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Numero do processo: 11070.000407/2008-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/2000 a 30/01/2005
Ementa: AQUISIÇÃO DE PRODUTO RURAL DE PESSOA FÍSICA
É devida, pelo produtor rural pessoa física, contribuição previdenciária
incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua
produção.
RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE
A empresa adquirente da produção de produtores rurais pessoas físicas fica
sub-rogada nas obrigações de tais produtores e está obrigada a arrecadar,
mediante desconto, a contribuição previdenciária por ele devida.
COMPENSAÇÃO – GLOSA
Constatada a compensação de valores efetuada indevidamente pela empresa
ou em desacordo com o permitido pela legislação tributária, será efetuada a
glosa dos valores e constituído o crédito tributário por meio do instrumento
competente, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
MATÉRIA SUB JUDICE – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL
– RENÚNCIA
Em razão da decisão judicial se sobrepor à decisão administrativa, a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, antes ou depois do
lançamento, implica renúncia ao contencioso administrativo fiscal
relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
É dever da auditoria fiscal, ao tomar ciência da ocorrência, em tese, de crime
contra a ordem tributária emitir Representação Fiscal para Fins Penais.
O processo administrativo fiscal não é o instrumento competente para discutir
a ação penal e para a apresentação de provas da ocorrência, em tese, do crime
contra ordem tributária, devendo a notificada demonstrar seu inconformismo
em relação à apresentação de provas nos autos do processo de ação penal
relacionada, e não nos autos do processo administrativo que discute o
lançamento de débito.
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento
da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a
multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei
11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista
com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº
9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais
benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35-A
da Lei nº 8.212/1991
combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a
multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP
449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma
natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e
da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991.
Numero da decisão: 2301-002.620
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar
provimento ao recurso, no mérito, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram pelo provimento do recurso; II) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a) Designado(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator designado: Leonardo Henrique Pires Lopes.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE A empresa adquirente da produção de produtores rurais pessoas físicas fica subrogada nas obrigações de tais produtores e está obrigada a arrecadar, mediante desconto, a contribuição previdenciária por ele devida. COMPENSAÇÃO – GLOSA Constatada a compensação de valores efetuada indevidamente pela empresa ou em desacordo com o permitido pela legislação tributária, será efetuada a glosa dos valores e constituído o crédito tributário por meio do instrumento competente, sem prejuízo das penalidades cabíveis. MATÉRIA SUB JUDICE – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL – RENÚNCIA Em razão da decisão judicial se sobrepor à decisão administrativa, a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, antes ou depois do lançamento, implica renúncia ao contencioso administrativo fiscal relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS É dever da auditoria fiscal, ao tomar ciência da ocorrência, em tese, de crime contra a ordem tributária emitir Representação Fiscal para Fins Penais. O processo administrativo fiscal não é o instrumento competente para discutir a ação penal e para a apresentação de provas da ocorrência, em tese, do crime contra ordem tributária, devendo a notificada demonstrar seu inconformismo Fl. 143DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 2 em relação à apresentação de provas nos autos do processo de ação penal relacionada, e não nos autos do processo administrativo que discute o lançamento de débito. MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA. O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei nº 11.941/2009, descumprimento de obrigação acessória punida com a multa de mora do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009, devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel legislação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), de modo que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, “c” do CTN). Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a comparação com multas de mesma natureza. Assim, deverão ser cotejadas as penalidades da redação anterior e da atual do art. 35 da Lei nº 8.212/1991. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, no mérito, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram pelo provimento do recurso; II) Por maioria de votos: a) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a) Designado(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator designado: Leonardo Henrique Pires Lopes. Marcelo Oliveira Presidente. Bernadete De Oliveira Barros Relatora. Leonardo Henrique Pires Lopes Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete De Oliveira Barros, Damião Cordeiro De Moraes, Wilson Antonio De Souza Correa, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes. Fl. 144DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11070.000407/200895 Acórdão n.º 230102.620 S2C3T1 Fl. 2 3 Relatório Tratase de recurso interposto contra o Acórdão que julgou procedente o débito lançado contra a empresa acima identificada. O crédito previdenciário lançado por intermédio da NFLD se refere a contribuições devidas à Seguridade Social pelo produtor rural, pessoa física, e segurado especial, incidentes sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, bem como da contribuição destinada ao SENAR e ao SAT/RAT. Segundo Relatório Fiscal (fls. 31), a notificada, pessoa jurídica, adquiriu produção rural de pessoas físicas, ficando, portanto, subrogada nas obrigações de tais produtores, mas não efetuou os descontos e os recolhimentos das contribuições por eles devidas em decorrência da comercialização de suas produções, relativos à diferença de preço. Conforme informado pela autoridade lançadora, a notificada impetrou ação 1999.71.00.0145129, questionando a legalidade da contribuição social incidente sobre a comercialização de produto rural, sendo que até a data da lavratura da NFLD, a ação não transitou em julgado. Esclarece que a empresa efetuou compensações de contribuições incidentes sobre a comercialização de produto rural, descontados dos produtores rurais, com contribuições recolhidas antes da ação judicial. A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão 189.333, da 3a Turma da DRJ/STM (fls. 109), julgou o lançamento procedente em parte, excluindo do débito, por decadência, os valores lançados até a competência 03/2003, inclusive. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls. 130), alegando, em síntese, o que se segue. Inicialmente, informa que, considerando que inexiste necessidade de prévio reconhecimento judicial para a realização do procedimento compensatório, iniciou procedimento de compensação de seu crédito com amparo na Lei n° 8.383/91 e com base na decisão judicial proferida no curso da ação nº 199971000145129, que determina a inexigibilidade da contribuição social sobre comercialização rural em diversas competências. Ressalta que a notificada está compensando crédito decorrente da ação judicial e que diz respeito ao período em que as Leis que regulamentaram as hipóteses de tributação atuais não estavam vigentes. Esclarece que está compensando pagamentos indevidos efetuados pela Cooperativa, relativos ao período de 01.08.91 a 01.04.93 (contribuição incidente sobre a venda do produtor pessoa física), e ao período de 01.08.91 a 01.08.94 (contribuição incidente sobre a venda do produtor pessoa jurídica). Fl. 145DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 4 Assevera que a recorrente possui decisão judicial com trânsito em julgado parcial, não mais passível de modificação neste item, uma vez que foi proferida decisão pelo STJ e que não houve recurso do INSS em relação à tal decisão. Entende que restou demonstrado que não houve mera inadimplência de tributo, mas sim antecipação de crédito líquido e certo, com amparo em nossa legislação hodierna, razão pela qual é improcedente a autuação formalizada, devendo ser revista a imputação pretendida, ou ainda que assim não se entenda, seja suspensa a exigibilidade da pretensa divida até o término da ação judicial que busca o reconhecimento da inexigibilidade do tributo. Defende a inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição ao FUNRURAL, trazendo julgados de nossas Cortes de Justiça nesse sentido. Argumenta que a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei n°8.212/91, apresentase inegável, diante da impropriedade do meio jurídico utilizado, consoante depreendese da leitura dos artigos 146 e 154 combinados com o art. 195, 5 4° da Constituição Federal de 1988. Transcreve a conclusão do voto do Min. Marco Aurélio no início do julgamento do Recurso Extraordinário n° 363.852/MG, para reforçar o entendimento de que o art 10 da Lei n° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, com redação atualização até a Lei n° 9.528/97, é inconstitucional. Em relação ao pedido de que fosse suspensa a emissão de Representação Penal ao Ministério Público Federal, alega que merece reforma a decisão proferida, eis que compete ao Delegado da Receita Federal a emissão do referido documento e que a legislação determina que o mesmo somente seja feito após o trânsito em julgado do processo administrativo, conforme disposto no art. 83, da Lei n° 9.430/96. É o relatório. Fl. 146DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11070.000407/200895 Acórdão n.º 230102.620 S2C3T1 Fl. 3 5 Voto Vencido Conselheira Bernadete de Oliveira Barros O recurso é tempestivo e todos os requisitos de admissibilidade foram cumpridos, não havendo óbice para seu conhecimento. Verificase, dos argumentos apresentados, que a notificada tenta demonstrar a legalidade da compensação de contribuição previdenciária por ela efetuada. Sustenta que efetivou a compensação por força de uma decisão judicial que lhe autorizava tal procedimento e que pleiteou a compensação dos seus créditos com base no art. 66, da Lei 8.383/91, que permite o acertamento de tributos e contribuições federais que tenham sido recolhidos a mais ou indevidamente, com futuros débitos de exações da mesma espécie, sem a necessidade de autorização prévia da administração tributária. No entanto, as contribuições previdenciária, por possuir natureza tributária, são regidas pelo Código Tributário Nacional – CTN e pelas normas previdenciárias. E o artigo 170A, do CTN, veda a compensação efetuada pela empresa: Art.170/A É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. *(Acrescido pela Lei Complementar 104/01). No caso em tela, o débito lançado teve origem na glosa da compensação efetuada pela empresa na competência de 12/2002 a 02/2003. Todavia, as compensações que a empresa realizou não possuem amparo legal, pois não havia, à época, decisão judicial transitada em julgado. Portanto, a Fazenda Pública, conforme dizeres do CTN, apenas pode compensar suas dívidas e créditos quando a lei autorizar. E como o ato praticado pela administração pública é vinculado, o seu agente só pode agir em conformidade com o que a lei determina. E a lei não autoriza a compensação realizada. E como o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, a autoridade fiscal, ao constatar a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária e o não recolhimento dos valores devidos à Previdência Social, lavrou a presente NFLD, em observância aos ditames legais. Assiste razão à recorrente quando afirma que não há a necessidade de autorização prévia da administração tributária para a compensação de tributos e contribuições Fl. 147DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 6 federais que tenham sido recolhidos a mais ou indevidamente, com futuros débitos de exações da mesma espécie, conforme base no art. 66, da Lei 8.383/91, que permite o acertamento. No entanto, devese observar que o caráter facultativo da compensação não desobriga o contribuinte do cumprimento da legislação pertinente, no caso, o Código Tributário Nacional e a Lei 8.212/91. Assim, se em uma ação fiscal ficar constatada a compensação de valores em desacordo com o permitido pela legislação tributária, será efetuada a glosa dos valores e constituído o crédito tributário por meio do instrumento competente, sem prejuízo das penalidades cabíveis. Relativamente ao entendimento de que a NFLD deve ser cancelada uma vez que há discussão judicial acerca do pagamento de contribuições destinadas a terceiros, cumpre observar que a ação judicial proposta suspende apenas a exigibilidade do crédito, ou seja, os atos executórios de cobrança. A autoridade administrativa não está impedida de fiscalizar, lançar ou julgar o crédito tributário, e nem deve ser anulada a NFLD ou suspenso o trâmite do presente processo administrativo, pois a suspensão referese à exigência do crédito e não à possibilidade de a autoridade fiscal efetuar o lançamento ou de as autoridades julgadoras administrativas apreciarem a defesa e o recurso no processo administrativo fiscal. E como o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, a autoridade fiscal, ao constatar o não recolhimento das contribuições devidas, lavrou corretamente a presente NFLD, em observância ao disposto no art. 37 da Lei 8212/91: Da mesma forma, não procedem as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição incidente sobre a comercialização de produtos rurais. No recurso especial 363856, trazido pela recorrente para reforçar seu entendimento, o Relator Ministro Marco Aurélio deixa claro que é inconstitucional o art. 1o, da Lei n° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, com redação atualizada até a Lei n° 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n° 20/98, venha a instituir a contribuição. Ocorre que, conforme verificase do relatório FLD, o presente débito foi fundamentado na Lei nº 10.256/2001, que deu nova redação ao art. 25 da Lei 8.212/91, e não nos dispositivos declarados inconstitucionais no referido Recurso Extraordinário. Observase que o Ministro Marco Aurélio deixa claro, em seu voto, que a desobrigação da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais, é somente até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n° 20/98, venha a instituir a contribuição. Assim, a Lei 10.256/2001, que fundamenta o débito lançado por meio da NFLD ora discutida, encontra amparo na EC 20/98, e está em pleno vigor no ordenamento jurídico, não havendo que se falar em ilegalidade da exação em tela. É oportuno informar que tal matéria já foi objeto de apreciação pela 3a Turma, da 4a Câmara, da 2a Seção, deste CARF, que decidiu, por unanimidade, que as aquisições de produtos rurais de produtores pessoas físicas após o advento da Lei 10.256/2001 são fatos geradores de contribuições previdenciárias. Segue parte do voto da Conselheira Ana Maria Bandeira, relatora do Acórdão .... Fl. 148DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11070.000407/200895 Acórdão n.º 230102.620 S2C3T1 Fl. 4 7 “É sabido que está em julgamento pelo STF o Recurso Extraordinário nº 363.852, cujo Plenário deu provimento ao recurso em acórdão com a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO – ANÁLISE – CONCLUSÃO – Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adora entendimento quanto à matéria de fundo extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos Barbosa Moreira , em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS – PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS – SUBROGAÇÃO – LEI Nº 8.212/91 – ART. 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 – UNICIDADE DE INCIDÊNCIA – EXCEÇÕES – COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária subrogada do adquirente, presente a venda de bovinos, por produtores rurais, pessoas naturais, prevista os artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações (g.n.) “Notase que o objeto do RE 363.852 referese à discussão da constitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.212/1991 nas redações dadas pelas Leis 8.540/1992 e 9.528/1997, ambas anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. “Ou seja, decidiu o STF que a inovação da contribuição sobre comercialização de produção rural da pessoa física não estava albergada na Carta Magna até a Emenda Constitucional 20/98, decidindo expressamente acerca das Leis 8.540/92 e 9.528/97. “Tal inconstitucionalidade residiria no fato de que seria necessária lei complementar para a instituição da contribuição incidente sobre a comercialização da produção do empregador rural pessoa física. Esta exigência decorreria do art. 195, §4º, da Carta Magna “Até a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 o art. 195, inciso I, da CF previa como bases tributáveis de contribuições previdenciárias a folha de salários, o faturamento e o lucro, não havendo qualquer menção à receita como base tributável. “Assim, a Lei nº 8.540/1992 ao instituir contribuições sobre receita bruta sobre a comercialização da produção dos produtores rurais pessoas físicas levou ao questionamento sobre sua constitucionalidade, culminando com a decisão plenária do STF no julgamento do RE 363.852. “No entanto, a Emenda Constitucional nº 20/98 deu nova redação ao art. 195, inciso I da CF/88, a qual passou a dispor que: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Fl. 149DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 8 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998 “Como se vê, a partir da EC nº 20/1998, a própria Constituição Federal passa a admitir a receita como base tributável para as contribuições previdenciárias. “Assim, há que se destacar que a Lei nº 10.256/2001, deu nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212/1991 que passou a assim vigorar: Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). I 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. “Cumpre enfatizar que o fundamento jurídico adotado pelo Relator no julgamento do RE 363.852 demonstra que apenas foi abordada a constitucionalidade da redação do art. 25 da Lei 8.212/91 conferida pela Lei 8.540/92, não havendo apreciação da constitucionalidade da redação atual do art. 25 da Lei de Custeio, conferida pela Lei 10.256/01 e, segundo o Ministro Marco Aurélio, a superveniência de lei ordinária, posterior à EC 20/98 1998, seria suficiente para afastar a pecha de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, ao menos no que tange à necessidade de Lei Complementar para sua instituição, conforme se depreende do trecho abaixo transcrito: ...conheço e dou provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo Fl. 150DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11070.000407/200895 Acórdão n.º 230102.620 S2C3T1 Fl. 5 9 na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. (g.n.) “Asseverese que a contribuição lançada com fulcro no dispositivo com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001 já teve a constitucionalidade confirmada pelo Judiciário conforme se depreende da decisão abaixo colacionada: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1 O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, eis que instituíram nova fonte de custeio por meio de lei ordinária, sem observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto. 2 Com o advento da EC nº 20/98, o art. 195, I, da CF/88 passou a ter nova redação, com o acréscimo do vocábulo "receita". 3 Em face do novo permissivo constitucional, o art. 25 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 10.256/01, ao prever a contribuição do empregador rural pessoa física como incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, não se encontra eivado de inconstitucionalidade.” (Apelação nº 000242212.2009.404.7104, Rel. Des. Fed. Mª de Fátima Labarrère, 01ª Turma do TRF4, julgada em 11/05/10)” Assim, sendo o lançamento um ato vinculado, ao verificar a ocorrência do fato gerador, a autoridade fiscal, a quem compete o lançamento, lavrou a NFLD em estrita observância aos dispositivos legais vigentes à época da ocorrência do fato gerador. Portanto, verificase que a NFLD foi lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente notificante demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, fazendo constar, nos relatórios que compõem a Notificação, os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas. O Relatório Fiscal traz todos os elementos que motivaram a lavratura da NFLD e o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, encerra todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento, separados por assunto e período correspondente, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa à notificada. Da mesma forma, a auditoria fiscal agiu no estrito dever funcional ao emitir Representação Fiscal para Fins Penais, uma vez que tomou ciência da ocorrência, em tese, de crime de apropriação indébita previdenciária. Entretanto, cumpre esclarecer que não houve propositura de ação penal pela autoridade lançadora, e sim a emissão de representação junto aos órgãos competentes para as providencias cabíveis. E serão esses órgãos que moverão, se for o caso, a ação penal contra a recorrente. E, entendo que não cabe manifestação a respeito da oportunidade em que a auditoria fiscal deveria efetuar a citada representação, pois o lançamento, objeto do recurso, não guarda qualquer relação de dependência com o possível ilícito praticado. Fl. 151DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 10 Dessa forma, o presente processo administrativo fiscal não é o instrumento competente para discutir a ação penal e para a apresentação de provas da ocorrência, em tese, do crime contra ordem tributária, restando, portanto, prejudicados os argumentos sobre a impossibilidade de emissão da representação mencionada. A recorrente deve demonstrar seu inconformismo em relação à apresentação de provas nos autos do processo de ação penal relacionada, e não nos autos do processo administrativo que discute o lançamento de débito, uma vez que o ato do lançamento é um ato administrativo vinculado, não podendo o agente fiscal, ao constatar o não recolhimento da contribuição previdenciária devida, deixar de proceder ao lançamento, sob pena de exporse à responsabilidade disciplinar administrativa. Nesse sentido e Considerando tudo mais que dos autos consta Voto no sentido de CONHECER do recurso, para no mérito NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Bernadete de Oliveira Barros – Relatora Voto Vencedor Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Redator designado Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Fl. 152DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11070.000407/200895 Acórdão n.º 230102.620 S2C3T1 Fl. 6 11 Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 12 Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11070.000407/200895 Acórdão n.º 230102.620 S2C3T1 Fl. 7 13 Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº Fl. 155DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 14 8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996), aplicandolhe a que for mais benéfica. Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes Peço vênia à ilustre Relatora para divergir, também, quanto à manutenção do lançamento no tocante às contribuições do produtor rural pessoa física, a que o ora autuado estaria obrigado a reter e recolher. Isto porque, no caso dos autos, o débito lançado decorre da subrogação nas contribuições previdenciárias devidas pelo produto rural de pessoa física em face da comercialização da produção rural. Tratarseia, portanto, de uma nova fonte de custeio da Seguridade Social não prevista no art. 195 da Carta Magna na redação vigente à época em que a lei foi promulgada, qual seja, a contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física incidente sobre a receita bruta da comercialização da sua produção, o que feriria, portanto, a forma exigida pelo art. 154, I da CF/88, que é a de lei complementar. De início, apenas a título de esclarecimento da matéria, cabe mencionar que, apesar de a apreciação de matéria constitucional em tribunal administrativo exacerbar sua competência originária que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como de invadir competência atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal, o Regimento Interno do CARF prevê, em seu artigo 62, que é permitido aos membros das turmas de julgamento afastar a aplicação de lei que já tenha sido declarada inconstitucional por decisão plenária definitiva do STF, como se observa, in verbis: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal. Neste caso, a análise da constitucionalidade, por estar nos mesmos termos da decisão proferida pelo STF, não terá causado decisões conflitantes ou possivelmente adentrado em competência privativa do Poder Judiciário. Pois bem. No caso dos autos, o STF declarou inconstitucionais os arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97, em sede de apreciação do Recurso Extraordinário de nº 363852, transitado em julgado e abaixo transcrito: Fl. 156DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Processo nº 11070.000407/200895 Acórdão n.º 230102.620 S2C3T1 Fl. 8 15 RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESSUPOSTO ESPECÍFICO VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO ANÁLISE CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina José Carlos Barbosa Moreira , em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS SUBROGAÇÃO LEI Nº 8.212/91 ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA EXCEÇÕES COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRECEDENTE INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária subrogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo considerações. (RE 363852, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe071 DIVULG 22042010 PUBLIC 23042010 EMENT VOL0239804 PP00701 RET v. 13, n. 74, 2010, p. 4169) De fato, a redação do art. 195 da Constituição Federal de 1988, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, era: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I dos empregadores, incidentes sobre: a folha de salários, o faturamento e o lucro; Percebese, da transcrição acima, que a receita bruta não era prevista como base de cálculo da contribuição para a seguridade social e só poderia ser instituída como nova fonte de custeio através de Lei Complementar (arts. 154, I e 195, §4º da CF/88). Ora, o art. 25 da Lei 8.212/91, ao instituir através de lei ordinária, que a contribuição da pessoa física e do segurado especial destinada à Seguridade Social é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, inclusive para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho, fere a regra formal exigida pelo já citado artigo 154, I da Carta Magna. Somente a partir da Emenda Constitucional nº 20/98 passou a ser admitida a instituição por lei ordinária da contribuição previdenciária sobre a receita bruta proveniente da comercialização. Destaquese, contudo, que as normas editadas anteriormente, sem a observância das exigências constitucionais quanto à forma especial de lei complementar, não se convalidam com a alteração na Constituição Federal que passa a admitir a disciplina da matéria por lei ordinária. Fl. 157DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS 16 Isto porque os requisitos de validade e de existência, bem como a compatibilidade de uma norma com o texto constitucional, devem ser analisados de acordo os dispositivos vigentes no momento da sua edição. Se a norma nasce viciada, sempre será inválida, ainda que posteriormente venha a ser introduzido na Constituição dispositivo que dê suporte de validade para a referida norma. Em outras palavras, o vício que fulminava o art. 25 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, não foi afastado com a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, o que manteve sua condição de inconstitucionalidade. Assim, sendo inválida a previsão que determinava que a contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física e do segurado especial seria a receita bruta da comercialização da sua produção, também foi reconhecida a inconstitucionalidade da norma que determinava, por conseqüência, as obrigações dela decorrentes, como é o caso da obrigação do adquirente de tais produtos de fazer a retenção da contribuição prevista no art. 30, IV da Lei nº 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: IV a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam subrogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; Diante da declaração de inconstitucionalidade, deve ser afastado do presente auto de infração as verbas referentes às contribuições devidas pela aquisição de produção rural de terceiros e, mantida, contudo, no tocante a omissões de contribuições previdenciárias devidas sobre as remunerações pagas aos seus empregados. Fl. 158DF CARF MF Impresso em 24/07/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 5/06/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por MARCELO OLIVEIR A, Assinado digitalmente em 03/07/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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Numero do processo: 11080.720526/2010-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 25 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jul 22 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3302-000.311
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do redator designado. Vencida a Conselheira Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Relatora. Designado o Conselheiro Walber José da Silva para redigir o voto vencedor.
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente e Redator Designado.
(assinado digitalmente)
MARIA DA CONCEIÇÃO ARNALDO JACÓ - Relatora.
EDITADO EM: 15/07/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Jonathan Barros Vita e Gileno Gurjão Barreto.
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Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do redator designado. Vencida a Conselheira Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Relatora. Designado o Conselheiro Walber José da Silva para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente e Redator Designado. (assinado digitalmente) MARIA DA CONCEIÇÃO ARNALDO JACÓ Relatora. EDITADO EM: 15/07/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Jonathan Barros Vita e Gileno Gurjão Barreto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 20 52 6/ 20 10 -6 3 Fl. 852DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase, na origem, de Pedidos de Ressarcimento de PIS não cumulativo, em função da apuração de créditos da referida contribuição referentes ao período de 01/10/2008 a 30/09/2009 em decorrência da utilização de créditos vinculados às receitas no mercado interno. A contribuinte é pessoa jurídica de direito privado, do ramo da indústria, comércio, importação e exportação de carnes, aves, ovos, peixes, frutas, cereais, legumes, gorduras e condimentos em geral, conforme estatuto social anexo. Com base na verificação e análise dos trabalhos fiscais executados, o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil efetuou a seguinte descrição das irregularidades fiscais por ele constatadas: Créditos Indevidos 1 – Serviços Utilizados como Insumos Fretes incorridos em compras à alíquota zero, com suspensão e com crédito presumido PF. 2 – Serviços Utilizados como Insumos Fretes Transferências MatériaPrima p/depósito. 3 Fretes nas operações de vendas – Fretes de transferências entre estabelecimentos. 4 Crédito indevido de aluguéis veículos. 5 Outras operações com direito a crédito – Controle de pragas e Serviços de Terceiros (serviços prestados por pessoas físicas, serviços de estiva, movimentação de cargas, combustível de veículos, aferição do INMETRO, manutenção de ar condicionado split e outros). 6 Apuração de créditos calculados sobre aquisições de insumos com suspensão das Contribuições. A Auditora fiscal, neste item de infração, esclarece em sua Informação fiscal que: “19. (...). No caso específico do beneficiamento de arroz a empresa adquire o arroz em casca de vários fornecedores, tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas, bem como de cooperativas de produção agropecuária. 20. Em relação ao produto arroz em casca, a empresa calcula crédito integral (1,65% PIS e 7,6% para Cofins) sempre que realiza aquisições de pessoas jurídicas. Ocorre que de acordo com a legislação que regulamenta a matéria não é toda a aquisição de pessoa jurídica que dá direito a crédito integral, sendo que boa parte dos insumos agropecuários é adquirida com suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e para a Cofins”. Em consequência, o Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre reconheceu parcialmente o direito creditório em favor da requerente, relativo ao pedido de ressarcimento de PIS NãoCumulativo Receita no mercado interno, referente ao período do 4º TRIM. 2008 ao 3º TRIM.2009. Fl. 853DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 4 3 A contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, alegando,em síntese: Defende a apuração de créditos sobre os fretes incorridos nas operações de compra de bens sujeitos à alíquota zero, com suspensão e com crédito presumido. No caso, aponta que as compras de arroz em casca teriam sido todas tributadas pelo PIS e Cofins, alega adiante que não teria cumprido os requisitos para aplicar a suspensão e apurar crédito presumido. Esclarece, também, que a autoridade administrativa teria deixado de perceber que o creditamento realizado foi tãosomente sobre os valores referentes às despesas de fretes dos produtos e não sobre os valores de aquisição dos insumos adquiridos com alíquota zero destas contribuições. Entende que a vedação do art. 3°, § 2°, inciso II, da Lei n° 10.833/2003, só seria aplicável ao caso, se na aquisição dos insumos sujeitos à alíquota zero das contribuições, o frete fosse arcado pelo vendedor. Da mesma forma, considera que ainda que adquirisse o arroz em casca com suspensão e apurado crédito presumido, o art. 8º, § 3º, inciso III, da Lei nº 10.925/2004, só seria aplicável ao caso, se na aquisição dos insumos o frete fosse arcado pelo vendedor. Explica que na situação em apreço, a aquisição dos insumos e do arroz em casca, tributados à alíquota zero, contempla apenas o preço de aquisição das mercadorias, sendo o frete das mercadorias de responsabilidade do comprador. Cita e transcreve Solução de Consulta para embasar seu entendimento e conclui pela legitimidade do creditamento destes valores referentes às despesas de frete, visto que esses serviços foram tributados pelas contribuições. Considera as despesas de fretes na transferência de matériaprima para depósitos como intrínsecas à sua atividade, portanto seriam legítimos os créditos calculados sobre as mesmas. Informa que, eventualmente, contrata serviços de industrialização por encomenda para o beneficiamento de arroz e necessita remeter matéria prima para terceiros, bem como retornála a seus estabelecimentos após o beneficiamento, o que acarreta em despesas com serviços de transporte para estas operações. Desta forma, os correspondentes fretes de transferência integrariam seu processo produtivo, o que legitimaria o respectivo creditamento. Acrescente que a prestação destes serviços de frete, prestados por pessoas jurídicas nacionais, são tributadas pelas contribuições PIS e Cofins, o que já autorizaria o respectivo creditamento sobre estas despesas, com base no art. 3º, inc. II da Lei nº 10.833/2003. Com o mesmo fundamento, defende o direito a apurar créditos sobre as despesas decorrentes dos serviços de estiva e movimentação de cargas, as quais também entende como integrantes do processo produtivo da empresa. Considera igualmente legítimos os créditos apurados sobre as despesas de fretes de transferência entre os estabelecimentos da própria pessoa jurídica, com o fundamento de que tais despesas lançadas seriam desdobramentos das despesas dos fretes incorridos nas operações de venda. Discorre sobre sua necessidade de possuir diversos centros de distribuição para possibilitar o atendimento das diferentes regiões do país, bem como para as exportações de suas mercadorias. Conclui, então, que pelas razões logísticas expostas, as operações de fretes entre seus estabelecimentos seriam apenas um desdobramento das operações de venda e também se enquadrariam como custos, gerando igualmente direito ao correspondente Fl. 854DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 5 4 creditamento pela lógica da não cumulatividade. Cita e transcreve jurisprudência do STF, além de doutrina e legislação tributária para amparar seus argumentos no sentido de que a glosa destas despesas afrontaria aos princípios constitucionais da não cumulatividade e do nãoconfisco. Sustenta seu direito a apurar créditos sobre as despesas incorridas com aluguel de veículos utilizados nos deslocamentos de seus representantes comerciais, bem como dos combustíveis utilizados nestes veículos, com base no disposto no art. 3º, incisos II e IV, da Lei nº 10.833/2003. Argumenta que o dispositivo legal em comento, ao prever a expressão “máquina”, não estabeleceu a sua definição ou restrição de seu alcance, desta forma os veículos automotores poderiam ser enquadrados como máquinas. Entende que, por ser a comercialização a atividade que dá vazão à sua produção, todas as despesas envolvidas com este fim se demonstram como necessárias. Da mesma forma, entende como legítimos os créditos apurados sobre as despesas com o controle de pragas, o qual se trataria de serviço indispensável, consumido de forma direta em sua atividade. Esclarece que durante seu processo produtivo seria obrigada a cumprir normas sanitárias com a finalidade de manter seu produto final (arroz) dentro da classificação adequada, como apto ao consumo e livre de pragas. Para amparar seus argumentos, cita e transcreve legislação e atos normativos tributários, jurisprudência administrativa, soluções de consulta, bem como trechos de normas e regulamentos expedidos pela ANVISA. Justifica o cálculo de créditos sobre a integralidade das compras de insumos adquiridos com a suspensão da contribuição, com o argumento de que não cumpriria com os requisitos já consagrados pela Lei 10.925/04 para o cálculo do crédito presumido e normatizados pela IN SRF nº 660/2006, portanto não estaria sujeita à obrigatoriedade de observar a suspensão da exigibilidade das contribuições, conforme entendeu a fiscalização. Novamente cita e transcreve Solução de Consulta para embasar seu entendimento. Informa que o advento da IN RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009, com eficácia normativa a partir de 1º de novembro de 2009, alterou o anteriormente disposto na IN SRF nº 660/2006, para tornar obrigatória a aplicação da suspensão em todos os casos elencados no Art. 2º da IN 660/66. Desta forma, sustenta que a nova Instrução Normativa modificou o sentido que até então era vigente para o caso, ou seja, trouxe uma inovação no ordenamento, tornando obrigatório o que antes era facultativo. Conclui, assim, que anteriormente à inovação trazida pela IN 977/09, a utilização da sistemática da suspensão/crédito presumido não era obrigatória, sendo ela, portanto, uma opção do contribuinte. Acrescenta, ainda, que nas Notas Fiscais de aquisição do arroz em casca emitidas no período de janeiro a setembro de 2008 não existiria a expressão "Venda efetuada com suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", requisito formal exigido pelo Art. 2º, § 2º da IN 660/06. Cita e transcreve jurisprudência do STJ para amparar seu entendimento. Fl. 855DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 6 5 Alternativamente, requer a garantia de que nas operações aqui guerreadas seja mantida a possibilidade de registro do crédito presumido nos termos da Lei 10.925/04. Considera que na hipótese de desprovimento da presente Manifestação de Inconformidade, não poderia restar sem qualquer possibilidade de registro de crédito nestas operações, sendo que se revestiria de caráter lógico a concessão do crédito presumido no caso de desacolhimento dos pedidos aqui trazidos. Ao final, pede que sua Manifestação de Inconformidade seja acolhida, para a imediata reforma do Despacho Decisório ora combatido, com o deferimento total do crédito pleiteado. Sucessivamente, caso não seja deferido o direito creditório integral em relação às aquisições de insumos (arroz em casca) sem suspensão da Contribuição para a COFINS, requer seja deferido o direito ao registro do crédito presumido. Com relação aos créditos pleiteados sobre os fretes de transferência, caso não sejam acolhidos como mero desdobramento das operações de venda e exportação, pede, sucessivamente, que lhe seja concedido o creditamento pela forma prevista no art. 3º, inc. II e § 3º, inc. II das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, pois o frete se trataria de insumo utilizado na concretização da comercialização. Requer, ainda, a possibilidade de juntar outros documentos que possam corroborar com a comprovação da legitimidade dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso se entenda necessário, seja determinada diligência fiscal”. Em julgamento da manifestação de inconformidade, a DRJ/POA, acordou, por unanimidade de votos, em julgar improcedente a manifestação de inconformidade, para não reconhecer o direito creditório em litígio, nos termos do relatório e voto que integram aquele julgado, consoante a ementa a seguir transcrita: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 30/09/2009 Ementa: FRETES NAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO, ADQUIRIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E COM SUSPENSÃO. Se não ocorreu a tributação sobre os insumos, não gerando direito de desconto de crédito da contribuição, também não pode haver sobre bens e serviços que se agregam à matériaprima. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Não existe previsão legal para o cálculo de créditos a descontar da Cofins e do PIS nãocumulativos sobre valores relativos a fretes realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CREDITAMENTO SOBRE DESPESAS FORA DO CONCEITO DE INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Existe vedação legal para o creditamento sobre despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de Pis e Cofins. Fl. 856DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 7 6 MOVIMENTAÇÃO E ACONDICIONAMENTO DE MERCADORIAS. As despesas com a movimentação e o acondicionamento de mercadorias não podem ser descontadas como crédito da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, por não se configurarem como despesas de armazenamento. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. Preenchidos os requisitos para aplicar a suspensão das contribuições PIS e Cofins, inexiste a possibilidade de cálculo de créditos com base nos disposto nos art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, respectivamente, pelo adquirente dos insumos, havendo previsão legal apenas de crédito presumido, nos termos do disposto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido”. A contribuinte, irresignada, apresenta o seu Recurso Voluntário, por meio do qual contesta o referido Acórdão, que, segundo alega, não merece prosperar o entendimento firmado, pelas razões de recurso que expõe, reprisando, em sua maioria, os argumentos da impugnação, segundo os títulos e subtítulos postos a seguir: I DOS FATOS E DA DECISÃO RECORRIDA II DO DIREITO II. I DO CONCEITO DE INSUMO PARA O PIS E A COFINS, NÃO CUMULATIVOS II. II – DA AUSÊNCIA DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES APONTADAS PELA INFORMAÇÃO FISCAL II.II.1. DESPESAS DE FRETES NA OPERAÇÃO DE COMPRA DE BENS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO, COM SUSPENSÃO E COM CRÉDITO PRESUMIDO II. II. 2. DESPESAS DE FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE MATÉRIAPRIMA PARA DEPÓSITO II. II.3 DESPESAS DE FRETES DE TRANSFERÊNCIAS II. II.4 DESPESAS DE ALUGUÉIS DE VEÍCULOS II. II. 5 DAS DESPESAS COM CONTROLE DE PRAGAS II. II. 6 SERVIÇOS DE TERCEIROS II. III DA APURAÇÃO DE CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE AQUISIÇÕES DE INSUMOS SEM SUSPENSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS II. III. 1 DO HISTÓRICO LEGISLATIVO REFERENTE AO CRÉDITO NA AQUISIÇÃO DE ARROZ EM CASCA Fl. 857DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 8 7 II. III. 2 DA NÃO ADEQUAÇÃO AOS REQUISITOS DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 660/06 II. III. 3 DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 977/09 II. III. 4 EQUÍVOCOS REFERENTES À GLOSA DO CRÉDITO DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE ARROZ EM CASCA II.III.5 PEDIDO SUCESSIVO ATRIBUIÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO II. IV DA PERÍCIA III DO PEDIDO: Formula seu pedido nos seguintes termos: “...requer seja recebido e acolhido o presente Recurso Voluntário para determinar a reforma do r. acórdão recorrido, para o fim do deferimento total do crédito pleiteado, haja vista a total comprovação da sua legalidade. Sucessivamente, caso não seja deferido o direito creditório integral em relação às aquisições de insumos (arroz em casca e cana de açúcar) sem suspensão da Contribuição para a COFINS, requer seja deferido o direito ao registro do crédito presumido.” Na forma regimental, o processo foi distribuído para a conselheira Maria da Conceição Arnaldo Jacó relatar. Voto Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Redator Designado. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais. Dele se conhece. Como relatado, trata o presente processo de pedido de ressarcimento de PIS. Uma das questões suscitadas pela Recorrente diz respeito à possibilidade de escriturar crédito normal de PIS e da Cofins na aquisição de arroz com casca, especialmente quando na nota fiscal de aquisição não consta que a produto saiu do estabelecimento vendedor com suspensão das contribuições, conforme autoriza o art. 9º da Lei nº 10.925/04. Fl. 858DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 9 8 A DRF considerou que todas as aquisições de arroz em casca saíram do estabelecimento vendedor com suspensão das contribuições para o PIS e Cofins e, por isto, não geram direito ao crédito básico e sim a crédito presumido. Disse a autoridade Fiscal: 24. Tendo em mente os dispositivos legais transcritos acima, as condições para que a fiscalizada, adquira produtos com contribuições PIS e Cofins suspensas nas vendas no mercado interno, são totalmente implementadas: apurar imposto de renda com base no lucro real, exercer atividade agroindustrial e utilizar o produto adquirido (arroz em casca) como insumo no processo produtivo dos produtos listados no artigo 5º da IN 660/2006 (arroz industrializado). 25. E as condições a serem cumpridas por grande parte dos seus fornecedores também se encontram completamente implementadas: serem cerealistas ou exercer atividade agropecuária ou cooperativa de produção agropecuária e vender produtos agropecuário a ser utilizado como insumos em produtos do artigo 5º da IN 660/2006. 26. Alguns desses fornecedores informaram inclusive no corpo da nota fiscal ou em observação que as vendas foram efetuadas com a suspensão das contribuições para o PIS e Cofins e mesmo assim foram incluídos na base de cálculo de créditos com alíquotas integrais. Cópias de notas fiscais (NF) desse exemplo estão a fls.248 e 249 deste processo entregues em atendimento a solicitação de uma NF de cada fornecedor como amostragem. 27. No caso da compra de arroz em casca pela fiscalizada estão presentes todos os requisitos para a ocorrência da suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e para a Cofins, sempre que o produto adquirido for utilizado como insumo na fabricação dos produtos que trata o art. 5º da IN SRF 660/2006. Por sua vez, a empresa Recorrente afirma, no Recurso Voluntário, que nas notas fiscais emitidas no período em questão não contém a informação de que as vendas foram efetuadas com suspensão da contribuições. Diz a Recorrente: Como pode ser observado nas notas fiscais emitidas no período em questão relativas à aquisição de arroz, estas não contém a expressão “Venda efetuada com suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”, requisito formal exigido pelo art. 2º, § 2º da IN nº 660/06. Diante da inexistência de ressalva quanto às informações constantes na nota fiscal de seus fornecedores, a Recorrente entendeu que as operações de compra de arroz em casca de cooperativas e demais pessoas jurídicas ocorridas no período, não deveriam ensejar o registro de crédito presumido de Cofins. Pelo contrário, às aquisições aplicamse as regras gerais da nãocumulatividade, tal qual exposto alhures, restando à Recorrente o direito de registrar crédito integral sobre estas operações (com alíquota de 7,6% para a COFINS e 1,65% para o PIS), tendo em vista que as operações realizadas pelos fornecedores devem ser tributadas pelo PIS e pela Cofins (não estando sujeito à suspensão de sua exigibilidade pelo Fisco, por não cumprimento de requisitos necessários). Fl. 859DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 10 9 Como prova de sua alegação, a empresa Recorrente juntou cópia de notas fiscais de 04 (quatro) fornecedores. Das notas fiscais juntadas pela Recorrente, as de emissão das empresas POLIAGRO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA e AGROPEC VIVEIRO S/A, ao contrário do afirmado, constam a expressão “Venda efetuada com suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS” no corpo das notas fiscais. Já nas notas fiscais de emissão das empresas SLC COMERCIAL DE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA e PURO GRÃO IND. E COM. DE ARROZ E SOJA LTDA realmente não consta a referida expressão. Como se vê, a alegação da Recorrente é contraditória e incoerente. De outra banda, confirmase a afirmação da Autoridade Fiscal da DRF de que no corpo de algumas notas fiscais, ou em observação, consta que as vendas foram efetuadas com a suspensão das contribuições para o PIS e Cofins. No entanto, a Fiscalização não identificou em quais notas fiscais consta a referida informação ou a “observação”. Outro fato relevante é que, no período de apuração objeto deste processo, a Recorrente adquiriu arroz em casca de outros fornecedores, além daqueles que ela trouxe cópia de nota fiscal, conforme “Listagem de NF de aquisição de arroz em casca de PJ em cuja amostragem há informações de Vendas com Suspensão utilizadas como crédito integral pela fiscalizada transformado em crédito presumido de Agroindústria” elaborada pela Fiscalização. Há, portanto, nos autos incerteza quanto ao cumprimento das obrigações acessórias para a saída do arroz em casca com suspensão do PIS e da Cofins pelos fornecedores da Recorrente, nos termos determinados pelas IN SRF nº 636/06 e 660/06, posto que há indícios de que alguns fornecedores não cumpriram as referidas obrigações. Para o julgamento da lide, há necessidade de se comprovar que a mercadoria efetivamente saiu com suspensão do PIS e da Cofins. Em caso semelhante, este Colegiado entendeu que é necessário esta comprovação, conforme Acórdão nº 330201.982, de 28/02/2013, proferido nos autos do Processo nº 11686.000013/200980. Na oportunidade, o Colegiado entendeu que, não havendo o Fisco logrado provar que a mercadoria saiu com suspensão do PIS e da Cofins, tem o contribuinte adquirente o direito de escriturar o crédito normal e não o crédito presumido, cabendo à Administração avaliar a necessidade e oportunidade de efetuar o lançamento da exação que deixou de ser recolhida pelo fornecedor da Recorrente, se for o caso. Portanto, ao contrário do entendimento da Fiscalização, naquele julgado o Colegiado entendeu que a suspensão somente se opera se forem cumpridos os requisitos formais fixados pela Receita Federal do Brasil, conforme lhe autoriza o art. 9º, in fine, da Lei nº 10.925/04. Diante destes fatos, há necessidade de a Fiscalização efetuar um levantamento, junto aos fornecedores da Recorrente, com o objetivo de identificar quem efetivamente cumpriu os requisitos exigidos pela IN nº 660/06 (possui a declaração fornecida pela SLC Alimentos S/A e consignou na nota fiscal que a mercadoria saiu com suspensão do PIS e da Cofins). Fl. 860DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 11 10 Outro ponto que precisar ser esclarecido é sobre os produtos e serviços utilizados no controle de pragas. Há necessidade de saber em que momento estes produtos são empregados e com qual objetivo. Deve, portanto, a Fiscalização solicitar à Recorrente informações sobre cada produto ou serviço utilizado no controle de pragas. Para isto, deve a Recorrente relacionar cada despesa realizada, identificando a data da apuração do crédito, o número da nota fiscal, o nome e o CNPJ do fornecedor, o produto/serviço adquirido, o valor pago e a descrição do emprego do produto/serviço, identificado em que é empregado, em que momento e com que objetivo. Isto posto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência à repartição de origem para as seguintes providências: 1 Listar as compras de arroz em casca realizadas pela Recorrente, cujos fornecedores detêm a declaração fornecida pela SLC Alimentos S/A e consignaram na nota fiscal que a venda foi efetuada com suspensão do PIS e da Cofins. A listagem deve conter os mesmos elementos da “Listagem de NF de aquisição de arroz em casca de PJ em cuja amostragem há informações de Vendas com Suspensão utilizadas como crédito integral pela fiscalizada transformado em crédito presumido de Agroindústria” elaborada pela Fiscalização. 1.1 Juntar cópia da declaração entregue pela SLC Alimentos S/A a cada fornecedor e, por amostragem, cópia de notas fiscais de cada fornecedor. Se já existir cópia de notas fiscais do fornecedor nos autos, não há necessidade de juntar novas cópias. 2 Listar as compras de arroz em casca realizadas pela Recorrente cujos fornecedores detêm a declaração fornecida pela SLC Alimentos S/A e NÃO consignaram na nota fiscal que a venda foi efetuada com suspensão do PIS e da Cofins. A listagem deve conter os mesmos elementos da “Listagem de NF de aquisição de arroz em casca de PJ em cuja amostragem há informações de Vendas com Suspensão utilizadas como crédito integral pela fiscalizada transformado em crédito presumido de Agroindústria” elaborada pela Fiscalização. 2.1 Juntar cópia da declaração entregue pela SLC Alimentos S/A a cada fornecedor e, por amostragem, cópias de notas fiscais de cada fornecedor. Se já existir cópia de notas fiscais do fornecedor nos autos, não há necessidade de juntar novas cópias. 3 Listar as compras de arroz em casca realizadas pela Recorrente cujos fornecedores NÃO detêm a declaração fornecida pela SLC Alimentos S/A e consignaram na nota fiscal que a venda foi efetuada com suspensão do PIS e da Cofins. A listagem deve conter os mesmos elementos da “Listagem de NF de aquisição de arroz em casca de PJ em cuja amostragem há informações de Vendas com Suspensão utilizadas como crédito integral pela fiscalizada transformado em crédito presumido de Agroindústria” elaborada pela Fiscalização. 3.1 Juntar, por amostragem, cópia de notas fiscais de cada fornecedor. Se já existir cópia de notas fiscais do fornecedor nos autos, não há necessidade de juntar novas cópias. 4 Listar as compras de arroz em casca realizadas pela Recorrente cujos fornecedores NÃO detêm a declaração fornecida pela SLC Alimentos S/A e NÃO consignaram na nota fiscal que a venda foi efetuada com suspensão do PIS e da Cofins. A listagem deve conter os mesmos elementos da “Listagem de NF de aquisição de arroz em casca de PJ em cuja amostragem há informações de Vendas com Suspensão utilizadas como Fl. 861DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO Processo nº 11080.720526/201063 Resolução nº 3302000.311 S3C3T2 Fl. 12 11 crédito integral pela fiscalizada transformado em crédito presumido de Agroindústria” elaborada pela Fiscalização. 4.1 Juntar, por amostragem, cópia de notas fiscais de cada fornecedor. Se já existir cópia de notas fiscais do fornecedor nos autos, não há necessidade de juntar novas cópias. 5 No relatório de conclusão da Diligência deve constar um resumo do valor das compras de arroz em casca realizadas pela Recorrente em cada uma das situações descritas nos itens anteriores; 6 Opinar sobre a procedência (ou não) do direito ao crédito normal em cada uma das situações descritas nos itens 1 a 4; 7 Intimar a Recorrente para prestar informações sobre cada produto ou serviço utilizado no controle de pragas. Para isto, deve a Recorrente informar: 7.1 data da apuração do crédito (separar por período de apuração); 7.2 número da nota fiscal de aquisição; 7.3 nome e CNPJ do fornecedor; 7.4 descrição do produto/serviço adquirido; 7.5 valor do produto/serviço adquirido 7.6 descrição do emprego do produto/serviço adquirido, identificado em que é empregado, em que momento e com que objetivo. 8 Manifestarse sobre a veracidade das informações prestadas pela Recorrente, a que se refere o item anterior; 9 Prestar as informações e os esclarecimentos que julgar importante para o deslinde da questão, inclusive situações não contempladas nos itens 1 a 4; 10 dar ciência à Recorrente desta Resolução e do resultado da diligência, abrindolhe o prazo previsto no Parágrafo Único do art. 35 do Decreto nº 7.574/11. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Fl. 862DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 15/07/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 16/07/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO
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Numero do processo: 10845.000340/2009-07
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2006
Ementa
CERCEAMENTO DE DEFESA.NULIDADE.
Representa nulidade por cerceamento de defesa, o lançamento não conter
todas as informações necessárias à defesa do sujeito passivo.
Processo Anulado
Numero da decisão: 2802-001.613
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ANULAR a notificação de lançamento, nos termos do voto da relatora
(assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente
(assinado digitalmente)
Dayse Fernandes Leite Relatora
EDITADO EM: 17/04/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martin Fernandez, Lucia Reiko Sakae, Julianna Bandeira Toscano, Dayse Fernandes Leite, Sidney Ferro Barros. Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos André Ribas de Mello.
Nome do relator: DAYSE FERNANDES LEITE
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 Ementa CERCEAMENTO DE DEFESA.NULIDADE. Representa nulidade por cerceamento de defesa, o lançamento não conter todas as informações necessárias à defesa do sujeito passivo. Processo Anulado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ANULAR a notificação de lançamento, nos termos do voto da relatora (assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente (assinado digitalmente) Dayse Fernandes Leite Relatora EDITADO EM: 17/04/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martin Fernandez, Lucia Reiko Sakae, Julianna Bandeira Toscano, Dayse Fernandes Leite, Sidney Ferro Barros. Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos André Ribas de Mello.
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Representa nulidade por cerceamento de defesa, o lançamento não conter todas as informações necessárias à defesa do sujeito passivo. Processo Anulado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ANULAR a notificação de lançamento, nos termos do voto da relatora (assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente (assinado digitalmente) Dayse Fernandes Leite – Relatora EDITADO EM: 17/04/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martin Fernandez, Lucia Reiko Sakae, Julianna Bandeira Toscano, Dayse Fernandes Leite, Sidney Ferro Barros. Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos André Ribas de Mello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 00 03 40 /2 00 9- 07 Fl. 183DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/04/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 2 Relatório Tratase de Notificação de Lançamento lavrada com fundamento na Dedução Indevida de Despesas Médicas, tendo sido glosado o valor de R$32.702, 00, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução. Segundo consta na complementação das descrição dos fatos, fls. 28, foram Glosadas parte das deduções com despesas médicas, pela não apresentação de comprovantes, em vista dos documentos apresentados pelo contribuinte, bem como em face da não comprovação nos termos exigidos em intimação, da efetividade da prestação de serviço, assim como pela não comprovação do desembolso dos valores declarados pagos. O contribuinte apresentou impugnação onde alega, consoante o relatório da decisão de primeira instância que: · Em 12/11/2008 foi intimado a apresentar documentos comprobatórios da efetividade da prestação de serviços e dos pagamentos e, embora tenha atendido ao solicitado, mediante apresentação de recibos revestidos das formalidade legais exigidas, teve as deduções glosadas. · A exigência tributária é totalmente inválida, pois o auto de infração não individualiza os valores glosados e não indica as deduções não aceitas, o que macula de nulidade em razão de cerceamento de direito de defesa. · Tanto a legislação quanto a jurisprudência administrativa não exigem do contribuinte a comprovação de despesas muito tempo após os eventos. O ato de ignorar os esclarecimentos prestados pelo contribuinte, corroborados por recibos médicos válidos estabelece presunção de veracidade a seu favor, transferindo o ônus probatório para a administração tributária. · De acordo com o RIR/99 – art. 80, § 1º, III e a Instrução Normativa SRF nº. 15/2001 – art. 48, a única exigência imposta é a apresentação de e documentos com as informações especificadas, mas não que o pagamento seja feito por cheque ou outro meio bancário. A apresentação de cheque nominal é citada pela legislação como meio de prova quando ausente o recibo. Apresenta decisões administrativas que corroboram seus argumentos. · A mera suspeita não autoriza o funcionário público a criar óbices à dedução de despesas médicas, a não ser que os comprovantes sejam falsos ou o profissional negue que os emitiu, o que não se aplica ao presente caso. O impugnante tem conhecimento de que os profissionais em questão não foram indagados quanto à prestação de serviços, ou se os valores constantes dos recibos fornecidos foram incluídos nos rendimentos por eles declarados à Receita Federal. · A intimação para que o contribuinte comprovasse a efetividade dos serviços prestados e dos respectivos pagamentos é providência admissível apenas na hipótese de existirem suspeitas no sentido de Fl. 184DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/04/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10845.000340/200907 Acórdão n.º 2802001.613 S2TE02 Fl. 3 3 que os serviços não tenham sido prestados, conforme decisões administrativas que traz à colação. · Na presente situação, entretanto, a autoridade fiscal não colocou em dúvida a autenticidade dos recibos apresentados; autuou com base em presunções simples e conceitos subjetivos, criando óbices à apuração da real base de cálculo do tributo, o que contraria o art. 97 do Código Tributário Nacional, que estabelece que somente a lei pode dispor sobre a base de cálculo do tributo. · O art. 845 do RIR/99 estabelece presunção de veracidade em favor do contribuinte, vedando à autoridade fiscal a negativa de validade dos documentos por ele apresentados, a não ser diante de vícios que devem ser apontados. Pelo Acórdão nº. 1747.278 (fls. 120/130) a 10ª. Turma da DRJ/São Paulo II (SP) considerou a autuação procedente e que foi efetuado com observância das normas legais e, em face da não apresentação de elementos de convicção quanto à efetividade da prestação de serviços e correspondente pagamentos às profissionais Solange Gonçalves da Silva, Renata dos Santos Vicente, Isabel Cristina F. Simões Peniche e Cristiane Cristóvão da Silva e à CAPEP/Pref. Municipal de Santos. Contra tal acórdão, o autuado apresentou recurso em 20/04/2011, (fls. 134/166) onde reintera as alegações apresentadas em primeira instância, com enfoque no fato de ter recebido o Auto de Infração onde constou apenas o valor total das deduções glosadas, sem nenhuma indicação de quais profissionais se referiam. Assevera que não lhe foi encaminhada qualquer relação apontando o valor das deduções consideradas incabíveis, de modo que pudesse identificarlhes a origem. Assegura que esse fato cerceou o seu direito de defesa, já que não tem a menor idéia em que se baseou a autoridade administrativa para aceitar determinada dedução e recusar outras. Assim , entende, que restou caracterizado a nulidade de que trata o artigo 59, II, do Decreto nº. 70.235. Prossegue alegando que a evidência, a falta de identificação dos profissionais cujo preço dos serviços foram dados como insuscetíveis de serem deduzidos, como também a falta de indicação dos valores tidos como não comprovados, impedem o recorrente de conhecer os pretensos elementos contra si existentes, caracterizando, o cerceamento do seu direito de defesa,com a consequente nulidade do auto de infração lavrado, que deveria ter sido cancelado pela autoridade julgadora de primeira instância. É o relatório, Voto Conselheira Dayse Fernandes Leite, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Fl. 185DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/04/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 4 A recorrente apresenta, preliminarmente, o argumento de que teve o seu direito defesa cerceado vez que no Auto de Infração constou apenas o valor total das deduções glosadas, sem nenhuma indicação de quais profissionais se referiam. Considerando que não lhe foi encaminhada qualquer relação apontando o valor das deduções consideradas incabíveis, de.modo que pudesse identificarlhes a origem, não teve a menor idéia em que se baseou a autoridade administrativa para aceitar determinada dedução e recusar outras. Assim , entende, que restou caracterizado a nulidade de que trata o artigo 59, II, do Decreto nº. 70.235. A decisão recorrida, por sua vez, não considerou ter ocorrido o cerceamento de defesa, e assim fundamentou: 4 “A alegação de cerceamento de defesa, quando analisada à luz da sequencia de fatos ocorridos durante a ação fiscal e acima sintetizada, não pode prosperar. Após uma primeira intimação, as deduções relativas a dependentes, despesas com instrução e contribuições para a previdência privada foram consideradas como devidamente comprovadas pela autoridade fiscal. Restou dúvida acerca da efetividade da prestação de serviços e dos respectivos pagamentos aos profissionais elencados na segunda intimação. Em face dos documentos apresentados, foi acolhida como regular a dedução de despesa referente à profissional Karen de Araújo Mendes. Ademais,na impugnação apresentada transparece a plena compreensão acerca das razões das glosas efetuadas. Destarte, uma vez assegurado ao interessado o exercício do contraditório e da ampla defesa, preceituados na Constituição Federal, tendo sido observado o prazo legal para apresentar sua impugnação, com argumentos e provas que elidissem o lançamento não se vislumbra a existência de vício a macular o lançamento, devendo ser rejeitada a arguição de nulidade por cerceamento de defesa. ” Examinados os documentos e demonstrativos que compõe os autos, verifica se que na “descrição dos fatos à autoridade dá notícias de glosa de despesas médicas. Analisandose a relação de pagamentos efetuados pelo recorrente com o código 07 e 11, que corresponde a dedução de despesas médicas, temos:a) Solange Gonçalves da Silva R$12.960, b) Karen de Araujo Mendes – R$9.500,00, c) Renata dos Santos Vicente R$10.000,00, Isabel Cristina F Simões Peniche, R$1.800,00, d) Cristiane Cristovão da Silva, R$7.000,00, Prefeitura Municipal de Santos R$945,55 e Unimed R$10.418,66. O que leva a crer que o contribuinte pleiteou em sua declaração de Ajuste Exercício 2006, dedução com despesas médicas no montante de R$52.621,21. A intimação de fls. 34, comprova que a autoridade lançadora solicitou a recorrente os seguintes documentos: 1) comprovante de todos os rendimentos recebidos pelo contribuinte e seus dependentes, bem como os comprovantes de todas as deduções pleiteadas na declaração Exercício 2007 . Posteriormente foi encaminhada ao contribuinte a intimação de fls. 100, solicitando a apresentação de comprovantes da efetividade da prestação dos serviços, em relação aos pagamentos informados como feitos à Karem de Araujo, Solange Gonçalves, Renata dos Santos Vicente, Cristiane Cristovão da Silva e Isabel Cristina F Simões Peniche. Fl. 186DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/04/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10845.000340/200907 Acórdão n.º 2802001.613 S2TE02 Fl. 4 5 Compulsando as peças que compõem os autos verificase que a autoridade lançadora deixou de explicar quais recibos não estavam sendo considerados e ainda, quais as falhas encontradas nos recibos apresentados. Também, não apontou, nos recibos apresentados pelo contribuinte, em atendimento a intimação fls. 98, quaisquer fatos que possam amparar a afirmação de que os recibos não são idôneos para a comprovação de despesas médicas. De igual forma, a decisão de primeira instância, ao analisar a as razões de defesa apresentadas pelo contribuinte, limitouse a afirmar que a Notificação de Lançamento contém todos os elementos legalmente previstos e que a alegação de cerceamento de defesa, quando analisada à luz da sequencia de fatos ocorridos durante a ação fiscal e acima sintetizada, não pode prosperar. Assevera que após uma primeira intimação, as deduções relativas a dependentes, despesas com instrução e contribuições para a previdência privada foram consideradas como devidamente comprovadas pela autoridade fiscal. Restou dúvida acerca da efetividade da prestação de serviços e dos respectivos pagamentos aos profissionais elencados na segunda intimação. Em face dos documentos apresentados, foi acolhida como regular a dedução de despesa referente à profissional Karem de Araújo Mendes. Observase que não há nos autos qualquer elemento que leve à convicção de que o recorrente foi informando as falhas encontradas pela autoridade fiscal, nos documentos apresentados para que fosse possível o mesmo efetivamente corrigir as falhas. A meu ver, a falta da informação acima representa cerceamento de defesa da recorrente e impediu que o mesmo pudesse apresentar adequadamente os documentos comprobatórios das deduções pleiteadas em sua declaração. De minha parte, considero que não existe nos autos segurança de que os valores lançados e mantidos pela autoridade julgadora "a quo" estejam corretos, pelos seguintes motivos:a) ausência de melhor descrição dos fatos; b) falta de indicação das falhas encontradas nos recibos apresentados pelo requerente. Tal equívoco representa vício material insanável não podendo a presente Notificação de Lançamento subsistir. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto o sentido de CONHECER do recurso e ANULAR a presente Notificação de Lançamento por vício material. (assinado digitalmente) Dayse Fernandes LeiteRelatora Fl. 187DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/04/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 6 Fl. 188DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 18/04/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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Numero do processo: 12269.004436/2009-52
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2004 a 31/12/2006
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. MULTA GFIP.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
A multa deverá ser recalculada, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao artigo 32A da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte.
Numero da decisão: 2403-002.061
Decisão: Recurso Voluntário provido em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para que se recalcule o valor da multa de acordo com o disciplinado no art. 32A da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 e que prevaleça a mais benéfica ao contribuinte.
Carlos Alberto Mees Stringari
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Freitas Souza Costa e Jhonatas Ribeiro Da Silva.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. MULTA GFIP. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A multa deverá ser recalculada, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao artigo 32A da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Recurso Voluntário provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para que se recalcule o valor da multa de acordo com o disciplinado no art. 32A da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 e que prevaleça a mais benéfica ao contribuinte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 9. 00 44 36 /2 00 9- 52 Fl. 1358DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Freitas Souza Costa e Jhonatas Ribeiro Da Silva. Fl. 1359DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 12269.004436/200952 Acórdão n.º 2403002.061 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre, Acórdão 1030.684 da 7ª Turma, que julgou a impugnação improcedente. A autuação e a impugnação foram assim apresentadas no relatório do acórdão recorrido: Conforme Relatório Fiscal da Infração, fls. 05/07, a empresa em epígrafe foi autuada por não ter declarado nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, das competências 09/2004 a 08/2006 e 12/2006, valores pagos a segurados empregados referentes às rubricas "371 Ajuda de Custo", "3051 Ajuda de Custo", "3068 Acerto Cesta de benefícios" e "Diferença Cesta de Benefícios", não contemplados nas hipóteses de exclusão de incidência da contribuição previdenciária previstas no parágrafo 9o do artigo 28 da Lei n° 8.212/91. Foi aplicada a multa no valor total de R$ 1.129.803,00 (um milhão, cento e vinte nove mil, oitocentos e três reais), valor consolidado em 30/10/2009. Informa o Relatório Fiscal da Infração que foi observada a aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte, determinação prevista no artigo 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional CTN, procedimento demonstrado na "Planilha Demonstrativa do Valor Originário Lançado" e na "Planilha Comparativa da Multa Aplicada", fls. 09/10. A empresa impugnou tempestivamente a exigência, através do arrazoado de fls. 661/671. A ciência do Auto de Infração AI ocorreu em 06 de novembro de 2009 e a protocolização da impugnação, em 04 de dezembro de 2009. Aduz, primeiramente, que o caso dos autos, omissão de fato gerador, se molda perfeitamente à situação prevista no artigo 32A, da Lei n° 8.212/91, nos termos da "redação que lhe foi dada pela Lei n° 11.941/09". Afirma que o comando legal em referência dispõe que a aplicação de multa será de R$ 20,00 para cada grupo de 10 informações incorretas ou omitidas, diferenciandose da hipótese prevista no inciso II do mesmo dispositivo que prevê cominação para os casos em que o contribuinte não apresenta qualquer tipo de declaração. Assim sendo, requer o acolhimento e julgamento de procedência da impugnação para que seja reconhecida a nulidade do Auto de Fl. 1360DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 Infração, a fim de que seja recalculada a multa em atenção ao disposto no artigo 32A, inciso I, parágrafo 3o , da Lei n° 8.212/91, combinado com o artigo 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Aguarda seja a presente impugnação recebida e regularmente processada, com a conseqüente e imediata suspensão da exigibilidade da "dita contribuição à Seguridade Social", até o final do julgamento da lide administrativa, a teor do disposto no artigo 151, inciso III, do CTN. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, onde pleiteia a aplicação da multa mais benéfica, retroatividade do art. 32A, I, da lei 8.212/91 por força do art. 106, II, C, do CTN. É o relatório Fl. 1361DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 12269.004436/200952 Acórdão n.º 2403002.061 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. Como visto no relatório acima, a recorrente, tanto na impugnação, quanto no recurso, não contesta o cerne da autuação, apenas pleiteia que a multa seja calculada conforme o artigo 32A da Lei 8.212/91. CÁLCULO DA MULTA Recálculo da multa com base no art. 32A, Lei 8.212/1991, a partir da alteração da Lei 11.941/2009. No que tange ao cálculo da multa, é necessário tecer algumas considerações, face à edição da recente Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. A citada Lei 11.941/2009 alterou a sistemática de cálculo de multa por infrações relacionadas à GFIP. Para tanto, a Lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art.32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do art. 32 no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3odeste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da Fl. 1362DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 notificação de lançamento.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o A multa mínima a ser aplicada será de:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. Art.106 A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. No caso da presente autuação, a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, Lei nº 8.212/1991 e do art. 32, § 5º, da Lei nº 8.212/1991, o qual previa que pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no art. 32, § 4º, da Lei nº 8.212/1991. Para efeitos da apuração da situação mais favorável, há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte, conforme o art. 106, II, c, CTN: (a) a norma anterior, com a multa prevista no art. 32, inciso IV, Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 32, § 5º, Lei nº 8.212/1991 ou (b) a norma atual, nos termos do art. 32, inciso IV, Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 32A, Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009. Nesse sentido, entendo que na execução do julgado, a autoridade fiscal deverá verificar, com base nas alterações trazidas, a situação mais benéfica ao contribuinte. Fl. 1363DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 12269.004436/200952 Acórdão n.º 2403002.061 S2C4T3 Fl. 5 7 CONCLUSÃO Voto no sentido de CONHECER do recurso, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para que se recalcule o valor da multa de acordo com o disciplinado no art. 32A da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 e que prevaleça a mais benéfica ao contribuinte. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 1364DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 0/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 10865.001987/2010-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/07/2009
SOBRESTAMENTO DA MATÉRIA.
Por força do artigo 62-A,
§§1° e 2° do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a matéria objeto de
recurso extraordinário ao STF e por ele sobrestada também deverá observar a
mesma tramitação no CARF até que julgada definitivamente.
O sobrestamento não prejudica a regular tramitação do processo em relação
às demais questões e matérias nele em discussão, mesmo porque após a
decisão definitiva do STF não restará aos conselheiros do CARF outra
decisão que não seja a reprodução do julgamento pela nossa Corte Maior.
Assim, o Processo Administrativo Fiscal se tornará definitivo em relação à
matéria sobrestada.
SERVIÇOS PRESTADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE
TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
A partir de 03/2000, é devida por parte da empresa tomadora (contratante) a
contribuição de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou
fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são
prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
MULTA DE MORA.
Aplicase
aos processos de lançamento fiscal dos fatos geradores ocorridos
antes da vigência da MP 449 e declarados em GFIP o artigo 106, inciso II,
alínea "c" do CTN para que as multas de mora sejam adequadas às regras do
artigo 61 da Lei nº 9.430/96. No caso da falta de declaração, a multa
aplicável é a prevista no artigo 35 da Lei nº 8.212, de 24/07/91, nos
percentuais vigentes à época de ocorrência dos fatos geradores.
INCONSTITUCIONALIDADE.
É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo
de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-002.641
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a
preliminar de decadência, vencidos os conselheiros Jhonatas Ribeiro da Silva e Nereu Miguel
Ribeiro Domingues que aplicavam o artigo 150, §4° do CTN reconhecendo assim a decadência
de parte do período lançado e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial
ao recurso para recálculo da multa relativa ao período até 11/2008, nos termos do artigo 35 da
Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Por força do artigo 62A, §§1° e 2° do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a matéria objeto de recurso extraordinário ao STF e por ele sobrestada também deverá observar a mesma tramitação no CARF até que julgada definitivamente. O sobrestamento não prejudica a regular tramitação do processo em relação às demais questões e matérias nele em discussão, mesmo porque após a decisão definitiva do STF não restará aos conselheiros do CARF outra decisão que não seja a reprodução do julgamento pela nossa Corte Maior. Assim, o Processo Administrativo Fiscal se tornará definitivo em relação à matéria sobrestada. SERVIÇOS PRESTADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A partir de 03/2000, é devida por parte da empresa tomadora (contratante) a contribuição de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. MULTA DE MORA. Aplicase aos processos de lançamento fiscal dos fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449 e declarados em GFIP o artigo 106, inciso II, alínea "c" do CTN para que as multas de mora sejam adequadas às regras do artigo 61 da Lei nº 9.430/96. No caso da falta de declaração, a multa aplicável é a prevista no artigo 35 da Lei nº 8.212, de 24/07/91, nos percentuais vigentes à época de ocorrência dos fatos geradores. INCONSTITUCIONALIDADE. Fl. 366DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Provido em Parte Fl. 367DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 367 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de decadência, vencidos os conselheiros Jhonatas Ribeiro da Silva e Nereu Miguel Ribeiro Domingues que aplicavam o artigo 150, §4° do CTN reconhecendo assim a decadência de parte do período lançado e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para recálculo da multa relativa ao período até 11/2008, nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores. Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Jhonatas Ribeiro da Silva e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Fl. 368DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento fiscal realizado em 10/06/2010 para constituição de crédito sobre serviços contratados por intermédio de cooperativa de trabalho. Segue transcrição de trecho do relatório fiscal: 1.1 O presente relatório é parte integrante do AUTO DE INFRAÇÃO supracitado e tem por objeto a narrativa do fato ocorrido e verificado na ação fiscal que ensejou o lançamento do crédito relativo a contribuições devidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB , correspondente à parte de empresa, decorrente da contratação da Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico. 1.2 ... 4.2 Cabe ressaltar que os referidos valores foram omitidos das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social –GFIP. Segue transcrição de trechos do acórdão recorrido: CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A NOTA FISCAL OU FATURA. E devida, pela empresa contratante, a contribuição de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. ARGUIÇÃO. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo. DECADÊNCIA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, existindo antecipação do pagamento, ainda que parcial, a decadência operase com o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, mediante aplicação do artigo 150, §4° do Código Tributário Nacional. ... Fl. 369DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 368 5 Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário, onde se reiteram as alegações trazidas na impugnação: Alega, inicialmente, a nulidade do lançamento fiscal por falta de requisitos essenciais com o conseqüente cerceamento ao direito de defesa do contribuinte. Aduz, nesse sentido, que não há clareza e precisão quanto às ilegalidades apontadas. Aduz, ainda, existir omissão quanto aos fundamentos legais, métodos e critérios seguidos pelo auditor fiscal para arbitrar o lançamento na ordem de 30% dos valores das notas fiscais e também na razão pela qual a impugnante deve figurar no pólo passivo da obrigação tributária, haja vista não ter sido ela a tomadora dos serviços médicos prestados pelos cooperados por intermédio da Unimed. Entende que o auditor fiscal, ao invés de arbitrar a base de cálculo na ordem de 30%. deveria requerer à Unimed Campinas as folhas de pagamento nominais mensalmente emitidas para seus cooperados, mencionando o disposto no artigo 216 da Instrução Normativa R F B n° 971/09. Alega a decadência do direito de constituir o crédito relativo ao período de janeiro a maio/2005, nos termos do §4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Entende não estar presente a hipótese de incidência descrita no inciso IV do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, uma vez que à impugnante não são prestados quaisquer serviços pelos cooperados, os quais são destinados aos seus diretores, empregados e associados. Argumenta que a associação centraliza os valores pagos pelos associados e os valores descontados dos seus empregados e diretores, utilizandoos integralmente para quitar as notas fiscais emitidas pela Unimed. Aduz a inconstitucionalidade da contribuição em comento, por se tratar de nova fonte de custeio da seguridade social não veiculada por lei complementar, argumentando que a base de cálculo utilizada não guarda relação com a remuneração do cooperado. Menciona a existência de discussão sobre o tema junto ao Supremo Tribunal Federal, na A D I n n° 2.594 DF. com parecer favorável do Procurador Geral da República. Aduz, ainda, não estar caracterizado o crime de sonegação fiscal mencionado pela autoridade fiscal, já que ainda não ocorreu o lançamento definitivo da obrigação tributária. Que com o processo administrativo em andamento, não se pode considerar o fato como crime. Menciona o artigo 337A, argumentando jamais ter deixado de declarar em folha dc pagamento ou na GFIP os segurados que lhe prestam serviços, destacando que os médicos cooperados não prestam serviços à impugnante, mas sim à própria cooperativa. Requer, finalmente, o acolhimento das razões expostas, cancelando o presente auto de infração. Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos. Fl. 370DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 É o Relatório. Fl. 371DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 369 7 Voto Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator Das Preliminares Sobrestamento de matérias O lançamento constituiu crédito de contribuição sobre a contratação de serviços por intermédio de cooperativa de trabalho. Acontece que essa matéria encontrase em discussão no STF, tendo sido declarada a repercussão geral da matéria. Por força do artigo 62A, §§1° e 2° do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a matéria objeto de recurso extraordinário ao STF e por ele sobrestada também deverá observar a mesma tramitação no CARF até que julgada definitivamente; do que resultará sua aplicação neste Conselho, conforme determina o caput do mesmo artigo: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Advertese que o sobrestamento não prejudica a regular tramitação do processo em relação às demais questões e matérias nele em discussão, mesmo porque após a decisão definitiva do STF não restará aos conselheiros do CARF outra decisão que não seja a reprodução do julgamento pela nossa Corte Maior. Assim, o Processo Administrativo Fiscal se tornará definitivo em relação à matéria sobrestada. Ressaltase também que o Processo Administrativo Fiscal é regido, dentre outros, pelos princípios da Oficialidade e da Razoabilidade, sendo vedada à autoridade administrativa sobrestar o andamento do processo quando outra medida menos gravosa atende igualmente a finalidade da norma. É certo que, independentemente do entendimento deste conselheiro sobre o momento em que se dá o sobrestamento da matéria, a Portaria CARF n° 001, de 03/01/2012 condicionou o sobrestamento à declaração expressa nesse sentido pelo STF; o que não ocorreu no presente caso: Fl. 372DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 Art. 1º. Determinar a observação dos procedimentos dispostos nesta portaria, para realização do sobrestamento do julgamento de recursos em tramitação no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, em processos referentes a matérias de sua competência em que o Supremo Tribunal Federal STF tenha determinado o sobrestamento de Recursos Extraordinários RE, até que tenha transitado em julgado a respectiva decisão, nos termos do art. 543B da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. Parágrafo único. O procedimento de sobrestamento de que trata o caput somente será aplicado a casos em que tiver comprovadamente sido determinado pelo Supremo Tribunal Federal STF o sobrestamento de processos relativos à matéria recorrida, independentemente da existência de repercussão geral reconhecida para o caso. Em razão do exposto, voto pela regular tramitação do processo e submetoo à julgamento. Procedimentos formais O procedimento da fiscalização e formalização da autuação cumpriram todos os requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais, assegurandolhe a oportunidade de exercício da Fl. 373DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 370 9 ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) III por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo administrativo fiscal: enfrentou todas as alegações do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto, qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referirse, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma – DJ 10/09/2007 p.216) Portanto, em razão do exposto e nos termos de regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 374DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No mérito Alega a recorrente inconstitucionalidade da contribuição sobre a contratação de serviços por intermédio de cooperativa de trabalho; entretanto, a regra no artigo 26A do Decreto n° 70.235/72 restringe a atuação do órgão administrativo no sentido de afastar dispositivo legal vigente: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. A contribuição está prevista no artigo 22, IV da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n ° 9.876/1999: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26/11/99) E também que teria havido arbitramento e ilegitimidade passiva da recorrente uma vez que deveria a contribuição ser cobrada da cooperativa de trabalho médico. Como se depara do dispositivo acima a contribuição é a cargo da empresa contratante e não se trata de arbitramento, mas de lançamento correspondente a 15% das notas fiscais de serviços, fls. 05 e seguintes, e não 30% como afirma a recorrente. Multa de mora Insurgese a recorrente quanto às multas cobradas. A questão a ser enfrentada é a retroatividade benéfica para redução ou mesmo exclusão das multas aplicadas nos casos em que os fatos geradores ocorreram antes da vigência da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. É que a medida provisória revogou o artigo 35 da Lei 8.212/91 que trazia as regras de aplicação das multas de mora, inclusive no caso de lançamento fiscal, e em substituição adotou a regra que já existia para os demais tributos federais, que é a multa de ofício de, no mínimo, 75% do valor devido. Sendo que para a multa de mora existe o limite de 20%. Para tanto, devese examinar cada um dos dispositivos legais que tenham relação com a matéria. Prefiro começar com a regra vigente à época dos fatos geradores: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; Fl. 375DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 371 11 c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; De fato, a multa inserida como acréscimo legal nos lançamentos tinha natureza moratória era punido o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias, independentemente de a cobrança ser decorrente do procedimento de ofício. Mesmo que o contribuinte não tivesse realizado qualquer pagamento espontâneo, sendo portanto necessária a constituição do crédito tributário por meio de lançamento, ainda assim a multa era de mora. A redação do dispositivo legal, em especial os trechos por mim destacados, é muito claro nesse sentido. Não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento – a mora. Contemporâneo à essa regra especial aplicável apenas às contribuições previdenciárias já vigia desde 27/12/1996 o artigo 44 da Lei nº 9.430/96, aplicável a todos os demais tributos federais: Normas sobre o Lançamento de Tributos e Contribuições Multas de Lançamento de Ofício Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. É certo que esse possível conflito de normas é apenas aparente, pois como se sabe a norma especial prevalece sobre a geral; é um dos critérios para a solução dos conflitos Fl. 376DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 aparentes. Para os fatos geradores de contribuições previdenciárias ocorridos até a MP 449 aplicavase sem vacilo o artigo 35 da Lei 8.212/91. Portanto, a sistemática do artigos 44 e 61 da Lei nº 9.430/96 para a qual multas de ofício e de mora são excludentes entre si não se aplica às contribuições previdenciárias. Quando a destempo mas espontâneo o pagamento aplicase a multa de mora e, caso contrário, seja necessário um procedimento de ofício para apuração do valor devido e cobrança através de lançamento então a multa é de ofício. Enquanto na primeira se pune o atraso no pagamento, na segunda multa, a falta de espontaneidade. E não fica só nisso, dependendo de alguns agravantes esta última que se inicia em 75% pode chegar a 225%; enquanto a multa de mora é limitada a 20% do valor principal. De fato, a fixação da multa de ofício independe do tempo de atraso no pagamento do tributo. Para fatos geradores ocorridos a 5 anos ou no anobase anterior, por exemplo, não significa que no lançamento relativo ao mais antigo a multa de ofício seja maior. Levarseão em consideração outros fatores, como: fraude, omissão de informações ou se apenas faltou a espontaneidade para o pagamento. Fatores esses que não influenciam a fixação da multa de mora no âmbito das contribuições previdenciárias. Na Previdência Social, essas condutas do sujeito passivo são consideradas infrações por descumprimento de obrigações acessórias e, portanto, ensejam lavratura de auto de infração, cuja multa não tem nenhuma relação com a multa de mora que, pelo artigo 35 da Lei nº 8.212/91, é fixada em percentuais progressivos, considerando o tempo em atraso para o pagamento e a fase do contencioso administrativo fiscal em que realizado: prazo de defesa, após o prazo para a defesa e antes do recurso, após recurso e antes de 15 dias da ciência da decisão e após esse prazo. Quando realizado o lançamento a multa de mora é maior em razão da gradação e não porque foi aplicada com um procedimento de ofício. E esse acréscimo de valor da multa de mora também ocorre igualmente em outras fases do processo sem que, em qualquer momento, a Lei nº 8.212/91 alterasse a natureza jurídica da multa de mora. E, ainda, a diferença de percentual para a multa de mora quando a contribuição é paga espontaneamente ou não é de apenas 4%. Ressaltando que, mesmo tendo iniciado o procedimento fiscal, o sujeito passivo tem direito a recolher ou mesmo parcelar suas contribuições em atraso, como se espontaneamente. Portanto, repetese: no caso das contribuições previdenciárias somente o atraso era punido e nenhuma dessas regras se aplicava; portanto, não vejo como se aplicar a multa de ofício aos lançamentos de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449. Alguns sustentam a aplicação quando embora tenham os fatos geradores ocorrido antes, o lançamento foi realizado na vigência da MP 449. E aí consulto as Normas Gerais de Direito Tributário. Preceitua o CTN que o lançamento reportase à data de ocorrência do fato gerador e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada: Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. ... Fl. 377DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 372 13 É a afirmação legislativa da natureza declaratória do lançamento, já predominante na doutrina desde a edição das obras de Direito Tributário do saudoso mestre Amílcar de Araújo Falcão1: “De logo convém recordar que não é manso e tranqüilo o entendimento que exprimimos quanto à função do fato gerador como pressuposto e ponto de partida da obrigação tributária. Alguns autores dissentem dessa conclusão, afirmando que tal função criadora deve ser atribuída ao lançamento. Contestam estes que o lançamento tenha, como à maioria da doutrina e a nós parece ter, natureza declaratória.” Como regra comporta algumas exceções, dentre as quais a aplicação retroativa da lei posterior que houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: ... II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Acontece que as hipóteses excepcionais nas alíneas “a” e “b” não têm relação com a multa de mora. Isso porque a mesma Lei nº 8.212/91 fazia à época uma nítida diferenciação entre infração, todas relacionadas ao descumprimento de obrigações acessórias, inclusive pela falta de declaração de fatos geradores em GFIP, e obrigação principal pelo não pagamento das contribuições previdenciárias. Deixar de pagar a contribuição devida não era infração, mas inadimplemento de uma obrigação que tinha como conseqüência o lançamento através de Notificação Fiscal de Lançamento do Débito – NFLD para a cobrança do valor principal e os acréscimos legais na forma de multa e juros de mora: Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.Parágrafo único. Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento. 1 FALCÃO, Amilcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. 4. ed. Anotada e atualizada por Geraldo Ataliba. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. Fl. 378DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 § 1º Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento. ... Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99: Art.283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 1991, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos)a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: I a partir de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos)nas seguintes infrações: a)deixar a empresa de preparar folha de pagamento das remunerações pagas, devidas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com este Regulamento e com os demais padrões e normas estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social; b)deixar a empresa de se matricular no Instituto Nacional do Seguro Social, dentro de trinta dias contados da data do início de suas atividades, quando não sujeita a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica; c)deixar a empresa de descontar da remuneração paga aos segurados a seu serviço importância proveniente de dívida ou responsabilidade por eles contraída junto à seguridade social, relativa a benefícios pagos indevidamente; d)deixar a empresa de matricular no Instituto Nacional do Seguro Social obra de construção civil de sua propriedade ou executada sob sua responsabilidade no prazo de trinta dias do início das respectivas atividades; ... Já quanto à hipótese na alínea “c”, o Superior Tribunal de Justiça STJ pacificou o entendimento que não se trata apenas dos atos infracionais, mas de todas as penalidades em geral, inclusive aquela relativa à mora: RECURSO ESPECIAL Nº 542.766 RS (2003/01010120) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – MULTA MORATÓRIA – REDUÇÃO – APLICAÇÃO DO ART. 61 DA LEI 9.430/96 A FATOS GERADORES ANTERIORES A 1997 –POSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA – ART. 106 DO CTN O Código Tributário Nacional, por ter natureza de lei complementar, prevalece sobre lei ordinária, facultando ao contribuinte, com base no art. 106 do referido diploma, a incidência da multa moratória mais benéfica, com a Fl. 379DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 373 15 aplicação retroativa do art. 61 da Lei 9.430/96 a fatos geradores anteriores a 1997. Recurso não conhecido. ... O art. 106, II, "c", do CTN, que prevê a retroação da lex mitior determina que se aplique, in casu, a Lei nº 9.430/96, que alcança fatos pretéritos por ser mais favorável ao contribuinte, devendo ser reduzida a multa aplicada por cometimento de infração tributária material. Destarte, não comporta mais divergências no âmbito da Primeira Seção desta Corte, em razão do julgado nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n.º 184.642/SP, da relatoria do Min. Garcia Vieira, in verbis: "TRIBUTÁRIO – LEI MENOS SEVERA – APLICAÇÃO RETROATIVA – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA MULTA DE 30% PARA 20%. O Código Tributário Nacional, artigo 106, inciso II, letra 'c' estabelece que a lei aplicase a ato ou fato pretérito quando lhe comina punibilidade menos severa que a prevista por lei vigente ao tempo de sua prática. A lei não distingue entre multa moratória e multa punitiva. Tratandose de execução não definitivamente julgada, pode a Lei n.º 9.399/96 ser aplicada, sendo irrelevante se já houve ou não a apresentação dos embargos do devedor ou se estes já foram ou não julgados." A Administração Fazendária, através da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009, admitiu também a retroatividade benéfica aos processos ainda não definitivamente julgados, ainda que realizados antes da vigência da MP 449; embora tenha considerado que as multas sejam de ofício mesmo para os fatos geradores ocorridos na vigência da redação original do artigo 35 da Lei nº 8.212/91. E, a partir da adoção do conceito de multa de ofício, a Portaria, para a aplicação da retroatividade benéfica, fixou uma regra de execução com a qual não concordamos. A Portaria diz que as multas lançadas nas NFLD devem ser somadas à multa por omissão de fatos geradores em GFIP para fins de comparação, com vista à aplicação da alínea "c" do inciso II do artigo 106 CTN. Entendo que não se podem comparar institutos com naturezas jurídicas distintas como se fossem a mesma coisa e, pior ainda, a partir disso se realizarem operações algébricas com as expressões monetárias de cada um deles. Como somarem multa de mora e multa de ofício se entre elas só há em comum o nome “multa”, mais nada? Não pode. Essa parte da Portaria, com o devido respeito, não merece acolhida nesse Conselho Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009: Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e Fl. 380DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN). ... § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. A multa lançada nos documentos de constituição de crédito da obrigação principal anteriores à vigência da MP 449 é de mora. Contudo, de fato, o conceito foi alterado pela lei posterior para multa de ofício. Acontece que não se pode fazer retroagilo aos lançamentos de fatos geradores que lhe são anteriores. Para fins de aplicação da retroatividade benéfica devemos comparar as regras anteriores e posteriores. Fl. 381DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 374 17 Assim, temos atualmente vigentes duas regras, a primeira para a multa de mora e a segunda para a de ofício: a) quando a contribuição inadimplida é declarada, aplicase o artigo 61 da Lei nº 9.430/96; b) caso contrário, o artigo 44 da mesma lei. Lei nº 9.430/96 Art.61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; Por tudo aqui exposto, a regra relativa à multa de ofício nunca será aplicada aos fatos geradores anteriores à MP 449; agora para aplicação do artigo 61 da Lei nº 9.430/96 é necessário que tenha havido declaração. A regra atual de incidência da multa de mora, para a retroatividade benéfica, deve ser comparada com a regra do artigo 35 da Lei nº 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores mas como um todo e não de forma fracionada. A aplicação da multa de mora atualmente vigente ao invés da multa de ofício exige como requisito a declaração dos fatos geradores. Se a declaração na época somente tinha importância para a redução da multa de mora, nos termos do §4° do mesmo artigo, para a regra atual deixa de ser aplicada multa de ofício e se aplica multa de mora. Lei nº 8.212/91 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 382DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 18 ... II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: ... Em síntese, por força do artigo 106, inciso II, alínea "c" do CTN, os processos de lançamento fiscal de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449, ainda em tramitação, devem ser revistos para que as multas sejam adequadas às regras e limitação previstas no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, quando declarados os fatos geradores ou, caso contrário, aplicado o artigo 35 da Lei nº 8.212, de 24/07/91 nos percentuais vigentes à época dos fatos geradores. Nesse sentido, em reforço dessa diferença conceitual entre multas de ofício e de mora, transcrevo trechos do meu voto no acórdão n° 2402001.874, de 28/07/2011 que decidiu também pela inaplicabilidade do artigo 44 da Lei 9.430/96 nos autosdeinfração pelo descumprimento da obrigação acessória de declaração em GFIP dos fatos geradores: Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2006 GFIP. OMISSÕES. INCORREÇÕES. INFRAÇÃO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. Em cumprimento ao artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN, aplicase a penalidade menos severa modificada posteriormente ao momento da infração. A norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para adequação da multa ao artigo 32A da Lei n° 8.212/91, caso mais benéfica. ... Ainda quanto à multa aplicada, deve ser aplicada, com fundamento no artigo 106 do Código Tributário Nacional, a regra trazida pelo artigo 26 da Lei n° 11.941, de 27/05/2009 que introduziu na Lei n° 8.212, de 24/07/1991 o artigo 32A. Seguem transcrições: Art.26. A Lei no 8.212, de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: ... Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por Fl. 383DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 375 19 cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Código Tributário Nacional: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Podemos identificar nas regras do artigo 32A os seguintes elementos: é regra aplicável a uma única espécie de declaração, dentre tantas outras existentes (DCTF, DCOMP, DIRF etc): a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP; Fl. 384DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 20 é possibilitado ao sujeito passivo entregar a declaração após o prazo legal, corrigila ou suprir omissões antes de algum procedimento de ofício que resultaria em autuação; regras distintas para a aplicação da multa nos casos de falta de entrega/entrega após o prazo legal e nos casos de informações incorretas/omitidas; sendo no primeiro caso, limitada a vinte por cento da contribuição; desvinculação da obrigação de prestar declaração em relação ao recolhimento da contribuição previdenciária; reduções da multa considerando ter sido a correção da falta ou supressão da omissão antes ou após o prazo fixado em intimação; e fixação de valores mínimos de multa. Inicialmente, esclarecese que a mesma lei revogou as regras anteriores que tratavam da aplicação da multa considerando cem por cento do valor devido limitado de acordo com o número de segurados da empresa: Art. 79. Ficam revogados: I – os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35, os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do art. 80, o art. 81, os §§ 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 e o parágrafo único do art. 93 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; Para início de trabalho, como de costume, devese examinar a natureza da multa aplicada com relação à GFIP, sejam nos casos de “falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo” ou “informações incorretas ou omitidas”. No inciso II do artigo 32A em comento o legislador manteve a desvinculação que já havia entre as obrigações do sujeito passivo: acessória, quanto à declaração em GFIP e principal, quanto ao pagamento da contribuição previdenciária devida: II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. Portanto, temos que o sujeito passivo, ainda que tenha efetuado o pagamento de cem por cento das contribuições previdenciárias, estará sujeito à multa de que trata o dispositivo. Comparando com o artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, que trata das multas quando do lançamento de ofício dos tributos federais, vejo que as regras estão em outro sentido. As multas nele previstas incidem em razão da falta de pagamento ou, quando sujeito a declaração, pela falta ou inexatidão da declaração, aplicandose apenas ao valor que não foi declarado e nem pago. Melhor explicando essa diferença, apresentamos o seguinte exemplo: o sujeito passivo, obrigado ao pagamento de R$ 100.000,00 apenas declara em DCTF R$ 80.000,00, embora Fl. 385DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 376 21 tenha efetuado o pagamento/recolhimento integral dos R$ 100.000,00 devidos, qual seria a multa de ofício a ser aplicada? Nenhuma. E se houvesse pagamento/recolhimento parcial de R$ 80.000,00? Incidiria a multa de 75% (considerando a inexistência de fraude) sobre a diferença de R$ 20.000,00. Isto porque a multa de ofício existe como decorrência da constituição do crédito pelo fisco, isto é, de ofício através do lançamento. Caso todo o valor de R$ 100.000,00 houvesse sido declarado, ainda que não pagos, a DCTF já teria constituiria o crédito tributário sem necessidade de autuação. A diferença reside aí. Quanto à GFIP não há vinculação com o pagamento. Ainda que não existam diferenças de contribuições previdenciárias a serem pagas, estará o contribuinte sujeito à multa do artigo 32A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991. Seguem transcrições: LEI Nº 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. ... Seção V Normas sobre o Lançamento de Tributos e Contribuições... Multas de Lançamento de Ofício Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A DCTF tem finalidade exclusivamente fiscal, diferentemente do caso da multa prevista no artigo 32A, em que independentemente do pagamento/recolhimento da contribuição previdenciária, o que se pretende é que, o quanto antes (daí a gradação em razão do decurso do tempo), o sujeito passivo preste as informações à Previdência Social, sobretudo os salários de contribuição percebidos pelos segurados. São essas informações que viabilizam a concessão dos benefícios previdenciários. Quando o sujeito passivo é intimado para entregar a GFIP, suprir omissões ou efetuar correções, o fisco já tem conhecimento da infração e, portanto, já poderia autuálo, mas isso não resolveria um problema extrafiscal: as bases de Fl. 386DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 22 dados da Previdência Social não seriam alimentadas com as informações corretas e necessárias para a concessão dos benefícios previdenciários. Por essas razões é que não vejo como se aplicarem as regras do artigo 44 aos processos instaurados em razão de infrações cometidas sobre a GFIP. E no que tange à “falta de declaração e nos de declaração inexata”, parte também do dispositivo, além das razões já expostas, devese observar o Princípio da Especificidade a norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários. Pela mesma razão, também não se aplica o artigo 43 da mesma lei: Auto de Infração sem Tributo Art.43.Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Em síntese, para aplicação de multas pelas infrações relacionadas à GFIP devem ser observadas apenas as regras do artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 que regulam exaustivamente a matéria. É irrelevante para tanto se houve ou não pagamento/recolhimento e, nos casos que tenha sido lavrada NFLD (período em que não era a GFIP suficiente para a constituição do crédito nela declarado), qual tenha sido o valor nela lançado. E, aproveitando para tratar também dessas NFLD lavradas anteriormente à Lei n° 11.941, de 27/05/2009, não vejo como lhes aplicar o artigo 35A, que fez com que se estendesse às contribuições previdenciárias, a partir de então, o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, pois haveria retroatividade maléfica, o que é vedado; nem tampouco a nova redação do artigo 35. Os dispositivos legais não são interpretados em fragmentos, mas dentro de um conjunto que lhe dê unidade e sentido. As disposições gerais nos artigos 44 e 61 são apenas partes do sistema de cobrança de tributos instaurado pela Lei n° 9.430/1996. Quando da falta de pagamento/recolhimento de tributos são cobradas, além do principal e juros moratórios, valores relativos às penalidades pecuniárias, que podem ser a multa de mora, quando embora a destempo tenha o sujeito passivo realizado o pagamento/recolhimento antes do procedimento de ofício, ou a multa de ofício, quando realizado o lançamento para a constituição do crédito. Essas duas espécies são excludentes entre si. Essa é a sistemática adotada pela lei. As penalidades pecuniárias incluídas nos lançamentos já realizados antes da Lei n° 11.941, de 27/05/2009 são, por essa nova sistemática aplicável às contribuições previdenciárias, Fl. 387DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 377 23 conceitualmente multa de ofício e pela sistemática anterior multa de mora. Do que resulta uma conclusão inevitável: independentemente do nome atribuído, a multa de mora cobrada nos lançamentos anteriores à Lei n° 11.941, de 27/05/2009 não é a mesma da multa de mora prevista no artigo 61 da Lei n° 9.430/1996. Esta somente tem sentido para os tributos recolhidos a destempo, mas espontaneamente, sem procedimento de ofício. Seguem transcrições: Art.35.Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 1996. Art.35A.Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. Seção IV Acréscimos Moratórios Multas e Juros Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Redação anterior do artigo 35: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: Fl. 388DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 24 a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; Retomando os autos de infração de GFIP lavrados anteriormente à Lei n° 11.941, de 27/05/2009, há um caso que parece ser o mais controvertido: o sujeito passivo deixou de realizar o pagamento das contribuições previdenciárias (para tanto foi lavrada a NFLD) e também de declarar os salários de contribuição em GFIP (lavrado AI). Qual o tratamento do fisco? Por tudo que já foi apresentado, não vejo como bis in idem que seja mantida na NFLD a multa que está nela sendo cobrada (ela decorre do falta de pagamento, mas não pode retroagir o artigo 44 por lhe ser mais prejudicial), sem prejuízo da multa no AI pela falta de declaração/omissão de fatos geradores (penalidade por infração de obrigação acessória ou instrumental para a concessão de benefícios previdenciários). Cada uma das multas possuem motivos e finalidades próprias que não se confundem, portanto inibem a sua unificação sob pretexto do bis in idem. Agora, temos que o valor da multa no AI deve ser reduzido para ajustálo às novas regras mais benéficas trazidas pelo artigo 32 A da Lei n° 8.212/1991. Nada mais que a aplicação do artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN: Código Tributário Nacional: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: ... II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” De fato, nelas há limites inferiores. No caso da falta de entrega da GFIP, a multa não pode exceder a 20% da contribuição previdenciária e, no de omissão, R$ 20,00 a cada grupo de dez ocorrências: Art. 32A. (...): Fl. 389DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.001987/201043 Acórdão n.º 240202.641 S2C4T2 Fl. 378 25 I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. Certamente, nos eventuais casos em a multa contida no autode infração é inferior à que seria aplicada pelas novas regras (por exemplo, quando a empresa possui pouquíssimos segurados, já que a multa era proporcional ao número de segurados), não há como se falar em retroatividade. Outra questão a ser examinada é a possibilidade de aplicação do §2° do artigo 32A: § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Deve ser esclarecido que o prazo a que se refere o dispositivo é aquele fixado na intimação para que o sujeito passivo corrija a falta. Essa possibilidade já existia antes da Lei n° 11.941, de 27/05/2009. Os artigos 291 e 292 que vigeram até sua revogação pelo Decreto nº 6.727, de 12/01/2009 já traziam a relevação e a atenuação no caso de correção da infração. E nos processos ainda pendentes de julgamento neste Conselho, os sujeitos passivos autuados, embora pudessem fazêlo, não corrigiram a falta no prazo de impugnação; do que resultaria a redução de 50% da multa ou mesmo seu cancelamento. Entendo, portanto, desnecessária nova intimação para a correção da falta, oportunidade já oferecida, mas que não interessou ao autuado. Resulta daí que não retroagem as reduções no §2°: Art.291.Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. §1oA multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. Fl. 390DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 26 ... CAPÍTULO VI DA GRADAÇÃO DAS MULTAS Art.292. As multas serão aplicadas da seguinte forma: ... V na ocorrência da circunstância atenuante no art. 291, a multa será atenuada em cinqüenta por cento. Por tudo, voto pelo provimento parcial do recurso apenas para reconhecer o direito de retroatividade do artigo 32A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, caso mais benéfica. É como voto. Julio Cesar Vieira Gomes Por tudo, considerando que não houve declaração em GFIP dos fatos geradores, conforme consignado no relatório fiscal e decisão recorrida, deve ser aplicada a regra do artigo 35 da Lei nº 8.212/91 aos fatos geradores ocorridos até 11/2008 e multa de ofício sobre as bases de cálculo relativas ao período a partir de 12/2008. Assim, voto pelo provimento parcial ao recurso voluntário. É como voto. Julio Cesar Vieira Gomes Fl. 391DF CARF MF Impresso em 14/06/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/06/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/06/ 2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10183.721923/2010-31
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESULTADO DO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
No processo administrativo fiscal, o resultado do juízo de admissibilidade, no órgão a quo, se expressa por uma destas duas fórmulas: "conhece-se da impugnação", quando positivo o resultado, isto é, quando o órgão colegiado entende concorrerem todos os requisitos necessários para tornar a impugnação admissível; "não se conhece da impugnação", quando, diversamente, considera o órgão julgador que falta algum (ou mais de um) daqueles requisitos. Já o resultado do juízo de mérito acha expressão noutro par de fórmulas: "julga-se procedente a impugnação ou improcedente o lançamento, quando se apura que assiste razão ao Impugnante; na hipótese contrária, "julga-se improcedente a impugnação ou procedente o lançamento.
Decisão Recorrida Nula
Numero da decisão: 2801-003.057
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para declarar a nulidade da decisão recorrida, para conhecer da impugnação no que se refere ao capítulo das despesas médicas, determinando o retorno dos autos à DRJ, para julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ewan Teles Aguiar.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin - Presidente em exercício.
Assinado digitalmente
Marcelo Vasconcelos de Almeida - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Márcio Henrique Sales Parada e Ewan Teles Aguiar.
Nome do relator: MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESULTADO DO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. No processo administrativo fiscal, o resultado do juízo de admissibilidade, no órgão a quo, se expressa por uma destas duas fórmulas: "conhece-se da impugnação", quando positivo o resultado, isto é, quando o órgão colegiado entende concorrerem todos os requisitos necessários para tornar a impugnação admissível; "não se conhece da impugnação", quando, diversamente, considera o órgão julgador que falta algum (ou mais de um) daqueles requisitos. Já o resultado do juízo de mérito acha expressão noutro par de fórmulas: "julga-se procedente a impugnação ou improcedente o lançamento, quando se apura que assiste razão ao Impugnante; na hipótese contrária, "julga-se improcedente a impugnação ou procedente o lançamento. Decisão Recorrida Nula
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para declarar a nulidade da decisão recorrida, para conhecer da impugnação no que se refere ao capítulo das despesas médicas, determinando o retorno dos autos à DRJ, para julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ewan Teles Aguiar. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin - Presidente em exercício. Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos de Almeida - Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Márcio Henrique Sales Parada e Ewan Teles Aguiar.
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RESULTADO DO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. No processo administrativo fiscal, o resultado do juízo de admissibilidade, no órgão a quo, se expressa por uma destas duas fórmulas: "conhecese da impugnação", quando positivo o resultado, isto é, quando o órgão colegiado entende concorrerem todos os requisitos necessários para tornar a impugnação admissível; "não se conhece da impugnação", quando, diversamente, considera o órgão julgador que falta algum (ou mais de um) daqueles requisitos. Já o resultado do juízo de mérito acha expressão noutro par de fórmulas: "julgase procedente a impugnação ou improcedente o lançamento”, quando se apura que assiste razão ao Impugnante; na hipótese contrária, "julgase improcedente a impugnação ou procedente o lançamento”. Decisão Recorrida Nula Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para declarar a nulidade da decisão recorrida, para conhecer da impugnação no que se refere ao capítulo das despesas médicas, determinando o retorno dos autos à DRJ, para julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ewan Teles Aguiar. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Presidente em exercício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 72 19 23 /2 01 0- 31 Fl. 76DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10183.721923/201031 Acórdão n.º 2801003.057 S2TE01 Fl. 77 2 Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos de Almeida Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Márcio Henrique Sales Parada e Ewan Teles Aguiar. Relatório Tratase de Notificação de Lançamento relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF por meio da qual se exige crédito tributário no valor de R$ 4.459,66, incluídos multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. O crédito tributário foi constituído em razão de ter sido verificada, na Declaração de Ajuste Anual da contribuinte, exercício 2009, dedução indevida de previdência privada, no valor de R$ 881,89, e dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 7.716,72. Acordaram os membros da 4ª Turma de Julgamento da DRJ/CGE, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER da impugnação apresentada pela contribuinte (fls. 3/4 deste processo digital), mantendose o crédito tributário lançado. Cientificada da decisão de primeira instância em 19/01/2012 (fl. 65), a Interessada interpôs, em 22/02/2012, o recurso de fl. 67/71. Na peça recursal aduz, em síntese, que: Discorda dos termos da decisão recorrida de que a matéria em litígio não foi impugnada, porquanto atacou o conteúdo de mérito do lançamento e da cobrança tributária. O valor de R$ 881,89 referese a pagamento de contribuição ao seu plano de previdência privada, sendo que tal montante não ultrapassa a 12% (doze por cento) dos rendimentos tributáveis declarados. A APLUB, ao remeter o comprovante de contribuições pagas pela Recorrente, inseriu a quantia de R$ 882,19 sob o verbete “Outros Planos/Seguros/Títulos”. O contador não observou que somente as contribuições previdenciárias são dedutíveis, incidindo em erro, mas não de má fé. Deveria ter sido ofertada à Recorrente a possibilidade de retificação da declaração. Em relação às despesas médicas, foi explicitado que os valores glosados se referem a despesas da própria Recorrente e de sua mãe, que não recebeu rendimentos em valor superior ao limite da isenção anual. Sua genitora sempre foi sua dependente de fato, constando regularmente em suas declarações de rendimentos anuais, conforme pode ser verificado nos registros da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB e no documento da UNIMED anexado à impugnação. Fl. 77DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10183.721923/201031 Acórdão n.º 2801003.057 S2TE01 Fl. 78 3 Ao final, requer seja julgada procedente a impugnação, para cancelar, indeferir ou anular a Notificação de Lançamento. Voto Conselheiro Marcelo Vasconcelos Almeida, Relator ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Aprecio, de início, a (in) tempestividade do recurso. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, assim dispõe: Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. (...) Art. 23. Farseá a intimação: (...) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) § 2° Considerase feita a intimação: (...) II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Na espécie, a ciência à Interessada, do Acórdão da 4ª Turma de Julgamento da DRJ/CGE, se deu em 19/01/2012 (quintafeira), conforme Aviso de Recebimento – AR acostado aos autos em fl. 65 deste processo digital, o que significa dizer que o prazo para apresentação do recurso iniciouse no dia 20/01/2012 (sextafeira). O trigésimo dia seguinte à ciência da decisão caiu no dia 18/02/2012 (sábado de carnaval), vencendo o prazo para apresentação do recurso em 23/02/2012 (quintafeira), Fl. 78DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10183.721923/201031 Acórdão n.º 2801003.057 S2TE01 Fl. 79 4 haja vista que a quartafeira de cinzas não é considerada dia de expediente normal na repartição. O recurso veio subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (procuração à fl. 5) e foi protocolado em 22/02/2012 (quartafeira de cinzas), ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto na legislação. Assim, conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. O CASO CONCRETO O crédito tributário foi constituído em razão de ter sido verificada, na Declaração de Ajuste Anual da contribuinte, dedução indevida de previdência privada, no valor de R$ 881,89, e dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 7.716,72. A decisão recorrida considerou não impugnada a dedução indevida de previdência privada no valor de R$ 881,89. No recurso, a Interessada alega que tal valor refere se a pagamento de contribuição ao seu plano de previdência privada, sendo que tal montante não ultrapassa a 12% (doze por cento) dos rendimentos tributáveis declarados. Assevera, no entanto, que incidiu em erro, haja vista que tal quantia foi inserida sob o verbete “Outros Planos/Seguros/Títulos” (parcela não dedutível) do “Comprovante de Contribuições Pagas” da APLUB, o que não foi observado pelo seu contador. Postula, no recurso, a retificação de sua declaração. Ocorre que a contribuinte reconheceu, na impugnação, que houve erro na elaboração da declaração por parte de seu contador. Assim, penso que o entendimento da decisão recorrida (matéria na impugnada) está correto, porquanto não houve qualquer insurgência contra esta parte do lançamento. Desta forma, a matéria encontrase preclusa, porquanto não impugnada em época oportuna. Em relação ao segundo ponto (dedução indevida de despesas médicas), os ilustres julgadores de 1ª instância não conheceram da impugnação sob a seguinte fundamentação: Como se constata, a glosa deuse em decorrência da apresentação de documentos relativos às despesas médicas pagas à UNIMED CUIABÁ, contendo valores não discriminados por beneficiário. Em sua impugnação, a contribuinte informa que se trata de despesas da sua genitora, a Sra. ALICE MARTINS FERNANDES, não declarada como dependente, embora de fato o seja. Informa, ainda, que não houve má fé, mas erro no preenchimento da declaração. Verificase que a impugnante não contesta a glosa da despesa deduzida indevidamente. Apenas justifica o seu procedimento. Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente impugnada pelo contribuinte. Acontece que as despesas médicas glosadas referemse ao plano de saúde da própria Interessada (valor de R$ 3.020,16) e do dependente Leonardo Fernandes Lima (no Fl. 79DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10183.721923/201031 Acórdão n.º 2801003.057 S2TE01 Fl. 80 5 valor de R$ 4.696,56), em nada se relacionando com despesas médicas da genitora da Recorrente. Logo, não se pode falar que a “glosa de despesas médicas” não foi impugnada, porquanto a Interessada colacionou aos autos, por ocasião da impugnação, os comprovantes de despesas do seu plano de saúde (fl. 11) e do plano de saúde de sua mãe (fl. 10), de forma individualizada. O que ocorreu, a meu ver, foi que não houve a análise de tais documentos (dos comprovantes da UNIMED). Acrescento, ainda, que em relação à glosa de despesas médicas a decisão recorrida teceu longas considerações de mérito, o que é incompatível com o resultado de “não conhecimento da impugnação”, consoante será demonstrado abaixo. NÃO CONHECIMENTO DA IMPUGNAÇÃO Qual o significado da expressão “não conhecer da impugnação”? Tal expressão significa, a meu ver, absterse de examinála em sua substância, de aprovar ou desaprovar os fundamentos nela expostos e em seus anexos. O Colegiado que não conhece a impugnação em hipótese nenhuma diz a quem assiste razão: se ao Impugnante, se à Fazenda Nacional. Se o fizer, está dando ao seu próprio pronunciamento denominação equivocada. É antes de examinar a substância da impugnação que o órgão de piso tem de decidir se vai ou não conhecer da impugnação. Se lhe examinou a substância, dela já conheceu, por mais que se empenhe em fazer crer o contrário. No instante em que está deliberando se a impugnação merece ou não ser conhecida, o Colegiado ainda não sabe que juízo formará a respeito das razões do Impugnante; apenas o saberá se e quando conhecer do recurso. No processo administrativo fiscal, o resultado do juízo de admissibilidade, no órgão a quo, se expressa por uma destas duas fórmulas: "conhecese da impugnação", quando positivo o resultado, isto é, quando o órgão colegiado entende concorrerem todos os requisitos necessários para tornar a impugnação admissível; "não se conhece da impugnação", quando, diversamente, considera o órgão julgador que falta algum (ou mais de um) daqueles requisitos. Já o resultado do juízo de mérito acha expressão noutro par de fórmulas: "julgase procedente a impugnação ou improcedente o lançamento”, quando se apura que assiste razão ao Impugnante (isto é, que sua impugnação é fundada); na hipótese contrária, "julgase improcedente a impugnação ou procedente o lançamento”. Tudo aconselha a que essa distinção terminológica seja cuidadosamente preservada, se é verdade que em direito a fenômenos iguais devem atribuirse denominações iguais e a fenômenos diferentes denominações também diferentes. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso para anular a decisão recorrida, para que outra seja proferida em seu lugar, com o conhecimento da impugnação no que se refere ao capítulo das despesas médicas, e para a análise, no mérito, das razões expostas na peça impugnatória e de todos os documentos apresentados pela contribuinte, pena de supressão de instância. Fl. 80DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10183.721923/201031 Acórdão n.º 2801003.057 S2TE01 Fl. 81 6 Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos Almeida Fl. 81DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 25/06/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN
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Numero do processo: 19515.001156/2008-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2003
DESPESAS DE PROPAGANDA. DEDUTIBILIDADE.
Os gastos com a aquisição e distribuição de objetos, desde que de diminuto valor e diretamente relacionados com a atividade explorada pela empresa, poderão ser deduzidos a título de despesas de propaganda para efeitos de lucro real.
PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. CHEQUES PÓS-DATADOS.
O pacto adjeto estabelecido entre o emitente e o beneficiário, para fixação de uma data de apresentação do cheque não tem o condão de alterar a data de vencimento do crédito, sob pena de alterar a natureza do cheque como ordem de pagamento à vista e violar os princípios da literalidade e abstração.
PRÊMIOS A PAGAR. PROVISÃO.
As provisões dedutíveis são aquelas assim consideradas pela legislação tributária. Deduzida provisão para pagamento de prêmios, havendo elementos que indiquem ser a conta creditada representativa de conta de provisão para participação nos lucros e resultados, e não provada a certeza e liquidez do valor provisionado não é possível aceitar-se que a conta contábil que a contenha tenha natureza de passivo, sendo correta a glosa.
GLOSA DE DESPESAS. MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE EQUIPAMENTOS.
O regime aplicável à dedutibilidade com partes e peças adquiridos para promover a conservação e manutenção de bens de capital principais é o do art. 346 do RIR/99, não se lhes aplicando o art. 301 da referido regulamento.
SALDO NEGATIVO. PERDCOMP.
Havendo PERDCOMP sob análise que postule restituição ou compensação do saldo negativo apurado, descabe pedido para compensá-lo com valor apurado no procedimento fiscal.
Numero da decisão: 1302-001.064
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao recurso para: a) por unanimidade, excluir do lançamento o item relativo a glosa de despesa com reparo de equipamentos e negar a compensação do crédito lançado com saldo negativo apurado no ano-calendário 2003; b) por maioria de votos, afastar o lançamento relativo à glosa de despesa por perdas no recebimento de créditos e à glosa de despesas com o programa Raia Agradece, vencidos os conselheiros Eduardo de Andrade (relator) e Luiz Matosinho Machado, que negavam provimento; c) por voto de qualidade, manter o lançamento relativo a despesas com prêmios a pagar, vencidos os conselheiros Valmir Sandri, Guilherme Pollastri e Márcio Frizzo, que davam provimento ao recurso nesta matéria.
EDUARDO DE ANDRADE - Presidente.
EDUARDO DE ANDRADE - Relator.
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Redator designado.
EDITADO EM: 17/04/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade, Luiz Tadeu Matosinho, Guilherme Pollastri, Márcio Frizzo, Valmir Sandri e Alberto Pinto Souza Junior.
Nome do relator: EDUARDO DE ANDRADE
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2003 DESPESAS DE PROPAGANDA. DEDUTIBILIDADE. Os gastos com a aquisição e distribuição de objetos, desde que de diminuto valor e diretamente relacionados com a atividade explorada pela empresa, poderão ser deduzidos a título de despesas de propaganda para efeitos de lucro real. PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. CHEQUES PÓS-DATADOS. O pacto adjeto estabelecido entre o emitente e o beneficiário, para fixação de uma data de apresentação do cheque não tem o condão de alterar a data de vencimento do crédito, sob pena de alterar a natureza do cheque como ordem de pagamento à vista e violar os princípios da literalidade e abstração. PRÊMIOS A PAGAR. PROVISÃO. As provisões dedutíveis são aquelas assim consideradas pela legislação tributária. Deduzida provisão para pagamento de prêmios, havendo elementos que indiquem ser a conta creditada representativa de conta de provisão para participação nos lucros e resultados, e não provada a certeza e liquidez do valor provisionado não é possível aceitar-se que a conta contábil que a contenha tenha natureza de passivo, sendo correta a glosa. GLOSA DE DESPESAS. MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. O regime aplicável à dedutibilidade com partes e peças adquiridos para promover a conservação e manutenção de bens de capital principais é o do art. 346 do RIR/99, não se lhes aplicando o art. 301 da referido regulamento. SALDO NEGATIVO. PERDCOMP. Havendo PERDCOMP sob análise que postule restituição ou compensação do saldo negativo apurado, descabe pedido para compensá-lo com valor apurado no procedimento fiscal.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao recurso para: a) por unanimidade, excluir do lançamento o item relativo a glosa de despesa com reparo de equipamentos e negar a compensação do crédito lançado com saldo negativo apurado no ano-calendário 2003; b) por maioria de votos, afastar o lançamento relativo à glosa de despesa por perdas no recebimento de créditos e à glosa de despesas com o programa Raia Agradece, vencidos os conselheiros Eduardo de Andrade (relator) e Luiz Matosinho Machado, que negavam provimento; c) por voto de qualidade, manter o lançamento relativo a despesas com prêmios a pagar, vencidos os conselheiros Valmir Sandri, Guilherme Pollastri e Márcio Frizzo, que davam provimento ao recurso nesta matéria. EDUARDO DE ANDRADE - Presidente. EDUARDO DE ANDRADE - Relator. ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Redator designado. EDITADO EM: 17/04/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade, Luiz Tadeu Matosinho, Guilherme Pollastri, Márcio Frizzo, Valmir Sandri e Alberto Pinto Souza Junior.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 23; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2249; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 1.084 1 1.083 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 19515.001156/200800 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1302001.064 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 09 de abril de 2013 Matéria IRPJ Recorrente Raia & CIA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2003 DESPESAS DE PROPAGANDA. DEDUTIBILIDADE. Os gastos com a aquisição e distribuição de objetos, desde que de diminuto valor e diretamente relacionados com a atividade explorada pela empresa, poderão ser deduzidos a título de despesas de propaganda para efeitos de lucro real. PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. CHEQUES PÓS DATADOS. O pacto adjeto estabelecido entre o emitente e o beneficiário, para fixação de uma data de apresentação do cheque não tem o condão de alterar a data de vencimento do crédito, sob pena de alterar a natureza do cheque como ordem de pagamento à vista e violar os princípios da literalidade e abstração. PRÊMIOS A PAGAR. PROVISÃO. As provisões dedutíveis são aquelas assim consideradas pela legislação tributária. Deduzida provisão para pagamento de prêmios, havendo elementos que indiquem ser a conta creditada representativa de conta de provisão para participação nos lucros e resultados, e não provada a certeza e liquidez do valor provisionado não é possível aceitarse que a conta contábil que a contenha tenha natureza de passivo, sendo correta a glosa. GLOSA DE DESPESAS. MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. O regime aplicável à dedutibilidade com partes e peças adquiridos para promover a conservação e manutenção de bens de capital principais é o do art. 346 do RIR/99, não se lhes aplicando o art. 301 da referido regulamento. SALDO NEGATIVO. PERDCOMP. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 11 56 /2 00 8- 00 Fl. 1084DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 2 Havendo PERDCOMP sob análise que postule restituição ou compensação do saldo negativo apurado, descabe pedido para compensálo com valor apurado no procedimento fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao recurso para: a) por unanimidade, excluir do lançamento o item relativo a glosa de despesa com reparo de equipamentos e negar a compensação do crédito lançado com saldo negativo apurado no anocalendário 2003; b) por maioria de votos, afastar o lançamento relativo à glosa de despesa por perdas no recebimento de créditos e à glosa de despesas com o programa Raia Agradece, vencidos os conselheiros Eduardo de Andrade (relator) e Luiz Matosinho Machado, que negavam provimento; c) por voto de qualidade, manter o lançamento relativo a despesas com prêmios a pagar, vencidos os conselheiros Valmir Sandri, Guilherme Pollastri e Márcio Frizzo, que davam provimento ao recurso nesta matéria. EDUARDO DE ANDRADE Presidente. EDUARDO DE ANDRADE Relator. ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Redator designado. EDITADO EM: 17/04/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade, Luiz Tadeu Matosinho, Guilherme Pollastri, Márcio Frizzo, Valmir Sandri e Alberto Pinto Souza Junior. Relatório Tratase de apreciar Recurso Voluntário interposto em face de acórdão proferido nestes autos pela 1ª Turma da DRJ/SP1, no qual o colegiado decidiu, por unanimidade, julgar PROCEDENTE EM PARTE a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, conforme ementa que abaixo reproduzo: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/12/2003 APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. IMPUGNAÇÃO. Os documentos que fundamentam contestação a lançamento tributário devem ser apresentados juntamente com a impugnação administrativa. Fl. 1085DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.085 3 LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. O decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de IRPJ implica o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), também se aplica a este outro lançamento naquilo em que for cabível. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2003 DESPESAS COM DISTRIBUIÇÃO DE BRINDES. INDEDUTIBILIDADE. A partir do anocalendário de 1996, as despesas com distribuição de brindes, independentemente de seu valor ou de sua eventual necessidade para o incremento da atividade econômica da empresa, são indedutíveis, para efeito de apuração do Lucro Real, nos termos preceituados pelo art. 13, inciso VII, da Lei nº 9.249/1995. PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. CONDIÇÕES. Poderão ser registrados como perda os créditos sem garantia, de valor até cinco mil reais, por operação, vencidos há mais de seis meses, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento. TRATAMENTO FISCAL DE POSTERGAÇÃO DE PAGAMENTO. INAPLICABILIDADE. FALTA DE PROVA DE OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO EM EXERCÍCIO POSTERIOR E DE OCORRÊNCIA DE PAGAMENTO CORRESPONDENTE. Não tendo o contribuinte se desincumbido do ônus de provar o oferecimento à tributação e do correspondente pagamento, em exercício posterior, de valor excluído indevidamente das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de determinado exercício, torna se inaplicável, à hipótese, o tratamento fiscal de postergação de pagamento. GLOSA DE DESPESAS. BENS DE NATUREZA PERMANENTE. O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a R$ 326,61, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano. PROVISÃO. ADIÇÃO. LUCRO REAL. A partir de 01/01/1996, para efeito de apuração do Lucro Real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), são vedadas a constituição de qualquer provisão, exceto as expressamente autorizadas. Não havendo a previsão legal para a constituição de uma provisão para prêmios a pagar, tornase cabível adicionar o valor na Apuração do Lucro Real. Fl. 1086DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 4 Os eventos ocorridos até o julgamento na DRJ, foram assim relatados no acórdão recorrido: Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte, acima identificada, foi autuada, em 31/03/2008 (fls. 385, 390 e 393), e intimada a recolher o crédito tributário constituído relativo ao IRPJ e à CSLL, multa proporcional e juros de mora, referentes a fatos geradores ocorridos em 31/12/2003. 2. Conforme descrito nos Autos de Infração e nos Termos de Constatação Fiscal (fls. 212 a 215, 320 a 323, 362 a 365, e 368 a 371) a contribuinte, que apurou o IRPJ pelo Lucro Real anual no anocalendário 2003, de acordo com cópia da Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) às fls. 20 a 76, deduziu indevidamente na apuração da base de cálculo do imposto e da CSLL valores a título de despesas, já que referidas despesas foram consideradas pela fiscalização como indedutíveis, pois não respeitaram os critérios de dedutibilidade preconizados na legislação de regência da matéria. 3. Tendo em vista o apurado, foram lavrados, conforme preceitua o artigo 9º do Decreto n º 70.235, de 06 de março de 1972, os seguintes Autos de Infração: 3.1. IRPJ (fls. 383 a 387): 3.1.1. Bens de natureza permanente deduzidos como custo ou despesa com base nos artigos 249, inciso I, 251, parágrafo único, 299, e 301 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999). 3.1.2. Provisões – Provisões não autorizadas com base nos artigos 249, inciso I, 251, parágrafo único, 299, e 335 do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), combinado com o artigo 13, inciso I, da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. 3.1.3. Despesas Indedutíveis com base nos artigos 247, 249, inciso I, 251, parágrafo único, e 299 do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999). 3.1.4. Perdas no recebimento de créditos – Inobservância dos requisitos legais com base nos artigos 249, inciso I, 251, parágrafo único, e 340 do Decreto nº 3.000/ 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), combinado com o artigo 9º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 3.1.5. O crédito tributário, com juros de mora calculados até 29/02/2008, totalizou o montante de R$ 1.063.484,96. 3.2. CSLL (fls. 388 a 392): 3.2.1. Falta de Recolhimento da CSLL com base nos artigos 2º e §§ da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, 1º da Lei nº 9.316, de 22 de novembro de 1996, 28 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 37 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. 3.2.2. O crédito tributário, com juros de mora calculados até 29/02/2008, totalizou o montante de R$ 382.854,58. 4. O enquadramento legal da multa de ofício aplicada no percentual de 75% é o artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996 e o dos juros de mora com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) é o artigo 61, § 2º, da mesma Lei nº 9.430/1996 (fls. 384 e 389). Fl. 1087DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.086 5 5. Irresignada com os lançamentos, a empresa apresentou impugnação às fls. 395 a 426, protocolizada em 29/04/2008, acompanhada dos documentos às fls. 427 a 763 (complementados posteriormente por anexos às fls. 767 a 970), na qual alega, em síntese, o seguinte: I – Despesas com o Programa Raia Agradece. 5.1. A contribuinte realizou a promoção denominada “Programa Raia Agradece”, que consistia em conceder a cada Real gasto pelo cliente na compra de produtos de higiene, beleza e dietéticos, um ponto no programa. Com 300 pontos, o consumidor poderia trocálos por um CD das Coleções “Sucessos Internacionais II” (concedido no período de janeiro a gosto de 2003) e “Sucessos Internacionais III” (concedido no período de setembro a dezembro de 2003), o que retribuía sua fidelidade à empresa. 5.2. Os produtos não eram concedidos por mera liberalidade, já que exigiam uma contraprestação para o seu recebimento. Como comprovação do alegado, a recorrente acosta aos autos o Regulamento do Programa Raia Agradece (fls. 459 a 461), além de planilha da conta 3401115 (Programa Raia Agradece) juntada pela fiscalização (fls. 462 a 563). 5.3. Na referida planilha o vocábulo Brinde aparece em todos os lançamentos, em razão de os produtos adquiridos serem considerados como brindes pela legislação do ICMS. Esta consigna que o brinde caracterizase por não se constituir em produto objeto normal da atividade da contribuinte e por se distribuído gratuitamente ao consumidor. 5.4. Mesmo que se considere um novo fundamento legal, de qualquer forma os gastos efetuados enquadramse no conceito de despesas necessárias previsto no Art. 299 do RIR/1999, em razão de tal promoção ser vital para a manutenção da fonte produtora, já que estimula a fidelidade do consumidor. II – Perdas em Operações de Crédito. 5.5. Na planilha anexada pela fiscalização (fls. 569 a 607) para refutar a dedução aplicada pela requerente, mais de 50% dos valores referemse a créditos vencidos há mais de 6 meses. 5.6. Isto em razão de a grande maioria dos créditos apresentar vencimento nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio e junho de 2003, que foram considerandos como dedutíveis quando do encerramento do anocalendário 2003, ou seja, após seis meses do seu vencimento, conforme se verifica na citada planilha. Como prova da data de emissão do cheque, que constitui uma ordem de pagamento à vista, a defendente acosta, por amostragem, cheques registrados na planilha que foram avaliados como indedutíveis pela RFB (fls. 608 a 655). 5.7. Assim, não há dúvida de que tais perdas podiam ser deduzidas como despesa no ano de 2003. 5.8. Há que se reconhecer que havia créditos vencidos há menos de 6 meses e que foram considerados como despesa dedutível pela empresa no ano calendário 2003. Todavia, tal procedimento não poderia implicar na cobrança de tributo, uma vez que deveriam ser considerados os efeitos da postergação do pagamento do tributo, consoante artigos. 247, § 2º, e 273 do RIR/1999. 5.9. Desta forma, a indevida apropriação da perda em 2003 somente constituiria fundamento para a cobrança de tributo caso não tivesse ocorrido Fl. 1088DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 6 aumento na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no anocalendário 2004, já que houve uma mera postergação de seu pagamento para o período seguinte. III – Prêmios a Pagar. 5.10. A empresa investe em treinamento de pessoal, tendo como premissa que seus funcionários são agentes decisivos no ponto de venda. 5.11. Assim, as lojas e funcionários que alcançam as metas estabelecidas são agraciados com prêmios mensais, estabelecidos de acordo com o valor atingido. 5.12. Quando se alcança a meta, lançase o valor devido na conta Prêmios a Pagar, que tem natureza de conta de passivo; mensalmente, debitase a conta na medida do pagamento dos valores. 5.13. Há períodos em que o reconhecimento da despesa ocorre concomitantemente ao pagamento da mesma. Entretanto, por razões operacionais, é comum que a despesa seja incorrida em determinado mês e seu pagamento ocorra em meses seguintes; assim, como exemplo, o alcance da meta em janeiro é contabilizado com os resultados auferidos até o último dia deste mês, momento em que nasce a despesa, com o pagamento sendo efetuado a partir do cálculo da participação de cada funcionário. 5.14. Considerandose o regime de competência a que estão sujeitas as sociedades anônimas, a despesa deve ser reconhecida no momento em que é incorrida, e não no momento em que é efetivamente paga. 5.15. O procedimento da fiscalização em considerar que o saldo líquido da conta Prêmios a Pagar é provisão, pelo simples fato de não ter sido pago até o encerramento do anocalendário 2003, não a transforma em provisão. 5.16. Não sendo uma estimativa, mas um valor exato e determinado, não há que se confundir o valor da conta Prêmios a Pagar com provisão. 5.17. As provisões estão relacionadas a eventos futuros, incertos e estimados, que podem ou não ocorrer, criadas para prover recursos financeiros para gastos que serão possivelmente incorridos no futuro. 5.18. A natureza da conta Prêmios a Pagar não apresenta tais características. Muito pelo contrário, o valor glosado de R$ 277.293,71 foi totalmente pago no mês de abril de 2004, conforme Razão contábil da referida conta (acostou documento às fls. 673 a 690). 5.19. Desta forma, no caso de descasamento entre os regimes de competência e de caixa, com despesa incorrida em 2003 mas paga em 2004, prevalece para fins de reconhecimento da despesa o regime de competência. 5.20. A título de argumentação, ainda que se admita que a conta seja de provisão, a fiscalização não poderia ter efetuado o lançamento, tendo em vista que os saldos inicial e final da conta Prêmios a Pagar eram de R$ 314.576,27 e R$ 277.293,71, ou seja, não houve majoração da conta no ano de 2003, mas diminuição, o que demonstra acréscimo de valor em 2003. 5.21. Registrese, ainda, que deveria ter sido considerado o efeito da postergação, já que a suposta provisão deixou de ser provisão no anocalendário seguinte. IV – Gastos com Reparos de Equipamentos. Fl. 1089DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.087 7 5.22. O art. 346 do RIR/1999 preconiza que os gastos com reparo, conservação ou substituição de partes e peças de bens do ativo imobilizado, destinados a mantêlos em condições eficientes de operação, podem ser lançados como custo ou despesa operacional. 5.23. As peças adquiridas pela empresa são de uso cotidiano na manutenção e reparo de equipamentos, com finalidade única de mantêlos em condições eficientes de operação, e sem repercussão em aumento de vida útil superior a um ano, o que permitiu à empresa contabilizar tais dispêndios como despesa operacional. 5.24. A autuante deduziu, sem maiores justificativas, que as peças adquiridas resultaram em aumento de vida útil dos equipamentos superior a um ano. 5.25. Ainda que se pretendesse provar que os bens adquiridos aumentaram a vida útil dos bens, tal tentativa seria “infrutífera”. Analisandose o histórico das contas manutenção de equipamentos e manutenção de hardware, conforme consta na planilha elaborada pela fiscalização, constatase nitidamente que os bens são de diminuto valor, o que não permitiria um incremento capaz de alterar significativamente a vida útil dos equipamentos. 5.26. Dentre as peças adquiridas encontramse Fontes Chaveadas, Fontes FX250, Cabos de scanner, Fontes AT 300W, Fitas DAT/DLT/DDS3, Cabo de rede, Baterias, Termômetro, Teclados e Relógio de ponto, não sendo razoável que tais peças, em virtude de sua simplicidade, ensejem alteração de vida útil. Tratase de material destinado à manutenção e conservação, sendo, quando muito, peças de reposição. 5.27. Não há que se falar que outros itens, com maior sofisticação, como teclados, placas de rede, pentes de memória, HD, impliquem em aumento de vida útil. 5.28. As mencionadas peças destinamse a repor outras danificadas, de uma vasta gama de microcomputadores, de modo que nem sequer é possível quantificar aumento de vida útil. E ainda que fosse possível quantificálo, certamente não seria superior a um ano. 5.29. Não constitui ônus da contribuinte comprovar que as peça adquiridas não resultaram em aumento de vida útil dos bens do ativo. Cabe ao Fisco o dever não somente de demonstrar, mas também de provar que os dispêndios implicaram em aumento de vida útil superior a um ano, o que não ocorreu no caso que se discute. 5.30. Mesmo que se admita, apenas como argumentação, que os gastos com manutenção deveriam ter sido ativados, deveria a fiscalização ser coerente e considerar ao menos a taxa de depreciação aplicável, para fins de dedução no IRPJ e na CSLL. V – Da inexistência de saldo negativo de IRPJ e CSLL no anocalendário 2003 – Necessidade de sua consideração para o cálculo do montante devido. 5.31. No anocalendário 2003 a impugnante apurou saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 936.642,80, e de R$ 215.649,99 em relação à CSLL, conforme DIPJ 2004 (juntou documento às fls. 699 a 763). Fl. 1090DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 8 5.32. Assim, a empresa recolheu IRPJ e CSLL a maior no curso do anocalendário, relativamente ao valor devido no encerramento. 5.33. Neste contexto, antes de proceder o lançamento, a fiscalização deveria ter verificado se os valores do saldo negativo de IRPJ e base de cálculo da CSLL eram suficientes para absorver o valor dos tributos apurados, sendo cabível o lançamento somente na hipótese de constatação de saldo a recolher. 5.34. Vejase que os saldos negativos de IRPJ e CSLL superam em muito o valor dos tributos lançados. 6. Ao final, a impugnante protesta por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. A recorrente, na peça recursal submetida à apreciação deste colegiado, repisou as alegações expendidas na impugnação. Alegou, ademais, em síntese, que: despesas com brindes exigiam a contraprestação da fidelidade; a decisão da DRJ partiu de premissa equivocada quanto ao momento em que deva ser considerado o crédito para contagem do prazo de 6 meses de seu vencimento, pois não a contou da data de emissão do cheque, mas da data indicada nos cheques sob denominação “bom para”; o efeito da postergação não foi observado; embora assim o digam os históricos dos lançamentos, os valores contabilizados na conta prêmios a pagar não correspondem a antecipação da participação nos resultados da empresa (PLR), pois estes dependem da futura apuração do lucro da empresa. E ainda que se considere a conta como de provisão, o saldo final era superior ao inicial, indicando que os valores não foram criados no ano de 2003; a fiscalização não demonstrou aumento de vida útil superior a 01 ano dos gastos com manutenção glosados, nem sequer considerou a depreciação possível; quanto ao saldo negativo de IRPJ e CSLL em 2003, cuja utilização em PERDCOMP foi constatada pela DRJ, os pedidos estão ainda pendentes de análise. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Eduardo de Andrade O recurso é tempestivo, e portanto, dele conheço. (a) Despesa com brindes A fiscalização glosou a despesa com brindes no programa Raia Agradece, entendendo que seria necessária sua adição ao lucro real, nos termos do art.299 do RIR. Fl. 1091DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.088 9 A recorrente discorda, por entender que há uma contraprestação para o recebimento do presente, não se encaixando os CD’s distribuídos no conceito de brinde, vez que exigida a fidelidade. Assim, se o consumidor gastasse ao menos R$300,00 teria direito a trocar seus pontos por um CD gravado com músicas (Sucessos Internacionais II e III). Segundo aduz, o vocábulo brinde foi utilizado porque os produtos adquiridos são considerados pela legislação do ICMS como tais. Entende, ainda, que a legislação federal acolhe o mesmo vocábulo com outro sentido. Baseiase, para isto, na análise feita no Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação nº 15/1976. A questão envolve pois, resolver se os prêmios concedidos por programa de fidelidade se encaixam ou não no conceito de brinde e se exigem ou não contraprestação. De fato, o oferecimento dos CD’s aos bons clientes tem o claro intuito de incrementar as vendas, sendo intuitivo que o incremento obtido será à custa da fidelização. A interpretação feita pelo Parecer Normativo CST nº15/76 faz uma aproximação do conceito de brinde ao conceito de amostra. Neste sentido, conclui o parecer que 9. Ante o exposto, as despesas efetivamente realizadas na aquisição e distribuição gratuita de objetos ou direitos de pequeno valor, a título de brindes, a clientes ou não, e que apresentem índice moderado em relação à receita bruta da empresa, são admissíveis como dedutíveis, na apuração do lucro operacional. De fato, a semelhança verificada pelo ilustre parecerista entre os conceitos de brinde e amostra tem fundamento. Ocorre que ambas as espécies se destinam ao incremento das vendas. Todavia, com função distinta. Enquanto as amostras se destinam a promover o produto, os brindes se destinam a promover a empresa. Este sentido emprestado ao conceito de brinde de fato encontra abrigo no costume de efetuarse a distribuição ao final do exercício, próximo às festividades natalinas, como bem apontado no parecer, senão vejamos: 2. Tornouse costume empresas brindarem clientes em certas fases do ano, comumente em junho ou dezembro, quando são ocorrentes festas tradicionais. Nessas ocasiões, a oferta de presentes ou brindes é uma forma habitual de cortesia e, sobretudo, de propaganda de seus negócios. Todavia, há que se posicionar o referido parecer no tempo, para dele se extrair a melhor conclusão. Menciona logo ao início o ilustre parecerista que o RIR/75, vigente à época dos fatos, embora trouxesse previsão para a dedutibilidade das despesas com propaganda, nada dizia sobre a dedutibilidade dos brindes. 4. Por sua vez, o art. 191 do RIR indica, expressamente, as despesas qualificadas como de propaganda. Correspondem elas a gastos estritamente de natureza publicitária, efetivamente Fl. 1092DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 10 realizadas com profissionais ou empresas especializadas (as despesas de propaganda). 5. No elenco desses dois dispositivos regulamentares não estão contempladas as despesas com distribuição de brindes, inexistindo, portanto, normas específicas pertinentes a elas, na vigente legislação do Imposto de Renda. Desta forma, a semelhança apontada entre brinde e amostra encontrou forte amparo conceitual, permitindo fosse dado ao brinde o mesmo tratamento conferido à amostra, o qual era de permitir sua dedutibilidade, nos termos do art. 191, e, do Decreto nº 76.186/75, verbis: Art. 191 Somente serão admitidas como despesas de propaganda, desde que diretamente relacionadas com a atividade explorada pela empresa (Lei nº 4.506/64, art. 54): ... e) o valor das amostras, tributáveis ou não pelo imposto sobre produtos industrializados, distribuídas gratuitamente por laboratórios químicos ou farmacêuticos, e por outras empresas que utilizem esse sistema de promoção de venda de seus produtos, sendo indispensável: I que a distribuição das amostras seja contabilizada nos livros de escrituração da empresa, pelo preço de custo real; II que a saída das amostras esteja documentada com a emissão das correspondentes notas fiscais; III que o valor das amostras distribuídas em cada ano não ultrapasse aos limites estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, até o máximo de 5% (cinco por cento) da receita bruta obtida na venda dos produtos, tendo em vista a natureza do negócio. Todavia, a Lei nº 9.294/95 (art.13) veio suprir esta lacuna vedando expressamente a dedutibilidade dos brindes, verbis: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: (...) VII das despesas com brindes. Assim, havendo Lei em sentido contrário, a interpretação conferida pelo Parecer, embora tenha desempenhado papel relevante ao seu tempo, não pode mais prosperar. Por outro lado, não concordo com a assertiva de que há contraprestação, e portanto, não haveria subsunção ao conceito de brinde. Os bens são efetivamente distribuídos a título gratuito, sem qualquer contraprestação, independentemente do seu efeito relativamente ao incremento das vendas por fidelização. Isto porque não há dever jurídico criado, mas tão somente um efeito psicológico na fidelização. Além disso, o brinde não pode ser distribuído antecipadamente, o que decerto poderia gerar algum dever. Ele é um prêmio, distribuído ao Fl. 1093DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.089 11 final, atingido determinado volume de compras no período. Neste sentido, assemelhase ao conceito de promessa de recompensa, podendose afirmar que o único obrigado é a empresa, sendo que sobre o cliente não pesa nenhum vínculo, descabendose falar, portanto, em contraprestação. Quanto à promessa de recompensa, pontificam Monteiro, Maluf e Silva1: No terreno puramente doutrinário, tem sido objeto de controvérsia a natureza jurídica da promessa de recompensa. Para primeira corrente, ela constitui simples oferta de contrato, endereçada ao público, isto é, a pessoa indeterminada; o vínculo obrigatório não se forma senão no momento em que a oferta é aceita. Para segunda corrente, a promessa de recompensa constitui negócio jurídico unilateral, que obriga aquele que emite a declaração de vontade desde o momento em que ela se torna pública, independentemente de qualquer aceitação. A primeira teoria deve ser rejeitada; promessa de recompensa não é, em verdade, simples proposta de contrato, ela não é o primeiro passo de um contrato e formação; o promitente vinculase obrigacionalmente ainda que o aceitante haja executado o trabalho desinteressadamente, sem ter sido aguilhoado pelo desejo de obter a recompensa prometida. Esposou nosso Código a segunda teoria; a promessa de recompensa é obrigatória, por constituir aplicação resultante de declaração unilateral de vontade; formase o vínculo com a manifestação unilateral da vontade, posto que dirigida a pessoa ausente ou indeterminada. Ela tem fundamento ético: o respeito à palavra dada. Estabelece, realmente, o Código Civil de 2002, em seu art. 854, que “aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, aquém preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido”. Sílvio Rodrigues2, embora divirja com relação ao fundamento ético do respeito à palavra (para ele a obrigatoriedade da promessa de recompensa deriva do aspecto social, relativamente às pessoas a quem a promessa foi dirigida), também concorda que a promessa de recompensa é uma declaração unilateral de vontade, obrigando tão somente o promitente, senão vejamos: I. O interesse da comunidade é melhor atendido quando se torna obrigatória a promessa, pois que ela pode provocar uma expectativa no meio social que não deve ser decepcionada impunemente. Quando alguém promete um prêmio a quem realizar certa obra, seu ato suscita, no meio dos especialistas e dos estudiosos, uma justa expectativa de ganhálo, conduzindo à 1 Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, in Curso de Direito Civil, vol.5, Direito das Obrigações 2ª parte, Saraiva, 39ªedição, São Paulo. 2 Sílvio Rodrigues, in Direito Civil dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol.3, Ed. Saraiva, São Paulo, 21ª ed. Fl. 1094DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 12 realização de trabalhos que ficariam sem objeto se a promessa não vinculasse o promitente. II. Que o Código Civil desprezou a concepção contratual, para ver na promessa de recompensa uma obrigação que emerge da mera declaração unilateral de vontade, é circunstância que se verifica não só da colocação da matéria no Código, como do fato de o legislador atribuir direito à recompensa a quem quer que satisfaça a condição ou realize o serviço estipulado, ainda que não pelo interesse da promessa (Cód.Civ., art. 1.513,; cf. ainda, BEVILÁQUA, obs. Ao art. 152). De modo que o promitente se obriga à prestação prometida ainda que o beneficiário não manifeste a intenção de reclamála; ainda que este satisfaça a condição sem almejar recompensa; e mais: ainda que ignore a promessa. Assim, perfeitamente caracterizada a obrigação de premiar o cliente na promoção “Raia Agradece” como promessa de recompensa (e, portanto, declaração unilateral de vontade) não há como sustentar a existência de contrapartida, de contraprestação, do cliente, conforme sustentado pela recorrente. A única obrigação derivada do programa é atribuível à própria recorrente, que tem o dever de premiar o cliente que atingir o volume de compras que autoriza a premiação. Neste sentido, voto para negar provimento quanto à esta matéria. (b) Perdas no recebimento de créditos. Data do vencimento. A recorrente escriturou, no anocalendário 2003, sob a rubrica Despesas com Prejuízos com Cheques ( conta 3201504 – fls. 324 a 361) a importância de R$ 475.143,51, resultante da contabilização de cheques de valores inferiores a R$ 5.000,00. Permaneceu silente quando intimada (fl. 201) a esclarecer o procedimento adotado e apresentar documentos comprobatórios. Assim, a despesa foi glosada por descumprimento ao disposto nos artigos 249, inciso I, 251, parágrafo único, e 340, do RIR/1999, e art. 9º da Lei nº 9.430/1996. Analisando a impugnação da recorrente, a DRJ reduziu o valor tributável de R$475.143,51 para R$471.143,51, considerando a dedutibilidade de R$3.153,00 relativos a cheques que atendem as condições de dedutibilidade. A recorrente, todavia, insurgese contra a decisão da DRJ, porque esta reconheceu como marco para a contagem do prazo de 6 meses a data em que os cheques realmente foram apresentados para compensação (Data “Bom Para”) e não a data de emissão do cheque. A recorrente alega em sua defesa que recebia aceitava os cheques pós datados. Porém, afirma que a legislação comercial não reconhece sua validade. Fl. 1095DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.090 13 De fato, de acordo com a legislação comercial, além do cheque ser uma ordem de pagamento à vista, nenhuma menção em contrário pode ser levada em consideração consoante prescreve o art. 32 da Lei do Cheque (Lei nº 7357), verbis: Art . 32 O cheque é pagável à vista. Considerase nãoestrita qualquer menção em contrário.(grifo meu) O art. 1º da referida Lei confirma esta prescrição aos estabelecer quais são os requisitos indispensáveis à validade do título como cheque, e neles elenca (inciso V) a data de emissão. Art . 1º O cheque contêm: ... V a indicação da data e do lugar de emissão; Art . 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir: I na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão; II não indicado o lugar de emissão, considerase emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente. Buscou a Lei soluções para suprir lacuna quanto ao lugar do pagamento, mas jamais quanto à falta da data de emissão, dada sua importância no regime jurídico estabelecido para o título. Decorre daí que nem emitente, nem portador ficam protegidos pela adoção do costumeiro hábito de financiar o consumo por meio do recebimento de cheque pósdatado. O emitente de cheque pósdatado, cuja segurança do depósito em data ulterior resida em postecipação da data de emissão ou mesmo tão somente na aposição do carimbo “bom para”, não pode resistir à apresentação do cheque, à data que desejar o portador (parágrafo único do art.32), devendo ter sempre fundos disponíveis ou sujeitarse a protesto e ser responsabilizado (inclusive criminalmente) pela emissão sem fundos. Art . 32 O cheque é pagável à vista. Considerase nãoestrita qualquer menção em contrário. Parágrafo único O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. (grifo meu) Por outro lado, não apresentado o cheque dentro de 30 dias (quando emitido na praça) ou 60 dias (quando emitido em outro lugar do país ou no exterior), contados da sua emissão, o portador perde não apenas o prazo de apresentação, como também o direito à ação de execução contra o emitente. Art . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando Fl. 1096DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 14 emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.(grifo meu) Art . 59 Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador. Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque: I contra o emitente e seu avalista; § 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável. Assim, embora o pagamento parcelado tenha sido acordado entre empresa e cliente, visto sob o prisma do direito comercial, o pacto é contra legem e não resta amparado, não se lhe podendo atribuir efeito jurídico. Sob o enfoque comercial a venda, assim realizada, é a vista. A legislação tributária, por outro lado, adota como marco para caracterizar a perda no recebimento do crédito (art.9º, Lei nº 9.430/96) a data em que o crédito, por operação, considerase vencido. Tal data, vista pelo direito comercial, é a data seguinte à de emissão do cheque ou a data seguinte à da emissão do primeiro da relação. Todavia, a empresa que volitivamente adota esta política comercial contrária à lei comercial porque ela lhe favorece as vendas sabe efetivamente que o crédito não está para ela vencido na data acima descrita, vez que a relação comercial que travou impedelhe de exercer seus direitos de portador em sua completude. Assim, sabendose que o cliente lesado e o próprio mercado reagiriam prontamente a uma decisão que optasse pelo direito de apresentar imediatamente os cheques em seu poder, desconsiderando o pacto comercial firmado, está constrangida a cumprilo. E tanto é verdade que sabe qual a data em que o crédito se encontra vencido que concretiza, no mundo jurídico, esta ciência, no momento em que credita a conta de ativo representativa do crédito e debita a conta de perda no recebimento de crédito. Isto porque, em primeiro lugar, a contabilidade deve obedecer aos princípios da oportunidade (pelo qual o registro do patrimônio e de suas mutações deve ocorrer tempestivamente e ser íntegro) e competência (pelo qual o registro da receita e da despesa, e bem assim, de seus estornos, devem ser incluídos na apuração do resultado do período em que ocorrerem)3 . Assim, como a contabilidade é mantida para a entidade (postulado da entidade), e o que lhe interessa é a verdade comercial, deve o registro ser fiel à situação patrimonial que souber ser a mais íntegra. E, decerto, apresenta maior integridade para lhe 3 Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke, in Manual de contabilidade das sociedades por ações, f.54, Atlas, 6ª Ed. Fl. 1097DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.091 15 caracterizar o momento da perda aquele em que o cheque depositado na data “bom para” foi devolvido por insuficiência de fundos. Desta forma, sabendose que adota o regime de competência para apurar seus resultados, o momento da perda é aquele em que teve seu título devolvido pelo sacado. Antes disso, qualquer outro lançamento, que considerasse qualquer outra data, seria mera elucubração. Do ponto de vista tributário, o resultado do exercício será tão mais representativo do lucro efetivamente auferido quanto mais efetivo for o controle dos créditos lastreados em cheques sob poder da empresa, registradas as perdas quando efetivamente ocorridas e não conforme as datas de emissão dos cheques, pois estas certamente levarão a conclusões equivocadas quanto ao lucro ou perda no período. Assim, o ponto fulcral é saber se deve ser acolhido o direito comercial ou o direito tributário. A saída para esta questão também não prescinde da análise das provas acostadas. Assim, mesmo que o registro da data “bom para” seja feito por papeizinhos grampeados aos cheques – o que não é o caso dos autos, havendo possibilidade de se saber qual a data que eles apontavam como boa para apresentação, e sendo as provas documentais consistentes com a escrita contábil e fiscal, a data “bom para” deverá ser preferida para efeito de reconhecimento da perda no recebimento dos créditos, relativamente à data de emissão. Especificamente, no que tange ao afastamento da legislação comercial, ele se justifica ao amparo do art. 118, I, do CTN, verbis: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: I da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; Assim, não é porque o contribuinte optou por praticar atos contrários à lei comercial que deixará de ter seu resultado apurado de acordo com a definição legal do fato gerador do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Assim, deixo de acolher a alegação de erro na constituição do crédito por ter a autoridade considerado a data adotada pela própria recorrente para registrar a perda. Registro, ademais, que durante o procedimento fiscal, intimada a esclarecer o procedimento adotado e a apresentar os documentos comprobatórios, a recorrente se calou, conforme atesta a autoridade fiscal no termo de verificação fiscal nº 02 (fl.320). Assim, além disso, sua defesa, que envolve, inclusive, a rejeição de sua própria contabilidade a qual foi objeto de pedido de esclarecimento por parte da autoridade revela clara tentativa de manipular a verdade, para lograr o efeito processual desejado. Fl. 1098DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 16 A DRJ analisou a alegação da recorrente de que haveria vários cheques vencidos há mais de 06 meses que foram considerados na autuação, bem como as cópias de cheques apresentada, tendo exonerado apenas R$3.153,00 relativos a cheques efetivamente vencidos há mais de 06 meses (contados de sua apresentação para compensação). Vejamos o que disse o acórdão recorrido: 27. A planilha a seguir consolida a análise das cópias dos cheques apresentados pela contribuinte. 28. Os cheques consignam, além de sua data de emissão, a data em que realmente foram apresentados para compensação (“Bom Para”); assim, podem ser considerados vencidos há mais de seis meses (art. 340, § 1º, inciso II, alínea “a”, do RIR/1999), tendo como marco a data do fato gerador do lançamento ora discutido (31/12/2003), os cheques indicados em negrito, todos com valor inferior a R$ 5.000,00 e que somam R$ 3.153,00, sendo cabível a dedução deste valor da base de cálculo originalmente lançada (R$ 475.143,51), que desta forma fica reduzida para R$ 471.990,51. PREJUÍZOS COM CHEQUES CONTA 3201505 VALORES PLEITEADOS PELA RECORRENTE COMO VENCIDOS HÁ MAIS DE 6 (SEIS) MESES (art. 340, § 1º, inciso II, alínea "a", do RIR/1999). Nº FOLH. DATA VALOR Nº Nº DATA DATA VENCTO CÓPIA PLAN. PLAN. (R$) CHEQUE BANCO CHEQUE "BOM PARA" 6 MESES CHEQUE FISCAL. FISCAL. (FL.) 324 02/06/2003 495,76 300097 409 03/04/2003 03/05/2003 03/11/2003 609/610 325 03/07/2003 251,25 300018 409 23/05/2003 22/06/2003 22/12/2003 612/613 327 27/05/2003 294,16 1929 237 17/05/2003 16/06/2003 16/12/2003 615/616 327 05/03/2003 245,39 300590 409 28/01/2003 27/02/2003 27/08/2003 618/619 331 08/10/2003 351,09 850042 001 20/08/2003 19/09/2003 19/03/2004 621/622 338 16/05/2003 233,59 850005 001 25/03/2003 24/04/2003 24/10/2003 624/625 359 30/01/2003 231,83 900218 341 30/12/2002 19/01/2003 19/07/2003 627/628 356 30/01/2003 206,12 683395 341 29/11/2002 29/12/2002 29/06/2003 630/631 352 28/02/2003 224,81 300863 409 31/12/2002 30/01/2003 30/07/2003 633/634 344 23/05/2003 281,62 436495 341 23/03/2003 22/04/2003 22/10/2003 636/637 346 24/06/2003 250,00 850278 001 07/06/2003 07/06/2003 07/12/2003 639/640 347 25/03/2003 226,30 900086 104 11/02/2003 11/03/2003 11/09/2003 642/643 350 27/11/2003 455,48 1494 237 11/11/2003 11/11/2003 11/05/2004 645/646 350 28/02/2003 212,17 377573 341 21/01/2003 21/01/2003 21/07/2003 647/648 350 26/12/2003 209,68 669 353 14/11/2003 30/11/2003 30/05/2004 653/654 3153,00 Fl. 1099DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.092 17 Por fim, relativamente à alegação de que não foi considerada a postergação no pagamento (consoante artigos 247, § 2º, e 273 do RIR/1999, bem como Parecer Normativo nº 02/1996) vale dizer que a recorrente não esclareceu de forma indubitável que os créditos foram incluídos no resultado do anocalendário de 2004, não havendo, assim, como se considerar os efeitos da postergação. Neste ponto, reproduzo o quanto afirmado pela DRJ, argumentos com os quais alinhome de forma congruente: 31. Neste tópico, esclareçase que a contribuinte não deixou evidenciado, de forma precisa, que tais créditos, que ela nem mesmo quantifica, tenham sido incluídos no Resultado do anocalendário 2004, com base no qual foi apurado o Lucro Real e a base de cálculo da CSLL de 2004. 32. Portanto, não tendo o autuada se desincumbido do ônus de fazer prova da alegação de oferecimento à tributação, em 2004, de créditos vencidos há menos de 6 meses em 2003, não há como se admitir que tais valores tenham sido, de fato, submetidos à tributação do IRPJ e da CSLL em 2004. 33. Em conseqüência, inexistindo oferecimento à tributação em exercício posterior e, por decorrência, inocorrendo o correspondente pagamento de tributo, resta afastada a hipótese de postergação de pagamento, tornando supérflua a discussão posta pela autuada, da necessidade de se aplicar ao caso o referido tratamento fiscal, consoante as diretrizes traçadas no Parecer Normativo nº 02/1996. 34. Acrescentese que em consulta efetuada ao sistema IRPJ da RFB constatouse que não houve pagamento de imposto na DIPJ AC 2004 (fls. 986 e 987). 35. Portanto, a análise efetuada pela fiscalização deve ser considerada parcialmente procedente, visto que está de acordo com as normas que regem a matéria, devendo ser adicionado ao Lucro Real a importância de R$ 471.990,51, com a respectiva lavratura dos AI IRPJ e CSLL, como concretizado pela autuante. Desta forma, mantenho a decisão recorrida quanto a esta matéria. c) Prêmios a pagar Segundo o Termo de Verificação Fiscal nº 04 (fls. 368 a 371 – ciência juntamente com o AI, em 31/03/2008 – fl. 371), a recorrente escriturou, no anocalendário 2003, a título de Prêmios a Pagar (conta 2103104 – Planilha às fls. 372 a 382) e Provisão para Contingência da Cofins de dezembro/2003, os valores de R$ 277.293,71 e R$ 89,46, tendo deduzido indevidamente, da Apuração do Lucro Real, os citados valores de Provisão, procedimento incompatível com o que preconizam os artigos 249, inciso I, 251, parágrafo único, e 335, do RIR/1999. De fato, nenhuma dúvida paira sobre a indedutibilidade de uma provisão assim constituída (art. 13, Lei nº 9.249/95). Todavia, sustenta a recorrente que o lançamento considerou equivocadamente como conta de provisão a conta de prêmios a pagar, que se caracteriza como conta de passivo, sendo debitada a medida que os prêmios vão sendo pagos. Fl. 1100DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 18 Alega que não se trata de mera provisão, pois há um valor exato e determinado a ser pago, enquanto que as provisões se destinam a eventos futuros, incertos e estimados que podem ou não ocorrer. A DRJ não acatou o argumento da recorrente, entendendo que 50. Compulsandose a planilha acostada pela fiscalização (fls. 372 a 382), constatase a existência de 18 lançamentos com histórico indicando tratarse de valores concedidos a título de participação nos resultados da empresa (PLR). 51. Assim, tendo em vista que a citada participação depende da apuração do lucro da empresa, há incerteza em relação ao valor futuro a ser distribuído, o que descaracteriza a assertiva da defendente. De fato, verificamse os lançamentos tal qual narrados pelo acórdão recorrido, senão vejamos alguns, a título exemplificativo: Entendo que ao trilhar a linha argumentativa de que a conta de prêmios a pagar é conta de passivo, deveria a recorrente ter colacionado elementos que demonstrassem de forma inequívoca a certeza e liquidez dos valores provisionados e deduzidos do lucro real, o que não logrou fazer. No que tange à alegação quanto ao efeito da postergação, mantenho o quanto decidido no item (a). (d) Gastos com reparos de equipamentos O Termo de Verificação Fiscal nº 03 (fls. 362 a 365 – ciência juntamente com o AI, em 31/03/2008 – fl. 365), também efetuou a glosa, no anocalendário 2003, de Despesas com Manutenção de Equipamentos (conta 3201109 – Planilha à fl. 366) e Manutenção de Hardware (conta 3201110 – Planilha à fl. 367), nos valores de R$ 7.195,80 e R$ 37.504,48, respectivamente (obtidos excluindose os valores iguais ou inferiores a R$ 326,61), deduzidos indevidamente da Apuração do Lucro Real bens de natureza permanente, em desacordo com o que determinam os artigos 249, inciso I, 251, parágrafo único, e 301, do RIR/1999. A recorrente aduziu que o art. 346 do RIR/1999 preconiza que os gastos com reparo, conservação ou substituição de partes e peças de bens do ativo imobilizado, destinados Fl. 1101DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.093 19 a mantêlos em condições eficientes de operação, podem ser lançados como custo ou despesa operacional. Segundo defende a recorrente, as peças adquiridas pela empresa são de uso cotidiano na manutenção e reparo de equipamentos, com finalidade única de mantêlos em condições eficientes de operação, e sem repercussão em aumento de vida útil superior a um ano, o que permitiu à empresa contabilizar tais dispêndios como despesa operacional. Para ela, a fiscalização deduziu, sem maiores justificativas, que as peças adquiridas resultaram em aumento de vida útil dos equipamentos superior a um ano. Mas, analisandose o histórico das contas manutenção de equipamentos e manutenção de hardware, constatase nitidamente que os bens são de diminuto valor, o que não permitiria um incremento capaz de alterar significativamente a vida útil dos equipamentos. Dentre as peças adquiridas encontramse Fontes Chaveadas, Fontes FX250, Cabos de scanner, Fontes AT 300W, Fitas DAT/DLT/DDS3, Cabo de rede, Baterias, Termômetro, Teclados e Relógio de ponto, não sendo razoável que tais peças, em virtude de sua simplicidade, ensejem alteração de vida útil. Tratase de material destinado à manutenção e conservação, sendo, quando muito, peças de reposição. A DRJ manteve o lançamento, pois entendeu que todos os valores, no caso dos autos, são superiores ao limite previsto na legislação (R$326,61). Desta forma, entendeu que a questão encontra fulcro no art. 301 do RIR/99 e não no art. 346. Além disso, os bens indicados nas planilhas elaboradas pela fiscalização (fls.366/367) indicam peças que sugerem vida útil acima de um ano (Fontes Chaveadas, Fontes FX250, Cabos de scanner, Fontes AT 300W, Fitas DAT/DLT/DDS3, Cabo de rede, Baterias, Termômetro, Teclados e Relógio de ponto). Neste ponto, divirjo do acórdão recorrido. Fica para mim evidente que os materiais indicados nas planilhas acima destacados, com exceção do relógio de ponto e termômetro (fontes, cabos, fitas DAT, cabos, baterias, teclados) caracterizamse não como bens de capital principais, mas como partes e peças de outros bens. Desta forma, não poderia ser lhes aplicado o art. 301 do RIR/99, já que há legislação específica para prescrever dedutibilidade de partes e peças (art. 346, RIR/99), verbis: Art. 346. Serão admitidas, como custo ou despesa operacional, as despesas com reparos e conservação de bens e instalações destinadas a mantêlos em condições eficientes de operação (Lei nº 4.506, de 1964, art. 48). § 1º Se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes e peças resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquele aumento for superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras (Lei nº 4.506, de 1964, art. 48, parágrafo único). § 2º Os gastos incorridos com reparos, conservação ou substituição de partes e peças de bens do ativo imobilizado, de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, deverão ser incorporados ao valor do bem, para fins de depreciação do novo valor contábil, no novo prazo de vida útil previsto para o bem recuperado, ou, alternativamente, a pessoa jurídica poderá: Fl. 1102DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 20 I aplicar o percentual de depreciação correspondente à parte não depreciada do bem sobre os custos de substituição das partes ou peças; II apurar a diferença entre o total dos custos de substituição e o valor determinado no inciso anterior; III escriturar o valor apurado no inciso I a débito das contas de resultado; IV escriturar o valor apurado no inciso II a débito da conta do ativo imobilizado que registra o bem, o qual terá seu novo valor contábil depreciado no novo prazo de vida útil previsto. § 3º Somente serão permitidas despesas com reparos e conservação de bens móveis e imóveis se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Desta forma, caberia à fiscalização a prova do aumento da vida útil, já que – conforme alegado pela recorrente tal aumento não se presume; deve ser demonstrado. O auto de infração, por sua vez, simplesmente efetua a glosa, pelo valor total de tais aquisições acima do limite mínimo, sem fazer qualquer ressalva ao aumento de vida útil. Aliás, sequer demonstra a relação das partes e peças adquiridas com o bem ativado que as recebeu, o que deveria ter sido feito na investigação procedida. Desta forma, sou pelo provimento do recurso neste item. (e) Saldo Negativo de IRPJ e CSLL no anocalendário de 2003 A recorrente afirma que no anocalendário da autuação (2003) apurou saldo negativo de IRPJ e CSLL e entende que tais saldos deveriam absorver o valor dos tributos apurados. A DRJ negou a compensação pleiteada, asseverando que os referidos saldos negativos já foram objeto de PERDCOMP específica. A recorrente argumenta que os referidos PERDCOMP ainda não foram julgados, entendendo que devam, então, ser considerados. Ora, não há como aceitar o pleito da recorrente. Se já foi pleiteada a restituição/compensação dos saldos negativos na via procedimental adminstrativa correta (por meio de PERDCOMP) não há qualquer razão para que seja neste processo efetuada nova compensação, que tão somente tumultuaria a análise do pedido já feito. Além disso, a homologação da compensação de saldo negativo é sujeita a uma série de verificações que não poderiam ser aqui feitas, posto que são da competência da Delegacia da Receita Federal de domicílio do contribuinte. Assim, voto para dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para excluir do lançamento a glosa relativa a despesas com reparos de equipamentos. Eduardo de Andrade Relator Fl. 1103DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.094 21 Voto Vencedor Conselheiro Alberto Pinto S. Jr. Coma devida vênia do ilustre relator, divirjo do voto proferido em duas questões, quais sejam, as relativas a despesas com brindes e perdas no recebimento de crédito, pelas razões que passo a expor. DESPESAS COM BRINDES A Receita Federal firmou o entendimento, no Parecer Normativo15/76, que despesas com brindes seriam dedutíveis quando fossem bens de diminuto valor e diretamente relacionados com a atividade explorada pela empresa. Assim, despesas com brindes não seriam dedutíveis quando se tratassem de bens de elevado valor – o que por si só já pode sinalizar um desvio da atividade empresarial – ou quando desvinculado da atividade, como, por exemplo, bens que não tivessem qualquer função de promover a empresa, constituindose assim, em ambos os casos, mera liberalidade por parte do doador. Posteriormente, com a edição da Lei 9.249/95, o art. 13, VII, veio dispor expressamente que não seriam dedutíveis as despesas com brindes. No entanto, a referida lei não definiu o que seria considerado brinde, de tal sorte que entendo que ela não alterou o que já estava definido no Parecer Normativo 15/76. Aliás, esse também foi o entendimento da CoordenaçãoGeral de Tributação exarada na Solução de Consulta 04/2001, cuja a ementa assim dispõe: SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 4, DE 28 DE SETEMBRO DE 2001 DOU 05.10.2001 ASSUNTO: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL EMENTA: DESPESAS DE PROPAGANDA. Os gastos com a aquisição e distribuição de objetos, desde que de diminuto valor e diretamente relacionados com a atividade explorada pela empresa, poderão ser deduzidos a título de despesas de propaganda para efeitos da apuração da base de cálculo da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. DISPOSITIVOS LEGAIS: Arts. 299 e 366 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 e Parecer Normativo CST 15/76. ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ EMENTA: DESPESAS DE PROPAGANDA. Os gastos com a aquisição e distribuição de objetos, desde que de diminuto valor e diretamente relacionados com a atividade explorada pela empresa, poderão ser deduzidos a título de despesas de propaganda para efeitos de lucro real. DISPOSITIVOS LEGAIS: Arts. 299 e 366 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 e Parecer Normativo CST 15/76. ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS CoordenadoraGeral Substituta Ora, estamos aqui a tratar de CD (de músicas) que veicula, na sua capa, propaganda da marca “Raia”, ou seja, tem a função de fixar o nome da empresa comercial entre a sua clientela. Além disso, tais CDs só eram distribuídos para os clientes que efetuassem um determinado volume de compras, o que objetivava a fidelização da clientela e a captação de novos clientes, logo, não se pode alegar que tais despesas não tenham relação direta com a atividade de uma empresa comercial. Fl. 1104DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 22 Ademais, o próprio caput do art. 13 da Lei 9.249/95, já deixa claro que o ali estabelecido deve ser conjugado com o art. 47 da Lei 4.506/64, razão pela qual não vejo como sustentar que as despesas em tela não sejam necessárias para a manutenção da fonte produtora da renda, pois é vital para qualquer empresa mercantil promover as suas vendas e fixar a sua marca entre a clientela. Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário neste ponto. PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITO Com relação a perda no recebimento de crédito, entendo que se equivocou a Fiscalização e a decisão recorrida quando entendeu como dies a quo do prazo estabelecido na alínea “a”do inciso II do art. 9o da Lei 9.249/95 a data em que os cheques realmente foram apresentados para compensação (Data “Bom Para”) e não a data de emissão do cheque. Ora, o referido dispositivo legal fala em 6 meses do vencimento, sendo o cheque uma ordem de pagamento à vista, o dies a quo do referido prazo de seis meses é a data de sua emissão. O pacto adjeto estabelecido entre o emitente e o beneficiário, para fixação de uma data de apresentação do cheque, vulgarmente conhecida como “Data Bom Para”, não tem o condão de alterar a data de vencimento do título, tanto que pode ser simplesmente ignorada pelo banco sacado. Nesse sentido, vale lembrar o que sustentou a Ministra Nancy Andrighi, ao julgar o Resp 1.068.513/DF, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO DE CRÉDITO. CHEQUE PÓSDATADO. OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. DATA CONSIGNADA NA CÁRTULA. 1. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência implica o não conhecimento do recurso quanto ao tema. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas 3. Ainda que a emissão de cheques pósdatados seja prática costumeira, não encontra previsão legal. Admitirse que do acordo extracartular decorra a dilação do prazo prescricional, importaria na alteração da natureza do cheque como ordem de pagamento à vista e na infringência do art. 192 do CC, além de violação dos princípios da literalidade e abstração. Precedentes. 4. O termo inicial de contagem do prazo prescricional da ação de execução do cheque pelo beneficiário é de 6 (seis) meses, prevalecendo, para fins de contagem do prazo prescricional de cheque pósdatado, a data nele regularmente consignada, ou seja, aquela oposta no espaço reservado para a data de emissão. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido.” [grifo nosso] Dessa forma, divirjo do Relator quando sustenta que existam duas datas de vencimento para o mesmo crédito: uma definida pelo Direito Tributário, data pactuada no acordo extracartular; e outra de acordo com o Direito Comercial, data de emissão do cheque. Na verdade, a data de vencimento do crédito é a data de emissão do cheque, mesmo porque o crédito só decorre dele e não do pacto adjeto (ou acordo extracartular, na dicção da Ministra Nancy Andrighi). O pacto adjeto constitui apenas uma obrigação de nãofazer para o beneficiário do cheque, ou seja, de nãoapresentar o cheque antes de determinada data, tanto Fl. 1105DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19515.001156/200800 Acórdão n.º 1302001.064 S1C3T2 Fl. 1.095 23 que, se descumprida tal cláusula, nada altera o direito do beneficiário ao crédito constituído no cheque, pois a questão se resolverá em perdas e danos. Por essas razões, entendo equivocado o lançamento que, para fins do disposto na alínea “a”do inciso II do art. 9o da Lei 9.249/95, não considerou como data de vencimento dos créditos a data de emissão dos respectivos cheques, mas a ‘Data Bom Para”. Logo, voto por dar provimento ao recurso voluntário neste ponto. Alberto Pinto Souza Junior – Redator Designado. Fl. 1106DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 10865.000872/2008-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
AI. NORMAS LEGAIS PARA SUA LAVRATURA. OBSERVÂNCIA.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
REENQUADRAMENTO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL COMO
SEGURADO EMPREGADO. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Não
se caracteriza o cerceamento do direito de defesa quando o fiscal efetua o
lançamento em observância ao art. 142 do CTN, demonstrando a contento
todos os fundamentos de fato e de direito em que se sustenta o lançamento
efetuado, ainda mais em caso no qual a própria recorrente reconhece o
reenquadramento levado a efeito pela fiscalização.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-002.404
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 AI. NORMAS LEGAIS PARA SUA LAVRATURA. OBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REENQUADRAMENTO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL COMO SEGURADO EMPREGADO. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Não se caracteriza o cerceamento do direito de defesa quando o fiscal efetua o lançamento em observância ao art. 142 do CTN, demonstrando a contento todos os fundamentos de fato e de direito em que se sustenta o lançamento efetuado, ainda mais em caso no qual a própria recorrente reconhece o reenquadramento levado a efeito pela fiscalização. Recurso Voluntário Negado.
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NORMAS LEGAIS PARA SUA LAVRATURA. OBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REENQUADRAMENTO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL COMO SEGURADO EMPREGADO. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Não se caracteriza o cerceamento do direito de defesa quando o fiscal efetua o lançamento em observância ao art. 142 do CTN, demonstrando a contento todos os fundamentos de fato e de direito em que se sustenta o lançamento efetuado, ainda mais em caso no qual a própria recorrente reconhece o reenquadramento levado a efeito pela fiscalização. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Júlio César Vieira Gomes Presidente. Lourenço Ferreira do Prado Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ana Maria Bandeira, Ewan Teles Aguiar, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 785DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto por ASSOCIAÇÃO CASABRANQUENSE DE CULTURA PHYSICA E ESPORTES , em face de acórdão que manteve a integralidade do Auto de Infração lavrado para a cobrança de contribuições previdenciárias, parte da empresa, devidas à Seguridade Social e incidentes sobre pagamentos efetuados a segurados contribuintes individuais (levantamento CID e CIN), segurados empregados (levantamento FOL), transportador autônomo rodoviário (levantamento RTA), caracterização de segurado empregado (levantamento LEF). Consta do relatório fiscal que os pagamentos de remunerações aos segurados empregados, contribuintes individuais e transportador autônomo rodoviário, foram apurados da análise das GFIP apresentadas pelo contribuinte, corroboradas pelas folhas de pagamentos solicitadas pela fiscalização, e outros documentos extraídos da contabilidade apresentada, sendo que os recolhimentos de contribuições previdenciárias não foram suficientes para quitação dos débitos apurados. Ademais, no que se refere à caracterização do segurado empregado, o relatório fiscal aponta que a recorrente remunerou o segurado Leandro Ferrari (gerente)no período de 07/2006 a 12/2007, reenquadrandoo como segurado empregado a partir das seguintes verificações e justificativas do fiscal autuante: 3.3.3 Impende considerar um aspecto peculiar à situação do gerente. Antigamente, o gerente era visto como aquele que fazia as vezes do empresário, intitulado pela práxis comerciante. Os tempos evoluíram, e com ele, o pensamento jurídico acerca da figura do gerente. Efetivamente, o cenário empresarial demonstrou que o gerente não é aquele indivíduo solto, desprovido de uma ligação firme e sólida com relação ao empresário, senão .aquele que deste depende, justamente por força dos laços de vinculação hierárquica e jurídica, agindo tal qual um mandatário, porém, com maior autonomia do que este. Assim, sagrouse adotada a figura do gerente como um auxiliar do comércio, auxiliar este dependente e vinculado. O novo Código Civilna esteira do Código Civil peninsular, adotou este conceito, dispondo que "Considerase gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência". Na esteira do pensamento, o gerente é auxiliar dependente, com vínculo empregatício, porque outra coisa não se espera em relação àquele contratado para gerir todo um plexo de atividades negociais, ressaltando o caráter mais puro da fidúcia na relação de gestão de bens e negócios alheios. 3.3.4 Admitir que se possa ter um gerente, na exata acepção do termo é confundir o gerente com o administrador, figura que o Novo Código Civil elege em substituição ao antigo "sócio gerente". Destarte, não se equivalem as expressões. Administrador é o titular da empresa coletiva ou individual que a exerce, no seu interesse e por conta dos seus negócios. Gerente Fl. 786DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.000872/200817 Acórdão n.º 2402002.404 S2C4T2 Fl. 578 3 é aquele que, sob a orientação e supervisão superior, executa os negócios, agindo tãosomente na esfera material, e não na de condução efetiva dos fins sócioeconômicos. Daí não se poder confundir. Administrar é ministrar, empreender, aplicar algo em uma finalidade, envolvendo discricionariedade e poder de decisão; gerir é cuidar, reger, cercar aquilo já destinado a uma finalidade. O lançamento compreende o período de 01/2004 a 12/2007, tendo sido o recorrente cientificado do lançamento em 04/07/2008 (fls. 37). Devidamente intimado do julgamento em primeira instância (fls. 553/559), o contribuinte interpôs o competente recurso voluntário de fls.563/575, através do qual sustenta, em síntese: 1. que o relatório fiscal é impreciso e não aponta claramente a ocorrência dos fatos geradores indicados no relatório fiscal; 2. que o v. acórdão recorrido ao reconhecer que o lançamento deve ser claro e garantir o direito de defesa, deveria ter anulado o lançamento efetuado; 3. que a folha de rosto do auto de infração não preenche o si requisitos legais da validade, especialmente porque apresenta de forma a insatisfatório a totalização de débito, não discrimina os fatos geradores das contribuições que pretende serem devidas, nem traz a fundamentação legal das imposições, passando a impugnar um a um todos os anexos do Auto de Infração combatido; 4. que é entidade de utilidade pública e, portanto, não pode ser alvo de cobrança de contribuições previdenciárias; Processado o recurso sem contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. Fl. 787DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator CONHECIMENTO Tempestivo o recurso e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Inicialmente, da análise do recurso e da própria impugnação apresentada nos autos do presente processo, verificase que a recorrente deixou efetivamente de impugnar as contribuições lançadas, resumindose a atacar o lançamento com fundamento em nulidades a serem consideradas no Auto de Infração, motivo que a meu ver tornouo incontroverso. No que se refere aos levantamentos FOL, CID, CIN e RTA, como já dito, por não terem sido expressamente impugnados e terem se originado de informações prestadas pelo próprio contribuinte em GFIP, folhas de pagamento e documentos contábeis, não vejo como acatar o pedido formulado em sede recursal, uma vez que a recorrente não logrou êxito em demonstrar qualquer inconsistência no lançamento, seja através de argumentos consistentes ou mesmo documentos que comprovam qualquer equívoco nas informações prestadas. Ademais, quanto a tais levantamentos, a análise do relatório fiscal permite nos concluir que nada mais fez a fiscalização do que aplicar ao caso em concreto a legislação pertinente, atribuindo à recorrente, a responsabilidade pelo pagamento de contribuições previdenciárias por ela não adimplidas e declaradas, levando a efeito simplesmente aquilo que determinado pela Lei 8.212/91. Assim, uma vez que não houve qualquer transgressão a norma legal em vigor, não hã que se reconhecer a nulidade do lançamento. Logo, ao que se depreende do relatório fiscal, verificase ter sido observado o que disposto no art. 142 do CTN a seguir: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Da análise do relatório fiscal, verificase que este veio devidamente acompanhado de todos os anexos do Auto de Infração, sendo dele parte integrante, quando se percebe que todos foram concebidos em total observância às disposições do art. 142 do CTN e 37 da Lei n. 8.212/91, na medida em que todos os fundamentos de fato e de direito que ensejaram a lavratura do Auto restaram devidamente demonstrados, o que proporcionou e garantiu ao contribuinte a clara e inequívoca ciência e materialização da ocorrência do fato gerador e dos valores não recolhidos das contribuições sociais devidas. Fl. 788DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10865.000872/200817 Acórdão n.º 2402002.404 S2C4T2 Fl. 579 5 A caracterização do segurado Leandro Ferrari fora devidamente demonstradas, de certo que emerge dos autos a devida comprovação da presença dos requisitos ensejadores do reconhecimento do vínculo de emprego, em conformidade com aquilo o que disposto nos artigos 2o e 3o, ambos da Consolidação das Lei Trabalhistas – CLT. Não obstante, também fora informado no próprio relatório fiscal que a recorrente acabou por lhe reconhecer a condição de segurado empregado, quando efetuou retificação das GFIP´s apresentadas, agora incluindoo na nova condição. Uma vez que o v. acórdão recorrido decidiu a matéria a contento e em consonância com o entendimento ora esposado, nenhum reparo merece serlhe determinado. A mera irresignação ou inconformismo da recorrente quando aos fundamentos de decidir do julgador de primeira instância não tem o condão de ensejar a nulidade do acórdão. Por tais motivos, rejeito esta preliminar e voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. Lourenço Ferreira do Prado Fl. 789DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 12 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
score : 1.0
Numero do processo: 10865.000679/2003-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2201-000.154
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah Relator
Assinado Digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah, Nathália Mesquita Ceia, Márcio de Lacerda Martins, Odmir Fernandes e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Ausente o Conselheiro Rodrigo Santos Masset Lacombe.
Relatório
Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anos-calendário 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 06/15, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 1.998.575,17, calculados até 31/03/2003.
A fiscalização apurou omissão de rendimentos da atividade rural, glosa de despesas da atividade rural e omissão de rendimentos proveniente de depósitos bancários.
Cientificado do lançamento, o interessado apresentou tempestivamente Impugnação, alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis:
PRELIMINAR DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.
4.1O sigilo bancário do impugnante foi quebrado ilegalmente, pois o direito fundamental à intimidade e à vida privada está inserido como cláusula pétrea na Constituição Federal. Dessa maneira, a supressão da ordem judicial na quebra do sigilo bancário não poderia ter sido feita por lei complementar. Em outras palavras, a Lei nº 105/2001 não pode dispor contra a Constituição Federal na parte em que consagra direitos fundamentais insuscetíveis até mesmo de emendas constitucionais. Também merece destaque a inadmissibilidade do fato de uma lei complementar conferir competência às autoridades fiscais, sejam elas Federais, Estaduais ou até Municipais, lhes assegurando poderes de verificação de informações e dados sigilosos que, até então, só poderiam ser quebrados mediante determinação do Poder Judiciário, contrariando assim o Princípio da Inviolabilidade do Sigilo de Dados, inserido no inciso XII do artigo 5º da CF (Para reforçar seu entendimento, transcreve várias decisões judiciais sobre o tema, algumas posteriores à edição da LC nº 105/2001);
PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA AÇÃO FISCAL PELA IRRETROATIVADE DA LEI.
4.2a lei nº 105/2001 está impregnada de inconstitucionalidade, uma vez que fere o princípio e garantia constitucional da irretroatividade das leis, pois não poderia ser aplicada a fatos geradores anteriores a 2001. O entendimento da LICC já é pacificado no sentido de que, uma lei, após promulgada, tem efeito imediato e geral (nunca retroativo), contudo, deve sempre respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada. A retroatividade é tema de tal excepcionalidade que é tratada somente em âmbito constitucional, sendo permitida apenas em relação à lei penal que seja mais benigna ao réu. No caso do MPF ora impugnado, foi justamente esta prática abusiva a adotada pelo órgão fiscalizador, uma vez que, valendo-se da LC nº 105/2001, foi violado o sigilo bancário do ano de 1998. E com a inobservância do princípio da irretroatividade das leis, também foi abalada a segurança jurídica (para reforçar sua argumentação, transcreve várias decisões judiciais sobre o tema);.
NO MÉRITO.
4.3o lançamento de imposto de renda tendo como base apenas a movimentação financeira é totalmente incorreto, por ser apenas presunção, suposição ou indício, pois é da consciência jurídica que, tanto para pessoas físicas quanto para as pessoas jurídicas, mera movimentação financeira não indica hipótese de incidência de imposto de renda, ainda que faça nascer o fato gerador da CPMF. Cita a Súmula 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos e transcreve várias decisões administrativas;
4.4conforme o artigo 849, §2º, item I, do Regulamento do Imposto de Renda, não são considerados, para efeito da determinação de receita omitida, os valores decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. Ocorre que, nas contas objeto de levantamento fiscal, existem transferências de recursos do próprio impugnante através de valores devidamente debitados em suas contas correntes, relacionadas no Anexo I (fls. 550-553);
4.5embora a legislação do imposto de renda determine expressamente, no artigo 71 do RIR/99, que à opção do contribuinte, o resultado da atividade rural limitar-se-á 20% da receita bruta, a partir da elaboração das Declarações de Rendimentos de pessoas físicas por meio eletrônico, essa opção deixou de existir na prática, pois o programa preenche automaticamente o campo destinado ao valor tributável, que de acordo com Manual de Preenchimento da Declaração, é o menor valor entre a diferença entre receitas e despesas e prejuízo de exercícios anteriores e 20% da receita bruta. Ao simplesmente tributar à alíquota máxima de 27,5% sobre o valor dos depósitos bancários, que no entender do agente fiscal tratavam-se de omissão de rendimentos, tais lançamentos não foram corretamente elaborados, pois estes ensejam a elaboração de nova Declaração de Rendimentos, utilizando-se o manual e o programa de cada ano-calendário e deduzindo-se os valores lançados pelo contribuinte, constando novos valores do imposto de renda devido. Tal não aconteceu, visto que o agente fiscal não observou nem o manual e muito menos o programa elaborado pela Receita Federal. Assim, apresenta os cálculos que entende como corretos (fls. 621-636).
A 6ª Turma da DRJ - São Paulo/SPOII julgou integralmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:
PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO.
Havendo procedimento administrativo regularmente instaurado, não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, de dados sobre a movimentação bancária dos contribuintes com base em valores da CPMF, sobretudo quando o próprio contribuinte apresenta os extratos bancários à fiscalização. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR. LANÇAMENTO LASTREADO EM INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA (BASE DE DADOS DA CPMF). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2.001 E DA LEI Nº 10.174/2.001.
Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das Autoridades Administrativas. Preliminar rejeitada.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, devendo ser excluídos da base de cálculo os depósitos que, comprovadamente, sejam originários de outra conta-corrente de mesma titularidade do contribuinte .
GLOSA DE DESPESAS DA ATIVIDADE RURAL. MATÉRIA NÃO CONTESTADA.
Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, ou com a qual o contribuinte concorda.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS DA ATIVIDADE RURAL. TRIBUTAÇÃO PELO ARBITRAMENTO DE 20% DA RECEITA BRUTA.
Na apuração da omissão de rendimentos decorrente da atividade rural, de acordo com o Demonstrativo de Apuração da Atividade Rural, anexo à Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, a tributação deve ser o menor valor entre 20% da receita bruta e a receita líquida obtida pela diferença entre o total das receitas e o total das despesas, sendo que, no presente caso, a opção deve ser pelo arbitramento de 20% da receita bruta, por ser este o menor valor.
Intimado da decisão de primeira instância em 13/03/2009 (fl. 653), Camillo Cesare Scotoni apresenta Recurso Voluntário em 13/04/2009 (fls. 659 e seguintes), sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação, sobretudo, que não foram excluídas as transferências entre contas de mesma titularidade, conforme planilha e documentos carreados aos autos.
É o relatório.
Voto
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
1.0 = *:*
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A fiscalização apurou omissão de rendimentos da atividade rural, glosa de despesas da atividade rural e omissão de rendimentos proveniente de depósitos bancários. Cientificado do lançamento, o interessado apresentou tempestivamente Impugnação, alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: PRELIMINAR DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. 4.1O sigilo bancário do impugnante foi quebrado ilegalmente, pois o direito fundamental à intimidade e à vida privada está inserido como cláusula pétrea na Constituição Federal. Dessa maneira, a supressão da ordem judicial na quebra do sigilo bancário não poderia ter sido feita por lei complementar. Em outras palavras, a Lei nº 105/2001 não pode dispor contra a Constituição Federal na parte em que consagra direitos fundamentais insuscetíveis até mesmo de emendas constitucionais. Também merece destaque a inadmissibilidade do fato de uma lei complementar conferir competência às autoridades fiscais, sejam elas Federais, Estaduais ou até Municipais, lhes assegurando poderes de verificação de informações e dados sigilosos que, até então, só poderiam ser quebrados mediante determinação do Poder Judiciário, contrariando assim o Princípio da Inviolabilidade do Sigilo de Dados, inserido no inciso XII do artigo 5º da CF (Para reforçar seu entendimento, transcreve várias decisões judiciais sobre o tema, algumas posteriores à edição da LC nº 105/2001); PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA AÇÃO FISCAL PELA IRRETROATIVADE DA LEI. 4.2a lei nº 105/2001 está impregnada de inconstitucionalidade, uma vez que fere o princípio e garantia constitucional da irretroatividade das leis, pois não poderia ser aplicada a fatos geradores anteriores a 2001. O entendimento da LICC já é pacificado no sentido de que, uma lei, após promulgada, tem efeito imediato e geral (nunca retroativo), contudo, deve sempre respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada. A retroatividade é tema de tal excepcionalidade que é tratada somente em âmbito constitucional, sendo permitida apenas em relação à lei penal que seja mais benigna ao réu. No caso do MPF ora impugnado, foi justamente esta prática abusiva a adotada pelo órgão fiscalizador, uma vez que, valendo-se da LC nº 105/2001, foi violado o sigilo bancário do ano de 1998. E com a inobservância do princípio da irretroatividade das leis, também foi abalada a segurança jurídica (para reforçar sua argumentação, transcreve várias decisões judiciais sobre o tema);. NO MÉRITO. 4.3o lançamento de imposto de renda tendo como base apenas a movimentação financeira é totalmente incorreto, por ser apenas presunção, suposição ou indício, pois é da consciência jurídica que, tanto para pessoas físicas quanto para as pessoas jurídicas, mera movimentação financeira não indica hipótese de incidência de imposto de renda, ainda que faça nascer o fato gerador da CPMF. Cita a Súmula 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos e transcreve várias decisões administrativas; 4.4conforme o artigo 849, §2º, item I, do Regulamento do Imposto de Renda, não são considerados, para efeito da determinação de receita omitida, os valores decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. Ocorre que, nas contas objeto de levantamento fiscal, existem transferências de recursos do próprio impugnante através de valores devidamente debitados em suas contas correntes, relacionadas no Anexo I (fls. 550-553); 4.5embora a legislação do imposto de renda determine expressamente, no artigo 71 do RIR/99, que à opção do contribuinte, o resultado da atividade rural limitar-se-á 20% da receita bruta, a partir da elaboração das Declarações de Rendimentos de pessoas físicas por meio eletrônico, essa opção deixou de existir na prática, pois o programa preenche automaticamente o campo destinado ao valor tributável, que de acordo com Manual de Preenchimento da Declaração, é o menor valor entre a diferença entre receitas e despesas e prejuízo de exercícios anteriores e 20% da receita bruta. Ao simplesmente tributar à alíquota máxima de 27,5% sobre o valor dos depósitos bancários, que no entender do agente fiscal tratavam-se de omissão de rendimentos, tais lançamentos não foram corretamente elaborados, pois estes ensejam a elaboração de nova Declaração de Rendimentos, utilizando-se o manual e o programa de cada ano-calendário e deduzindo-se os valores lançados pelo contribuinte, constando novos valores do imposto de renda devido. Tal não aconteceu, visto que o agente fiscal não observou nem o manual e muito menos o programa elaborado pela Receita Federal. Assim, apresenta os cálculos que entende como corretos (fls. 621-636). A 6ª Turma da DRJ - São Paulo/SPOII julgou integralmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas: PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO. Havendo procedimento administrativo regularmente instaurado, não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, de dados sobre a movimentação bancária dos contribuintes com base em valores da CPMF, sobretudo quando o próprio contribuinte apresenta os extratos bancários à fiscalização. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. LANÇAMENTO LASTREADO EM INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA (BASE DE DADOS DA CPMF). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2.001 E DA LEI Nº 10.174/2.001. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das Autoridades Administrativas. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, devendo ser excluídos da base de cálculo os depósitos que, comprovadamente, sejam originários de outra conta-corrente de mesma titularidade do contribuinte . GLOSA DE DESPESAS DA ATIVIDADE RURAL. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, ou com a qual o contribuinte concorda. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DA ATIVIDADE RURAL. TRIBUTAÇÃO PELO ARBITRAMENTO DE 20% DA RECEITA BRUTA. 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Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah – Relator Assinado Digitalmente Maria Helena Cotta Cardozo Presidente Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah, Nathália Mesquita Ceia, Márcio de Lacerda Martins, Odmir Fernandes e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Ausente o Conselheiro Rodrigo Santos Masset Lacombe. Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anoscalendário 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 06/15, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 1.998.575,17, calculados até 31/03/2003. A fiscalização apurou omissão de rendimentos da atividade rural, glosa de despesas da atividade rural e omissão de rendimentos proveniente de depósitos bancários. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 65 .0 00 67 9/ 20 03 -7 1 Fl. 1368DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10865.000679/200371 Resolução nº 2201000.154 S2C2T1 Fl. 3 2 Cientificado do lançamento, o interessado apresentou tempestivamente Impugnação, alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: PRELIMINAR DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. 4.1 O sigilo bancário do impugnante foi quebrado ilegalmente, pois o direito fundamental à intimidade e à vida privada está inserido como cláusula pétrea na Constituição Federal. Dessa maneira, a supressão da ordem judicial na quebra do sigilo bancário não poderia ter sido feita por lei complementar. Em outras palavras, a Lei nº 105/2001 não pode dispor contra a Constituição Federal na parte em que consagra direitos fundamentais insuscetíveis até mesmo de emendas constitucionais. Também merece destaque a inadmissibilidade do fato de uma lei complementar conferir competência às autoridades fiscais, sejam elas Federais, Estaduais ou até Municipais, lhes assegurando poderes de verificação de informações e dados sigilosos que, até então, só poderiam ser quebrados mediante determinação do Poder Judiciário, contrariando assim o Princípio da Inviolabilidade do Sigilo de Dados, inserido no inciso XII do artigo 5º da CF (Para reforçar seu entendimento, transcreve várias decisões judiciais sobre o tema, algumas posteriores à edição da LC nº 105/2001); PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA AÇÃO FISCAL PELA IRRETROATIVADE DA LEI. 4.2 a lei nº 105/2001 está impregnada de inconstitucionalidade, uma vez que fere o princípio e garantia constitucional da irretroatividade das leis, pois não poderia ser aplicada a fatos geradores anteriores a 2001. O entendimento da LICC já é pacificado no sentido de que, uma lei, após promulgada, tem efeito imediato e geral (nunca retroativo), contudo, deve sempre respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada. A retroatividade é tema de tal excepcionalidade que é tratada somente em âmbito constitucional, sendo permitida apenas em relação à lei penal que seja mais benigna ao réu. No caso do MPF ora impugnado, foi justamente esta prática abusiva a adotada pelo órgão fiscalizador, uma vez que, valendose da LC nº 105/2001, foi violado o sigilo bancário do ano de 1998. E com a inobservância do princípio da irretroatividade das leis, também foi abalada a segurança jurídica (para reforçar sua argumentação, transcreve várias decisões judiciais sobre o tema);. NO MÉRITO. 4.3 o lançamento de imposto de renda tendo como base apenas a movimentação financeira é totalmente incorreto, por ser apenas presunção, suposição ou indício, pois é da consciência jurídica que, tanto para pessoas físicas quanto para as pessoas jurídicas, mera movimentação financeira não indica hipótese de incidência de imposto de renda, ainda que faça nascer o fato gerador da CPMF. Cita a Súmula 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos e transcreve várias decisões administrativas; 4.4 conforme o artigo 849, §2º, item I, do Regulamento do Imposto de Renda, não são considerados, para efeito da determinação Fl. 1369DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10865.000679/200371 Resolução nº 2201000.154 S2C2T1 Fl. 4 3 de receita omitida, os valores decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. Ocorre que, nas contas objeto de levantamento fiscal, existem transferências de recursos do próprio impugnante através de valores devidamente debitados em suas contas correntes, relacionadas no Anexo I (fls. 550553); 4.5 embora a legislação do imposto de renda determine expressamente, no artigo 71 do RIR/99, que à opção do contribuinte, o resultado da atividade rural limitarseá 20% da receita bruta, a partir da elaboração das Declarações de Rendimentos de pessoas físicas por meio eletrônico, essa “opção” deixou de existir na prática, pois o programa preenche automaticamente o campo destinado ao valor tributável, que de acordo com Manual de Preenchimento da Declaração, é o menor valor entre a diferença entre receitas e despesas e prejuízo de exercícios anteriores e 20% da receita bruta. Ao simplesmente tributar à alíquota máxima de 27,5% sobre o valor dos depósitos bancários, que no entender do agente fiscal tratavamse de omissão de rendimentos, tais lançamentos não foram corretamente elaborados, pois estes ensejam a elaboração de nova Declaração de Rendimentos, utilizandose o manual e o programa de cada ano calendário e deduzindose os valores lançados pelo contribuinte, constando novos valores do imposto de renda devido. Tal não aconteceu, visto que o agente fiscal não observou nem o manual e muito menos o programa elaborado pela Receita Federal. Assim, apresenta os cálculos que entende como corretos (fls. 621636). A 6ª Turma da DRJ São Paulo/SPOII julgou integralmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas: PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO. Havendo procedimento administrativo regularmente instaurado, não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, de dados sobre a movimentação bancária dos contribuintes com base em valores da CPMF, sobretudo quando o próprio contribuinte apresenta os extratos bancários à fiscalização. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. LANÇAMENTO LASTREADO EM INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA (BASE DE DADOS DA CPMF). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2.001 E DA LEI Nº 10.174/2.001. Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das Autoridades Administrativas. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, devendo ser excluídos da base de cálculo os depósitos que, comprovadamente, Fl. 1370DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10865.000679/200371 Resolução nº 2201000.154 S2C2T1 Fl. 5 4 sejam originários de outra contacorrente de mesma titularidade do contribuinte . GLOSA DE DESPESAS DA ATIVIDADE RURAL. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada, ou com a qual o contribuinte concorda. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DA ATIVIDADE RURAL. TRIBUTAÇÃO PELO ARBITRAMENTO DE 20% DA RECEITA BRUTA. Na apuração da omissão de rendimentos decorrente da atividade rural, de acordo com o Demonstrativo de Apuração da Atividade Rural, anexo à Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, a tributação deve ser o menor valor entre 20% da receita bruta e a receita líquida obtida pela diferença entre o total das receitas e o total das despesas, sendo que, no presente caso, a opção deve ser pelo arbitramento de 20% da receita bruta, por ser este o menor valor. Intimado da decisão de primeira instância em 13/03/2009 (fl. 653), Camillo Cesare Scotoni apresenta Recurso Voluntário em 13/04/2009 (fls. 659 e seguintes), sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação, sobretudo, que não foram excluídas as transferências entre contas de mesma titularidade, conforme planilha e documentos carreados aos autos. É o relatório. Voto Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. A controvérsia essencial dos autos versa sobre a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, relativamente a fatos ocorridos nos anoscalendário 1997 a 2001. Em sua peça recursal alega o recorrente que não foram consideradas transferências entre contas de mesma titularidade, conforme planilhas e demais documentos carreados aos autos. De início, verifico que o contribuinte junta ao recurso planilhas (Anexo I e II) contendo a exclusão de todas as transferências entre contas de mesma titularidade, conforme se observa às fls. 852/859processo digital. Fl. 1371DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10865.000679/200371 Resolução nº 2201000.154 S2C2T1 Fl. 6 5 Em uma primeira análise constatase que de fato houve diversas transferências entre contas de mesma titularidade que não foram consideradas quando da formalização da exigência. Isto posto, proponho a conversão do processo em diligência para adoção das seguintes providencias: a) intimar o contribuinte para que no prazo de 30 dias providencie todos os extratos faltantes que, de acordo com sua peça recursal, já foram solicitados às instituições financeiras. O recorrente deverá elaborar planilha contendo todos os valores relativos às transferências entre contas, acompanhada os respectivos extratos; b) a planilha apresentada deverá ser objeto de auditoria pela fiscalização, que lavrará relatório circunstanciado, justificando a manutenção ou exclusão do crédito questionado; c) do relatório acima, deverá a autoridade lançadora dar ciência ao contribuinte para, querendo, manifestarse. Ante a todo o exposto, voto por converter o processo em diligência. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 1372DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 04/07/2013 por EDUARDO TADEU FARAH
score : 1.0
Numero do processo: 10320.002483/2009-64
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
NULIDADE. DESCRIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE AUTUAÇÕES CONEXAS. VÍCIO MATERIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ART. 59, II, DO DECRETO 70.235/72.
É nulo o Auto de Infração que possui mesmo objeto de outro conexo, decorrente do mesmo procedimento fiscal sem ter dado o fiscal subsídios para o contribuinte avaliar e diferenciar as exigências, causando, assim, cerceamento do direito de defesa.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-002.037
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em anular a decisão por vício material. Vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Júlio De Souza, Maria Anselma Coscrato Dos Santos e Carolina Wanderley Landim.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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DESCRIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE AUTUAÇÕES CONEXAS. VÍCIO MATERIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ART. 59, II, DO DECRETO 70.235/72. É nulo o Auto de Infração que possui mesmo objeto de outro conexo, decorrente do mesmo procedimento fiscal sem ter dado o fiscal subsídios para o contribuinte avaliar e diferenciar as exigências, causando, assim, cerceamento do direito de defesa. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em anular a decisão por vício material. Vencido o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 00 24 83 /2 00 9- 64 Fl. 187DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 2 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Júlio De Souza, Maria Anselma Coscrato Dos Santos e Carolina Wanderley Landim. Fl. 188DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10320.002483/200964 Acórdão n.º 2403002.037 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Cuidase de Recurso Voluntário interposto em face da decisão prolatada em sede de Acórdão da DRJ, que manteve em todos os seus termos o lançamento consolidado em 09/03/2009, sob o DEBCAD n. 37.083.0121, cujo importe corresponde a R$ 76.129,17 (setenta e seis mil, cento e vinte e nove reais e dezessete centavos). O Auto de Infração lavrado pretende o recolhimento de contribuições sociais devidas à Seguridade Social, compreendidas pelas competências 01/2004 a 12/2007, relativas à parte da Empresa sobre a remuneração dos segurados empregados no que diz respeito a terceiros (FNDE, SESC, SENAC, SEBRAE E INCRA). Segundo o Relatório Fiscal de fls. 39/42, verbis: “1. Este relatório é parte integrante do Auto de Infração de contribuições sociais devidas à Seguridade Social, relativas à parte da Empresa sobre a remuneração dos segurados empregados no que diz respeito a terceiros (FNDE, SESC, SENAC, SEBRAE E INCRA), devidamente relacionadas em título deste relatório denominado ‘Levantamento’, adiante identificado. Estas contribuições foram apuradas nos Documentos de Caixa e Folhas de Pagamento de Empregados tendo sido declaradas em GFIP. (...) 3. A Empresa enquadravase como Entidade Filantrópica com Isenção, conforme verificado no FPAS 639 informado pela mesma em suas GFIP’s, entretanto não nos apresentou documentos necessários para tal enquadramento solicitados no Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF e tampouco solicitou isenção de tributos à RFB. Desta forma, procedemos ao levantamento dos fatos geradores como empresa normal e fizemos RFFP – Representação Fiscal para Fins Penais por crime contra ordem tributária, além de apropriação indébita”. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, a empresa contestou o presente Auto de Infração por meio do instrumento de fls. 52/58. DA DECISÃO DA DRJ Após analisar os argumentos da Recorrente, em 17 de novembro de 2011, a 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal em Fortaleza, prolatou o Acórdão 0822.255, de fls. 307/315, mantendo procedente o lançamento, conforme ementa que abaixo se transcreve, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 189DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 4 Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 195, §7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO DE UTILIDADE PÚBLICA FEDERAL. REQUERIMENTO. Para fatos geradores ocorridos até 29/11/2009, a imunidade prevista na Constituição Federal, art. 195, §7º, somente alcançava as entidades beneficentes de assistência social que atendiam os requisitos determinados na Lei nº 8.212/91, art. 55, dentre eles ser reconhecida como de utilidade pública federal. Para fazer jus à imunidade em tela, devia ser apresentado requerimento, que era analisado juntamente com os documentos que deviam ser anexados (Lei nº 8.212/91, art. 55, §1º). Reconhecido o direito à isenção (imunidade), os seus efeitos eram gerados a partir da data do protocolo do pedido (Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999 art. 208, §2º). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. DO RECURSO Irresignada, a empresa interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, de fls. 158/160, requerendo a reforma do Acórdão, alegando em síntese que é portador de todos os documentos necessários para a sua isenção, não havendo que falar em falta de pedido e conseqüente indeferimento. É o relatório. Fl. 190DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10320.002483/200964 Acórdão n.º 2403002.037 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA TEMPESTIVIDADE De acordo com o documento de fl. 182, temse que o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DO MÉRITO Obras Sociais da Paróquia de Vitória do Mearim foi autuada em razão de não ter preenchido, à época dos fatos geradores das contribuições previdenciárias em discussão neste processo administrativo, os requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91 para gozo da imunidade prevista no art. 195, parágrafo 7º da CF. A este conselheiro, chegaram três processos decorrentes da mesma autuação: a) Processo nº: 10320.002482/200910, no valor de R$ 6.989,76, referente a parte de terceiros, no período de R$ 6.989,76; b) Processo nº: 10320.002480/200921, no valor de R$ 275.639,99, referente a parte da Empresa sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho; c) Processo nº: 10320.002483/200964, no valor de R$ 76.129,17, referente a parte de terceiros, no período de 01/2004 a 12/2007. Da análise dos processos acima negritados, percebese que o objeto de cobrança é o mesmo, qual seja, a contribuição para terceiros, no entanto, os valores para cada competência são diferentes. Compulsando os autos, verificase do Discriminativo Analítico de Débito de ambos os processos há divergência considerável no valor, vejamos abaixo o comparativo entre alguns valores: Competência Processo nº: 10320.002483/200964 (fl. 06/24) Processo nº: 10320.002482/200910 (fl. 06/09) 04/2006 R$ 15.600,00 R$ 4.199,00 05/2006 R$ 15.600,00 R$ 3.300,00 08/2006 R$ 15.833,33 R$ 3.300,00 12/2006 R$ 15.600,00 R$ 3.650,00 11/2007 R$ 20.660,00 R$ 5.100,00 Fl. 191DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 6 Da análise dos relatórios fiscais, não é possível encontrar qualquer diferenciação na base de cálculo, ou seja, a razão de existir duas autuações diversas, para a exigência da mesma rubrica, terceiros. Ao contrário, o que se encontra é a semelhança, em ambos, há redação a mesma redação, qual seja: Este levantamento referese a remuneração de empregados apurada em folhas de pagamento e recibos de férias e termos de rescisões de contrato de trabalho extra folha. Diante desse quadro, percebese que há confusão entre os fatos geradores descritos nos dois processos administrativos, gerando assim, dúvidas quanto ao mérito dos levantamentos. Mediante esta situação, percebese que o fiscal descumpriu com o disposto no art. 10, III, do Decreto 70.235/72, in verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Esclareçase que o vício aqui presente é material e não meramente formal. Uma vez que atinge o art. 142 do CTN, in verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Nesse sentido, esta Segunda Seção já julgou desta forma no Recurso Voluntário n. 151.240, nos autos do Processo n. 36474.007407/200632, em 21 de setembro de 2010, que resultou no Acórdão n. 240201.175, advindo da 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária. Da mesma forma foi o julgamento do Acórdão n. 10808.174 de 23/02/2005 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE VÍCIO FORMAL LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO INEXISTÊNCIA Os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a Fl. 192DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 10320.002483/200964 Acórdão n.º 2403002.037 S2C4T3 Fl. 5 7 elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificação do sujeito passivo caracteriza vício substancial, uma nulidade absoluta, não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art. 173, II, do CTN. Também, há de se destacar o julgamento no Recurso 129.310, Processo 10247.000082/0091 em 09 de julho de 2002, Acórdão n. 10706.695, ementado da seguinte forma: (...) RECURSO EX OFFICIO NULIDADE DO LANÇAMENTO VÍCIO FORMAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido a indentificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, são elementos fundamentais intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem o são preparatórios à sua formalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, aí sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por função e o número de matrícula, a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (...) No decorrer do voto condutor do acórdão, o relator, Dr. Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz , afirma: Mal comparando, poderíamos dizer que o vício substancial está para a constituição do crédito tributário assim como o cálculo estrutural está para a edificação, no ramo da construção civil, enquanto que a forma seria, para o lançamento de ofício, o equivalente ao acabamento, à "fachada", na edificação civil. Deduzse daí que o vício substancial pressupõe a ocorrência de defeito na estrutura que é o sustentáculo de toda edificação, seja na construção civil ou na constituição do crédito tributário, possuindo sua ocorrência, assim, efeito demolidor, que joga por terra a obra erigida com esse insanável vício. Em outro passo, o defeito de forma, de acabamento ou na "fachada", não possui os tais efeitos devastadores causados pelo vício de estrutura, sendo contomáveis, sem que dano de morte cause à edificação. Fazemse os acertos ou até mesmo as modificações pertinentes, porém, sem reflexo algum sobre as bases em que a obra tenha sido erigida ou à sua própria condição de algo que existe, apesar dos defeitos. e, a meu ver, Fl. 193DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 8 são esses "defeitos menores"que o legislador quis contemplar quando admite que tais vícios, apenas eles, podem e devem ser sanados e que somente a partir da decisão que declarar a nulidade desse ato é que passaria a fluir o prazo de decadência para o sujeito ativo da obrigação tributária, exercer o direito a novo lançamento de ofício. No mesmo norte, é o julgamento do Acórdão n. 19200 015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização. Destarte, caracterizada está a infração ao disposto no art. 10, III, do Decreto 70.235/72 uma vez que a descrição dos fatos está prejudicada em razão da aparente duplicidade da autuação, bem como ao art. 142 do CTN. E, não havendo possibilidade de discriminar a diferença das bases de cálculo dos dois processos, há inconteste afronta ao direito de defesa (art. 59, II do Decreto 70.235/72), inquinando a exigência de nulidade material. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do recurso para dar provimento, anulandoo por vício material. Marcelo Magalhães Peixoto Fl. 194DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 25/06 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI
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