas e
às Pequenas Empresas.
§ 4º O adicional da contribuição a que se refere o parágrafo
anterior será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão
competente da Previdência e Assistência Social ao CEBRAE.
O artigo 1º do DecretoLei nº 2.318/86 dispõe sobre a cobrança, fiscalização,
arrecadação e repasse às entidades das contribuições para o SENAI, SENAC, SESI e SESC.
O Poder Executivo, fazendo uso da autorização legal, editou o Decreto nº
99.570, de 09/10/90, transformando o CEBRAE no atual SEBRAE, conforme o artigo 1º:
Art. 1º Fica desvinculado da Administração Pública Federal o
Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresas –
CEBRAE e transformado em serviço social autônomo.
Parágrafo único. O Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e
Média Empresas – CEBRAE, passa a denominarse Serviço
Brasileiro de Apoio às Microempresas – SEBRAE.
Do mesmo modo que a Lei nº 8.029/90, o Decreto nº 99.570/90 manteve a
autorização para o INSS arrecadar o adicional da contribuição, com o repasse ao SEBRAE, nos
termos do artigo 6º, que assim dispõe:
Art. 6º O adicional de que trata o parágrafo 3º do art. 8º da Lei
nº 8.029, de 12 de abril de 1990, será arrecadado pelo Instituto
Nacional da Seguridade Social – INSS e repassado ao SEBRAE
no prazo de trinta dias após a sua arrecadação.
Já em 28/12/1990, foi editada a Lei nº 8.154, que em seu artigo 8º, definiu os
percentuais devidos a título do adicional da contribuição, da seguinte forma:
Art. 8º
(...)
Fl. 254DF CARF MF
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18
§ 3º Para atender à execução da política de Apoio às Micro e
Pequenas Empresas, é instituído adicional às alíquotas das
contribuições sociais relativas às entidades de que trata o artigo
1º do Decreto Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:
a. 0,1% (um décimo por cento) no exercício de 1991;
b. 0,2% (dois décimos por cento) em 1992; e
c. 0,3% (três décimos por cento) a partir de 1993.
Desta forma, podemos perceber que a questionada contribuição destinada ao
custeio do Serviço de Apoio às Microempresas e às Pequenas Empresas, foi criada como uma
majoração das contribuições devidas ao SESI/SENAI, SESC/SENAC e, posteriormente, ao
SEST/SENAT, criado após o acima mencionado decretolei, por meio do art. 7º da Lei nº
8.706, de 14/09/1993.
Conseqüentemente, todas as pessoas jurídicas obrigadas ao recolhimento da
contribuição devida às referidas entidades, por força dos dispositivos legais retro transcritos,
passaram a ser obrigadas ao recolhimento do adicional devido ao SEBRAE.
Apenas para ilustrar, em relação à cobrança das contribuições destinadas ao
SEBRAE, segue ementa do entendimento firmado pelo TRF da 4ª Região:
Tributário – Contribuição ao Sebrae – Exigibilidade. 1. O
adicional destinado ao Sebrae (Lei nº 8.029/90, na redação dada
pela Lei nº 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas
previstas no DecretoLei nº 2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc),
prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2.
Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro e
pequenas empresas para que seja promovido o progresso
nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não
tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da 1ª
Seção desta Corte (EIAC n 2000.04.01.1069909).
ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima
indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao
recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto
Alegre, 17 de junho de 2003. (TRF 4ª R – 2ª T – Ac. nº
2001.70.07.0020183 – Rel. Dirceu de Almeida Soares – DJ
9.7.2003 – p. 274)
Na mesma linha é o pensamento do STJ, conforme ementa do Agravo
Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n ° 840946 / RS, publicado
no Diário da Justiça em 29 de agosto de 2007:
TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES AO SESC, AO SEBRAE E
AO SENAC RECOLHIDAS PELAS PRESTADORAS DE
SERVIÇO – PRECEDENTES.
1. A jurisprudência renovada e dominante da Primeira Seção e
da Primeira e da Segunda Turma desta Corte se pacificou no
sentido de reconhecer a legitimidade da cobrança das
contribuições sociais do SESC e SENAC para as empresas
prestadoras de serviços.
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 247
19
2. Esta Corte tem entendido também que, sendo a contribuição
ao SEBRAE mero adicional sobre as destinadas ao
SESC/SENAC, devem recolher aquela contribuição todas as
empresas que são contribuintes destas.
3. Agravo regimental improvido.
Desse modo, não procede o argumento da recorrente de que as contribuições
destinadas ao SEBRAE não podem ser exigidas.
Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009.
Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias
constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas
da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que
esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91.
Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou
omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do
documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a
apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos
geradores.
Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que
trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou
incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96
para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual
temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.
Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar
lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de
definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos
diante de duas situações:
• lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos
geradores posteriores esta;
• lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém
ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa.
Vamos analisar individualmente cada uma das situações.
Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos
geradores posteriores a esta
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Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos
geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei
8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de
aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91.
Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio
tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de
falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma
hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP
449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a
declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A
falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era
punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não
(§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões.
É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a
não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de
contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em
conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada
com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar.
Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96
seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo
que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de
contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o
conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2%
(dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições
informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou
entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável
quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for
apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase
também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal
conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos
casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição
previdenciária.
Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44,
inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de
declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em
procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que
demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são
normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério
da especialidade e critério hierárquico.
O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não
nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei
9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei
11.941/2009.
O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são
normas de igual hierarquia.
Fl. 257DF CARF MF
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 248
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Restanos o critério da especialidade.
Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira
genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a
declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho
em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do
caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da
Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e,
seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força
vinculante.
Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo
nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo
do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP
na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de
qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da
declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido
em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a
favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art.
29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos
habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de
utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo
terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a
base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos
valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei
9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP.
Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença
das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador
poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o
empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria.
Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a
necessidade de prevalência do art. 32A.
Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela
hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a
aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com
informações inexatas.
Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício
previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de
ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que
deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não
idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento.
Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em
lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na
Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP.
Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda
não definitivamente julgados na esfera administrativa.
Fl. 258DF CARF MF
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Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade
aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores
anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa.
Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com
o art. :
Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do
fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda
que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente
à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído
novos critérios de apuração ou processos de fiscalização,
ampliado os poderes de investigação das autoridades
administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou
privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir
responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos
lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva
lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera
ocorrido.
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos
dispositivos interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer
exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.
A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que
devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência
dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver
deixado de definir um fato como infração.
Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de
plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do
lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime
pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao
atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração
instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de
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Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 249
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12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e
pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício.
Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no
princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo,
tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório
contábil para tratar de sua vida fiscal.
A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de
2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na
GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo,
considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve
o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa
do 32A da Lei 8.212/91.
A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de
2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela
declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º
da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B
responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora.
Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora
no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e
B.
No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o
cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a
GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei
8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106,
inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com
fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração
inexata.
Legalidade da Taxa SELIC como juros de mora
A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros
moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal
Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir:
Súmula CARF No 4
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais..
Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do
referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic.
Fl. 260DF CARF MF
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5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/07/2012 por MARCELO OLIVEIR
A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
24
Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR
PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, de modo a excluir a multa de
mora.
(assinado digitalmente)
Mauro José Silva Relator
Fl. 261DF CARF MF
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A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 250
25
Voto Vencedor
Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes – Redator Designado
Da multa aplicada
A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da
sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição
previdenciária dentro do prazo previsto em lei.
Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade
correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava
a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal
de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal,
e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa.
Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições
sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser
relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento,
independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não.
Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício,
aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de
mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei
dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento
em que fosse recolhida.
Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na
Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova
redação àquele art. 35.
A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em
dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior
que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in
verbis:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
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A, Assinado digitalmente em 25/06/2012 por MAURO JOSE SILVA
26
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº
449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009:
Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das
contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do
art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das
contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27
de dezembro de 1996.
Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de
tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos
nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de
mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de
atraso.
§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia
subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do
tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao
contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35
da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos
em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela
novel legislação.
Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009,
passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na
legislação anterior, calculado da seguinte forma:
Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições
referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,
de 27 de dezembro de 1996.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 251
27
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no
seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº
9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº
9.430/1996).
Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos
fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em
se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com
que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a
existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN.
Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora
aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da
Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%.
Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido
substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº
8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação
da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou
seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício.
Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer.
Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35
da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o
pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase
do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser
pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento.
Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por
multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira
relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de
autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal.
Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada
conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício
prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art.
32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991.
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28
Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não
significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto
pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas.
Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser
supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores
em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa
de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação
acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco.
Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e
aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do
CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando
cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição
de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com
sanções diversas.
Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a
legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº
449/2008.
A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que
tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições.
Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da
penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita
acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996.
Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a
própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha
sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora,
agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser
comparados.
Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a
multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento.
Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento,
deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº
8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação
dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), aplicandolhe a que for mais
benéfica.
Diante do exposto, deve ser dado PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
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Processo nº 16024.000468/200741
Acórdão n.º 230102.649
S2C3T1
Fl. 252
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201201
Terceira Câmara
Contribuições Previdenciárias
Período de Apuração: 01/07/2006 a 28/02/2007
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS OBJETO DE CESSÃO.
MANTIDA NATUREZA DE TERCEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE USO
NOS PROCEDIMENTOS DE COMPENSAÇÃO.
Os créditos referentes a obrigações tributárias oriundas de fatos geradores praticados por sujeito distinto daquele que os adquiriu por meio de cessão, por continuarem sendo de terceiros, não podem ser utilizados nos procedimentos de compensação tributária. A cessão de crédito, nos termos do Código Civil, não descaracteriza o crédito como sendo de terceiros para fins de compensação. Deve haver identidade subjetiva entre o contribuinte que deu causa ao fato gerador originário da obrigação tributário e aquele que
pleiteia a compensação junto ao Fisco.
O art. 74 da Lei nº 9.430/1996 veda expressamente a utilização de créditos de terceiros.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes diz que é cabível a
cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic
para títulos federais.
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991
combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e
da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
11070.001676/2008-79
5238333
2020-09-21T00:00:00Z
2301-002.517
Decisao_11070001676200879.pdf
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
11070001676200879_5238333.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; B) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
2012-01-18T00:00:00Z
4599442
2012
2021-10-08T09:02:08.082Z
N
1713041576639332352
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S2C3T1
Fl. 1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 11070.001676/200879
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301002.517 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 18 de janeiro de 2012
Matéria Contribuições Previdenciárias
Recorrente COOPERATIVA MISTA SÃO LUIZ LTDA.
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Previdenciárias
Período de Apuração: 01/07/2006 a 28/02/2007
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS OBJETO DE CESSÃO.
MANTIDA NATUREZA DE TERCEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE USO
NOS PROCEDIMENTOS DE COMPENSAÇÃO.
Os créditos referentes a obrigações tributárias oriundas de fatos geradores
praticados por sujeito distinto daquele que os adquiriu por meio de cessão,
por continuarem sendo de terceiros, não podem ser utilizados nos
procedimentos de compensação tributária. A cessão de crédito, nos termos do
Código Civil, não descaracteriza o crédito como sendo de terceiros para fins
de compensação. Deve haver identidade subjetiva entre o contribuinte que
deu causa ao fato gerador originário da obrigação tributário e aquele que
pleiteia a compensação junto ao Fisco.
O art. 74 da Lei nº 9.430/1996 veda expressamente a utilização de créditos de
terceiros.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE
TRIBUTOS. Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes diz que é cabível a
cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos
e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com
base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic
para títulos federais.
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento
da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a
multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei
11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista
com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº
Fl. 548DF CARF MF
Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2
1/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR
A
Processo nº 11070.001676/200879
Acórdão n.º 2301002.517
S2C3T1
Fl. 2
2
9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais
benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991
combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a
multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP
449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma
natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e
da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda
Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa. Vencido o
Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; B) em dar provimento
parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº
9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencido o
Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de
votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do
voto do(a) Relator(a).
Marcelo Oliveira Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcelo Oliveira
(Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva e
Leonardo Henrique Pires Lopes.
Relatório
Tratase de auto de infração lavrado em face da COOPERATIVA MISTA
SÃO LUIZ LTDA, no qual foram glosados os valores objeto de compensação da contribuição
previdenciária da parte patronal incidente sobre a remuneração de seus empregados e
contribuintes individuais, bem como sobre os pagamentos efetuados a cooperativa de trabalho,
referentes ao período de 07/2006 a 01/2007.
Segundo afirmou o auditor no seu Relatório Fiscal (fls. 103/107), a ora
Recorrente utilizouse de precatório de uma outra empresa localizada em São Paulo (Metasil
Química Ind Com Ltda, CNPJ 61.263.224/000180), o que seria vedado pela legislação
previdenciária.
Irresignada, apresentou a Recorrente impugnação (fls. 117/138) buscando
desconstituir o lançamento pelo Fisco Realizado, não tendo, todavia, obtido julgamento
procedente do seu pleito conforme se depreende da ementa abaixo transcrita (fls. 419/433):
CESSÃO DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO.
A cessão de crédito, nos termos do Código Civil, não descaracteriza o
crédito como sendo de terceiros para fins de compensação. A comprovação
da não repercussão financeira do indébito como atributo da
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Processo nº 11070.001676/200879
Acórdão n.º 2301002.517
S2C3T1
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3
compensação/restituição (§10 do art. 89 da Lei n° 8.212/91) é garantia de
créditos recíprocos entre duas pessoas, e, assim, óbice intransponível para o
aproveitamento de créditos de terceiros.
Lançamento Procedente
Cabe destacar que o referido voto apreciou conjuntamente as impugnações
apresentadas nos processos 11070.001675/200824 e 11070.001676/200879, conforme
determinação da Portaria RFB nº 666, de 24 de abril de 2008, por terem os mesmos elementos
de prova.
No entender da decisão recorrida, foi procedente o lançamento realizado em
virtude do fato de ter a Recorrente pretendido compensar o valor relativo às contribuições por
ela devidas à Seguridade Social com as contribuições pagas indevidamente não por ela, mas
por outro contribuinte.
Assim, conclui que apenas a este caberia o exercício do direito de restituição
ou compensação, pois, além das disposições legais específicas acerca do tema, afirma o CTN,
ao tratar de sujeição passiva, que as convenções particulares relativas à definição do sujeito
passivo não são oponíveis à Fazenda Pública.
Inconformada com a decisão proferida, apresentou a Recorrente Recurso
Voluntário, alegando, em suma:
a) A ausência de créditos de terceiros compondo a relação obrigacional tributária, já que a
requerente os adquiriu, e os registrou publicamente em cartório e no seu patrimônio
para, só então, oferecer à compensação.
b) Que, conforme o artigo 66 da Lei nº 8.383/91, quando o CTN, em seu artigo
170,estabelece formas de compensação pode o contribuinte, espontaneamente,
independentemente de autorização fiscal, efetuar a compensação de créditos de mesma
natureza.
c) A aplicabilidade da lei vigente à época do recolhimento indevido ou a maior nos
procedimentos de compensação.
d) A ilegalidade de aplicação da taxa SELIC.
Assim, vieram os autos a este Conselho de Contribuintes por meio de
Recurso Voluntário.
Sem Contrarrazões.
É o relatório.
Voto
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Processo nº 11070.001676/200879
Acórdão n.º 2301002.517
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Fl. 4
4
Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator
Dos Pressupostos de Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo ao
seu exame.
Do mérito
Da impossibilidade de utilização de créditos de terceiros nos
procedimentos de compensação tributária
Em seu Recurso, pugna a Recorrente pelo reconhecimento do procedimento
de compensação de créditos tributários por ela realizado, em virtude de não haver, ao contrário
do que entendeu a decisão recorrida, quaisquer créditos de terceiros compondo as relações
jurídicotributárias discutidas no presente processo.
Tal situação se deve ao fato de ter a Recorrente, segundo suas alegações, após
a aquisição dos créditos por meio do procedimento de cessão, efetuado o devido registro
público em cartório dos créditos adquiridos para, só então, oferecelos à compensação
tributária. Afirma ainda que, conforme o artigo 66 da Lei nº 8.383/91, o contribuinte está
autorizado para efetuar, independentemente de autorização fiscal, a compensação de créditos
tributários de mesma natureza.
Ocorre que não há razões para reforma, neste ponto, da decisão recorrida,
uma vez que a Recorrente pretendeu compensar contribuições devidas à Seguridade Social com
contribuições pagas indevidamente não por ela, mas por outro contribuinte, sendo restrito a
este, apenas, o direito potestativo de compensação dos valores pagos ao Fisco de forma
equivocada.
É que a compensação, uma das modalidades extintivas crédito tributário,
pressupõe a existência de créditos e débitos entre as mesmas pessoas, no sentido de que apenas
aqueles que deram causa ao fato jurídico embrionário formador da relação jurídica obrigacional
é que podem, por serem, ao mesmo tempo, credores e devedores uns dos outros, dar causa à
extinção das obrigações entre eles existentes nos limites até onde se compensarem.
Destarte, ao contrário do que parece sugerir a Recorrente, a cessão de crédito
e os procedimentos de registro em cartório por ela efetuados não tem o condão de afastar a
natureza “de terceiro” dos créditos oferecidos em compensação, em virtude de ser tal
característica inerente ao crédito adquirido, uma vez que o fato jurídico que a ele deu causa
não foi praticado pela Recorrente, mas sim, por um terceiro.
Tal preceito, inclusive, pode ser verificado na redação do artigo 173 do
Código Tributário Nacional, que dispõe:
Art. 173: Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,
relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser
opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito
passivo das obrigações tributárias correspondentes.
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Processo nº 11070.001676/200879
Acórdão n.º 2301002.517
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Dessa forma, se o sujeito passivo da obrigação tributária, em sentido amplo,
pode ser definido como o praticante do fato jurídico tributário (SOUSA, 1975, pp. 92/3) ou
ainda como alguém relacionado com o fato gerador da obrigação tributária (AMARO, 2006),
resta claro que a cessão de crédito não modifica a identidade do sujeito passivo que,
originariamente, deu causa ao fato gerador da obrigação tributária ao qual o crédito se refere.
Destarte, os créditos referentes a obrigações tributárias oriundas de fatos
geradores praticados por sujeito distinto daquele que os adquiriu por meio de cessão, por
continuarem sendo de terceiros, não podem ser utilizados nos procedimentos de compensação
tributária, sendo este, inclusive, o entendimento pacífico dos Tribunais Pátrios, conforme se
depreende das ementas dos julgados abaixo colacionadas:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE
TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O instituto da compensação tributária está
previsto no art. 170 do CTN. Essa compensação pressupõe créditos e débitos entre
as mesmas pessoas, nos termos do que preceitua o artigo 368 do Código Civil. 2.
Com a edição da Lei nº 11.051/04, que modificou o art. 74 da Lei nº 9.430/96,
passou a ser expressa a proibição, em seu § 12, de qualquer hipótese de
compensação de débitos próprios com créditos de terceiros. 3. Remessa necessária
e apelação providas.
TRF2, AMS 64017, Rel..: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES,
Órgão Julgador: QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 09/08/201,
DJe: 22/08/2011)
(Grifo meu)
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIRO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 74 DA LEI nº 9.430/96. 1 Não há previsão legal
autorizando a utilização de créditos de terceiros para quitação de débitos da
apelante. Pelo contrário, a teor do art. 74 da Lei nº 9.430/96, na redação dada pela
Lei nº 10.637/2002, há expressa menção que os créditos apurados perante à
Secretaria da Receita Federal poderão ser utilizados na compensação de débitos
próprios, e não de terceiros. 2 2 A atual redação do art. 74 da Lei 9.430/96 veda
expressamente a utilização de créditos de terceiros, considerando como não
apresentada a declaração de compensação em que os créditos sejam de terceiros
(art. 74, § 12, II, "a", na redação dada pela Lei 11.051/2004). 3 No caso, a
manifestação de inconformidade foi apresentada em fevereiro de 2008, quando já se
encontravam em vigor as limitações impostas pela Lei nº 9.430/96, com a redação
conferida pela Lei nº 11.051/2004, razão pela qual essas limitações merecem ser
aplicadas à situação dos autos. 4Mesmo que as alterações promovidas pela Lei nº
11.051/2004 à Lei nº 9.430/96 fossem consideradas não aplicadas à hipótese dos
autos, em razão de ter entrado em vigor após as declarações de compensação
apresentadas pela apelante, ainda assim a compensação com créditos de terceiros é
considerada não permitida, uma vez que a legislação em vigor à época das aludidas
declarações só permitia a compensação de créditos do contribuinte com seus
próprios débitos. 5 Apelação improvida.
(TRF2, AC 437363, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Órgão
Julgador: QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 26/04/2011, DJe:
05/05/2011) (Grifo meu)
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS DE TERCEIROS.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 74, §§ 12 E 13 DA LEI N.º 9.430/96. LEI N.º
11.051/2004. APLICABILIDADE IMEDIATA. 1. Não obstante o artigo 170 do CTN
disponha que a lei pode nas condições e sob as garantias que estipular, autorizar a
Fl. 552DF CARF MF
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Processo nº 11070.001676/200879
Acórdão n.º 2301002.517
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compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, nos termos do §§ 12 e 13,
do artigo 74, da Lei n.º 9.430/96, somente é admitido, para fins de compensação, o
aproveitamento de créditos advindos de tributos pagos indevidamente pelo próprio
pretendente. 2. A Lei n.º 11.051/2004, que introduziu os §§ 12 e 13 ao artigo 74, da
Lei n.º 9.430/96, é lei de caráter meramente procedimental e, portanto, goza de
aplicaão imediata. 3. Apelação improvida.
(TRF 2, AMS 67191, Rel.: Desembargadora Federal SALETE MACCALOZ, Órgão
Julgador: Terceira Turma Especializada, Julgado em: 19/10/2010, DJe:
04/11/2010) (Grifo Meu).
Diante de tão claros precedentes, não há que se admitir a utilização de
créditos oriundos de terceiros nos procedimentos de compensação tributária, uma vez que
nestes é apenas admitido o uso de créditos cujos fatos geradores foram originariamente
praticados pelo mesmo contribuinte que pleiteia a compensação, o que não é o caso dos autos.
Ora, sabese que a compensação tributária é modalidade extintiva do crédito
tributário e está regulada pelo artigo 170 do Código Tributário Nacional, que dispõe:
Art. 170: A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.
Todavia, conforme já esclarecido acima, para que seja possível a
compensação é necessário que haja uma identidade subjetiva entre o contribuinte que deu
causa ao fato gerador originário da obrigação tributária e aquele que pleiteia a compensação
junto ao Fisco.
Para regular este procedimento, inicialmente foi editada a Lei nº 8.393/91, a
qual autorizava, o contribuinte a compensar os tributos e contribuições de mesma espécie
pagos de forma indevida ou a maior, conforme se depreende do artigo 66 do referido
dispositivo legal:
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições
federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação,
revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a
compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos
subsequentes
Posteriormente foi editada a Lei nº 9.430/96, modificada pela Lei 10.837/2002,
que disciplinou, no âmbito tributário, o procedimento de compensação, conforme a sistemática
verificada nos seus artigos 73 e 74, abaixo em destaque:
Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decretolei nº 2.287, de 23 de
julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus
débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita
Federal, observado o seguinte:
I o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será abatido à conta do
tributo ou da contribuição a que se refere;
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Processo nº 11070.001676/200879
Acórdão n.º 2301002.517
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II a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou
responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva
contribuição.
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com
trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela
Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento,
poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer
tributos e contribuições administrados por aquele órgão.
§1º. A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega,
pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas
aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.
§2º. A compensação declarada à Secretaria da receita Federal extingue o
crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
§3º. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou
contribuição, não poderão ser objeto de compensação:
I o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de
Renda da pessoa Física;
II os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da
Declaração de Importação.
§4º. Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade
administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu
protocolo, para efeitos previstos neste artigo.
§5º. A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo.
Depreendese, dos mencionados dispositivos legais, que a compensação
tributária pressupõe a utilização de créditos do próprio contribuinte para a quitação de seus
débitos junto à Receita Federal, não havendo qualquer menção, em virtude das razões acima
discutidas, acerca da possibilidade de compensação com créditos de terceiros.
E sendo a compensação dependente de autorização legal, nos termos do art. 170
do CTN, carece ao contribuinte o direito de utilizar créditos adquiridos de terceiros se não há
dispositivo legal neste sentido.
Além do mais, conforme a alínea “a”, do inciso II, do §12, do artigo 74 da
Lei 9430/96, é expressamente vedada a utilização de créditos de terceiros nos procedimentos
de compensação tributária, sendo consideradas, inclusive, como não apresentadas as
declarações de compensação em que os créditos sejam de terceiros, em virtude de ser
necessária a apuração da liquidez e certeza pelo agente arrecadador. In verbis:
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
I previstas no § 3o deste artigo;
II em que o crédito:
a) seja de terceiros;
Este Conselho, em diversas oportunidades, posicionouse neste sentido:
Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2004 a
30/04/2004 PREVIDENCIÁRIO COMPENSAÇÃO CRÉDITO DE
TERCEIROS PRECATÓRIOS PREVISÃO LEGAL PRINCÍPIO DA
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LEGALIDADE – VINCULAÇÃO. Não há previsão legal para a realização de
compensação com créditos adquiridos de terceiros. Pelo Princípio da Estrita
Legalidade a administração pública só pode agir de acordo com o que a lei
determina. Recurso Voluntário Negado. (Processo 35242.000498/200484,
RV 242627, SCA INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA, Sessão em 06/08/2008,
Rel. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
Assim, não há qualquer regularidade no procedimento de compensação de
créditos realizado pela Recorrente, razão pela qual deve ser mantida a decisão alvo do presente
Recurso Voluntário, sendo procedente, neste ponto, o lançamento pelo Fisco realizado.
Da cobrança da Taxa SELIC
Entendo ser possível e correta a aplicabilidade da Taxa SELIC nos casos de
atraso no pagamento de importâncias devidas ao INSS, haja vista sua previsão legal estar
devidamente fundamentada no art. 58, inc. II do Decreto nº 2.173/97, consoante se pode
observar:
Art. 58. Para o pagamento de valores das contribuições e demais
importâncias devidas à seguridade social, arrecadadas pelo Instituto
Nacional do Seguro SocialINSS e não recolhidas até a data de seu
vencimento, inclusive dos débitos objeto de parcelamento, incidirão: [...]
II juros de mora:
a) um por cento no mês do vencimento;
b) equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
CustódiaSELIC nos meses intermediários;
c) um por cento no mês do pagamento;
Além do mais, ressalto que recentemente o Segundo Conselho aprovou a
Súmula nº 03 que assim dispôs sobre a matéria:
“SÚMULA Nº 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos
para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais.”
Relembrese, mais uma vez, no que tange à alegada inconstitucionalidade da
taxa, o entendimento de que a instância administrativa não possui competência legal para se
manifestar sobre questões em que se presume a colisão da legislação de regência com a
Constituição Federal, atribuição reservada, no direito pátrio, ao Poder Judiciário (Constituição
Federal, art. 102, I, “a” e III, “b”, art. 103, § 2°; Emenda Constitucional n° 3/93; Código de
Processo Civil , arts. 480 a 482).
Da multa aplicada
A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da
sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição
previdenciária dentro do prazo previsto em lei.
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Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade
correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava
a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal
de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal,
e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa.
Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições
sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser
relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento,
independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não.
Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício,
aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de
mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei
dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento
em que fosse recolhida.
Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na
Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova
redação àquele art. 35.
A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em
dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior
que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in
verbis:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº
449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009:
Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das
contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do
art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das
contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
Fl. 556DF CARF MF
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multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27
de dezembro de 1996.
Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de
tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos
nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de
mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de
atraso.
§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia
subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do
tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao
contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35
da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos
em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela
novel legislação.
Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009,
passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na
legislação anterior, calculado da seguinte forma:
Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições
referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,
de 27 de dezembro de 1996.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.
Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no
seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº
9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº
9.430/1996).
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Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos
fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em
se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com
que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a
existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN.
Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora
aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da
Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%.
Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido
substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº
8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação
da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou
seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício.
Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer.
Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35
da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o
pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase
do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser
pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento.
Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por
multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira
relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de
autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal.
Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada
conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício
prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art.
32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991.
Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não
significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto
pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas.
Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser
supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores
em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa
de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação
acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco.
Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e
aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do
CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando
cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição
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de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com
sanções diversas.
Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a
legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº
449/2008.
A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que
tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições.
Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da
penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita
acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996.
Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a
própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha
sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora,
agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser
comparados.
Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a
multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento.
Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento,
deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº
8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação
dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), aplicandolhe a que for mais
benéfica.
Da Conclusão
Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário para DARLHE PARCIAL
PROVIMENTO, apenas para que seja aplicada a penalidade prevista no art. 35 da Lei nº
8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996,
caso seja mais benéfica para o contribuinte.
É como voto.
Sala das Sessões, em 18 de janeiro de 2012.
Leonardo Henrique Pires Lopes
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