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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10549980 #
Numero do processo: 10670.721819/2011-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2007 a 30/06/2009 INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando­se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). ALUGUÉIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CUSTOS/DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos está condicionada à comprovação de que tais bens são utilizados na produção dos bens destinados a venda. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS DOS INSUMOS. DIREITO A CRÉDITOS. POSSIBILIDADE Em um processo produtivo de uma mesma empresa com várias etapas em uma produção verticalizada, cada qual gerando um produto que será insumo na etapa seguinte, sendo o produto anterior insumo utilizado na produção do item subsequente da cadeia produtiva, não há óbice à tomada de créditos. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Nos pedidos de restituição não se aplicam os prazos decadenciais para lançamento nem o prazo de homologação de compensações. A análise de pedidos de restituição não se confunde com o procedimento de constituição do crédito tributário - daí não se falar em prazo decadencial para a apreciação da restituição, nem com o procedimento de análise de declarações de compensação - ao qual se aplica, de forma exclusiva, o prazo de cinco anos para a apreciação da compensação, sob pena de homologação tácita. Inexiste norma legal que preveja a homologação tácita do pedido de restituição no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 cuida de prazo para homologação de declaração de compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição. Por sua vez, os prazos decadenciais previstos no art. 150, caput e § 4º, e no art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, são limites temporais que se aplicam exclusivamente aos casos de lançamento tributário, procedimento que não se confunde com a análise de pedidos de restituição.
Numero da decisão: 3202-001.771
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em afastar as preliminares arguidas e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas com (1) bens e serviços utilizados como insumos, (2) frete interno (baldeio de lenhas e toras de madeira), (3) frete de insumos e produtos intermediários (transporte de carvão vegetal, do cavaco e das lenhas de filiais para a matriz) e (4) serviços de baldeio na unidade de carbonização. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima, Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o Conselheiro(a) Aline Cardoso de Faria.
Nome do relator: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
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CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR. desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). ALUGUÉIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CUSTOS/DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos está condicionada à comprovação de que tais bens são utilizados na produção dos bens destinados a venda. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS DOS INSUMOS. DIREITO A CRÉDITOS. POSSIBILIDADE Em um processo produtivo de uma mesma empresa com várias etapas em uma produção verticalizada, cada qual gerando um produto que será insumo na etapa seguinte, sendo o produto anterior insumo utilizado na produção do item subsequente da cadeia produtiva, não há óbice à tomada de créditos. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Nos pedidos de restituição não se aplicam os prazos decadenciais para lançamento nem o prazo de homologação de compensações. A análise de pedidos de restituição não se confunde com o procedimento de constituição do crédito tributário - daí não se falar em prazo decadencial Fl. 2895DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 2 para a apreciação da restituição, nem com o procedimento de análise de declarações de compensação - ao qual se aplica, de forma exclusiva, o prazo de cinco anos para a apreciação da compensação, sob pena de homologação tácita. Inexiste norma legal que preveja a homologação tácita do pedido de restituição no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 cuida de prazo para homologação de declaração de compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição. Por sua vez, os prazos decadenciais previstos no art. 150, caput e § 4º, e no art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, são limites temporais que se aplicam exclusivamente aos casos de lançamento tributário, procedimento que não se confunde com a análise de pedidos de restituição. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em afastar as preliminares arguidas e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas com (1) bens e serviços utilizados como insumos, (2) frete interno (baldeio de lenhas e toras de madeira), (3) frete de insumos e produtos intermediários (transporte de carvão vegetal, do cavaco e das lenhas de filiais para a matriz) e (4) serviços de baldeio na unidade de carbonização. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima, Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente(s) o Conselheiro(a) Aline Cardoso de Faria. Fl. 2896DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 3 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra a lavratura de 02 (dois) Autos de Infração originados do Mandado de Procedimento Fiscal nº 0600100-2011-00002, que constituíram um crédito tributário contra a Recorrente no valor histórico total de R$ 1.423.426,42 (hum milhão, quatrocentos e vinte e três mil, quatrocentos e vinte e seis reais, e quarenta e dois centavos), sendo um no valor de R$ 1.169.517,91 (COFINS) e outro no valor de R$ 253.908,51 (PIS). A Recorrente reconheceu parte das glosas (aquisição de Bens, de pessoas físicas, Utilizados como Insumos; despesa com Exaustão; despesa de Demanda de Energia Elétrica; e contabilização de valores como base de cálculo do Bill of Lading – Exportações), reconstituindo sua escrita fiscal e pagando o respectivo crédito tributário. A Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada parcialmente procedente através do acórdão nº 06-61.983, proferido pela 5ª Turma da Delegacia Regional de julgamento de Curitiba/PR, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2007 a 30/06/2009 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. GERAÇÃO DE CRÉDITOS. GASTOS NÃO CONSIDERADOS COMO INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Não geram créditos no regime da não cumulatividade os dispêndios com bens e serviços que não se enquadram no conceito de insumo definido na legislação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2007 a 30/06/2009 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. GERAÇÃO DE CRÉDITOS. GASTOS NÃO CONSIDERADOS COMO INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Não geram créditos no regime da não cumulatividade os dispêndios com bens e serviços que não se enquadram no conceito de insumo definido na legislação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2007 a 30/06/2009 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Pela absoluta ausência de previsão legal, não corre prazo contra a Administração Tributária para análise de pedido de ressarcimento. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE 75%. Fl. 2897DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 4 A multa de 75% prevista no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/96 é aplicável nos casos de lançamento de ofício, independentemente da ocorrência de dolo do contribuinte e de quaisquer outras circunstâncias da infração praticada. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em sua defesa, pugna a Recorrente pelo reconhecimento do crédito tributário vindicado. Em suma, é o relatório. VOTO Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora. O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a existência de preliminares prejudiciais de mérito do Recurso, passo a apreciá-las. I- DAS PRELIMINARES 1.1) Da Decadência Em sede de preliminar, pugna a Recorrente pelo reconhecimento de decadência do direito do fisco de refazer a conta gráfica da Recorrente em relação aos creditamentos efetuados entre Outubro/2005 até Outubro/2006. Em sua defesa, defende a Recorrente que teria ocorrido a homologação tácita/decadência para a análise do pedido de restituição formulado. Em sede recursal, a contribuinte declara ser titular de crédito, alega, portanto, que o fisco passaria a ter cinco anos para se manifestar sobre esse crédito, sob pena de decadência para a glosa eventualmente í ” q h “h g ã á á ”. Por sua vez, o acórdão ora recorrido julgou que não teria ocorrido a decadência em relação ao direito do fisco de ter refeito a sua escrita fiscal de Outubro/2005 a Outubro/2006, q j PEDID S DE RESSARCIMENT PER/DC MP’ . Pois bem. Fl. 2898DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 5 É sedimentado no CARF que nos pedidos de restituição não se aplicam os prazos decadenciais para lançamento nem o prazo de homologação de compensações. Registra-se que no presente caso, o direito creditório vindicado não versa sobre constituição do crédito tributário, mas a respeito da análise de direito creditório no bojo de pedido de restituição - PER/DCOMP: nesse caso, não há que se falar nos prazos decadenciais previstos no art. 150, caput e § 4º, e no art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, uma vez que tais limites temporais se aplicam exclusivamente aos casos de lançamento tributário, procedimento que não se confunde com a análise de pedidos de restituição. De semelhante modo, não se aplica às análises de pedidos de restituição o prazo de homologação tácita legalmente previsto, pois como se sabe, somente, nas análises de declarações de compensação, o Fisco estará sujeito ao prazo previsto no art. 74, § 5º da Lei da Lei nº 9.430/96, sob pena de homologação tácita. No caso das análises de pedidos de restituição, não há que se falar em sujeição ao prazo de homologação de compensação, uma vez que, por óbvio, restituição não se confunde com declaração de compensação, razão pela qual não se aplica a norma inscrita no parágrafo 5º, art. 74 da Lei nº. 9.430/96: o dispositivo expressamente se refere à declaração de compensação, não se aplicando aos pedidos de restituição ou ressarcimento. Nesse contexto, importa lembrar que não cabe ao julgador ir além do que o legislador prescreveu. Se houvesse eventual semelhança entre os institutos da compensação e restituição, caberia ao legislador reconhecer a semelhança e estender a aplicação do prazo de homologação também para os casos de análises de pedidos de restituição. Não o fez, de maneira que a este colegiado só resta decidir nos limites do que foi legislado. Acrescente-se, ademais, que não existe semelhança entre os institutos da restituição/ressarcimento e aquele da compensação que justifique a aplicação, por analogia, do prazo de homologação tácita previsto no art. 74 da Lei nº. 9.430/96. Explico. Na compensação, o sujeito passivo promove o encontro de contas que caracteriza a compensação, requerendo a sua homologação pela Administração Tributária. No caso em que o encontro de contas não é homologado, os valores compensados são imediatamente exigidos nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996. Tal análise do procedimento adotado pelo sujeito passivo está, naturalmente, sujeita a prazo, uma vez que envolve a cobrança de um débito que o interessado pretende extinguir. Logo, é de se esperar que a lei que regulamenta o pedido de compensação também preveja um prazo para o Fisco decidir sobre o direito pleiteado – assim como existe prazo para lançamento (decadência) ou cobrança (prescrição) de um tributo. No caso de ressarcimento e restituição, o sujeito passivo requer que seja declarada a existência de um crédito. Não existe procedimento anterior a ser objeto de homologação. O indeferimento do pedido de restituição/ressarcimento, mesmo que ocorrido após o decurso do prazo decadencial, não atinge a segurança jurídica, pois não implicará a cobrança de débitos confessados. Fl. 2899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 6 Por todo, voto por afastar a preliminar de decadência arguida. 1.2) Da Diligência Fiscal Pugna a Recorrente por nova diligência fiscal. Todavia, indefiro-o. Pois como se sabe, a autoridade julgadora é livre para formar sua convicção, podendo deferir perícias quando entendê-las necessárias ou indeferir as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do direito de defesa. Ademais, estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, entendo a diligência como prescindível, por isso, indefiro o pedido. Conheço da preliminar arguida, porém, afasto-a. II- DO MÉRITO 2- Do conceito de insumo e o RESP 1.221.170/PR Para interpretar o conceito de insumo, entendo por bem registrar que o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS deve tomar como base a decisão proferida no RESP 1.221.170. É sabido que em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “( ) g I õ N SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo C ”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “P ona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve x ‘ ’ PIS/C FINS -se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e Fl. 2900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 7 serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domicilia ó .” R STJ q : “ dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade h C ”. O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “ ã ” F N : “41. C M M C M q “ ã ” ompreensão do conceito de insumos, que se “ ó j ã g á importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribu ”. C q ã j é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. í “ ã ” ã “ q ” ã prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Fl. 2901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 8 Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. D -se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por “ ã ” imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em . É í q “ ã ” q M M C M q .” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Com efeito, o conceito de insumo a ser utilizado nesse voto será a sua relação direta com o processo produtivo. Feitos os devidos comentários, passemos à análise do presente do caso. 2.1- Das glosas O estabelecimento matriz do autuado (LIASA) situa-se na cidade de Pirapora/MG, onde se encontra o parque industrial que fabrica seu principal produto de venda: o silício metálico. Suas receitas são provenientes em grande parte de vendas para o mercado externo, o que resulta na possibilidade de acúmulo de créditos de PIS e COFINS ao longo do tempo. Por meio da contabilidade da LIASA, pode-se constatar que os custos mais expressivos na produção do silício são: a energia elétrica, o carvão, o quartzo e o transporte interno e externo de materiais. O quartzo e a energia elétrica são adquiridos de fornecedores usuais do mercado, enquanto o carvão, em sua grande maioria, é originário de produção própria Fl. 2902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 9 (em imóveis de terceiros) e os transportes de materiais que ora ocorrem dentro das filiais da LIASA, ora dessas filiais para a matriz. A produção de carvão basicamente tem origem nas suas unidades filiais produtoras, que são instaladas em fazendas de terceiros, empresas produtoras de eucaliptos e outras árvores, onde há a extração da madeira em pé comprada por meio de contratos para entrega futura. A madeira em pé é cortada e passa por vários processos industriais até transformar-se em carvão para posterior transferência das filiais à fábrica em Pirapora, segundo as necessidades de produção do silício e também com base nos controles e políticas internas da empresa. Nesse processo, além da própria LIASA, também atuam outras fornecedoras de bens e serviços: no corte, na limpeza e no baldeio da lenha; na locação de mão de obra e de máquinas; no transporte; e em outros serviços necessários à colocação da madeira na linha de produção do carvão e, finalmente, na carbonização. No presente caso, entendeu a fiscalização que apenas aqueles custos incorridos na última etapa de industrialização de determinado produto poderiam ser enquadradas no conceito de insumos para fins de apuração de créditos, ou seja, para a fiscalização as despesas indiretas e mediatas não se enquadram no conceito de insumo nos termos da legislação do PIS /Pasep e COFINS. Ratificando o entendimento da fiscalização, o julgador de piso entendeu que tratando- j í q ã “ í á ” dispêndios com bens e serviços incorridos no beneficiamento da madeira com o fim de transformá-la nos redutores consumidos na reação de redução não são passíveis de gerar créditos da não cumulatividade das Contribuições para o PIS/Pasep e da COFINS, vez que tais gastos se referem a uma etapa prévia ao processo produtivo. São dispêndios visando à obtenção de cavacos e carvão vegetal, com relação apenas indireta com o produto industrializado, ou seja, insumo do insumo. À vista do entendimento acima, manteve-se as seguintes glosas: (i) bens e serviços utilizados como insumo: dizem respeito à aquisição de madeira em pé e serviços de produção do carvão vegetal; (ii) fretes de insumos: são 2 tipos: (ii.1) frete interno (baldeio de lenhas e toras de madeira) e; (ii.2) frete entre estabelecimentos da Recorrente (transporte de carvão vegetal, do cavaco e da lenhas de filiais para a matriz). (iii) Dos gastos com serviços de baldeio e locação de mão de obra nas unidades de carbonização; (iv) Bens adquiridos de pessoa física; (v) Despesas com Energia elétrica; Fl. 2903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 10 (vi) Despesas com Exaustão; e (vii) Contabilização de valores como base de cálculo do Bill of Lading - Exportações. 2.1.1- BENS e SERVIÇOS utilizados como insumos Com relação às glosas com gastos com bens e serviços destinados à transformação das florestas em pé em redutores que alimentarão o forno elétrico a arco voltaico para a liberação do silício metálico por meio da reação de redução em minérios com sílica (conforme Laudos Técnicos acostados aos autos pelo impugnante às f. 2574-2599), no meu entender, tratam- se de bens e serviços imprescindíveis para o processo produtivo destinado à obtenção do (silício metálico). Sendo assim, reverto tais glosas. Pois no que se refere à possibilidade de apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos em relação a dispêndios necessários à produção de um bem- insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo), entendo que, salvo melhor juízo, que uma das principais novidades plasmadas na decisão do Resp 1.221.170/PR, foi a extensão do conceito de insumos a todo o processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. Assim, tomando-se como referência o processo de produção como um todo, é inexorável que a permissão de creditamento pode alcançar todo o processo de cada pessoa jurídica a enquadrar a confecção do bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros, beneficiando, inclusive, aquelas que produzem os próprios insumos (verticalização econômica), tal como ocorre no presente caso. Isso porque o insumo do insumo constitui "elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço", cumprindo o critério da essencialidade para enquadramento no conceito de insumo. 2.1.2- Dos Fretes Foram glosados 2 tipos fretes de insumos: (1) frete interno (baldeio de lenhas e toras de madeira) e; (2) frete entre estabelecimentos da Recorrente (transporte de carvão vegetal, do cavaco e da lenhas de filiais para a matriz). A Recorrente aduz que, na condição de insumos básicos, precisa fazer o baldeio de lenhas e toras de madeira em grandes quantidades e, assim, necessita movimentá-los entre suas filiais, bem como, movimentar insumos ou de mercadorias acabadas dentro do mesmo estabelecimento. No que se refere aos fretes, defende a contribuinte o seu direito de apropriação de créditos de PIS e Cofins sobre despesas com fretes (inciso IX do artigo 3° e inciso II do artigo 15 da Lei n° 10.833/2003). Entendo assistir razão a Recorrente. Fl. 2904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 11 Aqui entendo que a Recorrente, para consecução do objeto social da empresa, que o pleito merece ser analisado à luz da pacificada tese no STJ, a qual previu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando- se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o h C ”. Como se verifica, o pleito da Contribuinte trata-se de operação diretamente vinculada ao seu processo produtivo, daí, em observância ao binômio da relevância e essencialidade firmados no REsp 1.221.170/PR, por isso, divirjo da decisão de piso e voto pela reversão das seguintes glosas: (1) frete interno (baldeio de lenhas e toras de madeira); e (2) frete de insumos e produtos intermediários (transporte de carvão vegetal, do cavaco e das lenhas de filiais para a matriz). Portanto, voto por dar parcial provimento ao recurso para reverter as glosas com respectivos fretes. 2.1.3- Despesas com serviços de baldeio e locação de mão de obra nas unidades de carbonização Do acórdão recorrido se extrai que houve a glosa de créditos decorrentes de despesas com locação de mão de obra e com despesas com serviços de baldeio na unidade de carbonização. Registra-se que fiscalização entendeu que os serviços não eram prestados dentro da usina, dado que se davam nas unidades de carbonização. E, embora, tenham os serviços relação direta com a produção de carvão, cavacos e lenhas, a autoridade fiscal entendeu que não estavam, diretamente, envolvidos na produção do silício metálico, objetivo fim da Recorrente. Primeiro, por ausência de provas quanto à relevância e a essencialidade com as despesas com locação de mão de obra, mantenho hígidas as glosas. Todavia, no que se refere aos serviços de baldeio, para a obtenção do silício através do processo de redução carbotérmica do quartzo (dióxido de silício), faz-se uso dos insumos básicos, quartzo, carbono em forma de carvão vegetal ou mineral, lascas de madeira, e energia elétrica. Por isso, neste tópico recursal, entendo que não há como manter a glosa, merecendo ela ser revertida, por que, a meu ver, as atividades desenvolvidas nas unidades de carbonização são etapas indissociáveis (essenciais e relevantes) do processo produtivo da Recorrente nos termos do decidido no Resp 1.221.170/PR. Por isso, voto por reverter as glosas com serviços de baldeio. 2.1.4- Das glosas não impugnadas Para fins de evitar eventuais alegações de omissões, registra-se que quanto às glosas: (iv) Bens adquiridos de pessoa física; (v) Despesas com Energia elétrica; (vi) Despesas com Fl. 2905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 12 Exaustão; e (vii) Contabilização de valores como base de cálculo do Bill of Lading – Exportações, “ ” R -se de matérias não foram impugnadas em sede de Manifestação de Inconformidade, opera-se aqui, portanto, a sua preclusão consumativa, não podendo elas serem conhecidas. 2.2- Da Multa de Ofício e outras penalidades Insurge-se a Recorrente sobre a imputação da Multa de ofício e outras penalidades (juros sobre a multa de ofício). A multa de ofício por falta ou insuficiência de recolhimento, aplicada em razão da diferença de imposto ou contribuição pago a menor ou não recolhido e apurada em procedimento fiscalizatório de ofício, possui como fundamento legal o art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Sendo assim, não assiste melhor sorte a Recorrente, pois a imputação da multa de ofício se deu com base no artigo 44, da Lei 9.430/96, não havendo o que se falar em ilegalidade. E no que se refere a incidência dos juros sobre a multa de ofício, adianto-me que o tema não merece maiores digressões, diante da edição da recente Súmula deste CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Esp ecial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Por sua vez, quanto a alegação de que o percentual da multa em questão extrapolaria os limites da razoabilidade e da proporcionalidade e em afronta ao princípio constitucional do não confisco, cumpre repisar que não cabe a este órgão administrativo a análise da constitucionalidade dos atos normativos, em observância à Súmula 2 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Outrossim, quanto a multa de mora, registra-se que esta decorre do simples fato de a extinção de débito ser feita a destempo, como se sabe, a origem dessa multa vem desde a edição da Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, não havendo o que se falar em ilegalidade. Por todo exposto, voto por afastar as preliminares arguidas no presente Recurso, e no seu mérito, dar-lhe parcial provimento para reverter as seguintes glosas: Fl. 2906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.771 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10670.721819/2011-36 13 (1) bens e serviços utilizados como insumos; (2) frete interno (baldeio de lenhas e toras de madeira); (3) frete de insumos e produtos intermediários (transporte de carvão vegetal, do cavaco e das lenhas de filiais para a matriz) e (4) serviços de baldeio na unidade de carbonização. É o voto. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima Fl. 2907DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10623593 #
Numero do processo: 11080.730021/2017-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 25/04/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.173
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 25/04/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.173 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730021/2017-83 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.173 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730021/2017-83 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para in cidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMO LOGAÇÃO. MULTA ISO LADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2 . O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar i licitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido pro cesso legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.173 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730021/2017-83 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 158DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10621517 #
Numero do processo: 11080.729345/2018-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.154
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 44DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.154 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.729345/2018-50 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 45DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.154 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.729345/2018-50 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 46DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.154 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.729345/2018-50 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 47DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10835.720422/2011-05
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. Não cabe conhecimento de recurso especial quando inexistente divergência de interpretação acerca do dispositivo legal invocado pela Recorrente, tampouco similitude fática entre os fundamentos que sustentaram as razões de decidir utilizadas pelo acórdão recorrido e paradigma.
Numero da decisão: 9303-015.195
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Liziane Angelotti Meira acompanharam a relatora pelas conclusões, por concordarem que o paradigma não comprova divergência jurídica para situações fáticas semelhantes, divergindo apenas da adoção da premissa de que o colegiado, no acórdão recorrido, tenha tomado decisão de outro colegiado administrativo do CARF como vinculante. Na forma do art. 114, § 9º do RICARF, foi designado o Conselheiro Rosaldo Trevisan para consignar os fundamentos adotados pelos conselheiros que votaram pelas conclusões.. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisario - Relatora (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-06-18T01:18:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-06-18T01:18:01Z; Last-Modified: 2024-06-18T01:18:01Z; dcterms:modified: 2024-06-18T01:18:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-06-18T01:18:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-06-18T01:18:01Z; meta:save-date: 2024-06-18T01:18:01Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-06-18T01:18:01Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-06-18T01:18:01Z; created: 2024-06-18T01:18:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2024-06-18T01:18:01Z; pdf:charsPerPage: 1988; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-06-18T01:18:01Z | Conteúdo => CSRF-T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10835.720422/2011-05 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303-015.195 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 15 de maio de 2024 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado VITAPELLI LTDA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. Não cabe conhecimento de recurso especial quando inexistente divergência de interpretação acerca do dispositivo legal invocado pela Recorrente, tampouco similitude fática entre os fundamentos que sustentaram as razões de decidir utilizadas pelo acórdão recorrido e paradigma. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Liziane Angelotti Meira acompanharam a relatora pelas conclusões, por concordarem que o paradigma não comprova divergência jurídica para situações fáticas semelhantes, divergindo apenas da adoção da premissa de que o colegiado, no acórdão recorrido, tenha tomado decisão de outro colegiado administrativo do CARF como vinculante. Na forma do art. 114, § 9º do RICARF, foi designado o Conselheiro Rosaldo Trevisan para consignar os fundamentos adotados pelos conselheiros que votaram pelas conclusões.. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisario - Relatora (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 04 22 /2 01 1- 05 Fl. 26267DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Encontra-se para exame Recurso Especial da Fazenda Nacional, com despacho de admissibilidade exarado pela Presidência da 3ª Câmara desta Terceira Seção de Julgamento. Na origem, o feito abrangeu pedido de ressarcimento de crédito do PIS / Cofins não cumulativos vinculado a operações de mercado interno e externo. A matéria de direito trazida a esta CSRF está limitada a aspectos relacionados à distribuição do ônus da prova. Por essa razão pertinente adentrar de modo mais minucioso ao relatório do feito, valendo-me do preciso relatório elaborado pela Relatora a quo: Trata o processo de pedido de ressarcimento da Cofins no regime não cumulativo - Exportação, relativo ao 4º trimestre/2009. Tendo o contribuinte formalizado diversos pedidos de ressarcimento de PIS e Cofins, a unidade de origem decidiu pela abertura de procedimento fiscal para análise conjunta do período que se iniciou no 4º trimestre/2009 e findou no 4º trimestre/2010, concluindo pelo reconhecimento parcial do direito creditório. Entendeu a fiscalização que a interessada não comprovou a realização de determinadas aquisições, utilizou-se de notas fiscais inidôneas ou não atendeu aos requisitos da legislação para a tomada de crédito. Assim, foram efetuadas glosas ou adicionadas receitas não consideradas pelo contribuinte, o que resultou no reconhecimento apenas parcial do direito creditório. Como consequência desta fiscalização de PIS e Cofins, foram lavrados autos de infração reflexos de IRPJ, CSLL, IRRF e IPI. Em sua Manifestação de Inconformidade, além de requerer a realização de perícia, a interessada trouxe os seguintes tópicos:  incorreções nas planilhas de cálculo;  deságio na aquisição de precatórios;  glosa sobre produtos utilizados no tratamento de efluentes;  glosa a despesas de frete;  remissões de dívidas;  créditos sobre obras em andamento;  crédito na aquisição de couro, lenha e outros;  crédito presumido;  glosas de notas fiscais inidôneas;  boa-fé e verdade material; e  correção do ressarcimento pela taxa Selic. Fl. 26268DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 A Delegacia da Receita Federal de Julgamento considerou a manifestação de inconformidade procedente em parte, para reverter a glosa dos produtos químicos utilizados no tratamento de efluentes e, quanto às incorreções apontadas nas planilhas de cálculo elaboradas pela fiscalização, reconhecer somente a inserção equivocada de receita do mês janeiro/2010 em outubro/2009. O Acórdão recorrido foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2009 BASE DE CÁLCULO. TOTAL DAS RECEITAS. Para fins de apuração do valor tributável, computa-se o total das receitas, que compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. RECEITA FINANCEIRA. CONCEITO. Receita financeira é aquela decorrente de uma aplicação (lato sensu) financeira, que pode também ser na forma de empréstimo (mútuo) ou de pagamento antecipado. Não se enquadram nesta categoria os deságios obtidos na aquisição de crédito de terceiros. PIS/PASEP E COFINS. INSUMOS. A análise da apropriação de créditos de PIS/Pasep e Cofins não- cumulativos, deve ser feita com base no julgamento do Recurso Especial (Resp) nº 1221170/PR pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. PIS/PASEP - COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Conforme Termo de Ciência, o contribuinte foi cientificado do Acórdão proferido pela DRJ em 15.01.2019 e protocolizou seu recurso voluntário em 14.02.2019. No recurso voluntário, a recorrente trouxe como questões preliminares o pedido de apreciação da prejudicialidade entre os pedidos de ressarcimento e as autuações reflexas julgadas no CARF; o pedido para reunião de todos os processo de PIS e Cofins em um único julgamento; e o pedido para revisão das incorreções nas planilhas de cálculo elaboradas pela fiscalização, base para a quantificação das glosas. Quanto ao mérito, reapresentou os argumentos anteriores, na forma a ser detalhada no voto, à exceção dos tópicos boa-fé, princípio da verdade material e pedido de perícia contábil, sobre os quais não se pronunciou. O Acórdão proferido em sede de Recurso Voluntário analisou os diversos argumentos do Contribuinte acerca da legitimidade dos créditos postulados, restando assim ementado: Fl. 26269DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 PIS/COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. TOTALIDADE DAS RECEITAS Para fins de apuração do valor tributável, computa-se o total das receitas, que compreende a receita bruta da venda de bens e serviços e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, excetuadas as exclusões previstas em lei. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. REQUERENTE. O ônus da prova em pedidos de ressarcimento, restituição ou compensação é do requerente (art. 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o despacho decisório que não deferiu o pedido deve ser mantido. PERDÃO DE DÍVIDA. CLASSIFICAÇÃO COMO RECEITA FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE. A receita decorrente da remissão de dívida, por ato de liberalidade do credor, não se confunde com uma receita financeira, devendo ser classificada como outras receitas operacionais e levada em conta na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep. CRÉDITOS. GLOSAS. FORNECEDORES INIDÔNEOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. ADQUIRENTE DE BOA FÉ. A declaração de inaptidão tem como efeito impedir que as notas fiscais da empresas inaptas produzam efeitos tributários, dentre eles, a geração de direito de crédito das contribuições para o PIS/COFINS. Todavia, esse efeito é ressalvado quando o adquirente comprova dois requisitos: (i) o pagamento do preço; e (ii) recebimento dos bens, direitos e mercadorias e/ou a fruição dos serviços, ou seja, que a operação de compra e venda ou de prestação de serviços, de fato, ocorreu.. Houve interposição de Recursos Especiais tanto pelo contribuinte, como pela Fazenda Nacional. O apelo do contribuinte restou inadmitido em sede de juízo prévio de admissibilidade e esta decisão mantida em agravo. Já o Recurso da Fazenda Nacional foi integralmente admitido e tem por objetivo a discussão acerca da reversão de glosas relativas a aquisições realizadas de fornecedores que, inicialmente, foram considerados inidôneos. A discussão trazida a esta Câmara Superior relaciona-se à valoração das provas carreadas aos autos, como consignado no despacho de admissibilidade proferido: Cotejando os arestos confrontados, parece-me que há, entre eles, evidente similitude fática mínima, haja vista tratarem ambos de processos de interesse do mesmo contribuinte. Ademais, as decisões paragonadas apreciaram a pretensão recursal de que se aplicassem as conclusões (em ultima instância) do Acórdão nº 1102-001.075. Ora, enquanto a decisão recorrida acolheu tal pretensão, omitindo-se da análise da prova contida nos presentes autos em favor da análise feita em processo com ônus probatório invertido, o Acórdão nº 3401-004.971, em sentido contrário, julgou que havia óbices intransponíveis para tal liberalidade, analisando a prova dos autos à luz do onus probandi vigente. Em contrarrazões o Contribuinte postula pelo não conhecimento do recurso fazendário por falta de demonstração analítica do dissídio jurisprudencial e, no mérito, pugna pelo seu desprovimento. Fl. 26270DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 É o relatório. Voto Vencido Conselheira Tatiana Josefovicz Belisario, Relatora. I. Conhecimento Conforme Despacho de Admissibilidade, o Recurso Especial é tempestivo. Os dispositivos legais apontado como objeto e interpretação divergente são o art. 3º da Lei nº 10.833/03, que trata da apuração de créditos no regime não cumulativo da COFINS, e o art. 373, I, do Código de Processo Civil de 1973, que trata do ônus probatório atribuído “ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”: Verifica-se claramente divergência no tocante à interpretação do art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, art. 333, I, do Código de Processo Civil 1 . A PGFN, para demonstrar a existência de divergência jurisprudencial, transcreve trecho do acórdão recorrido em que se entendeu por aplicar, ao presente feito, julgamento anteriormente exarado em Auto de Infração reflexo para a exigência do IRPJ, CSLL e IRRF em razão do entendimento de que aquele teria feito coisa julgada relativamente à mesma matéria tratada nestes autos: No recurso voluntário a recorrente esclarece que possuía enorme quantidade de fornecedores cadastrados, sendo inviável realizar auditoria in loco, mas, em que pese as declarações de inaptidão ou inexistência de fato de alguns fornecedores, requer que se analise a questão a partir do entendimento do STJ no REsp 1.148.444/MG, julgamento representativo de controvérsia, segundo o qual a declaração de inidoneidade das notas fiscais não opera efeitos ex tunc em relação ao adquirente de boa-fé que comprove a veracidade das operações comerciais. Requer também, antes de adentrar os argumentos para cada fornecedor, que se adote as conclusões alcançadas no processo nº 10835.721527/2012-54, auto de infração reflexo para exigência de IRPJ, CSLL e IRRF. Não vou adentrar as considerações da recorrente sobre cada caso porque entendo que lhe cabe razão quanto à adoção da decisão exarada na 1ª Seção, apenas que ele não menciona o processo correto. O processo ao qual ele faz referência refere-se ao período de 2007 até o 3º trimestre de 2009, anterior, portanto, ao período que se analisa. Assim, como já explicado no início do voto, entendo que para essa matéria já há coisa julgada administrativa, nos restando aplicar a decisão contida no Acórdão nº 1401- 002.156. Transcrevo então o voto na parte relativa a esta matéria: (...)” 1 Embora a PGFN não mencione que o dispositivo legal examinado se refira ao Código de Processo Civil de 1973 e sequer transcreva o texto normativo questionado, é evidente tão conclusão, seja em razão da matéria tratada, seja pela inexistência de tal numeração do CPC/2015. Redação idêntica ao art. 373, I do CPC/2015. Fl. 26271DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 Para demonstração da similitude fática, apresenta o Acórdão nº 3402-004.971, com a transcrição da ementa e do seguinte trecho do voto condutor: Das glosas de créditos relativos às aquisições de fornecedores considerados inaptos pela fiscalização Conforme informa o ilustre Relator, parte das glosas de créditos pleiteados pelo contribuinte no trimestre respectivo do ano-calendário de 2009, referentes à aquisição de couro bovino junto aos diversos fornecedores indicados no termo de verificação fiscal, foi glosada pelo Auditor sob o argumento de que essas aquisições efetivamente não ocorreram, conforme, segundo ele, comprovam os elementos acostados aos autos. A Recorrente pugna, inicialmente, pela aplicação do decidido no Acórdão CARF nº 1102001.075 julgado pela 1ª Seção e relativo ao efeito das presentes glosas na apuração do IRPJ e CSLL da Recorrente, nos anos-calendário de 2007, 2008 e 2009, no qual foi dado parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a validade de certas operações. Compartilho das mesma conclusões do Relator, que se manifestou sobre o tema da seguinte forma: (...) Acrescento ainda que o processo citado pela Recorrente trata de auto de infração, enquanto o processo ora analisado trata de pedido de ressarcimento no qual cabe à Recorrente o ônus da prova de seu direito creditório. Em seu recurso voluntário a interessada alega que as operações efetivamente ocorreram e foram pagas, devendo ser mantidos os efeitos tributários dos negócios. É entendimento pacificado neste Colegiado que cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Código de Processo Civil (Lei nº5.869/73), vigente à época, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: (...) A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de ressarcimento ser do contribuinte, cabendo à fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 65 da revogada IN RFB nº 900/2008 esclarecia: (...) A busca da verdade material deve nortear toda a fase inquisitorial e o contencioso administrativo. A comprovação de uma dada situação fática pode se dar com uma única prova, que por si só é suficiente para se concluir pela ocorrência do fato, ou por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente não garantem a ocorrência do fato, mas agrupados têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. Nesse sentido, a Autoridade Tributária realizou, por meio de auditoria, a análise do direito creditório do contribuinte e concluiu que, pelo conjunto de provas obtidas, eram insubsistentes os créditos pleiteados sobre as aquisições realizadas das empresas J.A Comércio de Couros Ltda, José de Carvalho Lima Júnior, Reginaldo de Carvalho Siqueira ME e Simental Comércio de Couros, haja vista que as operações não teriam efetivamente ocorrido no plano fático. Fl. 26272DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 O Termo de Verificação e Conclusão Fiscal expõe em seus subitens 3.5 a 3.10 e também no ANEXO V as glosas decorrentes de situação irregular de cada fornecedor (fl.1215/1229). Este anexo inclui, separada por fornecedor, documentação referente às operações não comprovadas (fls. 9567/12259 e 12447/13157). (...) No presente Recurso, caberia então à Interessada trazer aos autos elementos de prova inequívocos que comprovassem a efetividade das operações, principalmente quanto ao pagamento das notas fiscais e o recebimento das mercadorias, tudo isso visando infirmar as conclusões levadas a efeito pela Fiscalização. (...) Nesse sentido, não deve ser reconhecido o direito creditório quanto às aquisições de mercadorias das empresas J.A Comércio de Couros Ltda, José de Carvalho Lima Júnior, Reginaldo de Carvalho Siqueira ME e Simental Comércio de Couros, por falta de comprovação inequívoca da realização das operações, nos termo do art. 82, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96.” Sintetiza a divergência de interpretação nos seguintes termos: No caso dos autos, o acórdão recorrido concluiu adotar a decisão exarada na 1ª Seção para, nos mesmos moldes, reverter integralmente as glosas dos fornecedores Reginaldo de Carvalho Siqueira-ME, Comércio de Couro Vale do Caeté Ltda e Osmar Gobes dos Santos-ME. Diversamente, o acórdão paradigma não aplicou a decisão da 1ª Seção, por tratar de auto de infração, de tratamento distinto do processo de ressarcimento no qual o ônus da prova é do contribuinte. Todavia, entendo que a divergência aqui observada não diz respeito aos citados art. 3º da Lei nº 10.833/03 e o art. 333, I, do CPC/73, não restando, portanto, cumprido o requisito do art. 67, §1º do RICARF/2015, vigente quando da interposição do presente recurso. O acórdão recorrido fundamentou sua conclusão no entendimento de que, tendo sido os mesmos elementos de prova, relativos ao mesmo período de apuração, previamente examinados na esfera administrativa em sede de processo administrativo reflexo ao presente, teria ocorrido o efeito da coisa julgada administrativa, impelindo a aplicação do resultado ao julgamento posterior. Cito o seguinte trecho do acórdão recorrido, conclusivo nesse ponto: Logo, e considerando que já se fez coisa julgada administrativa para as matérias apreciadas no processo 2014-06, quando se tratar de mesma matéria, relativa ao mesmo trimestre de apuração e apreciada a partir dos mesmos fatos e provas, devemos adotar o que foi lá decidido, ainda que não seja essa a ordem desejável de apreciação dos processos. A contrario sensu, quando não atendida alguma das condições acima relacionadas, entendo que teremos autonomia para apreciar a matéria. Esse é o critério que vai nortear este voto, sendo o detalhamento realizado no tópico específico. Especificamente no tópico em que aborda as aquisições realizadas de empresas tidas como inidôneas: Fl. 26273DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 Assim, como já explicado no início do voto, entendo que para essa matéria já há coisa julgada administrativa, nos restando aplicar a decisão contida no Acórdão nº 1401- 002.156. Transcrevo então o voto na parte relativa a esta matéria: Embora o acórdão recorrido transcreva todo o arrazoado do Acórdão nº 1401- 002.156, deixa bastante claro que a sua aplicação não se dá em razão de concordância ou não com os critérios lá adotados, mas, apenas, por entender que aquelas razões se tornaram vinculantes, pela coisa julgada administrativa. Essa conclusão se confirma, inclusive, pelo fato de que, ao analisar notas fiscais de determinado fornecedor - que não fora examinado no Acórdão nº 1401-002.156 - , vale-se exatamente do mesmo critério eleito por aquele julgador: O processo acima não trata do fornecedor Comercial ZML Ltda. As aquisições desse fornecedor foram analisadas no processo nº 10835.721527/2012-54, mas em relação a período anterior. Como a resolução do litígio reside na comprovação documental da realização das operações de compra e venda, não é possível aproveitar análise que se reporte a outros períodos e a outros documentos probatórios. Irei me utilizar dos mesmos critérios adotados nos julgados da 1ª Seção, mas aplicados ao caso concreto, a partir da documentação juntada aos autos. Em suma, a aquisição é comprovada, essencialmente, pela apresentação de prova de pagamento do preço contratado e de recebimento das mercadorias. Ou seja, o acórdão recorrido não se debruça sobre a distribuição do ônus da prova, tampouco sobre as diferenças existentes entre os processos administrativos de compensação e de autos de infração. Ainda que o Acórdão nº 1401-002.156 – em sede do qual se entendeu ter se firmado a coisa julgada – tenha adentrado a tal mérito, não foi essa a razão de decidir do recorrido. Diversamente, o acórdão paradigma nº 3402-004.971, muito embora seja relativo ao mesmo contribuinte e tenha abordado questão similar, adentrou especificamente ao mérito da controvérsia, assinalando expressamente que não haveria falar em aplicação de acórdão anterior relativo ao mesmo período de apuração uma vez que não se tratava de decisão definitiva, tendo sido esse trecho, inclusive, suprimido do apelo especial da PGFN: A Recorrente pugna, inicialmente, pela aplicação do decidido no Acórdão CARF nº 1102001.075 julgado pela 1ª Seção e relativo ao efeito das presentes glosas na apuração do IRPJeCSLLdaRecorrente,nosanoscalendáriode2007,2008e2009,noqual foi dado parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a validade de certas operações. Compartilho das mesma conclusões do Relator, que se manifestou sobre o tema da seguinte forma: Conquanto concorde que é incoerente que as mesmas operações possam receber tratamento contraditório ao serem julgadas por turmas em sessões distintas do CARF, o Acórdão que se pretende aplicar sequer é definitivo, pendente atualmente de análise no âmbito da 1ª CSRF, cabendo aqui a análise específica do mérito das glosas. Acrescento ainda que o processo citado pela Recorrente trata de auto de infração, enquanto o processo ora analisado trata de pedido de ressarcimento no qual cabe à Recorrente o ônus da prova de seu direito creditório. Fl. 26274DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 Temos, portanto, um acórdão recorrido em que há a aplicação da coisa julgada administrativa relativamente a um acórdão anterior definitivo, transitado em julgado, relativo ao mesmo contribuinte, aos mesmos elementos de prova e ao mesmo período de apuração, em contraposição a uma acórdão paradigma que expressamente afirma a inexistência de uma decisão definitiva apta a atrair a aplicação do instituto da coisa julgada administrativa. Em exercício do chamado “teste da aderência”, não podemos, em absoluto, afirmar que o acórdão paradigma teria chegado à mesma conclusão (pretendida pela Recorrente) acaso existisse, naquelas circunstâncias examinadas, um acórdão anterior definitivo apreciando a apuração do mesmo contribuinte, capaz de configurar uma coisa julgada administrativa, ou seja, relativo aos mesmos documentos e mesmo período de apuração, como são os fatos do acórdão recorrido. Ou seja, para além da inexistência de interpretação divergente acerca de um mesmo dispositivo legal, ainda se verifica a inexistência de similitude fática quanto aos fundamentos em que se sustentaram as razões de decidir em cada um dos acórdãos comparados. Em conjectura, poder-se-ia, em sede de Recurso Especial, debater acerca do instituto da coisa julgada administrativa (onde, me parece, efetivamente residiria eventual divergência jurisprudencial acaso superado fosse o aspecto da similitude fática). Contudo, não foi esse o objetivo do apelo fazendário, como resta claro em suas razões, quando, na exposição dos “fundamentos para reforma do acórdão recorrido”, se debruça a questionar o mérito do Acórdão nº 1401-002.156, e não do acórdão recorrido, discorrendo, inclusive, sobre dispositivos legais diversos daqueles indicados como interpretados de forma divergentes. Por fim, é de se anotar que ainda que se admitisse adentrar ao mérito examinado no Acórdão nº 1401-002.156 (no qual se firmou a coisa julgada), verificar-se-ia que o que diferencia a divergência de entendimento com Acórdão paradigma nº 3402-004.971 sequer reside na questão relativa à distribuição do ônus da prova. Enquanto naquele se entendeu pela suficiência probatória dos documentos apresentados pelo contribuinte, neste a conclusão foi pela insuficiência. Ou seja, o enfrentamento do mérito demandaria o revolvimento da prova e não apenas a fixação da correta distribuição do ônus probatório. II. Dispositivo Diante das razões expostos, voto por não conhecer do Recurso Especial apresentado pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisario Fl. 26275DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 Voto Vencedor Conselheiro Rosaldo Trevisan, redator designado Acompanhei a relatora pelas conclusões, em relação ao não conhecimento do recurso, assim como os Conselheiros Semíramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Assim, externo aqui, na forma do art. 114, § 9 o do RICARF, as razões de decidir que prevaleceram no colegiado, e que se alinham ao exposto pela relatora o suficiente para tornar unânime o resultado do julgamento, no sentido de não se conhecer do recuso especial interposto, mas com fundamentos autônomos. Como exposto na parte dispositiva do acórdão, não se entende que a ausência de divergência resida no fato de o acórdão recorrido ter tomado decisão de outro colegiado administrativo do CARF como vinculante. Tal percepção, derivada de excertos do voto do relator, não está externada em ementa ou na parte dispositiva, que consigna a reversão das glosas de alguns fornecedores, pelo que não houve convicção (e pareceria até avesso à competência dos colegiados, e à própria necessidade de julgamento) de que decisão em processo alheio vinculasse contencioso distinto, sobre outro tributo, ainda que relativo a mesmo período e sujeito passivo. No entanto, de fato, não há, no presente processo, divergência de interpretação de mesmas situações fáticas e jurídicas, e assiste razão à relatora quando afirma que “a divergência aqui observada não diz respeito aos citados art. 3º da Lei nº 10.833/03 e o art. 333, I, do CPC/73”. A divergência diz respeito a circunstâncias peculiares a cada processo. Recorde-se que não se configura divergência jurídica, para efeito de admissão do recurso especial, se os cenários fáticos não forem semelhantes. Desse modo, o comportamento de diferentes tribunais diante de casos distintos (v.g., no que se refere a conversão ou não em diligência, ou busca pela “verdade material”, ou adoção ou não de precedente não vinculante). Acorda-se ainda com a relatora nos argumentos adicionais para a negativa de conhecimento, em especial o “teste da aderência”. Está-se seguro de que não é possível afirmar que o acórdão paradigma teria chegado à mesma conclusão (pretendida pela Recorrente) acaso existisse, naquelas circunstâncias examinadas, um acórdão anterior definitivo apreciando a apuração do mesmo contribuinte, relativo aos mesmos documentos e mesmo período de apuração. Ainda mais porque a decisão tomada no paradigma (Acórdão n o 3402-004.971) foi ancorada em questões probatórias: A documentação apresentada para comprovação de pagamentos das compras e fretes juntadas, por si só, não se mostrou hábil para comprovar de forma inequívoca a realização das operações quanto ao pagamento e recebimento das mercadorias. Destarte, há vários argumentos adotados pela relatora que encaminham para o não conhecimento do recurso, não se acompanhando o voto da relatora apenas em um deles: a premissa de que a decisão de colegiado distinto teria sido vinculante no acórdão recorrido. Fl. 26276DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-015.195 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10835.720422/2011-05 São essas as razões para o não conhecimento do recuso, acompanhando-se a relatora pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 26277DF CARF MF Original

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10606004 #
Numero do processo: 10073.722349/2019-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 01/01/2015 a 31/10/2015 BENEFÍCIOS TRIBUTÁRIOS. ZFM. AMAZÔNIA OCIDENTAL. CRÉDITOS FICTOS DE IPI. O alcance dos benefícios tributários concedidos em legislação específica é delimitado por ação judicial transitada em julgado em favor do reconhecimento do direito ao benefício pelo contribuinte alcançado pela decisão judicial. CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DE EX-TARIFÁRIO. ADEQUAÇÃO ÀS NORMAS DA NESH. A classificação fiscal de mercadorias somente admite a aplicação de ex-tarifário quando a correta adequação às normas interpretativas do Sistema Harmonizado classifica a mercadoria no item ou subitem relativo ao ex-tarifário pretendido. A impossibilidade de aplicação da Regra 3.b, da NESH, item XI, implica na impossibilidade de classificação em conjunto de kits para a produção de concentrados de refrigerantes, acondicionados em itens separados e de diferente composição individual, numa única posição. Caberia a classificação de cada componente do kit, na posição que lhe for própria. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2015 a 31/10/2016 BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. ELEGIBILIDADE AO BENEFÍCIO. Na validação de benefícios tributários, o ônus da prova em demonstrar a elegibilidade ao benefício cabe ao contribuinte. QUALIFICAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO. CONLUIO E SIMULAÇÃO. BENEFÍCIO COMUM DAS PARTES NA TRANSAÇÃO. É necessária a demonstração da ocorrência de conluio entre as partes para permitir a apropriação indevida de benefício tributário que alcançaria ambas as partes envolvidas. A ausência da demonstração de ocorrência de fraude ou conluio implica no afastamento da qualificação de multa de ofício. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A súmula CARF nº 108 determina que incidem juros de mora sobre as multas de ofício.
Numero da decisão: 3402-011.758
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recursos Voluntários da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e a responsabilidade solidária sobre a empresa Recofarma Indústria do Amazonas Ltda; e (ii) por maioria de votos, para manter a classificação fiscal indicada no auto de infração. Vencidas as Conselheiras Onízia Miranda Aguiar Pignataro (Substituta Convocada) e Cynthia Elena de Campos, que davam provimento para reconhecer o Código NCM 2106.90.10 - EX 01, na forma adotada pela Contribuinte. A Conselheira Cynthia Elena de Campos dava provimento igualmente para reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) na identificação da classificação fiscal dos “kits de concentrados”, de acordo com a natureza do produto definida no Processo Produtivo Básico (PPB), na forma descrita no Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007, aprovado através da Resolução nº 298/2007. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto a Conselheira Cynthia Elena de Campos, entretanto, findo o prazo regimental, a referida declaração de voto não foi apresentada, devendo esta ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 114, da Portaria MF nº 1.634, de 2023. A Conselheira Marina Righi Rodrigues Lara declarou suspeição e não participou do julgamento, sendo substituída pela Conselheira Onízia Miranda Aguiar Pignataro. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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ZFM. AMAZÔNIA OCIDENTAL. CRÉDITOS FICTOS DE IPI. O alcance dos benefícios tributários concedidos em legislação específica é delimitado por ação judicial transitada em julgado em favor do reconhecimento do direito ao benefício pelo contribuinte alcançado pela decisão judicial. CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DE EX-TARIFÁRIO. ADEQUAÇÃO ÀS NORMAS DA NESH. A classificação fiscal de mercadorias somente admite a aplicação de ex- tarifário quando a correta adequação às normas interpretativas do Sistema Harmonizado classifica a mercadoria no item ou subitem relativo ao ex- tarifário pretendido. A impossibilidade de aplicação da Regra 3.b, da NESH, item XI, implica na impossibilidade de classificação em conjunto de kits para a produção de concentrados de refrigerantes, acondicionados em itens separados e de diferente composição individual, numa única posição. Caberia a classificação de cada componente do kit, na posição que lhe for própria. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2015 a 31/10/2016 BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. ELEGIBILIDADE AO BENEFÍCIO. Na validação de benefícios tributários, o ônus da prova em demonstrar a elegibilidade ao benefício cabe ao contribuinte. Fl. 3968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 2 QUALIFICAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO. CONLUIO E SIMULAÇÃO. BENEFÍCIO COMUM DAS PARTES NA TRANSAÇÃO. É necessária a demonstração da ocorrência de conluio entre as partes para permitir a apropriação indevida de benefício tributário que alcançaria ambas as partes envolvidas. A ausência da demonstração de ocorrência de fraude ou conluio implica no afastamento da qualificação de multa de ofício. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A súmula CARF nº 108 determina que incidem juros de mora sobre as multas de ofício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recursos Voluntários da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e a responsabilidade solidária sobre a empresa Recofarma Indústria do Amazonas Ltda; e (ii) por maioria de votos, para manter a classificação fiscal indicada no auto de infração. Vencidas as Conselheiras Onízia Miranda Aguiar Pignataro (Substituta Convocada) e Cynthia Elena de Campos, que davam provimento para reconhecer o Código NCM 2106.90.10 - EX 01, na forma adotada pela Contribuinte. A Conselheira Cynthia Elena de Campos dava provimento igualmente para reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) na identificação da classificação fiscal dos “kits de concentrados”, de acordo com a natureza do produto definida no Processo Produtivo Básico (PPB), na forma descrita no Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007, aprovado através da Resolução nº 298/2007. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto a Conselheira Cynthia Elena de Campos, entretanto, findo o prazo regimental, a referida declaração de voto não foi apresentada, devendo esta ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 114, da Portaria MF nº 1.634, de 2023. A Conselheira Marina Righi Rodrigues Lara declarou suspeição e não participou do julgamento, sendo substituída pela Conselheira Onízia Miranda Aguiar Pignataro. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Fl. 3969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 3 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 102-000.532, proferido pela 2ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento 02, que por unanimidade de votos julgou improcedente a Impugnação do Auto de Infração e considerou devida a exação. Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da Autoridade Julgadora de Primeira Instância: Trata-se de auto de infração lavrado contra o estabelecimento industrial acima identificado, em que foi lançado crédito tributário no montante de R$ 105.939.907,13, incluídos o IPI, juros de mora calculados até janeiro de 2020 e multa proporcional qualificada (150%). Segundo os três Relatórios de Ação Fiscal integrantes do lançamento (fls. 1149/1282) foram apuradas as irregularidades abaixo sintetizadas: a) No Relatório 1, em que foi analisada a origem dos créditos incentivados aproveitados pela Impugnante, entendeu a Autoridade Fiscal inexistir direito ao aproveitamento, em função de não ocorrer no processo de industrialização da fornecedora Recofarma a utilização de matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, conforme previsto no art. 237 do Regulamento do IPI e no art. 6º do DL n° 1.435/75. No caso, a exceção seria a preparação elaborada com extrato de guaraná produzido na Amazônia Ocidental. Ressalta ainda que alguns dos itens sequer foram produzidos na área de exceção, a exemplo do ácido cítrico fornecido para a Recofarma por empresa de São Paulo; b) No Relatório 2 a Fiscalização aponta erro na classificação fiscal dos kits fornecidos pela Recofarma no ex 01 do código 2106.90.10, inexistindo base legal para que tais insumos fossem classificados em código único, sendo correta a classificação dos integrantes de maneira individual; c) Por sua vez, no Relatório 3 a Autoridade Fiscal indica que, além das irregularidades acima apontadas, houve sobrevalorização da base de cálculo dos créditos incentivados, com a inclusão de parcela oriunda de “contribuições financeiras” remetidas pela Recofarma e utilizadas pela Impugnante para pagar despesas de comercialização, com destaque para gastos com o marketing das bebidas, e de parcela oculta relativa a royalties, assim entendidos os rendimentos decorrentes do uso ou exploração de fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio. Assim, parte do valor tributável utilizado para cálculo dos créditos incentivados correspondeu a parcelas que não dizem respeito aos insumos, e sim aos produtos finais. d) Em decorrência, diante da evidência da existência de um mecanismo de evasão de tributos, foi aplicada multa qualificada e apontada como responsável solidária a fornecedora Recofarma em virtude da participação na simulação. 2. Cientificadas a Spal em 29.01.2020 e a Recofarma em 03.02.2020, foram apresentadas tempestivamente em 27.02.2020 (Spal) e 02.03.2020 (Recofarma), impugnações abaixo sintetizadas. 2.1. Spal (fls. 1334/1418): a) Reportando-se ao Relatório 1, afirma que os produtos fornecidos pela Recofarma são beneficiados por duas isenções autônomas e independentes - arts. 81, II e 95, III, do Ripi/2010 -, bastando o acolhimento dos fundamentos de apenas uma para que seja reconhecido o crédito; b) Refere-se ao MSC nº 91.0047783-4, impetrado pela Associação dos Fabricantes de Coca-Cola (AFBCC), transitado em julgado, que assegura a todos os associados o direito ao crédito com base no art. 9º do DL 288/67 (base legal do art. 81, II do Ripi/2010), que não teria sido questionado pela Fiscalização. Além disso, tal direito também teria sido garantido no RE nº 592.891, com decisão definitiva; c) Quanto à isenção fundamentada no art. 6º do DL 1.435/75 (base do art. 95, III, do Ripi/2010), reporta-se aos atos da Suframa que aprovaram o projeto, os quais deveriam ser observados pela Fl. 3970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 4 Autoridade Fiscal, ressaltando ser irrelevante que o ácido cítrico tenha sido adquirido de São Paulo, uma vez que para a fruição do benefício é necessário que o produto seja fabricado com pelo menos uma das matérias primas extrativas regionais - açúcar e/ou corante caramelo e/ou álcool e/ou extrato de guaraná. Ademais julga que o termo "matéria-prima" compreende os produtos industrializados com matéria-prima agrícola regional; d) No que se refere à discussão relativa à classificação fiscal do produto fornecido pela Recofarma à Spal, objeto do Relatório 2, inicialmente cita a alteração promovida pelo Decreto nº 9.394, de 2018, que modificou a alíquota dos produtos da classificação 2106.90.10, ex 01, em cuja exposição de motivos constaria um reconhecimento expresso ser o produto em questão objeto dessa redução, confirmado em entrevista do então Secretário da Receita Federal. Acrescenta: e) Defende a classificação fiscal utilizada, citando a Resolução Suframa que reconheceu o benefício, parecer técnico daquele órgão e ainda manifestação do Instituto Nacional de Tecnologia, o qual deve ser "adotado imperiosamente, nos termos do art. 30, caput, do Decreto no 70.235/72."; f) Reporta-se novamente ao MSC nº 91.0047783-4, citando trecho do voto da Desembargadora Vera Lúcia Lima, onde teria sido reconhecida a característica de produto único para o kit fabricado pela Recofarma; g) Entende ser ilógica e ilegal a conclusão do Relatório 2, uma vez que tendo sido adotado o entendimento de ser possível a separação dos itens, deveria ter sido arbitrado valor para o item classificado no código 3302.10.00, sujeito à alíquota de 5%, para fins de creditamento. Por tal motivo deveria ser cancelado o lançamento; h) Ao abordar o Relatório 3, afirma que o fato da Impugnante ser parte no contrato não significa ingerência na contabilização da Recofarma, sendo este ato unilateral; i) Julga que o Relatório não traz nenhum elemento que comprove a ingerência da Spal na contabilidade da Recofarma, devendo o conluio ser provado. Acrescenta que não poderia a Impugnante ter intercedido para evitar que a Recofarma fizesse a cobrança de royalties dentro do preço do concentrado, mesmo porque no contrato há a cessão gratuita do uso da marca, sem cobrança de royalties; j) Aponta contradição nas alegações da Autoridade Fiscal: Fl. 3971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 5 k) Indica novamente ilegalidade pela falta de arbitramento do valor tributável para fins de crédito do IPI, conforme alínea "g" acima: l) Ressalta a idoneidade das notas fiscais que acompanharam os itens e a qualidade de adquirente de boa-fé da Impugnante, ressaltando que a legislação não obriga o adquirente a verificar a classificação fiscal dos produtos; m) Contesta a aplicação de multa, juros e correção monetária em razão do disposto no art. 100, parágrafo único, do CTN, que estabelece "que a observância de atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas tem o condão de excluir a cobrança de multa, juros de mora e correção monetária". No caso, foi observado pela Impugnante o ato administrativo da Suframa; n) Entende ser inaplicável a multa qualificada em função da falta de prova da ocorrência de crime contra a ordem tributária; o) Aponta decadência, afirmando que a Autoridade Fiscal não poderia "glosar e/ou exigir o IPI relativo ao período anterior a 29.01.2015" p) Reclama da exigência de juros sobre a multa de ofício; q) Ao final, requer a procedência dos seus argumentos. 2.2 Recofarma (fls. 1645/1730): a) Referindo-se ao Relatório 1, afirma inicialmente que a legitimidade do creditamento no caso sob análise já se encontra pacificada pelo STF na sistemática da repercussão geral nos RE nº 592.891/SP e o RE nº 596.614/SP, garantindo o direito; b) Ademais, considerando que a norma isentiva do art. 9º do Decreto-Lei nº 288/1967 não traz previsão expressa a respeito da apropriação de créditos escriturais pela aquisição dos produtos isentos oriundos da ZFM, menciona a existência de coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo nº 91.0047783-4, impetrado em 14.08.1991 pela Associação Brasileira dos Fabricantes Brasileiros de Coca-Cola, entidade da qual a Impugnante faz parte, sendo a decisão transitada nessa ação mandamental igualmente garantidora do direito ao aproveitamento do crédito tomado com base na norma isencional do art. 9º do Decreto-Lei nº 288/1967 (reproduzida no art. 81, II, do RIPI); c) Em que pese entender que as citadas decisões a dispensariam de contestar os fundamentos apontados, procura demonstrar que o termo “matérias-primas” objeto do art. 6º, caput, do Decreto- Lei nº 1.435/1975, não coincide com o insumo vegetal diretamente extraído da natureza e aplicado no processo industrial do fabricante; d) Defende que o benefício fiscal estatuído pelo art. 6º do Decreto-Lei nº 1.435/1975 possui natureza mista, sendo competência privativa da Suframa administrar a concessão do mesmo e fiscalizar os empreendimentos beneficiados, nos termos do Decreto nº 7.139/2010 e da Resolução CAS nº 203/2012, inexistindo conflito com as atividades gerais de fiscalização do imposto atribuídas à Receita Federal, havendo caráter constitutivo do direito nas normas expedidas pela Suframa, em conformidade com o art. 179 do CTN; e) Com relação ao Relatório 2, primeiramente evidencia que a tese defendida pela Fiscalização diverge da posição da própria Receita Federal que, publicamente, reconheceu que a classificação fiscal dos concentrados da Recofarma é única sob o código 2106.90.10 Ex 01 da TIPI. Tal fato teria ocorrido em coletiva de imprensa realizada em 31.05.2018, quando o então Secretário da RFB, Sr. Jorge Rachid, confirmou que o Decreto nº 9.394/2018 foi editado exatamente com o objetivo de reduzir os créditos para concentrados de bebidas não alcoólicas de 20% para 4%; f) Em seguida, procura defender o entendimento de que o kit fornecido pela Recofarma deve ser classificado como produto único no código 2106.90.10 Ex 01, destacando que "à exceção da RFB, Fl. 3972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 6 todos os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública Federal reconhecem que o produto fabricado pela Recofarma é um concentrado não homogeneizado, nos termos da analisada Portaria"; g) Reportando-se ao Relatório 3, afirma que "apesar de reconhecer expressamente a legalidade da estratégia de precificação da Recofarma, o Fisco federal desconsidera os preços dos seus produtos como base válida para o cálculo dos créditos de IPI da Spal, simplesmente pelo fato de que tais preços não seguiriam uma pressuposta sequência natural do processo de industrialização quando, em vez de serem fixados em função de um 'ponto de partida' (custos stricto sensu + despesas e mark up que a Fiscalização entende devidos – sem base legal, adiante-se), eles são estabelecidos com base num 'ponto de chegada' (receitas da venda dos refrescos)"; h) Defende o método de precificação aplicado pela Recofarma, citando como exemplo o art. 5º do Decreto nº 1.686/1979, quando o mesmo define que na saída de extrato concentrado destinado ao preparo de refrigerantes por meio de máquinas de post mix, automáticas ou não, para venda direta a consumidor, o valor tributável será o preço da venda do refrigerante obtido com a matéria prima. Afirma que o Fisco pretende criar um valor tributável máximo inexistente na legislação do IPI; i) No que tange a responsabilização da Recofarma, aduz ser inviável a atribuição de responsabilidade solidária por ausência dos requisitos dispostos no art. 124, I, do CTN, estando a autuação fiscal pautada em presunções, carecendo de comprovação cabal acerca da prática de simulação e/ou conluio entre as empresas, sendo o Parecer Normativo 4/2018 inconstitucional e ilegal por estabelecer nova hipótese de responsabilização solidária, em flagrante extrapolação ao disposto no citado art. 124, I, do CTN; j) Prossegue: "No entanto, a despeito do excesso nas palavras, não se encontra em qualquer parte do Relatório Fiscal uma prova sequer: (i) da relação existente entre os repasses efetuados a título de 'contribuições para marketing' e 'incentivos de vendas' e os preços dos concentrados para bebidas; (ii) da maneira em que os royalties foram incluídos nos preços, isto é, qual a parte do preço praticado pela Recofarma corresponderia a essa parcela; e (iii) de como as empresas agiram conjuntamente para classificar as mercadorias ou ocultar valores tributáveis – isso depois de ter acusado a Recofarma de inflacionar o valor tributável. ....... Não consta dos autos qualquer documento que aponte o nexo causal entre os repasses efetuados pela Recofarma à Spal e o preço fixado para os concentrados. ..... Intimamente ligada à conduta anterior, inexiste, também neste tópico, nexo causal entre o preço pago pela Spal quando da aquisição dos concentrados e os supostos montantes remetidos pela Recofarma à sua controladora no exterior. Até porque, não existem remessas entre Recofarma e TCCC, titular das marcas que aqui se discute. A Recofarma é uma subsidiária da Coca-Cola Indústrias Ltda. “CCIL”, empresa brasileira controlada por The Coca-Cola Company Export LLC (“TCCCE”), que, por sua vez, é controlada pela The Coca-Cola Company (“TCCC”), as duas últimas entidades americanas. ....... A Fiscalização lança mão de argumentos meramente retóricos no sentido de que seria impensável que uma marca mundialmente famosa e rentável como a Coca-Cola cederia o seu direito de uso gratuitamente. Esquece que, apesar do seu juízo de valor, não existe na legislação obrigatoriedade de cobrança de royalties pelo proprietário da marca, aliás, sequer seria possível imputar essa cobrança a uma entidade que sequer as detém. .... Por fim, inexistiu qualquer autuação conjunta das empresas para classificar os concentrados para bebidas. A Recofarma conferiu, pelas razões já suficientemente debatidas no tópico 3.2, o código 2106.90.10 Ex 01 aos seus produtos porque entende que essa é a correta classificação fiscal das mercadorias que produz, sobretudo porque decorre de norma, nos termos da Portaria Interministerial MPO/MICT/MCT nº 8/1998 (doc. nº 16, cit.). ...... De mais a mais, o próprio Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/2018, citado como fundamento da responsabilidade solidária, admite que o mero interesse econômico não seria suficiente para atrair a hipótese normativa do art. 124, I, do CTN: .... Assim, ainda que se considerem os termos do próprio Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/2018, a Recofarma não poderia ser responsabilizada solidariamente pelo crédito tributário hipoteticamente Fl. 3973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 7 devido pela Spal, por ausência completa de ocorrência de fato ilícito ou ilegal e tampouco demonstração do interesse jurídico que as une no caso presentemente analisado. Ao longo de tão extenso pronunciamento, a i. Fiscalização tenta fazer parecer que a Recofarma conferiu classificação fiscal única à sua mercadoria, comercializada sob a forma de kits, unicamente com vistas a majorar o crédito fiscal dos adquirentes dos seus produtos, dentre eles a Autuada (Spal), agindo, portanto, em conluio com eles. Ocorre que esse fundamento é completamente inverídico. Na decisão nº 287/1988 no Processo de Consulta nº 10.768-026.294/85-90 (doc. nº 24, cit.), formulada à época pela Coca-Cola Indústrias S/A, que na ocasião era localizada no estado do Rio de Janeiro e tendo como objeto a dúvida pertinente à classificação fiscal dos concentrados para refrigerantes, a Superintendência Regional da Receita Federal – 7ª Região Fiscal definiu a classificação como sendo a de “extratos compostos” (código 21.07.02.99, cuja redação corresponderia hoje ao código 2106.90.10, no Ex 01 no caso de sua capacidade de diluição ser superior a dez partes da bebida por parte do concentrado, como é o caso). A utilização da referida classificação pode, inclusive, ser verificada pela Nota Fiscal anexa, emitida em 04.11.1985 contendo a classificação fiscal unitária, sob o código 21.07.02.99 (doc. nº 26). ....." k) Em seus argumentos finais, ressalta a criação da ZFM e afirma que se as isenções onerosas não podem ser revogadas a qualquer tempo nem mesmo pela lei, isso também não pode ocorrer por meio do lançamento de ofício; l) Ao final, requer o cancelamento do lançamento e a exclusão da Recofarma do pólo passivo. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância assim decidiu em seu Acórdão: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2015 a 31/10/2016 NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS ISENTOS. No direito tributário brasileiro, o princípio da não-cumulatividade é implementado por meio da escrita fiscal, com crédito do valor do imposto efetivamente pago na operação anterior e débito do valor devido nas operações posteriores. Assim, o direito ao crédito do IPI, regra geral, condiciona-se a que as aquisições de insumos utilizados no processo de industrialização tenham sido efetivamente oneradas pelo imposto, excluindo-se, portanto, as aquisições isentas. AMAZÔNIA OCIDENTAL. CRÉDITO. Por expressa disposição legal, são isentos do IPI os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na Amazônia Ocidental com projeto aprovado pela Suframa. Referidos produtos gerarão crédito do imposto, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. Estão fora desse rol aqueles insumos que já sofreram industrialização prévia, estando incorporados a novos produtos e descaracterizados, portanto, do conceito de matéria-prima extrativa vegetal de produção regional. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/10/2016 MERCADORIAS. CLASSIFICAÇÃO. FABRICAÇÃO INDUSTRIAL DE BEBIDAS. Consoante art. 16 do Decreto n. 4.544, de 2002 (RIPI/2002), reproduzido pelo art. 16 do Decreto n. 7.212, de 2010 (RIPI/2010), atualmente em vigência, a classificação de mercadorias, no âmbito da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), é realizada com o emprego das seis Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH), como também das duas Regras Gerais Complementares (RGC) e das Notas Complementares (NC). Assim, a classificação fiscal de determinado produto é inicialmente levada a efeito em conformidade com o texto da posição e das notas que lhe digam respeito. Uma vez classificado na posição mais adequada, passa-se a classificar o produto na subposição de 1o nível (5o dígito) e, dentro desta, na subposição de 2o nível (6o dígito). O sétimo e oitavo dígitos referem-se a desdobramentos atribuídos no âmbito do MERCOSUL. À luz da Tabela de Incidência do IPI (TIPI), para efeito da classificação de componentes individuais destinados à fabricação industrial de bebidas, incorreto considerá-los como se mercadoria única fossem, em vista da futura preparação que eventualmente vierem a originar após deixarem a esfera da contribuinte, no lugar de individualmente atribuir a cada qual de precitados integrantes os códigos apropriados. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 3974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 8 Exercício: 2020 SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS (SUFRAMA). SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPETÊNCIAS. A competência da Suframa no âmbito dos benefícios próprios da Zona Franca de Manaus e da Amazônia Ocidental não exclui a da Receita Federal em matéria de classificação fiscal de produtos e para formalizar exigência do IPI decorrente de glosa de créditos indevidos. OBSERVÂNCIA DOS ATOS NORMATIVOS EXPEDIDOS PELAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas, a que se refere o inciso I do art. 100 do CTN, são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos que versem sobre matéria tributária. São atos gerais e abstratos, tais como portarias, instruções, instruções normativas, atos declaratórios, etc, editadas com a finalidade de explicitar preceitos legais ou de instrumentar o cumprimento das obrigações tributárias. CONSTITUCIONALIDADE. Escapa à competência da autoridade administrativa afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Existente a circunstância qualificativa, traduzida na conduta dolosa de evasão tributária, é cabível a imposição de multa de ofício duplicada (150%). SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. PRESENÇA DE INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO FÁTICA. Há sujeição passiva solidária se estiver configurado que as pessoas jurídicas, no caso, possuam interesse comum na situação que consubstancie o fato gerador da obrigação tributária principal. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. SONEGAÇÃO, FRAUDE, CONLUIO. PRECIFICAÇÃO ARTIFICIOSA. DISSIMULAÇÃO. VANTAGEM TRIBUTÁRIA INDEVIDA. Considera-se abusivo o planejamento tributário que oculta a efetiva natureza das receitas auferidas de forma a obter vantagem tributária indevida. Os procedimentos para dissimular e ocultar a real essência econômica do fato gerador tributário não podem ser oponíveis ao Fisco. O planejamento tributário abusivo que, através de precificação, oculta receitas não relacionadas à venda da produção industrial em prol de promover vantagens tributárias indevidas ao conjunto de empresas envolvidas no complexo econômico, não se torna lícito por força do tempo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” A Recorrente SPAL tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 24 de dezembro de 2020, e apresentou Recurso Voluntário no dia 18 de janeiro de 2021. A Recorrente RECOFARMA tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 14 de dezembro de 2020, e apresentou Recurso Voluntário no dia 13 de janeiro de 2021. I. Recurso Voluntário da RECOFARMA. i.1. Falta de Apreciação de Pontos da Impugnação pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância A Recorrente RECOFARMA, em seu Recurso Voluntário, requer preliminarmente a anulação do Acórdão de Primeira Instância em razão de não ter havido apreciação de alguns pontos da Impugnação, conforme transcrevo a seguir: “O acórdão nº 102-000.532, a despeito de descrever os argumentos de mérito aduzidos na impugnação da responsável solidária, abstém-se de apreciar alguns deles ou o fez de forma extremamente superficial, em que pese serem essenciais ao deslinde da controvérsia. É caso, por exemplo, do item 5.1 da impugnação (“impossibilidade de revogação de isenção onerosa pela via transversal do lançamento") e dos itens 3.2.5.2 (“da necessária análise da destinação do produto ao mercado para sua classificação fiscal”) e 3.2.5.3 da impugnação (“da irrelevância dos trabalhos do Conselho de Cooperação Aduaneira”), bem como dos itens 3.3.2 (“método de Fl. 3975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 9 precificação adotado pela Recofarma não só é legal, conforme já reconhecido pela própria autoridade fiscal na autuação ora impugnada, como também é corriqueiramente praticado no setor de bebidas, segundo comprova o art. 5º, §1º, do Decreto-Lei nº 1.686/79”) e 3.3.3 (“a inexistência de dois regimes distintos para o cálculo dos créditos do IPI [‘regime dos créditos básicos’ e ‘regime dos créditos incentivados’] consoante conjecturado pelo Fisco)”. Destarte, constata-se que o acórdão da 2º Turma da DRJ/BEL é omisso quanto a vários pontos da impugnação da responsável solidária, ora Recorrente. E não se alegue que seria desnecessária a análise desses argumentos, porquanto eles constituem a essência do posicionamento da Recofarma. Portanto, referida omissão prejudica sobremaneira a defesa da responsável solidária.” i.2. Do descumprimento dos requisitos de isenção Com relação a autuação quanto à desconsideração de créditos nas aquisições de insumos isentos, explica a Decisão da Primeira Instância da seguinte forma: Com respeito à isenção prevista no art. 9º do Decreto-Lei nº 288/67 (art. 81, II, RIPI – objeto do tema 322/STF): (i) inexiste, na legislação tributária pátria, por força do princípio da não cumulatividade, “qualquer dispositivo normativo que autorize, em regra geral, o crédito do IPI nas aquisições de insumos isentos, para aplicação na industrialização.” (fl. 2.871); e (ii) o julgamento do STF levado a cabo em sede de repercussão geral nos autos do RE nº 592.891 não vincula a Administração Tributária, salvo na hipótese do art. 19, §§ 4º, 5º e 7º, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 (manifestação da PGFN a respeito do tema), motivo pelo qual não seria obrigatória sua aplicação; Com respeito à isenção prevista no art. 6º do Decreto-Lei nº 1.435/75 (art. 95, III, RIPI): os créditos incentivados de IPI escriturados pela Spal não seriam oriundos de produtos elaborados contendo matérias-primas agrícolas de produção regional diretamente utilizadas pela Recofarma em seu processo de industrialização. Contudo, a negativa do direito de crédito aduzida pela autuação e encampada pelo acórdão não merece ser mantida. Isso porque: (i) os efeitos das teses fixadas no regime de repercussão geral devem ser observados também pela Administração Tributária, em conformidade com os princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência, além de ser vinculante ao teor do RICARF (art. 62, II, b, e §2º); e (ii) a Recorrente faz uso de matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, como açúcar, o álcool e o corante caramelo. Argui que as decisões dos Tribunais Superiores, julgadas em regime de repercussão geral são de cumprimento obrigatório, sendo inclusive objeto da Súmula 2 do CARF. i.3. Da classificação fiscal dos produtos considerados como insumos A Recorrente também argumenta contra a Decisão da DRJ, que baseou-se na discussão sobre a classificação fiscal utilizada pela Autoridade Tributária para afastar o aproveitamento de créditos decorrentes de insumos isentos, afasta a aplicação de decisão judicial transitada em julgado a favor da Recorrente, tendo em vista que a classificação fiscal de mercadorias não faria parte da referida decisão judicial, nos seguintes termos: A respeito da decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança Coletivo nº 91.0047783-4, que garantiu à Spal o direito ao aproveitamento do crédito tomado com base na norma isencional do Fl. 3976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 10 art. 9º do Decreto-Lei nº 288/67 (reproduzida no art. 81, III, do RIPI), nos exatos moldes do art. 22 da Lei nº 12.016/099, sem qualquer restrição geográfica imposta pelo art. 2º-A, caput, da Lei nº 9.494/97, o acórdão concluiu que “o fato de a classificação fiscal ser motivação das glosas relativa ao auto impede que o citado Mandado de Segurança lhe beneficie” (fl. 2.881). Em síntese, a decisão recorrida considera que, no tocante ao MSC nº 91.0047783-4, “a classificação fiscal não foi objeto da demanda judicial e não integra o decisum.” (fl. 2.880). Em outras palavras, a DRJ afasta a coisa julgada com base na tese de classificação fiscal criada pela Fiscalização (tema distinto do tratado no RAF nº 01). Com efeito, a Recorrente não suscitoua aplicação da coisa julgada com o objetivo de refutar as acusações fiscais do RAF nº 02 (erro de classificação fiscal e alíquota no cálculo dos créditos incentivados), mas sim àquelas relacionadas ao RAF nº 01 (origem dos créditos incentivados de IPI). Destarte, também em razão da existência de decisão transitada em julgado que garante “direito de crédito nas aquisições de insumos isentos” (fl. 2880), tal como reconhecido pelo próprio decisum recorrido, resta afastado o primeiro fundamento da autuação, motivo pelo qual o acórdão deve ser prontamente reformado. Argumenta que o afastamento do uso de créditos de insumos isentos, nos termos do art. 6º, do Decreto-Lei nº 1.435, de 16 de dezembro de 1975, não merece prosperar pois a interpretação literal do dispositivo de isenção garantiria o crédito. Nota-se que o legislador reconhece que os produtos finais mencionados no caput do artigo devem ser elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais e podem configurar-se como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem no processo produtivo do adquirente. Ou seja, para ele, trata-se claramente de itens distintos: (i) a matéria-prima agrícola e extrativa vegetal e (ii) o produto com ela elaborado. Destarte, ao contrário do afirmado pelo acórdão, justamente à luz do art. 111, II, do CTN, a interpretação literal do dispositivo controvertido conduz à conclusão de que, para o legislador, o termo “matérias-primas” não pressupõe a aplicação de insumos in natura no processo produtivo do produto beneficiado, mas sim que os insumos regionais estejam contidos – incorporados – à mercadoria final (o concentrado, nesse caso). Logo, não se pode deixar de atribuir ao açúcar, ao corante caramelo, ao ácido cítrico e ao álcool a característica de matérias-primas, muito embora o direito à tomada dos créditos já tenha sido garantido e a discussão encerrada pelo STF nos mais recentes julgamentos já citados. Quanto a discussão sobre a correta classificação fiscal das mercadorias objeto de incentivos fiscais no âmbito da SUFRAMA, argui que não haveria competência da RFB para rever a classificação fiscal de produtos que foram aprovados para usufruir dos benefícios fiscais pela própria SUFRAMA. Não obstante, a Suframa é a autoridade administrativa competente para definições acerca do produto produzido pela Recofarma naquela zona incentivada. Observe-se os categóricos dizeres do Decreto nº 7.139/10: (...) Fl. 3977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 11 Referida resolução é de força cogente, nos termos do art. 100, I, do CTN. Essa norma complementar, além de encontrar seu fundamento de validade no Decreto nº 7.139/10, foi expedida por autoridade administrativa vinculada ao antigo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, atual Ministério da Economia. Nessa perspectiva, vale salientar que foi a própria Constituição que outorgou aos Ministros de Estado o dever de (i) exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e de (ii) expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (art. 87, I e II, da CF/1988). Outrossim, constata-se que o poder da Suframa para administrar, outorgar e cancelar o benefício fiscal discutido nestes autos decorre de normas específicas, ao passo que a RFB pretende fazê-lo baseando-se em normas gerais de Fiscalização do imposto e em leitura isolada de dispositivo constitucional. (...) Ora, como se extrai do arcabouço normativo acima comentado, a RFB participou do processo de aprovação do projeto da Recofarma, dado que possui assento no Conselho de Administração da Suframa (art. 1º, III, do Decreto nº 7.138/10). Não só participou, como também opinou sobre este projeto no que tange aos seus aspectos fiscais (art. 11, §1º, do Decreto nº 61.244/67). Com a participação da RFB no processo, foi emitida a Resolução nº 298/07 (doc. nº 10 da Impugnação), aprovando o projeto apresentado pela Recofarma para a produção do “concentrado para bebidas não alcoólicas” na Zona Franca de Manaus, conforme se observa a seguir: O Parecer Técnico do Projeto nº 224/07 (doc. nº 10 da Impugnação) que subsidiou a aludida Resolução, não só categorizou o produto da Recofarma enquanto “concentrado para bebidas não alcoólicas”, classificado no código Suframa (unitário) 0653, como também definiu-o como “preparações químicas utilizadas como matéria-prima para industrialização de bebidas não alcoólicas, com capacidade de diluição superior a 10 partes de bebida para cada parte de concentrado”, como demonstra o recorte a seguir: (...) Portanto, em primeiro lugar, não assiste razão ao acórdão recorrido quando afirma que compete à Receita Federal a classificação dos produtos da Recorrente. Em segundo lugar, resta claro que cabe à Suframa a definição das características técnicas do produto produzido pela Recofarma na ZFM, conforme projeto aprovado pelo CAS, conclusão reforçada pelo Parecer Normativo Cosit nº 06/18, como se observa adiante: (...) Apresenta jurisprudência do STJ em que afirma que a conclusão seria a de que a RFB não possui competência para refutar classificação fiscal apontada por agências reguladoras sobre produtos de sua área de competência, no caso apresentado a ANVISA sobre remédios, numa clara intenção de estabelecer um paralelo com a atuação da SUFRAMA. Fl. 3978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 12 Com relação à classificação fiscal propriamente dita, argumenta que os produtos necessários a compor o concentrado, que será processado pela SPAL na produção do produto final, apesar de serem vendidos na forma de um kit, com cada concentrado embalado separadamente, o mesmo trata-se de uma unidade funcional, cujo processo produtivo exige que a mistura seja realizada pelo envasador, no caso a SPAL, e que a classificação fiscal adotada está correta, citando jurisprudência administrativa e judicial. Cita um Parecer da Aduana chilena a respeito da classificação fiscal do concentrado, sobre a possibilidade de se reconhecer a classificação fiscal adotada mesmo quando o concentrado é transferido na forma de seus componentes embalados separadamente. O parecer do órgão chileno, inclusive, chegou a reconhecer textualmente que “a apresentação da mercadoria em partes separadas cumpre com a necessidade de preservar os componentes de qualquer alteração produzida no transporte do kit, evitando reações que possam ocasionar a perda das características próprias e desejadas dos ingredientes no momento de sua utilização na preparação do produto final”. i.4. Da Sobrevaloração da Base de Cálculo dos Créditos de IPI Em relação à imputação que teria havido sobrevaloração da base de cálculo na geração dos créditos de IPI, pela relação entre o preço praticado e o valor de revenda do produto final, e ainda pela apropriação de despesas de propaganda a esta mesma base de cálculo, argumenta da seguinte forma: “Como dito, questiona-se a precificação com base na receita dos engarrafadores (preço de incidência), uma vez que não segue a suposta métrica convencional (o custo de fabricação + lucro mínimo). A i. Fiscalização chega até mesmo a afirmar que “valores relativos a marketing das bebidas não compõem o valor tributável do IPI registrado nas notas fiscais emitidas pelo fabricante.” (fl. 1.272), como se em qualquer empresa as despesas de marketing não fossem despesas operacionais e não pudessem, como tal, compor o preço de venda dos produtos. O raciocínio não pode subsistir, porque: por um lado, o mecanismo de precificação da Recofarma abarcaria todos os gastos relativos à colocação do produto à venda (entre eles as despesas especificamente questionadas pela Fiscalização – “marketing” e “incentivo de vendas”), mas por outro desconsideraria os próprios custos de produção. A equação não fecha, veja-se: • Pelo mecanismo em questão, o preço do concentrado é fixado com base em um índice de incidência proporcional à receita líquida média dos engarrafadores obtida em um determinado período passado; • A receita líquida consiste na receita bruta menos as deduções contábeis (vendas canceladas, abatimentos, impostos sobre venda etc). A receita bruta, logicamente, representa o somatório das vendas sem as mencionadas deduções; • Para fixar o seu próprio preço de venda o engarrafador toma como base, entre outros fatores, os custos incorridos na aquisição de insumos. No caso especificamente analisado, o principal insumo adquirido pelo engarrafador é o concentrado fabricado pela Recofarma; • Portanto, ao fixar o seu preço de venda – que dará origem à receita bruta de venda – o engarrafador computa o custo do concentrado adquirido da Recofarma; Fl. 3979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 13 • Em conclusão, uma vez que o custo do concentrado participa do cálculo do preço de venda das bebidas elaboradas a partir dele e considerando que a receita líquida da venda dessas mercadorias é a base de cálculo do preço de venda do concentrado, os custos de produção da Recofarma são invariavelmente considerados nesse mecanismo de precificação. Seguindo o raciocínio da Fiscalização, a partir do momento que o preço do concentrado toma como base o preço de venda do distribuidor, é forçoso concluir que nessa grandeza estão incluídos mandatoriamente, os custos de produção stricto sensu da Recofarma.” Argui que a Autoridade Tributária teria tentado determinar um valor máximo, inovando na legislação do IPI. Assim também como contesta que os valores possam se referir ao pagamento de royalties que seriam remetidos à sua controladora no exterior, na medida em que não remete royalties ao exterior, e que o modelo de negócios da empresa não depende do pagamento pelo uso da marca pelos envasadores. i.5. Da Responsabilidade Solidária e Qualificação da Multa Afirma que não houve planejamento tributário abusivo, e nem mesmo que tenha havido conluio entre a Recorrente e a SPAL para ocultar que o preço de venda integrasse os repasses de marketing e incentivos de vendas por sua incorporação ao preço de compra dos insumos. Com relação à atribuição de responsabilidade solidária à RECOFARMA pela aplicação do artigo 124, do CTN, afirma que o instrumento de responsabilização expresso neste artigo não tem o condão de alcançar terceiros que não estão inclusos no pólo passivo da obrigação tributária. i.6. Da correção Monetária das Multas Requer que se afastem as penalidades e os juros de mora pela aplicação do art. 100, do CTN, em razão da Recorrente estar em conformidade com as determinações da SUFRAMA em relação ao benefício tributário em questão, assim como em relação ao processo produtivo aprovado. Argumenta que a Autoridade Tributária não apresenta provas no processo que sustentem a aplicação da multa qualificada. Afirma que os juros de mora não podem incidir sobre a multa. Por fim, apresenta o seguinte pedido: Diante de todos os argumentos expostos, requer-se que o presente recurso voluntário seja julgado procedente, a fim de que seja: a) Preliminarmente, o acórdão recorrido da lavra da 2ª Turma da DRJ02, seja anulado, uma vez que deixou de analisar uma série de argumentos suscitados pela ora Recorrente essenciais ao deslinde da controvérsia; b) Subsidiariamente, seja reformado o aresto fustigado, eis que: Fl. 3980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 14 1. Os concentrados produzidos pela Recofarma na Zona Franca de Manaus devem ser classificados na posição 2106.90.10 Ex 01 da TIPI; 2. A metodologia de preços de incidência utilizada pela Recofarma para cálculo do preço dos concentrados possui inegável substância econômica; e 3. Não há provas diretas e contundentes e nem mesmo indícios de que a Recofarma e a Spal tenham, em conluio, empregado ajustes dolosos ou fraudulentos para aproveitamento ilícito dos incentivos fiscais de IPI. 4. Seja a Recofarma excluída do polo passivo da autuação, tendo em vista a inexistência de hipóteses legais autorizativas de sua responsabilização nos termos aduzidos pelo Fisco Federal. c) Ainda subsidiariamente: 1. Seja afastada a multa qualificada, no importe de 150%, uma vez que, assim como em relação à responsabilidade solidária imputada à Recofarma, não há mínimos indícios suficientes para o agravamento da penalidade, eis que a Recorrente adota as mesmas práticas há décadas administrativas, dentre as suas respectivas esferas de atribuição; 2. Sejam afastadas, com fundamento, no parágrafo único, do art. 100, as penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, eis que a Recorrente observou, em sua atividade, atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas, pautou sua atuação neles e confiou em que o Estado os respeitaria no futuro. II. Do Recurso Voluntário da SPAL ii.1. Do Direito a Apropriar Créditos Fictícios decorrentes de Aquisições de Produtos Isentos na ZFM A Recorrente SPAL, em seu Recurso Voluntário apresenta uma série de decisões judiciais, uma pelo menos com efeito de repercussão geral, onde se garante o direito à utilização de créditos fictícios decorrentes da aquisição de produtos na Zona Franca de Manaus. ii.2. Da correta Classificação Fiscal do Produto sujeito à crédito Argumenta que a alteração da alíquota do IPI, referente ao ex tarifário 01, do subitem 2106.90.10, da TIPI, pelo Decreto nº 9.394, de 30 de maio de 2018, com base na exposição de motivos deste Decreto, decorreu de medida para diminuir o impacto do benefício tributário após trânsito em julgado de ação judicial que garantiu à Recorrente o direito ao benefício tributário em questão, configurando-se reconhecimento pela administração da correta classificação do produto negociado pela RECOFARMA. Este ponto também consta do Recurso Voluntário da RECOFARMA. ii.3. Da classificação fiscal dos produtos considerados como insumos Mesma argumentação da RECOFARMA, mas que podemos destacar que atribui a elegibilidade do produto autuado para a fruição do benefício tributário da Zona Franca de Manaus (ZFM) à aprovação do Projeto Produtivo Básico (PPB), como determinado pela Portaria Interministerial MPO/MICT/MCT nº 08, de 25 de fevereiro de 1998. Fl. 3981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 15 “4.2.19. Tanto é assim que, na qualidade de responsável pela aprovação de projetos industriais situados na Zona Franca de Manaus, para fins especificamente de fruição de benefício fiscais, a SUFRAMA analisou as características técnicas do produto elaborado pela RECOFARMA e adquirido pela RECORRENTE e observando a sua característica técnica de produto único, assim identificado como concentrado para bebidas não alcóolicas tal como oriundo do respectivo PPB, o classificou em seu código 0653 e fiscalmente na posição 2106.90.10 EX.01, face à sua destinação e diluição!! 4.2.20. De fato, a SUFRAMA atribui um código próprio a cada produto e esse código específico para cada produto está relacionado à sua respectiva classificação fiscal, conforme se verifica na Portaria da SUFRAMA n° 192/2000 e na "listagem padrão de insumos", constante do seu site: http://wwws.suframa.gov.br/servicos/estrangeiro/consultas/listageminsumos/EST PoloProdutoGeraltd.asp?offset=400 e http://wwws.suframa.gov.br/servicos/estrangeiro/consultas/Listagem Insumos/EST PoloProdutoGeralTipoDetalha.asp?produto=0653&tipo=025. 4.2.21. Com efeito, todo concentrado, homogeneizado ou não homogeneizado, é classificado pela própria SUFRAMA no seu código 0653 - (concentrado para bebidas não alcoólicas), com a indicação da respectiva classificação fiscal - 2106.90.10 (e no respectivo EX. 01, considerando a sua destinação e a sua capacidade de diluição, conforme projeto industrial aprovado pela SUFRAMA para a RECOFARMA, como se verá adiante).” Argumenta que a decisão judicial transitada em julgado reconhece a classificação fiscal adotada pela Recorrente e pela RECOFARMA como sendo correta. Ainda neste ponto, argui que a nova classificação fiscal proposta pela Autoridade Tributária resultaria na aplicação de uma alíquota de 5% (cinco por cento), no entanto, a mesma não procedeu ao cálculo do crédito de IPI correspondente por considerar impossível estabelecer o valor das partes individualizadas para determinar sua base de cálculo. Alega, que com base no art. 148, do CTN, a Autoridade Tributária deveria ter procedido ao arbitramento do valor. ii.4. Da Sobrevaloração da Base de Cálculo dos Créditos de IPI Afirma que possui um contrato de fabricação de refrigerantes com a empresa TCCC (Coca-Cola Company), empresa sediada nos EUA e que sua relação com a RECOFARMA é a de contratada e fornecedora autorizada da contratante, sobre a qual não guarda qualquer ingerência. Apresenta trechos do contrato, onde é obrigação da Recorrente as despesas de marketing, podendo a contratante contribuir subsidiariamente em caráter discricionário, assim como também unilateralmente substituir o fornecedor autorizado. Alega que a imputação de conluio precisa ser provada. Afirma que contratualmente a TCCC cedeu gratuitamente o uso da marca, sem cobrança de royalties e sem geração de qualquer direito da Recorrente sobre marca, desenhos industriais e fórmulas, o que pode ser constatado pela leitura dos trechos do contrato reproduzidos no Recurso Voluntário. Fl. 3982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 16 E que, apesar das previsões contratuais, a Autoridade Tributária não teria trazido aos autos qualquer prova de que a RECOFARMA teria poderes para impor uma cobrança de royalties não previstos contratualmente. Reproduzo a seguir trecho do Recurso Voluntário que resume adequadamente as argumentações da Recorrente: 5.1.35. Em suma, pelos fatos narrados no próprio AUTO e chancelados pela DECISÃO, não há conluio entre a RECORRENTE e a RECOFARMA na contabilização pela RECOFARMA desses seus ingressos e dispêndios: a) o contrato de fabricação foi firmado apenas entre a RECORRENTE e a TCCC; b) a RECORRENTE é independente; c) a fixação do preço do concentrado é de inteira responsabilidade e discricionariedade da TCCC, assim como a própria definição do montante e a conveniência de pagamento das contribuições financeiras que o AUTO e a DECISÃO consideram inapropriadamente contabilizadas pela RECOFARMA para fins de fixar o valor tributável; d) o AUTO e a DECISÃO não trazem um fato sequer que caracterize ingerência pela RECORRENTE na forma como a RECOFARMA registrou em sua contabilidade (i) as referidas contribuições financeiras que fez para as despesas de marketing, (ii) os referidos valores pagos a título de incentivo de vendas e (iii) os supostos valores que o AUTO e a DECISÃO atribuíram a natureza de royalties, sendo certo que todos esses dispêndios e ingressos teriam mais de uma forma de contabilização; e e) a RECORRENTE recebe nota fiscal que o AUTO e a DECISÃO consideram idônea, com indicação do valor da operação, sem qualquer ressalva de que deveria ser considerado outro valor tributável para fins de creditamento do IPI. 5.1.36. Vê-se, pois, que não houve conluio entre a RECOFARMA e a RECORRENTE para a suposta majoração do valor tributável. Argumenta que não teria obrigação de corrigir a classificação fiscal presente na nota fiscal, que seria obrigação do fornecedor, sendo os documentos idôneos e a Recorrente adquirente de boa fé. Entende que não caberia a aplicação de multa e de correção monetária, pelo dispositivo do artigo 100, do CTN. Afirma o seguinte, a respeito da multa qualificada: 8.1. Sem prejuízo do exposto nas seções anteriores, a multa qualificada de 150% não é devida, porque a mera alegação de conluio não é suficiente para a sua imposição; é necessário que a AUTORIDADE comprove, circunstanciadamente, a ocorrência de crime contra a ordem tributária, o que não ocorreu no presente caso. ii.5. Decadência Fl. 3983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 17 Argui decadência dos períodos anteriores a 29 de janeiro de 2015, tendo em vista ter sido notificada do Auto de Infração, no dia 29 de janeiro de 2020. Alega que considera-se pagamento, no caso do IPI, a confrontação de créditos e débitos que resultem em saldo credor. Por fim, apresenta o seguinte pedido: “8.1. Sem prejuízo do exposto nas seções anteriores, a multa qualificada de 150% não é devida, porque a mera alegação de conluio não é suficiente para a sua imposição; é necessário que a AUTORIDADE comprove, circunstanciadamente, a ocorrência de crime contra a ordem tributária, o que não ocorreu no presente caso.” III. Das Contrarrazões da PGFN. Destaco pontos relevantes das contrarrazões apresentadas pela PGFN. A Fiscalização demonstrou que a aplicação da alíquota correta sobre os insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus torna igual a zero (0) o valor do IPI calculado. Com efeito, os denominados “kits concentrados” para fabricação de refrigerantes são constituídos de dois ou mais componentes acondicionados em embalagens individuais. Os fabricantes de bebidas classificam tais kits como se fossem mercadoria única (“concentrado”) e aplicam a alíquota prevista para o Ex 01 do código 2106.90.10 da TIPI (“Preparações compostas, não alcoólicas [extratos concentrados ou sabores concentrados], para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado). Contudo, atenta às Regras Gerais e às Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, e baseada em análise pericial elaborada por laboratório independente, a Fiscalização concluiu que nenhuma das preparações dos kits adquiridos pela autuada se enquadra nessa classificação, mas, sim, nos códigos 2106.90.10 (“Preparações do tipo utilizado para elaboração de bebidas”) e 2106.90.90 (“Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições – Outras – Outras), cujas alíquotas do IPI correspondem a zero (0); e, no que concerne às substâncias puras, em códigos específicos, nos quais predomina a alíquota zero. Em relação aos únicos elementos classificados em alíquota positiva (código 3302.10.00), não há possibilidade de aproveitar créditos, pois, além de não serem elaborados com matéria-prima agrícola ou extrativa vegetal (art. 237 do RIPI/2010), o valor tributável não poderia ser encontrado, por falta de discriminação, nas notas fiscais, de cada item embalado individualmente (art. 427, II, do RIPI/2010). A Fiscalização constatou, ademais, a existência de irregularidades na base de cálculo dos créditos incentivados por intermédio do artifício de supervalorizar os preços dos “kits de concentrados”. Isso foi possível pela inclusão de parcelas que não fazem parte da composição de preço dos insumos comercializados por RECOFARMA (custos/despesas, tributos e margem de lucro normal), mas que dizem respeito à bebida final, como os chamados “incentivos de vendas” – associados ao marketing da bebida – e parcela oculta de royalties. Em fiscalização atinente ao IRPJ e contribuições, foi possível constatar que, em um primeiro momento, a RECOFARMA (fornecedora dos insumos) contabiliza uma “receita adicional” pela venda do “concentrado”; posteriormente, reconhece uma despesa em valor equivalente a título de “contribuição financeira para programas de marketing” e “incentivos de vendas” aos fabricantes. Desse modo, ocorre um vai e vem de valores, em boa parte meramente contábil, com o objetivo de angariar ainda mais vantagens fiscais para os envolvidos. A elevação dos preços dos “concentrados” por intermédio de remessas de contribuições financeiras só trouxe vantagens fiscais, sem resultar em ônus para as empresas contribuintes. O Relatório Fiscal afirma que a atribuição de preços elevadíssimos aos produtos comercializados por RECOFARMA é incongruente com a alegada falta de cobrança de royalties pelo uso da marca Coca- Cola. Acrescenta que a Receita Federal do Brasil constatou que, por décadas, a The Coca-Cola Fl. 3984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 18 Company – TCCC tem reconhecido, nos Estados Unidos, valores de royalties recebidos de algumas de suas filiais, dentre as quais a operação brasileira. E se há pagamento a esse título, a legislação tributária determina que os valores devem ser registrados em separado do preço dos produtos, o que não foi obedecido pelo particular. As práticas evidenciadas, segundo a Fiscalização, caracterizam conluio, fraude e simulação com a finalidade de evadir tributos. A RECOFARMA foi incluída como responsável solidário, nos termos do art. 124, I, do CTN, uma vez que concorreu para o aumento artificial do crédito incentivado. De acordo com a autoridade fiscal, o rateio dos gastos com propaganda e publicidade entre fabricantes de kits e engarrafadores de bebidas evidencia o interesse comum entre eles. Além disso, a existência de simulação, fraude e conluio para aumento artificial de crédito de IPI autoriza a responsabilização solidária, conforme o Parecer Normativo Cosit n° 4. (...) A alíquota incidente na operação de venda dos denominados “concentrados” não foi questão acobertada pela coisa julgada constituída no Mandado de Segurança Coletivo n° 91.0047783-4. O pedido veiculado na inicial do mandamus impetrado pela Associação dos Fabricantes Brasileiros de Coca-Cola associa o crédito de IPI pretendido à classificação dos kits de “concentrados” (código incompleto), encontrando-se assim redigido: 6.1. Por todo o exposto a IMPETRANTE requer: a) o deferimento, inaudita altera pars, de MEDIDA LIMINAR para os seus ASSOCIADOS não serem compelidos a estornar o crédito do IPI, incidente sobre as aquisições de matéria-prima isenta a fornecedor situado na Zona Franca de Manaus (concentrado – código 2106.90 da TIPI) (RIPI, art. 45, XXI), utilizada na industrialização dos seus produtos (refrigerantes – código 2202.90 da TIPI), cuja saída é sujeita ao IPI; dando-se ciência aos Delegados da Receita Federal com jurisdição sobre os ASSOCIADOS. (...) c) ao final, a concessão deste mandado de segurança nos termos do item 6.1.a), supra, confirmando- se a liminar então já deferida (destacou-se). O crédito a ser aproveitado com base na sentença supostamente favorável à recorrente depende da aferição do código completo NCM e da alíquota correspondente, o que deveria ser apurado nas fases de liquidação/execução do julgado. Ao se reconhecer, no âmbito administrativo, que a alíquota incidente é zero, não há crédito a ser apurado. Assim, ainda que a coisa julgada coletiva favorecesse à autuada, ela não tem eficácia, por si só, para desconstituir o auto de infração. É relevante destacar que, além de a demanda não ter contemplado o código NCM completo, a classificação fiscal correta não foi objeto daquele processo, nem fez parte dispositivo da sentença. Em consequência, sobre esse tema não operou o efeito preclusivo da coisa julgada (art. 469 do CPC/1973). A leitura das peças processuais dos autos do Mandado de Segurança em questão revela que a alíquota incidente na saída dos produtos adquiridos da Recofarma não foi objeto daquela lide. (...) Fl. 3985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 19 Ainda que a classificação fiscal tivesse sido enfrentada como questão prejudicial, sobre ela somente haveria coisa julgada se a parte propusesse ação declaratória incidental e o juiz proferisse o respectivo provimento, nos moldes dos arts. 5° e 470 do CPC/1973, in verbis: Art. 5º Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide. No entanto, não se encontra, nos autos, registro algum de ação declaratória incidental e de decisão específica a respeito da classificação fiscal. Os debates retratados nas notas taquigráficas sempre lembradas pelo contribuinte são insuficientes para modificar a extensão da coisa julgada. Além de não caracterizarem provimento judicial declaratório, por não se referirem estritamente ao pedido e à causa de pedir inicial, não se pode desconhecer que o art. 469 do CPC/1973 dispõe que não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. (...) Assim, a coisa julgada não garante automaticamente o direito ao aproveitamento dos créditos de IPI, na forma pretendida, porquanto a classificação fiscal e de alíquota – questão fundamental para a quantificação do crédito – não constou no dispositivo da decisão transitada em julgado, o que, aliás, não podia ocorrer, uma vez que o tema não havia integrado a causa de pedir. (...) Ao contrário do que alega a recorrente, o REsp 1.555.004/SC não pode servir de parâmetro para o CARF decidir casos similares ou análogos. Trata-se de precedente isolado, não submetido ao rito dos recursos repetitivos, e que se baseou unicamente no art. 8° da Lei 9.782/1999 – que trata da competência da ANVISA –, carecendo, portanto, de uma interpretação sistemática acerca das normas que disciplinam a questão atinente à competência para realizar classificação fiscal e de alíquota, o que conduziu o órgão julgador, com a devida vênia, à equivocada conclusão. A Fiscalização demonstrou que os “kits” eram encaminhados separadamente (em partes) pela RECOFARMA para a fabricante de bebidas não alcoólicas, tratando-se, na realidade, de conjuntos de matérias-primas e produtos intermediários fornecidos em embalagens separadas. A autoridade fiscal demonstrou cabalmente que um “kit” consiste no conjunto de mercadorias distintas que, por questões de ordem comercial, são tratados como produto único. Todavia, cada parte do “kit” é um produto distinto dos demais. Aliás, alguns componentes desses kits são substâncias acondicionadas de forma pura, sem que componham uma preparação, a exemplo do ácido ascórbico e do ácido cítrico. Afirma ainda em suas contrarrazões que o concentrado classificável no subitem 2106.90.10, somente é obtido após procedimento específico realizado pela SPAL, e não se trata de Fl. 3986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 20 forma alguma das partes individuais do “kit” comercializado pela RECOFARMA, mas de uma atividade considerada como industrialização pela SPAL, na qual as partes do “kit” são matérias primas necessárias. A transformação do “kit” na bebida final é precedida de uma série de procedimentos visando transformar o “kit” no concentrado que seria classificado no ex-tarifário pretendido e, a partir daí, sua transformação na bebida final (refrigerante) ocorreria pela mera dissolução em água e eventual adição de açúcar. Com relação a majoração da base de cálculo destaco trecho elucidativo do posicionamento da PGFN: Em verdade, as recorrentes deixaram de enfrentar uma das principais circunstâncias levantadas pela autoridade fiscal, que consiste na existência de “um vai e vem de valores, em boa parte meramente contábil”, ao reconhecer inicialmente uma “receita adicional” pela venda do concentrado para, em momento seguinte, reconhecer despesa em valor equivalente a título de “incentivos de vendas” à SPAL. Merece transcrição o trecho correspondente do TVF: Do “vai e vem” de valores com o objetivo de inflar a base de cálculo dos créditos incentivados 55) Como não poderia deixar de acontecer, as enormes despesas com os repasses efetuados por Recofarma para a fiscalizada e demais fabricantes de bebidas do “Sistema Coca-Cola” foram incorporadas ao preço dos kits. 56) Desta maneira, criou-se um "vai e vem" de valores: em um primeiro momento a Recofarma contabilizou uma “receita adicional” pela venda dos kits; num segundo momento, reconheceu as despesas com as “contribuições financeiras”. 57) Sob o ponto de vista da fiscalizada, a empresa contabilizou os “incentivos de vendas” como receita, que “compensaram” a supervalorização nos custos dos kits adquiridos da Recofarma. 58) O quadro a seguir mostra a relação entre os valores anuais líquidos recebidos pela fiscalizada, demonstrados no quadro do subtítulo anterior (identificados como “entrada em banco” nas planilhas entregues pela empresa), e os montantes que Spal pagou pelos kits adquiridos da Recofarma (dados obtidos com base nas NF-e emitidas por Recofarma): (...) 63) Como todos integrantes do “Sistema Coca-Cola” são tributados pelo lucro real, o “adicional” dos preços dos “kits de concentrados” (posteriormente restituído/creditado) não causou impactos nos tributos incidentes sobre o lucro, seja da Recofarma, seja dos fabricantes, haja vista receitas e despesas (e vice-versa) equivalerem-se. 64) O “adicional” dos preços também não repercutiu na contribuição para o PIS/PASEP e na COFINS recolhida pela Recofarma, pois a empresa adota classificação fiscal sujeita à alíquota zero das contribuições. 65) Enfim, o inflacionamento do preço dos “concentrados” mediante remessas de “contribuições financeiras” trouxe enormes “vantagens” fiscais, sem resultar em quase nenhum ônus para as empresas (fls. 1.247-1.248). O Relatório Fiscal demonstra que, nos anos de 2015 e de 2016, o estabelecimento fiscalizado recebeu a título de “incentivos de vendas” e “programas de marketing” o valor líquido de R$ 974.766.100,00, que corresponde a 25% do total pago pelos insumos. Fl. 3987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 21 É inegável que o fluxo financeiro adotado pelas empresas do Sistema Coca-Cola foge da normalidade para flertar com a artificialidade. Na verdade, as receitas que fazem frente às despesas de marketing e aos incentivos de venda ficam embutidas no preço dos kits e aos, e os engarrafadores pagam preços supervalorizados para a RECOFARMA. O fornecedor dos kits, por sua vez, remete (devolve) para as engarrafadoras tais parcelas. Assim, ocorre um “vai e vem” de valores que tem por objetivo aumentar irregularmente o crédito ficto do IPI, bem como a receita incentivada. A PGFN também aborda a responsabilização solidária da RECOFARMA da seguinte forma: A Fiscalização conseguiu demonstrar que a estrutura de negócios estabelecida entre RECOFARMA e os fabricantes de bebidas que integram sistema Coca-Cola visa a promoção de benefícios fiscais indevidos a todas as empresas envolvidas, a saber:  redução do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS devidos pela RECOFARMA, com destaque para a não inclusão das despesas com royalties aos limites legais de dedutibilidade na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL;  supervalorização das bases de cálculo a fim de gerar créditos fictos adicionais de IPI aos fabricantes, clientes da RECOFARMA, conforme debatido no presente caso; Aspecto crucial da acusação fiscal consiste no meio pelo qual a RECOFARMA envia “contribuições financeiras” para os fabricantes de bebidas. Nos mencionados processos relativos ao IRPJ e contribuições, foi possível constatar, de forma mais aprofundada, que, num primeiro momento, a RECOFARMA contabiliza uma “receita adicional” pela venda do concentrado e, posteriormente, reconhece uma despesa em valor equivalente a título de “contribuição financeira para programas de marketing” e “incentivos de vendas” aos fabricantes. Esse “vai e vem de valores”, em boa parte meramente contábil, permite que se alcance mais vantagens fiscais para a RECOFARMA e os fabricantes. Impressiona o vulto das “contribuições financeiras” efetuadas pela RECOFARMA em favor dos fabricantes nos anos de 2014, 2015 e 2016: R$ 1.481.427.071,55; R$ 1.627.57.019,71 e R$ 1.641.571.176,87, num total de R$ 4.750.505.268,13, o que representa quase 30% do que foi cobrado pelos kits11. A autoridade fiscal estimou o quanto de crédito de IPI foi gerado artificialmente: 60) Hipoteticamente, tomando-se como base o caso de LEÃO no ano de 2015: se, ao invés de R$ 50, os "kits de concentrados" fossem faturados por um valor 100% maior, a Recofarma cobrou R$ 100 (R$ 50 x 2). Se Recofarma restituiu 50% do que foi cobrado, ela devolveu R$ 50 para LEÃO. E assim se chega ao "preço original" de R$ 50 (R$ 100 - R$ 50). Portanto, no ano de 2015 o mecanismo objeto do presente tópico permitiu que os "concentrados" adquiridos por LEÃO fossem supervalorizados em 100%. 61) No caso da fiscalizada, os percentuais são menores, mas os valores são ainda mais significativos: pode-se estimar que, apenas em decorrência do "adicional" do preço oriundo dos incentivos pagos por Recofarma, foram gerados para a fiscalizada quase 200 milhões de reais em créditos fictos de IPI apenas nos anos de 2015 e 2016 (20% do total líquido recebido no período). Não se trata, a toda evidência, de situação clássica em que dois contratantes se colocam em polos opostos e com interesses divergentes. Há, aqui, uma comunhão de interesses na manutenção dessa Fl. 3988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 22 prática, uma vez que, repita-se, TODOS GANHAM com majoração artificial da base de cálculo do crédito incentivado de IPI: 63) Como todos integrantes do “Sistema Coca-Cola” são tributados pelo lucro real, o “adicional” dos preços dos “kits de concentrados” (posteriormente restituído/creditado) não causou impactos nos tributos incidentes sobre o lucro, seja da Recofarma, seja dos fabricantes, haja vista receitas e despesas (e vice-versa) equivalerem-se. 64) O “adicional” dos preços também não repercutiu na contribuição para o PIS/PASEP e na COFINS recolhida pela Recofarma, pois a empresa adota classificação fiscal sujeita à alíquota zero das contribuições. 65) Enfim, o inflacionamento do preço dos “kits de concentrados” mediante remessas de “contribuições financeiras” trouxe enormes “vantagens” fiscais, sem resultar em quase nenhum ônus para as empresas (fl. 1.248). A Fiscalização demonstrou que as infrações não seriam possíveis sem o conluio entre os envolvidos. Além disso, ficou claro que todos obtêm vantagens fiscais ao agirem dessa forma. (...) A movimentação contábil elucidada pela autoridade também corrobora a acusação de simulação, uma vez que as bases de cálculo do incentivo fiscal são infladas e um percentual significativo é posteriormente repassado à engarrafadora a título de incentivo de vendas. Cumpre destacar a demonstração feita pela Fisco de que as empresas dissimulam o pagamento de royalties, incluindo essa rubrica nos preços praticados. Como bem apontou a autoridade fazendária, não é razoável crer na absoluta ausência de cobrança pelo uso de marcas da Coca-Cola, apesar dos “kits”. A exploração e comercialização de produtos de marca internacional, no País, sem que nada seja cobrado pela utilização da marca, constitui raciocínio que “desvirtua os fatos, contraria o bom senso e a lógica do mercado” (Acórdão n° 1201-001.601), de modo que os contratos apresentados, ao que tudo indica, não refletem a essência dos negócios. Observe-se que, nas razões recursais, a própria RECOFARMA admite, na tentativa de justificar os preços discrepantes dos custos de fabricação, que “o segredo industrial por trás do concentrado é justamente o que dá valor elevado ao produto vendido pela Recorrente, sendo uma concepção míope tratar um concentrado Coca-Cola como uma mercadoria genérica, essa sim valorada com base em custo de fabricação e margens mínimas de lucro” (fl. 3.085). Tanto o Fisco como o particular concordam que os direitos intangíveis do Grupo COCA-COLA são determinantes para a valorização dos preços pagos pela SPAL. A divergência recai sobre as consequências tributárias, notadamente porque a RECOFARMA desobedece ao comando do art. 22, “c”, da Lei 4.506/1964, in verbis: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (...) c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; Fl. 3989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 23 É incontestável que a fabricante de bebidas remunera o segredo industrial das bebidas do portfólio da COCA-COLA. Apesar disso, a RECOFARMA dissimula essa receita, como se tudo decorresse de simples compra e venda de bem tangível. O Fisco sustenta que parte das receitas da RECOFARMA, decorrentes do “Contrato de Fabricação”, é resultado da exploração de direitos como marcas comerciais e fórmulas de fabricação, na esteira do conceito de royalties estabelecido pelo art. 22 da Lei 4.506/1964. Em verdade, sob o enfoque da Lei de Propriedade Industrial, a situação da SPAL em relação às marcas do portfólio da COCA-COLA mais se aproxima da licença de uso (art. 139 da Lei 9.279/1996), figura na qual fica resguardado ao licenciante o direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços, característica presente no contrato em tela.” Com relação à decadência, a PGFN assim se pronuncia: Sustenta-se que estaria caracterizada a decadência, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN, em relação ao crédito tributário relativo ao período anterior a 29/01/2015. Em primeiro lugar, há que se reconhecer que o caso dos autos envolve comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação, como demonstrado pela Fiscalização, de modo que fica afastada a incidência do art. 150, §4°, do CTN, conforme ressalva expressa desse dispositivo legal. Ainda que fosse possível superar o entendimento de que houve fraude, a aplicação do art. 150, § 4°, do CTN, para efeito de definição do termo inicial do prazo decadencial, depende da prova de antecipação de pagamento, o que, segundo a tese recursal, teria ocorrido de forma ficta. O art. 183, parágrafo único, III, do RIPI/2010, é claro ao estabelecer que se considera pagamento “a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher”. Portanto, somente os créditos admitidos para dedução dos débitos é que produzem os efeitos do pagamento de IPI. A jurisprudência atual do CARF é no sentido de que, em sendo ilegítimos os créditos glosados e remanescendo saldos devedores quando do exame efetuado pela autoridade fiscal, aplica-se o art. 173, I, do CTN. Confiram-se os seguintes julgados da CSRF: (...) Não é razoável supor que, para efeito de atrair o art. 150, §4°, do CTN, a admissibilidade do crédito deve ter como referencial o entendimento do contribuinte. A própria norma que equipara tal hipótese ao pagamento de IPI faz expressa ressalva de que apenas créditos admitidos devem ser considerados para tal finalidade. A referência há de ser, por óbvio, a lei, e não a avaliação pessoal de cada contribuinte. Do contrário, a norma não faria restrição aos créditos admitidos, mas se limitaria a prever a simples dedução de débitos por créditos. Segundo o voto condutor do acórdão proferido no REsp 973.773/SC (repetitivo), “o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre (...)” (destacou-se). Não se pode considerar ocorrido o pagamento, se o crédito utilizado para realiza-lo não possui previsão legal. Trata-se, em verdade, de um claro inadimplemento. Fl. 3990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 24 As glosas realizadas demonstram que os créditos escriturados eram ilegítimos, motivo pelo qual sua utilização para efeito de compensação com débitos de IPI não pode ser caracterizada como pagamento. A propósito, os saldos de IPI ajustados após a reconstituição da escrita pela Fiscalização são negativos em todos os meses do período abrangido pela ação fiscal e não houve reconhecimento de créditos (fls. 1.147-1.148). Este é o relatório. VOTO Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. Os Recursos Voluntários são tempestivos e revestem-se dos demais requisitos de admissibilidade, de forma que deles tomo conhecimento. I. Da análise das preliminares prejudiciais. I.1. Decadência Não tendo a Recorrente RECOFARMA arguido decadência, considero a matéria não impugnada, nos termos do artigo 17, do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Apenas a Recorrente SPAL argui decadência dos créditos tributários lançados, referentes aos períodos anteriores a 29 de janeiro de 2015, pois fora notificada do auto de infração em 29 de janeiro de 2020, alegando que o confronto dos créditos e débitos na apuração não cumulativa do IPI, equivaleriam ao pagamento, atraindo a aplicação do § 4º, do artigo 150, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Os períodos de apuração autuados são de 01/2015 a 10/2016, desta forma, no período mais antigo, caso aplicássemos o dispositivo reproduzido acima, cujos fatos geradores tivessem ocorrido antes de 29 de janeiro de 2015, estariam decaídos, na data da notificação do auto de infração. Ocorre, no entanto, que podemos verificar no Auto de Infração, folha 1143, que o saldo credor anterior ao período de apuração de 01/2015 era de R$ 4.789.225,88 (quatro milhões, setecentos e oitenta e nove mil, duzentos e vinte e cinco reais e oitenta e oito centavos), e o saldo Fl. 3991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 25 credor do período anterior a 02/2015, foi de R$ 1.791.359,34 (hum milhão, setecentos e noventa e um mil, trezentos e cinquenta e nove reais e trinta e quatro centavos), o que significa que não houve pagamentos no período indicado como decaído, segundo a argumentação da Recorrente. A SPAL argumenta que o inciso III, do § único, do artigo 183, do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 (RIPI/2010), equipararia o encontro de débitos e créditos, na apuração não cumulativa do IPI, ao pagamento. “Art. 183. Os atos de iniciativa do sujeito passivo, no lançamento por homologação, aperfeiçoam-se com o pagamento do imposto ou com a compensação deles, nos termos do art. 268 e efetuados antes de qualquer procedimento de ofício da autoridade administrativa (Lei nº 5.172, de 1966, art. 150, caput e § 1º , Lei n o 9.430, de 1996, arts. 73 e 74 , Lei n o 10.637, de 2002, art. 49 , Lei n o 10.833, de 2003, art. 17 , e Lei n o 11.051, de 2004, art. 4 o ). Parágrafo único. Considera-se pagamento: I - o recolhimento do saldo devedor, após serem deduzidos os créditos admitidos dos débitos, no período de apuração do imposto; II - o recolhimento do imposto não sujeito a apuração por períodos, haja ou não créditos a deduzir; ou III - a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher.” A admissão desta argumentação nos remeteria a uma contradição irreparável entre o CTN e o RIPI, o que não se pode tolerar. Esta contradição seria decorrente do fato de que o CTN não faz a equivalência entre o instituto do pagamento e a apuração não cumulativa de tributos federais que resultem em saldos credores. A PGFN, em suas contrarrazões, argumenta que somente ocorre a equivalência prevista no artigo 183, do RIPI/2010, quando os créditos são admissíveis. No caso concreto, é justamente a admissibilidade do crédito pleiteado pela Recorrente que está em discussão. Eu entendo que a posição da PGFN resolve bem a aparente contradição, pois não seria possível que o Decreto do RIPI ampliasse o dispositivo previsto em Lei Complementar, inaugurando uma exceção não prevista na Lei. No caso, a apuração não cumulativa revela se há ou não tributo a ser pago, e não havendo pagamento, no lançamento por homologação, há de se aplicar o artigo 173, do CTN, e não o artigo 150. Sem razão à Recorrente. I.2. Cerceamento do Direito de Defesa – Nulidade A RECOFARMA argui em seu Recurso Voluntário que a Decisão de Primeira Instância seria nula, em razão de não ter enfrentado todos os argumentos apresentados em sua Impugnação dando como exemplos concretos os seguintes pontos: i) Impossibilidade de revogação de isenção onerosa pela via transversal do lançamento; Fl. 3992DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art268 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art150 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art150 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art150%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art49 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art17 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art17 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11051.htm#art4 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 26 ii) Necessária análise da destinação do produto ao mercado para a sua classificação fiscal; iii) Irrelevância dos trabalhos do Conselho de Cooperação Aduaneira; iv) Legalidade do Método de precificação adotado pela Impugnante; v) Inexistência de dois regimes distintos para o cálculo dos créditos de IPI. A arguição de omissão de forma vaga, a respeito de vários outros pontos da Impugnação da RECOFARMA carecem de objetividade para serem apreciadas, de forma que me debruçarei apenas nas expressamente indicadas, ademais, a falta de impugnação expressa sobre o ponto não apreciado pelo Julgador de Primeira Instância é considerado matéria não impugnada (art. 17, Decreto nº 70.235/1972). Inicialmente, cabe lembrar que o julgador não é obrigado a enfrentar todos os pontos da argumentação presente na Impugnação ou Recurso Voluntário, desde que manifeste suas razões de decidir sobre cada ponto suscitado. O Auto de Infração, que dá origem ao presente contencioso, está fundamentado em três Relatórios de Ação Fiscal distintos, os quais cada um deles analisa pontos específicos, nos seguintes termos: A) Relatório sobre os créditos presumidos referentes aos incentivos tributários da Amazônia Ocidental. B) Relatório sobre a discordância a respeito da Classificação Fiscal dos produtos e C) Relatório sobre a base de cálculo dos créditos incentivados. A primeira indicação de falta de apreciação de argumentos da DRJ, refere-se ao tema do Relatório 1, ou seja, sobre a correta elegibilidade das operações contestadas ao benefício tributário em questão. Neste ponto, o Acórdão de Primeira Instância assim se manifesta no voto do relator: 30. O regime fiscal mais vantajoso previsto no art. 40 do ADCT encontra-se regulado na legislação própria da área, a qual impõe as regras e vedações para usufruto do mesmo, conforme acima citado. Qualquer modificação que amplie tais direitos somente poderá ocorrer com a alteração dessa legislação ou decisão judicial que reconheça sua inconstitucionalidade, estando a autoridade administrativa limitada ao estrito cumprimento da legislação tributária e impedida de ultrapassar tais restrições. Tal matéria, inclusive, já é objeto de súmula do CARF e encontra-se inserida no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF): (...) 36. Analisando os autos, o que se observa é que os ditos “insumos regionais” são utilizados como matérias-primas de produtos industrializados por outras empresas. Posteriormente, tais produtos industrializados é que serão as matérias-primas utilizadas na fabricação dos produtos vendidos para a Impugnante. 37. Matéria-prima agrícola é produto obtido da atividade econômica agrícola, ou seja, da agricultura. Matéria-prima extrativa vegetal é produto obtido da atividade econômica extrativa (ou extrativista), no caso, obtido especificamente do reino vegetal (as outras atividades extrativas podem ser de animais ou minerais). A utilização do termo “matérias-primas” significa que o texto legal está se referindo àqueles bens que se incorporam no processo de transformação de que resulta a mercadoria industrializada, eis que a lei não deve conter palavras inúteis. Fl. 3993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 27 38. O açúcar cristal e as demais matérias-primas (corante caramelo e álcool) utilizadas pela Recofarma em seu processo produtivo, já são produtos resultantes de processo industrial, são matérias-primas industrializadas e não se constituem em “matérias-primas agrícolas de produção regional” a que a legislação faz menção específica. Da mesma forma o ácido cítrico, que além de não ser uma matéria-prima agrícola, não é bem de produção regional, pois é fabricado e fornecido por uma empresa localizada no Estado de São Paulo. 39. Dessa forma, não há que se falar em possibilidade de aproveitamento de créditos previstos no § 1º do art. 6º do Decreto-lei nº 1.435, de 1975. A motivação para a decisão sobre o ponto suscitado na Impugnação está claramente exposta no trecho do voto vencedor acima. Quanto ao lançamento tributário, que glosa créditos incentivados, este não possui o condão de revogação transversa de isenção, mas sim de pura constatação factual por dever de ofício da Autoridade Tributária em verificar a elegibilidade das operações comerciais incentivadas, em relação aos requisitos exigidos na legislação para a fruição dos benefícios tributários em questão. Nesta toada, a alegação de formalidade pela Recorrente, que parece pretender que a SUFRAMA iria fiscalizar a correta aplicação de incentivos tributários, não afasta o fato de que a Autoridade Julgadora de Primeira Instância claramente concorda com a Autoridade Tributária de que os produtos comercializados, e que deram origem aos créditos pleiteados, não eram elegíveis para o benefício tributário pleiteado. Assim, a falta de menção à alegação de que o lançamento constituir-se-ia em revogação transversa do incentivo, matéria reservada à Lei, torna-se irrelevante para as razões de decidir presentes no Acórdão de Primeira Instância. Sem razão à Recorrente. Com relação à necessária análise da destinação final do produto para fins de sua classificação, assim manifestou-se o Julgador de Primeira Instância: 50. Incontroverso que os produtos reunidos pela autuada sob o apelido de “kit” experimentam a sobredita preparação tão somente por ocasião da elaboração das bebidas em apreço, quando já deixaram a esfera da contribuinte. Permanecem, até então, ocupando, cada qual dos itens mencionados, sua individual embalagem, ao arrepio de qualquer espécie de mistura e ainda distantes, portanto, da condição de pronto para uso. 51. E não se mostra relevante, para efeito da classificação fiscal buscada pelas autoridades fazendárias, naturalmente, eventual alteração de sabor e perda de propriedades essenciais caso a mistura se desse de forma antecipada, ou seja, nas dependências do estabelecimento industrial da contribuinte ou ainda questões de ordem logística. 52. Note-se que a contribuinte, em regra, pode comercializar seus produtos da forma que considerar mais conveniente e conferir a eles os nomes que reputar mais adequados. Não pode, contudo, querer que a legislação se curve as suas conveniências. 53. A Regra 2.a) e a Regra 3.b), acima reproduzidas, que mais se aproximam do intento de conferir única classificação fiscal à reunião levada a efeito pela fiscalizada, igualmente, acrescente-se, não socorrem à impugnante. 54. A título de artigo incompleto ou inacabado, ressalte-se, entende-se aquele produto alvo de interrupção do processo produtivo em dado ponto do referido processo. Os artigos, em consequência, consoante expresso por meio da Regra 2.a), apresentam, no estado em que se encontram, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Tal regra abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. Fl. 3994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 28 Vemos que na motivação do voto, no Acórdão da DRJ, o relator explica detalhadamente, utilizando as Normas de Interpretação do Sistema Harmonizado, a sua posição em relação ao caso concreto, e ainda que não tenha expressamente se referido à necessidade de se considerar a destinação final do produto, expõe corretamente a regra de interpretação cabível ao produto incompleto ou inacabado. Sem razão à Recorrente. Com relação à questão de relevância ou não do Parecer do Conselho de Cooperação Aduaneira, as conclusões deste Conselho são utilizadas no Auto de Infração e no Acórdão de Primeira Instância como jurisprudência administrativa, e não como ato de cumprimento obrigatório pela Autoridade Tributária, tendo a motivação para decidir da Autoridade Julgadora de Primeira Instância sido baseada exclusivamente pela seu entendimento da correta aplicação das Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado, conforme podemos verificar no trecho já acima reproduzido. Sem razão à Recorrente. Com relação à alegação de legalidade do método de formação de preços da Recorrente, assim manifestou-se a Autoridade Julgadora de Primeira Instância: Sobrevalorização dos insumos 78. A Impugnante contesta a afirmação de que a base de cálculo dos créditos teria sido sobrevalorizada com a inclusão das despesas de marketing e royalties, negando existência de conluio entre a Spal e a Recofarma e defendendo o método de precificação desta última. 79. Primeiramente, deve ser lembrado que a sobrevaloração dos produtos produzidos pela Recofarma, narrada no Relatório 3, constitui uma fieira de indícios robustos tendentes à caracterização de circunstâncias qualificativas como a fraude e o conluio (sem a necessidade da quantificação plena e total da diferença referente à sobrevaloração), indispensável para a duplicação da penalidade pecuniária cominada na legislação tributária e responsabilização. 80. É oportuno salientar que despesas de propaganda e publicidade não constituem bens ou serviços diretamente aplicados na produção de bens destinados à venda, e, portanto, não constituem insumos nos termos da legislação do imposto, não podendo compor a base de cálculo dos créditos. 81. Os fatos relatados pelo Fisco não deixam dúvidas da existência de práticas evasivas da fiscalizada e de sua fornecedora, pois demonstram, de forma cabal, o evidente intuito de dolo na infração à legislação tributária, para a obtenção de benefícios indevidos por meio da evasão fiscal. A pequena a participação do custo de fabricação dos kits e a proporção entre os custos, as despesas e o resultado obtido por Recofarma nas vendas para os fabricantes de bebidas do Sistema Coca-Cola, deixam claras tais práticas. 82. Como a concentração dos gastos com marketing, comercialização e despesas com ativo imobilizado ficam a cargo da Recofarma, restou claro que referido grupo aproveitou a isenção de IPI na saídas dos produtos da fornecedora para repassar seus custos com marketing das bebidas, gastos de comercialização e até os royalties para o preço e ter com isso parte desse valor de volta via ressarcimento, que se refletiria em verdadeira injeção de receita, propiciada pela isenção dos produtos da fornecedora. Entendo que a mera ausência de uma citação expressa da Autoridade Julgadora de Primeira Instância, não impede o entendimento de que a mesma considerou que a forma de estabelecimento de preços da Recorrente possui indícios de fraude e conluio, conforme claramente dito no item 79, acima reproduzido. Fl. 3995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 29 A falta de concordância da Recorrente sobre a decisão não implica em nulidade desta. Sem razão à Recorrente. Com relação à alegação de inexistência de dois regimes de apuração de créditos do IPI, a razão de decidir da Autoridade Julgadora de Primeira Instância está completamente baseada no fato de que considerou-se incabível o acréscimo ao preço de venda dos insumos de parcelas referentes ao valor do produto final, que seria industrializado pela adquirente destes insumos, restando claramente demonstrada as motivações para a decisão presente no Acórdão. Por tudo o exposto, considero que não houve preterição do direito de defesa e, consequentemente, não se consubstanciou a hipótese de nulidade da Decisão de Primeira Instância em razão da ausência de considerações expressas sobre determinados itens da Impugnação da Recorrente, tendo em vista que todos os pontos suscitados foram analisados e fizeram parte das motivações de decidir presentes no Acórdão de Primeira Instância. Desta forma, afasto a arguição de nulidade do Acórdão de Primeira Instância. II. Do Mérito No Mérito há três circunstâncias independentes que precisam ser analisadas separadamente. A Primeira, o direito à isenção e o seu alcance em relação aos requisitos contidos nos Decretos Lei nº 288/1966 e 1.435/1975; a segunda em relação à alíquota aplicada no cálculo dos créditos de IPI sobre produtos isentos, e a terceira sobre a base de cálculos destes mesmos créditos. II.1. Descumprimento dos requisitos para a isenção. Há na questão dois dispositivos normativos que determinam as isenções que deram origem ao presente contencioso, são eles: Art. 9° Estão isentas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) todas as mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer à comercialização em qualquer ponto do Território Nacional. (Redação dada pela Lei nº 8.387, de 30.12.91) § 1° A isenção de que trata este artigo, no que respeita aos produtos industrializados na Zona Franca de Manaus que devam ser internados em outras regiões do País, ficará condicionada à observância dos requisitos estabelecidos no art. 7° deste decreto-lei. (Incluído pela Lei nº 8.387, de 30.12.91) § 2º A isenção de que trata este artigo não se aplica às mercadorias referidas no § 1º do art. 3º deste Decreto-Lei, excetuados os quadriciclos e triciclos e as respectivas partes e peças. (Decreto-Lei nº 288/1967) Art. 6º Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. § 1º Os produtos a que se refere o "caput" deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. Fl. 3996DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8387.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8387.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8387.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8387.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0291.htm#art1%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0291.htm#art1%C2%A74 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 30 § 2º Os incentivos fiscais previstos neste artigo aplicam-se, exclusivamente, aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais cujos projetos tenham sido aprovados pela SUFRAMA. (Decreto-Lei nº 1.435/1975). Vemos que há uma intercessão entre as duas isenções, uma mais restrita, destinada à Zona Franca de Manaus (ZFM), Decreto-Lei nº 288/1967, e outra mais ampla, destinada à Amazônia Ocidental, Decreto-Lei nº 1.435/1975. A segunda inclusive admite a utilização dos créditos de IPI na aquisição de matérias primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, mas restringe este benefício a determinados requisitos condicionantes. A fornecedora dos bens adquiridos está localizada no município de Manaus/AM, conforme podemos confirmar na própria impugnação da RECOFARMA ao Auto de Infração à folha 1.645, e a adquirente, está localizada no município de Porto Real/RJ, conforme folha 1.334. Pois então, trata-se da aquisição de matéria prima, para a fabricação de refrigerantes, de empresa localizada dentro da área de isenção da ZFM e também na área da Amazônia Ocidental, visto que o caput, do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 1.435/1975, acima reproduzido, determina que o alcance do incentivo compreende os Estados da Região Norte do país, incluindo, obviamente, a capital do Estado do Amazonas, visto não haver nenhuma exceção em contrário. Art. 1º Até o exercício de 1972, inclusive, não sofrerá incidência do impôsto de renda a parte ou o total dos lucros ou dividendos atribuídos às pessoas físicas ou jurídicas titulares de ações, cotas ou quinhões de capital de emprêsas localizadas na Amazônia, quando destinados para aplicação na faixa de recursos próprios de projetos aprovados na Região, para efeito de absorção dos recursos oriundos do impôsto de renda, de que tratam o art. 2º dêste Decreto-lei e o art. 7º da Lei nº 5.174, de 27 de outubro de 1966. (...) § 4º Para os fins dêste decreto-lei a Amazônia Ocidental é constituída pela área abrangida pelos Estados do Amazonas, Acre e Territórios de Rondônia e Roraima. Em termos exclusivamente da interpretação literal dos dispositivos que concedem as referidas isenções, as operações sob análise no Auto de Infração estão sujeitas à isenção do IPI, nos termos do artigo 9º, do Decreto-Lei nº 288/1966, mas apenas teriam direito ao crédito do IPI, caso cumprissem os requisitos do caput, do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 1.435/1975. Esta é justamente a conclusão do Relatório 1, do Auto de Infração, onde a Autoridade Tributária afasta a elegibilidade das matérias primas transacionadas, por se tratarem, na verdade, de produtos intermediários em alguns casos, e em outros, por não serem originados da indústria extrativa vegetal da região, numa clara menção à isenção da Amazônia Ocidental. No entanto, no caso concreto, há de se cumprir decisão judicial transitada em julgado nos termos do Mandado de Segurança nº 91-0047783, em favor das Recorrentes, onde se estende a utilização de créditos de IPI, decorrentes da aquisição de mercadorias isentas, às operações comerciais com fornecedores localizados na Zona Franca de Manaus, sem qualquer restrição à sua natureza vegetal ou condição de matéria prima, o que vale dizer que a Autoridade Judicial ampliou o benefício do artigo 6º, do Decreto Lei nº 288/1966, acrescentando o direito ao crédito de IPI, previsto no § 1º, do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 1.435/1975. Fl. 3997DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5174.htm#art7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5174.htm#art7 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 31 Além disto, o Tema 322, do STF, determina que o crédito devido é aquele determinado à alíquota aplicável ao produto, e que seria devido caso não houvesse a isenção nas mercadorias destinadas à ZFM. “Tema 322 - Creditamento de IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus. Há Repercussão? Sim Relator(a): MIN. ROSA WEBER Leading Case: RE592891 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do aproveitamento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI decorrentes de aquisição de insumos, matéria-prima e material de embalagem, sob o regime de isenção, oriunda da Zona Franca de Manaus. Tese: Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT.” Desta forma, toda a discussão referente ao Relatório 1, do Auto de Infração é indevida e tenho de dar razão às Recorrentes. II.2. Da Classificação Fiscal – alíquota aplicável Há uma recorrente controvérsia a respeito de discussões sobre competências para se estabelecer a classificação fiscal de mercadorias, entre a Autoridade Tributária e diversos órgãos técnicos, peritos e órgãos de desenvolvimento regionais, nesta mesma toada as Recorrentes arguem à SUFRAMA a palavra final sobre a classificação fiscal de produtos que sejam resultado dos processos produtivos incentivados. Esta pretensão precisa ser analisada a fundo de forma a evitar conflitos de competência entre os diversos envolvidos. A Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é uma tabela de alíquotas de tributos incidentes no comércio exterior e de indexação de tratamentos administrativos cabíveis aos produtos transacionados, e que possui ainda inúmeras aplicações no campo tributário, especialmente no que diz respeito ao estabelecimento de benefícios tributários no mercado interno, em relação ao IPI, PIS/COFINS, ICMS, benefícios regionais e outras diversas utilizações. Por ser um instrumento muito completo, e com regras bem definidas de orientação para a correta classificação dos produtos negociados, tornou-se um instrumento muito utilizado em diversas outras aplicações. A NCM é baseada num Acordo Internacional, do qual o Brasil é signatário, denominado Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (ou simplesmente, Sistema Harmonizado - SH), celebrado em Bruxelas, em 14 de junho de 1983. Esta Convenção foi discutida e patrocinada pelo então Fl. 3998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 32 Conselho de Cooperação Aduaneira, agora Organização Mundial das Aduanas (OMA), no contexto do princípio básico de regulação do comércio internacional de eliminação geral das restrições quantitativas, inaugurado pelo Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, o GATT/1947. Este princípio, basicamente, determina que: a forma mais transparente de controle e atuação dos governos no comércio exterior seria através da cobrança exclusiva de “direitos alfandegários”, conforme podemos constatar pela leitura do § 1º, do artigo XI, do GATT. “Nenhuma Parte Contratante instituirá ou manterá, para a importação de um produto originário do território de outra Parte Contratante, ou para a exportação ou venda para exportação de um produto destinado ao território de outra Parte Contratante, proibições ou restrições a não ser direitos alfandegários, impostos ou outras taxas, quer a sua aplicação seja feita por meio de contingentes, de licenças de importação ou exportação, quer por outro qualquer processo.” Assim, o SH é o resultado final de um grande esforço para o estabelecimento de um critério comum e estável de acompanhamento das medidas restritivas ao Comércio Exterior, baseado exclusivamente na aplicação de tarifas aduaneiras, através de um instrumento comparativo das medidas tributárias e administrativas dos diversos países sobre os mesmos produtos, e que ainda permite a elaboração de precisas estatísticas do próprio comércio. O SH foi internalizado na legislação brasileira pelo Decreto nº 97.409, de 22 de dezembro de 1988. Tendo em vista que o SH foi desenhado para um determinado fim específico, e que sua amplitude e utilidade aproveitam muitas outras aplicações de natureza diversa de seu projeto de origem, a sua utilização nestas outras aplicações precisa ser conduzida com o reconhecimento das restrições advindas da ampliação do escopo de aplicação do SH, às vezes até mesmo resultando em interpretação indevida. O SH não tem a pretensão de atribuir natureza jurídica aos bens, e nem de estabelecer uma classificação técnica de mesma natureza daquelas determinadas pelas áreas de conhecimento humano que regulam as diversas atividades comerciais relacionadas. Explico. No SH não se deve esperar uma total identidade entre as normas interpretativas do sistema e os conceitos da química, biologia, física, eletrônica e demais ramos de engenharia, ou de biotecnologia. As informações, provenientes destas diversas áreas, muitas vezes através de perícias técnicas no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, são a base para a aplicação das Normas Interpretativas do SH, mas não as substituem. Justamente porque a pretensão do SH é estabelecer uma norma de comparabilidade de tratamentos tributários, e não de classificação química, ou de biotecnologia de uma determinada mercadoria. Assim, não é de se estranhar que a merceologia, ciência específica aplicada no caso, possa estabelecer uma classificação fiscal que gere controvérsia entre especialistas de áreas específicas, em razão de suas normas interpretativas serem um conjunto fechado e de aplicação obrigatória, já as considerações acadêmicas das diversas áreas de conhecimento utilizarão Fl. 3999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 33 métodos e critérios de classificação diferentes daquelas das Normas Interpretativas do SH e prestam-se a outros propósitos. Tanto é assim, que o § 1º, do artigo 30, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, o PAF, exclui a classificação fiscal de produtos do escopo dos aspectos técnicos sujeitos a competência dos órgãos citados no seu caput, conforme podemos ler a seguir: Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. § 1° Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. § 2º A existência no processo de laudos ou pareceres técnicos não impede a autoridade julgadora de solicitar outros a qualquer dos órgãos referidos neste artigo. § 3º Atribuir-se-á eficácia aos laudos e pareceres técnicos sobre produtos, exarados em outros processos administrativos fiscais e transladados mediante certidão de inteiro teor ou cópia fiel, nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) quando tratarem de produtos originários do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) quando tratarem de máquinas, aparelhos, equipamentos, veículos e outros produtos complexos de fabricação em série, do mesmo fabricante, com iguais especificações, marca e modelo. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) A competência da SUFRAMA seria aprovar o processo produtivo e controlá-lo, o que de nenhuma forma pode ser confundido com a competência para a concessão e análise de isenções tributárias, para as quais o seu papel é o de estabelecer os requisitos necessários à elegibilidade ao benefício. Tenho de reproduzir parte das contrarrazões apresentadas pela PGFN na folha 3580: “A CSRF já definiu que há plena compatibilidade entre as atribuições administrativas da Receita Federal e da SUFRAMA, de maneira que a autarquia não concorre com a competência fiscal exclusiva do órgão fazendário (Acórdão nº 9303-003.808, prolatado na sessão de 26/04/2017). Confira-se: IPI. BENEFÍCIOS FISCAIS. CONDIÇÕES. ADIMPLEMENTO. VERIFICAÇÃO. COMPETÊNCIA. Enquanto compete originariamente à SUFRAMA fixar as condições e os requisitos a serem atendidos pelos estabelecimentos que se dediquem à comercialização, na ZFM, de mercadorias beneficiadas pelos incentivos previstos no Decreto-lei nº 288, de 1967, compete à RFB a fiscalização do adimplemento das condições legais para a fruição do creditamento ficto na entrada dos insumos produzidos naquele regime, autorizado pelo art. 6° do Decreto-lei nº 1.435, de 1976. (d. n.) E mais recente, confira-se o Acórdão n° 9303-006.987, da sessão de 14/06/2018: Não há que se falar em conflito de competências entre a SUFRAMA e a Receita Federal. A autarquia aprova os projetos dos fabricantes de concentrados para refrigerantes localizados na Amazônia Ocidental, cabendo ao Fisco analisar a legitimidade da utilização do benefício, verificando se foi atendida a exigência de emprego de matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. As competências são exercidas concorrentemente, observando-se inclusive que a Administração Fazendária e os seus servidores fiscais possuem precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei (art. 37, XVIII, da Constituição Federal). Para evitar redundância na transcrição de precedentes, a União Federal informa que há outros inúmeros julgados que chancelam a glosa de IPI realizada pelos auditores fiscais quando a “engarrafadora” autuada lança mão da tese da competência da SUFRAMA (exclusiva, “inerente”, Fl. 4000DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art30%C2%A73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art30%C2%A73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art30%C2%A73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art30%C2%A73 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 34 “ínsita” ou concorrente, em relação à RFB) para conceder benefícios, todos na mesma direção do julgado da CSRF acima transcrito.” Ademais, ainda há a questão da precedência constitucional da Autoridade Tributária sobre os demais órgãos administrativos, postulada no inciso XVIII, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988. “ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Constituição Federal 1988 (...) XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; (...)” Temos também as competências específicas da RFB sobre a classificação fiscal de mercadorias determinada pelo Decreto nº 11.344, de 1º de janeiro de 2023, e a alínea a, do inciso III, do artigo 54, do Decreto nº 70.235/1972, no que diz respeito aos processos de consulta, conforme transcrevo a seguir: “Art. 28. À Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil compete: (...) XVIII - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar o controle do valor aduaneiro e de preços de transferência de mercadorias importadas ou exportadas, ressalvadas as competências do Comitê Brasileiro de Nomenclatura; XIX - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas com nomenclatura, classificação fiscal e econômica e origem de mercadorias, inclusive para representar o País em reuniões internacionais sobre a matéria; (...)” Decreto nº 11.344, de 1º de janeiro de 2023. (Mesmo texto do artigo 15, incisos XVIII e XIX, do Decreto nº 7.482, de 16 de maio de 2011.vigente à época.) Art. 54. O julgamento compete: (Vide Lei nº 9.430, de 1996) (...) III - Em instância única, ao Coordenador do Sistema de Tributação, quanto às consultas relativas aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e formuladas: a) sobre classificação fiscal de mercadorias; (...) Decreto nº 70.235/1972. Desta forma, entendo que a competência para determinar se um produto está ou não corretamente classificado, segundo as normas interpretativas do Sistema Harmonizado, de acordo com a sua utilização na Nomenclatura Comum do Mercosul, é da Autoridade Tributária, cabendo à SUFRAMA a indicação de produtos e processos produtivos que possam vir a ser objeto de incentivos regionais, conforme a sua classificação fiscal. Assim temos duas coisas muito distintas, sendo a primeira a definição dos produtos ou processos produtivos a serem incentivados pela ação da SUFRAMA, com a definição de sua Fl. 4001DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art49 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 35 NCM, e a segunda, completamente diversa, é a aferição da elegibilidade de um bem específico ao regime incentivado e a determinação da alíquota de tributos aplicável ao caso concreto, este último de competência exclusiva da Autoridade Tributária. Vamos então à questão referente à classificação fiscal propriamente dita. É notório que o “kit” de que trata este processo, necessário à produção de refrigerantes, envolve uma das marcas submetidas a um dos maiores segredos industriais existentes em nível mundial, a fórmula da Coca Cola. Pela descrição dos fatos vemos que outros refrigerantes da mesma marca também fazem parte do contencioso, de acordo com os laudos acostados aos autos. Conforme consta dos autos, o kit é negociado e entregue pela RECOFARMA à SPAL, na forma de componentes separados, acondicionados de forma individualizada, e cuja mistura, segundo um processo industrial específico, a cargo da SPAL, resulta nos conhecidos refrigerantes da marca Coca Cola negociados por uma das Recorrentes, como sua principal atividade negocial. Os elementos separados do kit, ou o seu conjunto antes do processo industrial executado pela SPAL, não possuem a natureza ou a condição de produto que possa ser consumido como refrigerante, sendo simplesmente a matéria prima, não podendo sequer ser considerado produto inacabado. Os motivos pelos quais o kit tem seus componentes acondicionados em embalagens separadas são explicados pelas Recorrentes em seus Recursos, e parece tratar-se de uma necessidade técnica do referido processo de industrialização e por questões logísticas. Toda a controvérsia gira em torno da pretensão da Recorrente em valer-se de créditos fictícios de IPI, com base no artigo 237, do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI/2010), com o seguinte texto: Art. 237. Os estabelecimentos industriais poderão creditar-se do valor do imposto calculado, como se devido fosse, sobre os produtos adquiridos com a isenção do inciso III do art. 95 , desde que para emprego como matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, na industrialização de produtos sujeitos ao imposto (Decreto-Lei n o 1.435, de 1975, art. 6 o , § 1 o ) . Sendo o inciso III, do artigo 95, deste mesmo RIPI/2010, com o seguinte texto: Art. 95. São isentos do imposto: (...) III - os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, excetuados o fumo do Capítulo 24 e as bebidas alcoólicas, das Posições 22.03 a 22.06, dos Códigos 2208.20.00 a 2208.70.00 e 2208.90.00 (exceto o Ex 01) da TIPI (Decreto-Lei nº 1.435, de 1975, art. 6º, e Decreto-Lei n o 1.593, de 1977, art. 34). (...) Como já discutido no item II.1 deste voto, as Recorrentes possuem decisão judicial transitada em julgado dando-lhes o direito a apropriar-se dos créditos do IPI, decorrentes de aquisições de produtos da ZFM. Fl. 4002DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art95 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1435.htm#art6%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1435.htm#art6 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1435.htm#art6 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1593.htm#art34 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 36 Esta pretensão de apropriação de créditos do IPI está fundamentada numa classificação fiscal que as Recorrentes entendem que deveria resultar numa posição de ex-tarifário cuja alíquota para o IPI seria de 20%, enquanto a Autoridade Tributária entende que, como há vários elementos separados e individualizados, que compõem o referido kit para a produção de refrigerantes, este kit não poderia ser classificado neste ex-tarifário, mas sim no subitem 3302.10.00, com alíquota de 5%. O efeito seria a redução do crédito de IPI, em razão de uma alíquota menor. Então a questão volta-se exclusivamente para a alíquota aplicada em razão da classificação fiscal do produto negociado. As Recorrentes defendem que a mercadoria, o kit, deve ser classificado no seguinte ex-tarifário: 2106.90.10 Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas Ex 01 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado A subposição de segundo nível 2202, conforme citado no ex-tarifário acima, tem o seguinte texto: “Águas, incluindo as águas minerais e as águas gaseificadas, adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes ou aromatizadas e outras bebidas não alcoólicas, exceto sucos (sumos) de frutas ou de produtos hortícolas, da posição 20.09.” Esta subposição designa os refrigerantes. A TIPI, vigente à época dos períodos de apuração contestados, estabelecia a alíquota de 20% (vinte por cento) para este ex-tarifário, posto que a alíquota para o correspondente subitem da TIPI seria de 0 % (zero por cento). A Autoridade Tributária entende que a classificação fiscal não pode ser a pretendida pela Recorrente, assim também entendeu a PGFN em suas contrarrazões. Pela análise do documento “Análise Efetuada pelo Fisco da Classificação Fiscal das Mercadorias Objeto do Exame Laboratorial”, folhas de 897 a 920, encontramos as seguintes descrições dos diversos kits que são objeto do litígio. “Classificação do "Concentrado Coca-Cola Zero" Aplicação, uso ou emprego: Produção de refrigerante sabor Coca-Cola Zero. Descrição: O kit “Concentrado Coca-Cola Zero” é constituído de 6 “partes” descritas a seguir nos termos dos Laudos de Análise efetuados pelo Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Falcão Bauer: • parte 1 - Laudo de Análise nº 1266/2013-3.0: “Trata-se de Preparação, na forma de Solução Aquosa, à base de Extrato de Noz de Cola, Caramelo, Cafeína, Ácido Fosfórico, alfa-Terpineno, Limoneno e beta-Terpineno”; Fl. 4003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 37 • parte 2A - Laudo de Análise nº 1266/2013-4.0: “Trata-se de Preparação, na forma de Solução Aquosa, à base de Extrato de Noz de Cola, Caramelo, Pineno, Limoneno e Terpineno”; • parte 2B - Laudo de Análise nº 1266/2013-5.0: “Trata-se de Preparação à base de Propileno Glicol, Pineno, Mentadieno e Terpineno, uma Preparação à base de Mistura de Substâncias Odoríferas do tipo utilizada para indústria de bebidas. A mercadoria apresenta-se na forma líquida”; • parte 1B - Laudo de Análise nº 1266/2013-6.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Benzoato de Sódio, Sal Sódico do Ácido Benzóico, Sal de Ácido Monocarboxílico Aromático, Sal de Ácido Monocarboxílico Cíclico. Trata-se de composto orgânico de constituição química definida e isolado. A mercadoria apresenta-se na forma de pó”; • parte 1C - Laudo de Análise nº 1266/2013-7.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Citrato de Sódio, Sal Sódico do Ácido Cítrico, Sal de Ácido Carboxílico de Função Álcool mas sem Outra Função Oxigenada, Sal de Ácido Carboxílico que contenha Função Oxigenada Suplementar. Trata-se de composto orgânico de constituição química definida e isolado. A mercadoria apresenta-se na forma de cristais”; • parte 3 - Laudo de Análise nº 1266/2013-8.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Preparação á base de Acessulfame de Potássio, Aspartame e Benzoato de Sódio, na forma sólida”. (folha 898) “Aplicação, uso ou emprego: Preparação de refrigerante sabor Sprite. Descrição: O kit “Concentrado Sprite” é constituído de 4 “partes” descritas a seguir nos termos dos Laudos de Análise efetuados pelo Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Falcão Bauer: • parte 2 - Laudo de Análise nº 1266/2013-9.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Preparação à base de Álcool Etílico, Mentatrieno, Pineno, Limoneno e Mentadieno, uma Preparação à base de Mistura de Substâncias Odoríferas do tipo utilizada para indústria de bebidas. A mercadoria apresenta-se na forma líquida.” • parte 1 - Laudo de Análise nº 1266/2013-10.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Ácido Cítrico, um Ácido Carboxílico de Função Álcool mas sem Outra Função Oxigenada, Sal de Ácido Carboxílico contendo Funções Oxigenadas Suplementares. Trata-se de composto orgânico de constituição química definida e isolado. A mercadoria apresenta- se na forma de cristais (sólida)”; • parte 1A - Laudo de Análise nº 1266/2013-11.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Benzoato de Sódio, Sal Sódico do Ácido Benzóico, Sal de Ácido Monocarboxílico Aromático, Sal de Ácido Monocarboxílico Cíclico. Trata-se de composto orgânico de constituição química definida e isolado. A mercadoria apresenta-se na forma de pó.” • parte 1G - Laudo de Análise nº 1266/2013-12.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Sorbato de Potássio, Sal do Ácido Sórbico, Sal de Outro Ácido Monocarboxílico Acíclico Não saturado. Trata-se de composto orgânico de constituição química definida e isolado. A mercadoria apresenta-se na forma de grânulos.”(folhas 905 e 906) Classificação do “Concentrado Sprite Zero” Aplicação, uso ou emprego: Preparação de refrigerante sabor Sprite Zero. Fl. 4004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 38 Descrição: O kit “Concentrado Sprite Zero” é constituído de 4 “partes” descritas a seguir nos termos dos Laudos de Análise efetuados pelo Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Falcão Bauer: • parte 2 - Laudo de Análise nº 1266/2013-13.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Preparação à base de Álcool, Sorbato de Potássio, Pineno, Mentadieno e Cimeno, substâncias utilizadas como aromatizantes. A mercadoria apresenta-se na forma líquida.” • parte 1 - Laudo de Análise nº 1266/2013-14.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Ácido Cítrico, um Ácido Carboxílico de Função Álcool mas sem Outra Função Oxigenada, um Ácido Carboxílico contendo Funções Oxigenadas Suplementares. Trata- se de Ácido Cítrico na forma de cristais (sólida).” • parte 1B - Laudo de Análise nº 1266/2013-15.0: “Não se trata de Preparação do tipo utilizada para elaboração de bebidas. Trata-se de Preparação à base de Benzoato de Sódio e Sorbato de Sódio. Qualquer Outra Preparação para ser utilizada na Indústria Alimentícia. A mercadoria apresenta-se na forma sólida.” • parte 3 - Laudo de Análise nº 1266/2013-16.0: “Trata-se de Preparação à base de Ciclamato de Sódio, Sacarina Sódica e Benzoato de Sódio. A mercadoria apresenta-se na forma sólida.”(folha 911) Classificação do “Concentrado Coca-Cola” Aplicação, uso ou emprego: Preparação de refrigerante sabor Coca-Cola. Descrição: O kit “Concentrado Coca-Cola” é constituído de 2 “partes” descritas a seguir nos termos dos Laudos de Análise efetuados pelo Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Falcão Bauer: • parte 1 - Laudo de Análise nº 1266/2013-1.0: “Trata-se de uma Preparação na forma de Solução Aquosa, à base de Extrato de Noz de Cola, Cafeína, Caramelo, Ácido Fosfórico, Cimeno, Pineno e Limoneno”; • parte 2 - Laudo de Análise nº 1266/2013-2.0: “Trata-se de uma Preparação na forma de Solução Aquosa, à base de Extrato de Noz de Cola, Caramelo, Ácido Cítrico, Pineno, Limoneno, Terpineno e Terpinoleno”.(folha 917) A classificação fiscal correta de mercadorias deve fazer uso das diversas tabelas que utilizam o SH como base, a partir das Regras presentes nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), conforme transcreverei a seguir. A Regra nº 1, a ser considerada é a seguinte: REGRA 1 Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes. Chamo a atenção para a precedência das regras da NESH sobre os textos das Notas de Seção, Capítulos e sobre os textos das posições, conforme destacado em negrito acima. Fl. 4005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 39 Na TIPI não se encontra nenhuma Nota de Seção ou de Capítulo referente a este subitem, salvo uma Nota Complementar à TIPI, com o seguinte texto: Notas Complementares (NC) da TIPI NC (21-1) Ficam reduzidas as alíquotas do IPI relativas aos extratos concentrados para elaboração de refrigerantes classificados nos “ex” 01 e 02 do código 2106.90.10, desde que atendam aos padrões de identidade e qualidade exigidos pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e estejam registrados no órgão competente desse Ministério, nos percentuais a seguir indicados: Esta Nota Complementar não faz parte do contencioso por não ter sido apontada como argumento ou razão de decidir de nenhuma das partes. Excluída a possibilidade de que notas de seção, ou de capítulo, pudessem forçar a classificação fiscal em subitem diverso daquele apontado pelas Recorrentes, vamos nos concentrar se é possível classificar os produtos objeto deste processo no subitem 2106.90.10, de forma a que se pudesse aplicar o ex-tarifário pretendido. Enquanto o texto do subitem indica uma descrição ampla de possibilidades, utilizando apenas o termo “preparações”, o texto do ex-tarifário é mais específico, determinando que as preparações precisam ser “compostas”, e ainda acrescenta “extratos concentrados ou sabores concentrados”. Por sua vez, vemos na NESH as seguintes considerações sobre esta posição: Desde que não se classifiquem noutras posições da Nomenclatura, a presente posição compreende: A) As preparações para utilização na alimentação humana, quer no estado em que se encontram, quer depois de tratamento (cozimento, dissolução ou ebulição em água, leite, etc.). B) As preparações constituídas, inteira ou parcialmente, por substâncias alimentícias que entrem na preparação de bebidas ou de alimentos destinados ao consumo humano. Incluem-se, entre outras, nesta posição as preparações constituídas por misturas de produtos químicos (ácidos orgânicos, sais de cálcio, etc.) com substâncias alimentícias (farinhas, açúcares, leite em pó, por exemplo), para serem incorporadas em preparações alimentícias, quer como ingredientes destas preparações, quer para melhorar-lhes algumas das suas características (apresentação, conservação, etc.) (ver as Considerações Gerais do Capítulo 38). Todavia, a presente posição não compreende as preparações enzimáticas que contenham substâncias alimentícias (por exemplo, os amaciantes de carne, constituídos por uma enzima proteolítica adicionada de dextrose ou de outras substâncias alimentícias). Estas preparações classificam-se na posição 35.07, desde que não se incluam noutra posição mais específica da Nomenclatura. Classificam-se especialmente aqui: (...) 7) As preparações compostas, alcoólicas ou não (exceto as à base de substâncias odoríferas), do tipo utilizado na fabricação de diversas bebidas não alcoólicas ou alcoólicas. Estas preparações Produto Redução (%) Extratos concentrados para elaboração de refrigerantes que contenham extrato de sementes de guaraná ou extrato de açaí 50 Extratos concentrados para elaboração de refrigerantes que contenham suco de frutas 25 Fl. 4006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 40 podem ser obtidas adicionando aos extratos vegetais da posição 13.02 diversas substâncias, tais como ácido láctico, ácido tartárico, ácido cítrico, ácido fosfórico, agentes de conservação, produtos tensoativos, sucos (sumos) de fruta, etc. Estas preparações contêm a totalidade ou parte dos ingredientes aromatizantes que caracterizam uma determinada bebida. Em consequência, a bebida em questão pode, geralmente, ser obtida pela simples diluição da preparação em água, vinho ou álcool, mesmo com adição, por exemplo, de açúcar ou de dióxido de carbono. Alguns destes produtos são preparados especialmente para consumo doméstico; são também frequentemente utilizados na indústria para evitar os transportes desnecessários de grandes quantidades de água, de álcool, etc. Tal como se apresentam, estas preparações não de destinam a ser consumidas como bebidas, o que as distingue das bebidas do Capítulo 22. Excluem-se desta posição as preparações do tipo utilizado para a fabricação de bebidas à base de uma ou mais substâncias odoríferas (posição 33.02). (...) 12) As preparações compostas para fabricação de refrescos ou refrigerantes ou de outras bebidas, constituídas por exemplo, por: - xaropes aromatizados ou corados, que são soluções de açúcar adicionadas de substâncias naturais ou artificiais destinadas a conferir-lhes, por exemplo, o gosto de certas frutas ou plantas (framboesa, groselha, limão, menta, etc.), adicionadas ou não de ácido cítrico ou de agentes de conservação; - um xarope a que se tenha adicionado, para aromatizar, uma preparação composta da presente posição (ver o nº 7, acima), que contenha, por exemplo, quer extrato de cola e ácido cítrico, corado com açúcar caramelizado, quer ácido cítrico e óleos essenciais de fruta (por exemplo, limão ou laranja); - um xarope a que se tenha adicionado, para aromatizar, sucos (sumos) de fruta adicionados de diversos componentes, tais como ácido cítrico, óleos essenciais extraídos da casca da fruta, em quantidade tal que provoque a quebra do equilíbrio dos componentes do suco (sumo) natural; - suco (sumo) de fruta concentrado adicionado de ácido cítrico (em proporção que determine um teor total de ácido nitidamente superior ao do suco (sumo) natural), de óleos essenciais de fruta, de edulcorantes artificiais, etc. Estas preparações destinam-se a ser consumidas como bebidas, por simples diluição em água ou depois de tratamento complementar. Algumas preparações deste tipo servem para se adicionar a outras preparações alimentícias. Vemos pelos trechos acima reproduzidos e, especialmente, pelos trechos destacados e em negrito, que o produto que pode ser classificado na posição 2106, precisa tratar- se de uma “preparação”, e mais especificamente no nosso caso concreto, relacionadas a produção de bebidas não alcoólicas, a bem dizer uma mistura de diversos elementos, que podem sofrer algum processo de industrialização que resulte no produto final a ser comercializado em condições de ser consumido, ou pronto para o consumo final dependendo, no máximo, da sua diluição em água, conforme vemos na letra A), e no item 7. Cita-se claramente que o produto classificado nesta posição é um tipo de concentrado que possui diversas vantagens de natureza logísticas, especialmente no que diz Fl. 4007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 41 respeito ao seu transporte por ser mais leve, na medida que a água necessária à sua diluição para consumo precisa ser apenas adicionada no seu destino (negrito e sublinhado, item 7). Também destaca que estes concentrados no estado em que se apresentam diferem do produto final, o qual deve ser classificado em outro capítulo. Por fim dá exemplos de diversas preparações que podem ser classificadas nesta posição, especialmente destacadas no item 12, acima transcrito, onde reconhecemos enorme semelhança com os xaropes concentrados de refrigerantes que são utilizados nas máquinas do tipo “Post Mix”, produtos estes que pouco ou nada diferem do xarope concentrado que será diluído e gaseificado para engarrafamento dos refrigerantes nas fábricas de uma das Recorrentes. Destaco, que os trechos reproduzidos na NESH, referentes à posição 21.06, não são exaustivos, mas simplesmente exemplificativos. Esta conclusão decorre da leitura da Nota do Capítulo 38, da mesma NESH, onde encontramos a seguinte determinação: “1.- O presente Capítulo não compreende: (...) b) As misturas de produtos químicos com substâncias alimentícias ou outras possuindo valor nutritivo, do tipo utilizado na preparação de alimentos próprios para alimentação humana (em geral, posição 21.06);” Vemos também que as NESH citam explicitamente apenas os elementos aromatizantes, que podem estar contidos já nesta preparação, no seu todo necessário ao produto final, ou parcialmente, remetendo os compostos que são de função primária a aromatização em posição diversa, como será explicado abaixo. Desta forma, os componentes dos kits, os quais variam conforme já indicado acima, não são todos eles classificados na posição 2106.90.10, posto que estariam individualmente em diversas posições de classificações fiscais diferentes, necessitando o conjunto de um processamento posterior para que resulte num produto que se classifique no subitem apontado. Ainda que algum dos componentes destes kits possam ser classificados nesta posição defendida pelas Recorrentes, o conjunto não pode ser assim classificado. Quanto à classificação fiscal proposta pela Autoridade Tributária, que seria a de subitem 3302.10.00, a qual tem o seguinte texto. 3302.10.00 Misturas de substâncias odoríferas e misturas (incluindo as soluções alcoólicas) à base de uma ou mais destas substâncias, dos tipos utilizados como matérias básicas para a indústria; outras preparações à base de substâncias odoríferas, dos tipos utilizados para a fabricação de bebidas, dos tipos utilizados para as indústrias alimentares ou de bebidas. Vejamos o que as notas da NESH dizem a respeito desta posição específica. Desde que possuam a característica de matérias de base para a indústria de perfumes, para a fabricação de alimentos (pastelaria, confeitaria, aromatização de bebidas, por exemplo) ou para outras indústrias, tais como a de sabões, esta posição compreende: 1) As misturas de óleos essenciais entre si. Fl. 4008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 42 2) As misturas de resinoides entre si. 3) As misturas de oleorresinas de extração entre si. 4) As misturas de substâncias aromáticas artificiais entre si. 5) As misturas de duas ou mais substâncias odoríferas (óleos essenciais, resinoides, oleorresinas de extração ou substâncias odoríferas artificiais). 6) As misturas de uma ou várias substâncias odoríferas (óleos essenciais, resinoides, oleorresinas de extração ou substâncias odoríferas artificiais) combinadas com diluentes ou que contenham suportes tais como óleo vegetal, dextrose ou amido. 7) As misturas, mesmo combinadas com um diluente ou com um suporte ou que contenham álcool, de produtos de outros Capítulos (especiarias, por exemplo) com uma ou várias substâncias odoríferas (óleos essenciais, resinoides, oleorresinas de extração ou substâncias aromáticas artificiais), desde que estas substâncias constituam o ou os elementos de base destas misturas. Os produtos obtidos por extração de um ou de vários ingredientes dos óleos essenciais, dos resinoides ou das oleorresinas de extração, de maneira a que a composição do produto assim resultante difira sensivelmente da do produto original, consideram-se igualmente misturas da presente posição. Trata-se, por exemplo, do óleo de mentona (obtido a partir do óleo de menta, cujo congelamento, seguida de um tratamento com ácido bórico, permite extrair a maior parte do mentol e que contém, especialmente, 63% de mentona e 16% de mentol), do óleo de cânfora branco (obtido a partir do óleo de cânfora, cujo congelamento e destilação permitem extrair a cânfora e o safrol e que contém 30 a 40% de cineol e também dipenteno, pineno, canfeno, etc.) e do geraniol (obtido por destilação fracionada do óleo de citronela, que contenham 50 a 77% de geraniol bem como uma quantidade variável de citronelol e denerol). (...) A presente posição compreende também as outras preparações à base de substâncias odoríferas, do tipo utilizado para a fabricação de bebidas. Estas preparações podem ou não ser alcoólicas e podem ser utilizadas para a produção de bebidas alcoólicas ou não-alcoólicas. Devem ser à base de uma ou mais substâncias odoríferas, de acordo com a Nota 2 deste Capítulo, as quais servem principalmente para dar uma fragrância e, secundariamente, um sabor às bebidas. Tais preparações contêm uma quantidade relativamente pequena de substâncias odoríferas que caracterizam uma determinada bebida; podem também conter sucos, matérias corantes, acidulantes, edulcorantes, etc., desde que conservem o seu caráter essencial de substâncias odoríferas. Apresentadas desta forma, estas preparações não são destinadas ao consumo como bebidas e, portanto, podem ser distinguidas das bebidas do Capítulo 22. Excluem-se da presente posição as preparações compostas alcoólicas ou não, do tipo utilizado para a fabricação de bebidas, à base de substâncias diferentes das substâncias odoríferas referidas na Nota 2 do presente Capítulo (posição 21.06, a menos que elas se classifiquem em uma outra posição mais específica da Nomenclatura). A Nota 2, do Capítulo 33, está assim redigida. “2.- Na acepção da posição 33.02, a expressão “substâncias odoríferas” abrange unicamente as substâncias da posição 33.01, os ingredientes odoríferos extraídos dessas substâncias e os produtos aromáticos obtidos por síntese.” Fl. 4009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 43 Desta forma, o conceito de substâncias odoríferas e suas misturas, de forma a permitir sua classificação neste subitem, exige que a origem destas substâncias sejam os produtos classificáveis na suposição de segundo nível 3301. Os produtos desta subposição são óleos essenciais de diversos tipos de vegetais incluindo flores, árvores, frutos cítricos e outros, mesmo que não decorram diretamente destes, mas que possam ser reproduzidos sinteticamente. Outro ponto a destacar é que a função principal destas substâncias odoríferas na preparação de bebidas deve ser a aromatização, sendo secundário qualquer resultado no sabor do produto final. Vejamos então os referidos kits pelas suas descrições resumidas, já transcritas acima. a) Preparações utilizadas na fabricação de bebidas: a.1) Coca Cola Zero - Parte 1 e Parte 2A. a.2) Sprite – não há. a.3) Sprite Zero - Parte 3. a.4) Coca Cola – Parte 1 e Parte 2. b) Preparações de misturas de substâncias odoríferas, utilizadas na indústria de bebidas. b.1) Coca Cola Zero – Parte 2B. b.2) Sprite – Parte 2. b.3) Sprite Zero – Parte 2. b.4) Coca Cola – não há. c) Não se trata de Preparações do tipo utilizadas na indústria de bebidas. c.1) Coca Cola Zero – Parte 1B, Parte 1C e Parte 3. c.2) Sprite – Parte 1, Parte 1A, Parte 1G e Parte 2. c.3) Sprite Zero – Parte 1, Parte 1B e Parte 3. c.4) Coca Cola – não há. Do mesmo documento tiramos os seguintes dados de diluição: Concentrado de Coca Cola Zero – 42,01 vezes (1.218,76/29,01) Concentrado de Sprite – 99,92 vezes (2.965,52/29,68) Concentrado de Sprite Zero – 56,16 vezes (1.600/28,49) Concentrado de Coca Cola – 54,54 vezes (1.500/27,5) Faço um pequeno esclarecimento a respeito dos resultados de diluição apresentados no referido documento. Todos possuem indicação do volume de concentrado obtido Fl. 4010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 44 com a utilização dos kits, e também o volume de refrigerante obtido pela diluição destes concentrados resultado do processamento dos kits vendidos pela RECOFARMA. Assim, vemos que em todos os casos, as “preparações” possuem uma possibilidade de diluição superior a 10 vezes. Diante de todo o exposto, entendo que: I) As partes que são apontadas no documento “Análise Efetuada pelo Fisco da Classificação Fiscal das Mercadorias Objeto do Exame Laboratorial”, como sendo preparações, quer estas sejam classificadas neste documento e nos laudos de referência como sendo utilizadas ou não na preparação de bebidas, classificam-se no subitem 2106.90.10, com base nas notas A, B, 7 e 12 da NESH, referentes ao item 2106.90, em combinação com a nota 1.b, do Capítulo 38, por serem misturas utilizadas na alimentação humana e, no caso concreto, serem para uso exclusivo na preparação de bebidas. São excluídos os seguintes itens desta classificação: I.1) Coca Cola Zero – Partes 1, 1B, 1C, 2A e 3. I.2) Sprite – Partes 1, 1A, 1G e 2. I.3) Sprite Zero – Partes 1, 1B e 3. I.4) Coca Cola – Partes 1 e 2. II) As partes que são apontadas no documento “Análise Efetuada pelo Fisco da Classificação Fiscal das Mercadorias Objeto do Exame Laboratorial”, como sendo preparações, classificadas neste documento ou nos laudos de referência, como misturas de substâncias odoríferas, são classificadas no subitem 3302.10.00, com base nas notas do item 3302.10, e nota 2 do capítulo 33, da NESH. II.1) Coca Cola Zero – Parte 2B. II.2) Sprite – Parte 2. II.3) Sprite Zero– Parte 2. Há referência no Relatório de Ação Fiscal nº2, de partes dos kits que são constituídos de substâncias puras, sendo que estas devem ter a classificação que lhe forem próprias. Toda a argumentação anterior refere-se à Regra 1, da NESH, já acima reproduzida e, diante do fato de que os kits destinados à produção dos refrigerantes Coca Cola Zero, Sprite e Sprite Zero, possuem elementos individualizados e separados em embalagens diferentes, ainda que eles componham um conjunto com um propósito específico, eles precisam ser classificados individualmente, já que o item XI, da Regra Geral 3.b, das NESH, exclui expressamente os produtos aqui tratados da aplicação desta regra. XI) A presente Regra não se aplica às mercadorias constituídas por diferentes componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum), em proporções fixas, para a fabricação industrial de bebidas, por exemplo. Fl. 4011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 45 Assim, não é possível classificar estes kits num único subitem da TIPI, como um artigo ou obra composta. Já o kit relacionado à produção do refrigerante Coca Cola, este possui duas partes, ambas classificáveis no subitem 2106.90.10, o que torna irrelevante qualquer necessidade de separação do conjunto para termos de identificação da alíquota aplicável e, portanto, inócua a argumentação que a NCM expressa na Nota Fiscal seria incompatível com o produto negociado. No entanto, vencida esta preliminar complexa e custosa, temos de enfrentar a questão sobre se o conjunto pode ser classificado no Ex-tarifário 01, deste mesmo subitem pois, agora, afastamo-nos da aplicação das regras do sistema harmonizado para verificar a elegibilidade de um determinado produto a um tratamento tributário, relacionado a benefício fiscal específico que decorre inteiramente de se determinar se a interpretação literal dos dispositivos normativos, e aqui neste caso a própria TIPI, estabelecida pelo Decreto nº 7.660, de 26 de dezembro de 2011, combinado com os Decretos-Lei nº 1.475/1975 e 288/1967, permite que seja reconhecida a alíquota aplicável ao Ex-tarifário, ou ao subitem da TIPI já esclarecido neste voto. A questão da classificação fiscal do conjunto negociado pela RECOFARMA para a SPAL, de forma a que esta proceda à sua industrialização e posterior comercialização do produto resultante, precisa enquadrar-se no texto do ex-tarifário, posto que já determinamos que alguns componentes dos kits possuem sua classificação fiscal correta no subitem da NCM ao qual o ex- tarifário se refere. Vejamos então o texto novamente: 2106.90.10 Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas Ex 01 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado Ex 02 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante do Capítulo 22, com capacidade de diluição de até 10 partes da bebida para cada parte do concentrado” (grifo nosso) O conceito do ex-tarifário determina que o resultado do processamento resulte no salto tarifário do produto final em relação a sua matéria prima, de forma a que o artigo resultante possa ser classificado na posição 2202. Ora, o fato do concentrado a que se refere o ex-tarifário ter a mesma classificação fiscal de partes dos componentes dos kits comercializados, em decorrência da aplicação das normas interpretativas do Sistema Harmonizado, não implica em se determinar uma identidade entre os dois produtos, kit e concentrado resultante do seu processamento, posto que o kit em si não tem a possibilidade, sem o processo industrial de uma das Recorrentes, de produzir um artigo que resulte o salto tarifário requerido no texto do ex-tarifário. O “extrato concentrado” ou os “sabores concentrados” são justamente os resultados do processo industrial da SPAL, e não a sua matéria prima, posto a sua relação apenas Fl. 4012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 46 indireta com o produto pretendido em razão da exigência de diferenciação da classificação fiscal entre insumo e o produto final, que dele precisa resultar, no caso o refrigerante de classificação fiscal na posição 2202. A intenção da exigência do salto tarifário é justamente atingir o que as notas explicativas da posição 2106, reproduzidas acima, no seu item 12, chama de xarope, e que a sua simples diluição resulte em refrigerante, daí a ênfase na capacidade de diluição presente no texto do ex-tarifário. Fica claro nos laudos e pareceres deste processo que os componentes dos kits não se prestam a serem consumidos diretamente pela sua diluição, na forma de refrigerante, pois demandam um processo industrial que é justamente a função a ser exercida pela SPAL, os tais “extrato concentrado” ou os “sabores concentrados” são justamente o produto final do processo de fabricação de refrigerantes, quando vendidos para a comercialização em máquinas de Post- mix, ou no caso em que o seu engarrafamento, já na forma de refrigerante, é feito pela SPAL, configura-se o produto inacabado, mas como há posição mais específica, não precisa ser classificado pela Regra Geral nº 2. Sendo assim, os kits não reúnem as condições necessárias a serem enquadrados no ex-tarifário pretendido, e reforço minhas argumentações com base no Parecer Técnico nº 014/2018, de folhas 758 a 763, de onde extraio o seguinte trecho: Quesito 3 a) O (a) sr(a) parecerista tem conhecimento da existência de algum processo industrial em que o refrigerante seja obtido diretamente a partir da diluição da(s) preparação(ões) líquida(s) mencionadas I, na letra "c", acima, sem a formação do xarope composto citado nas letras "a" e "b", acima? Não. As preparações citadas são os Concentrados (de Cola, Guaraná, etc) e não apresentam as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal. b) As preparações líquidas concentradas citadas como exemplo na letra "c", acima (uma contendo extrato de cola e outra contendo extrato de guaraná), consideradas individualmente, podem ser chamadas de extrato concentrado? Sim. c) As preparações líquidas concentradas citadas como exemplo na letra "c", acima, consideradas individualmente, podem ser identificadas como um extrato concentrado que tem capacidade de resultar em refrigerante pela sua diluição em água com gás carbônico? Em outras palavras, a preparação em questão, se diluída individualmente em água com gás carbônico, resultaria em refrigerante que atenda aos padrões de identidade e qualidade esperados? Não. As preparações citadas são os Concentrados (de Cola, Guaraná, etc) e não apresentam as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal. Fl. 4013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 47 d) As preparações líquidas concentradas citadas como exemplo na letra "c", acima, consideradas individualmente, podem, de forma semelhante à situação hipotética colocada no quesito 2, ser descritas como urna "solução altamente concentrada, que posteriormente passa por operação industrial onde é feita uma mistura de ingredientes e acréscimo de água. resultando em uma solução mais diluída"? Em outras palavras, trata-se de um concentrado que é do tipo utilizado na industrialização do xarope composto? Sim. Estas preparações entrarão no processo de fabricação do Xarope Composto. e) O xarope composto é um extrato ou sabor concentrado que tem capacidade de resultar no refrigerante pela diluição em água com gás carbônico? Em outras palavras, o xarope composto, quando diluído individualmente em água com gás carbônico (seja em equipamento industrial, seja em máquinas Post Mix), esperados? Sim. resulta em refrigerante que atende aos padrões de identidade e qualidade Quesito 4 a) Sob o ponto de vista da química, engenharia de alimentos ou de qualquer outra disciplina técnica aplicável, os aspectos citados no presente quesito são relevantes para a caracterização ou não da preparação corno um "concentrado para elaboração de bebidas com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado"? A parte líquida acima citada é o extrato concentrado ou sabor concentrado, com capacidade de diluição superior a 10 partes, que entrará no processo de fabricação do Xarope Composto, que depois; será acrescido de água e gás carbônico formando o refrigerante que será envasado. b) Sob o ponto de vista da química, engenharia de alimentos ou de qualquer outra disciplina técnica aplicável, os aspectos citados no quesito 1 do presente documento são relevantes para a caracterização ou não da preparação corno um "concentrado para elaboração de bebidas com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado"? Os aspectos citados, são conceitos de concentração e diluição, relevantes para a diluição do concentrado para a elaboração de bebidas. Reproduzo também trecho do Relatório de Ação Fiscal nº 2 (RAF nº 2), folhas 1175 e 1176, onde encontramos uma descrição sucinta do processo produtivo de refrigerantes, onde se cita, inclusive, a participação de outros elementos estranhos aos kits, e que compõem o processo industrial relacionado, afastando de vez qualquer condição de identidade integral entre os kits e o produto intermediário que seria o xarope composto, este sim uma preparação composta (sabores ou extratos concentrados) para a elaboração de bebida da posição 22.02. 30) O processo produtivo dos refrigerantes (exceto as bebidas sem açúcar) pode ser resumido da seguinte forma: 30.1 - A água utilizada para a fabricação das bebidas, após receber tratamento, é misturada com açúcar, insumo que não faz parte dos kits oriundos de Manaus. Desta maneira, é obtido o xarope simples. Fl. 4014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 48 30.2 - O conteúdo das embalagens que integram os kits e o xarope simples são misturados entre si, em operações executadas seguindo detalhadas especificações técnicas. Para algumas marcas, também é adicionado suco de frutas recebido de terceiros. Após completada a mistura, é obtido o xarope composto. 30.3 - O xarope composto é dirigido às linhas de enchimento, onde é feita sua diluição. Por se tratar de preparação destinada à produção de refrigerantes, a mistura é dissolvida em água carbonatada. Finalmente, a bebida está pronta para ser consumida. 31) O processo produtivo das bebidas sem açúcar é semelhante. A diferença é que na operação de industrialização em que os componentes dos kits são misturados, o engarrafador adiciona apenas água (o sabor doce é dado por edulcorantes, não sendo formado o “xarope simples”). 32) Em regra, a etapa de elaboração do xarope composto tem por objetivo final a produção de refrigerantes. 32.1 - Entretanto, em alguns estabelecimentos engarrafadores, uma parte da produção de xarope composto é destinada para terceiros (normalmente, bares e restaurantes), a fim de ser utilizada em máquinas de Post Mix. Neste caso, a mistura com gás carbônico e a água não ocorre no engarrafador, mas na máquina. 32.2 - Assim, o xarope composto tanto pode ser um produto intermediário (quando destinado a ser diluído em água carbonatada no próprio estabelecimento do engarrafador), como um produto final (quando vendido para terceiros a fim de ser diluído nas máquinas de Post Mix). 32.3 - Observe-se que não há diferenças no maquinário utilizado para produção do xarope composto. Qualquer que seja sua utilização, os dois tipos de xarope composto são bastante semelhantes, sendo que, quando há diferenças, elas não alteram a classificação fiscal do produto (em alguns xaropes para Post Mix, é adicionado antiespumante, aditivo que evita que ocorra formação de espuma no ato de encher o copo com o refrigerante). A Recorrente SPAL, argumenta em seu Recurso Voluntário que a própria RFB reconheceria que o ex-tarifário em questão referir-se-ia ao produto negociado entre as Recorrentes ao apresentar, como exposição de motivos para alterar a alíquota do ex-tarifário, a Nota COEST/CETAD nº 071, de 30 de maio de 2018. Ocorre, entretanto, que não há qualquer discussão nesta nota, ou no processo, sobre a correta classificação fiscal do produto negociado, quer por sua apresentação, quer por seu conteúdo. O que a Autoridade Tributária acusa é que as Recorrentes praticam uma classificação fiscal equivocada, e que o valor dos créditos pretendidos é muito superior aos devidos, pois a alíquota atribuível ao ex-tarifário seria muito elevada. A motivação para alterar a alíquota praticada em momento algum indicou que haveria erro na classificação fiscal do produto e na alíquota aplicável em razão do item não corresponder à descrição do ex-tarifário, isto somente seria possível num procedimento de fiscalização. Esta argumentação foi claramente levantada no Relatório de Ação Fiscal nº 2, nos seguintes termos: Fl. 4015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 49 83) O extrato concentrado citado pelo RIPI (xarope composto utilizado como um produto final) é corretamente classificado por todas as empresas do Sistema Coca-Cola no Ex 02 do código 2106.90.10. 84) No texto dos dois destaques “Ex” do código 2106.90.10 da TIPI o conceito de concentrados é idêntico, exceto pelo número que representa sua capacidade de diluição. A TIPI também não faz qualquer distinção entre o concentrado que se caracteriza como produto intermediário e o concentrado que é um produto final. 85) Em outras palavras: o Ex 01 e o Ex 02 do código 2106.90.10 são próprios para mercadorias que apresentam as mesmas características, exceto pela quantidade de água que precisa ser adicionada para obtenção da bebida pronta para consumo. 86) Não faz sentido a pretensão das empresas de identificar da mesma maneira (ou seja, como um concentrado com determinada capacidade de diluição) produtos que possuem características tão distintas quanto os kits elaborados em Manaus e os concentrados para máquinas Post Mix (ou o xarope composto utilizado como produto intermediário). 87) Na realidade, o xarope composto possui capacidade de diluição em partes da bebida para cada parte do concentrado, mas as preparações recebidas pela fiscalizada não. 88) Considerando que 100% dos kits para refrigerantes fornecidos por Recofarma são usados para industrializar concentrados classificados no Ex 02 do código 2106.90.10, os kits para refrigerantes não são extratos concentrados destinados à elaboração de bebidas, mas sim um conjunto de ingredientes destinados à industrialização de extratos concentrados. 89) Assim, no processo produtivo dos refrigerantes, o xarope composto é o único concentrado com capacidade de diluição em “partes da bebida”, nos termos dos "Ex" tarifários do código 2106.90.10. 90) Observe-se que, como confirmado pelo LA Falcão Bauer no Parecer Técnico nº 014/2018 (resposta ao quesito 3, letra "a"), sempre há formação do xarope composto no processo produtivo de refrigerantes, inexistindo processo industrial em que o refrigerante seja obtido diretamente a partir da diluição de preparações líquidas dos tipos que são elaborados por Recofarma. Por último, fica ainda a questão referente às preparações para o kit referente ao refrigerante Coca Cola, em que ambos os componentes seriam classificáveis no subitem 2601.90.10, mas não são ainda as partes integrais do resultado pretendido, o xarope composto, e assim, também não se enquadram nos ex-tarifários do referido subitem. Alinho-me com o descrito no Relatório de Ação Fiscal nº 2, folha 1200. 131) Assim, os destaques “Ex” do código 2106.90.10 tratam da forma concentrada de uma bebida da posição 22.02, devendo conter todos os seus extratos e aromas, a fim de que seja capaz de, por diluição, resultar na bebida a ser consumida. 132) As preparações líquidas que compõem o kit Coca-Cola tradicional estão na forma concentrada, mas não têm capacidade de diluição. Como cada embalagem contém apenas uma parte dos ingredientes do refrigerante, se o conteúdo fosse diluído em água carbonatada com açúcar, não seria obtido um refrigerante que atenda os padrões de qualidade esperados. Fl. 4016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 50 133) Não se discute que as preparações elaboradas pelo fornecedor de Manaus transferem características sensoriais à bebida final. Em regra, qualquer substância utilizada na elaboração de bebidas tem odor e sabor que lhe são característicos (a exceção é a água, que é insípida e inodora). 134) O fato de que os insumos para bebidas têm influência no sabor das bebidas é óbvio e comum, aplicando-se tanto às preparações classificadas no Ex 01 ou Ex 02 do código 2106.90.10 como também àquelas classificadas no "caput" do referido código, e até a preparações classificadas em outros capítulos da TIPI. 135) No processo produtivo dos refrigerantes Coca-Cola, há apenas um concentrado que é capaz de resultar na bebida mediante diluição: é o xarope composto industrializado dentro do estabelecimento da fiscalizada. Estas conclusões estão perfeitamente alinhadas com o disposto no Relatório de Ação Fiscal nº 2, no seu item VII – IDENTIFICAÇÃO DAS CLASSIFICAÇÕES E ALÍQUOTAS PRÓPRIAS PARA OS COMPONENTES DOS KITS, e tem como efeito manutenção de todas as glosas realizadas, visto que o resultado da nova classificação fiscal adotada pela Autoridade Tributária, em relação aos diversos componentes dos kits, implica em alíquotas zero para o IPI, exceto para o item de classificação fiscal 3302.10.00, que teria alíquota de 5% (cinco por cento), conforme podemos verificar nos parágrafos 181 e 182, do RAF nº 2. 181) De qualquer maneira, conforme exposto a seguir, ainda que venha a se considerar que não deve ser exigido o emprego de matéria-prima extrativa vegetal para que exista direito a aproveitamento de créditos incentivados, permanece cabível a glosa total do crédito do IPI aproveitado pela fiscalizada oriundo das preparações que esta fiscalização verificou serem classificadas no código 3302.10.00. 182) Como nos documentos emitidos pelo fornecedor de Manaus não constou a identificação dos componentes dos kits, com os respectivos valores de cada item embalado individualmente, deve se considerar que a fiscalizada recebeu produtos que não estavam corretamente identificados nas notas fiscais. Por fim, as Recorrentes argumentam que a Autoridade Tributária deveria ter arbitrado o valor do crédito, em face ao lançamento, posto haver partes dos kits que seriam submetidas a alíquotas diferentes de zero. Por sua a vez a Autoridade Tributária defende que a RECOFARMA não informa a participação de cada parte no valor do kit, o que tornou impossível realizar o arbitramento. O ônus da prova é matéria tratada no artigo 333, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil (CPC), revogada pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual em seu artigo 373, reproduz inteiramente os incisos I e II, da Lei revogada. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; Fl. 4017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 51 II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” A questão fundamental para se determinar o ônus da prova é a autoria da proposição da ação fundamentada na prova do direito pleiteado. É comum a afirmação de que à parte que acusa cabe a incumbência de provar suas alegações. De fato, é o que ocorre no lançamento tributário, quando a autoridade tributária, quer por notificação de lançamento, quer por auto de infração, figura como autor da pretensão de direito e, portanto, precisa incumbir-se do ônus probatório. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, é bem claro neste sentido, na medida em que expressa este conceito no seu artigo 9º, como podemos ver reproduzido a seguir: “Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” O mesmo encontramos no Decreto nº 7.574, de 29 de dezembro de 2011, que regula a determinação e exigência de créditos tributários da União, nos seus artigos 25 e 26. “Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º , com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais ( Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º , § 1º ) Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º , § 2º )” Vemos ainda que a escrituração regular faz prova a favor do sujeito passivo, desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis, conforme o caput do artigo 26, acima, e novamente a responsabilidade de provar cabe ao autor da ação, conforme previsto no seu parágrafo único, neste caso a autoridade fiscal, quando assim se configurar. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e é de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal, reproduz o mesmo conceito, como podemos notar pela reprodução dos seus artigos 36 e 37, a seguir: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Destaco que, no que diz respeito a prova a favor do contribuinte em razão da manutenção de contabilidade regular, seus registros precisam estar de acordo com os documentos fiscais comprobatórios, o que vale dizer que cabe a autoridade tributária verificar se Fl. 4018DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm#art9.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A72 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 52 os registros escriturais refletem adequadamente notas fiscais e outros documentos ficais, especialmente em relação aos seus montantes, aspectos formais e natureza das operações a que se refiram. As contrarrazões apresentadas pela PGFN, assim abordam este assunto: A apontada ilegalidade consistiria na falta de arbitramento do crédito pleiteado e do valor tributável. A leitura do TVF deixa claro que houve motivação idônea para afastar a apuração de crédito correspondente ao componente do “kit” ao qual a TIPI prevê alíquota de 5%. A autuada recebeu os componentes dos kits como se fossem um produto único, sem discriminação da classificação fiscal e do valor de cada item embalado individualmente. Como não estavam corretamente identificados nas notas fiscais, não foi possível determinar o valor dos créditos. No curso da ação fiscal, a empresa não se desincumbiu do ônus de discriminar o valor individual de cada componente dos kits, o que impossibilitou o cálculo do valor do imposto oriundo das preparações enquadradas em alíquota positiva. Não merece prosperar o argumento de que caberia ao Fisco arbitrar o valor do crédito, ainda que desprovido das informações necessárias para o cálculo. Em se tratando de direito ao crédito de IPI, cabe ao contribuinte o ônus da prova, conforme entendimento pacífico da jurisprudência do CARF: Em seguida a PGFN junta jurisprudência do CARF sobre o ônus da prova em processos de ressarcimento e de compensação. No entanto, entendo que o que se está discutindo é a elegibilidade de uma determinada transação para um benefício tributário fundamentado em uma hipótese de isenção prevista no § 1º, do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 1.435/1975. A elegibilidade da operação à fruição de benefício fiscal é ônus do contribuinte, especialmente se relacionado a isenção, com base no caput, do artigo 179, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o CTN, conforme reproduzimos abaixo: Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão. § 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155. Aqui, ainda que a isenção seja em caráter geral, isto não afasta a necessidade do interessado em dela usufruir de demonstrar as condições de elegibilidade ao benefício e, no caso específico, a regular contabilidade não socorre às Recorrentes no que diz respeito à formação de prova a seu favor, com a consequente determinação de ônus da prova recaindo sobre a Autoridade Tributária, em razão desta mesma Autoridade ter demonstrado cabalmente que as informações, constantes nos documentos fiscais hábeis, estavam incorretas por erro de classificação fiscal dos produtos e pela ausência de dados que permitissem a individualização, por Fl. 4019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 53 cada subitem da NCM, de sua participação no valor total da operação, de forma a se determinar a base de cálculo tributável e que seria o montante do benefício pleiteado. As informações constantes em notas fiscais não só estão incompletas como trazem erro de classificação decorrente de claro descumprimento das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, com graves consequências à Fazenda Pública. Valho-me da Nota COEST/CETAD nº 071, de 30 de maio de 2018, que trata da exposição de motivos para a redução de alíquotas do ex-tarifário em comento neste processo, e sobre os impactos das alíquotas elevadas, estimando os prejuízos à arrecadação federal. 3. De acordo com a sistemática atual, o insumo gera créditos fíctos na etapa seguinte da cadeia por força de decisão judicial transitada em julgado. 4. Como a alíquota aplicável ao produto final é bastante inferior à do insumo (que apenas gera créditos sem a arrecadação correspondente), atualmente o refrigerante sofre a incidência de alíquota efetiva de IPI negativa de cerca de -4,035% na indústria em suas saídas de produção própria. Ou seja, de cada R$ 100,00 (cem reais) vendidos em refrigerantes pela sua indústria, a Fazenda Nacional paga R$ 4,03 em créditos de IPI para serem usados para compensar outros tributos. 5. A medida proposta reduziria o montante destes créditos, adequando a incidência sobre o insumo para o patamar do produto final. O resultado final estimado é que a alíquota efetiva de IPI sobre refrigerantes passe a ser de 1,2% positiva após a implantação da medida. 6. Estima-se que o impacto anual na arrecadação com a medida ora em análise será de R$ 1.776,93 milhões, resultando em um acréscimo anual de R$ 111,06 milhões para cada ponto percentual de redução da alíquota. Para o ano de 2018, para cada mês em vigor, o impacto deve ser estimado tomando por base dois meses a menos2, e é equivalente a R$ 148,08 milhões por mês efetivo, segundo quadro abaixo: Milhões de R$ Ganho de Arrecadação Decorrente da Redução da Alíquota de IPI Ano Redução de 20% para 4% Mensal Ganho anual por ponto adicional 2018 740,39 148,08 111,06 2019 1.975,80 164,66 123,49 2020 2.161,19 180,11 135,08 Trata-se então do fato de que as Recorrentes, em que pese possuírem os requisitos necessários à elegibilidade à isenção, não lograram êxito em demonstrar o direito ao crédito pleiteado decorrente deste benefício tributário, por não haver liquidez na única parcela do kit que geraria valor a ser computado. Desta forma, considero sem razão às Recorrentes. II.3. Da majoração da base de cálculo Fl. 4020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 54 O Relatório Fiscal aponta que a falta de cobrança de royalties seria fato atípico para uma indústria cuja a exploração da marca é tão importante, e que os valores praticados pela RECOFARMA, para a venda dos “kits” para concentrados de refrigerantes, seriam desproporcionais aos custos de produção, evidenciando assim um suposto ocultamento da cobrança de royalties na base de cálculo do crédito fictício do IPI, e ainda, trazendo para esta mesma base de cálculo parcelas que referir-se-iam a receitas com a venda do produto final da SPAL, como despesas com marketing e bônus de produtividade pelas vendas. Fosse apenas a discussão sobre a natureza do preço de venda da RECOFARMA e sobre a questão de o mesmo conter ou não o pagamento de royalties embutidos, entendo que a forma como a empresa que detenha uma propriedade intelectual somente está limitada por imposições legais específicas. Um exemplo disto está no Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/2018), em seu artigo 363, que apresenta exclusões da possibilidade de dedutibilidade de royalties, conforme transcrevo a seguir: Art. 363. Não são dedutíveis ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único, alíneas “c” ao “g” ): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou a dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; II - as importâncias pagas a terceiros para adquirir os direitos de uso de bem ou direito e os pagamentos para extensão ou modificação do contrato, que constituirão aplicação de capital amortizável durante o prazo do contrato; III - os royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação ou pelo uso de marcas de indústria ou de comércio, quando: a) pagos pela filial no País de empresa com sede no exterior, em benefício de sua matriz; e b) pagos pela sociedade com sede no País a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, controle do seu capital com direito a voto, observado o disposto no parágrafo único; IV - os royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação pagos ou creditados a beneficiário domiciliado no exterior: a) que não sejam objeto de contrato registrado no Banco Central do Brasil; ou b) cujos montantes excedam os limites periodicamente estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda para cada grupo de atividades ou produtos, de acordo com o grau de sua essencialidade e em conformidade com a legislação específica sobre remessas de valores para o exterior; e V - os royalties pelo uso de marcas de indústria e comércio pagos ou creditados a beneficiário domiciliado no exterior: a) que não sejam objeto de contrato registrado no Banco Central do Brasil; ou b) cujos montantes excedam os limites periodicamente estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda para cada grupo de atividades ou produtos, de acordo com o grau da sua essencialidade e em conformidade com a legislação específica sobre remessas de valores para o exterior. Parágrafo único. O disposto na alínea “b” do inciso III do caput não se aplica às despesas decorrentes de contratos que, posteriormente a 31 de dezembro de 1991, sejam averbados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI e registrados no Banco Central do Brasil, observados os limites e as condições estabelecidos pela legislação em vigor ( Lei nº 8.383, de 1991, art. 50 ). Os royalties têm a natureza de cessão onerosa do uso de propriedade intelectual, limitada aos termos do monopólio decorrente da atribuição de direito de patente, marca ou desenho industrial, ou nos casos em que isto não tenha sido providenciado pelo interessado, nos termos da política interna do proprietário de proteção do segredo industrial. Fl. 4021DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art50 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 55 Desta forma, entendo que é livre a pactuação da forma como estes pagamentos pelo uso de direito, marca, patente, desenho industrial ou fórmula, e pode ser acordada entre as partes interessadas. Por óbvio que os kits negociados entre RECOFARMA e SPAL revestem-se das condições necessárias a possuírem um valor muito acima de seus custos de produção, na eventualidade de se considerar que não foram cobrados royalties por contrato específico. Por outro lado, o Relatório Fiscal não enquadrou a conduta ou as relações societárias e de controle das Recorrentes, entre si, em nenhum dos requisitos do artigo 363, do RIR/2018, para a indedutibilidade das despesas com royalties para fins de IRPJ/CSLL. Não encontramos no Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 (RIPI), nenhuma exclusão expressa sobre a parcela de royalties possivelmente embutida nos preços de venda. Chamo especial atenção para o fato de que o valor tributável para o IPI é o valor da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado, nos termos do § 1º, do inciso II, do artigo 190, do RIPI, conforme transcrito abaixo: Valor Tributável Art. 190. Salvo disposição em contrário deste Regulamento, constitui valor tributável: I - dos produtos de procedência estrangeira: a) o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo dos tributos aduaneiros, por ocasião do despacho de importação, acrescido do montante desses tributos e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, inciso I, alínea “b”); e b) o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento equiparado a industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 18); ou II - dos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, inciso II, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15 ). § 1 o O valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, § 1º, Decreto-Lei n o 1.593, de 1977, art. 27 , e Lei n o 7.798, de 1989, art. 15 ). § 2 o Será também considerado como cobrado ou debitado pelo contribuinte, ao comprador ou destinatário, para efeitos do disposto no § 1 o , o valor do frete, quando o transporte for realizado ou cobrado por firma controladora ou controlada - Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, art. 243 , coligadas - Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.099 , e Lei n o 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 46, parágrafo único , ou interligada - Decreto-Lei n o 1.950, de 1982, art. 10, § 2 o - do estabelecimento contribuinte ou por firma com a qual este tenha relação de interdependência, mesmo quando o frete seja subcontratado (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, § 3º , e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15 ). § 3 o Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente ( Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, § 2º , Decreto-Lei nº 1.593, de 1977, art. 27 , e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15 ). Fl. 4022DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art14ib https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art18 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art18 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art14ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7798.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7798.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art14%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art14%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1593.htm#art27 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7798.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm#art243 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art1099 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art46p https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art46p https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1950.htm#art10%C2%A72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art14%C2%A73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7798.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7798.htm#art15 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art14%C2%A72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art14%C2%A72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1593.htm#art27 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7798.htm#art15 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 56 § 4 o Nas saídas de produtos a título de consignação mercantil, o valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II do caput , será o preço de venda do consignatário, estabelecido pelo consignante. § 5 o Poderão ser excluídos da base de cálculo do imposto os valores recebidos pelo fabricante ou importador nas vendas diretas ao consumidor final dos veículos classificados nas Posições 87.03 e 87.04 da TIPI, por conta e ordem dos concessionários de que trata a Lei n o 6.729, de 28 de novembro de 1979 , a estes devidos pela intermediação ou entrega dos veículos, nos termos estabelecidos nos respectivos contratos de concessão (Lei n o 10.485, de 2002, art. 2 o ). § 6 o Os valores referidos no § 5 o não poderão exceder a nove por cento do valor total da operação (Lei nº 10.485, de 2002, art. 2º, § 2º, inciso I).(RIPI) Assim, entendo que o preço livremente pactuado entre as partes é o que deve prevalecer, mesmo que esteja presente na operação parcela que pudesse ser classificada como royalties, em razão de pretender remunerar a cessão de uso de propriedade intelectual, como já discutido acima, tendo em vista que toda empresa sempre buscará maximizar seus ganhos e, sendo ainda a propriedade intelectual monopólio previsto em Lei, não se pode exigir relação aos preços praticados com os custos de produção. Há também arguições, no Relatório 3, sobre discussões a respeito da caracterização de parcelas dos preços de kits para a fabricação de refrigerantes como royalties em Administrações Tributárias, envolvendo justamente empresas do grupo da Coca Cola, mais exatamente um compilado de notícias da imprensa sobre casos na Espanha e em Israel. Em ambos os casos as Administrações Tributárias reconheceram que o sobre preço dos kits teria a natureza jurídica de royalties, conclusão esta com a qual concordo. No entanto, na Espanha, concluiu-se que o procedimento de auditoria não logrou sucesso em demonstrar qual a parcela do montante do sobrepreço poderia ser qualificada desta forma, em razão da contestação da metodologia de cálculo e, em Israel, trata-se de assunto completamente diverso do discutido neste caso concreto, regulamentado por legislação própria. No caso israelense, a Coca Cola local remete valores pela compra dos kits à empresa proprietária da marca na Irlanda, e a Autoridade Tributária israelense, novamente, aponta que parte do preço teria a natureza de royalties, no entanto, este contencioso gira em torno de um Acordo para Evitar a Dupla Tributação entre Israel e Irlanda. A Convenção Modelo da OCDE sugere que a tributação de remessas de royalties sejam tributadas exclusivamente no país de Residência do beneficiário, no caso Irlanda, mas o ADT em questão prevê no mesmo artigo 12, que o país Fonte pode cobrar tributos sobre os royalties remetidos ao país de Residência até o limite de uma alíquota de 10%. A possibilidade de tributação pelo país fonte, da forma como o ADT Israel/Irlanda dispõem está prevista na Convenção Modelo da ONU para Evitar a Dupla Tributação. Em ambos os casos, levantados pela Autoridade Tributária, conclui-se que: o simples fato de haver parcela do preço de venda que possa ser admitido como tendo a natureza Fl. 4023DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D6006.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6729.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6729.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10485.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10485.htm#art2%C2%A72i D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 57 de royalty não configura, por si só, uma infração tributária, há a necessidade de se demonstrar o benefício tributário alcançado pelo planejamento tributário apontado e; quando se aponta uma manipulação indevida da base de cálculo de um tributo, esta precisa ser precisamente definida para determinar o montante exato do crédito tributário a ser lançado em decorrência de procedimento de auditoria, cujo o ônus da prova recai sobre a Autoridade Tributária. O Relatório 3, ainda faz considerações sobre a possibilidade de tributação de royalties no Brasil, na relação entre o grupo nacional da Coca Cola, e ao que parece sua controladora nos EUA, invocando o artigo 7° da Convenção Modelo da ONU, atribuindo às empresas do grupo da Coca Cola no Brasil a condição de Estabelecimento Permanente. A Autoridade Tributária desconsidera que a Convenção Modelo da ONU é uma Convenção-Tipo, que apresenta apenas recomendações através de um modelo padrão, uma minuta de base que precisa ser negociada a sua redação final entre as partes e que apenas se consolida num compromisso efetivo pela assinatura de um acordo bilateral e que, por fim, apenas tem efeitos na tributação brasileira quando internalizado através de Decreto Legislativo. Ademais, o Brasil não tem Acordo para Evitar a Dupla Tributação com os EUA. Também desconsidera que a atribuição da condição de Estabelecimento Permanente não decorre da aplicação do artigo 7º, mas sim dos requisitos expostos no artigo 5º, e da consideração do previsto no § 8º, deste mesmo artigo 5º, que determina que o simples fato de uma empresa de um Estado Contratante controlar outra residente em um outro Estado Contratante, ou que realize negócios neste outro Estado, não constitui esta segunda empresa em Estabelecimento Permanente apenas pela relação de controle. Já que foram levantados temas de tributação internacional e de Acordos para Evitar a Dupla Tributação socorro-me ao Teste de Propósito Principal (Principal Purpose Test – PPT), introduzido na Convenção Modelo da OCDE, pelo artigo 29, decorrente do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifiting), que determina que basta que seja razoável concluir que um dos propósitos principais de qualquer arranjo ou transação tenha sido obter os benefícios de um ADT, para que seus benefícios sejam negados. A norma antielisiva da Convenção Modelo OCDE guarda muita semelhança com a norma antielisiva do Código Tributário Nacional. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos têrmos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Ausente a motivação elisiva, em decorrência de não haver demonstrado o aspecto da norma tributária que teria sido descumprido, entendo que a discussão sobre se parte do preço Fl. 4024DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp104.htm D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 58 de venda dos “kits” possuiu ou não a natureza de royalties, para fins de apuração da base de cálculo do IPI, é inócua e desnecessária, e se ainda fosse, não foi demonstrado pela Autoridade Tributária o montante que seria considerado royalty para o recálculo da base de cálculo do IPI, sendo neste caso, improcedente qualquer lançamento que glosasse integralmente o valor da transação. Diferente da questão de classificação fiscal já discutida acima, onde a elegibilidade do benefício precisa ser demonstrada pelo contribuinte, aqui a demonstração do valor da base de cálculo aplicável precisa ser corretamente arbitrada pela Autoridade Tributária, não tendo sido feito nenhum esforço neste sentido. Ademais, as argumentações do Relatório 3 misturam e confundem a questão dos royalties com uma possível simulação de movimentações financeiras entre as Recorrentes, com o intuito de onerar artificialmente a base de cálculo do IPI e aumentar de forma ilegítima o valor do crédito do benefício tributário. A questão então vai um pouco mais além. A Autoridade Tributária afirma que identificou um fluxo financeiro entre a SPAL e a RECOFARMA, onde a primeira paga valores majorados pelos produtos adquiridos e em seguida recebe a diferença, ou pelo menos parte dela, entre o preço praticado e o preço real da operação para financiar ações de marketing e de promoção de vendas. Este fluxo financeiro seria uma forma de estabelecer um planejamento tributário abusivo, onde os valores necessários ao cumprimento das obrigações contratuais da contratada (SPAL) transitariam pela contabilidade da contratante (RECOFARMA), com o único objetivo de gerar créditos indevidos do IPI pela decorrente majoração da base de cálculo para apuração dos créditos fictícios. Ou seja, parte do preço dos kits seria um valor contratualmente determinado para a operacionalização de ações de marketing, de responsabilidade da SPAL, que seriam indevidamente repassados à RECOFARMA aumentando fraudulentamente a base de cálculo do IPI, de forma a consubstanciar um benefício tributário indevido, pelo menos em valor acima do devido, e que posteriormente seria devolvido à SPAL, o que corresponderia a 25% dos valores dos kits, conforme demonstrado no Relatório 3. Assim, tanto no aspecto econômico, como no aspecto contábil, o suporte financeiro da RECOFARMA às obrigações de propaganda e marketing da SPAL, qualquer que seja o interesse comercial envolvido ou previsão contratual, não deveriam ser financiadas pela própria SPAL, com impactos claros na base de cálculo dos créditos fictícios de IPI. Então, ou a SPAL arca com um percentual livremente pactuado entre as partes referente a despesas de marketing e de promoção de vendas, e registra estes valores como despesas dedutíveis, recebendo a participação da RECOFARMA nestes gastos por receita não operacional, ou por descontos no valor das aquisições de insumos, ou configura-se o Fl. 4025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 59 planejamento tributário abusivo, onde a única razão, quer seja ela contábil, negocial ou econômica, é a majoração artificial da base de cálculo de um benefício tributário. Além disto, estes valores não são relacionados ao processo de fabricação dos kits, mas fazem parte de um elo posterior e independente da cadeia negocial, em momento algum podendo ser aproveitados como créditos de IPI decorrentes da aquisição de matéria prima. O problema é que tanto as argumentações sobre royalties, quanto as argumentações sobre a movimentação fraudulenta de recursos referem-se às mesmas parcelas dos preços dos kits, e que não são determinadas no Relatório 3. A Autoridade Tributária também cita o Acórdão CSRF 02-0.403, onde a Câmara Superior de Recursos Fiscais reconhece que o proprietário da marca participe do esforço de marketing, mas impõe condições em relação ao IPI. 187.1 - A decisão confirmou que não há impedimento legal para que o dono das marcas participe do esforço publicitário, mas definiu que valores relativos a marketing das bebidas não compõem o valor tributável do IPI registrado nas notas fiscais emitidas pelo fabricante. 187.2 - Mencionado caso também confirma o que se afirmou anteriormente neste relatório: o normal é um fluxo financeiro em que o dono das marcas recebe valores relativos a marketing dos produtos, e não que efetue remessas de valores. 187.3 - Observe-se, ainda, que no caso em análise a fiscalização incluiu na base de cálculo do IPI valores recebidos por fabricante de cervejas referentes à propaganda de cervejas, e mesmo assim o lançamento não foi mantido. Na situação objeto do presente relatório, são incluídos no valor tributável do IPI valores recebidos por fabricante de insumos referentes à propaganda do produto final, o que torna muito mais clara a impossibilidade de inclusão dos montantes em questão na base de cálculo do IPI. Apesar da tese da Autoridade Tributária estar muito bem fundamentada, inclusive com considerações que perpassam a mera aplicação da legislação tributária, onde se desenvolvem conceitos econômicos, de tributação internacional e de conceitos de justiça fiscal e de correta aplicação de benefícios tributários e seus impactos, e ainda, apesar de admitir que a tese é plausível, quanto a haver uma movimentação indevida de recursos entre as duas Recorrentes, a simples alegação de ocorrência destes eventos é insuficiente para se determinar a glosa total dos créditos com base nestas argumentações. Com relação à afirmação de que parte do preço de venda dos kits é na verdade o pagamento de royalties, e que o preço seria superior ao efetivamente devido, faltou indicar qual seria a infração à legislação do IPI, na medida que não há restrições ao preço máximo na legislação. Quanto às transferências financeiras entre as Recorrentes, além deste ponto compartilhar a mesma parcela de valor de sobrepreço da base tributável do IPI com a afirmação sobre os royalties, não se procedeu ao arbitramento da mesma, e nem se identificou claramente os fatos objetivos que comprovassem a tese da Autoridade Tributária. Fora o fato incontestável de Fl. 4026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 60 que os repasses líquidos da RECOFARMA para a SPAL são significativos, em relação ao valor pago pela matéria prima, não houve qualquer esforço em se determinar se os repasses possuíam alguma relação temporal ou vínculo identificável entre o momento do pagamento das aquisições de kits e os repasses posteriores. Não se demonstrou qual parcela do sobrepreço corresponderiam a royalty e qual seria aplicável às futuras despesas de marketing. Não se determina se há ou não algum valor de participação do proprietário da marca nas despesas de promoção dos produtos e qual seria o limite adequado. Nenhuma destas questões foi detalhada objetivamente pela fiscalização, ainda que por amostragem. O ônus da prova é matéria tratada no artigo 333, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil (CPC), revogada pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual em seu artigo 373, reproduz inteiramente os incisos I e II, da Lei revogada. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” A questão fundamental para se determinar o ônus da prova é a autoria da proposição da ação. É comum a afirmação de que à parte que acusa cabe a incumbência de provar suas alegações. De fato, é o que ocorre no lançamento tributário, quando a autoridade tributária, quer por notificação de lançamento, quer por auto de infração, figura como autor da pretensão de direito e, portanto, precisa incumbir-se do ônus probatório. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, é bem claro neste sentido, na medida em que expressa este conceito no seu artigo 9º, como podemos ver reproduzido a seguir: “Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” O mesmo encontramos no Decreto nº 7.574, de 29 de dezembro de 2011, que regula a determinação e exigência de créditos tributários da União, nos seus artigos 25 e 26. “Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º , com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais ( Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º , § 1º ) Fl. 4027DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm#art9.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 61 Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º , § 2º )” Vemos ainda que a escrituração regular faz prova a favor do sujeito passivo, desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis, conforme o caput do artigo 26, acima, e novamente a responsabilidade de provar cabe ao autor da ação, conforme previsto no seu parágrafo único, neste caso a autoridade fiscal, quando assim se configurar. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e é de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal, reproduz o mesmo conceito, como podemos notar pela reprodução do seu artigo 36, a seguir: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Vemos que a possibilidade de arbitramento figura como uma prerrogativa da Autoridade Tributária no Decreto nº 7.212/2010 (RIPI), o texto do RIPI apresenta que o “Fisco poderá arbitrar o valor tributável”, como podemos constatar na reprodução dos dispositivos abaixo. Art. 196. Para efeito de aplicação do disposto nos i ncisos I e II do art. 195 , será considerada a média ponderada dos preços de cada produto, em vigor no mês precedente ao da saída do estabelecimento remetente, ou, na sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. Parágrafo único. Inexistindo o preço corrente no mercado atacadista, para aplicação do disposto neste artigo, tomar-se-á por base de cálculo: I - no caso de produto importado, o valor que serviu de base ao Imposto de Importação, acrescido desse tributo e demais elementos componentes do custo do produto, inclusive a margem de lucro normal; e II - no caso de produto nacional, o custo de fabricação, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem como do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, ainda que os produtos hajam sido recebidos de outro estabelecimento da mesma firma que os tenha industrializado. Arbitramento do valor tributável e tributação simplificada na importação (Incluído pelo Decreto nº 10.668, de 2021) Art. 197. Ressalvada a avaliação contraditória, decorrente de perícia, o Fisco poderá arbitrar o valor tributável ou qualquer dos seus elementos, quando forem omissos ou não merecerem fé os documentos expedidos pelas partes ou, tratando-se de operação a título gratuito, quando inexistir ou for de difícil apuração o valor previsto no art. 192 (Lei nº 5.172, de 1966, art. 148, e Lei n o 4.502, de 1964, art. 17 ). § 1 o Salvo se for apurado o valor real da operação, nos casos em que este deva ser considerado, o arbitramento tomará por base, sempre que possível, o preço médio do produto no mercado do domicílio do contribuinte, ou, na sua falta, nos principais mercados nacionais, no trimestre civil mais próximo ao da ocorrência do fato gerador. § 2 o Na impossibilidade de apuração dos preços, o arbitramento será feito segundo o disposto no art. 196 . Fl. 4028DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art195 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Decreto/D10668.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Decreto/D10668.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art192 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art192 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art17 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art196 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm#art196 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 62 Por outro lado, o Código Tributário Nacional trata a matéria de forma mais direta e assertiva, pois o lançamento é atividade privativa da Autoridade Tributária, é um erro acreditar que o valor da transação pode ser contestado a título de fraude e de simulação e não haver consequências em relação à apuração do lucro decorrente destas mesmas transações na apuração de outros tributos. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (...) Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Vemos que não se trata de uma prerrogativa, mas de uma obrigação do fisco, nos termos do CTN, se ao avaliar a elegibilidade de benefício fiscal entendeu-se que o ônus de demonstrar a certeza (subsunção jurídica do fato negocial ou contábil à norma de incentivo), e a liquidez (valor efetivo do benefício) seria do contribuinte, o mesmo não pode ser dito da valoração de uma operação da qual se acusa uma simulação. Se a Autoridade Tributária entende que houve fraude, e consequentemente qualificou a multa, por óbvio que não se pode admitir que os valores decorrentes desta fraude persistam produzindo efeitos contábeis e tributários em outras esferas. Assim haveria impactos tanto nos lucros da RECOFARMA, quanto nos da SPAL, transferindo a tributação sobre lucros de uma para a outra. Desta forma, considero que a Autoridade Tributária falhou em provar as afirmações que fez a respeito deste tema. II.4. Da Responsabilidade Solidária e Qualificação da Multa A qualificação da multa de ofício decorrente de fraude ou simulação, baseou-se nos autos deste processo inteiramente a respeito da acusação constante do auto de infração, referente ao Relatório Fiscal 03, onde se discutia a fraude e simulação no estabelecimento dos preços de venda dos kits para refrigerantes, e onde se alegava que haveria embutido neste preço parcelas estranhas à formação de custos dos produtos vendidos, como royalties e despesas relacionadas à venda ao consumidor final. Este tema foi tratado no item anterior: “II.3. Da majoração da base de cálculo”. Desta forma, como a conclusão foi de que a Autoridade Tributária falhou em demonstrar objetivamente a fraude, conluio ou simulação, entendo que é incabível a qualificação da multa de ofício. Dou razão às Recorrentes, e afasto a qualificação da multa de ofício. Fl. 4029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.758 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10073.722349/2019-14 63 Da correção Monetária das Multas O tema já se encontra solucionado pela Súmula CARF nº 108 que reproduzo a seguir: Súmula CARF nº 108 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.(Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: CSRF/04-00.651, de 18/09/2007; 103-22.290, de 23/02/2006; 103-23.290, de 05/12/2007; 105- 15.211, de 07/07/2005; 106-16.949, de 25/06/2008; 303-35.361, de 21/05/2018; 1401-00.323, de 01/09/2010; 9101-00.539, de 11/03/2010; 9101-01.191, de 17/10/2011; 9202-01.806, de 24/10/2011; 9202-01.991, de 16/02/2012; 1402-002.816, de 24/01/2018; 2202-003.644, de 09/02/2017; 2301-005.109, de 09/08/2017; 3302-001.840, de 23/08/2012; 3401-004.403, de 28/02/2018; 3402-004.899, de 01/02/2018; 9101-001.350, de 15/05/2012; 9101-001.474, de 14/08/2012; 9101-001.863, de 30/01/2014; 9101-002.209, de 03/02/2016; 9101-003.009, de 08/08/2017; 9101-003.053, de 10/08/2017; 9101-003.137 de 04/10/2017; 9101-003.199 de 07/11/2017; 9101-003.371, de 19/01/2018; 9101-003.374, de 19/01/2018; 9101-003.376, de 05/02/2018; 9202-003.150, de 27/03/2014; 9202-004.250, de 23/06/2016; 9202-004.345, de 24/08/2016; 9202-005.470, de 24/05/2017; 9202-005.577, de 28/06/2017; 9202-006.473, de 30/01/2018; 9303-002.400, de 15/08/2013; 9303-003.385, de 25/01/2016; 9303-005.293, de 22/06/2017; 9303-005.435, de 25/07/2017; 9303-005.436, de 25/07/2017; 9303-005.843, de 17/10/2017. É inaplicável o artigo 100, do CTN, pois as normas da SUFRAMA não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas nos incisos de I a IV, deste mesmo artigo. Sem razão às Recorrentes. Conclusão Desta forma, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, no sentido de afastar a qualificação da multa de ofício e a responsabilidade solidária sobre a empresa RECOFARMA. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral Fl. 4030DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10621901 #
Numero do processo: 10860.720838/2015-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.136
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.136 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10860.720838/2015-31 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.136 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10860.720838/2015-31 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.136 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10860.720838/2015-31 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 220DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10612519 #
Numero do processo: 11080.730851/2018-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/04/2014 a 30/06/2014 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3401-013.038
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, exonerando a multa por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.034, de 22 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730842/2018-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente).
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/04/2014 a 30/06/2014 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, exonerando a multa por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401- 013.034, de 22 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730842/2018-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.038 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730851/2018-91 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face a decisão recorrida, pugnando por sua nulidade e cancelamento do Lançamento da multa formalizada por meio do Auto de Infração, cujo fundamento reside na não homologação de processos de PERDCOMP. Clama pela impossibilidade pela aplicação da multa, fato que viola o direito de petição e salienta que o Tema 736 do STF recebeu repercussão geral. Inicialmente há de se registrar que a decisão recorrida foi proferida antes do julgamento da definição do tema 736 pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, ocorrida aos 20/03/2023. De todo modo julgou procedente em parte a impugnação, sob o argumento de que o parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9430/1996 legitima a aplicação da multa de ofício. Posteriormente o Recorrente peticionou nos autos após o recurso de ofício pedindo a aplicação da tese do tema 736 do STF. Eis o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: DA TEMPESTIVIDADE O recurso encontra-se devidamente tempestivo, bem como reúne as demais condições de admissibilidade e processamento. DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PETIÇÃO E APLICAÇÃO DO ART. 99 DO RICARF A homologação ou não de compensações, como discutida nos autos principais é prerrogativa exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No entanto, a consequência do indeferimento de pleito de homologação de pedidos de compensações, sempre resultou, com amparo no § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996, na aplicação da penalidade pecuniária da multa. Este cenário resultou em infindáveis ações de cunho judicial e de natureza administrativa, como no presente caso, a fim de se clamar pela violação do direito de petição e respectiva inconstitucionalidade do referido dispositivo. Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.038 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730851/2018-91 3 Transcorridos anos de incessantes trabalhos e calorosas discussões jurídicas por parte de advogados, procuradores, juízes, desembargadores, ministros e dos próprios conselheiros do Egrégio CARF, a constitucionalidade deste parágrafo foi julgada, sob o rito de repercussão geral, pelo pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796939, resultando na tese firmada nº 736 nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato il ícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023. Conforme já destacado, este entendimento é reflexo de toda uma construção jurídica, nos mais variados segmentos do direito, que há anos vem sendo construída e fortalecida. Não por acaso, são inúmeros os casos de brilhantes decisões que no passado recente, posicionaram-se, inclusive em sede de liminares, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL nº 5034698-23.2021.4.03.6100. Órgão julgador: 19ª Vara Cível Federal de São Paulo. Consoante se infere dos fatos narrados na inicial, busca a impetrante a suspensão da exigibilidade de multa que lhe foi imposta em razão de indeferimento de pedido de compensação. A decisão administrativa ora controvertida fundamentou-se no disposto no § 17, do art. 74 da Lei nº 9.430/96. A Lei nº 9.430/96, assim dispõe: § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por c ento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015). Assim, a Lei instituiu penalidades ao contribuinte que não lograr a homologação da declaração de compensação apresentada à Receita Federal do Brasil. Todavia, tenho que a imposição de multa na hipótese de não homologação de pedido de compensação obsta ou dificulta o exercício do direito constitucional de petição assegurado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. No mesmo sentido o próprio Tribunal Regional Federal 3 menciona decisões desta Colenda Corte, de modo a justificar, liminarmente, a impossibilidade da aplicação da penalidade em epígrafe, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL. Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Campo Grande. Desta feita, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.038 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730851/2018-91 4 devendo-se suspender a penalidade aplicada em questão. A propósito, assim já decidiu o CARF: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2018 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato il ícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. (CARF 11080729395201837 1401-006.483, Relator: ANDRE SEVERO CHAVES, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data de Publicação: 27/04/2023). E no tocante a decisão do CARF referenciada em sede da decisão acima indicada, segue, a título de reforço, interessante decisão do Conselheiro André Severo Chaves acerca da matéria: Acórdão nº 1401-006.483. Contudo, em rec ente decisão (17 de março de 2023), o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905, decidi u pela inconstitucionalidade do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. No voto pelo desprovimento do recurso da União, o ministro Edson Fachin, relator, destacou que a simples não homologação de compensação tributária não é ato il ícito capaz de gerar sanção tributária. Em seu entendimento, a aplicação automática da sanção, sem considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício do direito de petição, garantido pela Constituição. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Assim sendo, em que pese ser vedado ao CARF afastar a aplicação de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, o inciso I, do §1º, do art. 62, RICARF, prevê que tal vedação não se aplica aos casos de lei “que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal”. Portanto, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, devendo-se cancelar integralmente a penalidade aplicada. Com esta conclusão, tem-se que os demais argumentos apresentados pela contribuinte restam-se prejudicados. Portanto, trata-se de tema estabilizado juridicamente, com especial destaque as decisões indicadas e pelo próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal. Neste aspecto e de forma a complementar todo o externado e fundamentado, há de se aplicar o disposto no artigo 99 do Regimento Interno do CARF, a saber : Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.038 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730851/2018-91 5 Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Sendo assim, mostra-se evidente o direito do recorrente em ilidir a aplicação pecuniária a que encontra-se submetido com fulcro na capitulação do § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996. Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, exonerando a multa por compensação não homologada. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 320DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Da Tempestividade Da Violação do Direito de Petição e aplicação do Art. 99 do RICARF

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10616878 #
Numero do processo: 18186.721115/2016-41
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário arts. 165, I e 168, I, da Lei nº 5.172 de 1966 (CTN). No caso de saldo negativo de IRPJ, por força do normativo legal vigente até a publicação da Lei nº. 12.844/2013, o direito de compensar ou restituir inicia-se na entrega da declaração de ajuste anual do Imposto de Renda. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. ESCRITURAÇÃO. LIVROS. DOCUMENTOS. ELEMENTOS DE PROVA. Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional (art. 170 do Código Tributário Nacional). A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.
Numero da decisão: 1001-003.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 7 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário arts. 165, I e 168, I, da Lei nº 5.172 de 1966 (CTN). No caso de saldo negativo de IRPJ, por força do normativo legal vigente até a publicação da Lei nº. 12.844/2013, o direito de compensar ou restituir inicia-se na entrega da declaração de ajuste anual do Imposto de Renda. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. ESCRITURAÇÃO. LIVROS. DOCUMENTOS. ELEMENTOS DE PROVA. Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional (art. 170 do Código Tributário Nacional). A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 7 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 106- 022.763, proferido pela 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 06 que julgou improcedente em parte a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. A Contribuinte pretendia através do Pedido de Restituição (e-fl. 2), o reembolso do valor adicional de Saldo Negativo de IRPJ apurado no valor de R$ 250.980,05. A DRF de Osasco- SP emitiu o Despacho Decisório EQI- OSA- IRPJCSLL- DICRED nº. 0023/2020 de e-fls. 224/225, cujo teor segue em síntese abaixo: “Relatório Trata o processo de Pedido de Restituição de valor relativo a Saldo Negativo de IRPJ do exercício 2011. 2. Em 24/08/2011, o contribuinte transmitiu a Declaração de Compensação (PERDCOMP) nº 07245.55294.240811.1.3.02-6280, compensando o Saldo Negativo de IRPJ do exercício 2011, no valor de R$ 1.151.371,98, com débito de Cofins de fevereiro de 2011 e com débito de estimativa de IRPJ de julho de 2011. 3. Em 29/12/2015 o contribuinte retificou sua DIPJ, aumentando o valor do Saldo Negativo de IRPJ de R$ 1.151.371,98 para R$ 1.402.352,01 (fls. 18/213). Fl. 266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 3 4. Em 29/01/2016 protocolizou Pedido de Restituição (fl. 2), solicitando a restituição do valor adicional do Saldo Negativo de IRPJ apurado na DIPJ retificadora, no valor de R$ 250.980,05. Não apresentou justificativa ou documentos comprobatórios para explicar a alteração em sua declaração. 5. No entanto, mesmo que fosse verificada a exatidão dos novos valores declarados, o direito de solicitar a restituição já se encontrava decaído na data de apresentação do pedido, visto que já haviam se passado mais de cinco anos da data do fato gerador do tributo. De acordo com o artigo 14 da IN RFB nº 1717/2017, o saldo negativo de IRPJ poderá ser objeto de restituição, na hipótese de apuração anual, a partir do mês de janeiro do ano-calendário subsequente ao do encerramento do período de apuração. No presente caso, o prazo decadencial teve seu vencimento em 1º de janeiro de 2016. 6. Portanto, o pedido deverá ser indeferido, tendo em vista que já havia transcorrido o prazo decadencial, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional. Decisão 7. Diante do exposto, e no exercício das atribuições de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil previstas pelo art. 6º da Lei nº 10.593, de 2002, com a redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007 e pelo art. 2º do Decreto nº 6.641, de 2008, decido INDEFERIR o Pedido de Restituição de fl. 2, nos termos do presente despacho decisório”. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Noticiou a Contribuinte que pleiteou a restituição do valor referente ao saldo negativo de IRPJ do exercício de 2011 no importe de R$ 250.980,05. Asseverou que transmitiu em 24/08/2011 a Declaração de Compensação PER/DCOMP nº 07245.55294.240811.1.3.02-6280 para compensar o Saldo Negativo de IRPJ do exercício do ano de 2011 no montante de R$ 1.151.371,98, com débito de COFINS de fevereiro de 2011 e com débito de estimativa de IRPJ de junho de 2011. Pontuou que em 29/12/2015 retificou sua DIPJ para corrigir o saldo negativo de R$ 1.151.371,98 para R$ 1.402.352,01. Destacou que apresentou o Pedido de Restituição em 29/01/2016 perante a RFB pleiteando o montante de R$ 250.980,05 referente ao Saldo Negativo de IRPJ. Afirmou que em 06/07/2020 foi proferido despacho decisório que indeferiu o Pedido de Restituição, sob o fundamento de que o direito da mesma encontrava-se decaído. Sustentou que o prazo prescricional/decadencial tem seu termo inicial no momento da retificação da DIPJ, passando a ser novo termo de início a data de retificação dos valores e Fl. 267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 4 como a mesma retificou sua DIPJ em 29/12/2015 aumentando o valor do Saldo Negativo de IRPJ de R$ 1.151.371,98 para R$ 1.402.352,01, o termo de início da contagem do prazo prescricional iniciou no mês de janeiro do ano subsequente do período apurado, assim a data da decadência do direito seria 01 de janeiro de 2021. Aduziu que as estimativas não podem ser confundidas com o tributo efetivamente devido, vez que somente depois do ajuste será possível apurar se o contribuinte tinha imposto ou contribuição a pagar, isto é, o crédito de CSLL e de IRPJ estarão definitivamente constituídos na transmissão da DIPJ, momento no qual será possível aferir o resultado apurado no ano-calendário anterior. Ressaltou que o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN começou a fluir a partir da entrega da DIPJ, ocorrida em 29/06/2012 e que a mesma teria até 29/06/2017 para pleitear a compensação ou restituição de eventuais créditos apurados em razão do pagamento de IRPJ e CSLL relativo ao ano-calendário de 2011. Pugnou que seja deferido o Pedido de Restituição do valor relativo ao Saldo Negativo de IRPJ do exercício 2011 no valor de R$ 250.980,05, atualizado e corrigido de acordo com a Taxa Selic. DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 106-022.763/DRJ/06 A DRJ analisou a manifestação de inconformidade julgando-a improcedente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado (e-fls. 243/247). Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, destacando, em síntese, que (e-fls. 254/261): “ “EGRÉGIO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo Administrativo nº 18186.721115/2016-41 KNORR BREMSE SISTEMAS PARA VEÍCULOS COMERCIAIS BRASIL LTDA., pessoa jurídica devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em referência, cientificada em 20/07/2022 do Acórdão nº 106-022.763 lavrado pela 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, conforme fls. 248/52 dos autos, vem, respeitosamente, à presença de V. Sa, interpor o presente RECURSO VOLUNTÁRIO, com fundamento no artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972 e no Regimento Interno do CARF, Portaria MF nº 343/2015, e nos termos da Portaria MF nº 527/2010, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I - DA TEMPESTIVIDADE Fl. 268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 5 1. A Recorrente foi cientificada do julgamento da manifestação de inconformidade em 20/07/2022 (quarta-feira), através da abertura de mensagem disponibilizada em sua caixa postal no Portal e-CAC. 2. Assim, o prazo de 30 (trinta) dias a que se refere o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972 teve início em 21/07/2022 (quinta-feira), sendo que, o prazo de 30 dias, contados em dias corridos, encerra-se em 22/08/2022 (segunda-feira). 3. Desta maneira, o presente recurso Voluntário, protocolado hoje, é tempestivo. II - DO HISTÓRICO DO PROCESSO E DA DECISÃO RECORRIDA 4. Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente contra a decisão da Delegacia da Receita Federal que denegou o pedido de restituição realizado em 29/01/2016 de valor relativo à Saldo Negativo de IRPJ do ano de 2010, no valor de R$ 379.155,56 (trezentos e setenta e nove mil cento e cinquenta e cinco reais e vinte e seis centavos). 5. O crédito decorre da retificação da DIPJ de 2010 realizada em 29/12/2015 (fls. 118), que corrigiu o valor do Saldo Negativo de IRPJ do exercício do ano de 2010 no montante de R$ 1.151.371,98 (um milhão cento e cinquenta e um mil trezentos e setenta e um reais e noventa e oito centavos) para o valor para R$ 1.402.352,01 (um milhão quatrocentos e dois mil trezentos e cinquenta e dois reais e um centavo). 6. Diante disso, em 29/01/2016 (fls. 02), foi apresentado o presente Pedido de Restituição perante a Receita Federal da diferença do Saldo Negativo de IRPJ no montante de R$ 379.155,26 (trezentos e setenta e nove mil cento e cinquenta e cinco reais e vinte e seis centavos), tendo o Impugnante juntado os respectivos documentos comprobatórios. 7. Em que pesem os fundamentos e documentos trazidos pela Recorrente, a 10ª Turma da DRJ06/MG-BH proferiu Acórdão, que não reconheceu o direito creditório da Recorrente, sob o argumento de que na data do Pedido de Restituição já havia se passado mais de 05 (cinco) anos da data do fato gerador do tributo e, por isso, foi indeferido o Pedido de Restituição com base nos artigos 168 c/c 165 do Código Tributário Nacional. 8. O Acórdão recorrido considerou o termo inicial do prazo prescricional para o pedido de restituição de Saldo Negativo da IRPJ a data do fato gerador (31/12/2011). 9. Contudo, conforme se verá adiante, o Acórdão merece reforma, tendo em vista que o direito de restituir/compensar especificamente o Saldo Negativo de IRPJ e CSLL inicia a partir do dia seguinte do prazo final da entrega da DIPJ, conforme entendimento consolidado da jurisprudência do CARF, bem como do Ato Declaratório PGFN N° 6, de 09 de maio de 2018, com efeito vinculante no âmbito administrativo, que declarou a dispensa de recorrer sobre a matéria. Fl. 269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 6 10. É o que a Recorrente passa a demonstrar. III – DA NECESSÁRIA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DO INÍCIO DA PRESCRIÇÃO DO SALDO NEGATIVO DE IRPJ NA DATA DA TRANSMISSÃO DA DIPJ 11. Cinge-se a presente controvérsia acerca do termo inicial do prazo prescricional para que o contribuinte possa apresentar o pedido de restituição do crédito de Saldo Negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2011. 12. Data máxima vênia, equivocou-se o Acórdão recorrido em não reconhecer o direito creditório relativo à Saldo Negativo de IRPJ na totalidade requerida sob a argumentação de que o fato gerador da apuração da IRPJ do ano-calendário de 2010 ocorreu em 31/12/2010 e, portanto, o início do prazo prescricional para pleitear a restituição ocorreu em 01/01/2011, sendo que a Recorrente só poderia pleitear a restituição no prazo de cinco anos contados da referida data - ou seja, até 01/01/2016. 13. O Acórdão recorrido merece reforma, tendo em vista que o tema em questão já foi objeto do Ato Declaratório PGFN N° 6, de 09 de maio de 2018, que declarou a dispensa de recorrer sobre a matéria no âmbito judicial, sendo considerado o prazo inicial da prescrição para restituição de Saldo Negativo de CSLL a data da entrega da Declaração de Ajuste Anual do IR. 14. Ressalte-se que a decisão recorrida é aplicável para simples pagamentos indevidos de tributos, como, por exemplo, erro de preenchimento do valor inserido da DARF. 15. Contudo, o presente caso trata-se de pedido de restituição de “Saldo Negativo de IRPJ”, onde a formação da existência do crédito é muito mais complexa. 16. De acordo com a disposição da Lei nº 9.430/1996 (vigente à época da apuração do IRPJ no ano-calendário de 2010) a Recorrente, optante pelo lucro real, paga o valor da IRPJ com base na estimativa mensal e apura, no final do ano- calendário, o tributo que será efetivamente devido. Confira-se: (…) 17. Como se vê da interpretação dos artigos supracitados, a utilização dos pagamentos por estimativa para compensação do crédito somente era permitida depois de encerrado o período de apuração a que se refere. Portanto, a data de entrega da declaração (DIPJ) deve ser o termo inicial da contagem do prazo prescricional para requerer a restituição, porque somente a partir deste momento é que surge o Saldo Negativo passível de ser ressarcido. 18. Deste modo, o Acórdão recorrido não pode confundir as estimativas com o tributo efetivamente devido, pois somente depois do ajuste é possível apurar se o contribuinte tinha imposto ou contribuição a recolher, isto é, o crédito de CSLL e de IRPJ estarão definitivamente constituídos quando da transmissão da DIPJ, Fl. 270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 7 momento em que será possível aferir o resultado apurado no ano-calendário anterior. 19. Não se trata de recolhimento indevido realizado pelo contribuinte quanto às estimativas devidas naquele ano-calendário, ou seja, a parte Recorrente não pretende restituir eventual pagamento de estimativa indevida considerada individualmente, referente à competência específica. Almeja, na verdade, a restituição do Saldo Negativo consolidado, isto é, depois de apurado o valor efetivamente devido e que deveria ser pago em contraposição ao valor já recolhido antecipadamente, fazendo-se, desse modo, o encontro de contas. 20. Conforme informado no primeiro parágrafo deste tópico, o tema em questão já foi objeto do Ato Declaratório PGFN N° 6, de 09 de maio de 2018, que declarou a dispensa de recorrer sobre a referida matéria no âmbito judicial, definindo-se que o início da prescrição para o pedido de restituição de Saldo Negativo de IRPJ inicia-se com a entrega da Declaração de Ajuste Anual do IR. Confira-se: (...) 21. Ressalte-se que o referido entendimento possui força vinculante no âmbito administrativo, devendo, assim, ser respeitado. 22. Por sua vez, a jurisprudência deste E. Conselho ratifica o entendimento de que o início do prazo prescricional para restituição do Saldo Negativo de IRPJ inicia-se com a Declaração da Entrega do Ajuste Anual do IR. Confira-se: (...) 23. Assim, o marco inicial da contagem do prazo para restituição do Saldo Negativo de IRPJ e CSLL inicia-se após o final do prazo de entrega da DIPJ. 24. Consigne-se que o prazo para entrega da DIPJ no exercício de 2011, referente ao ano-calendário de 2010, nos termos do artigo 5º da Instrução Normativa RFB nº 1149/2011, se deu no dia 30/06/2011. Art. 5º As declarações geradas pelo programa gerador da DIPJ 2011 devem ser apresentadas até as 23h59min59s (vinte e três horas, cinquenta e nove minutos e cinquenta e nove segundos), horário de Brasília, do dia 30 de junho de 2011. Parágrafo único. As declarações geradas pelo programa gerador da DIPJ 2011, pelas pessoas jurídicas extintas, cindidas parcialmente, cindidas totalmente, fusionadas, incorporadoras ou incorporadas, devem ser apresentadas até as 23h59min59s (vinte e três horas, cinquenta e nove minutos e cinquenta e nove segundos), horário de Brasília, do último dia útil do mês subsequente ao do evento, observando-se o disposto na Instrução Normativa RFB nº 946, de 29 de maio de 2009. 25. Conforme se verifica na DIPJ juntada às fls.18 destes autos, a Recorrente transmitiu a Declaração de Imposto de Renda originária no dia 30.06.2011 às 15h44min.Confira-se: (...) Fl. 271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 8 26. Portanto, o prazo prescricional para restituição do Saldo Negativo de CSLL iniciou em 01/07/2011. Considerando que, nos termos do art. 165, I, c/c 168, I, ambos do Código Tributário Nacional, o prazo para restituição é de 05 (cinco) anos, tem-se que o termo final da restituição seria em 01/07/2016. 27. Logo, o pedido de restituição protocolado no dia 29/01/2016, observou o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para restituição, fazendo jus a postulante ao montante de R$ 379.155,26 (trezentos e setenta e nove mil cento e cinquenta e cinco reais e vinte e seis centavos), referente ao Saldo Negativo de IRPJ do exercício (ano-calendário) de 2010, que deverá ser devidamente corrigido pela Taxa Selic. IV - DO PEDIDO 28. Ante todo o exposto e comprovado, a Recorrente requer seja o presente recurso conhecido e provido, de modo que o Acórdão de primeira instância seja reformado para deferir o direito de restituição do Saldo Negativo de IRPJ, no montante de R$ 379.155,26 (trezentos e setenta e nove mil cento e cinquenta e cinco reais e vinte e seis centavos),d evidamente corrigido pela taxa SELIC. Nestes termos, Pede deferimento. São Paulo, 10 de abril de 2020”. VOTO Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Delimitação da lide O exame do mérito dos pedidos postulados delimitados em sede recursal ficam restritos a argumentos em face do crédito relativo ao saldo negativo de IRPJ, ano calendário 2010 (exercício 2011) que, conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita (art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplicam subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Da Decadência Fl. 272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 9 Alegou a Contribuinte que “a data de entrega da declaração (DIPJ) deve ser o termo inicial da contagem do prazo prescricional para requerer a restituição, porque somente a partir deste momento é que surge o Saldo Negativo passível de ser ressarcido”. Asseverou que “o prazo para entrega da DIPJ no exercício de 2011, referente ao ano- calendário de 2010, nos termos do artigo 5º. da Instrução Normativa RFB nº. 1149/2011, se deu no dia 30/06/2011”. Afirmou que “conforme se verifica na DIPJ juntada às fls. 18 destes autos, a Recorrente transmitiu a Declaração de Imposto de Renda originária no dia 30.06.2011 às 15h44min”. Noticiou por fim, que o pedido de restituição protocolizado no dia 29/01/2016, observou o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para restituição”. Pois bem. Verifica-se que a discussão nos autos cinge sobre o prazo para requerer a restituição de saldo negativo de IRPJ de 2010. A recorrente alega que o prazo para solicitar a restituição teve início após a entrega da declaração de rendimentos (DIPJ), qual seja, dia 01.07.2011, na forma da do art. 5º. da IN SRF nº 1.149/2011. Deve-se destacar, que no caso de saldo negativo de IRPJ referente ao ano- calendário de 2010, como é o que aqui está sendo tratado, o prazo para se pleitear a restituição inicia-se a partir da data de entrega da DIPJ/2011. Assim, como a contribuinte transmitiu a DIPJ/2011 em 30/06/2011, conforme se pode constatar dos autos (e-fls 18) e de acordo com o artigo 5º da IN SRF nº. 1.149/2011, o dia 30/06/2011, seria o último dia do prazo para a entrega da declaração, senão vejamos: “Art. 5º As declarações geradas pelo programa gerador da DIPJ 2011 devem ser apresentadas até as 23h59min59s (vinte e três horas, cinquenta e nove minutos e cinquenta e nove segundos), horário de Brasília, do dia 30 de junho de 2011. Parágrafo único. As declarações geradas pelo programa gerador da DIPJ 2011, pelas pessoas jurídicas extintas, cindidas parcialmente, cindidas totalmente, fusionadas, incorporadoras ou incorporadas, devem ser apresentadas até as 23h59min59s (vinte e três horas, cinquenta e nove minutos e cinquenta e nove segundos), horário de Brasília, do último dia útil do mês subsequente ao do evento, observando-se o disposto na Instrução Normativa RFB nº 946, de 29 de maio de 2009”. Observa-se que o próprio texto legal, vigente à época, determina o momento em que o contribuinte poderia requer a restituição do saldo negativo, no caso, após a data da entrega da DIPJ. Neste sentido, o entendimento jurisprudencial do CARF, senão vejamos: Fl. 273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 10 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Exercício: 2006 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário arts.165, I e 168, I, da Lei nº 5.172 de 1966 (CTN). No caso do saldo negativo de IRPJ e da CSLL (lucro real anual), por força do normativo legal vigente até a publicação da Lei nº 12.844/2013, o direito de compensar ou restituir inicia-se na entrega da declaração de ajuste anual do Imposto de Renda. (Acórdão nº. 1402-006.469- 4ª Câmara- 2ª Turma Ordinária- Sessão: 21/06/2023). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2001 SALDO NEGATIVO APURADO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO REAL. TERMO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. O prazo para pleitear a restituição de saldo negativo de IRPJ apurado na declaração de ajuste anual de empresa tributada pelo lucro real é de 5 (cinco) anos, contado a partir do mês seguinte ao fixado para a entrega da respectiva DIRPJ. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO VINDICADO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovado nos autos o direito creditório vindicado, homologa-se a compensação pleiteada até o limite do crédito reconhecido. (Acórdão nº. 1002-001.031- 1ª Seção de Julgamento- 2ª Turma Extraordinária- - Sessão: 04/02/2020)”. Assim, a Contribuinte teria até o dia 30/06/2016 para pleitear a restituição, ou utilizar o crédito para compensar com tributos que era devedor, desta forma, não há que se falar em decadência do direito creditório, Isto posto, voto por afastar a decadência imposta no acórdão recorrido. Análise do Direito Creditório Conforme já relatado, o presente processo versa acerca do indeferimento do pedido de restituição do saldo negativo de IRPJ formulado através do PER/DCOMP nº 07245.55294.240811.1.3.02-6280 no valor de R$ 379.155,56. Fl. 274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 11 A DRF proferiu despacho decisório cujo teor transcrevo em síntese (e-fls. 224/225): “Relatório Trata o processo de Pedido de Restituição de valor relativo a Saldo Negativo de IRPJ do exercício 2011. 2. Em 24/08/2011, o contribuinte transmitiu a Declaração de Compensação (PERDCOMP) nº 07245.55294.240811.1.3.02-6280, compensando o Saldo Negativo de IRPJ do exercício 2011, no valor de R$ 1.151.371,98, com débito de Cofins de fevereiro de 2011 e com débito de estimativa de IRPJ de julho de 2011. 3. Em 29/12/2015 o contribuinte retificou sua DIPJ, aumentando o valor do Saldo Negativo de IRPJ de R$ 1.151.371,98 para R$ 1.402.352,01 (fls. 18/213). 4. Em 29/01/2016 protocolizou Pedido de Restituição (fl. 2), solicitando a restituição do valor adicional do Saldo Negativo de IRPJ apurado na DIPJ retificadora, no valor de R$ 250.980,05. Não apresentou justificativa ou documentos comprobatórios para explicar a alteração em sua declaração”. A Contribuinte alegou na manifestação de inconformidade que “em 24/08/2011 a mesma transmitiu a Declaração de Compensação (PERDCOMP) nº. 07245.55294.240811.1.3.02- 6280, com a finalidade de compensar o Saldo Negativo de IRPJ do exercício do ano de 2011 no montante de R$ 1.151.371,98, com débito de COFINS de fevereiro de 2011 e com débito de estimativa de IRPJ de julho de 2011”. Afirmou que “em 29/12/2015, retificou sua DIPJ para corrigir o saldo negativo de R$ 1.151.371,98 (um milhão e cento e cinquenta e um mil e trezentos e setenta e um reais e noventa e oito centavos) para R$ 1.402.352,01 (um milhão e quatrocentos mil reais e trezentos e cinquenta e dois reais e um centavos)”. Pontuou que “em 29/01/2016 foi protocolado o presente Pedido de Restituição perante a Receita Federal do Saldo Negativo de IRPJ apurado na DIPJ retificadora, no valor de R$ 250.980,05 (duzentos e cinquenta mil reais e novecentos e oitenta reais e cinco centavos), tendo a Impugnante juntado, nesta oportunidade, os respectivos documentos comprobatórios”. A DRJ manteve o despacho decisório, julgando improcedente a manifestação de inconformidade. Por sua vez, a Contribuinte interpôs recurso voluntário pleiteando que “ o acórdão de primeira instância seja reformado para deferir o direito de restituição do Saldo Negativo de IRPJ, no montante de R$ 379.155,26 (trezentos e setenta e nove mil cento e cinquenta e cinco reais e vinte e seis centavos), devidamente corrigido pela taxa SELIC”. Analisando os autos, de fato, um erro do preenchimento da DIPJ, não é impedimento para aproveitamento de eventual direito creditório, desde que o contribuinte instrua o processo com os assentos contábeis que comprovem o erro de fato no preenchimento da declaração. Contudo, caberia à Recorrente, ter produzido, nos autos, um conjunto probatório Fl. 275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 12 de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado. Explique-se. Inicialmente, importa destacar que, de fato, a retificação da DIPJ após o indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, de acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28 de agosto de 20151, não impede que o direito creditório pleiteado no Per/Dcomp seja comprovado por outros meios. Inclusive, as disposições das Sumulas CARF nº 164 e 168 devem ser aplicadas ao caso sob análise. Súmula 164 A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. 1 Conclusão 22. Por todo o exposto, conclui-se: a) as informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário; b) não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010; c) retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo; d) o procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da RFB, conforme art. 9º-A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não-homologação do PER/DCOMP; e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios; f) o valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; e g) Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de3 de setembro de 2014, itens 46 a 53. (grifos acrescentados) Fl. 276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 13 Súmula 168 Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório”. Portanto, não há óbice à retificação da DIPJ após a emissão do despacho decisório, desde que o contribuinte logre êxito em comprovar documentalmente as alterações promovidas, e, por conseguinte, a liquidez e certeza de seu crédito, por força do princípio da verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos o que se deu in casu. Afinal, o ônus da prova de demonstrar explicitamente a liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado recai sobre a Recorrente . Vale ressaltar que, a retificação das informações declaradas por iniciativa da própria declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro de fato em que se funde (§ 1º do art. 147 do Código Tributário Nacional). Ou seja, a comprovação em destaque, portanto, é condição para admissão da retificação da DIPJ realizada. E assim não procedeu a Recorrente ao deixar de instruir com documentos contábeis demonstrando o erro de fato e origem do direito creditório pleiteado. Aliás, conforme determinam os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais, exceto nos casos em que a lei, por disposição especial, atribua a ele o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração. Em tempo, a exigência para comprovação do direito alegado está prevista no Código de Processo Civil, em seu art. 333: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo . De fato, instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Destarte, ao contrário do alegado da Recorrente, os supostos erros de na correção do valor do saldo negativo de IRPJ indicados na peça recursal não podem ser corroborados, uma vez que os autos não estão instruídos com os assentos contábeis obrigatórios acompanhados dos documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal além daqueles já constantes nos autos e minuciosamente analisados. Fl. 277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 14 Assim, a falta de elementos probatórios faz persistir a dúvida sobre a liquidez e certeza do crédito, bem como do efetivo oferecimento à tributação receita financeira, que haveria de ser dirimida nos autos, e não o foi, pois que é exigência do art. 170 do CTN. Diferentemente dos processos decorrentes de autos de infração, nos processos que versam sobre restituição, o ônus probatório quanto ao crédito pleiteado recai sobre o contribuinte (art. 333, I do CPC, já mencionado), devendo apresentar elementos fáticos aptos a comprovar seu alegado direito. Esse é também o posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se verifica pela ementa do Acórdão nº 9101-002.548: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. Tratando-se de fato constitutivo de direito, cujo ônus da prova incumbe ao autor, em conformidade com o art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil CPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), e tendo em vista que a existência, certeza e liquidez do crédito pleiteado são requisitos essenciais ao deferimento da restituição/compensação requerida, na forma do art. 170 do Código Tributário Nacional CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), compete ao sujeito passivo, que dele pretende se beneficiar, a efetiva comprovação daquele crédito, não cabendo opor a esse ônus alegações de decadência ou de homologação tácita por parte do Fisco. (grifamos) Em suma, para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Ressalta-se que , mesmo em grau de recurso voluntário a jurisprudência do CARF tem aceitado a juntada de documentos posteriormente à manifestação de inconformidade, em homenagem ao princípio da verdade material do formalismo moderado, desde que esclareça pontos fundamentais na ação. Contudo, a Recorrente não juntou documentos comprobatórios hábeis em sede recursal e os constantes no processo foram devidamente analisados sem qualquer comprovação do direito creditório em discussão. Dispositivo Fl. 278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.464 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18186.721115/2016-41 15 Ante o exposto, voto em acatar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Gustavo de Oliveira Machado – Relator Fl. 279DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13884.903597/2010-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1202-000.266
Decisão:
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonardo de Andrade Couto (Presidente), Mauricio Novaes Ferreira, Marcelo Jose Luz de Macedo, Roney Sandro Freire Correa, André Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honório Rodrigues da Costa. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra Acórdão 11-60.381 - 4ª Turma da DRJ/REC, Sessão de 3 de agosto de 2018, que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam: Tratam os autos de análise das Declarações de Compensação (Dcomps) nºs 42216.62887.280307.1.7.02-0638 (retificadora da Dcomp nº 38955.09818.280205.1.3.02- 7443), 01373.24720.280307.1.7.02-6307 Fl. 743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 2 (retificadora da Dcomp nº 30749.85350.280305.1.3.02-0367), 17526.97058.280307.1.7.02-4032 (retificadora da Dcomp nº 39603.29683.280405.1.3.02-9452) e 03780.99271.280307.1.3.02-3062, cujas cópias estão às fls. 540 a 5641 , por intermédio das quais o contribuinte pretendeu compensar débitos diversos com suposto crédito de saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) referente a 2004 no valor de R$ 5.884.721,15. 2. Como resultado da análise foi proferido o Despacho Decisório com rastreamento nº 880566615, em 06 de setembro de 2010, às fls. 566 e 570 a 573, que decidiu por reconhecer parcialmente o direito creditório, no valor de R$ 5.370.561,95, e, por conseguinte, homologar as compensações declaradas das Dcomps nºs 42216...-0638 e 01373...- 6307, homologar parcialmente a compensação declarada na Dcomp nº 17526...-4032 e não homologar a compensação declarada na Dcomp nº 03780...-3062. 2.1. Consoante fundamentação da decisão, o contribuinte declarou que o crédito pretendido era composto de: Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) no valor de R$ 528.403,37, de estimativa paga no montante de R$ 26.637.440,19 e de estimativa compensada com saldo negativo de período anterior no montante de R$ 3.792.283,40. 2.2. A estimativa recolhida foi confirmada integralmente, porém o IRRF e a estimativa compensada foram parcialmente glosados, com seus valores reduzidos para R$ 144.875,34 e R$ 3.661.652,23, respectivamente, conforme demonstrativos copiados abaixo. Como conseqüência, a somatória dos valores validados foi reduzida de R$ 30.958.126,96 para R$ 30.443.967,76. Deduzindo tal montante do imposto devido declarado na Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIPJ), no valor de R$ 25.073.405,81, a autoridade administrativa apurou um saldo negativo de R$ 5.370.561,95, inferior ao crédito pretendido (R$ 5.884.721,15). (…) 2.3. Os documentos que alicerçaram a decisão constam no processo nº 13850.000266/2010-73, o qual se encontra disponibilizado na repartição para o contribuinte. Tal informação consta do item “Documentação Complementar” do anexo ao despacho decisório referente à análise do crédito. 3. Cientificado da decisão em 16/09/2010 conforme fl. 569, em 18/10/2010 o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade às fls. 2 a 15, instruída com os documentos às fls. 16 a 537, cujo teor está resumido a seguir: (...) 3.2. IRRF – das retenções na fonte que totalizavam R$ 412.269,69 (conforme planilha fiscal) foi validado o montante de R$ 28.741,66. Anexa informes de rendimentos e notas fiscais de prestação de serviços com destaque de IRRF, os quais comprovam as retenções sofridas ao longo de 2004 no montante de R$ Fl. 744DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 3 404.384,13, superior ao reconhecido na planilha. Ainda está diligenciando para obter informes e notas fiscais não encontrados, com base nos quais comprovará integralmente o valor de R$ 412.269,69. Assim, protesta pela juntada posterior da referida documentação; 3.3. Estimativa compensada – a estimativa de março de 2004 foi integralmente compensada com crédito de saldo negativo de IRPJ de 2003 conforme Dcomp nº 03168.93042.290404.1.3.02-7109. Tal compensação foi homologada apenas parcialmente, sendo que, atualmente, está discutindo judicialmente o débito resultante desta homologação parcial nos autos do processo da Ação Anulatória nº 000.2286-04.2010.403.6103. Previamente ao ajuizamento dessa ação, ajuizou a Medida Cautelar nº 2010.61.03.001387-8, onde foi reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário exigido em virtude de realização de depósito integral da quantia discutida; (…) 4. Ainda em sua manifestação de inconformidade o contribuinte explanou a existência e suficiência do saldo negativo de IRPJ/2003 utilizado para compensar a estimativa de IRPJ apurada em março de 2004, aqui glosada parcialmente, visando, ao fim, restar demonstrada a subsistência do saldo negativo de 2004 discutido no presente processo. 5. Posteriormente, em 12 de novembro de 2010 os autos foram encaminhados para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Campinas – SP para apreciação da manifestação de inconformidade, com pronunciamento da unidade preparadora pela sua tempestividade (fl. 576). Tendo em vista o disposto na Portaria RFB nº 453, de 2013, e no art. 2º da Portaria RFB nº 1.006, de 2013, em 30 de setembro de 2013 os autos foram remetidos para esta DRJ/Recife para proceder ao julgamento da lide (fl. 578). 6. Em 15/07/2014 os autos foram baixados em diligência por intermédio do Despacho nº 3.384 desta DRJ/REC, às fls. 579 a 586, onde foram feitas as considerações abaixo transcritas, visando a juntada aos autos de cópias da sentença proferida na Ação Anulatória nº 000.2286-04.2010.403.6103, bem assim da peça processual onde a União reconheceu o pedido do contribuinte de cancelamento do débito relativo à estimativa de IRPJ apurada em março de 2004, objeto do processo administrativo nº 13884.909228/2009-57 (que analisou a sua compensação, deferindo-a apenas parcialmente): (...) 7. Em 04/05/2018 os autos retornaram a esta DRJ/REC com a juntada às fls. 591 e 592 da peça processual onde a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reconheceu o pedido da parte autora da ação anulatória, consignando que estaria providenciando o cancelamento dos débitos do processo administrativo nº 13884.909262/2009- 21 (processo de cobrança do saldo da estimativa de março Fl. 745DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 4 de 2004 não compensado no processo nº 13884.909228/2009-57, que tratou da análise da Dcomp). A 4ª Turma da DRJ/REC julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos seguintes moldes: (...) 10. Conforme consta resumido no relatório que acompanha este voto, o contribuinte declarou que o saldo negativo pleiteado como crédito era composto por IRRF no valor de R$ 528.403,37, por estimativa paga no montante de R$ 26.637.440,19 e por estimativa compensada no importe de R$ 3.792.283,40. A estimativa paga foi validada integralmente, sendo glosados parcialmente o IRRF (R$ 144.875,34) e a estimativa compensada (R$ 3.661.652,23). 11. Em sua manifestação de inconformidade o contribuinte defende a existência do direito creditório. Relativamente ao IRRF, afirma que anexou informes de rendimentos e notas fiscais de prestação de serviços com destaque da retenção, os quais comprovariam retenções sofridas ao longo de 2004 no valor de R$ 404.384,13, e pleiteia juntada posterior de novos informes e notas para comprovar integralmente a retenção de R$ 412.269,69 declarada. No que se refere à estimativa de março de 2004, no valor de R$ 170.340,10, com glosa parcial de R$ 130.631,17, ou seja, com validação de apenas R$ 39.708,93, defende que o débito resultante da homologação parcial da compensação dessa estimativa declarada na Dcomp nº 03168.93042.290404.1.3.02-7109 está sendo discutido judicialmente nos autos do processo da Ação Anulatória nº 000.2286- 04.2010.403.6103. Esclarece que previamente ao ajuizamento dessa ação, ajuizou a Medida Cautelar nº 2010.61.03.001387-8, onde foi reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário exigido em virtude de realização de depósito integral da quantia discutida. IRRF (...) 15. Em relação à retenção declarada que teria sido realizada pelo CNPJ 00.000.000/3035-00 (Banco do Brasil S/A) no montante de R$ 132.330,35 (código de retenção 3426), a qual foi integralmente glosada pela autoridade administrativa, o contribuinte apresentou às fls. 84 a 87 informes de rendimentos trimestrais fornecidos pela banco que totalizam R$ 132.330,35 de retenção na fonte no ano. Então, resta considerar comprovada a retenção declarada de R$ 132.330,35, sendo indevida sua glosa. 15. Quanto às retenções declaradas relativas ao Bradesco, nos valores de R$ 2.263,94 e R$ 121.761,92, integralmente glosadas, o contribuinte apresentou o informe de rendimentos da fonte pagadora Bradesco Capitalização (CNPJ nº 33.010.851/0001-74) à fl. 238, com indicação de retenção no valor de R$ 2.263,94 no código 0916, bem assim informe de rendimentos do Banco Bradesco (CNPJ nº Fl. 746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 5 60.746.948/0001-12) à fl. 240, que entende comprovar uma retenção no código 6800 de R$ 113.876,36. 15.1. Em relação à retenção no código 0916, é visível que o contribuinte cometeu um erro de fato no preenchimento da Dcomp, pois informou o CNPJ do Banco Bradesco (CNPJ nº 60.746.948/0001-12) e não do Bradesco Capitalização (CNPJ nº 33.010.851/0001-74), vez que o código e o valor da retenção declarados são os mesmos. Devido, pois, retificar de ofício o CNPJ declarado, para considerar comprovada a retenção declarada de R$ 2.263,94 , e considerar indevida sua glosa. 15.2. Quanto à retenção no código 6800, há que se considerar que o contribuinte logrou comprovar parcialmente a retenção declarada. Devido validar a retenção de R$ 113.876,36, sendo sua glosa indevida. 16. Para a retenção declarada referente ao Santander (CNPJ nº 61.411.633/0001- 12 - Banespa), o contribuinte trouxe as planilhas às fls. 243 a 245, supostamente emitidas pela instituição financeira, que detalham, mês a mês, o montante aplicado, o rendimento bruto, o IRRF e o IOF, resgates efetuados, e o saldo do investimento. 16.1. Acontece que tais documentos, não são informes de rendimentos, e, à exceção do timbre da instituição financeira, não apresentam carimbo/assinatura do funcionário que emitiu tais planilhas, ou códigos de autenticação em caso de emissão eletrônica, que permitam afirmar que foram emitidos pela referida fonte pagadora. Assim, são documentos sem qualquer valor probatório. 16.2. Não obstante isso, em respeito ao princípio da verdade material, este julgador consultou o sistema Dirf para verificar se a fonte pagadora retificou a declaração. Todavia, conforme pode ser visto no extrato abaixo, não houve alteração no valor da retenção informado, mantendo-se o montante validado no despacho decisório de R$ 22.992,21. (...) 17. No que concerne às demais fontes pagadoras cujas retenções foram glosadas total ou parcialmente, para comprovar as retenções declaradas o contribuinte carreou aos autos as notas fiscais de serviço às fls. 89 a 236 e 248 a 288, bem assim a Ficha 53 da DIPJ às fls. 534 a 537. 17.1. Entretanto, as notas fiscais e a DIPJ, por si sós, não servem como prova da retenção do tributo vez que são documentos de lavra do próprio contribuinte, sendo imprescindível que a mesma esteja acompanhada por documentos outros, de emissão de terceiros que demonstrem a efetividade da retenção (extratos bancários, Dirfs, informes de rendimentos, declarações por escrito das fontes pagadoras confirmando a retenção). Nesse sentido, entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), conforme abaixo. (...) Fl. 747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 6 17.2. Por outro lado, novamente em respeito ao princípio da verdade material, este julgador consultou o sistema Dirf para verificar se as fontes pagadoras retificaram suas Dirfs para alterar a retenção declarada. 17.3. No que se refere às fontes pagadoras em que houve glosa parcial do IRRF, as Dirfs confirmam os valores validados no despacho decisório: 04.384.318/0001-74 (R$ 441,31), 59.395.061/0001-48 (R$ 2.979,90) e 88.910.252/0001-07 (R$ 2.328,24). Vide extratos emitidos pelo referido sistema abaixo copiados: (...) 17.4. Em relação às demais fontes pagadoras, que tiveram as retenções glosadas integralmente, apenas uma apresentou Dirf. Trata-se do CNPJ 33.337.122/0001- 27, da Chevron Brasil Ltda, que declarou IRRF de R$ 6.809,14. Em que pese constar em Dirf, a retenção foi glosada por divergência no CNPJ, vez que o contribuinte informou a filial 0227 e não a matriz, que é a responsável pela transmissão da Dirf. Uma vez que o montante declarado em Dcomp pelo contribuinte é de R$ 5.708,07, inferior ao declarado em Dirf, a validação deve se restringir ao montante do crédito pleiteado. Indevida, pois, a glosa de R$ 5.708,07, cabendo sua inclusão na composição do saldo negativo. 18. Então, ante o exposto, resta reformar o despacho decisório para considerar adicionalmente o montante de R$ 254.178,72 (= R$ 132.330,35 + R$ 2.263,94 + R$ 113.876,36 + R$ 5.708,07) na composição do saldo negativo a título de IRRF. (...) Estimativa Compensada 19. Conforme já mencionado, o despacho decisório glosou parcialmente a estimativa de IRPJ referente a março de 2004 declarada na Dcomp objeto dos autos, no valor de R$ 170.340,10, validando a parcela de R$ 39.708,93. Ou seja, glosou R$ 130.631,17. 20. Tal estimativa foi compensada com saldo negativo de IRPJ apurado 2003 na Dcomp nº 03168.93042.290404.1.3.02-7109, objeto do processo nº 13884.909228/2009-57. Essa compensação foi homologada apenas parcialmente, restando sem liquidação a parcela de R$ 130.631,17, a qual foi objeto de cobrança no processo nº 13884.909262/2009-21. 21. O contribuinte ajuizou Ação Anulatório nº 0002286-04.210.4.03.6103 solicitando o cancelamento do referido débito, a qual teve sentença de extinção do processo com resolução de mérito, com fundamento no art. 269, II do Código de Processo Civil (CPC), haja vista que a União Federal, por intermédio da PGFN, reconheceu o pedido da parte autora. Tal fato pode ser visto na consulta processual abaixo copiada e na peça processual com pronunciamento da PGFN juntada às fls. 591 e 592, onde reconhece a ocorrência de homologação tácita da compensação e, por conseguinte, a liquidação do débito objeto do processo administrativo. Fl. 748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 7 (...) 22. A extinção da parcela da estimativa de março de 2004 no valor de R$ 130.631,17 em função da medida judicial resta confirmada pela tela do sistema Processo abaixo copiada: (...) 23. Assim, diante do exposto, resta reformar o despacho decisório para considerar adicionalmente o montante de R$ 130.631,17 na composição do saldo negativo a título de estimativa compensada. 24. Recompondo-se o cálculo do saldo do imposto a pagar/restituir, com a inclusão das parcelas do IRRF e da estimativa de março compensada, validadas neste voto, obtém-se o saldo negativo de R$ 5.755.371,84: 25. Como o despacho decisório já reconheceu o direito creditório de R$ 5.370.561,95, cabe aqui reconhecer apenas a diferença de R$ 384.809,89 (=R$ 5.755.371,84 - R$ 5.370.561,95). 26. Voto pela procedência da manifestação de inconformidade para reconhecer o direito creditório de R$ 384.809,89 e homologar as compensações declaradas até o limite deste. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário pugnando pelo provimento do recurso, alegando que: (...) Em síntese, o v. acórdão: (i)Reconheceu o valor de R$ 254.178,72 a título de Retenções de IR/Fonte informadas pela Recorrente na Ficha 50 da DIPJ/2004, de um total de R$ 412.269,69; (ii)Quanto à estimativa do mês de março de 2004, compensada com saldo negativo de períodos anteriores, o crédito foi integralmente reconhecido em favor da Recorrente, no valor de R$ 130.631,17, em razão de determinação judicial (Processo n° 0002286- 04.2010.4.03.6103). Contudo, a glosa de IR/Fonte levada a efeito pela fiscalização não merece prosperar, eis que a Recorrente sofreu, efetivamente, as retenções declaradas nos PER/DCOMPs n°s 42216.62887.280307.1.7.02-0638 e 03168.93042.290404.1.3.02-7109, conforme se demonstrará a seguir. (...) III. DAS RAZÕES PARA A REFORMA DO V. ACÓRDÃO Fl. 749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 8 III.1. DA CONTRARIEDADE À SÚMULA N° 82, DO CARF: É INADMISSÍVEL A COBRANÇA DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO (...) Conforme se depreende dos precedentes acima, não pode a Fiscalização, após o encerramento do ano-calendário, exigir estimativas eventualmente não recolhidas durante um determinado ano-calendárío, sem antes verificar se, após a apuração anual do IRP3 e da CSLL, há ou não saldo devedor - sob pena de exigir tributo a maior. Efetivamente, tal prática é ilegal, porque as estimativas representam mera antecipação do IRPJ e CSLL apurados ao final do ano-calendário, mediante adições e exclusões previstas na legislação a partir do Lucro Líquido do exercício. Ao se encerrar o ano-calendário, desaparece a exigibilidade das estimativas, uma vez que faltam a tais recolhimentos, de caráter sabidamente provisório, os atributos da liquidez e certeza, de sorte que resta ilegal a cobrança pretendida pela Recorrente. No entanto, no presente caso, não é o oue se verifica, uma vez oue a cobrança eletrônica e automática das estimativas compensadas prescindiu de gualguer análise da Fiscalização quanto à apuração do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2005. Assim, resta demonstrado o desacerto do v. acórdão recorrido, pois, ao não afastar a cobrança de estimativas de IRPJ após o encerramento do exercício, está desrespeitando a orientação firmada pelo E. CARF, por meio de sua Súmula n° 82. Com efeito, para a pretensa cobrança das estimativas mencionadas, a Fiscalização deveria ter considerado todo o contexto da apuração do IRPJ da Recorrente no ano- calendário de 2005, a fim de verificar se, realmente, havia ou não saldo devedor a ser exigido. Portanto, considerando-se que o procedimento adotado pela Recorrente para a utilização do crédito em tela é absolutamente legítimo, é de rigor a reforma do v. acórdão recorrido, nos termos acima expostos. Ainda que assim não se entenda, o que se admite apenas a título de argumentação, a glosa pretendida pela Fiscalização também não merece subsistir pelas demais razões que seguem. III.2. COMPROVAÇÃO A EFETIVIDADE DAS RETENÇÕES DE IR/FONTE SOFRIDAS PELA RECORRENTE Inicialmente, a Fiscalização não havia confirmado parte das retenções de IRRF informadas pela Recorrente na DIPJ/2005 - Ficha 53 e no PER/DCOMP n° 42216.62887.280307.1.7.020638 - em que é abordada a origem do crédito utilizado nas compensações em discussão. (...) Conforme se verifica, de um total de R$ 412.269,69 informado pela Recorrente a título de retenções de IRRF sofridas no ano-calendário de 2004, a Fiscalização havia, inicialmente, confirmado apenas R$ 28.741,66. Inconformada, a Recorrente apresentou, anexa à sua Manifestação de Inconformidade, Informes de Rendimento e Notas Fiscais de prestação de serviços com destaque de IRRF (doe. 07, da Manifestação de Inconformidade), documentos estes que comprovavam as retenções de IRRF sofridas pela Recorrente ao longo do ano- calendário de 2004, refletindo as informações prestadas pela Recorrente em suas declarações eletrônicas (does. 05 e 06, da Manifestação de Inconformidade). Fl. 750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 9 Tais documentos comprovam que a Recorrente sofreu retenções de IRRF no montante de R$ 404.384,13, valor que supera, em muito, aquele incialmente apurado pelo Fisco (R$ 28.741,66). Não obstante, após a análise da documentação acostada pela Recorrente, a Recorrida reconsiderou apenas o montante de R$ 254.178,72, passando a inclui-lo na composição do saldo negativo a título de IR/Fonte. Todavia, conforme já mencionado acima, a Recorrente acostou aos autos documentação fiscal idônea e apta a comprovar a existência de seu direito creditório, oriundo de retenções de IRRF que compõem o seu saldo negativo de IRPJ de 2003, merecendo reforma o r. acórdão que não reconheceu a ilegalidade da glosa de estimativas levada a efeito pela Recorrida. Infere-se, portanto, que não pode o Fisco desconsiderar os documentos apresentados pela Recorrente, quedando-se - assim - inerte na busca da Verdade Material. Portanto, importa a reforma do v. acórdão recorrido, no que se refere ao reconhecimento da efetividade das retenções sofridas pela Recorrente - para fins de se reconhecer a existência de crédito não considerado pela Fiscalização e, por conseguinte, a improcedência do despacho decisório quanto a esta parcela da discussão. V. PEDIDO Ante todo o exposto, requer-se que este E. CARF se digne de conferir provimento ao presente Recurso Voluntário, para fins de reformar em parte o V. Acórdão recorrido, reconhecendo-se a efetividade das retenções sofridas pela Recorrente, a título de IRRF, no valor de R$ 404.384,13. Por consequência, deverá este E. CARF homologar integralmente as Declarações de Compensação em questão, cancelando integralmente o pretenso débito (principal, multa e juros), constante do despacho decisório inicial, tendo em vista que restou demonstrado a efetiva existência e integralidade do crédito pleiteado (Saldo Negativo IRPJ/2004), tendo em vista a impossibilidade de cobrança de estimativas de IRPJ e CSLL após o encerramento do ano-calendário, tal como reconhecido pela Súmula CARF n° 82. É o relatório. VOTO VOTO Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. ADMISSIBILIDADE Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma dada pela Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF) Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DA CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA Fl. 751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 10 Inicialmente, cabe destacar que a controvérsia que permeia o presente processo consiste na não homologação de saldo negativo proveniente de Imposto de Renda Retido na Fonte que compunha a DCOMP referente ano-calendário de 2004, para melhor compreensão reproduzo trecho e tabelas do Despacho Decisório: 24. Recompondo-se o cálculo do saldo do imposto a pagar/restituir, com a inclusão das parcelas do IRRF e da estimativa de março compensada, validadas neste voto, obtém-se o saldo negativo de R$ 5.755.371,84: 25. Como o despacho decisório já reconheceu o direito creditório de R$ 5.370.561,95, cabe aqui reconhecer apenas a diferença de R$ 384.809,89 (=R$ 5.755.371,84 - R$ 5.370.561,95). 26. Voto pela procedência da manifestação de inconformidade para reconhecer o direito creditório de R$ 384.809,89 e homologar as compensações declaradas até o limite deste. Nos termos do Recurso Voluntário, o recorrente delimita o escopo da lide quando afirma: Em síntese, o v. acórdão: (i)Reconheceu o valor de R$ 254.178,72 a título de Retenções de IR/Fonte informadas pela Recorrente na Ficha 50 da DIPJ/2004, de um total de R$ 412.269,69; (ii)Quanto à estimativa do mês de março de 2004, compensada com saldo negativo de períodos anteriores, o crédito foi integralmente reconhecido em favor da Recorrente, no valor de R$ 130.631,17, em razão de determinação judicial (Processo n° 0002286- 04.2010.4.03.6103). Contudo, a glosa de IR/Fonte levada a efeito pela fiscalização não merece prosperar, eis que a Recorrente sofreu, efetivamente, as retenções declaradas nos PER/DCOMPs n°s 42216.62887.280307.1.7.02-0638 e 03168.93042.290404.1.3.02-7109, conforme se demonstrará a seguir. Assim, em que pese o recorrente tenha trazido em Recurso Voluntário um tópico específico sobre as estimativas, por entender que elas foram reconhecidas na integralidade e que não há mais objeto controvertido quanto ao referido tópico, esta instância de julgamento apenas fará a análise a respeito da glosa do IRRF referente ao ano-calendário de 2004 e a sua consequência direta no que diz respeito a liquidez e certeza do direito creditório pretendido. Nessa esteira, está reconhecido o valor de R$ 254.178,72 a título de Retenções de IR/Fonte informadas pela Recorrente na Ficha 50 da DIPJ/2004, de um total de R$ 412.269,69, remanescendo a análise do valor de R$ 158.090,97. Fl. 752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 11 Ocorre que, conforme ficou consignado no voto recorrido, as Notas Fiscais de Serviço às fls. 89 a 236 e 248 a 288, bem como a Ficha 53 da DIPJ às fls. 534 a 537 foram sumariamente considerados insuficientes para a comprovação do direito creditório, in verbis: 17. No que concerne às demais fontes pagadoras cujas retenções foram glosadas total ou parcialmente, para comprovar as retenções declaradas o contribuinte carreou aos autos as notas fiscais de serviço às fls. 89 a 236 e 248 a 288, bem assim a Ficha 53 da DIPJ às fls. 534 a 537. 17.1. Entretanto, as notas fiscais e a DIPJ, por si sós, não servem como prova da retenção do tributo vez que são documentos de lavra do próprio contribuinte, sendo imprescindível que a mesma esteja acompanhada por documentos outros, de emissão de terceiros que demonstrem a efetividade da retenção (extratos bancários, Dirfs, informes de rendimentos, declarações por escrito das fontes pagadoras confirmando a retenção). Nesse sentido, entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), conforme abaixo. Vale destacar, que apesar do entendimento do Acórdão recorrido ter razão em relação a impossibilidade de comprovação cabal do direito creditório apenas com a juntada das Notas Fiscais e da informação inserta na DIPJ, por outro lado, não se pode perder de vista que as Notas Fiscais são documentos que demonstram de forma indiciária a prestação de serviço e, na visão deste relator não podem ser completamente desprezadas. Dessa forma, diante do presente contexto, entendo que existe indício de prova razoável da possibilidade de reconhecimento do crédito ainda que parcial e, com base nos princípio norteadores do Processo Administrativo Fiscal, tais como a busca pela verdade matéria, formalismo moderado e pela própria efetividade do processo administrativo, entendo que a conversão do processo em diligência é medida que se impõe. Nesse contexto, adiciono que ao determinar que as empresas prestadoras de serviço façam o destaque do IRPJ a ser retido pela fonte pagadora nas notas fiscais, há necessariamente a exclusão de um dos polos da relação, pois o tributo passa a ser exigível pelo ente tributante. Não há como delegar a responsabilidade ao prestador do serviço de obrigar o tomador a efetuar o recolhimento. Outrossim, não é fácil receber os respectivos comprovantes, embora haja obrigação legal, os tomadores dificultam ou não entregam os devidos comprovantes de recolhimentos do imposto. No presente caso concreto, embora o julgador de primeiro grau tenha procedido com o cruzamento de dados disponíveis nos sistemas da Receita Federal, desconsiderou a análise dos documentos colacionados aos autos pelo contribuinte, a exemplo das notas fiscais. Demais disto, não encontro comprovação de que antes da emissão do despacho decisório denegatório da compensação ou do julgamento da manifestação de inconformidade, o contribuinte tenha sido intimado para apresentar documentos complementares. Fl. 753DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 12 Expediente dessa natureza, que prioriza a verdade material e impede o enriquecimento ilícito por parte do estado, não foi realizado no presente processo, o que não pode ser chancelado por esta segunda instância administrativa. Aqui, não se está afastando o entendimento de que o ônus de provar o direito creditório alegado é do contribuinte, mas, apenas, priorizando a verdade material, que pode ser alcançada mediante a intimação do contribuinte para prestar esclarecimentos e juntar documentos. É dizer, o contribuinte deve demonstrar de forma clara, objetiva e contundente o seu direito creditório. Isso porque o art. 373, inciso I, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, enquanto o artigo 36 da Lei nº 9.784/1999, impõe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Em idêntico sentido atua o Decreto nº 70.235/1972, que, regendo as compensações por força do artigo 74, § 11, da Lei nº 9.430/1996, determina em seu art. 15 que os recursos administrativos devem trazer os elementos de prova. Recentemente, nesse exato sentido já decidiu esta 2ª Turma Extraordinária: COMPENSAÇÃO. RETENÇÃO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O contribuinte tem direito de deduzir o imposto retido pelas fontes pagadoras, incidente sobre receitas auferidas e oferecidas à tributação, do valor do imposto devido ao final do período de apuração, ainda que não tenha o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora (informe de rendimentos), desde que consiga provar, por outros meios, que efetivamente sofreu as retenções que alega. A prova insuficiente como, por exemplo, a apresentação tão somente de extratos bancários, impossibilita o reconhecimento do IRRF e a consequente homologação da compensação apresentada (Processo nº 11040.900504/2010-51. Acórdão nº 1002-001.891. Sessão de 13/01/2021). Por outro lado, é sabido que a comprovação das retenções não se dá apenas pelos informes de rendimento emitidos pela fonte pagadora, é o racional das Súmulas CARF nº 80 e 143, que tratam, exatamente, acerca dos meios de prova e exigências para a compensação de retenções na fonte: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do Fl. 754DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1202-000.266 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.903597/2010-70 13 comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Com efeito, o contribuinte não pode ser responsabilizado pela falta ou incorreção de informações nas DIRF's pelas fontes pagadoras, ou mesmo, pela falta de recolhimento dos tributos retidos, se comprovados por outros meios que efetivamente ocorreu a retenção. Considerando isso, bem como que já existem nos autos notas fiscais nas quais a contribuinte aponta o valor bruto e líquido da operação, entendo que o processo deve ser convertido em diligência para que a unidade de origem confronte as informações contábeis e fiscal bem como demais documentos que entender pertinentes. Após a manifestação da Recorrente, a Unidade de Origem, deve analisar e se manifestar a respeito dos documentos já constantes nos autos e nos que ainda serão juntados pela Recorrente, a fim de avaliar se os valores batem efetivamente com os constantes das notas fiscais, bem como com aqueles informados na PER/DCOMP. Deve, portanto, a Unidade de Origem apresentar parecer conclusivo acerca da existência de saldo negativo. Elaborado o parecer conclusivo, a Recorrente deve ser intimado a se manifestar nos autos. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência para: (i) intimar o Recorrente para apresentar documentação complementar como livro diário, livro razão e LALUR; (ii) que a Unidade de Origem se manifeste a respeito dos documentos já constantes nos autos e nos que ainda serão juntados pela Recorrente, a fim de avaliar a disponibilidade do saldo negativo pleiteado referente as retenções efetuadas pelas empresas indicadas. (iii) Deve, portanto, apresentar parecer conclusivo acerca da existência de saldo negativo no que diz respeito ao ano-calendário de 2004 e o seu valor respectivo acaso a resposta seja positiva, inclusive informando se tais valores foram ofertados a tributação; Após, voltem os autos conclusos para decisão deste Conselho de Recursos Fiscais. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 755DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10730.008289/2006-18
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002, 2003 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA. Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do credito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 3402-000.155
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência os valores correspondentes aos itens 01 e 03 da autuação.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002, 2003 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA. Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do credito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 40 do CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 2 ACORDAM os Membros da Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência os valores correspondentes aos itens 01 e 03 da autuação. /NE SO. -A ' / -AV- Pres'cZnte ,1 i il. )' , NTONIO OP MAR EZ - Relator FORMALIZADO EM: 28 SET 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Heloisa Guarita Souza, Antonio Lopo Martinez, Rayana Alves de Oliveira França, Amarylles Reinaldi e Henriques Resende (Suplente Convocada), Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. 2 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 3 Relatório Em desfavor do contribuinte, ARMANDO GUIMARÃES DE ALMEIDA FILHO, foi lavrado auto de infração (fls. 09 a 19), relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anos-calendário 2001 e 2002, por meio do qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 900.714,71 (novecentos mil, setecentos e quatorze reais e setenta e um centavos), sendo R$ 322.065,76 (trezentos e vinte e dois mil, sessenta e cinco reais e setenta e seis centavos) referentes ao imposto, R$ 241.549,31 (duzentos e quarenta e um mil, quinhentos e quarenta e nove reais e trinta e um centavos) relativos à multa proporcional e R$ 224 267 48 (duzentos e vinte e quatro mil, duzentos e sessenta e sete reais e quarenta e oito centavos) correspondentes a juros de mora, calculados ate 30/11/2006, e R$ 112.832,16 (cento e doze mil, oitocentos e trinta e dois reais e dezesseis centavos) referentes a multa exigida isoladamente. O contribuinte foi autuado por omissão de rendimentos recebidos de fontes no exterior, omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada (em instituições financeiras localizadas no Brasil) e multas isoladas em virtude de falta de recolhimento do IRPF devido a titulo de carnê-leão.. Segundo o Relatório Fiscal, fls. 05/08, bem como a Descrição dos Fatos no auto de infração, fls.16/19, as infrações apuradas foram apuradas de acordo com os seguintes procedimetos: 001 - Omissão de Rendimentos Recebidos de Fontes no Exterior Esta parte da autuação ocorreu em função da constatação de que o contribuinte movimentou valores no exterior, na chamada Operação Beacon Hill. Convém a explicação sobre tal operação: Em 07/06/2005, auditores fiscais, a serviço da COFIS (Coordenação Geral de Fiscalização da Secretaria da Receita Federal), formalizaram Representação Fiscal n° 3182/05 (fls. 161 a 165 em face cio contribuinte ARMANDO GUIMARÃES DE ALMEIDA FILHO, qualificado acima, trazendo como anexos a relação/transcrição das operações (14 registros), as quais montam em US$ 362.617,00 em que o contribuinte identificado consta como beneficiário das divisas em treze registros e como ordenante em uni, na conta/subconta Midler Corp S/A, mantidas/administradas no Banco Chase de Nova Iorque (ou JP Morgan Chase Ban10 referentes aos ano-calendário 2001 e 2002 e cópias de ordens de pagamentos relacionados ao contribuinte (lis. 179 a 188), autenticadas pelo Consulado Geral do Brasil em Nova York, coincidentes com dez registros da listagem. Em resposta ao Termo de Reintimação (lls. 34), de 04/09/2006, o contribuinte afirma não ter nada a informar sobre remessas de/para o exterior (fls, 100). Nesta ocasião, em 12/09/2006, a autoridade fiscal intimou o contribuinte a esclarecer e )( 3 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 4 apresentar os documentos compro batórios das operações financeiras com o exterior (fls. 100). Em 05/10/2006, o contribuinte entregou declaração à fiscalização, onde reafirma não ter nada a informar em relação a remessas de/para o exterior (fls. 138). Em 16/10/2006, o contribuinte foi cientificado do Termo de Constatação e de Intimação Fiscal (fls. 139 a 155), onde novamente é questionado sobre as remessas de/para o exterior, constando no corpo do termo, desta vez, o quadro demonstrativo dos 14 registros ocorridos entre 2001 e 2002 «is, 141). O interessado solicita, em 19/1 0/2006, vistas aos documentos originais que contenham sua assinatura ou rubrica e relacionados com as remessas de/para o exterior. Em 26/10/2006, a autoridade fiscal lavra o Termo de Vista de Documentos e Prorrogação para Atendimento ao Termo de Intimação Fiscal, informando que se encontram à disposição do contribuinte, na repartição, as cópias autenticadas das ordens de pagamentos relacionadas aos fatos citados no Termo de Constatação e de Intimação Fiscal (lis, 139 a 155). Não consta nos autos prova de que o autuado tenha visto tais documentos antes da lavratura dos autos. Diante das negativas do contribuinte em relação aos recursos do exterior e com base em todo o exposto, a .fiscalização lavrou o auto de infração fundamentado em omissão de rendimentos recebidos de fonte no exterior nos anos-calendário 2001 e 2002, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal «is, 16). 002 - Omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários com Origem não Comprovada Constatou-se na Seção de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal (SAP AC) da Delegacia da Receita Federal em Niterói/RJ que o contribuinte apresentava movimentação financeira superior a dez vezes o valor total de seus rendimentos declarados, no ano-calendário 2002. Após análise dos extratos bancários do Itaú e do Unibanco entregues pelo contribuinte, o auditor fiscal elaborou planilhas relacionando os depósitos (valores líquidos creditados) a serem justificados quanto à origem e comprovados mediante documentação hábil e idônea (fls. 143 a 154). Tais planilhas foram anexadas ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal, cuja ciência pelo sujeito passivo se deu em 16/10/2006 «is, 139 a 155). Em 26/10/2006, o contribuinte respondeu ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal, afirmando, resumidamente, que os depósitos em dinheiro são imateriais e têm origem nos saques da mesma conta e posterior depósito, com o fim de suportar o pagamento das suas despesas (fls. 159). Refere-se também a transferências entre contas, valor estornado e 4 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 5 resgate de aplicação financeira (estes itens não foram considerados quando da feitura do auto de infração). Tendo em vista que o contribuinte não justificou a origem dos depósitos efetuados em suas contas-correntes do Unibanco e do Itaú, no ano-calendário 2002, e de que não há indícios de que os recursos tributados como omissão de rendimentos recebidos no exterior tenham sido transferidos para as contas bancárias no Brasil; os valores líquidos creditados em suas contas-correntes foram tributados como depósitos de origem não comprovada, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 17 e 18) e planilhas (fis.143 a 145). 003 - Multa Isolada Parte do auto se deve à falta de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Física devido a título de carnê-leão, tendo como base de cálculo a omissão de rendimentos recebidos de fontes pagadoras situadas no exterior, no ano-calendário 2002, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 18 e 19). Cientificado do Auto de Infração em 23/12/2006 (fls.283), o contribuinte protocolizou impugnação em 19/01/2007 (fls 262 a 266), em que apresenta as razões resumidamente relatadas abaixo, conforme o assunto. - Decadência para fatos geradores ocorridos de 28/02/2001 a 31/10/2001; - Documentos que suportaram o lançamento tributário seriam "esdrúxulos", sem consistência probatória; - Impossibilidade de lançamento de oficio baseado exclusivamente em de bancários; - Impossibilidade de lançamento de oficio antecipadamente ao trânsito em julgado na esfera criminal. - Ausência de nexo causal entre os depósitos bancários e os rendimentos tributáveis; - Presunção de que o depósito bancário sem origem seja rendimento omitido seria incabível; - Impossibilidade de inversão do ônus da prova. - Duplicidade de aplicação de penalidade, tendo incidido multa de oficio e multa isolada sobre os valores considerados como rendimentos recebidos de fonte no exterior, o que seria contrário ao entendimento emanado pelo Conselho de Contribuintes. Em 14 de setembro de 2007, os membros da 3" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Rio de Janeiro II proferiram Acórdão que, por maioria de votos, considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. )( 5 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 6 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FíSICA - IRPF Exercício: 2002,2003 DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir de oficio o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda não recolhido é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. FATO GERADOR ANUAL. FATO GERADOR MENSAL. O artigo 83, inciso I, do RIR/1999 fixou uma regra geral, no sentido de que todos os rendimentos percebidos durante o Ano- calendário compõem a base de cálculo do imposto devido no Ano-calendário, exceto os rendimentos isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva. O fato gerador é anual, mas algumas apurações devem ser feitas de forma mensal, como também é o caso do Carnê-leão. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. Disponibilidades relativas a recursos no exterior caracterizam sinais exteriores de riqueza do remetente ou do beneficiário final. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. ÓNUS DA PROVA. Disponibilidades e dispêndios caracterizadores de sinais exteriores de riqueza sem cobertura em rendimentos declarados, tributados, não tributados ou tributados exclusivamente na fonte, autorizam a presunção de omissão de rendimentos, salvo prova em contrário, a cargo do contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃ DE RENDIMENTOS A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou co-titular das contas bancárias ou, ainda, o real beneficiário dos depósitos, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. De regra geral, as decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. MULTA ISOLADA SOBRE CARNÊ-LEÃO. MULTA DE OFICIO. SIMULTANEIDADE. É cabível o lançamento da multa isolada sobre carnê leão não recolhido concomitante à multa de ofício sobre o imposto apurado de oficio na declaração inexata. Lançamento Procedente 6 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 7 Em Declaração de Voto, a julgadora e presidente da turma expõe os motivos pelos quais discorda, particularmente no item 1 do auto de infração , relativo a omissão de rendimentos de fontes no exterior, e conseqüentemente por estar vinculado o lançamento das multas isoladas por falta de recolhimento do IRPF devido a título de Carnê Leão, item 3. No seu entendimento o lançamento deveria ter sido realizado como omissão de rendimentos decorrentes de depósitos bancários e não como omissão de rendimentos decorrentes de pessoa jurídica. Cientificado em 22/11/2007, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou, em 19/12/2007, o Recurso Voluntário, de fls. 309/318, acompanhado de anexos reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas, aditando os seguintes pontos: - Da decadência do lançamento; - Da ênfase a Declaração de Voto da Presidentes da Turma Julgadora; - Questiona que depósitos bancários não é renda; - Da irregular concomitância da multa isolada com a multa de ofício. É o relatório. 7 Processo n° 10730.008289/2006-18 53-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 8 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da preliminar de Decadência O termo inicial para a contagem do prazo decadencial para os rendimentos omitidos que ocorreram ao longo do ano de 2001, previsto no art. 150, parágrafo 4°, do CTN é de 1° de janeiro de 2002, posto que é o 1° dia após a ocorrência do fato gerador. Desta forma, o lançamento poderia ser realizado até a data de 31/12/2006, para que pudesse alcançar os valores percebidos no ano-calendário de 2001. Tendo em vista que o contribuinte teve ciência do auto de infração em 23/12/2006, data em que entendo não havia decaído o direito da fazenda constituir o referido crédito tributário. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se, tão somente, obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. .\ 8 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 9 Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos (lançamento por declaração), hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Importante frisar que independente do recorrente ter apresentado ou não declaração de ajuste anual, no meu entendimento esse fato não altera a conclusão, uma vez que se homologaria o procedimento. No caso o procedimento de nada fazer, não declarar e não pagar. Em suma, não há como considerar o lançamento do ano de 2001 como decadente. Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. 9 Processo n0 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 10 Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n.° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n.° 9.430/1996). Diante dos elementos de prova apresentados, é oportuno para o caso concreto, recordar a lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: "Provar é convencer o espirito da verdade respeitante a alguma coisa." Ainda, entende aquele mestre que, subjetivamente. prova 'é aquela que se forma no espirito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade deste fato ". Já no campo objetivo, as provas "são meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juizo. Assim, consoante o referido autor, a prova teria a) um objeto - são os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento da ação; b) uma finalidade - a formação da convicção de alguém quanto à existência dos fatos da causa; c) um destinatário - o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, dirigem-se ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar a sua convicção. Pode-se então dizer que a prova jurídica é aquela produzida para fins de apresentar subsídios para uma tomada de decisão por quem de direito. Não basta, pois, apenas demonstrar os elementos que indicam a ocorrência de um fato nos moldes descritos pelo emissor da prova, é necessário que a pessoa que demonstre a prova apresente algo mais, que transmita sentimentos positivos a quem tem o poder de decidir, no sentido de enfatizar que a sua linguagem é a que mais aproxima do que efetivamente ocorreu. Da Omissão de Rendimento de Fonte no Exterior Nesta parte do lançamento, acompanho a posição da Presidente da Turma Julgadora, entendo que ocorreu um erro na identificação da infração, de acordo com os documentos ocorreram depósitos bancários no exterior e em dólares tendo como beneficiário o contribuinte, mas esse fato apenas não têm o condão de comprovar que tais depósitos se referem a rendimentos recebidos pelo contribuinte. 10 Processo n° 10730.008289/2006-18 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.155 Fl. 11 Está comprovado que os referidos depósitos originaram-se de recursos da conta MIDLER, mantida pela empresa Beacon Hill, entretanto não restou comprovado pelo Fisco o motivo da transação ou a que título se deram os depósitos. Observe-se, que no item I, o Fisco relacionou, em tabela, valores de depósitos bancários creditados em contas dos bancos Barclays BanIc e Coutts and Co Mia, oriundos da conta MIDLER, administrada no Banco J P Morgan Chase de Nova York pela Beacon Hifi Service Corporation (HSBC), que atuava como preposto bancário-financeiro de pessoas fisicas ou jurídicas, principalmente representadas por brasileiros. Tal tabela é resultante das ordens de pagamentos evidenciadas nos documentos acostados às fls. 179/188, em que se verifica que a empresa Beacon Hill determinou fossem efetuados os depósitos ali identificados, em dólares, a débito da conta MIDLER no Banco J P Morgan Chase de Nova York e a crédito das contas 010072204 e 564419, nos bancos Barclays Bank e Coutts and Co Mia, respectivamente, a favor do interessado. Fato é que, na ação fiscal, não restou comprovada a natureza dos recursos depositados como "rendimentos" recebidos de modo a evidenciar a omissão de rendimentos recebidos no exterior. Entendo que, se existe previsão legal de presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada e se, de fato, essa origem não foi comprovada, descabe o lançamento com base na infração "Omissão de Rendimentos Recebidos de Fontes no Exterior", infração esta distinta e com enquadramento legal específico. Portanto, entendo que necessitaria estar provada pelo Fisco, mediante documentação hábil e idônea, a natureza da percepção dos recursos depositados nas referidas contas bancárias, para que fosse possível aferir, se, de fato, tratavam-se de rendimentos tributáveis recebidos de fontes no exterior. Diante do exposto, dou provimento a esta parte do recurso, excluindo também o item 1 do auto de infração. Conseqüentemente, por estar vinculado o lançamento, dou provimento também as multas isoladas por falta de recolhimento do IRPF devido a título de Camê Leão. Ante ao exposto, voto por REJEITAR a preliminar de decadência, e no mérido DAR provimento parcial ao recurso, para excluir os itens 01 e 03 do auto de infração, respectivamente, omissão de rendimentos recebidos de fontes no exterior e multas isoladas por falta de recolhimento do IRPF. Sala das Sessões em 2 de 'unho de 2009 iv b il..) N/ TONIO)LOI MAIÉ7NEZ II _ MINISTÉRIO DA FAZENDA •-„P--;*n\ , CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS9 e, \-4( 8;n 1", - • Processo n°: 10730.008289/2006-18 Recurso n°: 165.690 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n°3402-00.155. Brasília,? F 2 8 SET 2009 11( NEL e 4 ALLMANN , Presidente Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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