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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4681831 #
Numero do processo: 10880.005671/2003-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2004
Ementa: LANÇAMENTO EX OFFICIO. COMPENSAÇÃO DE BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL. As compensações de bases de cálculo negativas da CSLL devem ser refeitas em virtude de matéria tributável apurada em lançamento ex officio. Eventuais diferenças de CSLL em períodos de apuração posteriores, decorrentes dessa recomposição, serão exigidas por intermédio do competente instrumento de lançamento. Publicado no DOU nº 233, de 06/12/04.
Numero da decisão: 103-21760
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. O julgamento foi acompanhado pelo Dr. Ronaldo de Brito Banheti, inscrição OAB/DF nº 18.883.
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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C: s. n 4.‘ - • r MINISTÉRIO DA FAZENDA 14 , I*4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES d• TERCEIRA CÂMARA Processo n0 : 10880.005671/2003-11 Recurso n° : 136.865 7 Matéria : CSSL — Ex(s): 1994, 1995 Recorrente : PANDROL FIXAÇÕES LTDA. Recorrida : 3° TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP-I Sessão de : 22 de outubro de 2004 Acórdão n° : 103-21.760 LANÇAMENTO EX OFFIC/0. COMPENSAÇÃO DE BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL. As compensações de bases de cálculo negativas da CSLL devem ser refeitas em virtude de matéria tributável apurada em lançamento ex officio. Eventuais diferenças de CSLL em períodos de apuração posteriores, decorrentes dessa recomposição, serão exigidas por intermédio do competente • instrumento de lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PANDROL FIXAÇÕES LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. frf D — 11:r: E R • " IDE E çk) ALOYSIO 5 PE C NIO DA SILVA RELATO" FORMALIZADO EM: 12 NOV 2004 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARCIO MACHADO CALDEIRA, MAURÍCIO PRADO DE ALMEIDA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, NILTON PÉSS e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Jnu— 09/11/04 • *y , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.005671/2003-11 / Acórdão n° : 103-21.760/ Recurso n° : 136.865 / Recorrente : PANDROL FIXAÇÕES LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por Pandrol Fixações Ltda., devidamente qualificada nos autos, contra o Acórdão DRJ/SPOI n° 1.443/2002 (fls. 131), da 3° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/I-SP. Conforme representação na folha inicial, os presentes autos foram extraídos do processo n° 13808.000920/99-33 para prosseguimento da exigência da parcela do crédito tributário considerada procedente pelo acórdão ora contestado. No processo primitivo, restou a parte submetida a recurso de oficio. Tendo em vista a fiel descrição dos autos constante do relatório do acórdão contestado, permito-me transcrevê-lo a seguir, acompanhado da ressalva de que a numeração das folhas citadas diz respeito ao processo original. "O presente feito teve origem em diligência determinada nos autos do Processo n° 13808.005365/96-39, tendo em vista a solicitação da empresa relativa à compensação de bases de cálculo negativas da CSLL com a matéria tributável apurada em procedimento de ofício, acarretando a glosa de compensação efetuada pela autuada em períodos-base posteriores. 2 No Termo de Verificação de fls. 124 a 129 é relatado que, em relação à CSLL, procedeu-se ao aproveitamento das bases de cálculo negativas, compensando-as com os lucros apurados em procedimento de ofício, conforme Demonstrativos de Apuração da Contribuição Social (fls. 166 a 177), acarretando a diminuição da base tributável do lançamento objeto do Processo n° 13808.005365/96-39. • 3. Foi consignado, ainda, no citado termo que, considerando-se que as bases de cálculo negativas estariam sendo compensadas em períodos-base anteriores aos originalmente informados, diminuindo a base tributável do auto de infração da CSLL, deveriam ser exigidos os valores referentes às compensações de bases negativas indevidamente efetuadas a partir de março de 1993. ims — 09/11/04 2 (g( -t; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES MP TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.005671/2003-11 Acórdão n° :103-21.760 4. Foi, então, lavrado, em 07/07/1999, o auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), de fls. 178 a 182, relativo à compensação indevida de bases de cálculo negativas da CSLL ocorrida nos períodos de apuração de março e maio a novembro de 1993 e de dezembro de 1994, tendo como enquadramento legal o artigo 2°, e seus parágrafos, da Lei n° 7.689/1988 e os artigos 38 e 39 da Lei n° 8.541/1992. 5. Da autuação em referência resultou a apuração do crédito tributário no montante de R$ 272.605,36, já incluída a multa de oficio, bem como os juros de mora calculados até 30/06/1999. 6. Às fls. 190 a 216, consta a impugnação ao 'Termo de Verificação de 07/07/99", apresentada tempestivamente em 16/07/1999, pelo representante legal da empresa, em conjunto com um procurador legalmente habilitado (fl. 02), defesa essa comum à diligência efetuada nos autos do processo originário e aos lançamentos decorrentes da compensação indevida de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL. 7. A citada defesa reproduz os argumentos contidos na impugnação protocolada em 22/01/1997 (fls. 238 a 268 do Processo n° 13808.005365/96-39) e acrescenta que "a Sra. Fiscal continua não considerando a correção monetária"? Recurso voluntário interposto em 20/12/2002, às fls. 158. Despacho acerca da regularidade do arrolamento às fls. 197. É o relatório fins — 09111/04 3 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;,!3_,-;;,.:1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.005671/2003-11 Acórdão n° : 103-21.760 VOTO Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCíNIO DA SILVA, Relator. O recurso reúne os pressupostos de admissibilidade. • Como se observa pelo relato dos autos, a autuação é diretamente decorrente da recomposição das compensações de bases de cálculo negativas da CSLL, realizadas pela fiscalização, a pedido da recorrente, no processo n° 13808.005365/96-39. Segundo o voto condutor do acórdão recorrido: "10. A decisão relativa ao processo mencionado i rejeitou a preliminar de nulidade, indeferiu o pedido de produção de provas testemunhal e pericial e, no mérito, julgou procedente em parte o lançamento, conforme cópia em anexo (fls. 298 a 325). 11. Assim, tendo em vista a exoneração parcial da matéria tributável apurada naquele feito, ficam reduzidos, em conseqüência, os valores tributáveis objeto dos presentes autos. Reproduz-se, a seguir, o demonstrativo elaborado no item 83 da decisão relativa ao processo originário, devendo ser incluído o mês de dezembro de 1994, cuja compensação de prejuízos não fora analisada naquele processo, por não ter sido mantida a autuação relativa a 1994: (...) 12. Comparando-se as compensações de prejuízos informadas pelo contribuinte, de acordo com o Mexo 2 —Demonstração do Lucro Real — integrante das declarações de rendimentos (fis. 156 a 164 e 181), com as compensações com o valor tributável declarado constantes do quadro acima, apuram-se as compensações indevidas de prejuízos fiscais: (...) 13. Dessa forma, mantém-se parcialmente o crédito tributário referente aos meses de maio de 1993 e dezembro de 1994, conforme demonstrativo a seguir, e na íntegra o correspondente os meses de junho a setembro de 1993: (...)" (kçbt( 1 Processo n°13508.005365196-39. - 0911 1/04 4 • C44te: ..•'; MINISTÉRIO DA FAZENDA kt,ttil PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.005671/2003-11 Acórdão n° :103-21.760 A recorrente repete as razões de contestação apresentadas quando do recurso voluntário do processo n° 10880.005670/2003-69, que teve o provimento negado por meio do Acórdão n° 103-21.737, desta Câmara. O processo n° 10880.005670/2003-69 foi formalizado para prosseguimento da exigência da parcela do crédito tributário considerado procedente após o julgamento de primeira instância do lançamento objeto do processo n° 13808.005365/96-39. Como a questão tratada neste processo está vinculada àquela objeto do de n° 10880.005670/2003-69, acima citado, o julgamento deste deve acompanhar o decidido naquele. Portanto, analisados os autos e considerando o Acórdão 103-21.737, entendo que se deve negar provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 22 de outubro de 2004 E A ALoysio ,lit)?4s ofitR rmo DA diLv fins - 09/11/04 5 Page 1 _0058300.PDF Page 1 _0058500.PDF Page 1 _0058700.PDF Page 1 _0058900.PDF Page 1

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4681121 #
Numero do processo: 10875.002907/2001-67
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 GLOSA DE IRRF - SÓCIO DA EMPRESA - INEXISTÊNCIA DE DIRF INDICANDO A RETENÇÃO - FATO CONFIRMADO POR MEIO DE DILIGÊNCIA FISCAL - Confirmada, por meio de diligência fiscal, a inexistência de Declaração de Imposto Retido na Fonte (DIRF) comprovando a retenção de imposto de renda na fonte em nome de sócio da empresa, é de se manter a glosa efetuada. INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1º CC nº 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS MORATÓRIOS - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4). Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.037
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Nelson Mallmann
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I V. MINISTÉRIO DA FAZENDA 'SPP' 'dr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J`-erf Pt, QUARTA CÂMARA Processo n° 10875.002907/2001-67 Recurso n° 144.802 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.037 Sessão de 05 de março de 2008 Recorrente ARNALDO TRINDADE DE ALMEIDA Recorrida 4' TURMA/DRJ-BRASILIA/DF ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 GLOSA DE IRRF - SOCO DA EMPRESA - INEXISTÊNCIA DE DIRF INDICANDO A RETENÇÃO - FATO CONFIRMADO POR MEIO DE DILIGÊNCIA FISCAL - . Confirmada, por meio de diligência fiscal, a inexistência de Declaração de Imposto Retido na Fonte (DIRF) comprovando a retenção de imposto de renda na fonte em nome de sócio da empresa, é de se manter a glosa efetuada. INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n° 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS MORATORIOS - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARNALDO TRINDADE DE ALMEIDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,MARIA H 11*-LA-r0.--C6iXITTA CARS3 Presidente I Processo n° 10875.002907/2001-67 CCOI/C04 Acórdão n.°104-23.037 Fls. 2 iiNE . 01V /Ze' Re tor FORMALIZA O EM: ‘.: 9 tvi At 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros HELOÍSA GUARITA SOUZA, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, GUSTAVO LIAN HADDAD, ANTONIO LOPO MARTINEZ, RAYANA ALVES DE OLIVEIRA FRANÇA e REMIS ALMEIDA ESTOLik 2 Processo n° 10875.002907/2001-67 CCO I /CO4 Acórdão n.° 104.23.037 Fls. 3 Relatório ARNALDO TRINDADE DE ALMEIDA, contribuinte inscrito CPF/MF sob o n° 058.710.698-00, com domicílio fiscal na cidade de Guarulhos, Estado de São Paulo, à Rua Paratina, n° 140 — Bairro Vila Barros, jurisdicionado a DRF em Guarulhos - SP, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 58/62, prolatada pela Quarta Turma de Julgamento da DRJ em Brasília - DF, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 67/75. Contra o contribuinte foi lavrado, em 04/03/99, Auto de Infração — Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 10/13), sem data de ciência, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de RS 11.380,35 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de oficio normal de 75% e dos juros de mora, de no mínimo, de 1% ao mês ou fração, calculados sobre o valor do imposto, relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização, em revisão interna, onde a autoridade lançadora constatou dedução indevida de imposto de renda na fonte. Infração capitulada no art. 12, inciso V, da Lei n° 9.250, de 1995. Em sua peça impugnatória de fls. 01/06, considerada tempestiva, o autuado, após historiar os fatos registrados no Auto de Infração, se indispõe contra a exigência fiscal solicitando que seja acolhida à impugnação para considerar insubsistente parte da autuação, com base, em síntese, nas seguintes argumentações: - que qual erro teria sido praticado pelo impugnante quando declarou deduções de seus rendimentos a título de imposto retido na fonte? Deve o fisco uma explicação sob pena, inclusive, de manifesto cerceamento do direito de defesa a todos assegurados pela Constituição Federal de 1988! A parcela "zerada" no lançamento impugnado precisa ser explicada. As normas indicadas como violadas nada acrescentam ou aclaram quanto à causa em si, resultando incontestável o cerceamento ao direito de defesa!; - que, aliás, no que tange o IRFON propriamente dito, regularmente descontado, de obrigação, quanto ao recolhimento, da pessoa jurídica pagadora conforme atestam os comprovantes ora anexados; - que, tendo em vista a utilização da SELIC, ainda que algo fosse devido — o que se admite apenas e tão somente para argumentar — restaria ilegítimo o valor ao final reclamado, na exata medida em inconcebível a utilização de tal "indexador", vez que aquela renumera títulos privados. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante a Quarta Turma de Julgamento da DRJ em Brasília - DF concluiu pela 3 Processo n° 10875.002907/2001-67 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.037 F1s. 4 procedência parcial da ação fiscal e manutenção em parte do crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que considerando que constam da autuação os requisitos de validade estabelecidos no Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, e considerando que o contribuinte demonstrou bem conhecer o que lhe foi imputado, defendendo-se, não pode prosperar a alegação de cerceamento do direito de defesa; - que, no mérito, traz aos autos os documentos de fls. 19 a 29 com o fito de comprovar a retenção e o recolhimento do IRF glosado, por falta de comprovação; - que de acordo com a DIRPF/99 retificadora de fl. 47, o contribuinte ofereceu à tributação rendimentos de R$ 43.200,00, deduziu IRF de R$ 6.480,00 e apurou resultado de imposto a restituir de R$ 1.120,00; - que analisando os documentos acima citados, constata-se que assiste razão ao interessado quanto à efetividade da retenção e do recolhimento do IRF, porém tais documentos só comprovam a retenção de IRF de R$ 3.240,00; - que também é esse o valor informado na DIRF — Declaração de Imposto de Renda na Fonte, apresentada pela fonte pagadora, à fl. 57; - que assim, comprovada a efetiva retenção e recolhimento do imposto, deve ser parcialmente restabelecido o valor do imposto retido na fonte informado na DIRPF/1999, no valor de R$ 3.240,00; - que no que conceme à exigência de juros de mora com base na taxa Selic, em se tratando de tributos e contribuições, há que se observar o que dispõe o Código Tributário nacional a respeito e que no seu art. 161, § 1°, estatui que a lei, no caso, ordinária, pode dispor de modo diverso, adotando outro percentual — que pode ser tanto maior quanto menor que 1% ao mês — a título de juros de mora. Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 08/09/01, conforme Termo constante às fls. 64/66 e, com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, dentro do prazo hábil (08/10/04), o recurso voluntário de fls. 67/75, instruído pelos documentos de fls. 76/82, no qual demonstra total irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na peça impugnatória. Consta às fls. 76/77 a Relação de Bens e Direito Para Arrolamento, objetivando o seguimento do recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n.° 9.639, 1998, que alterou o art. 126, da Lei n° 8.213, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528, de 1997. Na Sessão de Julgamento de 23 de junho de 2006, os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, resolveram, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a autoridade lançadora (repartição origem) tome as seguintes providências: 1 — Confirme a autenticidade dos recolhimentos constantes dos darf de fls. 27/29; 4 Processo n°10875.002907/2001-67 CCO I/C04 Acórdão n.° 104.23.037 Fls. 5 2 — Informe, se for o caso, o nome e o CPF dos beneficiários dos recolhimentos de IRRF, relativo aos darf de fls. 27/29; 3 — Anexar, a exemplo do documento de fls. 57, o IRF Consulta para o declarante Lanner Eletrônica Ltda — CNPJ 43.351.980/0001-80; 4 — Realizações de intimações e diligências julgadas necessárias para a operacionalização da verificação, bem como para formação de convencimento; 5 - Que a autoridade lançadora se manifeste, em relatório circunstanciado, sobre os documentos e esclarecimentos prestados, dando-se vista ao recorrente, com prazo de 05 (cinco) dias para se pronunciar, querendo. Após, vencido o prazo, os autos deverão retomar a esta Câmara para inclusão em pauta de julgamento. Em 12 de setembro de 2007, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Guarulhos — SP emite o Relatório Fiscal de fls. 132/133, que transcrevo na integra: "O contribuinte em epígrafe lançou em sua DIRPF — Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do exercício de 1999, ano-calendário de 1998, como IRRF — Imposto de Renda Retido na Fonte — o o valor de R$ 6.480,00. Não havendo, no Sistema da Receita Federal, DIRF — Declaração de Imposto Retido na Fonte, com seu CPF, que confirmasse tal retenção, foi o mesmo, por duas vezes, conforme pesquisa IRPF/CONS, fls. 125, intimado a prestar esclarecimentos. As intimações entregues em seu domicílio fiscal, conforme pesquisa CONSULTA POSTAGEM, fls. 126/127, não foram atendidas pelo contribuinte. Conseqüentemente, houve glosa do montante declarado como IRRF, com a lavratura, em junho de 2001, do competente Auto de Infração. O autuado interpôs impugnação, alegando que duas empresas das quais é sócio recolhera IRF, ao código 0561 — que se refere a Trabalho com Vinculo Empregatício. Mas os DARFs apresentados não comprovam de quem foi retido o IRF. O documento hábil para comprovar retenção em nome deste ou daquele empregado ou sócio é a DIRF da empresa A DRJ — Delegacia da Receita Federal de Julgamento — juntou, em junho de 2004, a DIRF de fls. 57, que, conforme observação no início da mesma, foi "entregue após o processamento" das DIRFs do exercício de 1999. Motivo pelo qual não havia DIRF com o CPF do contribuinte em 2001, e, não tendo este atendido a nenhuma das duas intimações, foi autuado. A DIRF acima mencionada demonstra a retenção do IRF em nome do contribuinte pela empresa CENTRO SUL REPRES COM IMPE EXP LTDA., CNPJ 62.579.693/0001-76, no valor de R$ 3.240,00. A pesquisa SINAL08, fls. 128, comprova o recolhimento, mas o que liga o IRF ao contribuinte é a DIRF. Por outro lado, a outra empresa que o contribuinte alega ter-lhe retido IRF, LANNER ELETRÔNICA LTDA., CNPJ 43.351.980/0001-80, não apresentou DIRF, nem à época, nem depois. Como relativamente à primeira empresa, os DARFs apresentados também não comprovam de quem foi retido o IRF. A pesquisa SINAL08, fls. 129, comprova que houve recolhimento dos valores constantes dos mesmos. Mas nada liga tais valores ao autuado. Processo n° 10875.002907/2001-67 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.037 Fls. 6 A pesquisa IRF CONSULTA ANO RETENÇÃO 1998, fls. 130/131, não apresenta entre os declarantes de terem efetuado retenção de IRF do contribuinte o CNPJ 43.351.980/0001-80, da Lanner Eletrônica Ltda. E entre os CNIns declarantes não há quem o tenha feito pelo código 0561, e nem em valores que guardem semelhança com os pleiteados pelo contribuinte. E inda, a empresa declara, às fls. 111, que com referencia à DIRF de 1998, até o momento não encontrou em seus arquivos, e que continua procurando para apresentação posterior. Sendo que o interessado é sócio da empresa. Assim sendo, o IRRF que cabe de direito ao contribuinte tem o valor de somente R$ 3.240,00, relativo à empresa Centro Sul Repres Com Impe Exp Ltda, CNPJ 62.579.693/0001-76. E a DIRPF do mesmo é resultante da alteração efetuada pela DRJ, às fls. 62." Cientificado do Relatório Fiscal, o suplicante apresenta, em síntese as seguintes argumentações: - que em razão do novo enfoque dado à questão, tal como consta de fls. 132/133, no sentido de que inexistiria comprovação" ... de quem teria sido retido o IRF.", não resta dúvida de que adimpliu o Recorrente com o que se lhe impunha, especialmente no que tange ao fato de houve recolhimento dos valores constantes dos DARFs anexados; - que, assim, ainda que segundo o entendimento da fiscalização nada houvesse a ligar tais valores ao Recorrente, nada há, em sentido oposto, que não vincule ao fato tido como imponivel. Não fossem aqueles documentos de arrecadação pertinentes ao fato gerador porque os manteria o Recorrente; - que a prova constitutiva cabe ao Fisco! Não pode o Recorrente provar que os valores constantes dos DARFs anexados, idôneos como reconhece a manifestação fiscal de fls. 132/133, teriam sido utilizados por outrem! É o Relatório. 6 Processo n° 10875.002907/2001-67 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.037 Fls. 7 Voto Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. A matéria em discussão, conforme visto do relatório, versa sobre glosa de imposto de renda retido na fonte, sob a acusação de que o contribuinte lançou em sua DIRPF — Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do exercício de 1999, ano-calendário de 1998, como IRRF — Imposto de Renda Retido na Fonte — o valor de R$ 6.480,00. Não havendo, no Sistema da Receita Federal, DIRF — Declaração de Imposto Retido na Fonte, com seu CPF, que confirmasse tal retenção, foi o mesmo, por duas vezes, conforme pesquisa IRPF/CONS, fls. 125, intimado a prestar esclarecimentos. As intimações foram entregues em seu domicílio fiscal, conforme pesquisa CONSULTA POSTAGEM, fls. 126/127, não foram atendidas pelo contribuinte. Conseqüentemente, houve glosa do montante declarado como IRRF, com a lavratura, em junho de 2001, do competente Auto de Infração. Da análise das peças processuais, relativo ao caso em discussão verifica-se a seguinte situação: 1 - o recorrente declarou em sua Declaração de Ajuste Anual, relativo ao exercício em discussão, R$ 43.200,00 como rendimentos tributáveis e R$ 6.480,00 como imposto de renda retido na fonte; 2 — o recorrente, juntamente com Sr. Hideo Suzuki — CPF 066.624.208-91, são sócios das empresas Lanner Eletrônica Ltda — CNPJ 45.351.980/0001-80 e Centro Sul Repres. Com. Impe E Exp. Ltda. — CNPJ 62.579.693/0001-76; 3 — a empresa Centro Sul Representação Com. Imp. E Exp. Ltda — CNPJ 62.579.693/0001-76 pagou pró-labore para Arnaldo Trindade de Almeida — CPF 050.710.698- 00 (recorrente) no valor de R$ 21.600,00 e reteve IRRF no valor de R$ 3.240,00, bem como também pagou para o Sr. Hideo Suzuki — CPF 066.624.208-91 R$ 21.600,00 e reteve na fonte R$ 3.240,00. Sendo que os darf de fls. 23/26 confirmam o recolhimento de R$ 6.120,00 e o IRF Consulta (fls. 57) confirma o recolhimento no nome do recorrente de IRRF no valor de R$ 3.240,00; 4 — por outro lado, a empresa Lanner Eletrônica Ltda. — CNPJ 43.351.980/0001- 80, pagou, da mesma forma, pró-labore para Arnaldo Trindade de Almeida (recorrente) no valor de R$ 21.600,00 e reteve IRRF no valor de R$ 3.240,00, como também pagou para o Sr. Hideo Suzuki a importância de R$ 21.600,00 e reteve IRRF no valor de R$ 3.240,00. Sendo que os darf de fls. 27/29 confirmam o recolhimento de IIF no valor total de R$ 6.210,00. 7 Processo n° 10875.002907/2001-67 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.037 Fls. 8 É de se ressaltar, que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer, que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial sobre a questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Diante de dúvidas no primeiro julgamento o Colegiado resolveu converter o julgamento em diligência para que a autoridade lançadora (repartição origem) tomasse providências para melhor esclarecer a situação do contribuinte. Após a realização da diligência, muito embora o recorrente tenha argumentado, que o ônus da prova é do fisco, se constatou que não existe DIRF que confirme a retenção do imposto em nome do suplicante. Nestes casos, há que se ter em mente que cabe ao julgador formar a sua convicção com base no conjunto de dados e provas contidos nos autos. Penso, que o processo deve servir de meio e não um fim em si mesmo, bastando ao operador do direito, valorizar a técnica na exata medida que a situação de direito substancial 8 Processo n° 10875.002907/2001-67 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.037 Fls. 9 exigir e, ao julgador, abandonar a passividade da sua postura e, vez por todas, participar ativamente do processo, equilibrando atividade com parcialidade. Penso, ainda, que não seria muito razoável admitir que o julgador pudesse utilizar todos os meios necessários para alcançar a verdade dos fatos, até mesmo porque é inadmissível uma violação a Constituição Federal com o argumento de que nenhum princípio, mesmo constitucional, é absoluto. Como também acho, que o processo não deve representar, ao expectador, um caminho que conduza ao inatingível ou a própria utopia da justiça. Pode não ser considerado um entrave à pacificação dos conflitos sociais. Não deve servir aos desonestos como tábua da salvação, que, amparados pela lentidão do sistema, prolongam quanto mais o cumprimento de suas obrigações como cidadão. Ao contrário disto. O processo deve aproximar o indivíduo da justiça, pois só assim o direito estará vivo na vida das pessoas. Para que isto ocorra é fimdamental que o sistema seja formado por procedimentos que viabilizem o acesso a justiça e propiciem a obtenção de resultados úteis e efetivos no campo prático, bastando aos operadores do direito manipular adequadamente os mecanismos oferecidos pela legislação vigente, lembrando que o processo não se presta a atingir objetivos individuais propriamente ditos, mas, sobretudo, que ele nasce em prol do direito material, em prol da própria sociedade. O processo não é apenas um caminho de persecução do direito, mas também a fonte de certeza, de confiança e de aproximação do indivíduo com a própria justiça. Presta, por esta razão, homenagem à satisfação do direito material e a proteção efetiva do bem da vida, sem entraves, sem lentidão, tomando simples a regra de aplicação da norma substancial ao caso concreto. É verdade, que não se pode descartar a teoria da instrumentalidade do processo, na medida em que o processo não existe como um fim em si mesmo. Deve ser capaz de solver as contendas, efetivando o direito material. Contudo, não podemos mais concebê-lo como simples meio de aplicação do direito substantivo, como se ele independesse do processo, como se fossem elementos incomunicáveis e estanques. Em havendo litígio, o direito só surgirá/existirá se assim determinar o Poder Judiciário, o que demonstra que o processo exerce uma sua função integrativa. O processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito à dignidade humana de todos os cidadãos, especialmente das partes, de tal modo que a justiça do seu resultado esteja de antemão assegurada pela adoção das regras mais propicias à ampla e equilibrada participação dos interessados, a isenta e adequada cognição do julgador e à apuração da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo. Afinal, o processo de solução de conflitos ou de administração de interesses privados se insere no universo mais amplo das relações entre o Estado e o cidadão, que no Estado de Direito deve subordinar-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, consoante o disposto no artigo 37 da Constituição que, não sem razão, se refere a tais princípios como inerentes "a qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". 9 . • Processo n° 10875.002907/2001-67 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.037 Fls. 10 Como atividade pública, o exercício da função de julgador está genericamente subordinado ao princípio da legalidade, no sentido de que é a lei que fixa os poderes do julgador e os limites da sua atuação. Isso não significa que o julgador somente possa fazer aquilo que a lei expressamente lhe faculta, porque, do ponto de vista substancial, ele deve fazer tudo aquilo que a tutela do direito material impõe, e nem sempre o direito material tem como fonte a lei. Ademais, ele tem de conduzir o processo a um resultado eficaz, acomodando-o às necessidades da efetividade e da garantia. Por outro lado, em matéria probatória, ele tem ampla possibilidade de utilizar todos os meios idôneos, ainda que não previstos em lei, para formar a sua convicção. A legalidade, portanto, é um pano de fundo bastante flexível no processo. Entretanto, no exercício do poder de coerção, está o julgador sujeito ao princípio da legalidade estrita, porque ele não pode impor coações ou sanções às partes ou a terceiros, a não ser nos termos e nos limites em que a lei lhe faculta. Sanções ou coações indeterminadas são incompatíveis com o Estado de Direito. Nesse contexto, rejeito as justificativas apresentadas pelo recorrente. Justificativas, que já foram objeto de análise detalhada, pelo Auditor Fiscal responsável pela realização da diligência proposta por esta Câmara, ao qual peço vênia para adotar os seus argumentos: "O contribuinte em epígrafe lançou em sua DIRPF — Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do exercício de 1999, ano-calendário de 1998, como IRRF — Imposto de Renda Retido na Fonte — o o valor de R$ 6.480,00. Não havendo, no Sistema da Receita Federal, DIRF — Declaração de Imposto Retido na Fonte, com seu CPF, que confirmasse tal retenção, foi o mesmo, por duas vezes, conforme pesquisa IRPF/CONS, fls. 125, intimado a prestar esclarecimentos. As intimações, entregues em seu domicílio fiscal, conforme pesquisa CONSULTA POSTAGEM, fls. 126/127, não foram atendidas pelo contribuinte. Conseqüentemente, houve glosa do montante declarado como IRRF, com a lavratura, em junho de 2001, do competente Auto de Infração. O autuado interpôs impugnação, alegando que duas empresas das quais é sócio recolhera IRF, ao código 0561 — que se refere a Trabalho com Vínculo Empregatício. Mas os DARFs apresentados não comprovam de quem foi relido o IRF. O documento hábil para comprovar retenção em nome deste ou daquele empregado ou sócio é a DIRF da empresa. A DRJ — Delegacia da Receita Federal de Julgamento — juntou, em junho de 2004, a DIRF de fls. 57, que, conforme observação no início da mesma, foi "entregue após o processamento" das DIRFs do exercício de 1999. Motivo pelo qual não havia DIRF com o CPF do contribuinte em 2001, e, não tendo este atendido a nenhuma das duas intimações, foi autuado. A DIRF acima mencionada demonstra a retenção do IRF em nome do contribuinte pela empresa CENTRO SUL REPRES COM IMPE EXP LTDA., CNPJ 62.579.693/0001-76, no valor de R$ 3.240,00. A pesquisa SINAL08, fls. 128, comprova o recolhimento, mas o que liga o IRF ao contribuinte é a DIRF. Por outro lado, a outra empresa que o contribuinte alega ter-lhe retido IRF, LANNER ELETRÔNICA LTDA., CNPJ 43.351.980/0001-80, não apresentou DIRF, nem à época, nem depois. Como relativamente à primeira empresa, os DARFs apresentados também não comprovam de quem foi retido o IRF. A 10 . . Processo n° 10875.002907/2001-67 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.037 Fls. 11 pesquisa SINAL08, fls. 129, comprova que houve recolhimento dos valores constantes dos mesmos. Mas nada liga tais valores ao autuado. A pesquisa IRF CONSULTA ANO RETENÇÃO 1998, fls. 130/131, não apresenta entre os declarantes de terem efetuado retenção de IRF do contribuinte o CNPJ 43.351.980/0001-80, da Lanner Eletrônica Ltda. E entre os CNPJs declarantes não há quem o tenha feito pelo código 0561, e nem em valores que guardem semelhança com os pleiteados pelo contribuinte. E inda, a empresa declara, às fls. 111, que com referencia à DIRF de 1998, até o momento não encontrou em seus arquivos, e que continua procurando para apresentação posterior. Sendo que o interessado é sócio da empresa. Assim sendo, o IRRF que cabe de direito ao contribuinte tem o valor de somente R$ 3.240,00, relativo à empresa Centro Sul Repres Com Impe Exp Ltda, CNPJ 62.579.693/0001-76. E a DIRPF do mesmo é resultante da alteração efetuada pela DRJ, às fls. 62." Por fim, não procede à argumentação sobre os juros de mora decorrente da aplicação da taxa SELIC. O contribuinte em diversos momentos de sua petição resiste à pretensão fiscal, argüindo inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de lei, entretanto, não vejo como se poderia acolher algum argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n.° 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). Matéria já pacificada no âmbito administrativo, razão pela qual o Presidente do Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a condensação da jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF n°55, de 16 de março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas a partir de 28 de julho de 2006. Para o caso dos autos (inconstitucionalidade e Taxa Selic) aplicam-se as Súmulas: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula I" CC n° 2)" e "A partir de J0 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n°4)". Em razão de todo o exposto e por ser de justiça, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 05 de março de 2008 NEL. ON't n I I Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.000039/96-94
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Lavrado o auto de infração e apresentada impugnação ao mesmo, instaura-se a lide administrativa, interrompendo-se a contagem de prazos decadencial ou prescricional. Precedentes desta Corte. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS - UTILIZAÇÃO - PRAZO - DECADÊNCIA - O prazo para se pleitear ressarcimento, repetição ou devolução de tributo é de cinco anos contados, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, da ocorrência do fato gerador. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. IPI. CRÉDITOS BÁSICOS INDEVIDOS. Constitui condição "sine qua non" para aproveitamento dos créditos básicos a evidência de que os insumos adquiridos que lhes legitimaram a origem tenham sido consumidos do processo de industrialização ou tenham sofrido desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre produtos fabricados ou vice-versa, e, ainda, não estarem compreendidos entre os bens do ativo permanente. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. Indevida a correção monetária dos créditos extemporâneos por falta de previsão legal. Caso esta fosse admitida, dever-se-ia corrigir também os débitos, sob pena de se ofender o Princípio da Não-Cumulatividade. Precedentes no STJ. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, tem natureza de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. TABLITA. Não há pertinência entre a legislação que cria e extingue índices de indexação da economia e a sistemática da não cumulatividade do IPI. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 202-15452
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: Gustavo Kelly Alencar
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Lavrado o auto de infração e apresentada impugnação ao mesmo, instaura-se a lide administrativa, interrompendo-se a contagem de prazos decadencial ou prescricional. Precedentes desta Corte. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS - UTILIZAÇÃO - PRAZO - DECADÊNCIA - O prazo para se pleitear ressarcimento, repetição ou devolução de tributo é de cinco anos contados, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, da ocorrência do fato gerador. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. IPI. CRÉDITOS BÁSICOS INDEVIDOS. Constitui condição "sine qua non" para aproveitamento dos créditos básicos a evidência de que os insumos adquiridos que lhes legitimaram a origem tenham sido consumidos do processo de industrialização ou tenham sofrido desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre produtos fabricados ou vice-versa, e, ainda, não estarem compreendidos entre os bens do ativo permanente. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. Indevida a correção monetária dos créditos extemporâneos por falta de previsão legal. Caso esta fosse admitida, dever-se-ia corrigir também os débitos, sob pena de se ofender o Princípio da Não-Cumulatividade. Precedentes no STJ. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, tem natureza de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. TABLITA. Não há pertinência entre a legislação que cria e extingue índices de indexação da economia e a sistemática da não cumulatividade do IPI. Recurso ao qual se nega provimento.

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Segundo Conselho de Contribuintes ‘. stP," . +Kiswnz.s. VISTO Processo n° : 10860.000039/96-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 . Recorrente : CRUZEIRO PAPÉIS INDUSTRIAIS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Lavrado o auto de infração e apresentada impugnação ao mesmo, instaura-se a lide administrativa, interrompendo-se a contagem de prazos decadencial ou prescricional. Precedentes desta Corte. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS — UTILIZAÇÃO — PRÁZO — DECADÊNCIA - O prazo para se pleitear ressarcinrento, repetição ou devolução de tributo é de cinco anos contados' para • os tributos sujeitos a lançamento por homologação, da ocorrência do fato gerador. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE I E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não completem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das • normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento legislação vigente. IPI. CRÉDITOS BÁSICOS INDEVIDOS. Constitui condição "sine qua non" para aproveitamento dos créditos básicos a evidência de que os insumos adquiridos que lhes legitimarem a origem tenham sido consumidos do processo de industrialização ou tenham sofrido desgaste, dano ou perda de propriedades fisicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre produtos fabricados ou vice-versa, e, ainda, não estarem compreendidos entre os bens do ativo permanente. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS EXTEMPO- RÂNEOS. Indevida a correção monetária " dos créditos extemporâneos por falta de previsão legal Caso esta fsse admitida, dever-se-ia corrigir também os débitos, sob pena de se ofender o Princípio da Não-Cumulatividade. Precedentes I no STJ. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A inadimplência obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos lide vencimento, tem natureza de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sina imposição se dê nos limites legalmente previstos. TABLITA. Não há pertinência entre a legislação que cria e extingue índices de indexação da economia e a sistemática da não cumulatividade do IPI. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CRUZEIRO PAPÉIS INDUSTRIAIS LTDA. 5 ti, 2° CC-MF Ministério da Fazenda 1?).- s.:2r Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039/96-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 44-zÉpesátro%-:-e- P esidente G o Keltar Re tor Participaram, ainda, d resente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Neyle Olímpio Holanda, Raimar da Silva Aguiar, Marcelo Marcondes Meyer Kozlowslá, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 2 2" CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo e : 10860.000039196-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 Recorrente : CRUZEIRO PAPÉIS INDUSTRIAIS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de auto de infração de IPI, lavrado em 12/01/1996, decorrente do fato de o Contribuinte ter: ITEM I - se apropriado de créditos básicos indevidos, apurados extemporaneamente, decorrentes de bens do ativo permanente; ainda, utilizou- se de créditos básicos já prescritos, atualizando monetariamente estes valores; ITEM II — creditamento da diferença entre o IPI recolhido com base em legislação que determinava a indexação e o valor do IPI sem indexação; ITEM III — creditamento do IPI incidente na compra de bens para o ativo imobilizado; ITEM IV — creditarnento da variação monetária do saldo credor do IPI de um período de apuração para outro; ITEM V — correção do valor do IP! quando da devolução de uma mercadoria em mês que não o da venda; ITEM VI — creditamento de valores decorrentes da aplicação da TABLITA; ITEM VII — creditamento da correção monetária dos créditos fiscais escriturados em meses subseqüentes à emissão da Nota Fiscal; e ITEM VIII — correção de vendas a prazo. Irresignado, apresenta o Contribuinte impugnação, às fls. 391/430, na qual alega, precipuamente por força do princípio da não-cumulatividade: - nulidade do auto pela deficiente descrição da matéria tributária; - direito ao crédito decorrente da aquisição de bem para seu ativo fixo; - direito à correção monetária dos créditos extemporâneos; e - repudia a incidência das penalidades pecuniárias. Assevera diversos vícios na autuação, pleiteando sua anulação. São remetidos os autos à DRJ em Ribeirão Preto/SP, onde o mesmo é parcialmente mantido. Aquela decisão assim dispôs: 5/i( 3 . . I ...g.t ;ti. 22 CC-MF r 1 -t. zr-r. • :st ' Ministério da Fazenda Fl. ettt .. ,-..Ittr. Segundo Conselho de Contribuintes n:40fr›). Processo n° : 10860.000039/96-94 1 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 1 - preliminarmente, acerca de eventual nulidade do auto, afirma que tais argumentos estão ligados ao mérito da questão, não existindo vicio formal no auto de infração; - acerca do pedido de perícia, por ser o mesmo meramente genérico, não pode subsistir, sendo indeferido; 1 - no mérito, afirma que não há previsão legal acerca da possibilidade de aproveitamento de créditos oriundos do ativo fixo do Recorrente, ao contrário, há a expressa vedação; , - acerca de supostas inconstitucionalidades apontadas, afirma a impossibilidade de manifestação da autoridade administrativa; - quanto à correção monetária dos créditos, cita diversas decisões do Conselho de Contribuintes pela impossibilidade da mesma; - afirma que o prazo para aproveitamento extemporâneo de créditos é de cinco anos; e , - no tocante à multa de oficio, é a mesma reduzida por força de modificação legal favorável ao Contribuinte. Tal decisão foi assim ementada: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados — IN Período de apuração: 21/01/1994 a 20/12/1995 Ementa: IN. NULIDADES. • Sá são nulos os atos praticados por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de defesa. IH. CRÉDITO GLOSADO. 1 I Glosa-se o crédito escriturado pelo contribuinte, quando calculado em desacordo com a legislação de regência. IN. CRÉDITOS. INDEXAÇÃO. É vedada a escrituração da correção monetária, diante da inexistência de . previsão legal. IN 1NCONSTITUCIONALIDADE. A autoridade administrativa é incompetente para se manifestar sobre a inconstitucionalidade da lei. IN. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. O crédito de IPI deve ser reconhecido no momento do ingresso fisico dos ir?insumos no estabelecimento. ..N 4 , 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. •In..0; Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039/96-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 IPI. DECADÊNCIA. O direito de escriturar créditos básicos decai em 5 anos, contados da data da entrada dos insumos no estabelecimento. IN. FALTA DE RECOLHIMENTO. Verificada a falta de recolhimento após a glosa de créditos indevidos, é lícita a I exigência do imposto com os acréscimos legais. MULTA DE OFÍCIO. A exigência da multa de oficio atende aos princípios constitucionais. MULTAS. Aplica-se a lei mais benéfica aos atos e fatos não definitivamente julgados. Lançamento Procedente em Farte Inconformado, recorre o Contribuinte a este Conselho alegando, em síntese, a prescrição intercorrente tendo em vista o interregno temporal entre a autuação e a data da decisão da DRJ; afirma a obrigatoriedade de a Administração Pública manifestar-se acerca da inconstitucionalidade apontada; assevera sobre o prazo decenal para a recuperação de tributos lançados por homologação; afirma ter ocorrido cerceamento do direito de defesa por desacolhimento do pedido de perícia; reitera a possibilidade de utilização de créditos de qualquer natureza, como os decorrentes da aquisição de bens para seu ativo fixo; insiste na possibilidade de corrigir os créditos monetariamente; discorre sobre a possibilidade de compensar créditos do IPI recolhidos antes do seu vencimento; reitera a possibilidade de utilização de encargos financeiros como crédito do imposto; por fim, requer o afastamento da multa. É o r el atório. 1 2° CC-MF .'•.; :ar4 Ministério da Fazenda FL Zptig, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039196-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GUSTAVO KELLY ALENCAR Tempestivo é o Recurso, acompanhado de arrolamento de bens acorde com as disposições legais aplicáveis. Inicialmente, cabe cuidar das questões preliminares e prejudiciais argüidas no presente processo. DA PRESCRIÇÃO 1NTERCORRENTE Alega o Recorrente a ocorrência da prescrição intercorrente, dado o lapso de tempo entre o lançamento e a data da decisão de primeira instância. Não se verifica a ocorrência do referido instituto na esfera administrativa, por absoluta falta de previsão legal. Iterada e pacifica jurisprudência desta Corte cuida do tema, nada havendo a discutir: "PRESCRIÇÃO INTER CORRENTE. Nos termos do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data de constituição definitiva do crédito tributário. Neste sentido, estando suspensa a exigibilidade do crédito em decorrência da interposição tempestiva de impugnação, não há que se falar em prescrição intercorrente. RV n° 121.044 Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, Julgado em 11/06/2003. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRESCRIÇÃO INTER CORRENTE. Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a contagem do prazo de prescrição para a cobrança de crédito tributário inicia-se a partir da constituição definitiva do crédito tributário e não da data da apresentação da impugnação administrativa. RV n° 135.648 Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgado em 10/0912003. PROCESSUAL PRESCRIÇÃO INTER CORRENTE. Entre a lavratura do auto de infração e a decisão final administrativa não corre prazo algum, nem de decadência nem de prescrição. Preliminar não reconhecida. RV n° 124.903, Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, julgado em 07/11/2002. PROCESSO ADMINISTRATIVO - PRESCRIÇÃO INTER CORRENTE - Lavrado o auto de infração e apresentada impugnação ao mesmo, instaura-se a lide administrativa, interrompendo-se a contagem de prazos decadencial 6 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039196-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 prescricional. RV n° 129.952, Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, julgado em 28/01/2003. DA DECADÊNCIA A questão do prazo para se utilizar os créditos de IPI não é nova, sendo objeto de diversos acórdãos neste Colegiado, inclusive desta Câmara, de minha relatoria. Por tal, abstenho-me de tecer maiores comentários acerca de tal prazo, tão-somente transcrevendo decisão proferida em processo similar, Recurso Voluntário n° 119.219: "Com efeito, cinge-se a controvérsia suscitada pela fazenda se o instituto da decadência ou da prescrição teriam alcançado o crédito tributário in foco sujeito a lançamento por homologação". Acerca dessa modalidade de lançamento, determina o artigo 150, § 4°, do CT/V, in verbis: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. omissis § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Assim sendo, como o Fisco nada fez, o prazo para o contribuinte pleitear os créditos se conta a partir do fato gerador. Ao analisarmos a data do pleito do contribuinte vemos que já se expirou o referido prazo, para que o contribuinte pudesse pleitear os créditos que pleiteia. Por tal, voto no sentido de levantar a prejudicial de decadência e negar provimento ao recurso do contribuinte." Aquela decisão restou assim ementada: "IPI —RESSARCIMENTO — DECADÊNCIA O prazo para se pleitear ressarcimento, repetição ou devolução de tributo é de cinco anos contados, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, da ocorrência do fato gerador. Recurso Voluntário a que se nega provimento." 7 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039/96-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 Há outras no mesmo sentido: RV N° 118.359— "Irl. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. No caso de exações sujeitas ao pagamento prévio sob condição de ulterior homologação o prazo decadencial de cinco anos para se pleitear sua restituição inicia-se do fato gerador, pois o lançamento possui mero efeito declaratório e não constitutivo. Recurso a que se nega provimento." Logo, muito embora o crédito extemporâneo tenha sua utilização assegurada, o prazo para que o contribuinte o utilize é de cinco, e não de dez anos, contados da data de sua entrada no estabelecimento. DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Vencido o Poder Legislativo, a Medida Provisória ou a Lei dela decorrente terá vigência plena, a menos que o Poder Judiciário a declare inconstitucional, quer por controle difuso, neste caso, para ter caráter erga omnes necessita de resolução do Senado Federal suspendendo do mundo jurídico o ato eivado de insconstitucionalidade, quer por controle concentrado, restrito ao Pleno do Supremo Tribunal Federal. Os mecanismos de controle da constitucionalidade das leis, após concluído o processo legislativo, estão regulados na própria Constituição Federal, todos passando necessariamente pelo Poder Judiciário, que detém com exclusividade essa prerrogativa, conforme se infere dos artigos 97 a 102 da Carta Magna. Corroborando essa orientação, cabe lembrar o conteúdo do Parecer Normativo CST n° 329/70 (DOU de 21/10/70), que cita o seguinte ensinamento do Mestre Ruy Barbosa Nogueira: "Devemos distinguir o exercício da administração ativa da judicante. No exercício da administração ativa o funcionário não pode negar aplicação à lei, sob mera alegação de inconstitucionalidade, em primeiro lugar por que não lhe cabe a função de julgar, mas de cumprir e, em segundo, porque a sanção presidencial afastou do funcionário de administração ativa o exercício do Poder Executivo." Esse parecer também se animou em Tito Resende: "É princípio assente, e com muito sólido fundamento lógico, o de que os órgãos administrativos em geral não podem negar aplicação a urna lei ou decreto, porque lhes pareça inconstitucional. A presunção natural é que o Legislativo, ao estudar o projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto tenham examinado a questão da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição: só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar novamente aquela questão." 8 i..g iWI :4'1. 20 CC-MF - . '"" .ez- `ii., Ministério da Fazenda wt~ér . é. Fl. Zrr;:ét Segundo Conselho de Contribuintes >;;z$12,P Processo n° : 10860.000039/96-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 Ainda sobre o tema, o Parecer COSIT/DITIR n° 650, de 28/05/1993, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, em processo de Consulta, assim dispôs: "5.1 — De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumpri-la, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprovação de uma Lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (C.F., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico, Consultoria-Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, e o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 — Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo Mc a nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativos e Executivo, como mencionado, chega- 1 se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - (.) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C.F., artigos 66, § 1°e .103, I e VI)." Seria, pois, estéril qualquer discussão na esfera administrativa sobre esse tema, visto que aos órgãos administrativos, como é o caso deste Conselho, não compete decidir sobre , ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, cabendo-lhe apenas o cumprimento das leis vigentes no ordenamento jurídico do País. CRÉDITOS BÁSICOS DE IPI Ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, passa-se ao mérito. A autuação decorreu da glosa de créditos extemporâneos referentes a aquisições tributadas pelo IPI, mas não integrantes do produto final. Sustenta a recorrente ter direito aos mesmos em virtude do princípio da não-cumulatividade. Já a fiscalização assegura serem os créditos indevidos, pois eminentemente os mesmos referem-se à aquisição de bens para o ativo fixo da empresa, e não de Sumo utilizados no processo produtivo do Contribuinte.; 17 9 ‘'y Ministério da Fazenda CC-MF Fl. 1.7.,-.0t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039/96-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 Só o princípio da não-cumulatividade não é o suficiente para legitimar os créditos de IPI. Necessário que as aquisições sejam utilizadas no processo produtivo e integrem o produto final, ou, então, tenham sofrido desgaste, dano ou perda de propriedades fisicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre produtos fabricados ou vice-versa, e ainda, não estarem compreendidos entre os bens do ativo permanente. Esta é a jurisprudência deste 2° Conselho de Contribuintes, sendo a seguir transcritos alguns Acórdãos nesse sentido: RV N°104.337 — "IPI - AUDITORIA DE PRODUÇÃO -A lei não autoriza que diferenças apuradas em Auditoria de Produção, decorrentes da entrada sem registro de matérias-primas, sejam convertidas, quantitativamente, em produtos acabados, com subseqüentemente valoração na forma do § I° do art. 343 do RIPI/82, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS - PRESCRIÇÃO - Os créditos serão escriturados pelo beneficiário em seus livros fiscais no período de apuração, ou seja, em tempo certo (geralmente quinzenal ou mensal), estabelecido em regulamento e o direito de aproveitá-los prescreve no prazo de cinco anos, contado a partir do período de apuração seguinte àquele em que deveria ter ocorrido a escrituração dos referidos créditos, isto é, seu aproveitamento. CRÉDITOS BÁSICOS INDEVIDOS - Constitui condição sine qua non para aproveitamento dos créditos básicos a evidência de que os insumos adquiridos que lhes legitimaram a origem tenham sido consumidos do processo de industrialização ou tenham sofrido desgaste, dano ou perda de propriedades fisicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre produtos fabricados ou vice-versa, e ainda, não estarem compreendidos entre os bens do ativo permanente. CORREÇÃO MONETÁRIA - Sendo o IPI regido pelo princípio da não-cumulatividade, o contribuinte tem direito ao crédito do imposto que incidiu sobre a operação anterior, ainda que o faça extemporaneamente. Todavia, o aproveitamento ocorrerá pelo valor nominal, já que inexiste previsão legal para que sejam monetariamente corrigidos. Precedentes do STJ e STF. Recurso provido em parte." RV N° 099.504 — "IPI - CRÉDITOS - Incabível o crédito do imposto na aquisição de produtos que não integram o processo produtivo. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS - Inadmissível a correção monetária de créditos do IPI, mesmo extemporâneos, enquanto instrumentos da não-cumulatividade. Inexiste previsão legal para a hipótese nos diplomas de regência. Art. 114 do RIP1782. Recurso a que se nega provimento." RV N° 093.819 — "IP! - INCONSTITUCIONALIDADE - Desde que não compete à autoridade administrativa rejeitar a aplicação de lei sob a alegação de inconstitucionalidade [ou seja, a declaração da inconstitucionalidade da lei], por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, despicienda se torna a apreciação da matéria sob esse aspecto. Crédito do imposto: Qi 19 1 -, I I I ,e/riÇ.tI 22 CC-MFII Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. )l.",Stk.l> ___ Processo n° : 10860.000039/96-94 I Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 matéria perfeitamente disciplinada no art 82 do RIPI/82, em consonância com o art 150, parágrafo 3, II da C.F.: só cabível o crédito em relação a produtos tributados, adquiridos para emprego na industrialização de li produtos tributados, salvo exceções expressas; incabível, pois, em bens do ativo permanente, ou bens para consumo próprio. Correção monetária: não há previsão legal para correção de créditos extemporâneos. Multa de oficio: prevista expressamente no art. 364, II do RIP1182. Vigência da Lei n°. 8.383/91: na data de sua publicação no DOU, em 31.12.91, com efeitos a partir de 1.992. TRD: excluída sua aplicação no período anterior a 29.07.91. Recurso provido em parte." DA CORREÇÃO MONETÁRIA Quanto à correção monetária dos créditos extemporâneos, julgo a mesma indevida também por falta de previsão legal. A previsão legal de incidência de correção monetária sobre créditos de IPI refere-se, exclusivamente, aos créditos tributários 1 definitivamente constituídos, ou seja, àqueles pagos com atraso ou indevidamente. Seriam os créditos que se configuram na acepção total do termo jurídico, diferenciando-se do crédito I escritural, contábil, existente para apurar o montante do imposto a pagar, pelo mecanismo da não-cumulatividade. Aliás, em que pesem as decisões contrárias a este entendimento, vislumbro que se fosse o caso de se conceder o direito à atualização monetária dos créditos, dever-se-ia também fazê-lo no tocante aos débitos, sob pena de se desequilibrar o sistema de débitos e créditos e, por conseqüência, o princípio da não-cumulatividade. Corroborando este entendimento, transcrevo ementa do RESP n'' 416.823/RS, de 06/02/2003, publicado no DJ de 12/05/2003, pág. 279, cuja relatora foi a Mim Lhana Calmon: i1 I "TRIBUTÁRIO - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPI: CRÉDITOS ESCRITURAIS. 1. Os créditos escriturais do IPI são tratados com simetria aos débitos, inexistindo dispositivo legal que ordene a incidência da correção monetária. 2. A correção monetária, se aplicada aos créditos, ensejaria a correção dos débitos da mesma conta, sendo inalterável o resultado final e efetivo, se comparado aos valores históricos. 3. O STF, examinando a correção monetária em semelhante situa ção,relativa ao ICMS, deixou por conta do legislador estadual estabelecer a incidência, vedando a atualização se não houvesse norma própria e específica. 4. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL conhecido e provido. 1/15. Recurso especial da empresa prejudicado." , 11 éh. 2g CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,tgr-,,,,tc Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039196-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 Não bastasse, as ementas dos Recursos acima transcritos, a saber, RV n° 104.337, RV n° 099.504 e RV n° 093.819 também se manifestam no sentido da impossibilidade da correção pleiteada, razão pela qual nego provimento ao Recurso neste sentido. IMPOSIÇÃO DE MULTA O Recorrente também insurge-se contra a aplicação da multa de oficio ao lançamento, dizendo-a confiscatória. Consoante com o artigo 142 do Código Tributário Nacional, o lançamento é "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível" Na espécie, o autuado não apresentou elementos capazes de elidir a exação fiscal, o que indica que a autuada não cumpriu a obrigação do recolhimento do tributo devido, e o não cumprimento do dever jurídico cometido ao sujeito passivo da obrigação tributária enseja que a Fazenda Pública, desde que legalmente autorizada, ao cobrar o valor não pago, imponha sanções ao devedor. A inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, não tem outra natureza que não a de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. A multa pelo não pagamento do tributo devido é imposição de caráter punitivo, constituindo-se em sanção pela prática de ato ilícito, pelas infrações a disposições tributárias. Paulo de Barros Carvalho, eminente tratadista do Direito Tributário, em Curso de Direito Tributário, 9° edição, Editora Saraiva: São Paulo, 1997, p. 336/337, discorre sobre as características das sanções pecuniárias aplicadas quando da não observância das normas tributárias: "a) As penalidades pecuniárias são as mais expressivas formas do desígnio punitivo que a ordem jurídica manifesta, diante do comportamento lesivo dos deveres que estipula. Ao lado do indiscutível efeito psicológico que operam, evitando, muitas vezes, que a infração venha a ser consumada, é o modo por excelência de punir o autor da infração cometida. Agravam sensivelmente o débito fiscal e quase sempre são fixadas em níveis percentuais sobre o valor da dívida tributária. (..)" O permissivo legal que esteia a aplicação das multas punitivas encontra-se no artigo 161 do CTN, já antes citado, quando afirma que a falta do pagamento devido enseja a aplicação de juros moratórios "sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de Quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária", extraindo-se dai o entendimento de que o crédito não pago no vencimento é acrescido de juros de mora e multa — de mora ou de oficio -, dependendo se o débito fiscal foi apurado em procedimento de fiscalização ou não. Vf 12 .., r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. t.S P--1;;SiW Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.000039/96-94 Recurso n° : 121.657 Acórdão n° : 202-15.452 TABLITA Deseja o Contribuinte também o reajuste do saldo credor do IPI com base na Lei n° 8.177/1991, que prevê a desindexação da economia. Não assiste razão ao Contribuinte também neste sentido. Inexiste previsão legal de aplicabilidade desta Lei ao sistema da não- cumulatividade do IPI, pois trata-se de assunto totalmente diverso, sem pertinência alguma. CONCLUSÃO Face o exposto, nego integral provimento ao Recurso do Contribuinte. Sala das Sessões, 17 de fevereiro de 2004 G Vb KEL ENCAR iUY‘ 1 , 13

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Numero do processo: 10855.003543/2003-32
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Inexiste cerceamento do direito de defesa quando comprovado que o contribuinte foi previamente intimado e não se manifestou sobre a origem dos depósitos bancários. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU - INOCORRÊNCIA - Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. EXTRATO BANCÁRIO - DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - A Lei complementar 105, de 10/01/2001, definiu o âmbito de aplicação do conceito de sigilo com relação às informações bancárias, dispensando a administração tributária da autorização judicial para obtê-las, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o responsável, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-47.450
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos,REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeiro instância. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: José Raimundo Tosta Santos
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NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU - INOCORRÊNCIA - Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. EXTRATO BANCÁRIO - DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - A Lei complementar 105, de 10/01/2001, definiu o âmbito de aplicação do conceito de sigilo com relação às informações bancárias, dispensando a administração tributária da autorização judicial para obtê-las, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o responsável, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HIKMATE ANIS FAKHREDDINE. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeiro instância. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (511 Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 AcÁl-s‘ Ve:7-+-) LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE Ri JOSÉ RAI 401D OSTA SANTOS• RELATOR FORMALIZADO EM: 3 , MN \ 006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, BERNARDO AUGUSTO DUQUE BACELAR (Suplente convocado), ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, SILVANA MANCINI KARAM e ROMEU BUENO DE CAMARGO. Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 Recurso n° : 139.760 Recorrente : HIKMATE ANIS FAKHREDDINE RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário que pretende a reforma do Acórdão DRJ/SPO n° 5.901, de 29/01/2004 (fls. 320/331), que, por unanimidade de votos julgou procedente em parte o Auto de Infração às fls. 284/291. A infração indicada no lançamento e os argumentos de defesa suscitados pelo contribuinte foram sumariados pela pelo órgão julgador a quo, nos seguintes termos: "Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o auto de infração de fls. 289 a 291, acompanhado dos demonstrativos de fls. 287/288 e Termo de Constatação Fiscal de fls. 284 a 286, relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoas Físicas referente ao ano-calendário de 1998, por meio do qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 1.073.110,27 (hum milhão, setenta e três mil, cento e dez reais e vinte e sete centavos), dos quais RS 267.561,84 são referentes a imposto, R$ 602.014,14 são cobrados a título de multa proporcional e R$ 203.534,29 correspondem a juros de mora calculados até 31/07/2003. 2. Conforme descrição dos fatos de fl. 290, a exigência decorreu da seguinte infração à legislação tributária: 2.1. omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações conforme Termo de Constatação Fiscal anexo. O enquadramento legal descrito no auto é: art. 42 da Lei n° 9.430/96; art. 4° da Lei n° 9.481/97; art. 21 da Lei n° 9.532/97. Os valores tributáveis encontram-se demonstrados na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal à fl. 290. 3. A multa de oficio foi aplicada no percentual de 225,00% com base legal no art. 44, inciso II e §2°, da Lei n°9.430 de 27/12/96 (fl. 288). 4. Do Termo de Constatação Fiscal de fls. 284 a 286 constam, em síntese as seguintes informações: 4.1. o Termo de Inicio de Fiscalização foi lavrado em 12/08/2002 com ciência em 16/08/2002, no qual foi concedido prazo de 20 dias para apresentação dos extratos bancários das contas e a comprovação das origens dos depósitos efetuados nessas contas; 3 Ch-\ Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 4.2. o prazo se esgotou sem qualquer manifestação do fiscalizado, sendo solicitado diretamente às instituições financeiras os extratos bancários; 4.3. em 25/10/2002 foi lavrado Termo de Intimação Fiscal concedendo prazo de 5 dias para cumprimento do solicitado no Termo de Início de Fiscalização, cuja ciência foi dada por via postal em 01/11/2002, tal termo também não foi atendido; 4.4. de posse dos extratos enviados pelas instituições financeiras foi emitido em 09/12/2002 Termo de Intimação Fiscal (fl. 221) solicitando a comprovação, no prazo de 20 dias, das origens dos depósitos efetuados em sua conta bancária (relação de fls. 222 a 241), cuja ciência se deu via postal em 16/12/2002; 4.5. em 07/01/2003 o contribuinte protocolou na DRF solicitação de prorrogação do prazo, para 60 dias, para atender a intimação; 4.6. em 07/02/2003 foi lavrado novo Termo de Intimação Fiscal (fl. 244) autorizando a prorrogação do prazo para atendimento da intimação de 09/12/2002 e concedendo prazo de 20 dias para apresentação de documentos comprobatórios do patrimônio do sujeito passivo para fins de eventual arrolamento; 4.7. em 18/03/2003 o fiscalizado protocolou documento de fl. 245 comunicando sua alteração de endereço para Campinas-SP e requerendo o envio de futuras correspondências para o novo endereço; 4.8. em virtude do não atendimento da intimação de 07/02/2003 foi lavrado em 25/03/2003 o Termo de Reintimação Fiscal de fl. 246 reinterando as exigências, que foi enviado para o endereço de Campinas retomando com a informação do correio "mudou-se"; 4.9. como não foi apresentado nenhum documento solicitado, foi intimada a empresa Byblos Estacionamento de Veículos S/C Ltda, da qual o contribuinte é sócio, para apresentar a última alteração contratual, que retomou com a informação dos correios "mudou-se"; 4.10. pelo mesmo motivo foi intimada a empresa Construção e Administração Falchreddine S/C Ltda. da qual o fiscalizado também é sócio, cujo endereço que consta do cadastro da Receita Federal é o mesmo do contribuinte em Sorocaba, sendo tal intimação atendida pelo próprio contribuinte; 4.11. a intimação da empresa Byblos e a reintimação do fiscalizado lavrada em 25/03/2003 foram encaminhadas para o endereço da pessoa física em Sorocaba, porém foram devolvidas pelo correio com a informação "não atendido"; 4.12. em 23/06/2003 a fiscalização tentou mais uma vez efetivar a ciência da intimação à pessoa fiSica, tendo sido lavrado o termo de t1.260 que 4 (4\ Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 encaminhado ao endereço de Campinas retomou com a informação "desconhecido"; 4 13 não tendo sido comprovadas as origens dos depósitos efetuados em suas contas correntes foram tais depósitos considerados omissão de rendimentos e tributados, não sendo considerados entre os valores tributados no auto de infração aqueles relativos a transferências entre contas de mesma titularidade, depósitos em cheques devolvidos, empréstimos, resgates de aplicações e estornos; 4.14. a multa foi qualificada (150%) tendo em vista que a importância omitida foi de R$ 972.952,12, valor tão expressivo que jamais se poderia pensar em ato equivocado ou inadvertido por parte do fiscalizado, tendo declarado apenas 2,84% desse valor, ficando afastada a ação culposo — a conduta do sujeito passivo foi intencional e teve como objetivo impedir o conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do imposto de renda pessoa física enquadrando-se no art. 71 da Lei n° 4.502 de 30/11/1964; 4.15. foi formalizado processo de representação fiscal para fins penais pelo fato descrito configurar, em tese, crime contra a ordem tributária nacional definido no art. 1°, inciso I, da Lei n°8.137/90; 4.16. tendo em vista que o contribuinte não atendeu às intimações ao longo da ação fiscal a multa foi agravada em 50% o que resultou na aplicação da multa de oficio de 225%; 4.17. a ciência do auto de infração foi dada por edital pois a partir de março de 2003, quando comunicou a alteração de endereço para Campinas, também passou a evitar contato com a fiscalização, as intimações enviadas a Campinas foram devolvidas e mesmo no endereço de Sorocaba o correio informou "não atendido" em três oportunidades, foi tentado por diversas vezes estabelecer contato telefónico, principalmente para a ciência do auto, mais quando a fiscalização se identificava era informada de que o contribuinte não estava ou acabara de sair. 5. O processo de Representação Fiscal para Fins Penais, foi protocolizado sob n° 10855.003544/2003-87, que se encontra apenso a este. 6. A ciência do auto de infração deu-se por edital afixado em 29/08/2003 (fl. 295), tendo o procurador do contribuinte tomado vista do processo em 11/11/2003 (fl. 300). 7. O contribuinte apresentou, por seu procurador legal (fl. 299), em 24/11/2003, a impugnação de fls. 302 a 317, alegando, em síntese, que: 7.1. o auto de infração é nulo pois não houve intimação válida, não constando dos autos que a fiscalização tenha enviado ao requerente o auto de infração e o Termo de Constatação Fiscal, tendo sido lavrado o edital de fl. 295; 5 Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 7.2. o auto de infração e o Termo de Constatação Fiscal são atos autônomos e distintos dos demais Termos enviados ao contribuinte, sem a remessa de tais documentos (Termo de Constatação e Auto de Infração) ao interessado nega-se ao recorrente o direito constitucional da ampla defesa e do contraditório assegurado pela art. 5°, inciso LV da Carta Magna, tomando o lançamento suplementar nulo; 7.3. solicita, assim, que seja reaberta ao requerente a oportunidade de impugnação ao lançamento de oficio com base nas razões de mérito a seguir expostas; 7.4. o lançamento tem como suporte tão somente a movimentação bancária do ano-calendário de 1998 o que o toma ilegítimo visto que a quebra de sigilo bancário decorrente da Lei Complementar n° 105, de 10/01/2001, não pode ter seus efeitos retroativos a 1998 sob pena de contrariedade ao art. 50, inciso II, da Constituição Federal; 7.5. movimentação bancária não significa rendimento tributável, sob pena de se tributar patrimônio, o que é vedado pelo art. 150, inciso VI, alínea "a", da Constituição Federal; 7.6. ainda mais, movimentação bancária não se constitui pura e simplesmente rendimento tributável, competindo a autoridade fiscal determinar o devido quantum pois deve-se considerar os débitos e créditos que se compensam resultando nos respectivos saldos; 7.7. assim sendo falta ao crédito tributário constituído liquidez e certeza; 7.8. cita acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes destacando a questão de que a intimação do auto de infração deveria ser regular pois é a partir da impugnação do sujeito passivo que se instaura o litígio, só se admitindo a intimação por edital quando o contribuinte se encontra em lugar incerto; 7.9. cita acórdãos do Conselho de Contribuintes para concluir que não é válida a tributação pura e simples dos depósitos bancários, sem se levar em consideração os cheques emitidos, muito menos fazendo-se o cotejo com possível aumento patrimonial a descoberto, sinais exteriores de riqueza e muito menos, omissão de rendimentos tributáveis; 7.10. em relação a multa aplicada no percentual de 225%, o evidente intuito de fraude deve ser caracterizado nos autos sendo que a fiscalização não comprovou tal situação e que o Termo de Constatação Fiscal não constitui justificativa para a caracterização do evidente intuito de fraude a que faz referência a legislação pertinente (cita acórdão do Conselho de Contribuintes sobre o tema) 4).-\ 6 Processo n° : 10885.00354312003-32 Acórdão n° : 102-47.450 Ao apreciar o litígio, o Órgão julgador de primeiro grau julgou procedente em parte a exigência tributária em exame, para desqualificar a multa de ofício, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 Ementa: PEDIDO DE PERÍCIA. REALIZAÇÃO DISPENSÁVEL. Não constitui ilegalidade o indeferimento de pedido de realização de perícia, pela autoridade julgadora, quando estão presentes nos autos todos os elementos necessáriosao julgamento. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 Ementa: ESFERA ADMINISTRATIVA. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. A autoridade administrativa julgadora não tem competência para apreciar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de lei. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Fisica - IRPF Exercício: 1999 Ementa: LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. É incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. ACESSO À INFORMAÇÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SIGILO BANCÁRIO. A autoridade fiscal pode solicitar informações e documentos relativos a operações bancárias quando em procedimento de fiscalização. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no att. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 Ementa: JUROS DE MORA. lnexiste ilegalidade na aplicação da taxa Selic, porquanto o Código Tributário Nacional (CTN) - art. 161, § 1° - outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999 7 14--\ Processo n° : 10885.00354312003-32 Acórdão n° : 102-47.450 •Ementa: PRELIMINAR. DECADÊNCIA. No imposto de renda da pessoa física, o fato gerador desloca-se para a data da entrega da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, quando esta é entregue tempestivamente, pois, somente nesta data, depois de efetuados os ajustes, pode-se ter com exatidão o valor do imposto devido. Nessa hipótese, o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário, por intermédio do lançamento, cessa após o decurso do prazo de cinco anos contados da data da entrega da declaração. Lançamento Procedente em Parte" Em sua peça recursal (fls. 360/374), o Recorrente alega a nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, tendo em vista não ter sido feita a intimação obrigatória prévia. Alega que não tomou ciência do Termo de Reintimação de fls. 260 (datado de 23/06/2003), consistente em demonstrar a movimentação bancária passível de ser caracterizado como rendimento tributável (fls. 262/283), sendo posteriormente lavrado o Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal. Tal procedimento infringe o artigo 23 do Decreto n°70.235/1972. A decisão de primeiro grau também é nula, pois não se ateve atentamente aos autos — desqualificou a multa de ofício, mas manteve o agravamento em 50% (cinqüenta por cento), sob o fundamento de tratar-se de matéria não impugnada. Afirma que se insurgiu contra toda a autuação imposta, e não contra um determinado ponto. Além do mais, a impugnação apresentada contraditou o mérito, visto que jamais concordou que depósitos bancários se revestem nas características de fato gerador do IR. Quanto ao mérito, entende que os depósitos bancários, sem a comprovação de sinais exteriores de riqueza ou a utilização dos recursos, não se constituem em renda tributável, sendo visível a ilegitimidade da autuação. Transcreve jurisprudência deste Conselho de Contribuintes. Suscita também a ilegitimidade da quebra do seu sigilo bancário pela administração tributária, pois inexistente qualquer fato ou circunstância relevante, excepcional, de molde a justificar o procedimento adotado. 8 Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 Arrolamento de bens efetuado de ofício, controlado no Processo de n° 10855.003545/2003-21, conforme despacho à O. 376. t É o Relatório. • 9 Processo n° :10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 VOTO Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade — dele tomo conhecimento. Inicialmente cabe analisar as preliminares suscitadas pelo recorrente. O artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, dispõe que: Caracterizam-se omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Afasto a preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que o Termo de Intimação Fiscal às fls. 221/238, datado de 09/12/2002, solicitou do contribuinte a comprovação da origem dos depósitos bancários (Aviso de Recebimento — AR datado de 16/12/2002). Em 07/01/2003 o contribuinte solicitou prazo de 60 (sessenta) dias para apresentar esclarecimentos a respeito da movimentação bancária (fl. 243), mas não se manifestou. Compareceu aos autos em 18/03/2003 (fl. 245) somente para comunicar a mudança do seu domicilio fiscal, e não apresentou qualquer esclarecimento ou elemento de prova quanto a origem dos depósitos bancários. O Termo de Reintimação Fiscal à fl. 260 apenas pretendia informar o contribuinte do decurso do prazo para prestar os esclarecimentos, e relatava também sobre a alteração do seu domicilio fiscal. A falha cometida na ciência por edital do Auto de Infração e Termo de Constatação Fiscal foi corrigida no julgamento a quo, que admitiu a tempestividade da impugnação. A Decisão de primeiro grau manteve o agravamento da multa de oficio, considerando tratar-se de matéria não expressamente impugnada. E tem razão. Pela leitura da impugnação de fls. 302/317 verifica-se que o contribuinte não fez qualquer tri 4961 . . Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 menção ao agravamento da multa, motivo pelo qual rejeito também a preliminar de nulidade da decisão de piso. Nos termos do artigo 17 do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. É claro que, se o contribuinte conseguir a exoneração da cobrança do imposto de renda (mérito), a multa de ofício, como acessório que é, segue a sorte do principal. Essa questão, no entanto, será analisada adiante. Ainda em preliminar, constata-se que a fiscalização procedeu à requisição dos extratos bancários às instituições financeiras com suporte na Lei complementar 105, de 2001, que define o âmbito de aplicação do conceito de sigilo com relação às informações bancárias, dispensando a administração tributária da autorização judicial para obtê-las, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. O acesso aos dados financeiros constitui uma das formas de obtenção de elementos para configurar os fatos econômicos possíveis de subsunção à hipótese de incidência do tributo. Assim, dita norma insere-se no campo do Direito Adjetivo ou Direito Processual Tributário, característica que lhe permite ação sobre os fatos pendentes, nos termos do § 1° do artigo 144 do CTN. As circunstâncias relevantes para a requisição dos extratos bancários decorrem dos seguintes fatos: havia procedimento fiscal em curso e o contribuinte, intimado a apresentar os extratos bancários, não o fez; a movimentação financeira no ano de 1998 nos bancos Bradesco, BANESPA, Santander e Caixa Econômica Federal totalizaram R$1.307.628,55 (fl. 284), enquanto os rendimentos declarados, incluindo- se os isentos e de tributação exclusiva na fonte, totalizaram apenas R$57.301,22 (fl. 04). Existem diversos tipos de informações pessoais que a lei obriga ou permite que sejam comunicadas aos poderes públicos em diversos momentos da vida do cidadão. Por exemplo, o patrimônio individual deve ser informado na declaração de ajuste anual, os rendimentos devem ser informados pelas fontes pagadoras. Em nenhum destes casos está sendo violado princípios constitucionais garantidores de direitos fundamentais. g\ 11 Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 Por outro lado, cabe ressalvar que o nosso ordenamento constitucional, na medida em que prevê a proteção a privacidade, igualmente chancela, no seu art. 145, parágrafo 101 o direito da administração pública de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. É desnecessário afirmar que sobre a administração tributária também pesa o dever do sigilo. Neste contexto, o jurista Hugo Brito de Machado se pronunciou: "não tivesse a Administração Pública a faculdade de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, não poderia tributar, a não ser na medida em que os contribuintes, espontaneamente, declarassem ao fisco os fatos tributáveis. O tributo deixada de ser uma prestação pecuniária e compulsória, para ser uma prestação voluntária, simples colaboração do contribuinte, prestada ao Tesouro Público" (Caderno de Pesquisas Tributárias, vol. 18 — Editora Resenha Tributária — São Paulo/1993). A despeito desta questão ainda não estar definida no âmbito do Poder Judiciário, havendo decisões que atendem a teses divergentes, o Superior Tribunal de Justiça — STJ, em recente decisão, datada de 02/12/2003, exarada no Recurso Especial n° 506.232-PR, cuja ementa é a adiante transcrita, também já decidiu sobre a possibilidade de quebra do sigilo bancário levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001: "TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADA ÇAO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1.O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 12 f- Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art, 6° dispõe: "Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5. A teor do que dispõe o arl. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e 1° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. lnexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9.Recurso Especial provido." A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/97, é regida pelo art. 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, 13 "IN Processo n° : 10885.00354312003-32 Acórdão n° : 102-47.450 que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confira-se: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)." O fato presuntivo da omissão de rendimentos é a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimentos mantidos junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, como se verifica no caso em exame. Portanto, a partir da publicação desta Lei, os depósitos bancários deixaram de ser "modalidade de arbitramento" — que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de 14 t\ Processo n° : 10885.003543/2003-32 Acórdão n° : 102-47.450 patrimônio e sinais exteriores de riqueza), entendimento também consagrado à época pelo poder judiciário (súmula TFR 182) e pelo Primeiro Conselho de Contribuintes — para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. A propósito de presunções legais cabe aqui reproduzir o que diz José Luiz Bulhões Pedreira, (JUSTEC-RJ-1979 - pag. 806), que muito bem representa a doutrina predominante sobre a matéria: "O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que o negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa), provar que o fato presumido não existe no caso.' Este entendimento é reiterado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, como fica evidenciado no Acórdão CSRF n°01-0.071, de 23/05/1980, da lavra do Conselheiro Urgel Pereira Lopes, do qual se destaca o seguinte trecho: "O certo é que, cabendo ao Fisco detectar os fatos que constituem o conteúdo das regras jurídicas em questão, e constituindo- se esses fatos em presunções legais relativas de rendimentos tributáveis, não cabe ao fisco infirmar a presunção, pena de laborar em ilogicidade jurídica absoluta. Pois, se o Fisco tem a possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não me parece ter o menor sentido impor ao Fisco o dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. Parece elementar que a prova para infirmar a presunção há de ser produzida por quem tem interesse para tanto. No caso, o contribuinte. "(Grifou-se) • Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI N° 9.430/96 - Com o advento da Lei n° 9.430/96, caracteriza-se também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove a 15 • • 4 Processo n0 : 10885.00354312003-32 Acórdão n° : 102-47.450 origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no § 3°, do art. 42, do citado diploma legal. (Ac 106-13329). TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os • fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. (Ac 106- 13188 e 106-13086)." Em face ao exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento, nulidade da decisão de primeiro grau e, no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 22 março de 2006. á. JOSÉ RAIM ?gel STA SANTOS 16

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Numero do processo: 10855.000411/2002-78
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - DESPESAS MÉDICAS - A inexistência dos dispêndios valida a glosa e legitima o procedimento de ofício. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-19.211
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Pereira do Nascimento
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Sala das Sessões - DF, em 26 .e fevereiro de 2003 •121111111tRA' DO NA CIMENTO 7 - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10909.00270812001-14 Acórdão n°. : 104-19.210 Diante de tais considerações, meu voto é no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade por quebra de sigilo bancário e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para: a)excluir do item "2" da autuação o valor de R$ 90,00; b)excluir as exigências contidas nos itens "4" e "5" da autuação; c)manter integralmente as exigências relativas ao item "1". Sala das Sessões - DF, em 26 de fevereiro de 2003 JO -100141!1" r•-0 NAS • MENTO 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.000411/2002-78 Recurso n°. : 131.172 Matéria : IRPF — Ex(s):. 2000 Recorrente : ISRAEL PEREIRA Recorrida : 5° TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Sessão de : 26 de fevereiro de 2003 Acórdão n°. : 104-19.211 IRPF — DESPESAS MÉDICAS — A inexistência dos dispêndios valida a glosa e legitima o procedimento de ofício. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ISRAEL PEREIRA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. R- v IS ALMEIDA EST* L PRESIDENTE EM EXERCÍCIO diet~J C:r "v. 0; RELATOR FORMALIZADO EM 17 48R "03 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado), ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado). . . :-4-•.-:-.,,,,.- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..,,, tta•'1. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.000411/2002-78 Acórdão n°. : 104-19.211 Recurso n°. : 131.172 Recorrente : ISRAEL PEREIRA RELATÓRIO Foi lavrado contra o contribuinte acima mencionado o Auto de Infração de fls. 03/07, relativo ao IRPF relativo ao exercício de 2000, ano-calendário 1999, para dele cobrar o total de crédito tributário no montante de R$ 12.265,22, em face da existência de diversos recibos médicos que o fisco constatou não terem sido emitidos pelos respectivos profissionais, no montante de R$ 37.050,00, que foram objeto de glosa. Com referencia a inidoneidade dos recibos de despesas médicas, consta Termo de Declarações às fls. 36/37, onde o contador do contribuinte, diz em suma: que preencheu a nota fiscal referente ao serviço médico, e que o fez à revelia do contribuinte, para auxilia-lo, com o recibo, na restituição do imposto de renda; que a referida nota fiscal não é de conhecimento do médico responsável; que naquela data era contador do médico responsável; que emitiu recibos de despesas médicas em nome das empresas ENDOPROCT e da Clinica de Imunologia e Alergia YMUNE; que os médicos responsáveis desconheciam tal fato, em face dos mesmos não terem prestados tais serviços; que naquela data, também era contador das duas empresas. Apesar da desconsideração dos recibos indevidos, não foi cobrada a multa de oficio, em face do contribuinte possuir saldo suficiente de imposto a restituir, (demonstrativo de c ulo às fls. 44). 2 --..•-• '-';'-' MINISTÉRIO DA FAZENDA.o, ,->ii,,_--.n* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.000411/2002-78 Acórdão n°. : 104-19.211 Inconformado, o contribuinte apresenta a sua impugnação às fls. 47/48, juntando os doc. De fls. 49/61, alegando em síntese o seguinte: a) que em 20/07/99, recebeu o montante líquido de R$99.845,84, por ocasião do acordo trabalhista firmado com o Banco Bamerindus S/A, (consta às fls. 51/52, fotocópia do acordo efetuado entre o contribuinte e a empresa demandada, elaborado por um dos patronos, porém sem homologação judicial); b) que todo o valor foi depositado em conta corrente de sua advogada trabalhista, Srta. Dalva Aparecida Barbosa, sendo que esta reteve o montante de R$ 36.000,00, a título de honorários e que recebeu o valor de R$ 63.845,84, (juntou, às fls. 53, fotocópia do depósito em conta corrente de Dalva Aparecida Barbosa e de Israel Pereira, e do extrato de movimentação de conta em nome de Israel Pereira / Sonia Dias Pereira, às fls. 54); _ c) que para a elaboração e entrega do IRPF do exercício de 2000, contratou os serviços de um contador , o qual inseriu os recibos médicos no montante de R$ 37.050,00, e não efetuou a dedução da parcela paga à advogada a título de honorários advocatícios. A 5a Turma da DRJ em São Paulo, em 26/04/02, julga procedente o lançamento, fundamentando seu voto, como segue: a) O contribuinte não ofereceu contestação aos fatos que ensejaram o lançamento de ofício, rtanto, inteiramente procedente a glosa das deduções relativas às despesas médicas. Ne se sentido prevê o art. 17 do Decreto n° 70.235/72. , 3 .-,9„, -- MINISTÉRIO DA FAZENDAw;.-.2.3,,-;--.: i . ,:i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.000411/2002-78 Acórdão n°. : 104-19.211 b) Consta pedido de revisão de lançamento pleiteado pelo contribuinte, o que lhe foi denegado com base no inciso VIII, art. 149 do CTN, haja vista o contribuinte ter possuído tempo hábil, à época da autuação, para provar à autoridade lançadora a incidência de fato novo, inclusive por ocasião dos pedidos de esclarecimentos. c) Que nos autos do processo não há qualquer comprovação segura que traga ao fisco provas da existência da relação advocatícia com a referida advogada, portanto, não procede a dedução pleiteada no que tange à dedução dos honorários advocatícios dos rendimentos recebidos por ocasião do acordo trabalhista. Em 18/06/02, o contribuinte apresenta recurso às fls. 73/78, onde basicamente reitera os motivos relatados em sua impugnação, e combate a impossibilidade de dedução dos honorários advocatícios do total declarado como rendimentos tributáveis. Juntou aos autos fotocópia do recibo de honorários advocatícios emitido por Dalva Aparecida Barbosa, OAB/SP — 66.232, datado de 22/07/99. É o Re ório. 4 ‘Às4,:';'). MINISTÉRIO DA FAZENDA Ã-.1,..---f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.000411/2002-78 Acórdão n°. : 104-19.211 VOTO Conselheiro JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Consoante relato, o presente procedimento fiscal se refere a glosa de dedução de despesas médicas no montante de R$-37.050,00, tendo em vista que os documentos relativos as referidas despesas serem inidõneos, já que não foram emitidos pelos respectivos profissionais, como também não houve a prestação dos serviços ali indicados. As fls. 36/37 dos autos, foi colacionado um Termo de Declarações firmado pelo contador do contribuinte, onde afirma haver preenchido e assinado tais documentos, com a finalidade de auxiliar o contribuinte na restituição do imposto de renda e que os médicos desconheciam tais fatos e ainda que os serviços não foram prestados, esclarecendo que era também contador das empresas dos mesmos. Em suas razões de defesa, o contribuinte não contesta os fatos que deram causa a glosa que ensejou o lançamento de ofício, alegando contudo, que recebeu em decorrência de acordo trabalhista firmado com o Banco Bamerindus S/A, o montante líquido de R$-99.845,84, quantia essa que foi depositada diretamente na conta de sua advogada, que lhe repassou apen o valor de R$-63.845,84, já que lhe foi retido o valor de R$- 36.000,00 relativos aos h rários advocatícios. 5- _ .---.-.;;-- MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Pj:-,•,.fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.000411/2002-78 Acórdão n°. : 104-19.211 Alega ainda que, para a elaboração de sua declaração de rendas relativa ao exercício de 2000 contratou os serviços de um contador, o qual inseriu os recibos médicos no montante de R$-37.050,00, e não efetuou a dedução da parcela paga à advogada a título de honorários advocatícios. Sem pretender questionar as alegações do recorrente, a verdade é que, legalmente é ele quem declara, tanto assim que quem assina a declaração é o contribuinte, sendo, portanto, ele o responsável pelas informações nela contidas. Não se pode questionar que, estamos diante de uma fraude confessa, tanto é que o recorrente sequer contesta a acusação fiscal, o que por sinal seria praticamente impossível diante da contundente declaração de seu contador, procurando apenas compensar a glosa levada a efeito, através de outra despesa não considerada quando da declaração inicialmente apresentada. Para tanto apresentou a declaração retificadora de fis.82/86 em 16.06.2002, - portanto, após inclusive o julgamento em primeira instância. Ocorre que, o contribuinte só pode pleitear a apresentação de declaração retificadora através de procedimento próprio, não podendo assim faze-lo nestes autos, mesmo porque versam les tão somente sobre glosa de dedução de despesas médicas, por sinal não questionadas relo recorrente. _ 6 Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002805/99-01
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-36763
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, nos termos do voto do Conselheiro relator. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Mércia Helena Trajano D’Amorim votaram pela conclusão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Corintho Oliveira Machado
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco 010 anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MI? 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Mércia Helena Trajano D'Amorim votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 12 de abril de 2005 • HENRIQUE GADO MEGDA Presidente CORINTHO O I IRA MACHADO Relator 1 4 JUL 20U3 Participaram, ainda, do presente j gamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA, DANIELE STROHMEYER GOMES, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANA LUCIA GATTO DE OLIVEIRA. tmc ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 RECORRENTE : SUPERMERCADO NOVA PRESIDENTE DUTRA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : CORINTHO OLIVEIRA MACHADO RELATÓRIO Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: 111 "Trata este processo de pedido de restituição/compensação, apresentado em 11 de novembro de 1999, da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial, relativa à parcela recolhida acima da aliquota de 0,5% (meio por cento), no período de apuração de setembro de 1989 a março de 1992. A autoridade fiscal havia indeferido o pedido (fls. 70/72), sob a fundamentação de que o direito de pleitear restituição estaria extinto, por aplicação do disposto no artigo 165, inciso I, 168, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN) e Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999. Cientificada da decisão em 17/04/2003, a contribuinte manifestou seu inconfonnismo com o despacho decisório em 05/05/2003 (fls. 76/82), alegando, em síntese e fundamentalmente, que: - a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do • lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; - requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à restituição e compensação dos valores pagos a maior a título de Finsocial." A 5' Turma de Julgamento da DRJ em CAMPINAS/SP indeferiu a solicitação da contribuinte. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fl. 110 e seguintes, onde basicamente repete os argumentos apresentados na impugnação. 2 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 Subiram então os autos a este Conselho, por força do disposto no Decreto n° 4.395/02, conforme indicado no despacho às fls. 145, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão realizada no dia 15/03/2005, conforme noticia o documento de fls. 146, último destes autos. Relatados, passo ao voto. É o relatório. • II 3 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 VOTO O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. A matéria é por demais conhecida dos ilustres membros deste Colegiado, portanto não vejo porque alongar, uma vez que me filio à corrente que entende que o início da contagem do prazo decadencial (05 anos), no caso dos 411 recolhimentos da Contribuição para o Finsocial que aqui se discute, tenha início, efetivamente, a partir da data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, em 31 de agosto de 1995. Nesse sentido, peço vênia para trazer à colação excertos do voto do I. Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, por ocasião do julgamento que redundou na prolação do Acórdão n° 302-36.091, no qual são encontrados os fundamentos de decidir que encampo, e também os efeitos da decisão acolhedora deste apelo voluntário: "Assim sendo, é entendimento deste Relator que o prazo para a formalização do pedido de restituição de quantia paga a maior, em razão da indevida majoração da aliquota do Finsocial antes indicada, estendeu-se até o dia 31 de agosto de 2000, inclusive. A perda do direito do contribuinte de requerer a restituição devida só se consuma, de fato, a partir de 1° de setembro de 2000, inclusive. • Sobre a matéria, perfeitamente aplicável ao caso o pronunciamento externado pela Insigne Conselheira Dra. Simone Cristina Bissoto, integrante desta Segunda Câmara, encontrado em alguns dos mais recentes julgados deste Colegiado que, com a devida vênia, passo a adotar, aqui e em todos os demais casos futuros que vier a decidir sobre tal questão. Seguem-se transcrições do referido pronunciamento que consegui recolher de recentes julgados desta Câmara e que aqui adoto: "DECLARAÇÃO DE VOTO. Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimento a titulo de contribuição para o FINSOCL1L, em aliquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. 4 J • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do C7'N— Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo • de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; — na hipótese do inciso Hl do art. 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do C7N, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: 111 I_ cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; H — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; ifi — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de 5 1 •.• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, unia norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência 1111 foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implicita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga omnes, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infraconstitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." (g.n.) (Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2' Edição, 1997, p. 96/97) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo • 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição." (José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques) "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1° do Decreto n° 20.910/32. As disposições do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do CTN), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dívidas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação." 6 J ••• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 (Hugo de Brito Machado, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222.) Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, II do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não • possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tomar definitiva a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida." (José Antonio Minatel, Conselheiro da 8 Câmara do 1° C.C., em voto proferido no acórdão 108-05.791, de 13/07/99) Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito findada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/R1V; Resp n° 68292-4/SC; Resp 75006/PR, entre tantos outros). • A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 10 Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue-se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 julgado no RE 126.8831RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ 1237/936): "Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência...". (...) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (rtj 127/938): "Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) • Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n°. 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário", (art. 1 0). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n°. 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor — previu duas hipóteses de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa no momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°.); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. 8 vi • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da aliquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da 10 questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte — nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isto porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" (g.n.) — art. 1°, caput, do Decreto n°. 2.346/97. Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (Dec: n° 2.346/96, art. 4°, parágrafo único). Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da lei tida por inconstitucional. (Nota MF/COSIT n° 312, de 16/07/99) E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a • recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso — entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário — que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo — deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%. lo .., 0 ‘ • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.984 ACÓRDÃO N° : 302-36.763 i Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Divida Ativa, dispensar a Execução de Norma Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o 1 questionaram perante o Poder Judiciário — em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Divida • Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à titulo da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema." (...) Entende este Relator, portanto, que independentemente do entendimento ou posicionamento ou interpretação da administração tributária estampados, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho de Contribuintes, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° 1.110/95, ou seja, em 31 de agosto de 1995, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o dies ad III quem. Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidosformulados, em casos da espécie, a partir de 10 de setembro de 2000." No caso destes autos, constata-se que o pleito da Recorrente, deu-se em 11 de novembro de 1999, não tendo sido alcançado, portanto, pela decadência apontada na Decisão recorrida. No vinco do quanto exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário aqui em exame, e reformar a decisão de primeira instância, para afastar a decadência aplicada no presente caso, e para que sejam analisadas as demais circunstâncias do pedido de restituição formulado pela Recorrente. Sala das Sessões, em 12 de abril de 2005 §CORTHO OLIVE CHADO — RelatorIN í/IA , ii Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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4680823 #
Numero do processo: 10875.001282/92-64
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPJ - ANOS-BASE 1986 E 1988 E MÊS DE JANEIRO/92 - OMISSÃO DE RECEITA - LANÇAMENTO - DECADÊNCIA - Verifica-se a preclusão do direito da Administração de proceder ao lançamento tributário se decorrido mais de cinco anos contados da data da entrega da Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, à luz do art. 173, § único, CTN. OMISSÃO DE RECEITA - PROVA EMPRESTADA - O que se pode emprestar da fiscalização estadual são os documentos e as provas que demonstram a infração, cuja prática traz reflexos para a tributação federal, não apenas a conclusão exposta no auto de infração lavrado pela Secretaria da Fazenda Estadual. OMISSÃO DE RECEITA - DIFERENÇA DE ESTOQUE APURADA POR AMOSTRAGEM - PERDAS NÃO CONSIDERADAS - PRESUNÇÃO FISCAL ELIDIDA DOCUMENTALMENTE - Logrando o contribuinte afastar a presunção fiscal de omissão de receita mediante a apresentação de documentação hábil a demonstrar os equívocos cometidos no trabalho de fiscalização, deve ser cancelada a imposição tributária. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 108-05853
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. Acórdão n.º 108-05. 853.
Nome do relator: José Henrique Longo
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Sessão de :14 de setembro de 1999 Acórdão n° : 108-05.853 IRPJ - ANOS-BASE 1986 E 1988 E MÊS DE JANEIRO/92 - OMISSÃO DE RECEITA - LANÇAMENTO - DECADÊNCIA - Verifica-se a preclusão do direito da Administração de proceder ao lançamento tributário se decorrido mais de cinco anos contados da data da entrega da Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, à luz do art. 173, § único, CTN. OMISSÃO DE RECEITA - PROVA EMPRESTADA - O que se pode emprestar da fiscalização estadual são os documentos e as provas que demonstram a infração, cuja prática traz reflexos para a tributação federal, não apenas a conclusão exposta no auto de infração lavrado pela Secretaria da Fazenda Estadual. OMISSÃO DE RECEITA - DIFERENÇA DE ESTOQUE APURADA POR AMOSTRAGEM - PERDAS NÃO CONSIDERADAS - PRESUNÇÃO FISCAL ELIDIDA DOCUMENTALMENTE - Logrando o contribuinte afastar a presunção fiscal de omissão de receita mediante a apresentação de documentação hábil a demonstrar os equívocos cometidos no trabalho de fiscalização, deve ser cancelada a imposição tributária. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECCEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em CAMPINAS/SP. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -40A MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ccs Processo n° : 10875.001282192-64 Acórdão n° : 108-05.853 JqsÉ E R 0. -LO GO OFit FORMALIZADO EM: 25 OuT 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, NELSON LOSS° FILHO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ ANTÔNIO MINATEL, MÁRCIA MARIA LóRIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n° : 10875.001282/92-64 Acórdão n° : 108-05.853 Recurso n° :119.386 Recorrente : DRJ - CAMPINAS/SP Interessado : FUNDIÇÃO ZANI LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso de ofício apresentado pela DRJ em Campinas/SP, referente à decisão que cancelou auto de infração lavrado sobre omissão de receitas decorrente (0 da suposta saída de produtos desacobertados de notas fiscais, apurada pela diferença de estoque, no ano-base de 1986 e no mês de janeiro de 1992; e (ii) de autuação pela fiscalização estadual no ano de 1988. O Julgador de origem afastou as imposições fiscais por entender (1) procedente a preliminar de decadência arguida pela recda. em relação ao exercício de 1987; (ii) que a prova emprestada do Fisco estadual só é válida se constituída pelos elementos que deram suporte àquela autuação e não pela conclusão a que chegaram os agentes da Fazenda Estadual; e (iii) que a presunção de omissão de receitas, que não logrou ser comprovada, não é hábil a embasar o lançamento tributário. O recurso de ofício segue ao Conselho de Contribuintes. É o Relatório. j C Atdç 43 • Processo n° : 10875.001282/92-64 Acórdão n° :108-05.853 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Com relação ao exercício de 1987, de fato, verifica-se que a preliminar de decadência tem total procedência. Isso porque, independentemente de considerar o IRPJ como lançamento por declaração ou por homologação, o direito fiscal de constituição do crédito tributário pelo lançamento extingue-se, na hipótese menos favorável ao contribuinte, após o decurso de cinco anos contados da data da entrega da Declaração de Imposto de Renda. Vejam-se os julgados abaixo: "IRPJ - DECADÊNCIA - SUPRIMENTO DE CAIXA/PASSIVO FICTÍCIO/CUSTOS INCOMPROVADOS -TRD - Na comprovada instauração e ciência ao contribuinte de lançamento além do quinquênio contado a partir da data da entrega de sua declaração de rendimentos, preclui-se o direito do Fisco ao lançamento..." (Ac. 103-19.216, DOU de 1.04.1998). "IRPF - DECADÊNCIA - Inocorre a decadência quando o lançamento é feito dentro de 5 (cinco) anos contados da data da entrega da declaração de rendimentos..." (Ac. 102-43.393, DOU de 9.04.1999). "IRPF - PRELIMINARES - DECADÊNCIA - O direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário decai após cinco anos, contados da data da notificação do lançamento primitivo, que coincide com a data da entrega da respectiva declaração de rendimentos." (Ac. 102-43.286, DOU de 10,03.1999). Assim, e tendo em vista que a DIRPJ/87 da recda. foi entregue em 29.04.1987, concluo que o lançamento tributário não poderia ter sido efetuado depois 4 ) • Processo n° :10875.001282/92-64 Acórdão n° : 108-05.853 do dia 29.04.1992, como ocorreu (em 30.04.92). De rigor, portanto, a manutenção da decisão recorrida nesta parte. No tocante à questão da prova emprestada, que deu origem à suposição fiscal de omissão de receitas, filio-me ao entendimento da DRJ de origem, vez que a autuação em questão feriu completamente o art. 142, do CTN, que define o lançamento como sendo o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Isso significa que o fato iurídico tributário deve ser efetivamente VERIFICADO, para que se exija o tributo. Por outras palavras, para que o resultado da atividade da Administração seja equivalente a um lançamento, mister se verifique uma "sucessão de 'formalidades' (atos jurídicos, prazos, mera execução material de tarefas burocráticas) que objetiva constituir o crédito tributário, isto é, investigar todas as circunstâncias que envolvem a identificação do dever jurídico de pagar um tributo: desde a verificação da ocorrência do fato tributável, até o quanto a pagar, passando pela individuação do sujeito obrigado." (Edvaldo Brito, in Revista de Direito Tributário - vol. 42, pág. 187, artigo denominado "Lançamento" - grifou-se). Ora, sendo o lançamento um ato administrativo vinculado, e estando previstos em lei todos os procedimentos a serem rigorosamente seguidos pela Administração, não há como ignorar a nulidade da presente autuação. "(...) no Direito Tributário brasileiro, o lançamento, qualquer que seja sua modalidade (por declaração, de ofício ou por homologação, arts. 147, 149 e 150 do CTN) é ato administrativo foriado por uma, ou várias operações constitutivas de um procedimento administrativo. (...) O procedimento, como movimento que visa a atingir o ato jurídico do lançamento, tem de obedecer, passo a passo, seu normal desenvolvimento... a Administração deve trilhar a sequência natural do procedimento, respeitando, assim, a 5 I. A ri I NA Processo n° :10875.001282/92-64 Acórdão n° :108-05.853 prévia e regular informação sobre matéria de fato prestada pelo sujeito passivo ou terceiro... Pode, por isso, o sujeito passivo pleitear a anulação do lançamento, sempre que não for respeitada a ordem procedimental. quer em razão da inversão da sequência preceituada, quer pela omissão de qualquer dos atos preparatórios." (Walter Barbosa Corrêa, no artigo "Lançamento Tributário e Ato Administrativo Nulo", publicado na Revista de Direito Tributário, vol. 1, págs. 35, 36 e 40, grifou-se). No caso presente, esses atos preparatórios não foram realizados. A fiscalização limitou-se a trazer aos autos cópia do trabalho já concluído dos agentes fiscais estaduais, sem, aparentemente, analisar ou juntar os documentos que o embasaram, o que impede a comprovação da presunção fiscal. Nesse passo, importa inferir que a presunção decorre de mero indício de infração ou irregularidade por parte do contribuinte. Ou seja, é apenas um instrumento utilizado para auxiliar a produção de provas dos fatos concretos. O indício e a presunção não são provas e, portanto, não podem suportar um lançamento fiscal. Ademais, não há nos autos qualquer notícia de que a infração apontada pelo Fisco estadual tenha sido reconhecida pela recda. ou não tenha sido por ela revertida administrativa ou judicialmente. Tampouco constam intimações emitidas pelo Fisco federal à recda. para que prestasse esclarecimentos ou apresentasse documentos que pudessem dar subsídios ao presente auto. Correta, portanto, a decisão de primeira instância administrativa, que converge ao entendimento jurisprudencial, como se vê: "... IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - GLOSA DE CUSTOS - PROVA EMPRESTADA - É procedente o Auto de Infração, mesmo que originalmente baseado em procedimento efetuado pelo Fisco Estadual, quando a autoridade do fisco federal, através de auditoria própria, confirma a prática do ilícito (Ac. 108-05.398, DOU de 22.01.1999, grifou-se). 6 Processo n° :10875.001282192-64 Acórdão n° :108-05.853 "IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - PROVA EMPRESTADA - A utilização pura e simples da autuação estadual não deve servir para fins de exigência de crédito tributário relativo ao imposto de renda se não vem complementada por outros exames e averiquações próprias do tributo federal." (Ac. 107-05.207, DOU de 24.11.1998, grifou-se). "IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - PROVA EMPRESTADA - Não pode prosperar a presunção de omissão de receita baseada, unicamente, em prova emprestada pelo fisco estadual, não restando demonstrada sua ocorrência, máxime quando a fiscalização procedeu ao lançamento mediante simples menção ao auto lavrado na área estadual; o que se toma emprestado é a prova e não o auto de infração estadual..." (Ac. 106-10.141, DOU 23.09.1998, grifou-se). No que se refere à omissão de receitas presumida por diferença de estoque apurada por amostragem, também se verificam subsistentes as considerações da DRJ de Campinas. Isso porque as provas apresentadas pela recda. lograram afastar o trabalho da fiscalização. Restou demonstrado que o Fisco, ao afirmar que havia diferença de estoque, desconsiderou as perdas que ocorrem no processo produtivo da recda., cuja existência foi por ela comprovada por meio de parecer técnico emitido pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas - IPT (fls. 178/204). Tal fato, por si só, já seria suficiente para evidenciar a imprecisão do número apontado pelos agentes fiscais. Inobstante, a recda. trouxe aos autos outros documentos (demonstrativo da composição do estoque físico, cópia do balanço patrimonial, etc.) que permitiram ao julgador de origem, assim como a este relator, fortalecer o convencimento no sentido da total impropriedade do lançamento. Neste item da autuação, reporto-me às considerações tecidas acima acerca da questão da "prova emprestada", porque, também aqui, a fiscalização foi precária, não tendo demonstrado a efetiva ocorrência do fato gerador da obrigação 7 0) 41 Processo n° : 10875.001282/92-64 Acórdão n° :108-05.853 tributária. Mais ainda, a pequena tentativa de demonstração da infração foi cabalmente elidida pela recda. Nessas condições, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio, mantendo a decisão de 18 instância, que determinou o cancelamento da imposição tributária. Sala das Sessões - DF, em 14 de setembro de 1999. alli_ 111 JOSE H, U L*), 8 Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002750/99-12
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA - Reza o § 3º do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, de 06/03/1972, que "Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.". FINSOCIAL - CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações da alíquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária em (MP nº 1.110, de 31.08.95). Devida a restituição, ou compensação com outros tributos, dos valores recolhidos ao FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo STF, com débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-08317
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa
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Publicado no Ditio Oficial da União r CC-MF • ..f.rc..?: Ministério da Fazenda de -1 ÷ Q.1 400 .23 Fl. IY,Q•si Segundo Conselho de Contribuintes &brim 1 Processo n' : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 Recorrente : ROLWILSON ROLAMENTOS LTDA Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA - Reza o § 3' do artigo 59 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, que "Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.". FINSOCIAL - CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO — COMPENSAÇÃO — POSSIBILIDADE - O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações da aliquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária em (MP no 1.110, de 31.08.95). Devida a restituição, ou compensação com outros tributos, dos valores recolhidos ao FINSOCIAL em aliquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo STF, com débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ROLWILSON ROLAMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das72bões, em 10 de julho de 2002. Otacilio I' 's.3:s artaxo Presidente aria kikririttoza. da fasta elatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, António Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Imp/cf/ja • 41, f. 29 CC-Nfl ..4.k-t.;,;.,; Ministério da Fazenda Fl. r?!fig5. é tk Segundo Conselho de Contribuintes ". Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 Recorrente : ROLWILSON ROLAMENTOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pelo Delegado da DRJ em Campinas — SP, referente ao indeferimento da solicitação de restituição de indébito relativo ao FINSOCIAL e compensação com as parcelas vincendas da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, apresentada em 13/08/1999. Os créditos pretendidos referem-se a pagamentos efetuados no período de 10/1989 a 04/1992, a titulo de F1NSOCIAL, conforme DARF originais anexados às fls. 21 a 31. A autoridade singular relatou como segue: "Trata o presente processo de pedido de restituição e compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial, relativa à parcela recolhida acima da aliquota de meio por cento, referente ao período de apuração de setembro de 1989 a março de 1992, com os débitos vincendos, relacionados no quadro 04 dos Pedidos de Compensação arrolados no presente processo. A autoridade fiscal indeferiu o pedido, sob a alegação de que o direito de o contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício dos controles difluo e concentrado da constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, Contado da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n°96, de 26/11/1999 (ff 42). O contribuinte impugnou o despacho decisório em 17/01/2000 07.s. 47/58). Alegou, em síntese, que tratando-se de tributo cujo lançamento é feito por homologação, o prazo de cinco anos para decadência do direito de repetir o indébito tributário começa afluir a partir de sua homologação ou, se inerte o fisco, após o término do prazo de cinco anos a que se refere o § 4° do art. 150 do CTIV. Para reforçar seu entendimento, transcreveu trechos retirados de decisões do Superior Tribunal de Justiça. Aduz ainda que não compete ao Secretário da Receita Federal criar direito (jurisprudência), dando interpretação diversa da aplicada pelo Judiciário, não se admitindo estipulação de prazos prescricionais de forma divergente da prevista no CM, via ato declaratório. Ao final, com base nas razões apresentadas, o contribuinte requer: a) o reconhecimento do crédito apresentado do FINSOCIAL, revogando o entendimento dado pelo Senhor Delegado de Sorocaba, que considerou prescrito o crédito e b) o deferimento de todas as compensações apresentadas, e 2 • r CC-MF •• Ministério da Fazenda •pt, Fl. •(1" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 encerrando o processo e aplicando o direito ao caso, face a gania de fundamentos apresentados." Fundamentando sua decisão, a autoridade monocrática expediu a seguinte ementa: "Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Cientificada da decisão em 08/09/2000, a interessada, por discordância do decidido, apresentou recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes em 22/09/2000, expendendo a seu favor o fato de que o prazo para a ocorrência da prescrição do direito de pleitear a restituição ou compensação de tributos é de dez anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, pois inclui o período relativo à homologação do lançamento, que é de cinco anos, e o relativo ao prazo para solicitar restituição de pagamento indevido ou a maior, de cinco anos, que se inicia após encerrado o prazo para a homologação. Recorre a extensa jurisprudência judicial, a aspectos doutrinários e a análise dos efeitos da homologação prevista no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional - CTN. Defende a desnecessidade de efetivação de depósito recursal, em face de a discussão reportar-se, exclusivamente, ao seu direito de crédito. Requer, ao final, o reconhecimento do crédito apresentado do FINSOCIAL e o deferimento de todas as compensações apresentadas. É o relatório. (-) 3 • 2° CC-MF • Yr:Ministério da Fazenda 112.. Fl. l'-'1,,zg't Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 VOTO DA CONSELRE1RA RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA Na verificação do cumprimento dos pressupostos de admissibilidade, impõe-se tratar como preliminar a legitimidade da autoridade que proferiu a decisão singular. A decisão recorrida encontra-se assinada por autoridade designada através de ato de delegação de competência expedido pela autoridade detentora da competência legal. Ao tratar da competência, o Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, no artigo 25, com redação dada pelo artigo I° da Lei n° 8.748, de 09 de dezembro de 1993, atribuiu- a, especificamente, aos Delegados da Receita Federal, titulares de Delegacias especializadas nas atividades concernentes a julgamento de processos, quanto aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Ao teor do artigo 69 da Lei n° 9.784, de 29/01/1999, os processos administrativos específicos são regidos por lei própria, porém, aplica-se, subsidiariamente, os preceitos nela contidos. Assim, tem-se que o artigo 11 do mesmo diploma legal, tratando da competência, define-a como irrenunciável, com exercício pelo órgão administrativo a que for atribuída, ressalvando a possibilidade de delegação e avocação, desde que legalmente admitidos. Na seqüência, o artigo 13 expressamente determina, no inciso II, que não pode ser objeto de delegação a decisão de recursos administrativos. Segundo o eminente professor Celso Antônio Bandeira de Melo, em "Curso de Direito Administrativo", o ato administrativo deve ser perfeito, válido e eficaz. Reputa-se que o "ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. 1 ralidade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas." Dentre os pressupostos de validade (pressuposto subjetivo) do ato administrativo, que enumera, preleciona que "sujeito é o produtor do ato. [..1 deve-se estudar a capacidade da pessoa jurídica que o praticou, a quantidade de atribuições do órgão que o produziu, a competência do agente emanador e a existência ou inexistência de óbices à sua atuação no caso concreto. [..] Claro está que vicio no pressuposto subjetivo acarreta invalidade do ato." Resta, portanto, patente que o ato de delegação de competência efetivado pelo Delegado da DRJ em Campinas - SP constitui-se, em razão da expressa proibição da norma, em ato inválido. L-) 4 „ r CC-MF • . Ministério da Fazenda Fl. lk":1 , :k Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 Entretanto, reza o § 3 ” do artigo 59 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972: "Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." Dessarte, considero superada a preliminar de nulidade do ato administrativo de fls. 73 a 76, passando a decidir quanto ao mérito, nos termos do parágrafo 3° do artigo citado. O presente litígio visa, exclusivamente, a definir a existência ou não do direito à restituição e à compensação, na data solicitada pela recorrente, dos valores recolhidos a titulo de Contribuição para o F1NSOCIAL, sob a égide das Leis que majoraram a alíquota acima de 0,5%, prevista no Decreto-Lei de sua instituição de n° 1.940/82, quais sejam, Lei n° 7.787/89 — aliquota de 1% sobre o faturamento a partir de 09/1989; Lei n° 7.894/89 — 1,2% sobre o faturamento a partir de 01/90, e Lei n°8.147/91 — 2,0% sobre o faturamento a partir de janeiro de 1991, que vigeu até março de 1992. Este Conselho, bem como o Primeiro Conselho, têm prolatado votos e acórdãos no sentido de reconhecer o direito à restituição e à compensação dos valores recolhidos no percentual acima de 0,5% relativos ao FINSOCIAL. A querela prende-se somente à definição do die a quo do referido direito. Transcrevo abaixo excertos do voto expedido, com preciso raciocínio jurídico, pela Relatora Luiza Helena Galante de Moraes, em Sessão realizada em 11/07/2001, referente ao Recurso n° 116.043, que gerou o Acórdão n° 201-75.075, que adoto no presente julgado: "DA PRESCRICÁO E DA DECADÊNCIA — INOCORRÊNCIA Constata-se que o fundamento do indeferimento do pleito da contribuinte pelas autoridades administrativas foi a suposta operação do instituto da prescrição, I, que pretendem seja caracterizada pelo decurso de prazo, tomado como termo a quo o pagamento do tributa Para tanto, lideram o indeferimento da solicitação administrativa no art. 168, ! inciso I, do Código Tributário Nacional. hiobstante a lógica adotada na premissa da autoridade, a decisão ora atacada não pode prosperar A decisão da Delegacia da Receita Federal de indeferir o pedido de restituição, por ter sido o mesmo protocolizado em prazo superior a cinco anos da data de extinção do crédito tributário, é manifestamente contrária ao nosso entendimento. A prescrição qüinqüenal é segurança jurídica. A questão surge quando se enfrenta o prazo a quo, e aí há que se levar em conta se a parte estaria juridicamente possibilitada a pedir e dormiu ou se isto não era possível. Nos g 5 • a)22 CC-MF Ministério da Fazendat Fl. Segundo Conselho de Contribuintes "41.Ct 2:4 Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 presentes autos, sem que houvesse certeza jurídica, era inócuo o pedido. I, Assim, entendemos que o prazo começa a fluir do julgamento irrecorrivel e definitivo pela mais alta esfera capaz de fazê-lo. Quando do pagamento da exação em tela, não havia decisão judicial irrecorrivel proferida pela Corte Suprema no sentido de ser ou não devido o recolhimento nos termos em que era exigido pelo Fisco. Destarte, os contribuintes efetuaram os recolhimentos ao F1NSOCIAL à base de cálculo e aliquotas exigidas pelo Fisco nos períodos de apuração ocorridos. Entretanto, quando do julgamento, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, de Recurso Extraordinário, em que teve a oportunidade de, incidental:fleme, declarar a inconstitucionalidade das leis que majoram a aliquota do FINSOC1AL, aos demais contribuintes, ainda que não abrangidos pela eficácia da decisão proferida, surgiu o direito à restituição dos valores pagos a maior. Não resta dúvida de que o prazo será sempre o do art. 168, I, do CTIV, a não ser que lei complementar o modifique. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário é também de 05 anos, tendo como termo a quo sempre o fato gerador, em atenção ao principio do ato vinculado, que obriga o Fisco a notificar o contribuinte faltoso desde então, art. 150, § 4°, do CT1V. Já o contribuinte, para que possa requerer o que entende de direito, não pode basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento exigido por lei; somente quando tal lei for declarada inconstitucional ou ilegal é que fica afastada a iniqüidade da pretensão por decisão definitiva da Suprema Corte e que consolida o direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável Portanto, somente a partir da declaração pelo STF da inconstitucionalidade das leis que majoram a aliquota do FINSOCIAL é que surge ao contribuinte o direito de restituir ou compensar a diferença recolhida a maior, que, a partir de então, se torna indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, é este o termo inicial do prazo prescricional que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente ou a maior. _ Como vemos, é necessário que se tenha o prazo de prescrição da restituição e/ou compensação a partir da declaração de inconstitucionalidade das 6 . 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tvy Segundo Conselho de Contribuintes • • Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 majorações da aliquota do FINSOCIAL, tendo em conta os efeitos ex tune desta decisão, fazendo com que a alteração da exação fosse excluída do unindo jurídico desde sua instituição. Foi, inclusive, nesse sentido, o voto do Ministro Francisco Peçonha Martins no julgamento do Resp supracitado [n° 157.034-SC (DJU de 29.05.2000)1, que assim se pronunciou: Na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade da exação, e, por isso, excluída do ordenamento jurídico desde quando instituída, como ocorreu com a contribuição para o Finsocial criada pelo artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988 (RE 150. 764-1/PE, DJ de 02.04.93), penso que a prescrição só pode ser estabelecida em relação à ação e não com referência às parcelas recolhidas 1, porque indevidas desde a sua instituição, tornando-se inexigível e, via de 1 conseqüência, possibilitando a sua restituição ou compensação. Não há que perquirir se houve ou não homologação. O prazo prescricional só pode ser considerado para efeito do ajuizamento da ação, contado a partir da declaração da inconstitucionalidade. ...' (grifamos) DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORA COES DA ALlOUOTA DO FINSOCIAL Com efeito, ao ensejo do julgamento do RE n° 150.764-1/PE, publicado tio DJU em 02/04/1993, o Pretório Excelso, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade dos uris. 90 da Lei n° 7.787/89, I° da Lei n° 7.894/89 e I° da Lei n° 8.147/90. Vale trazer a ementa do referido julgamento pelo Eg. STF, cujo relator foi o eminente Ministro Marco Aurélio: 'CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCL4L. BALIZAMENTO TEMPORAL A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregados a participação mediante bases de incidência próprias —folhas de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao F1NSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras inserias no Decreto-Lei n° 1.940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflito com as disposições constitucionais artigos 95 e- 7 r CC-MF , Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4:iti";;?kr Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08,317 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL Incompatibilidade manifesta do art. 9° da Lei n° 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional.' (grifamos) Assim, na esteira da pacifica jurisprudência dos Tribunais, o FINSOCIAL é devido à aliquota e base de cálculo previstas no art. I° do Decreto-Lei n° 1.940/82, que o instituiu, até a entrada em vigor da Lei Complementar n° 70/91, a qual instituiu a COFINS, em substituição à Contribuição ao FINSOCIAL. Em que pese cuidar-se de controle difuso de constitucionalidade, tendo a máxima instância judiciária de nosso ordenamento jurídico se manifestado acerca da questão, os recolhimentos realizados a titulo de F1NSOCIAL devem ser devolvidos ao contribuinte, exatamente como pretendeu a empresa ora recorrente. No sentido da possibilidade de extensão dos efeitos do julgamento pelo STF aos outros contribuintes, em que pese não se tratar de eficácia erga onmes, que, em principio, só acontece em controle concentrado de constitucionalidade, ou colarole em abstrato, colacionamos a ementa, que, tratando de situação análoga, lecionou com impar propriedade: 'ADMINISTRATIVO.SEI?í'IDOR PÚBLICO. 1/EA/CIMENTOS. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS. INCORPORAÇÃO. LEI ESTADUAL N°2.365/94, ART. 4° INCONSTITUCIONALJDADE - A suspensão do pagamento da gratificação denominada "encargos especiais" não viola direito adquirido dos servidores, com apoio no art. 4° da Lei Estadual n° 2.365/94, tendo em vista que este dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. - Embora a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo controle difuso, não há impedimento para que, em casos iguais, aproveitem-se os seus efeitos. - Precedentes. - Recurso a que se nega provimento.' (STJ — r Turma — RMS n°8.275-RJ, rel. Min. Felix Fischer, julg. unânime, DJU de 07/11/1999). (grifamos) 8 22 CC-MF • mr..e.“;; Ministério da Fazenda Fl. 9;y:0 Segundo Conselho de Contribuintes ./;"47,3Pt4 Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 Ademais, o próprio Governo Federal expediu normas no sentido de determinar a não constituição de créditos tributários baseados em lei ou ato normativo federal, que tivessem sido declarados inconstitucionais pelo Colendo STF. DA RESTITUICÃO — DA COMPENSA CÃO Ultrapassadas as preliminares, e estando superados os motivos extintivos do direito da empresa ora recorrente, entendo procedente a pretensão da contribuinte de ter restituída a diferença de recolhimento efetuado com base na &ignota superior a 0,5%, tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade das leis que a majoraram, tudo conforme os documentos juntados. Merece, também, ser agasalhado o pedido de compensação dos referidos valores, formalizado às fls. Diante do entendimento de que é devida a restituição dos valores pagos indevidamente a maior, conforme fundamentação já exposta, entendo também procedente o pedido de compensação, atendidos os legais requisitos. Nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, o contribuinte pode efetuar a compensação dos valores referentes a tributos pagos indevidamente ou a maior. Assim, cabível a pretensão da empresa ora recorrente de compensar os valores constantes dos documentos juntados referentes ao recolhimento do FINSOCIAL em aliquota superior, majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF. Na realidade, desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho e 1998, e assim em suas sucessivas reedições, passando também pela referida MP n° 1.699-40, foi estabelecido dispositivo que permite a restituição nestes casos, senão vejamos: A Medida Provisória dispôs: 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente. III — à Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689/88, na aliquota superior a zero virgula cinco por cento, conforme Leis n's 7.787, de 30 de junho de 1989; 7.894, de 24 de novembro de 9 ;:r>"2 CC-MF 4.- -à;:npk Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo rt2 : 10855.002750/99- 12 Recurso n9 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 1989; e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida de zero virgula um por cento sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 12 do Decreto-Lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987; sç 2° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantias pagas.' Odisposto no referido art. 18, dispensando a constituição de crédito da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, e cancelando o lançamento e a inscrição relativamente ao FINSOCIAL, no que tange às majorações de sua aliquota declaradas inconstitucionais pelo STF, restringe a restituição de oficio. Ora, depreende-se que, mediante pedido do contribuinte, é perfeitamente viável a restituição ou compensação. Em 31.08.95, foi publicada a Medida Provisória n° 1.110,95, que trouxe. em seu art. 17, III, o seguinte: 'Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: II 111 — à contribuição ao Fundo de Investimento Social — F1NSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis ifs 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990." Acresce-se a todo o exposto o fato de o pedido haver sido protocolizado em 13.08.1999, portanto, ainda sob a égide do entendimento externado pelo Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, modificado pelo Ato Declaratório n°96 somente em 26/11/1999, ou seja, em data posterior à do referido protocolo. Quanto ao direito de compensação de valores recolhidos a maior entre tributos de mesma espécie, a Instrução Normativa SRF n° 21, de 10/03/1997, preconiza, em seu artigo 14: 10 - 22 CC-MF --#. r; k;- Ministério da Fazenda itkCjiS Fl. tp7.1::n,1" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10855.002750/99-12 Recurso n2 : 115.958 Acórdão n2 : 203-08.317 "Compensação entre Tributos ou Contribuições da Mesma Espécie Art. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, 1 revogação ou rescisão de decisão condenatória, poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de oficio, independentemente de requerimento." (o grifo não é do original). 1 O permissivo legal de se poder utilizar os créditos decorrentes de pagamento indevido ou a maior que o devido independentemente de requerimento não é impeditivo para que o reconhecimento do direito à compensação seja solicitado previamente à repartição. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo provimento do recurso voluntário ora interposto, para reconhecer o direito da recorrente à restituição dos valores recolhidos a maior, em aliquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), ou à compensação com parcelas vincendas da própria contribuição ou da COFINS, conforme já convalidado pela autoridade administrativa competente através da IN SRF n° 032/97, nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, tudo nos termos da fundamentação. Ressalva-se o direito de a Receita Federal verificar o efetivo recolhimento e os cálculos dos valores excedentes. Sala das Sessões, em 10 de:filho de 2002. Ã p,t,' CA:Q}tv-- já 01 G ARTA CRISTINA RA DA COSTA 11 ,

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Numero do processo: 10855.000423/93-31
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Preliminares que não se examina, por o julgamento do mérito aproveitar a recorrente. FINSOCIAL - RECEITAS OMITIDAS – PASSIVO NÃO COMPROVADO. A lei que autoriza o lançamento de ofício, com base em presunção de omissão de receitas, não pode ser interpretada de forma extensiva, devendo essa interpretação, portanto, restringir-se aos termos em que se encontra redigida. TRIBUTAÇÃO REFLEXIVA. A decisão proferida no processo matriz aplica-se, no que couber, ao processo decorrente, em face da identidade e da estreita relação de causa e efeito existente entre ambos os procedimentos. Recurso provido.
Numero da decisão: 107-06917
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz
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Recorrida : DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 05 de dezembro de 2002 Acórdão n° : 107-06.917 NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Preliminares que não se examina, por o julgamento do mérito aproveitar a recorrente. FINSOCIAL - RECEITAS OMITIDAS — PASSIVO NÃO COMPROVADO. A lei que autoriza o lançamento de ofício, com base em presunção de omissão de receitas, não pode ser interpretada de forma extensiva, devendo essa interpretação, portanto, restringir-se aos termos em que se encontra redigida. TRIBUTAÇÃO REFLEXIVA. A decisão proferida no processo matriz aplica-se, no que couber, ao processo decorrente, em face da identidade e da estreita relação de causa e efeito existente entre ambos os procedimentos. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TAPERA DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam - inteirar o presente julgado. O . ., *VIS ALVES PRESIDENTE 1 • FRANCI O b' AL:. RIBEIRO DE QUEIROZ RELAT II R FORMALIZADO EM: 23 JUN 2003 Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, NEICYR DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 Recurso n° : 132.021 Recorrente : TAPERÁ DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO TAPERÁ DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos do presente processo, recorre a este Colegiado, às fls. 92/142, contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento/DRJ em Ribeirão Preto - SP (fls. 81/85), que julgou parcialmente procedente a exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração de fls. 16, relativo à Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, relativo aos períodos-base de 1988 e 1989. A presente autuação é decorrente de fiscalização do IRPJ, no processo n.° 10855.000427/93-92, cujo Recurso Voluntário foi julgado por esta Câmara, na sessão de 051/12/2002, Acórdão n.° 107-06.916, do qual fui relator, obtendo provimento integral. A decisão recorrida está assim ementada: "Assunto: Outros Tributos e Contribuições Data do fato gerador 31/1211988, 31/12/1989 Ementa: AUTO REFLEXO. FINSOCIAL — FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. A autoridade administrativa é incompetente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei. • REDUÇÃO DE AUQUOTA Consoante determinação legal, a alíquota do Finsocial, no exercício de 1990, foi reduzida para 0,50% (meio por cento) DECORRÊNCIA. Mantida a exigência do IRPJ, é igualmente exigível a contribuição ao Finsocial. Lançamento Procedente em Parte" Dessa forma, em face da identidade de procedimentos existente entre ambos os lançamentos, transcrevo a seguir o Relatório constante do aresto referente ao processo matriz: 3 - Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 "Consta da "FOLHA DE CONTINUAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO" (fls. 83) que na ação fiscal fora apurada, em resumo, as seguintes infrações: • EXERCÍCIO DE 1989 — ANO BASE DE 1988. a) Glosa de despesas com Promoção de Vendas, por falta de comprovação da efetividade da prestação dos serviços, conforme demonstrado no T.C. n.° 01, e, b) Omissão de receitas, caracterizado por Passivo não Comprovado, conforme demonstrado no T. C. n.° 01. • EXERCÍCIO DE 1990 — ANO BASE DE 1989 a) Glosa de despesas com Promoção de Vendas, por falta de comprovação da efetividade da prestação dos serviços, conforme demonstrado no T. C. n.° 03; b) Omissão de receitas, caracterizado por Passivo não Comprovado, conforme demonstrado no T. C. n.° 04, e, c) Compensação indevida de prejuízo, conforme demonstrado no T.C. n.° 05. No que se refere ao exercício de 1989, as infrações levantadas pela fiscalização foram absorvidas pelo prejuízo fiscal que, no exercício, havia sido apurado pela fiscalizada, portanto não gerando crédito tributário. Entretanto, referido prejuízo tinha sido utilizado para reduzir o lucro tributável do exercício seguinte, 1990, tendo parte dessa compensação, consequentemente, sido glosada, até o montante que fora utilizado para absorver as referidas infrações do exercício anterior. Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, em 11/06/93 a autuada apresentou a peça impugnativa de fls. 86/125, acompanhada dos documentos acostados às fls. 126/402, seguindo-se a decisão da autoridade julgadora de primeira instância administrativa, assim ementada (fls. 411): "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1989, 1990 Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EFETIVIDADE. Estão sujeitas a glosa e tributação as despesas com prestação de serviços cuja efetividade de sua realização não esteja devidamente comprovada. ADIANTAMENTO DE CLIENTES. INCOMPROVA Çà O. OMISSÃO DE RECEITA. Caracteriza omissão de receita a existência de saldo incomprovado em conta de passivo representativa de obrigação decorrente de adiantamentos ou sinais de clientes. JUROS DE MORA. LIMITE CONSTITUCIONAL. A prescrição constitucional que limita os juros de mora é norma de eficácia contida e dependente de legislação complementar. JUROS DE MORA. TR___Dp 4 1.. .2. Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 A TRD só pode ser cobrada como juros de mora a partir do mês de agosto de 1991. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. A ausência do dispositivo legal infringido no auto de infração, ou a citação incorreta, não enseja sua nulidade quando a descrição dos fatos autoriza o sujeito passivo a exercer amplamente seu direito de defesa, provado pelas intimações e respectivas respostas carreadas para os autos. Lançamento Procedente em Parte" Cientificada dessa decisão em 29 de agosto de 2001 (AR. de fls. 426), no dia 27 seguinte a autuada protocolizou Recurso Voluntário a este Conselho (fls. 429/475), alegando, em síntese, que: 1. Não existiu a omissão de receitas e, mesmo se existente fosse, não poderia o fisco tê-la considerado integralmente como sendo receita líquida, cabendo a casos dessa natureza o arbitramento do lucro, transcrevendo ementas de decisões administrativas a respeito; 2. Não houve infringência aos dispositivos citados na peça básica, quais sejam: o parágrafo único do art. 157, os artigos 180, 347, 387-11, 676- III e 678-111, todos do RIR/80, fato que ensejaria a nulidade do lançamento; 3. No mérito, não procede a glosa das despesas de comissões pagas à firma CCIA COMÉRCIO, COBRANÇA, INFORMAÇÃO, ADMINISTRAÇÃO LTDA., porquanto tais pagamentos se deram por serviços de indicação e encaminhamento de clientes detentores de carta de crédito de Consórcio de veículos, os quais, de outra forma, não teriam acorrido ao seu estabelecimento para efetuar a compra de seus veículos, e que "Os pagamentos respectivos, feitos pela autuada, tanto quanto os recebimentos pela citada prestadora desses serviços, estão regular e devidamente contabilizados e comprovados e geraram tributação como renda da prestadora de serviços.", tendo a documentação compreendido, inclusive, declaração firmada pela referida firma prestadora dos serviços, os quais foram relacionados caso a caso, com o valor da comissão devida e paga, bem como o nome dos clientes a que se referiam, reclamando que referidos documentos não teriam sido examinados pelo órgão de julgamento de primeiro grau, concluindo que tais despesas seriam necessárias, normais e usuais para o tipo de atividade que desenvolve, além de serem em valores compatíveis com o serviço prestado; 4. "A decisão recorrida chegou ao cúmulo de afirmar que a despeito de todas as provas, não iria aceitá-las uma vez que não foi juntado contrato escrito.", fato que não seria relevante, porquanto dispositivos do Código Civil, que menciona, dispensa a formalização de contrato escrito, cuja falta seria suprida pelos registros contábeis das duas partes envolvidas na transação comercial, comprovando, assim, a livre manifestação das partes, transcrevendo ementas de decisões deste Conselho de Contribuintes sobre a matéria; 5. os adiantamentos de clientes diziam respeito a valores pagos antecipadamente, a título de sinal de pagamento para futura entrega do veículo, .5 Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 haja vista as peculiaridades do mercado que, à época, exigia o depósito antecipado de parte do valor do veículo, ficando o cliente aguardando, na fila, sua vez de receber o bem, cujos valores somente eram apropriados em conta de receitas quando efetivamente realizado o negócio, consumado com a entrega do mesmo, tendo esses eventos sido devidamente demonstrados e comprovados, tanto no curso da ação fiscal como na fase litigiosa do procedimento, sem que o fisco ou a decisão recorrida os tivesse examinado; 6. os aludidos registros de adiantamentos não podem ser tipificados no dispositivo do art. 180 do RIR/80, porquanto não se enquadram na definição emprestada à figura do passivo fictício, além de terem sido apresentados comprovantes do recebimento desses valores, das notas fiscais de venda e entrega dos veículos, etc. (fls. 453), e que os originais teriam sido apresentados à fiscalização. Aduz que "A doutrina tem, de forma unânime, rechaçado o uso arbitrário e indevido de indícios e da mera presunção, como prova absoluta a favor do fisco, atribuindo a este a necessidade e os 'ônus de demonstrar todos os fatos em que se apóia', fazendo vasta citação doutrinária e jurisprudencial a respeito; 7. aduz, para finalizar, que, acatados os argumentos supra, cessariam os motivos da glosa dos prejuízos fiscais apurados nos anos-base de 1988 e 1989, além de considerar ter havido cerceamento do seu direito de defesa, em virtude de o valor glosado, relativo ao ano-base de 1989, não ter sido expresso nas diferentes moedas que existiram nos anos que se seguiram ao de 1989. Para garantia de instância, prevista no parágrafo 2°. do art. 33 do Decreto n.° 70.235/72 — Processo Administrativo Fiscal - PAF, o Recurso Voluntário foi instruído mediante arrolamento de bens, conforme encaminhamento levado a efeito pela repartição preparadora, às fls. 528 dos autos." É o relatório e 6 Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Relator. O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. Consta do Relatório que a presente autuação, referente à Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, relativo aos períodos-base de 1988 e 1989, é decorrente de fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, no processo n.° 10855.000427/93-92, o qual foi objeto de julgamento por este Colegiado, na sessão de 05/12/2002, quando, na oportunidade, foi dado provimento ao Recurso Voluntário, tendo a citada Decisão sido formalizada no Acórdão n.° 107-06.916, de minha lavra. Sendo assim, em face da identidade e da estreita relação de causa e efeito existente entre ambos os procedimentos, a decisão proferida no processo do IRPJ, dito principal, deve ser aplicada ao presente processo decorrente, cujo voto condutor transcrevo e adoto como razões de decidir: "A recorrente argúi nulidade do lançamento de ofício, mediante a apresentação de algumas preliminares, as quais, tendo em vista o disposto no § 3°. do art. 59 do Decreto n.° 70.235/72, deixo de apreciar, porquanto o julgamento do mérito admito ser-lhe favorável. As questões de mérito que se põem à nossa apreciação dizem respeito, basicamente, aos seguintes itens: 1. glosa de despesas com promoção de vendas, referentes a pagamentos efetuados à empresa CCIA — Crédito, Cobrança, Informação e Administração Ltda., a título de serviços prestados à fiscalizada, que atua como revendedora de veículos da marca FORD, pela intermediação na venda desses veículos a clientes consorciados da Gandini Consórcio Nacional S/C Ltda., pertencente ao mesmo grupo empresarial da CCIA, e, 2. omissão de receitas caracterizada pela existência de passivo não comprovado. Iniciando pelo primeiro item supra, verifica-se que a autuação deu-se por dois motivos: 1°) "não é permitido a administradora de consórcios, intermediar vendas, e, 2°) "que nenhuma comprovação quanto à efetividade dos serviços foi apresentada", 1d_ Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 considerando a fiscalização, assim, que não ficara comprovada a efetiva prestação desses serviços. Compulsando-se os autos, observa-se que através do "Termo de Intimação N.° 01", lavrado em 10/11/92, às fls. 11, a fiscalizada foi instada a comprovar a "efetividade das prestações de serviços referentes às notas fiscais emitidas pela empresa CC/A", conforme relação que se segue, e que, em 14/05/93, às fls. 71, a autoridade fiscal lavrou o "Termo de Constatação N.° 01", no qual são colacionadas parte das notas fiscais constantes do citado "Termo de Intimação N.° 01", com a informação de que a intimada informara que essas "notas fiscais referem-se a serviços de indicação sobre veículos faturados aos consorciados da Gandini Consórcio Nacional S/C Ltda." Na fase impugnativa, a autuada apresentou cópia de alteração do Contrato Social (fls. 128/129), datado de 20/09/82, em que consta a atividade "promoção de vendas" como um dos seus objetivos societários, tendo sido apresentada, ainda, cópia das indigitadas notas fiscais de serviços emitidas pela empresa CCIA, acompanhada da cópia da nota fiscal de venda do veículo saído do estabelecimento da autuada e da "Autorização de Entrega" do mesmo ao consorciado, devidamente identificado, emitida pela Gandini Consórcio Nacional S/C Ltda. A recorrente aduz, reiterando argumento despendido na fase impugnativa, às fls. 97, que as "as notas fiscais objeto dos pagamentos respectivos tiveram o imposto retido na fonte devidamente recolhido pela autuada. A referida prestadora de serviços registrou tais operações oferecendo-as regularmente à tributação, como receitas próprias de sua atividade nos exercícios de respectiva competência, bem como, quando solicitada pelo fisco" e que tais pagamentos e os recebimentos, estes por parte da prestadora desses serviços, estariam regular e devidamente contabilizados e comprovados. Mister ressaltar que a fiscalizada informou, às fls. 60 dos autos, que os pagamentos foram efetuados através de cheques nominativos à CCIA "com LR.Fonte retido e recolhidos normalmente". A autoridade julgadora monocrática, embora fazendo referência a diversas das informações expostas acima, considerou que os autos não continham provas suficientes à descaracterização do feito fiscal, tais como: contrato entre a autuada e a prestadora dos serviços; alguma comprovação da intermediação da venda desses veículos aos clientes da fiscalizada, acrescentando não ser "crível que os pagamentos arrolados no documento de fis. 130 e 131 sejam feitos graciosamente, sem um contrato que lhe dê respaldo", concluindo que as provas apresentadas serviriam apenas para comprovar seus aspectos formais, não tendo sido trazidos aos autos elementos comprobatórios mais consistentes. Com a devida vênia, discordo da autoridade julgadora a quo quanto à consistência do trabalho fiscal neste item. A uma porque não vislumbro no aludido impedimento de intermediar vendas, ao qual estariam submetidas as administradoras de consórcios, algo que possa ser estendido às prestadoras desses serviços de intermediação, como é o caso da empresa CCIA, pelo fato de vir a pertencer ao mesmo grupo empresarial da administradora de consórcios. Entendo que são pessoas jurídicas autônomas, embora possam ter participações societárias comuns entre si. A duas porque 8 Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 acredito que a fiscalização deixou de colher informações, junto a terceiros, utilizando-se dos meios de que dispõe e lhe são próprios, que seriam fundamentais à elucidação do caso, tendo em vista as alegações apresentadas pela autuada, ainda no curso da ação fiscal, no sentido de que os pagamentos questionados teriam sido efetuados através de cheques nominativos; que as retenções do imposto de renda na fonte teriam sido escrituradas e devidamente recolhidas à Fazenda Nacional, e que os valores despendidos pela fiscalizada foram tributados na pessoa jurídica da favorecida. Dessa forma, nada obstava a fiscalização de ir buscar, junto às instituições bancárias sacadas, a confirmação do pagamento desses aludidos cheques, bem como deveria ter verificado na escrita contábil/fiscal da favorecida, os registros das receitas e o recolhimento do imposto retido na fonte, consignado nas referidas notas fiscais de venda de serviços. E mais. Analisando-se a já referida documentação acostada às fls. 132/285, ou seja, Nota Fiscal de Prestação de Serviços da empresa CCIA, Nota Fiscal de venda do veículo, emitida pela autuada (Taperá Distribuidora de Veículos Ltda.) e a Autorização de Entrega do veículo ao consorciado, para ser retirado no estabelecimento da autuada, verifica-se que esses documentos guardam entre si perfeita consonância. Senão vejamos: • a data de emissão da nota fiscal de serviços é sempre a do dia seguinte à da emissão da nota fiscal de venda do veículo, sendo a data desta a mesma em que foi emitida a Autorização de Entrega do veículo (note-se que a autorização fazendária para a impressão do talonário das notas de serviços é de 01/85); • o valor das notas fiscais de serviços, conforme cálculo feito, pelo critério de amostragem, com algumas delas, situa-se em torno de 2% do valor de venda do veículo, significando dizer que é um valor perfeitamente compatível com esse tipo de transação comercial. Por todo o exposto, entendo que a tributação relativa a este item do lançamento de ofício deve ser afastada. Com referência ao segundo item da autuação, relativo à omissão de receitas caracterizada pela existência de passivo não comprovado, peço vênia para transcrever, ao tempo em que adoto como razões de decidir, excertos do voto condutor do Acórdão n.° 107-06.513, sessão de 22/01/2002, da lavra do i. Conselheiro Paulo Roberto Cortez: "OMISSÃO DE RECEITAS — PASSIVO FICTÍCIO "Omissão de receita, caracterizada pela manutenção, no passivo, de obrigação já paga e/ou incomprovada, conforme Termo de Verificação Fiscal. ENQUADRAMENTO LEGAL: art 230 do RIR/94; Arts. 195, II, 197 e parágrafo único, 226 e 228, do RIR/94; art. 43, §§ 2° e 9 , o. • Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 4°, da Lei n° 8.541/92, com redação dada pelo art. 3° da Lei n° 9.064/95." Consta do Termo de Verificação Fiscal (fls. 29), que a empresa apropriou na rubrica "Outras Contas", o valor de R$ 620.986,52, e que deixou de ser comprovada parte das exigibilidades em montante equivalente a R$ 177.009,61. O presente item trata especificamente de falta de comprovação do passivo, e não propriamente do chamado passivo fictício. Essa distinção é importante para o deslinde da questão, conforme a seguir veremos. Como visto, o lançamento tributário foi levado a efeito tendo em vista a falta de comprovação dos valores mantidos no passivo circulante. Da mesma forma, os trabalhos de fiscalização foram conduzidos no mesmo sentido, pois as intimações se referiam a comprovação da origem da conta de fornecedores, não a sua recomposição por ocasião do balanço para o devido exame da existência de passivo fictício, que é caracterizado pela existência, quando do encerramento do período-base, de obrigações já liquidadas. Assim, houve uma modificação no rumo da condução da fiscalização que resultou no lançamento pela falta de apresentação dos documentos comprobatórios da origem/existência dos fornecedores e, após a impugnação, com a juntada dos documentos, foram questionados os pagamentos efetuados aos fornecedores, tendo, a partir daí, sido exigida a comprovação da quitação das duplicatas. Este Colegiado já apreciou matéria idêntica, tendo provido o recurso do contribuinte, por unanimidade, em sessão de 14 de abril de 1999, relator o ilustre Conselheiro Dr. Carlos Alberto Gonçalves Nunes, como faz certo o Acórdão n° 107- 05.612, assim ementado: "PASSIVO NÃO COMPROVADO: lnsubsiste a exigência legal por não se enquadrar o fato descrito no auto de infração na hipótese legal que autoriza o lançamento com base em presunção de desvio de receitas." De forma brilhante o voto condutor do citado acórdão expõe que: "Muito se tem questionado a validade do lançamento por presunção de omissão de receitas do passivo não comprovado, sob o pálio do art. 180 do RIR/80, argumentando-se que o dispositivo não contempla essa hipótese, enquanto os que entendem o oposto afirmam que se o contribuinte não apresenta os documentos compro batórios é porque foram pagos no curso do ano base, e assim estaria configurada a hipótese de passivo fictício. A segunda corrente terminou prevalecendo na jurisprudência do Cole giado. O Poder Executivo, reconhecendo a existência dessa omissão, introduziu no art. 228 do RIR/94, um parágrafo dispondo, "in verbis": Parágrafo único. Caracteriza-se, também, como omissão de receitas.r io 1 é. -,- Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 a) "omissis" ; b) a falta de registro, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada. Ocorre que, em se tratando de uma presunção, a sua validade somente tem lugar se proveniente de lei, em face do princípio da reserva legal consagrado no Código Tributário Nacional (arts. 30, 97 e 142). Daí, fez-se necessário respaldar a medida regulamentar com disposição expressa de lei, o que veio a acontecer com o art. 40 da Lei n° 9.430, de 27/12/96 (DOU de 30/12/96), que tem o seguinte teor: "Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receita." Com essa norma, instituiu-se uma nova modalidade de presunção de desvio de receitas e que inverte o ônus da prova. Em regra, cabe ao fisco comprovar o desvio de receitas; a presunção legal de omissão de receitas inverte essa obrigação. Diante de determinado fato descrito pela lei presume-se a ocorrência do desvio e o contribuinte deverá infirmar a presunção. Mas, se de um lado, esse dispositivo legal veio a transferir o ônus da prova, a partir da eficácia da referida lei, por outro, ela veio a confirmar que não havia previsão legal para considerar-se a falta de comprovação de obrigações constantes do passivo do balanço como passivo fictício e aplicar-se a presunção do art. 180 do RIR180. Com efeito, o art. 180 do RIR180, tinha a seguinte redação: "Art. 180. O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 12, § 2°). O artigo 228 do RIR/94 tem a mesma redação. Só que lhe foi acrescido o retrotranscrito parágrafo único, sem matriz legal que lhe desse amparo. O texto é claro na descrição fáctica "...manutenção no passivo de obrigações já pagas.." E, no caso concreto, o fato fora "falta de comprovação de obrigações constantes do balanço", o que é uma outra hipótese não prevista em lei, até entáío:p' 11 Processo n° : 10855.000423/93-31 Acórdão n° : 107-06.917 Diante do exposto, o presente item deve ser provido." Nessa ordem de juízos e em consonância com o decidido no processo matriz, relativo ao IRPJ, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo. É como voto. Sala das Sessões-DF, em 05 de dezembro de 2002. (Or FRANCIS@ e' D -0( LEY/RI:EIRO DE QUEIROZ; 12 Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.003781/2001-86
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 27 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Feb 27 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - LANÇAMENTO COM ORIGEM NA LEI Nº 10.174 DE 2001 - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA - A vedação prevista no artigo 11, § 3º, da Lei nº 9.311 de 1996 referia-se à constituição do crédito tributário. A revogação desta vedação pela Lei nº 10.174 de 2001 há de ser entendida como nova possibilidade de lançamento, segundo expressão literal de ambos os dispositivos. Tratando-se de nova forma de determinação do imposto de renda, devem ser observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade da lei tributária. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-19.227
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Mallmann (Relator) e Alberto Zouvi (Suplente convocado) que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro João Luís de Souza Pereira.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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"n••• MINISTÉRIO DA FAZENDA •':;;i"1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA IN Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Recurso n°. : 130.895 Matéria • . IRPF - Ex(s): 1999 Recorrente : ROSELI DE CAMPOS CARRERI Recorrida • . DRJ em SÃO PAULO - SP II Sessão de . 27 de fevereiro de 2003 Acórdão n°. : 104-19.227 , IRPF - LANÇAMENTO COM ORIGEM NA LEI N° 10.174 DE 2001 - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA - A vedação prevista no artigo 11, § 3°, da Lei n° 9.311 de 1996 referia-se à constituição do crédito tributário. A revogação desta vedação pela Lei n° 10.174 de 2001 há de ser entendida como nova possibilidade de lançamento, segundo expressão literal de ambos os dispositivos. Tratando-se de nova forma de determinação do imposto de renda, devem ser observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade da lei tributária. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROSELI DE CAMPOS CARRERI. _ ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Mallmann (Relator) e Alberto Zouvi (Suplente convocado) que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro João Luís de Souza Pereira. RE IS' ALMEIDA EST Lr----Í PRESIDENTE EM EXERCÍCIO I — n o , 411 •. , J '. LUÍS DE • 0 4 b. ' P1 I - À • í e a TOR-DESI ADO FORMALIZADO EM: 37 ABR aen .:, , (5 . e T ^'; • '`;'';. MINISTÉRIO DA FAZENDA -0/., 1 ":n: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado), ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO e VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras MEIGAN SACK RODRIGUES e LEILA MARIA SCHERRER LEITÃOV 2 • ''4.••••'_3 MINISTÉRIO DA FAZENDA'‘w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Recurso n°. : 130.895 Recorrente : ROSELI DE CAMPOS CARRERI RELATÓRIO ROSELI DE CAMPOS CARRERI, contribuinte inscrita no CPF/MF 077.154.488-00, residente e domiciliada no município de Itu, Estado de São Paulo, à Alameda das Palmeiras, n.° 10 - Bairro Portal de [tu, jurisdicionado a DRF em Sorocaba - SP, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 96/109, prolatada pela Quinta Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 121/142. Contra a contribuinte acima mencionada foi lavrado, em 26110/01, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 09/13, com ciência em 26/10/01, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 3.128.467,49 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício qualificada de 150% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto de renda relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998. Da ação fiscal resultou a constatação de omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, não foram comprovados mediante documentação hábil e idônea. Infração capitulada no § 3 0, inciso II do artigo 42, da Lei n° 9.430/96 e artigo 21 da Lei n° 9.532/97. 3 a M:>.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 O Auditor Fiscal autuante esclarece, ainda, através do Termo de Constatação de fls. 75, entre outros, os seguintes aspectos: - que a contribuinte não apresentou Declaração de Imposto de Renda referente ao ano-calendário de 1998. Mesmo após a intimação contida no Termo de Início de Ação Fiscal, de 16/03/01 e a reintimação, em 29/10/01, em que lhe foi exigida a entrega da Declaração do Imposto de Renda e também esclarecimentos sobre os aportes financeiros em suas contas bancárias, a contribuinte permaneceu na omissão, sem esclarecer nem comprovar a origem dos recursos; - que ao não apresentar a Declaração de Imposto de Renda, a contribuinte ocultou rendimentos de R$ 3.928.568,38, cujos recebimentos estão confirmados pelos créditos efetuados em suas contas bancárias n° 0055469-3, Agência 0328-0, Banco Bradesco e n°010224-3, Agência 0065-01, Banco Banespa, conforme extratos bancários e o demonstrativo anexo ao presente Termo, que resume mês a mês os rendimentos auferidos. Com relação à movimentação no Bradesco, os depósitos individualizados creditados bem como os estornados estão grifados nos extratos. Com relação à movimentação no Banespa os depósitos individualizados creditados bem como os estornados estão listados separadamente, extraídos do meio magnético fornecido pelo banco; - que diante do exposto constata-se que a contribuinte está sujeita ao lançamento de ofício, com multa qualificada, tendo em vista a prática de ilícito penal previsto no art. 1° da Lei n° 8.137, de 1990. Irresignada com o lançamento, o autuado, apresenta, tempestivamente, em 26/11/01, a sua peça impugnatória de fls. 85/95, solicitando que seja acolhida a impugnação 4 .‘ . ' •• • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~ QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 e determinado o cancelamento do crédito tributário, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que com o esteio na Lei n° 10.174/01, que alterou o § 3 0, do art. 11 da Lei n° 9.311/96, a autoridade administrativa requereu da impugnante a apresentação dos extratos bancários do ano de 1998, referentes às contas bancárias que deram origem à movimentação financeira e a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil, da origem dos recursos depositados nas contas bancárias; - que uma vez que a impugnante não apresentou os extratos à autoridade administrativa, a própria Receita Federal quebrou o sigilo bancário da impugnante e com base nos extratos obtidos realizou o lançamento do imposto de renda que entendeu devido, tomando-se como acréscimo patrimonial os depósitos realizados em conta corrente da impugnante; - que o auto de infração é nulo de pleno direito, já que em 1998 estava em pleno vigor a Lei n°9.311/96, que expressamente proibia o fisco de utilizar-se dos dados da CPMF como forma de cobrar outros tributos, especialmente o IRPF; - que a vigência da Lei n° 9.311, de 1996, perdurou até 09 de janeiro de 2001, quando foi editada a Lei n° 10.174, de 2001, que alterou o § 3° da referida lei, e autorizou a Secretaria da Receita Federal a valer-se dos dados da CPMF para cobrar outras contribuições ou impostos; - que não pode o fisco, ante a proibição legal, pretender imprimir efeitos retroativos à Lei n° 10.174, de 2001, para sublimar uma proibição que salvaguardava direito cogente do contribuinte; 5 .s • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 - que uma vez que o lançamento, inclusive o lançamento de ofício, reporta- se à legislação vigente a ocorrência do fato gerador, em 1998 os dados da CPMF não poderiam servir de suporte para o lançamento do imposto de renda, de maneira que o auto de infração em tela é nulo de pleno direito, ferindo direitos do contribuinte, quais sejam: (a) — a proibição dos dados da CPMF serem utilizados na cobrança de outras contribuições ou impostos (§ 3° do art. 11, da Lei n° 9.311, de 1996); (b) — o direito ao sigilo de dados, entre eles o sigilo bancário, e à intimidade salvaguardados pelo art. 5 0, incisos X e XII da Constituição Federal; - que segundo a vigente Constituição Federal, a Fazenda Pública somente pode quebrar o sigilo bancário dos contribuintes com base em autorização judicial, inexistente no presente caso; - que inexiste a autorização judicial para a quebra, a prova obtida — extratos bancários — é manifestamente ilícita e, como tal, imprestável; - que por fim, cabe argumentar que o auto de infração é nulo, pois como vem decidindo a Câmara Superior de Recursos da Fazenda, movimentação bancária não é fato gerador do IR. Há que ser demonstrado pela Fazenda Pública indícios de riqueza, sinais exteriores de riqueza associada à movimentação bancária para, então, surgir à hipótese de arbitramento; - que como não há indicativo da riqueza nova, acréscimo patrimonial pelo fisco, como faz prova a própria autoridade administrativa, quando do arrolamento de bens, não há elemento suficiente o bastante para caracterizar o fato imponivel do IR, sendo o tributo exigido manifestamente indevido; 6 - •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA;g, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 - que a multa é indevida, por manifestamente confiscatória, ofendendo decisões do STF, bem como os juros são extorsivos, em face de manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa Selic. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, os membros da Quinta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, concluíram pela procedência da ação fiscal e pela manutenção do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que inicialmente importa esclarecer que a autoridade administrativa, por força de sua subordinação ao poder vinculado ou regrado, deve limitar-se à aplicação da lei, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da legalidade ou constitucionalidade da norma legal; - que por força do princípio da hierarquia, a autoridade julgadora de primeira instância no processo administrativo fiscal tem sua liberdade de convicção restrita aos entendimentos expedidos em leis em pleno vigor, atos normativos do Sr. Ministro de Estado da Fazenda e dos Sr. Secretário da Receita Federal, ressalvada, nos precisos termos do Parecer, a de afastar a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal eventualmente declarados inconstitucionais pela Suprema Corte, não cabendo manifestar-se sobre eventual ferimento, por parte de dispositivos da legislação, a princípios esculpidos na Constituição Federal; - que a manifesta inconformidade do impugnante acerca da exigência consubstanciada no Auto de Infração de fls. 09/13, compreendendo a tributação dos rendimentos omitidos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, de origem não comprovada, não é de ser acatada; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 - que a argumentação de que o auto de infração é nulo, porque a movimentação bancária não é fato gerador de imposto de renda, carece de sustentação, já que atinente a lançamento realizado sob a égide do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996; - que o dispositivo legal acima citado estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento; - que é a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não meros indícios de omissão; razão por que não há que estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita; - que a presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário; - que se verifica do exame das peças dos autos que a interessada não logrou comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados em suas contas bancárias; - que os argumentos aduzidos pela interessada não tem o condão de alterar os fatos imputados como omissão de rendimentos, mormente porque, conforme anteriormente explanado, o ônus da comprovação da origem dos recursos depositados em conta corrente é de sua competência; 8 '!=z, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 - que é função do fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Contudo, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte; - que destarte, não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de autuar a omissão no valor dos depósitos bancários recebidos. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do princípio da legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente tão-somente a inquestionável observância do novo diploma, como enfatizado no preâmbulo desse voto; - que, por outro lado, é improfícua a jurisprudência administrativa e judicial trazida pela impugnante, porque relativa a lançamentos respaldados em leis anteriores à edição da Lei n° 9.430, de 1996, que tomou lícita a utilização de depósitos bancários de origem não comprovada como meio de presunção legal de omissão de receitas ou de rendimentos; - que não há, que se falar em quebra de sigilo bancário quando da obtenção diretamente da instituição financeira, dos extratos bancários que embasaram a autuação; - que se colime que o sigilo bancário tem por finalidade a proteção contra a divulgação ao público dos negócios das instituições financeiras e de seus clientes. Assim, a partir da prestação, por parte das instituições financeiras, das informações e documentos solicitados pela autoridade tributária competente, o sigilo bancário não é quebrado, mas, apenas, se transfere à responsabilidade da autoridade solicitante e dos agentes fiscais que a 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00378112001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 eles tenham acesso no restrito exercício de suas funções, que não poderão violar, salvo as ressalvas do parágrafo único do art. 198 e do art. 199, da Lei n° 5.172, de 1966, sob pena de incorrerem em infração administrativa e em crime; - que se frise, pois que a obtenção de informações junto às instituições financeiras pela autoridade fiscal, a par de amparada legalmente, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais, de sorte que inocorre a alegada ilicitude na obtenção de provas; - que falece razão, de igual modo, à impugnante quando alega não poder o fisco imprimir efeitos retroativos à Lei n° 10.174, de 2001, para obtenção das informações relativas a CPMF junto às instituições financeiras, visto que em 1998 estava em pleno vigor a Lei n°9.311, de 1996, que expressamente proibia a sua utilização como forma de cobrar outros tributos, especialmente o IRPF; - que, com efeito, a Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, estabelece em seu art. 1°, § 3°, inciso III, que "não constitui violação do dever de sigilo o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996; - que a matéria atinente à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada no art. 144 e parágrafos do CTN; - que o § 1° do art. 144 do CTN, regulando matéria diferente de seu caput, consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas; 10 - , MINISTÉRIO DA FAZENDA -;--.*; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 - que não merece reparo à exasperação da multa de ofício, prevista no art. 44, inciso II e § 2°, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pois a contribuinte não apresentou os comprovantes da origem dos recursos utilizados para os depósitos efetuados, configurando a situação definida no art. 1°, da Lei n° 8.137/90; - que não há inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal contra cobrança de juros de mora pela taxa Selic. Portanto, as normas que amparam sua cobrança continuam válidas, e não é ilícito à autoridade administrativa abster-se de cumpri- las. As ementas que consubstanciam a decisão dos Membros da Quinta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo — SP, são as seguintes: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS A Lei n° 9.430/1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou investimento. SIGILO BANCÁRIO. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, a par de amparada legalmente, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. 11 - , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '•=à,;qP. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (Art. 144, § 1 0 do CTN). MULTA AGRAVADA. Aplicável a multa de ofício agravada uma vez configuradas as circunstâncias previstas no Art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96. TAXA SELIC. Devidos os juros de mora calculados com base na taxa SELIC na forma da legislação vigente. Eventual inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da norma legal deve ser apreciada pelo Poder Judiciário. Lançamento Procedente." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 15/04/02, conforme Termo constante às fls. 111/116, e, com ela não se conformando, a recorrente interpôs, em tempo hábil (15/05/02), o recurso voluntário de fls. 121/142, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. Consta às fls. 81/82 o Termo de Arrolamento de Bens e Direitos para interpor recurso administrativo ao Primeiro Conselho de Contribuintes sem a exigência do depósito prévio de 30% do crédito tributário mantido pela decisão singular. É o Relatório. 12 -2'="-;.--•-•", MINISTÉRIO DA FAZENDA ,-• ;x1": PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 VOTO VENCIDO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Da análise dos autos se verifica que a acusação que pesa contra a suplicante é de omissão de rendimentos proveniente de depósitos bancários já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. Desta forma, a discussão neste colegiado se prende tão-somente a preliminar de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante por entender que houve a quebra do sigilo bancário por autoridade não autorizada, e no mérito a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, que prevê a possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. De início, cumpre apreciar a questão da preliminar de nulidade argüida pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal. Entende a suplicante que o lançamento não pode prosperar em razão de que as provas fiscais foram obtidas por autoridades fazendárias através de procedimentos 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 inteiramente ilícitos, já que somente o Poder Judiciário detém o amplo poder da quebra do sigilo bancário. É de se rejeitar a preliminar argüida. Senão vejamos: Toda a controvérsia de fato resume-se na discussão do sigilo de informações no Mercado Financeiro e de Capitais, ou seja, sigilo bancário. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Atualmente os Tribunais Superiores tem a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. 14 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00378112001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Diz a Lei n° 4.595/64: "Art. 38 — As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles Ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2° O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 30 As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4° Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2° e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente.". Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, 15 ‘-4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA k,,:i;n1.1L PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderão eximir- se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595/64 arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja , Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima, estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 5° e 6° do referido diploma legal. 16 1 24, : %.•1k;. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '.>JA.:-> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativos às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas físicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n.° 5.172/66 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n.° 1.718/79 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." 17 ••• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Já no comando da Lei n.° 8.021/90, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7° - A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595/64. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo /a7 18 0q MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n.° 8.021/90 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n.° 4.595/64. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 50 e 6° que: "50 - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Assim, está afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, 1 a . Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas 19 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constituem, portanto, quebra de sigilo bancário. Não restam dúvidas, que inicialmente com o esteio na Lei n°10.174/01, que alterou o § 3°, do art. 11 da Lei n° 9.311/96, a autoridade administrativa requereu da recorrente a apresentação dos extratos bancários do ano de 1998, referentes às contas bancárias que deram origem à movimentação financeira e a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil, da origem dos recursos depositados nas contas bancárias. Por outro lado, também não pairam dúvidas, uma vez que a recorrente não apresentou os extratos à autoridade administrativa, a própria Receita Federal quebrou o sigilo bancário da impugnante e com base nos extratos obtidos realizou o lançamento do imposto de renda que entendeu devido, tomando-se como rendimentos omitidos os depósitos realizados em conta corrente da recorrente. Procedeu o lançamento normal tendo como base os valores constantes dos extratos bancários (depósitos bancários). 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Como se vê a discussão sobre o conteúdo do § 3 0, do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, se toma inócua, já que o lançamento não foi procedido em cima de informações de dados da CPMF, ou seja, os dados da CPMF não serviram de suporte para o lançamento em questão e sim os valores constantes dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras, conforme se contata às fls. 28172 dos autos. A suplicante confunde lançamento efetuado com base em dados da CPMF, com lançamento efetuado com base em extratos bancários. Entretanto, por amor a discussão, partindo da premissa que houvesse legislação específica que tomasse possível o lançamento tomando como base os dados da CPMF, falece de razão à recorrente quando alega não poder o fisco imprimir efeitos retroativos à Lei n° 10.174/01, para obtenção das informações junto às instituições financeiras, visto que em 1998 estava em pleno vigor a Lei n° 9.311, de 1996, que expressamente proibia a sua utilização como forma de cobrar outros tributos especialmente o imposto de renda pessoa física. A Lei Complementar n° 105, de 2001, estabelece: "Art. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 30 Não constitui violação do dever de sigilo: I — a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II — o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades 21 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III — o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV — a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V — a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 40 , 50, 6°, 7° e 90 desta Lei Complementar. Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.". Por sua vez, a Lei 10.174, de 2001, estabelece: "Art. 100 art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art.11. ... "§ 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores"." É sabido que a matéria relativa à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada no art. 144 e parágrafos da Lei n° 5.172, de 1966 — CTN, que diz: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." Indiscutivelmente é sabido que o "caput" do art. 144 do CTN refere-se a regra de direito material, ou seja, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto que os seus parágrafos contêm solução aplicável ao procedimento fiscal, processo ou aspecto formal do lançamento. É evidente que o § 1° do art. 144 do CTN, regula matéria diferente de seu "caput", nota-se que consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Nesse diapasão, o tributarista Jose Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário" - 2a edição, Malheiros Editores Ltda. — ao tratar do direito intertemporal e lançamento, assim preleciona: 23 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '; - ?!4-U> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 "Lançamento está, aí, no art. 144, caput, no sentido de ato do lançamento. O vocábulo é, no Código Tributário Nacional, plurissignificativo. Ora é referido ao ato, ora ao procedimento que o antecede. Diversamente, já no seu § 1 0 o art. 144 reporta-se ao procedimento administrativo de lançamento. A este se aplica, ao contrário, a legislação que posteriormente à data do fato jurídico tributário tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. O art. 144, § 1°, disciplina o procedimento administrativo do lançamento, em contraposição ao caput desse dispositivo, que se aplica ao ato de lançamento. Duas realidades normativas diversas e submetidas, por isso mesmo, a disciplina jurídica nitidamente diferenciada no Código Tributário Nacional. Ao ato de lançamento aplica-se, em qualquer hipótese, a legislação contemporânea do fato jurídico tributário. Ao procedimento de lançamento, todavia, aplica-se legislação que, se confrontada temporalmente com o fato jurídico tributário, venha posteriormente e estabelecer as alterações estipuladas no § 1° do art. 144. Se não sobrevier ao fato jurídico — enquanto in fieri o procedimento de lançamento — legislação nova, aplicar-se-lhe-á também a legislação coetânea à data do fato jurídico tributário." Da mesma forma, existem julgados no âmbito do Poder Judiciário que respaldam o entendimento anteriormente citado, como a sentença proferida pela MM. Juíza Federal Substituta da 16a Vara Cível Federal em São Paulo — SP, nos autos do Mandado de Segurança n° 2001.61.00.028247-3, da qual se faz necessário à transcrição do seguinte excerto: "Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001, em ofensa ao art. 144 do CTN, na medida em que a lei a ser aplicada continuará sendo aquela lei material vigente à época do fato gerador,no caso, a lei vigente para o IRPJ em 1998, o que não se confunde com a lei que conferiu mecanismos à apuração do crédito tributário remanescente, esta sim 24 e 4.14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00378112001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 promulgada em 2001, visto que ainda não decorreu o prazo decadencial de cinco anos para a Fazenda constituir o crédito previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o que dá ensejo ao lançamento de ofício, garantido pelo art. 149, VIII, parágrafo único do CTN." Na situação analisada, no máximo, a fiscalização aplicou de imediato a faculdade, prevista no art. 11, § 3°, da Lei n° 9.311, de 1996, com a redação que lhe deu a Lei n° 10.174, de 2001, de utilizar as informações prestadas pelas instituições financeiras para a instauração do procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo ao imposto de renda e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário existente. Porém, na situação dos autos, a constituição do crédito tributário, obedeceu o ritual normal de lançamento através de valores constantes em extratos bancários na vigência da Lei n° 9.430, de 1996. Acatar a pretensão da recorrente seria impor uma anistia geral para todos os contribuintes, que mesmo com a quebra de sigilo decretado pelo judiciário, não seria possível se efetuar o lançamento do crédito tributário por ventura apurado, já que a mesma confunde lançamento efetuado com base exclusiva em dados da CPMF, com lançamento com base em extratos bancários. Ora, o estado não possui qualquer interesse subjetivo nas questões, também no processo administrativo fiscal. Dai, os dois pressupostos basilares que o regulam: a legalidade objetiva e a verdade material. Sob a legalidade objetiva, o lançamento do tributo é atividade vinculada, isto é, obedece aos estritos ditames da legislação tributária, para que, assegurada sua adequada 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 aplicação, esta produza os efeitos c,olimados (artigos 3° e 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional). Nessa linha, compete, inclusive, à autoridade administrativa, zelar pelo cumprimento de formalidade essenciais, inerentes ao processo. Daí, a revisão do lançamento por omissão de ato ou formalidade essencial, conforme preceitua o artigo 149, IX da Lei n.° 5.172/66. Igualmente, o cancelamento de ofício de exigência infundada, contra a qual o sujeito passivo não se opôs (artigo 21, parágrafo 1°, do Decreto n.° 70.235/72). Sob a verdade material, citem-se: a revisão de lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado (artigo 149, VIII, da Lei n.° 5.172/66); as diligências que a autoridade determinar, quando entendê-las necessárias ao deslinde da questão (artigos 17 e 29 do Decreto n.° 70.235172); a correção, de ofício, de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto (artigo 32, do Decreto n.° 70.235/72). Como substrato dos pressupostos acima elencados, o amplo direito de defesa é assegurado ao sujeito passivo, matéria, inclusive, incita no artigo 5°, LV, da Constituição Federal de 1988. A lei não proíbe o ser humano de errar: seria antinatural se o fizesse; apenas comina sanções mais ou menos desagradáveis segundo os comportamentos e atitudes que deseja inibir ou incentivar. Todo erro ou equívoco deve ser reparado tanto quanto possível, da forma menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Nesse contexto, passo ao exame de mérito da lide. 26 ••• `‘‘.1 ,;44,Nn4.3, ". 7. MINISTÉRIO DA FAZENDAx.s'• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 A discussão de mérito neste processo prende-se, tão-somente, sobre omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários, já sob o comando da Lei n° 9.430, de 1996, cuja origem dos recursos utilizados não foram comprovados mediante a apresentação de documentação hábil e idônea. A recorrente alega em tese a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível. De início cabe esclarecer, que a jurisprudência administrativa e judicial trazida aos autos pela suplicante, nada tem haver com a espécie lançada, já que se refere a lançamentos respaldados em leis anteriores à edição da Lei n° 9.430, de 1996. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5° do artigo 6°, da Lei n° 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 90 do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancário, não há como se falar em Lei n° 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA • t:- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente depósitos bancários (extratos bancários), não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430/96, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo que a razão está com a decisão singular, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, ínsito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. 28 • t à • "f‘ Mà.' 2;;;:j • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que o fato gerador da obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de uma fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos da recorrente, já que o ônus da prova em contrário é sua, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: 29 • a sz9„.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 0 O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.". Lei n.° 9.481. de 13 de agosto de 1997: "Art. 40 Os valores a que se refere o inciso II do § 30 do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Da interpretação do dispositivo legal acima transcrito podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá 30 s• MINISTÉRIO DA FAZENDA ''.r;j:;n'Sr„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se observará os seguintes critérios: I — não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V — na hipótese de créditos que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano-calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a 32 •••?. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa, passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja !astreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja da recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável. Assim, para que se proceda a exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. Desta forma, no que concerne à renda presumida, assim considerados depósitos bancários de origem não comprovada, trata-se de presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). 33 • ;;;,,.!, -• *4- . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Pelo exame dos autos verifica-se que a recorrente, embora intimado diversas vezes, fls. 14 e fls. 73, a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, esclareceu que não informará a origem dos recursos depositados em suas contas bancárias antes do julgamento do mérito do Mandado de Segurança n° 2001.61.10.002585-1, que tramita perante a 28 Vara da Justiça Federal de Sorocaba. Ou seja, nada esclareceu. Ora, o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. Neste processo, em especial, se faz necessário ressaltar, que independentemente do teor da peça impugnatória e da peça recursal incumbe a este colegiado, verificar o controle interno da legalidade do lançamento, bem como, observar a jurisprudência dominante na Câmara, para que as decisões tomadas sejam as mais justas possíveis, dando o direito de igualdade para todos os contribuintes. Não tenho dúvidas, que quando se trata de questões preliminares, tais como: nulidade do lançamento, decadência, erro na identificação do sujeito passivo, intempestividade da petição, erro na base de cálculo, aplicação de multa, etc, são passíveis de serem levantadas e apreciadas pela autoridade julgadora independentemente de argumentação das partes litigantes. Faz se necessário esclarecer, que o julgador independe de provocação da parte para examinar a regularidade processual e questões de ordem pública, aí 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA w4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 compreendido o princípio da estrita legalidade que deve nortear a constituição do crédito tributário. Assim sendo, neste processo, se faz necessário à evocação da justiça fiscal, no que se refere à multa qualificada aplicada, decorrente do art. art. 992, II, do RIR/94, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como se vê nos autos, a contribuinte foi autuada sob a acusação de omissão de rendimentos. O auto de infração noticia a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada de 150%, sob o frágil argumento de que a contribuinte fora intimado várias vezes para justificar os créditos bancários constantes em conta bancária de sua titularidade e não apresentou os comprovantes da origem dos recursos utilizados para os depósitos efetuados, agravado pela falta de apresentação da Declaração de Rendimentos. Constata-se, ainda, que conforme o Auto de Infração, as parcelas tributadas constituem omissão de rendimentos tendo por base valores lançados com base em extratos bancários na vigência da Lei n° 9.430/96, sem a justificação da devida origem. Trata-se aqui, de questão delicada. Entendo para que a multa de lançamento de ofício se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no artigo 992 do RIR/94. Ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no inciso II do artigo 992 do RIR/94, aprovado pelo Decreto n.° 1.041/94, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. 35 • • • • • S. 44 1...z1 41..% MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Ora, deve se ter sempre em mente o princípio de direito no sentido de que "fraude não se presume". Há de ter no processo provas sobre o evidente intuito de fraude. Não há dúvidas, que o termo sonegação, no sentido da legislação tributária reguladora do IPI, "é toda ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais ou das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente". Porém, para a legislação tributária reguladora do Imposto de Renda, o conceito acima integra, juntamente com o de fraude e conluio da aplicável ao IPI, o de "evidente intuito de fraude". Como se vê o artigo 992, II, do RIR/94, que representa a matriz da multa qualificada (agravada/majorada), reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente ocultá-la. Acredito que o processo não oferece provas sobre evidente intuito de fraude. O que ficou evidenciado foi o fato da omissão de rendimentos. Essa omissão foi provada através dos créditos bancários sem origem justificada. A tributação, no presente caso, resulta de presunção de rendimentos auferidos pela autuada. Sendo que estes valores não foram declarados pela suplicante, ou seja, deixou de submeter à tributação tais rendimentos. 36 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 • Acórdão n°. : 104-19.227 Ora, a manutenção de contas bancárias a margem da declaração de rendimentos, sem a devida comprovação de sua origem autorizam a presunção de omissão de rendimentos, porém por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. De modo que, com o devido respeito e acatamento, aos que pensam em contrário, examinando-se a aplicação da penalidade de 150% vislumbra-se um lamentável equívoco da autuação fiscal. Acumularam-se duas premissas: a primeira que foi a de presunção de omissão de rendimentos; a segunda que a falta de declaração destes supostos rendimentos estariam a evidenciar o evidente intuito de sonegar ou fraudar imposto de renda. Assim agindo, aplicou, no meu modo de entender, incorretamente a multa de ofício qualificada, pois, prevalecendo à imposição, a toda evidência não há, nos autos, provas de que tenha tal infração o evidente intuito de fraudar. A prova neste aspecto deve ser material, evidente como diz a lei. Com efeito, a qualificação da multa importaria em equiparar uma simples infração fiscal, que no caso dos autos é a presunção legal de omissão de rendimentos, facilmente detectável pela fiscalização, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, em casos como dos autos, importaria em equiparar uma prática claramente identificada, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, em que o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo de: adulteração de comprovantes, nota fiscal inidônea, conta bancária fictícia, falsificação documental, documento a titulo gracioso, falsidade ideológica, nota fiscal calçada, notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), notas fiscais paralelas, etc. A conta bancária em nome do contribuinte omitida na declaração de rendimentos, por si só, não tem o condão de caracterizar presunção de omissão de rendimentos. O que caracteriza omissão de rendimentos são dos depósitos bancários, cuja 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,=,• n••;:i.::n,.t,;; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 origem dos recursos não sejam suficientemente comprovados, através da apresentação de documentação hábil e idônea de que se tratam de rendimentos não tributáveis, isentos, já tributados, doações ou que tenham origem em empréstimos. O fato de alguém - pessoa jurídica - não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado de plano com evidente intuito de fraudar ou sonegar o imposto de renda ? Obviamente que não. O fato de uma pessoa física receber um rendimento e simplesmente não declará-lo é considerado com evidente intuito de fraudar ou sonegar? Claro que não. Ora, se nesta circunstância, ou seja, a simples não declaração não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar. É evidente que o caso, em questão, é semelhante, já que a presunção legal que a recorrente recebeu um rendimento e deixou de declara-lo. Sendo irrelevante, o caso de que somente o fez em virtude da presença da fiscalização. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos. Por que não se pode reconhecer na simples omissão, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples, tal como acontece no presente processo. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar, já que nos documentos acostados aos autos inexistem as fraudes. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido equívoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Enfim, não há no caso a prova material da evidente intenção de sonegar e/ou fraudar o imposto, ainda que exista a prova da omissão de receita. Se a premissa do fisco fosse verdadeira, ou seja, que a falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria //?' 38 - - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES„ QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado, etc. Já ficou decidido por este Conselho de Contribuintes que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Decisão, por si só suficiente para uma análise preambular da matéria sob exame. Nem seria necessário a referência da decisão deste Conselho de Contribuinte, na medida em que é princípio geral de direito universalmente conhecido de que multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata-se de aplicar uma sanção e neste caso o direito faz com cautelas para evitar abusos e arbitrariedades. Acresce ainda, que de qualquer forma, não poderia a fiscalização impor multa aplicável somente aos casos de fraude, haja vista que esta pressupõe a responsabilidade pessoal do agente, o que não se verifica no presente caso. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Tirando toda a subjetividade dos argumentos apontados, resta apenas de concreto a simples presunção de omissão de rendimentos. Da análise dos documentos constantes dos autos e das suposições da autoridade administrativa lançadora não se pode dizer que houve o "evidente intuito de 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 fraude" que a lei exige para a aplicação da penalidade qualificada (agravada). Não bastam supostos meros indícios, seria necessário que estivessem perfeitamente identificadas e comprovadas as circunstâncias materiais do fato, com vistas a configurar o evidente intuito de fraude, praticado pelo autuado com relação aos rendimentos recebidos por ele. Há pois, neste processo, a ausência, inegável, do elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar - reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos. Entendo, que neste processo, não está aplicada corretamente a multa qualificada de 300%, decorrente do artigo 992, II, do RIR/94, cujo diploma legal é o artigo 4°, inciso II, da Lei n.° 8.218/91, reduzida para 150%, conforme o artigo 44, inciso II, da Lei n.° 9.430/96, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude. Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou - fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. Entretanto, nada disso consta do auto de infração, ora em discussão. Para um melhor deslinde da questão impõe-se, invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na Lei. Em primeiro lugar, recorde-se o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, nestes termos: "Art. 992 — Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de ofício (Lei n.° 8,218/91, art. 4°) 40 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 II — de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." A definição de fraude se encontra, especificamente, no art. 72, cujo teor é o seguinte: "Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento." Como se vê, exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos/receitas. No caso de realização da hipótese de fato de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso facto, o "intuito de fraude". E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição das hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade "dolo" sendo-lhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. O intuito de fraudar pressuposto não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente. /-27 41 , . e e 3fr,e ; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 O ordenamento jurídico positivo dotou o direito tributário das regras necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades circunstâncias e essenciais, autoria e graduação das penas, imprescindindo o intérprete, julgador e aplicador da lei, do concurso e/ou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera. Do que veio até então exposto, ressai como aspecto distintivo fundamental em primeiro plano é o conceito de "evidente" como qualificativo do "intuito de fraudar", para justificar a aplicação da multa de 150%. Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que se trata. Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, tem-se que: "EVIDENTE. <Do lat. Evidente> Adj. — Que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente." "EVIDENCIAR — V.t.d 1. Tomar evidente; mostrar com clareza; Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista. P. 2. Aparecer com evidência; mostrar-se, patentear-se." De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais para o âmbito do direito, esclarece: "EVIDENTE. Do latim evidens )claro, patente), é vocábulo que designa, na terminologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou o que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé." 42 '• • , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Quando a lei se reporta a evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder desta ou daquela forma para alcançar tal ou qual finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista, ao agir. No caso em julgamento a ação que levou a autoridade lançadora a entender ter a recorrente agido com fraude está apoiado, equivocadamente, no fato do contribuinte não ter justificado adequadamente os valores que transitaram em sua conta corrente, entendendo que houve declaração falsa, bem como omissão de informações. Ora, o evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária fictícia, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. Não basta que atividade seja ilícita para se aplicar a multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. 43 • én. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 É cristalino, que nos casos de realização das hipótese de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas, e por decorrência da natureza característica dessas figuras, o legislador tributário entendeu presente o intuito de fraude. Assim sendo, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no inciso II do artigo 992, do RIR/94, aprovado pelo Decreto n.° 1.041/94, cujo amparo legal vem do inciso II, do artigo 4°, da Lei n.° 8.218/91, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Enfim, não há no caso a prova material suficiente da evidente intenção de sonegar e/ou fraudar o imposto. Não há, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar - reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos. Quanto a exclusão dos juros moratórios, também não prospera os argumentos do recorrente, pois os juros de mora são devidos desde o momento do vencimento da obrigação tributária até o seu respectivo pagamento, nos percentuais previstos nas normas de regência sobre o assunto. Não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n.° 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Quarta Câmara, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. 44 _ II 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através dos chamados controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seda mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. A ser verdadeiro que o Poder Executivo deva inaplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta - sob o ponto de vista formal - a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo vetá-la-ia, nos termos do artigo 66, § 1 0 da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 4° do mesmo artigo constitucional, promulgue-a ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Faculta-se-lhe, tão-somente, a propositura da ação própria perante o órgão 45 • ' " MINISTÉRIO DA FAZENDA: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imagine-se se assim não fosse, facultando-se ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negar-lhe executoriedade por entendê-la, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer a suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticar-se inconstitucionalidade ainda maior, consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Desta forma, entendo que o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente, tal qual consta do lançamento do crédito tributário. Para ampliar e melhorar as argumentações do presente voto, não posso deixar de citar o entendimento, na matéria, do Conselheiro Roberto William Gonçalves, nobre colega desta Quarta Câmara, exposto no acórdão n° 104-18.222 de sua lavra, donde destaco alguns fundamentos: "Quanto à SELIC, quer por sua origem, quer por sua natureza, quer por suas componentes, quer por suas finalidades específicas, todos não a coadunam com o conceito de juros moratórios a que se reporta o artigo 161 do CTN. Este Relator, em outras oportunidades, igualmente já se manifestou acerca de tais impropriedades, na mesma linha do STJ. 46 • •4 1• MINISTÉRIO DA FAZENDA: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 No caso, entretanto, há duas questões fundamentais: a primeira, trata-se de decisório sobre incidente de inconstitucionalidade em tomo da aplicação da taxa SELIC para fins tributários. Matéria, portanto, ainda objeto de apreciação pelo STF, na forma do artigo 102, I, a e III, b, da Carta Constitucional de 1988. A segunda é que, se a taxa SELIC não pode ser integrada no conceito de juros moratórios, exceto "fortiori legis", impõe-se solucionar os dois lados da equação: se ao Estado for vedado utilizar-se da SELIC para cobrança de exações em mora, igualmente não lhe poderá ser legalmente imposta a restituição de indébitos tributários adicionados da mesma taxa SELIC, como mora. Assim, não se pode excluir a SELIC no âmbito tributário apenas na ótica do Estado credor. Sob pena de inequívoco desequilíbrio financeiro nas relações fisco/contribuinte. Do exposto impõe-se concluir que, até que disposição legal, ou decisão judicial definitiva, reconheça das impropriedades da SELIC no contexto do artigo 161 do CTN, e deste a retire, sua permanência se toma objetiva não só para preservação do equilíbrio financeiro de créditos/débitos tributários, como em respeito à constitucional isonomia tributária, prescrita no artigo 150, II, da Carta de 1988, sejam os contribuintes credores, sejam devedores da União." Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de lançamento de ofício qualificada de 150% para multa de lançamento de ofício normal de 75%. Sala das Sessões - DF, em 27 de fevereiro de 2003 3( -1L7r V / 4 7 • ,nnn‘.4rt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 VOTO VENCEDOR Conselheiro JOÃO LUES DE SOUZA PEREIRA, Redator-Designado O eminente Conselheiro Nelson Mallmann, Relator, é conhecido pelo brilhantismo de seus votos, pela análise profunda das matérias que lhe são submetidas e pela verdadeira erudição com que se manifesta. Apesar de todas estas características que coroam a presença do ilustre Conselheiro neste Colegiado, ouso divergir de sua conclusão quanto à matéria preliminar suscitada pelo recorrente. O Conselheiro Relator entendeu ser cabível a aplicação retroativa do artigo 11, parágrafo 3°, da Lei n° 9.311/96 na redação dada pela Lei n° 10.147/2001. Entendeu desta forma, adotando como fundamento o fato deste dispositivo instituir uma norma de procedimento e, partir daí, aplicou o artigo 144, parágrafo 10 do Código Tributário Nacional. Com todo o respeito à posição do eminente Conselheiro Relator, tenho a firme convicção de que esta não é melhor maneira de aplicação do dispositivo. De fato, o direito tributário contém normas materiais (ou substantivas) e normas procedimentais (ou adjetivas). As primeiras, têm por objetivo descrever os contornos da hipótese de incidência dos tributos. As segundas, descrevem os procedimentos à disposição da autoridade tributária para a determinação do crédito tributário ,,> 48 .k' . » MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Pois bem. A Lei n° 10.174/2001 deu a seguinte redação ao artigo 11, par. 3° da Lei n° 9.311/96 (grifei): "Ad. 11 - "§ 30.. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações postreriores". O que se lê do dispositivo acima transcrito é que a Lei n° 10.174/2001 é norma de conteúdo material, que autoriza o lançamento do imposto de renda e demais tributos com base nas informações colhidas dos recolhimentos da CPMF. Especificamente em relação ao imposto de renda, a nova lei, inclusive, estabeleceu a forma de tributação, que ocorrerá nos termos e condições do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Ou seja, não foram ampliados os poderes fiscalizatórios. Foi autorizada uma nova forma de tributação, admitindo uma nova presunção legal de omissão de receita que se insere no mecanismo introduzido pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Nesta ordem de idéias, chega-se à conclusão, novamente pedindo todas as vênias ao eminente Relator, que não se trata de norma adjetiva ou de Direito Processual Tributário, para usar a expressão do sempre lembrado ALIOMAR BALEEIRO que, a propósito de seus comentários ao artigo 144, § 1°, do CTN, assim nos ensina (cfr. Direito Tributário Brasileiro, Forense, 2003, ll a edição, pág. 794): \.) 49 1 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 "Essa disposição não altera o caráter declaratório do lançamento, que continua a considerar o fato gerador na data de sua ocorrência, segundo a lei então vigente, quanto à definição desse fato, base de cálculo e aliquota. A disposição é puramente de Direito Processual Tributário. E as normas processuais têm eficácia imediata, aplicando-se logo aos casos pendentes." É fora de dúvida que a Lei n° 10.174/2001 não é uma norma adjetiva. A Lei n° 10.174/2001 não estabelece um novo rito processual. A Lei n° 10.174/2001 não fixa ou amplia poderes de investigação. A Lei n° 10.174/2001 autoriza, isto sim, uma "nova" forma de tributação do imposto de renda. Isto tudo quer dizer que, a redação original da Lei n° 9.311/96 também não previa uma norma de procedimento. Pelo contrário, enquanto durou a redação primitiva da Lei n° 9.311/96 era vedado o lançamento do imposto de renda e demais tributos sobre a base de incidência desvendada pelos recolhimentos da CPMF, conforme se lê de sua disposição literal, cujos grifos não são do original: "Art. 11 - "§ 30 - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para a constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos". No entanto, nunca foi afastada a possibilidade de ser constituído o crédito tributário do imposto de renda através da intimação de instituições financeiras. Mas, não havia previsão legal para a tributação dos depósitos resultantes dos dados colhidos da arrecadação da CPMF. Ou seja, os dados obtidos pela fiscalização da CPMF, enquanto durou a redação original da Lei n° 9.311/96, não estavam sujeitos ao imposto de renda, muito embora os valores dos depósitos bancários pudessem ser objeto de fiscalização e lançamento na forma do artigo 42 da Lei n° 9.430/ 50 .. 4. - 1 1 Ab,:;.;tg , MINISTÉRIO DA FAZENDA - - .t. ... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Somente a partir da Lei n° 10.174/2001 é que passou a estar legalmente descrita esta nova hipótese de incidência do imposto de renda (e outros tributos), passando a ser lícita a tributação dos mesmos valores advindos do cruzamento de dados dos recolhimentos da CPMF, ainda que se utilize dos mesmos meios de determinação da base de cálculo. 1 É por esta razão que a Lei n° 10.174/2001 inovou a sistemática de tributação do imposto de renda e, por esta mesma razão, somente pode ser aplicada a eventos futuros, obedecidos os princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade da lei tributária. Esta é a única interpretação possível das inovações instituídas pela Lei n° 10.174/2001, sob pena de serem desprestigiados os princípios gerais do direito relativos à segurança jurídica. A propósito, cabe uma indagação: que inovação de procedimento foi adotada se a fiscalização, com apoio em reiteradas decisões deste Conselho, sempre teve acesso aos dados bancários dos contribuintes. Fica claro, mais uma vez, que a Lei n° 10.174/2001 não trouxe mera inovação de procedimento. Mas, ainda que se considerasse a Lei n° 10.174/2001 como uma norma de procedimento, a verdade é que o imposto de renda é tributo devido por período certo e a data da ocorrência do fato gerador é facilmente identificável e prevista na legislação. Daí há de ser aplicado o artigo 144, parágrafo 2° do Código Tributário Nacional, que submete estes tributos à regra prevista no caput do mesmo artigo, ou seja, da observância e aplicação da lei vigente à época da ocorrência do fato gerador, sem exceções para as chamadas normas t de procedimento. er...._ 51 , 4 n 14 tt ; ?'""•'"•-• MINISTÉRIO DA FAZENDA: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003781/2001-86 Acórdão n°. : 104-19.227 Esta é a lição que se absorve dos comentários de MISABEL ABREU MACHADO DERZI ao artigo 144, § 2°, do CTN (cfr. Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenação de Carlos Valder do Nascimento, Forense, 1998, 3a edição, pág. 378): "A doutrina tem interpretado o § 2° do art. 144 como uma ressalva ao § /°, somente abrangente dos imposto lançados por certos períodos de tempo, desde que a lei fixe a data em que se considere ocorrido o fato jurídico. Assim, em relação aos impostos de período (especialmente aqueles incidentes sobre a renda e o patrimônio), prevalece a regra do caput do art. 144 mesmo com referência aos aspectos formais e procedimentais, não se lhes aplicando de imediato a legislação nova." Da mesma maneira pensa SACHA CALMON NAVARRO COELHO, fazendo a seguinte interpretação do dispositivo (cfr. Manual de Direito Tributário, Forense, 2002, 2a edição, pág. 426): "O § 2° é óbvio. Pretende dizer que o caput do artigo é desnecessário para aqueles impostos cujo dia do fato gerador é conhecido, porquanto a própria lei define a data da sua ocorrência. Conveniente aqui pensar no IPTU e no IPVA, no imposto de renda também." Por tais razões, DOU PROVIMENTO ao recurso. • f/ •o UÍS DE SOU ' Réf# 52 Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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