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Numero do processo: 13643.720137/2011-21
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Nov 23 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2007
DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO.
A legislação do Imposto de Renda determina que as despesas com tratamentos de saúde declaradas pelo contribuinte para fins de dedução do imposto devem ser comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos.
Numero da decisão: 2002-000.463
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir da condenação o valor de R$ 7.000,00, referente aos préstimos de Adelton A. Andrade Barbosa, eis que o mesmo declara ter recebido pelos seus préstimos, vencida a conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (relatora) que lhe negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Virgílio Cansino Gil.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora
(assinado digitalmente)
Virgílio Cansino Gil - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Ausente justificadamente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. A legislação do Imposto de Renda determina que as despesas com tratamentos de saúde declaradas pelo contribuinte para fins de dedução do imposto devem ser comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos.
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DEDUÇÕES. DESPESA MÉDICA. Recorrente LETICIA LACERDA DE TOLEDO ALEIXO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2007 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. A legislação do Imposto de Renda determina que as despesas com tratamentos de saúde declaradas pelo contribuinte para fins de dedução do imposto devem ser comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir da condenação o valor de R$ 7.000,00, referente aos préstimos de Adelton A. Andrade Barbosa, eis que o mesmo declara ter recebido pelos seus préstimos, vencida a conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (relatora) que lhe negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Virgílio Cansino Gil. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Ausente justificadamente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 64 3. 72 01 37 /2 01 1- 21 Fl. 122DF CARF MF Processo nº 13643.720137/201121 Acórdão n.º 2002000.463 S2C0T2 Fl. 123 2 Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (fls. 37/41), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração de ajuste anual do contribuinte acima identificado, relativa ao exercício de 2008. A autuação implicou na alteração do resultado apurado de saldo de imposto a pagar declarado de R$797,54 para saldo de imposto a pagar de R$3.102,49. A notificação noticia a dedução indevida de despesas médicas no valor de R$ 8.548,00, consignando que, intimada, a contribuinte não logrou comprovar o efetivo pagamento das despesas ali indicadas (fls.39/40). Impugnação Cientificada à contribuinte em 25/5/2011, a NL foi objeto de impugnação, em 14/6/2011, à fl. 2/26 dos autos, na qual a contribuinte indica a juntada de declarações dos profissionais acerca dos tratamentos realizados, moldes, radiografias e extratos bancários. Destaca que recebia a remuneração de uma de suas fontes pagadoras em espécie e que de outra fonte pagadora sacava o salário integralmente, sendo esses os valores utilizados para pagamento de suas despesas. A impugnação foi apreciada na 7ª Turma da DRJ/BHE que, por unanimidade, julgou a impugnação improcedente, em decisão assim ementada (fls. 92/94): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008 GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. EFETIVIDADE PAGAMENTOS. AUSÊNCIA DA PROVA. Mantémse a glosa de dedução a título de despesas médicas quando o sujeito passivo é intimado a comprovar a efetividade dos desembolsos e deixa de apresentar documentos aptos a fazêlo. Recurso voluntário Ciente do acórdão de impugnação em 18/5/2016 (fl. 98), a contribuinte, em 10/6/2016 (fl. 100), apresentou recurso voluntário, às fls. 100/118, no qual alega, em apertado resumo, que: a teor do artigo 80 do RIR/99, as despesas declaradas são perfeitamente dedutíveis e compatíveis com a renda declarada naquele ano. Fl. 123DF CARF MF Processo nº 13643.720137/201121 Acórdão n.º 2002000.463 S2C0T2 Fl. 124 3 os recibos respectivos foram apresentados e preenchem todos os requisitos legais, tendo sido informado que os pagamentos se deram em espécie. recebia o salário de uma das suas fontes pagadoras em espécie e de outra sacava o valor recebido integralmente, o que justificaria os pagamentos das despesas em espécie. o recibo relativo à fisioterapia compreende todos os pagamentos realizados de fevereiro a dezembro de 2007. ressalta que juntou ainda radiografias e outros documentos relativos aos serviços odontológicos. indica a juntada de declarações emitidas pelos profissionais confirmando a realização dos serviços e o recebimento dos pagamentos em espécie. a exigência de cheque nominativo somente seria possível quando os recibos e declarações dos profissionais não contém todos os requisitos legais, o que não seria o seu caso. a exigência de comprovação do efetivo pagamento seria desarrazoada e ilegal. não teriam sido apontados indícios de fraude nos documentos apresentados. reproduz jurisprudência administrativa e judicial acerca da matéria, requerendo ao final o cancelamento da autuação. Fl. 124DF CARF MF Processo nº 13643.720137/201121 Acórdão n.º 2002000.463 S2C0T2 Fl. 125 4 Voto Vencido Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Relatora Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito Em relação às despesas médicas, são dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados. No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Esta norma, no entanto, não dá aos recibos valor probante absoluto, ainda que atendidas todas as formalidades legais. A apresentação de recibos de pagamento com nome e CPF do emitente têm potencialidade probatória relativa, não impedindo a autoridade fiscal de coletar outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa. Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decretolei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Sobre o assunto, seguem decisões emanadas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) e da 1ª Turma, da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF: IRPF. DESPESAS MÉDICAS.COMPROVAÇÃO. Fl. 125DF CARF MF Processo nº 13643.720137/201121 Acórdão n.º 2002000.463 S2C0T2 Fl. 126 5 Todas as deduções declaradas estão sujeitas à comprovação ou justificação, mormente quando há dúvida razoável quanto à sua efetividade. Em tais situações, a apresentação tãosomente de recibos e/ou declarações de lavra dos profissionais é insuficiente para suprir a não comprovação dos correspondentes pagamentos. (Acórdão nº9202005.323, de 30/3/2017) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2011 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados ou dos correspondentes pagamentos. Em havendo tal solicitação, é de se exigir do contribuinte prova da referida efetividade. (Acórdão nº9202005.461, de 24/5/2017) IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E DO CORRESPONDENTE PAGAMENTO. A Lei nº 9.250/95 exige não só a efetiva prestação de serviços como também seu dispêndio como condição para a dedução da despesa médica, isto é, necessário que o contribuinte tenha usufruído de serviços médicos onerosos e os tenha suportado. Tal fato é que subtrai renda do sujeito passivo que, em face do permissivo legal, tem o direito de abater o valor correspondente da base de cálculo do imposto sobre a renda devido no ano calendário em que suportou tal custo. Havendo solicitação pela autoridade fiscal da comprovação da prestação dos serviços e do efetivo pagamento, cabe ao contribuinte a comprovação da dedução realizada, ou seja, nos termos da Lei nº 9.250/95, a efetiva prestação de serviços e o correspondente pagamento. (Acórdão nº2401004.122, de 16/2/2016) Em seu recurso, a contribuinte defende que os recibos e declarações emitidos pelos profissionais seriam os documentos hábeis a fazer a prova exigida. Como exposto acima, os recibos médicos não são uma prova absoluta para fins da dedução. Nesse sentido, entendo possível a exigência fiscal de comprovação do pagamento da despesa ou, alternativamente, a efetiva prestação do serviço médico, por meio de receitas, exames, prescrição médica. É não só direito mas também dever da Fiscalização exigir provas adicionais quanto à despesa declarada em caso de dúvida quanto a sua efetividade ou ao Fl. 126DF CARF MF Processo nº 13643.720137/201121 Acórdão n.º 2002000.463 S2C0T2 Fl. 127 6 seu pagamento, como forma de cumprir sua atribuição legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintes. É preciso registrar que no presente lançamento a interessada não está sendo acusada de ter agido com dolo, fraude o simulação, situação em que exigiria aplicação de multa qualificada de 150%, conforme estabelecido no § 1o, art. 44, da Lei nº 9.430/96, e, portanto, a exigência fiscal não conflita com a presunção de boafé do contribuinte. Ao se beneficiar da dedução da despesa em sua Declaração de Ajuste Anual, o contribuinte deve se acautelar na guarda de elementos de provas da efetividade dos pagamentos e dos serviços prestados. O ônus probatório é do contribuinte e ele não pode se eximir desse ônus com a afirmação de que o recibo de pagamentos seria suficiente por si só para fazer a prova exigida. Inexiste qualquer disposição legal que imponha o pagamento sob determinada forma em detrimento do pagamento em espécie, mas, ao optar por pagamento em dinheiro, o sujeito passivo abriu mão da força probatória dos documentos bancários, restando prejudicada a comprovação dos pagamentos. Ressaltese que a indicação do cheque nominativo, apesar de conter menos informações que o recibo, é aceito como meio de prova, evidenciando a força probante da efetiva comprovação do pagamento. Os recibos constituem declaração particular, com eficácia entre as partes. Em relação a terceiros, comprovam a declaração e não o fato declarado. E o ônus da prova do fato declarado, repisese, compete ao contribuinte, interessado na prova da sua veracidade. É o que estabelece o artigo 408 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015): Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumemse verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de proválo ao interessado em sua veracidade. (destaques acrescidos) O Código Civil também aborda a questão da presunção de veracidade dos documentos particulares e seus efeitos sobre terceiros: Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumemse verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de proválas. ... Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; Fl. 127DF CARF MF Processo nº 13643.720137/201121 Acórdão n.º 2002000.463 S2C0T2 Fl. 128 7 mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.” (destaques acrescidos) No caso concreto desses autos, os recibos e declarações emitidos pelos profissionais (fls. 73/75 e 112 e 115) não se revelam hábeis a fazer a prova exigida por meio da intimação de fl.81. A juntada de seus extratos também não faz essa prova, uma vez que a própria recorrente informa que os valores não foram sacados de suas contas por ocasião dos pagamentos efetuados. Repisese que o ônus da comprovação é da contribuinte e ela, ao optar pelo pagamento em espécie, abriu mão do poder probatório dos comprovantes de operações bancárias. Assim, na ausência da comprovação exigida, não há reparos a se fazer à decisão de piso. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 128DF CARF MF Processo nº 13643.720137/201121 Acórdão n.º 2002000.463 S2C0T2 Fl. 129 8 Voto Vencedor Conselheiro Virgílio Cansino Gil Redator À partida, peço vênia a Ilustre Conselheira Relatora Dra. Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez para adotar seu minudente relatório. No mérito, merece prosperar em parte o apelo da contribuinte pois a declaração emitida pelo profissional Adelton A. Andrade Barbosa (fl.75), comprova a despesas médica da recorrente no ano de 2007, estando em conformidade que o artigo 80, § 1º, III, do RIR/99. É bem de ver que o artigo suso citado exige a despesa médica seja comprovada através de recibo e/ou declaração que conste nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, e na ausência de referidos documentos, o contribuinte tem o direito de provar a despesa através de indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento, sendo certo que na hipótese dos autos a declaração preenche todas as exigências cumulativas da legislação. Pelo exposto, conheço do Recurso e no mérito dou provimento parcial para expungir a glosa com despesas médicas no valor total de R$ 7.000,00 referente ao profissional Adelton A. Andrade Barbosa. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Fl. 129DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.723066/2013-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
Depósitos Bancários. Origem não Comprovada. Presunção de Omissão de Receita.
Os valores creditados em contas bancárias geram presunção juris tantum de omissão de receitas, quando a pessoa jurídica, não os tendo contabilizado, deixar de comprovar a origem dos recursos utilizados nas respectivas operações.
Confisco. Ofensa a Princípios Constitucionais. Controle de Constitucionalidade. Processo Administrativo Fiscal.
As alegações de confisco e de violação a princípios constitucionais não podem ser examinadas no âmbito do processo administrativo fiscal quando implicar o controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo.
Multa Qualificada. Comprovação do Dolo.
Caracterizado o dolo pela presença de atos simulados e declarações deliberadamente inexatas é cabível a multa qualificada.
Multa Agravada. Livros e Documentos. Falta de Apresentação. Arbitramento do Lucro.
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando a omissão tenha motivado o arbitramento dos lucros.
CSLL, PIS e Cofins. Identidade de Matéria Fática. Mesma Decisão.
Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL, PIS e Cofins recaírem sobre a mesma base fática, há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo.
Numero da decisão: 1301-003.429
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao patamar de 150%.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(assinado digitalmente)
Roberto Silva Junior - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Giovana Pereira de Paiva Leite, Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild, substituída pelo Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros.
Nome do relator: ROBERTO SILVA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 Depósitos Bancários. Origem não Comprovada. Presunção de Omissão de Receita. Os valores creditados em contas bancárias geram presunção juris tantum de omissão de receitas, quando a pessoa jurídica, não os tendo contabilizado, deixar de comprovar a origem dos recursos utilizados nas respectivas operações. Confisco. Ofensa a Princípios Constitucionais. Controle de Constitucionalidade. Processo Administrativo Fiscal. As alegações de confisco e de violação a princípios constitucionais não podem ser examinadas no âmbito do processo administrativo fiscal quando implicar o controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo. Multa Qualificada. Comprovação do Dolo. Caracterizado o dolo pela presença de atos simulados e declarações deliberadamente inexatas é cabível a multa qualificada. Multa Agravada. Livros e Documentos. Falta de Apresentação. Arbitramento do Lucro. A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando a omissão tenha motivado o arbitramento dos lucros. CSLL, PIS e Cofins. Identidade de Matéria Fática. Mesma Decisão. Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL, PIS e Cofins recaírem sobre a mesma base fática, há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao patamar de 150%. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (assinado digitalmente) Roberto Silva Junior - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Giovana Pereira de Paiva Leite, Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild, substituída pelo Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros.
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ME Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. Os valores creditados em contas bancárias geram presunção “juris tantum” de omissão de receitas, quando a pessoa jurídica, não os tendo contabilizado, deixar de comprovar a origem dos recursos utilizados nas respectivas operações. CONFISCO. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. As alegações de confisco e de violação a princípios constitucionais não podem ser examinadas no âmbito do processo administrativo fiscal quando implicar o controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo. MULTA QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DO DOLO. Caracterizado o dolo pela presença de atos simulados e declarações deliberadamente inexatas é cabível a multa qualificada. MULTA AGRAVADA. LIVROS E DOCUMENTOS. FALTA DE APRESENTAÇÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando a omissão tenha motivado o arbitramento dos lucros. CSLL, PIS E COFINS. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO. Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL, PIS e Cofins recaírem sobre a mesma base fática, há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 30 66 /2 01 3- 22 Fl. 1583DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.584 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao patamar de 150%. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente (assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Giovana Pereira de Paiva Leite, Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild, substituída pelo Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. Fl. 1584DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.585 3 Relatório Tratase de recurso interposto por GERVÁSIO CAVALCANTI DE MACEDO e MARIA DOS ANJOS BRITO DE MACEDO, contra o Acórdão nº 0650.113, da 2ª Turma da DRJ Curitiba, que negou provimento à impugnação de ambos os recorrentes, mantendoos no polo passivo da autuação, como responsáveis pelo crédito tributário juntamente com a autuada RESTAURANTE E LANCHONETE ITAPETININKA LTDA. ME. A Fiscalização apurou omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, nas contas da pessoa jurídica RESTAURANTE E LANCHONETE ITAPETININKA LTDA. ME., cuja existência seria meramente formal, e cujos sócios seriam pessoas físicas destituídas de qualquer capacidade econômica, interpostas de forma simulada a fim de ocultar os recorrentes, verdadeiros responsáveis pelos recursos movimentados. A essa conclusão chegou a autoridade lançadora a partir de documentos fornecidos pelas instituições financeiras, em especial procurações passadas em favor dos recorrentes. A controvérsia foi bem resumida na peça recursal, nos seguintes termos: O Termo de Constatação Fiscal emitido em 12/11/2013 narra, em apertada síntese, os seguintes fatos. No acompanhamento e supervisão das ações fiscais realizadas pela DEFIS/SPO, foram apuradas situações irregulares em comum (notadamente a expressiva movimentação financeira não informada ao fisco) de dez empresas do ramo de restaurante, lanchonete e afins, listadas em um mesmo relatório do COAF. Eis a relação das referidas empresas: Lanchonete e Restaurante Baraosk Ltda; Casa de Chá e Restaurante Republyka Ltda; Restaurante e Lanchonete Itapetininka Ltda ME; Lanchonete Nosso Lanche Ltda. ME; Supermercado e Padaria Albuquerkes Ltda; Lanchonete Rosaliska Ltda ME; Restaurante e Casa de Lanches Novask Ltda; Lanchonete e Padaria Edvaldosque Ltda; JL & JP Lanchonete Ltda ME; Supermercado Rafaesk Ltda; No prosseguimento das diligências, não se constataram indícios de que essas pessoas jurídicas tenham efetivamente se estabelecido em seus endereços cadastrais e operado nas atividades que constituem os objetos sociais registrados (lanchonete, Fl. 1585DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.586 4 restaurante, bar etc.). As empresas e os respectivos sócios não foram localizados em seus domicílios, sendo que a ciência dos atos fiscais deuse por meio de editais afixados em locais de acesso ao público nas Delegacias Tributárias. De posse dos dados, informações e extratos bancários requisitados diretamente das instituições financeiras (por meio de RMFs), o fisco entendeu haver conexão entre as dez empresas, com a formação de um "grupo econômico de fato" que serviria apenas "de fachada" aos reais propósitos dos recorrentes, considerados os controladores e "reais beneficiários da movimentação financeira". Com base em outras diligências e nas informações prestadas pelas administradoras de valerefeição e operadoras de cartões magnéticos, apurouse que o "objeto real de autuação do grupo econômico era o comércio destes vales" ou seja, um sistema de factoring informal. Os recorrentes foram meramente cientificados do "Termo de Constatação Fiscal" e as empresas, intimadas (via edital) a justificar e demonstrar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos movimentados nas contas bancárias mantidas em seus nomes em instituições financeiras. Lavraramse, então, contra as dez empresas Autos de Infração relativos a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, em que houve o arbitramento do lucro com base nos valores depositados nas contas bancárias, com acréscimo de juros de mora e multa de ofício à razão de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento). Conforme expressamente consignado no TCF todos os lançamentos foram "apensados uns aos outros para que tenham contenciosos administrativos em comum". Intimados dos "Termos de Sujeição Passiva Solidária", os recorrentes formularam impugnação àquelas peças impositivas, na qual sustentam, em resumo, que: i) os lançamentos de ofício são nulos por conta da ausência de intimação na fase de fiscalização, com o consequente cerceamento do direito de defesa e violação ao devido processo legal; ii) as autuações também são nulas por estarem escoradas em elementos obtidos mediante a ilegal quebra de sigilo bancário e, assim, desprovidos de eficácia probatória; iii) não ficaram caracterizadas as hipóteses previstas no CTN que autorizam a responsabilidade solidária dos recorrentes quanto aos débitos lançados contra as pessoas jurídicas; iv) é inconsistente a presunção em que se baseiam as exações, haja vista a impossibilidade de se estabelecer uma correlação direta entre a movimentação de recursos em contas bancárias e a percepção de receitas; v) o Sr. Gervásio é comerciante (sendo a Sra. Maria dos Anjos uma mera funcionária) que agregou às suas atividades a de comercialização de tíquetes refeição/alimentação, cuja receita se restringe ao valor correspondente ao pequeno percentual de deságio que é cobrado por ocasião da compra desses tíquetes (e nunca ao montante total dos depósitos bancários); Fl. 1586DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.587 5 vi) a multa de oficio aplicada é abusiva e possui índole confiscatória; bem como é ilegítima a utilização da taxa SELIC como juros de mora em matéria tributária, os quais não incidem sobre a multa de ofício. Ao final, os recorrentes pugnaram pelo cancelamento de todas as exigências, com o arquivamento dos autos dos processos administrativos correspondentes, ou que lhes fosse afastada a condição de sujeitos passivos solidários. Ocorre que a E. 2ª Turma de Julgamento da DRJ/CTA não acolheu nenhuma daquelas razões impugnatórias. Com isso, manteve os lançamentos de ofício e a imputação de responsabilidade solidária em acórdãos com a seguinte ementa: NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto n° 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. AUDIÊNCIA PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. DESCABIMENTO. Sendo o procedimento de lançamento privativo da autoridade lançadora, não há qualquer nulidade ou sequer cerceamento do direito de defesa o fato de a fiscalização lavrar um auto de infração após apurar o ilícito, mesmo sem consultar o sujeito passivo ou sem intimálo a se manifestar, já que esta oportunidade é prevista em lei para a fase de contencioso administrativo. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS OBTENÇÃO. SIGILO. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Atribuise a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, I, do CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. Constatado que os ora impugnantes agiram com interesse comum na concretização da hipótese de incidência, ensejando o nascimento da obrigação tributária, havendo ainda concorrido para a prática da infração ou dela se beneficiado, não há que se falar em ilegitimidade passiva. PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS INDICADOS COMO RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. Indeferese o pedido de afastamento dos indicados como responsáveis solidários da relação tributária, posto que os mesmos além de admitirem a participação no esquema que teve por objetivo máximo lograr o Fisco, não lograram afastar a imputação. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n°9.430/1996, vigente a partir de 01/01/1997, estabeleceu, em seu artigo 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito. Fl. 1587DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.588 6 PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário). Cabe ao Fisco simplesmente provar ocorrência do fato indiciário (depósito bancário); e ao contribuinte cumpre provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. ADEQUAÇÃO DA PRESUNÇÃO LEGAL. VINCULAÇÃO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não cabe ao julgador administrativo discutir se a presunção estabelecida em lei é apropriada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (artigo 116, inciso III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (artigo 142 do Código Tributário Nacional CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de rendimentos (artigo 42, caput, da Lei n°9.430/1996). MULTA AGRAVADA E QUALIFICADA. É exigível a multa de 225% nos casos de evidente intuito de fraude em que o contribuinte deixa de atender seguidamente as intimações da Fiscalização para prestar esclarecimentos. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Os juros de mora são devidos sobre os débitos de qualquer natureza com a União, não liquidados nos devidos prazos, dentre os quais se inclui a multa de ofício. JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC. LEGALIDADE. Correta a exigência dos juros de mora, em percentuais equivalentes à taxa Selic, posto que feita com amparo em expressa previsão legal. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ENDEREÇO CADASTRAL. INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO PROCURADOR. INDEFERIMENTO. O domicílio tributário do sujeito passivo é endereço, postal, eletrônico ou de fax fornecido pelo próprio contribuinte à Receita Federal do Brasil (RFB) para fins cadastrais. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indeferese o pedido de endereçamento das intimações ao escritório do procurador. Não resignados, Gervásio Cavalcanti de Macedo e Maria dos Anjos Brito de Macedo recorreram da decisão. Alegaram preliminarmente que houve uma quebra indevida de sigilo bancário, já que as informações foram obtidas diretamente das instituições financeiras, sem qualquer autorização judicial. Não importa se o direito violado é dos recorrentes ou de terceiros, as provas assim obtidas são imprestáveis. Frisaram que as operações bancárias, por projetarem a personalidade do correntista, têm seu sigilo resguardado pela Constituição Federal, não podendo a legislação infraconstitucional dispensar o crivo do Poder Judiciário na quebra do sigilo bancário. Fl. 1588DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.589 7 Está evidenciado no caso concreto que os créditos tributários constituídos contra as dez empresas encontramse essencialmente fundamentados em informações desprovidas de eficácia probante. Sendo, por essa razão, flagrante o equívoco da DRJ ao não reconhecer a nulidade de todos os lançamentos. Os lançamentos não merecem prosperar em virtude de estarem lastreadas em presunção de omissão de receitas baseada em simples depósitos bancários. O conceito de renda é delineado na Constituição Federal e não pode ser ultrapassado pela legislação infraconstitucional. A percepção de receita ou rendimento não se materializa com um simples depósito bancário. Inadmissível, portanto, que se presuma omissão de receitas tão somente a partir de depósitos bancários nas contas do sujeito passivo. Segundo jurisprudência firmada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, na Súmula n° 182, é ilegítimo o lançamento de Imposto de Renda baseado apenas em extratos bancários. A autoridade lançadora não observou as formalidades exigidas pela lei. Existem vícios procedimentais insanáveis nas autuações. A Fiscalização concluiu que as dez pessoas jurídicas autuadas eram apenas empresas "de fachada", sem nenhuma evidência de que tivessem de fato operado nos locais indicados como domicílio tributário. Por conseguinte, se impunha que, antes da lavratura de qualquer autuação com base no artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, fossem intimados os recorrentes, para justificar a origem dos valores depositados nas contas bancárias das respectivas pessoas jurídicas, já que eles foram considerados os reais beneficiários da movimentação financeira do grupo. Diante da constatação de que as pessoas jurídicas titulares das contas correntes não possuíam atividade comercial em seus estabelecimentos, era imprescindível que as pessoas físicas consideradas como beneficiárias dos depósitos bancários fossem instadas a esclarecer a origem dos respectivos valores. Isso, entretanto, não ocorreu. Somente as empresas foram intimadas, por edital, a prestar esclarecimentos. Os recorrentes sustentam, ademais, que essa exigência legal não foi suprida pelo envio do Termo de Ciência Fiscal, pois esse documento limitavase a dar ciência da emissão do Termo de Constatação Fiscal TCF, em que eram os recorrentes arrolados como reais beneficiários dos resultados econômicos das dez empresas ali relacionadas. Entretanto, não fazia qualquer menção de que os recorrentes deveriam esclarecer e comprovar a origem dos depósitos realizados nas contas bancárias das pessoas jurídicas, sob pena de os valores serem consideradas como receitas tributáveis. Houve, portanto, um descumprimento do próprio dispositivo legal que serve de fundamento jurídico às autuações. Por outro lado, se os recorrentes foram considerados os verdadeiros beneficiários dos valores, os autos de infração deveriam ter sido lavrados no nome dos recorrentes, como determina o § 5º do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, e não no das pessoas jurídicas. Não teria sido observada a forma específica de tributação. Isso porque quando identificada a origem dos depósitos bancários, a apuração da base de cálculo do IRPJ e Fl. 1589DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.590 8 dos demais tributos deve observar as normas de tributação específicas aplicáveis às receitas omitidas. No caso concreto, a Fiscalização relatou no Termo de Constatação Fiscal que a origem dos valores depositados nas contas bancárias das empresas do grupo não era o exercício das atividades que constavam dos respectivos contratos sociais. O Fisco constatou que as empresas não operavam efetivamente atividades de bar, lanchonete, restaurante e congêneres. Estas serviam apenas de fachada para que os recorrentes recuperassem das administradoras de cartões magnéticos de valealimentação e de valerefeição os valores dos cartões, anteriormente adquiridos, com deságio, de comerciantes e usuários. Os recorrente atuariam como uma "factoring informal". Entretanto, a despeito dessa compreensão, ao constituir o crédito tributário, a autoridade lançadora não observou as regras próprias de apuração da base de cálculo para as factorings, reconhecidas pela própria Receita Federal. No caso, a receita bruta é apenas o deságio representado pela diferença entre o valor recebido dos emitentes dos títulos (os vale alimentação e valerefeição) e o valor pago por sua aquisição. Existem precedentes do CARF no sentido de que, na hipótese de exercício da atividade de compra e venda de títulos representativos de direitos creditórios (factoring), somente se considera receita omitida, ainda que se aplique a presunção do art. 42 da Lei n° 9.430/1996, o resultado da subtração dos valores de compra e recebimento dos títulos. Independentemente de se tratar ou não do exercício regular e formal da atividade de factoring, o Fisco deveria ter levado em conta as especificidades dessa atividade ao efetuar o lançamento de ofício. Também foram ignoradas pela Fiscalização diversas transferências de recursos entre as próprias empresas autuadas (item 12 do TCF), quantias que não deveriam ter sido incluídas na autuação, pois resultam em dupla tributação. Tais erros tornam nulo o lançamento, não se admitindo qualquer tipo de revisão a fim de preservar o ato administrativo, mediante eliminação dos vícios, pois isso implicaria modificação de critério jurídico não admitido pela lei. No mais, existe ofensa aos princípios da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista que as exigências são nitidamente confiscatórias. Isso porque incidirem sobre o próprio valor de face dos vales alimentação e refeição comercializados, e não sobre a receita resultante da operação. Especificamente quanto à penalidade, alegou ser inaplicável a multa de 150%, porquanto a exigência do crédito tributário está lastreada na mera presunção legal de omissão de receitas com base em extratos bancários. Seria igualmente incabível, em relação aos recorrentes, o agravamento da multa para 225%. A multa agravada se justifica apenas na hipótese de não atendimento às intimações do Fisco, conduta que não pode ser imputada aos recorrentes, já que não receberam qualquer intimação durante o procedimento fiscal. Aduziram que lhes foi endereçado exclusivamente o Termo de Ciência Fiscal, que se restringia a dar notícia da emissão do Termo de Conclusão Fiscal, em que os recorrente foram identificados como reais beneficiários dos resultados econômicos das Fl. 1590DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.591 9 empresas, porém sem intimálos a exibir qualquer elemento. Simplesmente foram informados de que poderiam apresentar impugnação e esclarecimentos que entendessem pertinentes. Não houve por parte dos recorrentes conduta reiterada de não atender às intimações da autoridade fiscal. No único documento que lhes enviou, a Fiscalização não formalizou qualquer pedido de exibição de documentos. Com essas razões, pugnou pela nulidade dos lançamentos. A pessoa jurídica autuada, Restaurante e Lanchonete Itapetininka Ltda. ME, não interpôs recurso. É o relatório. Fl. 1591DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.592 10 Voto Conselheiro Roberto Silva Junior Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Os fatos Sublinho os fatos que são a base do lançamento tributário e sobre os quais não há controvérsia relevante, já que os recorrentes se limitaram a questionar aspectos formais do lançamentos e a arguir inconstitucionalidades. Segundo descrito no Termo de Constatação Fiscal, verificouse que diversas empresas tinham em comum as mesmas situações e irregularidades. Todas foram incluídas em um relatório do COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras, que dava conta da existência de operações financeiras que deveriam ser esclarecidas. A Receita Federal constatou a incompatibilidade das operações financeiras com o porte das empresas que figuravam no relatório do COAF, pois, a julgar pela atividade econômica informada nos respectivos cadastros, todas deveriam ser de pequeno porte. Além disso, os valores movimentados não se encontravam declarados em DIPJ e tampouco em DCTF. O procedimento fiscal revelou que as empresas tinham como objeto atividades de lanchonete, restaurante e afins; que nenhuma delas foi encontrada no endereço constante do CNPJ; e que não havia DIPJ e DCTF para o período. As intimações enviadas, por via postal, para os endereços das pessoas físicas que figuravam no quadro societário, retornaram com a indicação de que os destinatários eram desconhecidos. O Fisco, aprofundando a verificação, percebeu que os sócios eram pessoas físicas destituídas de capacidade econômica para figurar no quadro societário das empresas, sobretudo considerando os valores expressivos das operações financeiras detectadas pelo COAF. Mais que isso, o Fisco constatou que os recorrentes, com procurações que lhes outorgavam amplos poderes de administração, movimentavam os recursos que transitaram pelas contas das empresas indicadas no relatório do COAF. Esses fatos são incontroversos, pois não foram contestados pelos recorrentes, que preferiram, na peça recursal, se ater a questões formais pertinentes ao lançamento e a questões relativas a inconstitucionalidade. Omissão de receitas A infração colhida no procedimento fiscal foi a omissão de receitas, caracterizada pela existência de depósitos bancários de origem não comprovada. O lançamento se fez com fulcro na presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, assim redigido: Fl. 1592DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.593 11 Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratase de presunção legal de omissão de receitas, de eficácia relativa, podendo ser afastada por prova em contrário a cargo do contribuinte. Instaurase a presunção quando presentes os seguintes requisitos: a) existência de depósitos bancários cuja origem a Fiscalização, pelo exame das informações de que disponha, não conseguir identificar (discrepância entre movimentação financeira e receitas declaradas); b) intimação regular ao sujeito passivo para esclarecer as operações que deram causa aos depósitos; e c) ausência ou insuficiência de esclarecimento. Reunidos tais requisitos, nasce a presunção de omissão de receitas, a qual, sem necessidade de prova de qualquer outro fato ou circunstância, pode dar ensejo ao lançamento de Imposto de Renda e demais tributos. É o que ocorre no caso em exame, em que nenhum dos sujeitos passivos forneceu informações e documentos capazes de esclarecer a origem dos valores depositados nas contas bancárias. Os recorrentes, reportandose implicitamente a uma legislação já superada, disseram não ser juridicamente possível lançar tributo com base em depósitos bancários, sem que a autoridade fiscal aprofundasse a investigação, a fim de demonstrar a existência de outros indícios de omissão de receitas. Com o advento da Lei nº 9.430/1996, deixou de ser necessário, para viabilizar o lançamento com base em depósitos bancários, reunir outros indícios de omissão de receita ou sinais exteriores de riqueza. O art. 42 acima citado veio substituir, no que tange à utilização de extratos bancários, a sistemática prevista no art. 6º da Lei 8.021/1990, que assim dispõe: Art. 6° O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, farseá arbitrandose os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. §1° Considerase sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. §2° Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte. §3° Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento. §4° No arbitramento tomarseão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas. Fl. 1593DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.594 12 §5° O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Revogado pela lei nº 9.430, de 1996) §6° Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte. O caput do art. 6º da Lei nº 8.021 emprega a expressão sinais exteriores de riqueza. A partir desse texto, construiuse a interpretação segundo a qual a faculdade prevista no §5º, que autorizava a utilização de depósitos bancários ou aplicações financeiras para lançar tributo, não prescindia da vinculação de tais depósitos ou aplicações a outros indícios de omissão de receitas. A exigência de conjugar depósitos bancários com outros sinais exteriores de riqueza foi superada com o advento do art. 42 da Lei nº 9.430. A alteração legislativa veio instituir em favor da Fazenda uma presunção relativa de omissão de receitas, para a qual basta a presença dos requisitos acima apontados. Criouse, portanto, nova sistemática, afastando a prevista no art. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021. É possível, de tudo quanto se disse, inferir que a aplicação do art. 42 da Lei nº 9.430 dispensa qualquer outra prova direta ou indiciária da omissão de receitas. Portanto, podese afirmar que está superada a Súmula 182 do extinto TFR. Quanto à alegação de inconstitucionalidade na obtenção dos extratos bancários, porque requisitados pela autoridade administrativa sem intervenção do Poder Judiciário, cabe lembrar que a questão já foi examinada pelo E. Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 2.859DF, ocasião em que se reconheceu a constitucionalidade da norma que permite ao Fisco o acesso aos dados bancários do sujeito passivo. A ementa, naquilo que diz respeito à matéria aqui discutida, foi assim redigida: 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Tratase de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § lº, da Constituição Federal. 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são Fl. 1594DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.595 13 eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema significância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Fórum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais. Os recorrentes alegaram vícios no lançamento em virtude da inobservância de regras específicas fixadas no art. 42 da Lei nº 9.430/1996. A primeira delas é a falta de intimação específica dos recorrentes para esclarecer, antes da realização do lançamento, a origem dos valores depositados nas contas bancárias. Em primeiro lugar, os titulares das contas bancárias formalmente eram as pessoas jurídicas e estas foram intimadas. Os recorrentes, que geriam as pessoas jurídicas, também o foram através do Termo de Constatação Fiscal. Observese que o termo se destinava exatamente a permitir que todos os implicados pudessem apresentar esclarecimentos, antes da lavratura do auto de infração. O requisito legal, portanto, foi atendido. É importante que se diga que a lei não estabelece uma denominação específica para a intimação. Basta que, por meio dela, se ofereça ao sujeito passivo a oportunidade de esclarecer a origem dos depósitos, antes da realização do lançamento. Essa exigência, como se disse, foi atendida no caso concreto. Os recorrentes alegaram que, se eles foram considerados os verdadeiros beneficiários dos valores depositados, os autos de infração deveriam ter sido lavrados no nome deles e não no da pessoa jurídica. Essa alegação em nada aproveita aos recorrentes, porque, se acolhida, implicaria apenas excluir do polo passivo a empresa, sem alterar a posição jurídica dos demais autuados. A propósito da sujeição tributária, cumpre esclarecer que, em situações em que se constata a prática de atos com violação de lei pelo administrador ou gerente de pessoa jurídica, esta não deve ser incluída no polo passivo se o ilícito tiver sido praticado em seu desfavor, ou seja, se a infração tiver sido cometida pelo administrador em prejuízo da pessoa a quem representava. Ao contrário, quando a pessoa jurídica for instrumento da fraude, ela tem de figurar no polo passivo, para viabilizar a penhora e execução de seu eventual patrimônio. Contra o lançamento também se disse que a Fiscalização, embora tendo identificado a origem dos depósitos como resultante de operações de factoring, não submeteu os respectivos valores às normas de tributação específica, como exige o § 2º do art. 42 da Lei nº 9.430/1996. Em primeiro lugar, não parece que a Fiscalização tenha identificado, de forma clara e precisa, a origem dos depósitos. O que existe é uma conjectura, um esforço para Fl. 1595DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.596 14 entender a lógica do procedimento que envolvia a utilização pelos recorrentes de dez pessoas jurídicas, de existência meramente formal, todas do mesmo ramo de atividade. A Fiscalização, entretanto, não conseguiu identificar, com razoável segurança e de forma individual, a origem dos valores depositados nas contas bancárias da pessoa jurídica. Por isso, o lançamento foi feito com base no art. 42 da Lei nº 9.430/1996. Ademais, para dar tratamento tributário próprio da atividade de factoring era necessário que a pessoa jurídica tivesse sido constituída com esse objeto, e que o Fisco tivesse meios para apurar os valores pelos quais os valesalimentação haviam sido adquiridos. Esses dados, se é que existem, não foram trazidos pelos recorrentes. Por fim, alegouse que a Fiscalização não excluiu do rol dos depósitos sem origem comprovada os valores decorrentes de transferências entre as pessoas jurídicas que, no entender da autoridade fiscal, formavam um grupo econômico. A exclusão pretendida pelos recorrentes só poderia ser feita se a Fiscalização tivesse efetuado um único lançamento, englobando as contas de todas as dez pessoas jurídicas. Entretanto, como os lançamentos foram individuais, tendo cada pessoa jurídica como entidade autônoma, a exclusão pretendida fica inviabilizada. Também foi arguida a ofensa aos princípios da capacidade contributiva, da proporcionalidade, da razoabilidade e do não confisco. O exame da ofensa a esses princípios não pode ser feita na esfera administrativa, quando isso implica negar vigência à norma legal. É que, no processo administrativo tributário, não é dado exercer controle de constitucionalidade, como dispõe o art. 26A do Decreto nº 70.235/1972 e a Súmula CARF nº 2. Multa qualificada e agravada Existem precedentes do CARF que rechaçam a aplicação de multa qualificada em lançamento de ofício por omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. O CARF, entretanto, mitigou a rigidez daquele entendimento, ao decidir que, na hipótese de interposição de pessoas, a multa qualificada poderia ser imposta, a despeito da utilização de depósitos bancários. Nesse sentido, editou a Súmula 34, hoje com eficácia vinculante. Daí se conclui que é possível, ainda que o lançamento se baseie em depósitos bancários, a qualificação da multa, bastando para tanto que, na situação concreta, se comprove de forma cabal e inequívoca a presença do dolo. No caso dos autos, os resultados econômicos e a movimentação financeira foram ocultados do Fisco, mediante declarações falsas e atos simulados, condutas essas reiteradas ao longo do período, demonstrando a clara intenção dos recorrentes. Portanto, deve ser mantida a multa qualificada. Quanto ao agravamento da multa, o CARF também consolidou o entendimento dominante em verbete de súmula. Tratase da Súmula 96, que assim dispõe: Súmula CARF nº 96 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o Fl. 1596DF CARF MF Processo nº 19515.723066/201322 Acórdão n.º 1301003.429 S1C3T1 Fl. 1.597 15 agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Neste processo, tanto o IRPJ, quanto a CSLL foram apurados pelo lucro arbitrado. O arbitramento se deu pela falta de esclarecimentos, de apresentação de livros e de documentos. Portanto, à luz da Súmula CARF 96, é inadmissível, no caso em tela, o agravamento da multa do IRPJ e da CSLL. Afastada a multa agravada para o IRPJ e a CSLL, o mesmo se há de fazer para o PIS e a COFINS. Em suma, afastandose o agravamento, a multa fica reduzida ao percentual de 150% sobre o valor do tributo devido e não pago. CSLL, PIS e Cofins Quando os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins recaírem sobre a mesma base fática, como ocorre no caso em tela, há de ser dada a todos a mesma decisão, ressalvados apenas os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso, para no mérito darlhe parcial provimento, afastando o agravamento da multa, de modo a reduzir o percentual a 150% do valor do tributo que deixou de ser recolhido em face da omissão de receita. (assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Fl. 1597DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16682.720170/2011-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 24 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Nov 23 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2001
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO.
Devem ser reconhecidos os créditos vinculados ao óleo diesel, gasolina e propeno grau polímero cujo pagamento a maior restou comprovado por meio dos espelhos das notas fiscais, no montante reconhecido em diligência fiscal.
Numero da decisão: 3401-005.396
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, unicamente para reconhecer os créditos vinculados ao óleo diesel, à gasolina, ao propeno grau polímero e aos "demais produtos" discriminados em planilha, nos exatos e precisos termos do relatório de diligência fiscal.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente.
(assinado digitalmente)
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan (Presidente), Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Marcos Antonio Borges (suplente convocado).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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DIREITO AO CRÉDITO. Devem ser reconhecidos os créditos vinculados ao óleo diesel, gasolina e propeno grau polímero cujo pagamento a maior restou comprovado por meio dos espelhos das notas fiscais, no montante reconhecido em diligência fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, unicamente para reconhecer os créditos vinculados ao óleo diesel, à gasolina, ao propeno grau polímero e aos "demais produtos" discriminados em planilha, nos exatos e precisos termos do relatório de diligência fiscal. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan (Presidente), Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, André Henrique Lemos, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (VicePresidente) e Marcos Antonio Borges (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 01 70 /2 01 1- 83 Fl. 952DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 953 2 Relatório 1. Tratase do despacho decisório, situado à fl. 66, proferido com base no Parecer DEMAC/RJO nº 14/2011 situado às fls. 63 a 65, que não homologou a Declaração de Compensação (DCOMP) nº 40759.20467.120506.1.7.042104, situada às fls. 47 a 51, transmitida com o objetivo de compensar crédito no montante de R$ 1.854.737,68, decorrente de valores indevidamente recolhidos a título de PISFaturamento (código de recolhimento 81092) referente a janeiro de 2001 com débitos do mesmo tributo. "Quanto ao alegado direito creditório, verificase, nos sistemas da Receita Federal, o recolhimento de PIS relativo ao mês de janeiro de 2001, em 15/02/2001, mediante DARF no valor de R$ 103.555.205,16, conforme extrato de pagamento à folha 54. Na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF originalmente entregue em 15/05/2001 (folhas 55 e 56), a contribuinte informou, para o mês de janeiro de 2001, PIS devido no montante de R$ 103.173.826,89. Em 18/07/2003, a empresa apresentou DCTF retificadora (folhas 55 e 57), reduzindo o valor do PIS para R$ 102.614.329,47. Cumpre ainda observar que na DIPJ/2002, apresentada em 28/06/2002, foi apurado PIS no valor de R$ 102.595.645,94 (folhas 52 e 53)" (seleção e grifos nossos). 2. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual argumentou, em síntese, que: (i) o recolhimento da contribuição era efetuado em base de cálculo estimada. Após o fechamento contábil eram realizados diversos ajustes para obtenção da base de cálculo definitiva; (ii) foi realizado ajuste referente à venda de óleo leve, código de produto 65D, tributado pela alíquota geral do PIS, conforme tabela 1; (iii) outro ajuste se refere à venda de gasolina de aviação, código de produto 623, tributada pela alíquota geral do PIS, conforme tabela 2; (iv) foi realizado ajuste referente à venda de propeno, produto 614, contabilizado na conta 3110107– GLP, mas tributado pela alíquota geral do PIS, conforme tabela 3; (v) a IN 219/2002 assegura o procedimento adotado, pois os gases liquefeitos de petróleo (GLP) para efeito de tributação da CIDE Combustíveis são os classificados nos códigos 27.11.1.3; (vi) houve variação nas contas de outras receitas, aumentando a base de cálculo, conforme tabela 5; (vii) o valor do PIS devido após os ajustes está demonstrado na tabela 6; (viii) a planilha de apuração definitiva está coerente com o Balancete patrimonial; e (ix) apresenta anexo planilha comparativa do valor estimado x definitivo, cópia do balancete, planilha de exportações e ajustes extracontábeis. 3. Em 29/05/2012, a 17ª Turma da Delegacia Regional do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) proferiu o Acórdão DRJ nº 1246.932, situado às fls. 534 a 548, de relatoria da AuditoraFiscal Andréa Paula de Morais Machado, que entendeu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, indeferindo o direito creditório pleiteado, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2001 Fl. 953DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 954 3 REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. ÓLEO DIESEL. O produto classificado no código 2710.00.41 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) corresponde a óleo diesel, cuja receita de venda, pelas refinarias de petróleo, está sujeita ao regime especial de tributação concentrada relativo ao PIS/Pasep. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO SEM PROVAS. A manifestação de inconformidade apresentada contra decisão que reconheceu em parte o direito creditório pleiteado deverá conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e deverá vir acompanhada dos dados e documentos comprovadores dos fatos alegados. AÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO. COMPROVAÇÃO. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por medida liminar ou depósito do montante integral restringese aos tributos e fatos geradores alcançados pela norma contestada na ação judicial. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 4. A contribuinte, intimada da decisão em 30/07/2013, pela abertura dos arquivos correspondentes no link Processo Digital, no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal eCAC), por meio da opção "Consulta Comunicados/Intimações", em conformidade com o termo de ciência situado à fl. 554, interpôs, em 20/08/2013, em conformidade com o termo de solicitação de juntada situado à fl. 555, recurso voluntário, situado às fls. 556 a 572, no qual reiterou as razões de sua manifestação de inconformidade e, em especial: (i) óleo diesel: relativamente à prova do montante de vendas de óleo leve sujeitas a alíquota geral, dada a impossibilidade de obter as originais os espelhos das notas ficais são meio de prova fidedigno e suficiente que demonstram o pagamento a maior e a conseqüente procedência da compensação; (ii) gasolina: o mesmo raciocínio cabe aos espelhos das notas fiscais, relativamente ao pagamento a maior, decorrente da inclusão de gasolina de aviação (tributada à alíquota geral) na base de cálculo apurada sobre a receita de venda de gasolina automotiva comum (sujeita à alíquota diferenciada); (iii) propeno grau polímero: idêntico entendimento deve ser aplicado aos espelhos das notas fiscais, relativamente ao pagamento a maior, gerado pela indevida inclusão das receitas de vendas de propeno grau polímero (tributado à alíquota geral), na base de cálculo do PIS apurada na receita de venda de GLP (sujeito à alíquota diferenciada); (iv) demais produtos: a documentação juntada no recurso voluntário demonstra a real base de cálculo a ser tributada; (v) base de cálculo (faturamento x receita bruta): embora a DRJ tenha retirado as receitas que não se classificam como faturamento, em função da inconstitucionalidade do art. 3, § 1º, da Lei nº 9.718/98, foram mantidos os valores das contas contábeis 3592 (ajustes de exercícios anteriores) e 3552 (exportação de serviços), que não representam venda de mercadorias ou prestação de serviço, conforme demonstra a documentação anexa ao recurso; (vi) base de cálculo (faturamento x receita bruta). Decadência: alternativamente, os valores das contas contábeis 3592 e 3552 não Fl. 954DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 955 4 poderiam ser incluídos na base de cálculo do PIS, por conta da decadência; (vii) venda para distribuidoras com liminares: não podem ser computados na base de cálculo do PIS os valores não retidos, pela Petrobrás, das distribuidoras de combustíveis, por força de ordem judicial, mesmo porque a importância não recolhida sequer foi objeto de lançamento. 5. Em sessão de 18/03/2015, foi proferida a Resolução CARF nº 3202 000.350, de redatoria ad hoc do Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, uma vez que o relator original, Conselheiro Thiago Moura de Albuquerque Alves, não integrava mais nenhum dos colegiados deste CARF, que houve por bem converter o julgamento em diligência para que a unidade: (i) calcule qual seriam os créditos da recorrente, vinculados ao óleo diesel, gasolina e propeno grau polímero, na hipótese de ser válida a tese da contribuinte e de os espelhos das notas ficais serem considerados meio de prova fidedignos e suficientes que demonstram o pagamento a maior, facultando a recorrente a apresentar dados adicionais; (ii) em relação aos “demais produtos”, a que se vincula o pedido de restituição, apurar se a documentação juntada no recurso voluntário demonstra a real base de cálculo a ser tributada, facultando a recorrente a apresentar dados adicionais; (iii) apurar qual a natureza dos valores das contas contábeis 3592 e 3552, verificando, inclusive, a veracidade da informação contida no recurso voluntário, de que se tratam, respectivamente, de ajustes de exercícios anteriores e exportação de serviços, que não representariam ou não venda de mercadorias ou prestação de serviço sujeitas a incidência do tributo, conforme demonstra a documentação anexada ao recurso; verificar, ainda, se o tributo que incidiria sobre tais valores foram confessados em DCTF ou foram objeto de lançamento, explicitando, se for o caso, o termo inicial e final do prazo decadencial; e (iv) constatar se o tributo que incidiria sobre os valores não retidos, pela Petrobrás, das distribuidoras de combustíveis, por força de ordem judicial, foram confessados em DCTF ou foram objeto de lançamento, explicitando, se for o caso, o termo inicial e final do prazo decadencial. 6. Em 17/07/2017, a Divisão de Orientação e Análise Tributária da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes da Superintendência Regional da 7ª Região Fiscal proferiu o Relatório Fiscal de Diligência Diort/Demac RJO/SRRF07, situado às fls. 880 a 886. 7. Em 06/09/2017, a contribuinte apresentou "contrarrazões" ao relatório fiscal, ora recebidos como manifestação sobre o resultado da diligência efetuada. É o Relatório. Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator 8. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Fl. 955DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 956 5 9. Em primeiro lugar, quanto ao (i) óleo diesel, à (ii) gasolina e ao (iii) propeno grau polímero, necessário se observar que, no primeiro caso, as vendas do óleo leve se sujeitam à alíquota geral e, dada a dificuldade na obtenção das originais, e não havendo controvérsia quanto à sua veracidade, os espelhos das notas ficais são meio de prova hábil, idôneo e suficiente a demonstrar o pagamento a maior, o que motivou a diligência. Fazse a ressalva quanto à inclusão da parcela referente à gasolina de aviação, tributada à alíquota geral, na base de cálculo apurada sobre a receita de venda de gasolina automotiva comum, que, por seu turno, sujeitase a alíquota diferenciada. Em igual sentido, quanto ao propeno grau polímero, quanto à inclusão das receitas de vendas de propeno grau polímero, tributado à alíquota geral, na base de cálculo do PIS apurada na receita de venda de GLP, que, por seu turno, sujeitase a alíquota diferenciada. 10. Neste sentido, a conclusão da diligência que toma, como ponto de partida, a "Tabela 4", situada à fl. 81, constante da manifestação de inconformidade, onde se aponta a existência de crédito de R$ 559.497,42, vinculado aos três produtos em apreço. 11. Os valores discriminados na mencionada tabela estão resumidos e sua composição é melhor entendida a partir da leitura do documento denominado “ANEXO II”, juntado às fls. 41 deste processo (contas “3110101 – Óleo Diesel”, “3110102 – Gasolinas Nacionais” e “3110107 – GLP Nacional”). 5.A partir da leitura do ANEXO II, mencionado no parágrafo precedente, é possível certificar que o crédito pleiteado decorreria de suposto equívoco na aplicação da alíquota do Pis sobre parte do faturamento dos três produtos em tela. Alega o interessado que parte do faturamento estaria sujeita à alíquota geral de 0,65% e não às alíquotas específicas previstas nos incisos I, II e III do art. 4º da Lei nº 9.718/1998, com a redação que lhes foi dada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/2000. Análise desta alegação está sob o crivo da autoridade julgadora e sobre ela não será emitida qualquer manifestação no presente relatório. 6.Os valores correspondentes ao faturamento bruto, às devoluções e restituições e aos descontos incondicionais, discriminados no ANEXO II (fls. 41) encontram conformidade com aqueles registrados no balancete patrimonial acostado às fls. 43/46 e a esse respeito nada há a contestar. Restou, portanto, certificar os valores discriminados nas colunas “Exportações” e “Ajustes SAS” da tabela de fls. 41, razão porque foram feitas as exigências constantes dos itens “i”, “ii”, “iii” e “iv” do Termo de Intimação nº 541/2017 (fls. 839/841). 7.Relativamente às receitas da exportação, embora deixando de atender o quanto solicitado no item “iv” do Termo de Intimação acima referido (Registros de Exportação que comprovem a efetiva exportação dos produtos e serviços), o contribuinte trouxe aos autos o Razão Analítico da contas contábeis onde foram registradas a Receita Operacional Bruta de cada um dos produtos em tela (arquivo não paginável a que se refere o termo de anexação de fls. 858). Ao filtrar a coluna “Operação de Venda” do referido arquivo, escolhendo a opção “Exportação”, Fl. 956DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 957 6 é possível confirmar os valores discriminados na coluna “Exportação” da tabela a que se refere o ANEXO II (fls. 41). 8.Já em relação aos “Ajustes SAS”, em momento algum o contribuinte esclareceu a natureza dos denominados “Ajustes SAS”, limitandose a trazer aos autos o Razão Analítico das contas envolvidas (arquivo nãopaginável a que se refere o termo de anexação de fls. 877). A esse respeito, devese registrar que: i) o Razão Analítico apresentado referese ao mês de fevereiro/2001, ao passo que o crédito pleiteado referese ao mês de janeiro/2001; ii) nem todos os valores encontramse registrados no Razão apresentado; iii) não há como estabelecer relação com o mês de janeiro/2001, na medida em que o interessado não apresentou qualquer documentação contábil demonstrando eventual estorno de valores naquele mês; iv) não foi esclarecida a natureza dos mencionados ajustes. 9.De qualquer forma, os valores relativos ao denominado “Ajustes SAS”, ao contrário de terem sido considerados exclusão à base de cálculo, foram a esta adicionados, onerando a. Assim, objetivamente respondendo ao primeiro dos questionamentos do órgão julgador, informo que os créditos da recorrente, vinculados ao Óleo Diesel, Gasolina e Propeno grau polímero, na hipótese de ser válida a tese da contribuinte e de os espelhos das notas fiscais serem considerados meio de prova fidedignos e suficientes que demonstram o pagamento a maior, são aqueles registrados na tabela anexa às fls. 81, no valor total de R$ 559.497,42. Ressalvo que, conforme apontado no item “7” acima, o contribuinte deixou de juntar os Registros de Exportação hábeis a comprovar a efetiva exportação dos produtos, cujos valores foram registrados no Razão Analítico apresentado, fato que deverá ser levado em consideração por ocasião da formação de convicção por parte do órgão julgador. 12. Assim, em resumo, a partir dos dados apontados pela diligência, o valor recolhido a maior a título de PIS, período de apuração janeiro/2001, alcança o valor histórico de R$ 1.854.737,68. 13. Tal se observa porque foi realizado, em 15/02/2001, pagamento em guia Darf no valor de R$ 103.555.205,16 tendo sido confessado em DCTF, no entanto, o débito de R$ 103.173.826,89 composto pelo valor recolhido mediante DARF acrescido do valor de R$ 913.861,99, objeto de depósito judicial, o que importa o valor de R$ 1.295.240,26 correspondente à diferença entre o DARF recolhido (R$ 103.555.205,16) e o valor confessado em DCTF (R$ 102.259.964,90). Fl. 957DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 958 7 14. De fato, na retificação da DCTF o que se indica é a redução do débito apurado para R$ 102.614.329,47, ou seja, a diferença para o valor originalmente indicado é de justamente R$ 559.497,42, em conformidade com a conclusão a que chega o relatório fiscal, cujo trecho pertinente se encontra acima transcrito, motivo pelo qual dou provimento ao recurso voluntário interposto neste particular nos termos da diligência. 15. Em seqüência, quanto aos (iv) demais produtos: a documentação juntada no recurso voluntário demonstra a real base de cálculo a ser tributada; Os demais produtos aqui referidos são aqueles discriminados na planilha acostada às fls. 41, excluídos, por óbvio, os três produtos anteriormente tratados (óleo diesel, gasolina e propeno grau polímero). Todos os valores ali discriminados, à exceção daqueles relacionados aos “Ajustes SAS” (que, conforme visto no item “9” acima, não deram causa a qualquer crédito, pois acabaram por onerar a base de cálculo inicialmente estimada), encontram conformidade com os lançamentos efetuados no balancete patrimonial acostado às fls. 43/46 (repetido às fls. 632/642). Assim, objetivamente respondendo ao segundo questionamento do órgão julgador, a documentação juntada no recurso voluntário demonstra a real base de cálculo a ser tributada, em relação aos “demais produtos” a que se vincula o pedido de restituição. 16. Assim, uma vez que a unidade responde positivamente à questão sobre se a documentação trazida pela contribuinte demonstra a real base de cálculo a ser tributada, por um critério de coerência, voto por conhecer e dar provimento ao recurso voluntário também neste particular. 17. Em quinto e sexto lugares, quanto à (v) e (vi) base de cálculo (faturamento x receita bruta): embora a decisão recorrida tenha retirado as receitas que não se classificam como faturamento, em função da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, foram mantidos os valores das contas contábeis 3592 (ajustes de exercícios anteriores) e 3552 (exportação de serviços), que, segundo a contribuinte, representam venda de mercadorias ou prestação de serviço. 18. De fato, ao se compulsarem os documentos trazidos ao conhecimento administrativo, constatase que a conta 3552021 se refere a prestação de serviços de terceiros, questão esta não controvertida, sendo o valor de R$ 10.413.035,90 referente a exportação de serviços prestados à YACIMIENTOS PETROLÍFEROS FISCALES BOLIVIANOS (YPFB), que deve ser excluído da base, o que implica o reconhecimento de um faturamento referente a janeiro de 2001 a título de "Receita de Serviços Terceiros) de R$ 1.555.420,94. Fl. 958DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 959 8 19. Por sua vez, a conta 3592 se refere à rubrica "ajustes de exercícios anteriores", com previsão no § 1º do art. 186 da Lei nº 6.404/1976, voltada a reconhecer ajustes decorrentes de efeitos da mudança de critério contábil, ou da retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e que não possam ser atribuídos a fatos subseqüentes. Ao se descer à apreciação das provas, é possível se observar a existência de receitas sujeitas à tributação, na monta de R$ 3.003.970,42 e também ajustes que não se sujeitam ao PIS no período de janeiro de 2001, tais como reembolso ou estorno de despesas, no valor de R$ 167.408.537,91. De fato, ainda que receitas fossem, não se trata da venda de mercadorias e serviços, mas tal questão dispensa ser enfrentada neste momento pelo colegiado, pois o que se vislumbra não é receita e, logo, tais valores estão infensos da tributação do PIS. 20. Contudo, há de se ter em mente que se trata de pedido de compensação realizado pela contribuinte e, estivessem todos os dados acima provados e tidos por incontroversos, não teria este relator dúvida em votar pelo seu integral provimento. No entanto, deduzse da diligência efetuada a conclusão oposta, no sentido de verdadeira ausência de suporte documental apto a suprir a demanda pleiteada: Segundo alegado pelo contribuinte no recurso voluntário apresentado e de acordo com a descrição constante do balancete patrimonial acostado às fls. 632/642 (mais especificamente às fls. 641), a natureza dos valores registrado na conta “3552021” é de prestação de serviços a terceiros. Nesse sentido, pleiteia o contribuinte a redução do valor de R$ 11.968.456,44, registrado a crédito desta conta (fls. 641) para o valor de R$ 1.555.420,54 (vide demonstrativo acostado às fls. 86), ao argumento de que a diferença de R$ 10.413.035,90 referirseia a exportação de serviços para YACIMIENTOS PETROLÍFEROS FISCALES BOLIVIANOS (YPFB), empresa pública boliviana dedicada à exploração, destilação e venda do petróleo e seus derivados e, por referirse a receita de exportação, deveria ser excluída da base de cálculo do Pis. Nesse sentido, o contribuinte foi intimado a trazer aos autos documentação comprobatória da efetiva exportação dos serviços (item “v” do Termo de Intimação nº 541/2017 – fls. 839/841), deixando, no entanto, de satisfazer a exigência, conforme consignado em sua resposta juntada às fls. 875/876. Dessa forma, entendo não ser possível excluir o valor de R$ 10.413.035,90 da base de cálculo da contribuição. 12.Já em relação à conta contábil “3592”, afirma o interessado que a mesma tem, por natureza, previsão de receber lançamentos de retificação de erro imputável a determinado exercício anterior. Intimado a identificar os valores que, embora registrados como receitas, foram excluídos da base de cálculo do Pis, indicando a previsão legal para sua exclusão (itens “vi” e “vii” do Termo de Intimação de fls. 839/841), o contribuinte juntou aos autos o Razão Contábil da mencionada conta “3592” (arquivo nãopaginável a que se refere o termo de anexação de fls. 878). Não é possível, a partir da leitura desse documento, identificar a previsão legal para cada lançamento efetuado, assim como não é possível identificar a que exercícios anteriores os mesmos estariam associados. De qualquer modo, o fato é que, ao final do período (janeiro/2001), o saldo dos lançamentos efetuados montam a R$ 170.412.508,33 a crédito da referida Fl. 959DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 960 9 conta. Não há qualquer demonstração de como este valor poderia ser reduzido a R$ 3.003.970,42 (tabela acostada às fls. 86), tampouco a previsão legal para tanto, razão porque entendo não ser possível considerar a existência de crédito a favor do interessado que daí decorra. 13.Obviamente, o tributo que incidiria sobre os valores lançados nas contas “3552” e “3592” não foram confessados em DCTF. O valor de Pis confessado em DCTF é aquele demonstrado às fls. 879 (relatório extraído do sistema SiefWeb) e foi apurado mediante a exclusão, de sua base de cálculo, dos valores aqui em exame. Pesquisas efetuadas no Dossiê Eletrônico do Sujeito Passivo dão conta de que a matéria também não foi objeto de lançamento de ofício. 21. Assim, voto por conhecer e negar provimento ao recurso voluntário neste particular em virtude de carência probatória. 22. Por derradeiro, quanto à (vii) venda para distribuidoras com liminares, argumenta a contribuinte que não podem ser computados na base de cálculo do PIS os valores não retidos, pela Petrobrás, das distribuidoras de combustíveis, por força de ordem judicial, mesmo porque a importância não recolhida sequer foi objeto de lançamento. Sobre tal ponto, manifestase a decisão recorrida nos seguintes termos: A ação judicial citada, portanto, não alcança o fato gerador ora em análise e não justifica a suspensão da parcela da contribuição devida apurada, na forma pretendida pelo contribuinte, razão pela qual será desconsiderada a dedução indicada no valor de R$ 913.861,99. A tabela a seguir consolida a contribuição devida apurada no presente voto para o mês de janeiro de 2001: Conforme tabela acima, a contribuição total devida para o período de janeiro de 2001 é de R$ 104.329.666,41. Considerandose que o pagamento realizado foi no valor de R$ 103.555.205,16, concluise pela inexistência de direito creditório a ser utilizado na compensação. Fl. 960DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 961 10 23. Por sua vez, determinouse, em resolução, que a unidade deveria constatar se o tributo que incidiria sobre os valores não retidos pela contribuinte das distribuidoras de combustíveis, por força de ordem judicial, foram confessados em DCTF ou foram objeto de lançamento, o que teve como resposta o trecho da informação fiscal que abaixo se transcreve: 14. Conforme já abordado no item “13” acima, o valor do Pis confessado em DCTF é aquele demonstrado às fls. 879 e, no demonstrativo de sua determinação (fls. 41/42), não foi computado qualquer valor a título de retenção das distribuidoras, apenas faturamento. Importante, aqui, registrar que, no período em análise (janeiro/2001), não mais vigorava o regime de substituição tributária, tendo o mesmo sido substituído pelo regime concentrado de tributação em relação aos combustíveis (Lei nº 9.990/2000). 15. Relativamente ao lançamento tributário de valores não retidos pela Petrobrás por força de determinação judicial, o mesmo deve recair sobre o contribuinte (substituído) e não sobre o responsável (substituto). É o que se depreende a partir da leitura do teor da Instrução Normativa SRF nº 104/2000. Posteriormente, o Parecer Normativo Cosit nº 1, de 24 de setembro de 2002, embora tratando de retenção do Imposto de Renda, esclarece que ...'estando a fonte pagadora impossibilitada de efetuar a retenção do imposto em virtude de decisão judicial, a responsabilidade deslocase, tanto na incidência exclusivamente na fonte quanto na por antecipação, para o contribuinte, beneficiário do rendimento, efetuandose o lançamento, no caso de procedimento de ofício, em nome deste'. Assim, para responder ao questionamento do órgão julgador, necessário seria conhecer todos os autores da demanda judicial para, a partir daí, consultar as unidades da RFB com jurisdição sobre os correspondentes domicílios tributários. Vale, aqui, repetir que, no período em análise (janeiro/2001), não mais vigorava o regime de substituição tributária, tendo o mesmo sido substituído pelo regime concentrado de tributação em relação aos combustíveis (Lei nº 9.990/2000). 24. Assim, voto por conhecer e negar provimento ao recurso voluntário neste particular também em virtude de carência probatória. 25. Com base nestes fundamentos, voto por conhecer e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto unicamente para reconhecer os créditos Fl. 961DF CARF MF Processo nº 16682.720170/201183 Acórdão n.º 3401005.396 S3C4T1 Fl. 962 11 vinculados ao óleo diesel, à gasolina, ao propeno grau polímero e também aos "demais produtos" discriminados em planilha, nos exatos e precisos termos do relatório de diligência fiscal. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Relator Fl. 962DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15374.901709/2008-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue May 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 1999
IRRF. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. AUSÊNCIA.
Compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante documentos, a liquidez e a certeza do crédito. Uma vez não comprovada a sua pretensão, não se homologam as compensações requeridas.
IRRF. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO PLEITEADO. UTILIZAÇÃO INTEGRAL. VINCULADO DEBITO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
Mantém-se o despacho decisório que não homologou a compensação requerida, quando se verifica que o crédito pleiteado já foi integralmente utilizado na quitação de outro débito confessado pela contribuinte.
PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa, considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior.
VERDADE MATERIAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EXTEMPORÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.
A busca da verdade material, em situações excepcionais, confere ao julgador a aceitação extemporânea de provas, todavia não permite ao julgador conceder novo prazo para a contribuinte apresentar todas provas que não foram apresentadas no início da fase litigiosa. Ressalvando as hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72.
PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. NÃO SE APLICA. PRESCINDÍVEL. INDEFERIMENTO.
A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos ao autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador.
Numero da decisão: 2202-005.113
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar proposta de realização de diligência, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni, que encaminhou a proposta. Acordam ainda, quanto ao mérito, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Martin da Silva Gesto, Thiago Duca Amoni e Leonam Rocha de Medeiros.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correa, Leonam Rocha de Medeiros, Thiago Duca Amoni (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson. Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1999 IRRF. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. AUSÊNCIA. Compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante documentos, a liquidez e a certeza do crédito. Uma vez não comprovada a sua pretensão, não se homologam as compensações requeridas. IRRF. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO PLEITEADO. UTILIZAÇÃO INTEGRAL. VINCULADO DEBITO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Mantém-se o despacho decisório que não homologou a compensação requerida, quando se verifica que o crédito pleiteado já foi integralmente utilizado na quitação de outro débito confessado pela contribuinte. PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa, considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior. VERDADE MATERIAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EXTEMPORÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. A busca da verdade material, em situações excepcionais, confere ao julgador a aceitação extemporânea de provas, todavia não permite ao julgador conceder novo prazo para a contribuinte apresentar todas provas que não foram apresentadas no início da fase litigiosa. Ressalvando as hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. NÃO SE APLICA. PRESCINDÍVEL. INDEFERIMENTO. A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos ao autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 1999 IRRF. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. AUSÊNCIA. Compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante documentos, a liquidez e a certeza do crédito. Uma vez não comprovada a sua pretensão, não se homologam as compensações requeridas. IRRF. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO PLEITEADO. UTILIZAÇÃO INTEGRAL. VINCULADO DEBITO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Mantémse o despacho decisório que não homologou a compensação requerida, quando se verifica que o crédito pleiteado já foi integralmente utilizado na quitação de outro débito confessado pela contribuinte. PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa, considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazêlo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior. VERDADE MATERIAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EXTEMPORÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. A busca da verdade material, em situações excepcionais, confere ao julgador a aceitação extemporânea de provas, todavia não permite ao julgador conceder novo prazo para a contribuinte apresentar todas provas que não foram apresentadas no início da fase litigiosa. Ressalvando as hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 90 17 09 /2 00 8- 19 Fl. 170DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 3 2 PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. NÃO SE APLICA. PRESCINDÍVEL. INDEFERIMENTO. A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos ao autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar proposta de realização de diligência, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni, que encaminhou a proposta. Acordam ainda, quanto ao mérito, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Martin da Silva Gesto, Thiago Duca Amoni e Leonam Rocha de Medeiros. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correa, Leonam Rocha de Medeiros, Thiago Duca Amoni (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson. Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2202005.099, de 10 de abril de 2019 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 15374.901804/200812, paradigma deste julgamento. "Acórdão nº 2202005.099 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Tratase de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento DRJ, a qual julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade e não homologou o pedido de compensação. Do Pedido de Compensação O pedido de compensação tratase de processo referente ao PER/DCOMP eletrônico no qual a Soft Consultoria Ltda pretende aproveitar o crédito de IRRF que teria sido recolhido indevidamente. Fl. 171DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 4 3 Da Análise do PER/DCOMP De acordo com o Despacho Decisório eletrônico, a compensação não foi homologada, pois o direito creditório pleiteado não foi reconhecido, uma vez que o recolhimento realizado pelo DARF indicado no PER/DCOMP foi integralmente utilizado para quitação de outros débitos declarados pela contribuinte, não restando crédito disponível para compensação do débito requerido no pedido de compensação (PER/DCOMP): A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP Regularmente intimada do Despacho Decisório com a não homologação da compensação declarada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando que: Do direito ao crédito de imposto de renda retido na fonte sobre royalties remessa ao exterior. Logo, diante dos fundamentos apresentados, entende a Manifestante que os valores referentes ao IRRF pagos por ela sobre remessas para pagamento de importações de "softwares" de prateleira são passíveis de pedido de indébito e por isso a impossibilidade de se manter o indeferimento em tela. Por fim, outro argumento deve ser realçado pela ora Manifestante, é a necessidade expressa de se realizar perícia a fim de se apurar o tipo de software comercializado pela empresa no presente processo. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento Quando da análise do presente caso, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento apreciou a Manifestação de Inconformidade, proferiu o Acórdão negandolhe provimento, mantendo o Despacho Decisório e não homologando o PER/DCOMP. Do Recurso Voluntário A Soft Consultoria, devidamente intimada da decisão da DRJ, conforme aviso de recebimento, apresentou recurso voluntário. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente se insurgiu contra a decisão da DRJ, alegando que: Concessa maxima venia, cabe ao Contribuinte eleger o meio de prova que julga adequado à demonstração dos fatos. Na espécie, dada a natureza da matéria sub examine, entendeu ser a prova pericial. A própria norma reguladora da matéria é clara ao determinar tal possibilidade. Nos termos postos, a defesa do Contribuinte fica inviabilizada, vez que não carreou aos autos a prova apontada pelo nobre relator, a saber, embalagens dos softwares "de prateleira" e respectivos documentos de importação. Fl. 172DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 5 4 Paralelamente, além de indeferir o pedido formulado, o julgador administrativo também não oportunizou ao contribuinte a possibilidade de trazer aos autos as provas apontadas. Alegou também a necessidade de se observar o Princípio da Verdade Material, afirmou que em decorrência do princípio da legalidade, a autoridade administrativa tem o dever de buscar a verdade material e que a referida verdade material é um princípio específico do processo administrativo, contrapondose ao princípio do dispositivo, próprio do processo civil, bem como alegou ainda que: Nesse diapasão, a produção de prova documental no processo administrativo tributário federal não se limita ao momento da impugnação. É que em nome dos princípios da ampla defesa, legalidade, oficialidade e verdade material, dentre outros, não se pode negar ao Administrado a produção de prova em outra fase. Não poderia ser de outra forma, vez que, o órgão judicante, ao afastar a prova pretendida pelo Contribuinte, não poderia negarlhe a possibilidade de apresentar, em outra oportunidade, a prova que ele mesmo julgou conveniente. Ademais, pelo Princípio da Informalidade Moderada, que é a mais adequado ao autocontrole da legalidade pela Administração Pública e mais aberta à busca da verdade material (base de todo sistema), poderia, sem qualquer violação, o julgador administrativo ter determinado exofício a juntada dos documentos que julgou conveniente. Do Pedido Ao final, a Recorrente requer que seja reformado o acórdão e analisados os documentos acostados junto ao recurso: 1 A reforma do v. acórdão fustigado, com o conseqüente deferimento do pedido de produção de prova pericial; conforme formulado da Manifestação de Inconformidade, ou, caso assim não entendam Vs.Sas., 2 Seja, com base nos princípios apontados e na economia processual, analisada a documentação ora acostada, a qual corresponde aos meios de prova apontados pelos julgadores a quo, com o conseqüente deferimento do PER/DCOMP versado na aludida Manifestação de Inconformidade. É o relatório." Fl. 173DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 6 5 Voto Ronnie Soares Anderson Relator Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 2202005.099, de 10 de abril de 2019 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 15374.901804/200812, paradigma deste julgamento. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2202005.099, de 10 de abril de 2019 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária: Acórdão nº 2202005.0992 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária "O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminar Da Apresentação De Provas e Da Verdade Material A Recorrente questionou, invocando a necessidade de observância ao Princípio da Verdade Material, que a produção de prova documental no processo administrativo tributário federal não se limita ao momento da impugnação. No mesmo sentido, a Recorrente ainda questionou a decisão de primeira instância alegando que o julgador administrativo poderia ter determinado exofício a juntada dos documentos que julgou conveniente. Além disso, a Recorrente, quando da apresentação do recurso voluntário, solicitou a juntada de diversos documentos com o objetivo de comprovar suas alegações. No que diz respeito ao pedido da recorrente, entendo que não merece acolhimento, uma vez que, a partir da Manifestação de Inconformidade, início da fase litigiosa, era dever da contribuinte municiar sua defesa com os elementos de prova que suportassem as informações consignadas no seu pedido de compensação. Neste contexto, cabe registrar que a fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a contribuinte deveria, sob pena de preclusão, instruir sua Manifestação de Inconformidade apresentando junto com os motivos de fato e de direito que fundamentaram sua pretensão, os documentos que respaldassem suas afirmações, conforme disciplina os dispositivos legais pertinentes à matéria, os artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72, bem como o disposto no inciso I, do art. 373 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Fl. 174DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 7 6 (...) Assim, como não apresentou elementos necessárias para comprovar suas alegações, apenas requereu a realização de perícia, a autoridade julgadora de primeira instância apreciou a Manifestação de Inconformidade, negandolhe provimento, pois verificou a inexistência de elementos probantes, dessa forma indeferiu o pedido de perícia e não homologou a compensação declarada, confirmando as razões do despacho decisório. No tocante as novas provas apresentadas, entendo que, além de extemporâneas, estão ausentes os requisitos que autorizariam o afastamento da preclusão de que trata as alíneas do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Do mesmo modo, observo não há fato ou razão renovada trazida aos autos pela DRJ, porquanto o voto proferido pelos julgadores daquela DRJ, apresentou considerações no sentido de que tais provas independem de perícia, pois poderiam ter sido produzidas por meio de documentos. Todavia, ao fazer estas considerações, entendo que a DRJ estava demonstrando que a contribuinte perdeu a oportunidade legal de apresentar os documentos que, em tese, poderiam comprovar o seu pleito. Inclusive, no que diz respeito a apresentação de prova apenas em sede de recurso voluntário, compartilho o entendimento apresentado no Acórdão nº 3201 004.710, sessão de 29 de janeiro de 2019, proferido pela 2ª Câmara da 1ª Turma Ordinária, que em situação semelhante negou provimento ao recurso do contribuinte. Com base no citado Acórdão, observo o entendimento de que a jurisprudência apresenta certo grau de atenuação dos rigores das normas processuais acerca da preclusão, afastandoa em alguns casos referentes a fatos notórios ou incontroversos que podem permitir o pronto convencimento do julgador. No mesmo sentido, entendo que o direito da parte produzir provas posteriores, até o momento da decisão administrativa, comporta graduação e será determinado a critério da autoridade julgadora, com fundamento em seu juízo de valor, acerca da utilidade e da necessidade, bem como à percepção de que efetivamente houve um esforço na busca de comprovar o direito alegado, que no caso é de responsabilidade da contribuinte. No caso dos autos, notase que a Recorrente não produziu oportunamente os documentos que poderiam justificar as suas alegações, responsabilidade esta que lhe competia, segundo o sistema de distribuição da carga probatória adotado pelo Decreto nº 70.235/72 e, de forma subsidiária, pela Lei nº 13.105/2015 (CPC). Neste contexto, observase que o princípio da verdade material confere ao julgador administrativo maior liberdade na apreciação das provas, podendo coletar provas ou determinar a produção de provas não produzidas pelas partes, se assim for necessário para o seu convencimento diante das provas já apresentadas. Contudo, não permite ao julgador conceder novo prazo para a contribuinte apresentar todas provas que não foram apresentadas no início da fase litigiosa. Desse modo, não é aceitável que um pleito, onde se objetiva a compensação para extinção de crédito tributário, seja proposto sem a devida e minuciosa demonstração e comprovação da efetiva existência do indébito e que posteriormente, também, em sede de julgamento se oportunize tais demonstração e comprovação, pois a busca pela verdade material não se presta a suprir a inércia da contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas Fl. 175DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 8 7 necessárias a possível comprovação do crédito alegado, bem como não permite a supressão de instância. Isto posto, rejeito, preliminarmente, o pedido para acatar os documentos apresentados após a decisão de primeira instância administrativa. Da Perícia Na peça de defesa inicial, a contribuinte requereu a realização de perícia com o objetivo de comprovar os seus argumentos, todavia, quando apreciou a Manifestação de Inconformidade, a DRJ indeferiu o pedido de realização de perícia, porque entendeu desnecessária, uma vez que a pretensão da contribuinte poderia ser comprovada por meio de prova documental. Dessa forma, percebese que a contribuinte optou por não apresentar documentos que pudessem comprovar suas alegações, pois, no seu entendimento, poderia eleger o meio de prova que julgasse adequado e neste caso, devido a natureza da matéria em exame, a empresa optou pelo pedido de prova pericial, que a seu ver seria a mais adequada. Neste aspecto, observo que não podem prosperar os argumentos e os questionamentos apresentados, pois entendo que a Recorrente ao invés de apresentar oportunamente os documentos que, em tese, poderiam comprovar suas alegações, optou por substituir sua incumbência probatória com providências a cargo do Fisco ou do perito técnico, por meio de realização de perícia. Ademais, a prova pericial, além do caráter específico, não depende exclusivamente da vontade das partes, mas sim de circunstâncias que justifiquem a necessidade de apreciações técnicas, por especialistas com conhecimento específico em determinadas matérias, com o intuito de esclarecer aspectos controvertidos, para quando o julgador, diante de indícios ou elementos incipientes de prova, pudesse melhor elucidar os fatos para formar sua convicção. À vista disso, entendo que seja prescindível a realização da perícia, tendo em vista que a mesma se destinava a suprir prova que poderia ser produzida pela contribuinte com a juntada de documentos carreados aos autos no momento oportuno. Esclarecendo ainda que a contribuinte tem a obrigação jurídica de manter os meios probatório de seu interesse. Assim sendo, indefiro o pedido de perícia, por considerálo desnecessário à produção das provas pretendidas pela empresa Soft Consultoria Ltda, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, que permite a autoridade julgadora, na apreciação das provas, formar livremente sua convicção, podendo indeferir o pedido de perícia/diligência que entender desnecessário. Da Defesa Inviabilizada No tocante a alegação da Recorrente de que a sua defesa ficou inviabilizada, porque o julgador administrativo não oportunizou à contribuinte a possibilidade de trazer aos autos as provas apontadas, também não merece acolhida, pois a recorrente teve oportunidade de apresentar tempestivamente a documentação pertinente relativo aos fatos, mas não o fez. Além do mais, cabe registrar que nos pedidos de compensação/restituição o ônus da prova cabe ao sujeito passivo, como pode ser observado no disposto do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, disciplinando que o ônus da prova incumbe ao autor, enquanto Fl. 176DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 9 8 que o art. 36 da Lei nº 9.784, de 29/01/99, impõe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. No mesmo sentido, dispõe o Decreto nº 70.235, de 1972, que, regendo as compensações por força do art. 74, § 11, da Lei 9.430/96, determina em seu art. 15 que as impugnações administrativas já devem trazer os elementos de prova: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Dessa forma, entendo que não caberia ao julgador de primeira instância oportunizar ao contribuinte a possibilidade de trazer aos autos as provas apontadas, pois as provas já deveriam ser apresentadas no momento da contestação por meio da Manifestação de Inconformidade, conforme disciplina o art. 15 do Decreto nº 70.235/72, uma vez que caberia à contribuinte, ao ofertar a sua defesa, produzir a prova em contrário, por meio de documentação hábil e idônea. Como não o fez, o seu pedido de compensação não foi homologado, conforme decisão proferida no Acórdão de primeira instância que manteve o Despacho Decisório. Por tudo aqui exposto, rejeito o argumento da contribuinte de que a sua defesa ficou inviabilizada, porque o julgador administrativo não oportunizou à contribuinte a possibilidade de trazer aos autos as provas apontadas. Da Ausência de Comprovação da Liquidez e Certeza do Crédito De acordo com os autos, percebese que a Recorrente alegou que houve recolhimento indevido de tributo e por este motivo requereu, mediante apresentação de PER/DCOMP, compensação destes valores. No entanto, quando da análise do seu pedido de compensação, o direito creditório pleiteado não foi reconhecido, pois o crédito indicado no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitar outros débitos, motivo pelo qual se fundamentou a não homologação da compensação declarada, conforme o Despacho Decisório. Além disso, quando apresentou a sua Manifestação de Inconformidade, a contribuinte não apresentou documentos que pudessem comprovar que houve recolhimento indevido bem como se o valor pleiteado estaria disponível, demonstrando a existência da liquidez e certeza do crédito. Isto posto, cabe esclarecer que o ponto chave para atender pedido de compensação diz respeito a necessidade de comprovar que o crédito aludido estivesse disponível para ser utilizado na quitação do débito indicado no PER/DCOMP. Dessa forma, caberia a contribuinte demonstrar a existência da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, para um análise da situação fática, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido, o montante e comparálo ao pagamento efetuado, nos termos do art. 1701 do CTN, que estabelece as condições para o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional. 1 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Fl. 177DF CARF MF Processo nº 15374.901709/200819 Acórdão n.º 2202005.113 S2C2T2 Fl. 10 9 Por fim, percebese que a contribuinte não logrou êxito em comprovar a liquidez e certeza do crédito e, dessa forma, entendo como correto o resultado exarado no Despacho Decisório eletrônico bem com na decisão proferida pelo Acórdão de primeira instância administrativa que negou provimento à Manifestação de Inconformidade e não homologou a compensação declarada, tendo em vista que o crédito indicado na DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitar outros débitos declarados pela contribuinte. Destarte, com base em tudo que foi exposto, entendo que não há espaço para reanálise do despacho decisório e nem qualquer reforma na decisão recorrida. No tocante ao pedido de realização de perícia, entendo desnecessária. Decisão Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rorildo Barbosa Correia" Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Fl. 178DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720241/2016-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2011, 2012
PRELIMINAR. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR.
O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos.
É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal.
Ademais, o Código Tributário Nacional possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, jamais o principal de tributo.
Assim é que, mesmo que o art. 24 da LINDB se apresentasse como norma geral válida e aplicável ao Direito Tributário, o CTN já trata de forma específica sobre o tema, dando o regramento que entende conveniente para assegurar a segurança jurídica.
O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de situação plenamente constituída.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
Não havendo provas de conduta dolosa, afasta-se a qualificação da multa de ofício. O dolo não pode ser presumido. O contribuinte não simulou ou dissimulou seus atos e operações, especialmente porque poderia obter o mesmo resultado econômico com a adoção de outras operações. Correta a decisão de piso que reduz a multa qualificada.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO CABIMENTO.
Nos termos do art. 135, III do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato de infração à lei ou ao contrato social, acompanhada de provas que demonstrem de forma inequívoca a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. Correta a decisão de piso que exclui a responsabilização solidária.
ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA CARF 116.
O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF N. 108.
Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, apresenta-se regular a incidência dos juros de mora sobre os valores de multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento.
MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal.
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA.
A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, ou seja, no caso em tela, a cada dedução indevida das despesas com amortização de ágio. Antes das amortizações, não poderia a fiscalização questionar a formação do ágio ou a sua transferência para a contribuinte, pois tais fatos não tinham, até então, reflexos fiscais (não representavam fatos geradores de obrigações tributárias). Alegação de preclusão rejeitada.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL. AMORTIZAÇÃO INDEVIDA. GLOSA.
A investidora adquirente de participação societária de empresas sediadas no exterior, com pagamento de sobrepreço (ágio), ao promover integralização de capital com tais participações (valor "cheio") em controlada no Brasil, não dá direito a esta de amortizar o ágio transferido, seja porque não foi quem efetivamente suportou o pagamento de ágio, seja por absoluta ausência de previsão legal.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora originária, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Exercício: 2011, 2012
CSLL. EXTENSÃO LEGAL. INDEDUTIBILIDADE. DECORRÊNCIA LÓGICA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido em relação ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
Cabível, portanto, a extensão da glosa de despesas indedutíveis (amortizações de ágio) à base de cálculo da CSLL por conta do disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95, que tem por intento evitar a repetição desnecessária de comandos legais para disciplinar a metodologia de determinação das bases imponíveis das duas exações, naquilo em que as sistemáticas têm de comum. Uma vez considerado inoponível ao Fisco a constatação de despesas desta natureza tendente a reduzir a base de cálculo do IRPJ, por decorrência lógica estas não podem ser validadas para fins de CSLL.
Numero da decisão: 1401-003.183
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Quanto ao recurso voluntário, acordam, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB e rejeitar as arguições de decadência e, no mérito, dar provimento parcial para (i) por unanimidade de votos, em negar provimento em relação à incidência de juros sobre a multa de ofício e vedação ao confisco (ii) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso em relação à dedutibilidade das despesas com ágio e na inexistência de base legal para adição na base de cálculo da CSLL das referidas despesas, vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano. (iii) Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para afastar a aplicação da multa isolada, vencidos os Conselheiros Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente.
(assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva - Relator.
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Redator designado.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2011, 2012 PRELIMINAR. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Ademais, o Código Tributário Nacional possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, jamais o principal de tributo. Assim é que, mesmo que o art. 24 da LINDB se apresentasse como norma geral válida e aplicável ao Direito Tributário, o CTN já trata de forma específica sobre o tema, dando o regramento que entende conveniente para assegurar a segurança jurídica. O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de situação plenamente constituída. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não havendo provas de conduta dolosa, afasta-se a qualificação da multa de ofício. O dolo não pode ser presumido. O contribuinte não simulou ou dissimulou seus atos e operações, especialmente porque poderia obter o mesmo resultado econômico com a adoção de outras operações. Correta a decisão de piso que reduz a multa qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO CABIMENTO. Nos termos do art. 135, III do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato de infração à lei ou ao contrato social, acompanhada de provas que demonstrem de forma inequívoca a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. Correta a decisão de piso que exclui a responsabilização solidária. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA CARF 116. O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF N. 108. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, apresenta-se regular a incidência dos juros de mora sobre os valores de multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento. MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, ou seja, no caso em tela, a cada dedução indevida das despesas com amortização de ágio. Antes das amortizações, não poderia a fiscalização questionar a formação do ágio ou a sua transferência para a contribuinte, pois tais fatos não tinham, até então, reflexos fiscais (não representavam fatos geradores de obrigações tributárias). Alegação de preclusão rejeitada. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL. AMORTIZAÇÃO INDEVIDA. GLOSA. A investidora adquirente de participação societária de empresas sediadas no exterior, com pagamento de sobrepreço (ágio), ao promover integralização de capital com tais participações (valor "cheio") em controlada no Brasil, não dá direito a esta de amortizar o ágio transferido, seja porque não foi quem efetivamente suportou o pagamento de ágio, seja por absoluta ausência de previsão legal. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora originária, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 2011, 2012 CSLL. EXTENSÃO LEGAL. INDEDUTIBILIDADE. DECORRÊNCIA LÓGICA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido em relação ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Cabível, portanto, a extensão da glosa de despesas indedutíveis (amortizações de ágio) à base de cálculo da CSLL por conta do disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95, que tem por intento evitar a repetição desnecessária de comandos legais para disciplinar a metodologia de determinação das bases imponíveis das duas exações, naquilo em que as sistemáticas têm de comum. Uma vez considerado inoponível ao Fisco a constatação de despesas desta natureza tendente a reduzir a base de cálculo do IRPJ, por decorrência lógica estas não podem ser validadas para fins de CSLL.
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CSLL. ÁGIO.AMORTIZAÇÃO. Recorrentes INTERCEMENT BRASIL S/A FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2011, 2012 PRELIMINAR. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Ademais, o Código Tributário Nacional possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, jamais o principal de tributo. Assim é que, mesmo que o art. 24 da LINDB se apresentasse como norma geral válida e aplicável ao Direito Tributário, o CTN já trata de forma específica sobre o tema, dando o regramento que entende conveniente para assegurar a segurança jurídica. O artigo 24 da LINDB dirigese à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de “situação plenamente constituída”. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 02 41 /2 01 6- 29 Fl. 5626DF CARF MF 2 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não havendo provas de conduta dolosa, afastase a qualificação da multa de ofício. O dolo não pode ser presumido. O contribuinte não simulou ou dissimulou seus atos e operações, especialmente porque poderia obter o mesmo resultado econômico com a adoção de outras operações. Correta a decisão de piso que reduz a multa qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO CABIMENTO. Nos termos do art. 135, III do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato de infração à lei ou ao contrato social, acompanhada de provas que demonstrem de forma inequívoca a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. Correta a decisão de piso que exclui a responsabilização solidária. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA CARF 116. O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF N. 108. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, apresentase regular a incidência dos juros de mora sobre os valores de multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento. MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, ou seja, no caso em tela, a cada dedução indevida das despesas com amortização de ágio. Antes das amortizações, não poderia a fiscalização questionar a formação do ágio ou a sua transferência para a contribuinte, pois tais fatos não tinham, até então, reflexos fiscais (não representavam fatos geradores de obrigações tributárias). Alegação de preclusão rejeitada. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL. AMORTIZAÇÃO INDEVIDA. GLOSA. A investidora adquirente de participação societária de empresas sediadas no exterior, com pagamento de sobrepreço (ágio), ao promover integralização de Fl. 5627DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.627 3 capital com tais participações (valor "cheio") em controlada no Brasil, não dá direito a esta de amortizar o ágio transferido, seja porque não foi quem efetivamente suportou o pagamento de ágio, seja por absoluta ausência de previsão legal. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora originária, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 2011, 2012 CSLL. EXTENSÃO LEGAL. INDEDUTIBILIDADE. DECORRÊNCIA LÓGICA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido em relação ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ aplicase à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. Cabível, portanto, a extensão da glosa de despesas indedutíveis (amortizações de ágio) à base de cálculo da CSLL por conta do disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95, que tem por intento evitar a repetição desnecessária de comandos legais para disciplinar a metodologia de determinação das bases imponíveis das duas exações, naquilo em que as sistemáticas têm de comum. Uma vez considerado inoponível ao Fisco a constatação de despesas desta natureza tendente a reduzir a base de cálculo do IRPJ, por decorrência lógica estas não podem ser validadas para fins de CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Quanto ao recurso voluntário, acordam, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB e rejeitar as arguições de decadência e, no mérito, dar provimento parcial para (i) por unanimidade de votos, em negar provimento em relação à incidência de juros sobre a multa de ofício e vedação ao confisco (ii) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso em relação à dedutibilidade das despesas com ágio e na inexistência de base legal para adição na base de cálculo da CSLL das referidas despesas, vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano. (iii) Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para afastar a aplicação da multa isolada, vencidos os Conselheiros Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. (assinado digitalmente) Fl. 5628DF CARF MF 4 Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Relator. (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (VicePresidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte (MG) que julgou procedente em parte a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte em virtude de supostas infrações a legislação tributária, exigindose o Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ, e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, conforme Termo de Verificação (fls. 979 a 1027), lavrados para formalização e exigência de crédito tributário no montante de R$ 231.652.840,72, conforme indicação na tabela abaixo: De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, às fls. 979 a 1027, “a sociedade tem por objeto social: a) exploração, aproveitamento de jazidas minerais no território nacional; b) industrialização e comércio de calcários, seus derivados e correlatos, em todas as modalidades, especialmente a do cimento; c) importação e exportação; d) participação em outras sociedades, na qualidade de sócia, quotista ou acionista; e) transporte de carga própria ou de terceiros, necessários ao desempenho de suas atividades; f) industrialização e comercio de insumos, aditivos e componentes do cimento, seus derivados e correlatos, bem como os demais produtos onde figure como matériaprima, especialmente argamassas, concretos, artefatos e prémoldados; g) prestação de serviços técnicos; h) produção e comercialização de energiaelétrica; i) industrialização e comércio de pedra e areia e j) prestação de serviços de co processamento de resíduos”. Foram considerados Responsáveis Solidários por excesso de poderes, infração de lei, Contrato Social ou Estatuto, os Srs. José Edison Barros Franco, André Pires Oliveira Dias, Albrecht Curt Reuter Domenech, Vitor Sarquis Hallack e Ricardo Fonseca de Mendonça Lima. TRIBUTO JUROS MULTA PROPORCIONAL MULTA ISOLADA TOTAL: IRPJ R$ 49.113.444,38 R$ 25.155.906,21 R$ 73.670.166,57 R$ 22.396.886,38 R$ 170.336.403,54 CSLL R$ 17.680.839,98 R$ 9.056.126,23 R$ 26.521.259,97 R$ 8.058.211,00 R$ 61.316.437,18 Fl. 5629DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.628 5 Conforme informações trazidas no Termo de Verificação Fiscal TVF, “no primeiro semestre de 2005, a Camargo Corrêa S.A. (CCSA) manteve negociações com um grupo de Vendedores, constituído por pessoas físicas e jurídicas, com o propósito de aquisição do controle da empresa Loma Negra C.I.A.S.A., detido pelas Sras. Maria Amália Sara Lavacro de Fortabat e Maria Inés de Lafuente, Fundação Amália Lacroze de Fortabat, Cocyf Compania Comercial y Financeira S.A. (Cocyf) e pela empresa Holdtotal S.A. Em 27 de maio de 2005 foram constituídas as holdings Gaby1, Gaby2 e Gaby3 localizadas no Estado de Delaware (EUA) para operacionalizar as negociações e facilitar a transferência dos controles direto da empresa Holdtotal e indireto da empresa Loma Negra, cuja atividade principal consiste na fabricação e comercialização de cimento, para a empresa CCSA”. E continua relatando que (...) “No contexto das negociações de compra e venda das Ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3, considerando o valor envolvido, as garantias prestadas e a necessidade de aprovação da operação pelo órgão “Comision de Defensa de la Competencia da Argentina” (CNDC), os contratantes nomearam um Agente Fiduciário (“The Bank of New York”), que ficou incumbido pelo cumprimento das obrigações estipuladas no Contrato de Truste, que se constituíram na transferência das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 para a empresa CCSA e do pagamento do preço combinado para as Vendedoras. Em 09 de novembro de 2005, foi aprovada a transação pelo órgão “Comision de Defensa de la Competencia da Argentina” (CNDC), operandose o evento condicional a que transação estava sujeita. Assim o Agente Fiduciário (Truste) transferiu as Ações das Empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 para a titularidade da compradora CCSA e transferiu o valor pago para as Vendedoras. Em consequência, a empresa CCSA passou a controlar diretamente 100% das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 e indiretamente 100% das ações da Holdtotal S.A. e 93,43% das ações da Loma Negra C.I.A.S.A. e pagou para as Vendedoras o montante de US$ 775.818.303,00”. Sobre a dedutibilidade dos encargos de amortização do suposto ágio, extrai se do TVF – que (...) “as operações societárias engendradas pelo grupo econômico Camargo Corrêa tiveram como objetivo aproveitarse da amortização do ágio pago pela empresa CCSA e gerado quando da aquisição das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 (concretizadas em 09/11/2005) e transferidas para a empresa fiscalizada, em 30/11/2005 e no dia seguinte, incorporadas. E o ponto de partida para tal apropriação do ágio na empresa fiscalizada deuse com o aumento de capital na empresa CCC, ocorrido em 30/11/2005, com a transferência das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 e pelo pagamento de uma divida, que a empresa CCSA tinha com CAUÊ INVESTIMENTS LIMITED, empresa controlada pela CCC, que com sua extinção, “herdou” esse direito pelo instituto da subrogação (art. 347, inciso I, do Código Civil). Concluise, por conseguinte, que o ágio inicialmente pago pela empresa CCSA foi transferido indevidamente para a empresa fiscalizada”. Da solidariedade passiva – registrase que “os integrantes do Conselho de Administração e o Diretorsuperintendente da fiscalizada serão considerados como Responsáveis Tributários Solidários”. Ciente da autuação o interessado apresenta IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA – em 23/12/2016 (fl. 1.046), na qual alegou em síntese: 1. Preliminar, alega “ter ocorrido a indevida alteração no critério jurídico por parte da fiscalização, em afronta ao disposto no art. 146 do CTN”; Fl. 5630DF CARF MF 6 2. “informa que existem outros autos de infração lavrados para a cobrança do crédito tributário devido em razão da suposta dedução indevida da despesa com amortização do ágio”; 3. que “com exceção às duas primeiras autuações, formalizadas há mais de cinco anos, não houve a qualificação da multa de ofício nos demais”; 4. que “nos últimos anos, em autuações pretéritas que partiram da mesma realidade fática que a presente, a Fiscalização não verificou motivos para a exasperação da multa de ofício”; 5. afirma que “a Fiscalização adotou, para os mesmos fatos e fundamentos, critérios jurídicos totalmente diversos daqueles utilizados para lavrar os autos de infração que abrangem o período de 2008 a 2010”; 6. diz “que o procedimento adotado pelo autor do feito, ao qualificar a multa de ofício, mostrase inaceitável, uma vez que se encontra eivado de ilegalidade”; 7. que “é defeso à Autoridade administrativa alterar os critérios jurídicos consubstanciados nos lançamentos de ofício, para um mesmo sujeito passivo, com relação a fatos geradores já ocorridos, nos estritos termos do que dispõe o artigo 146 do CTN”; 8. que “de acordo com o citado artigo, a alteração do posicionamento jurídico da autoridade Fiscal deve abarcar somente fatos geradores posteriores ao novo entendimento. (...) que o autor do feito procedeu a uma nova valoração e interpretação jurídica sobre fatos que já eram de conhecimento da Fiscalização, traindo de forma contundente a segurança jurídica, assim como a confiança da impugnante, motivo pelo qual solicita a nulidade dos autos de infração ora combatidos”; 9. “quanto ao mérito, após breve resumo das operações societárias relacionadas no presente caso, informa que para que a CCSA adquirisse a empresa Loma Negra, foi necessário adquirir as sociedades Gaby´s”; 10. Que “a CCSA, precisando da avaliação das empresas americanas, contratou, para tanto, o Banco Goldman Sachs e adquiriu tais empresas tomando como base o estudo de avaliação realizado pelo referido Banco, o qual foi posteriormente ratificado pelo laudo elaborado pela KPMG, e que a CCSA também realizou estudo de valor dessas empresas, o qual está espelhado em planilhas que foram entregues durante a auditoria fiscal dos outros procedimentos fiscais e que são ora apresentados. (...) na citada operação de aquisição verificouse a geração de um ágio, já que os valores de patrimônio líquido das empresas americanas eram inferiores ao que foi pago pela CCSA” 11. “que o ágio, que teve como fundamento o estudo de expectativa de rentabilidade futura realizado pelo Banco Goldman Sachs e Fl. 5631DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.629 7 posteriormente ratificado por Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG, foi regularmente contabilizado pela CCSA”. 12. e que em seguida, com a aquisição dessa participação pela Impugnante, decorrente das operações de aumento de capital e pagamento de dívida promovidos pela CCSA, tanto o investimento nas Gaby´s, quanto o ágio pago na aquisição, passaram aos registros contábeis da Impugnante (nos mesmos valores que estavam registrados pela CCSA)”; 13. que “após realizar a incorporação das supracitadas sociedades americanas, a Impugnante iniciou a dedução das despesas decorrentes da amortização do ágio contabilizado”; 14. que “a Fiscalização glosou tais despesas por entender que esta (i) não teria como fundamento a expectativa de rentabilidade futura, mas sim o valor do fundo de comércio adquirido, bem como outros ativos intangíveis, (ii) o laudo de avaliação que avalizou a sua expectativa de rentabilidade futura teria sido elaborado somente após a aquisição; e (iii) teria sido transferido indevidamente à Impugnante, na medida em que não teria sido decorrente de uma aquisição realizada por ela, mas sim pela CCSA”; 15. alega que “o autor do feito não poderia questionar a legalidade dos atos que originaram o direito ao aproveitamento do ágio, que surgiu em 2005, eis que transcorreu o prazo decadencial de cinco anos entre o fato que propiciou o seu surgimento e a ciência pela impugnante dos autos de infração em questão (23/12/2016)”; 16. afirma que “quanto aos motivos da glosa, informa que o critério de amortização dessas despesas operacionais e sua dedutibilidade para fins tributários, dependerá do fundamento econômico para o pagamento dessa diferença, respaldado em documento comprobatório”; 17. diz que “segundo o §2º do artigo 20 do DL n° 1.598/77, posteriormente reproduzido pelo artigo 385 do RIR/99, o lançamento do ágio deverá indicar algum dos seguintes fundamentos econômicos: valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou fundo de comércio, intangíveis e outras razões, que tal dispositivo legal não estabelece a obrigatoriedade de consideração de todos os critérios mencionados, mas ao menos um "dentre" eles”. 18. que “também não há uma ordem lógica ou pressuposta para a atribuição destes fundamentos, pois o fundamento econômico para o pagamento de ágio em uma aquisição de bens é critério de decisão único e exclusivo do adquirente, tratandose de prerrogativa negocial Fl. 5632DF CARF MF 8 que é própria da livre iniciativa das partes na determinação do preço ativo, que não pode ser oposta pela Fiscalização”; 19. discorre que “brevemente sobre cada um dos fundamentos econômicos destacados no §2º do art. 385 do RIR, a fim de demonstrar o equivocado entendimento da Autoridade Fiscal ao pretender deslocar o fundamento econômico do ágio de expectativa de rentabilidade futura (atribuído pela Impugnante), para fundo de comércio e outros intangíveis”; 20. que no presente caso “é incontestável que o ágio pago está respaldado na expectativa de rentabilidade futura, a qual foi devidamente demonstrada pela avaliação feita pelo Banco Goldman Sachs e posteriormente ratificada pela KPMG”. (...) que o ágio ora debatido não se fundamenta somente no laudo de avaliação elaborado pela KPMG, como parece crer a Autoridade Fiscal; está respaldado em estudo econômico realizado pelo Banco Goldman Sachs e estudos internos realizados pelo Grupo da Impugnante, os quais foram elaborados antes da aquisição das Gaby´s e foram apenas ratificados posteriormente pelo citado laudo de avaliação elaborado pela KPMG”; 21. que “apesar da Fiscalização saber que existiam outras demonstrações que fundamentavam o ágio ora debatido, preferiu se referir apenas ao único documento elaborado após a aquisição da Gaby´s, isto é, o laudo de avaliação da KPMG, o qual só serviu para ratificar o exposto nos estudos elaborados anteriormente”; 22. que “de acordo com o disposto no parágrafo 3º do art. 385 do RIR/99, o ágio fundamentado nos incisos I e II deve estar respaldado em "demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante de escrituração"; ... como tal dispositivo não foi regulamentado por qualquer outro dispositivo, resta claro que qualquer "demonstração" seria suficiente à comprovação do fundamento econômico adotado, entre eles o da rentabilidade futura da coligada/controlada”; 23. que “a norma legal não exige qualquer requisito para a validade do estudo da rentabilidade futura. Não há formalidade a ser cumprida pelos contribuintes para que possam se valer da dedutibilidade”; 24. que “qualquer que seja o fundamento do ágio adotado pelo contribuinte, que deve sempre espelhar o real motivo que o conduziu ao pagamento daquele ágio, competelhe guardar a documentação que deu suporte àquela fundamentação, o que foi feito por meio dos estudos elaborados por instituição financeira especializada e pelo grupo da Impugnante, os quais foram ratificados por laudo de empresa de auditoria independente”; 25. tece argumentos que “no sentido de que para justificar o fundamento econômico de um ágio pelo fundo de comércio ou intangíveis da controlada ou coligada adquirida, cumpre ao contribuinte, admitindo que o critério de fundamentação econômica do ágio eleito pela Autoridade Fiscal esteja correto, individualizar e valorar, por meio de Fl. 5633DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.630 9 estudo próprio, cada um dos bens que compõe aquele fundo de comércio e intangíveis”; 26. que “dos estudos elaborados por instituição financeira especializada e pelo próprio grupo da Impugnante, no presente caso, o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura atribuído às sociedades empresárias adquiridas como um todo”; 27. que “não se mensurou com base na expectativa de rentabilidade futura, cada um dos bens que formariam o fundo de comércio e os intangíveis, identificandoos para, assim, atribuirlhes um valor (de forma individualizada que sob o ponto de vista contábil, teria o legislador do decreto n° 1.598/77 se equivocado ao mencionar fundo de comércio na alínea "c" e expectativa de rentabilidade futura na alínea "b", por se tratarem do mesmo instituto contábil”; 28. outrossim, que “em momento algum foi feita qualquer prova, pela Fiscalização, de que o ágio em análise englobaria algum valor correspondente ao fundo de comércio ou intangíveis adquiridos, tampouco qual seria a parcela desse montante que comporia o total do preço de aquisição”; 29. Diz que “com relação à transferência da participação adquirida com ágio à título de aumento de capital e pagamento de dívida, alega que analisandose cada um dos artigos do Decreto n° 1.598/77, reproduzidos nos artigos 385 e seguintes do RIR/99, não se encontra qualquer vedação ou mesmo qualquer determinação em sentido diverso do que foi realizado pela CCSA ao transferir a participação das empresas Gaby´s, acompanhada do respectivo ágio gerado na aquisição dessas empresas à Impugnante”; 30. “que se essa transferência das participações não é vedada e estas foram adquiridas com ágio, há que se reconhecer a aplicação do artigo 385 e seguintes do RIR/99 na transferência desse último à Impugnante, pois no ordenamento jurídico pátrio, apenas a Administração Pública está sujeita ao Princípio da Legalidade Estrita, tendo suas ações limitadas somente àquilo que está previsto em lei”; 31. que “o fato de não existir lei que autoriza expressamente a transferência do ágio não significa que isto seja vedado, porém, o fato de não haver lei que proíba tal operação representa, sim, a possibilidade de sua implementação”; 32. diz que “o ágio transferido à impugnante teve como fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura na aquisição da participação nas empresas Gaby´s”; 33. Afirma que “se a participação nessas empresas, cuja expectativa de rentabilidade futura sustentou o ágio, foi transferida, é razoável que o ágio acompanhe essa participação(...) o ágio somente existe em função do ativo que é a ele subjacente. tratase de um acessório (ágio) Fl. 5634DF CARF MF 10 que necessariamente deve seguir o principal (investimento). A sua amortização decorre do fundamento econômico a ele subjacente quanto ao fato de a fiscalização ter adicionado à base de cálculo da CSLL os valores relativos à amortização do ágio, alega falta de previsão legal que autorize tal conduta”; 34. Diz que “o legislador ao determinar a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva (numerus clausus), fixando, taxativa e individualmente, cada um dos ajustes aplicáveis (artigo 2º e §§, da Lei nº 7.689/88) não elencou, como hipótese de adição ao lucro líquido, a amortização do ágio”; 35. Aduz que “com relação à multa qualificada, alega que em momento algum a Autoridade Fiscal comprovou a prática de qualquer conduta dolosa pelas partes do referido negócio, mencionando apenas a suposta existência de intuito na redução dos resultados tributáveis através do aproveitamento do ágio em questão”; 36. Afirma que “restou evidente na presente defesa que a operação foi realizada entre partes não relacionadas, com efetivo pagamento do preço e sustentado em laudo de rentabilidade futura, tendo a Impugnante o pleno direito à dedutibilidade da amortização do ágio”; 37. Aduz que “prestou informações e forneceu documentos à Fiscalização, sem retardar, impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal; registrou e arquivou todos os atos societários nas respectivas Juntas Comerciais; e diligenciou para conferir maior transparência nas informações referentes à operação”; 38. Diz que “não tendo sido comprovada qualquer prática dolosa no presente caso, concluise que não houve fraude, sonegação ou conluio, fatores necessários à imposição da multa qualificada”; 39. Alega que “quanto a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais, alega que somente poderia ser exigida caso o Fisco verificasse tal falta ou insuficiência de recolhimento antes do término do anobase”; 40. Aduz que “como os autos de infração foram lavrados após o encerramento do anobase de 2011, eventuais insuficiências não mais poderiam ser punidas pela exigência da multa isolada”; 41. Afirma que “ainda que fosse possível lançar após o encerramento do anobase, não poderia haver, sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da multa isolada com qualquer outra penalidade (...) que analisando os autos de infração, verificase que há cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício”; 42. Aduz que “o Conselho já pacificou o entendimento nesse exato sentido, culminando na aprovação da Súmula CARF n° 105”; 43. Afirma que “o artigo 13 da lei n° 9.065/95, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC, remete ao art. 84 da lei n° Fl. 5635DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.631 11 8.981/95, que por sua vez estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos”; 44. Por fim,” discorda da cobrança de juros sobre a multa de ofício, por ausência de previsão legal”. 45. Requereu o “cancelamento integral dos lançamentos tributários e subsidiariamente, a exoneração da multa qualificada aplicada no percentual de 150% ou, que a multa de ofício qualificada seja reduzida para o percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito tributário em questão”. Quanto à Impugnação Responsáveis Solidários, com exceção do responsável solidário, Ricardo Fonseca de Mendonça Lima, que foi cientificado do lançamento em 26/12/2016, os demais responsáveis solidários foram cientificados em 23/12/2016 (fls. 1.047 a 1.054) e apresentaram impugnações individualmente em 26/01/2017 (fls. 1.968 a 3.787), porém, basicamente com os mesmos argumentos, modificandose apenas nas seguintes razões: 1. preliminarmente, “alegam ter ocorrido a indevida alteração no critério jurídico por parte da fiscalização, em afronta ao disposto no art. 146 do CTN citando os mesmos argumentos contidos na impugnação apresentada pela Intercement”; 2. ainda em sede de preliminar, “informam que os autos de infração devem ser anulados pois a autoridade fiscal não teria indicado o dispositivo legal e a motivação que fundamentaria a atribuição de responsabilidade aos impugnantes”; 3. aduzindo “que não se pode imputar responsabilidade a alguém apenas em função do cargo por ela ocupado”; 4. no mérito, “aduz sobre a impossibilidade de coexistência, em um mesmo processo administrativo, de lançamento do crédito tributário em face da pessoa jurídica e de terceiros supostamente pessoalmente responsáveis, com fundamento no artigo 135 do CTN”; 5. alegam também que “em nenhum momento a autoridade fiscal demonstrou no TVF os atos que teriam sido praticados com dolo ou excesso de poderes ao estatuto ou contrato social, pelos impugnantes”; 6. ante a “inexistência de sonegação, fraude e conluio, alegam a impossibilidade de aplicação da multa qualificada”; 7. que ainda que o crédito em questão fosse devido e passível de ser exigível dos impugnantes na qualidade de responsáveis solidários, o que se alega apenas para argumentar, solicitam o afastamento da Fl. 5636DF CARF MF 12 multa qualificada aos impugnantes”. E que “a multa qualificada tem nítido caráter confiscatório”; 8. Por fim, “caso reste inequívoca a presença da dúvida, requerse que esta E. Turma Julgado reconheça, ao menos, que não será possível manter a multa de ofício exigida dos Impugnantes na qualidade de responsáveis solidários”. O Acórdão ora Recorrido (0273.989 4ª Turma da DRJ/BHE) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2011 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível cogitarse na nulidade do Auto de Infração. DECADÊNCIA. ANÁLISE DE FATOS OCORRIDOS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. NATUREZA PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. A análise da formação do ágio tem natureza de prova, a qual pode ser idoneamente carreada aos autos, independentemente da data de sua criação, ou da data do fato a que ele se reporte, estando sujeita à livre apreciação pelo fisco, que pode, com base nela, efetuar o lançamento, desde que o fato gerador esteja dentro do prazo decadencial. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Nos termos do art. 135, III do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato de infração à lei ou ao contrato social, acompanhada de provas que demonstrem de forma inequívoca a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Inexistindo nos autos elementos de convicção que possam servir de suporte para a exasperação da multa aplicada, há que se reduzir o percentual correspondente. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. Constatada a falta/insuficiência do recolhimento das estimativas devidas, fica a pessoa jurídica sujeita à multa de ofício isolada sobre os valores inadimplidos. MULTA ISOLADA. INCIDÊNCIA. O artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996, prevê as infrações por falta de recolhimento de antecipação e de pagamento do tributo ou contribuição (definitivos). Não significa duplicidade de tipificação de uma mesma infração ou penalidade. Ao tipificar essas infrações o artigo 44 da Lei nº.9.430, de Fl. 5637DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.632 13 1996, demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias distintas, que não se confundem e não se excluem. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Anocalendário: 2011 ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Em virtude da absoluta ausência de previsão legal, o ágio, supostamente incorrido na aquisição de participação societária de pessoa jurídica domiciliada no exterior, não pode ser transferido por meio de aumento de capital e quitação dívida. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Anocalendário: 2011 CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE ÁGIO. CABIMENTO. É cabível, em relação à CSLL, a glosa das despesas de amortização de ágio, tendo em vista a aplicabilidade à CSLL das mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. O resultado do julgamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ espraia seus efeitos sobre a CSLL lançada em decorrência das mesmas infrações. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Face à decisão recorreuse de ofício. Isto porque, segundo entendimento da Turma “em regra, a legislação fiscal proíbe a dedução fiscal das contrapartidas da amortização do ágio decorrente de avaliação de investimentos pelo patrimônio líquido na determinação do lucro real (RIR/99, art. 391). Como exceção, o mesmo RIR/99, no art. 386, prevê a possibilidade de amortização do valor do ágio pela pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, desde que o fundamento do ágio seja o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros”. E que “é de se perceber que a multa isolada e a multa de ofício não decorrem da mesma infração e não incidem sobre a mesma base de cálculo, sendo, portanto, inteiramente diversas. A primeira é devida em função da falta ou insuficiência de pagamento do imposto devido pelo regime de estimativa e incide sobre o valor do pagamento mensal. Já a multa de ofício é aplicada sobre o tributo efetivamente devido pelo contribuinte, que, no caso da opção pela sistemática das antecipações mensais, é apurado ao final do anocalendário. Sempre que Fl. 5638DF CARF MF 14 não for recolhido o IRPJ e a CSLL devidos por estimativa, o contribuinte faltoso estará sujeito, no caso de lançamento de ofício, à multa isolada de 50% sobre o montante não pago. A multa aplicase ainda que, ao final do período de apuração, venha a ser constatado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL. Se a multa é cabível mesmo na hipótese de se verificar prejuízo ao final do período, sua imposição não decorre do pagamento insuficiente do tributo devido, mas sim da falta de cumprimento de obrigação distinta, o recolhimento antecipado da estimativa mensal”. E que “a multa de ofício é débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, portanto, configurase regular”. (...) Assim, na medida em que a penalidade aplicada ao sujeito passivo por inadimplência integra o objeto da relação obrigacional, ou seja, é parte do direito de crédito detido pela Fazenda contra o sujeito passivo, é cristalino que, em contrapartida, integra os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições, consoante art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996”. Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3840), o contribuinte RICARDO FONSENCA DE MENDONÇA LIMA, interpõe EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (fls. 3847/3851), afirmando que: “apresentou sua impugnação administrativa em 20/01/2017 e não em 26/01/2017, como aduzido pela C. Turma Julgadora, verificandose clara inexatidão material do acórdão embargado nesse tocante, o que deve resultar na reforma parcial do referido acórdão, nos termos do supramencionado artigo 32 do Decreto 70.235/72, apenas para consignar a tempestividade da peça impugnatória, haja vista que a exclusão da responsabilidade solidária já foi reconhecida nos autos”. Às fls. 3947/3952 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte JOSÉ EDISON BARROS FRANCO, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Às fls. 4048/4053 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte ALBRECHT CURT REUTER DOMENECH, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Às fls. 4149/4154 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Às fls. 4152/4256 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte VITOR SARQUIS HALLACK, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Ciente da decisão do Acórdão em 25/07/2017 (fls. 3837) – o contribuinte INTERCEMENT BRASIL S.A, interpõe Recurso Voluntário em 24/08/17 (fls.4350/4408). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3840) – o contribuinte RICARDO FONSECA DE MENDONÇA LIMA – apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4450/ 4501) dos autos – 1ª parte. Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3838) o contribuinte JOSÉ EDISON BARROS FRANCO apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4600/ 4653), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Fl. 5639DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.633 15 Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3838) o contribuinte ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4753/ 4807), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3838) o contribuinte ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4753/ 4807), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3836) o contribuinte ALBRECHT CURT REUTER DOMENECH apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4909/ 4961), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3836) o contribuinte VITOR SARQUIS HALLACK apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 5061/ 5114), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Às fls. 4447 dos autos – 1ª parte – DESPACHO – “Retornese à DRJ/BELO HORIZONTE/MG para exame de admissibilidade”, tendo em vista apresentação de embargos de declaração tempestivo pelos responsáveis solidários. Às fls. 5209/5236 dos autos – 2ª parte – Acórdão de nº 0274.671 4ª Turma da DRJ/BHE, considerando que: a) "Nos embargos de declaração apresentados, os responsáveis solidários informam que entregaram suas impugnações tempestivamente, as quais não foram conhecidas pela 4ª Turma da DRJ/BHE sob o argumento de suposta intempestividade. No entanto, alegam que a C. turma Julgadora incorreu em inexatidão material decorrente de lapso manifesto, tendo em vista que as impugnações dos embargantes foram apresentadas dentro do prazo legal, o que deverá ocasionar na retificação parcial do acórdão, mediante acolhimento dos presentes embargos opostos com fundamento no artigo 32 do Decreto 70.235/72, para que seja reconhecida a tempestividade das impugnações”. b) “Examinando os autos, constatase realmente a existência da inexatidão material apontada pelos embargantes, uma vez que, com exceção do responsável solidário Ricardo Fonseca de Mendonça Lima que foi cientificado do lançamento em 26/12/2016, os demais responsáveis solidários foram cientificados em 23/12/2016 (fls. 1.047 a 1.054) e apresentaram impugnações individualmente em 20/01/2017 (fls. 1.969 a 3.787), e não em 26/01/2017 como apontado no Acórdão 0273.989, estando, portanto, tempestivas tais impugnações”. c) “Assim, as medidas para correção da inexatidão material foram adotadas e proferido novo acórdão em obediência às determinações do § 1º do art. 21 da Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011”. Fl. 5640DF CARF MF 16 Assim, manteve a DRJ/BHE a decisão exarada no Acordão de (nº 02 73.989), concluindo no sentido de: a)REJEITAR “as preliminares de nulidade e decadência, e no mérito”; b) CANCELAR “a qualificação da multa de ofício passando para o patamar de 75%”; c) AFASTAR “a responsabilização solidária atribuída a José Edison Barros Franco, André Pires Oliveira Dias, Albrecht Curt Reuter Domenech, Vitor Sarquis Hallack e Ricardo Fonseca de Mendonça Lima”. Às fls. 5256/ 5261 – Petição do Contribuinte – VITOR SARQUIS HALLACK: · Destacando que “a exclusão do responsável solidário do polo passivo da obrigação tributária não é motivo para ensejar a reapreciação da matéria pelo CARF, conforme já decidiu este E. Conselho, motivo pelo qual não deve ser conhecido o recurso de ofício”; · Requereu a “devolução dos autos à DRJ para que haja o regular julgamento de todos os argumentos expostos na impugnação apresentada pelo ora Requerente e ratificada nesta petição”. Às fls. 5302/5307 – Petição do Contribuinte ALBRECHT CURT REUTER DOMENECH, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Às fls. 5348/5353 – Petição do Contribuinte JOSÉ EDISON BARROS FRANCO, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Às fls. 5394/5399 – Petição do Contribuinte ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Às fls. 5442/5447 – Petição do Contribuinte RICARDO FONSECA DE MENDONÇA LIMA, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Às fls. 5488/5546 dos autos – 2ª Parte, o contribuinte INTERCEMENT BRASIL S.A interpõe novamente o seu Recurso Voluntário, trazendo as seguintes razões: 1. DO RESUMO DAS OPERAÇÕES E ALTERAÇÕES SOCIETÁRIAS MENCIONADAS NO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL E DA GERAÇÃO DO ÁGIO: Afirma que “de acordo com a Fl. 5641DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.634 17 documentação apresentada durante a auditoria fiscal, a Camargo Corrêa S/A ("CCSA') celebrou com as Sras. Maria Amália Sara Lacroze e Maria Inês de Lafuente ("Vendedoras') um Contrato de Compra e Venda de Ações (Stock Purchase Agreement Doc. 04 da Impugnação) o qual tinha por objeto a venda da participação detida pelas Vendedoras na empresa Loma Negra C.I.A.S.A. ("Loma Negra'). Antes, porém, da celebração do Contrato de Compra e Venda de Ações, mais especificamente em 27 de maio de 2005, as Vendedoras constituíram três empresas nos Estados Unidos da América, quais sejam Gaby 1 Holding LLC ("Gaby 1'), Gaby 2 Holding LLC ("Gaby 2') e Gaby 3 Holding LLC ("Gaby 3') (em conjunto "Gabys'). Segundo o disposto nas condições do supracitado Contrato (Cláusula 1.1), a aquisição das participações detidas pelas Vendedoras implicava necessariamente a aquisição das três empresas constituídas nos Estados Unidos”. (...) E que, “na operação de aquisição verificouse a geração de um ágio, já que os valores de patrimônio líquido das empresas americanas eram inferiores ao que foi pago pela CCSA. Esse ágio, que teve como fundamento o estudo de expectativa de rentabilidade futura realizado pelo Banco Goldman Sachs, conforme acertadamente reconheceu a Turma Julgadora o qual, repisese, foi posteriormente ratificado por Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG foi regularmente contabilizado pela CCSA. Em seguida, com a aquisição dessa participação pela Recorrente, decorrente das operações de aumento de capital e pagamento de dívida promovidos pela CCSA, tanto o investimento nas Gabys, quanto o ágio pago na aquisição, passaram aos registros contábeis da Recorrente (nos mesmos valores que estavam registrados pela CCSA)”. 2. DA GLOSA DO ÁGIO PELA FISCALIZAÇÃO: Diz que “a Fiscalização entendeu por aplicar a multa de ofício qualificada em desfavor da Recorrente, conforme previsto no artigo 44, § 10 da Lei no 9.430/96, a qual foi corretamente afastada pela Turma Julgadora pela inexistência de fundamento por parte da Fiscalização, em demonstrar qual conduta dolosa teria sido praticada pela Recorrente que justificasse referida qualificação. Por conseqüência, foram afastadas as responsabilidades solidárias imputadas. Tais entendimentos deverão ser mantidos por este E. CARF, ao se negar provimento ao Recurso de Ofício”. 3. Da Inexistência de Vedação Legal quanto à Transferência da Participação Adquirida com Ágio: Afirma que “a lógica da permissão da dedutibilidade do ágio, fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, nas hipóteses de cisão, fusão e incorporação, nada mais é do que o reconhecimento de que o ágio deverá, sempre, acompanhar o investimento que lhe é subjacente o qual justificou seu pagamento. Explicase: o valor pago com base na expectativa de rentabilidade futura, como ocorreu nos presentes autos, está intrinsecamente associado à expectativa de lucros futuros gerados por determinado investimento, motivo pelo qual a sua amortização darse Fl. 5642DF CARF MF 18 á em contrapartida dessa expectativa de lucros a serem gerados. E que de fato, o ágio somente existe em função do ativo que é a ele subjacente. Tratase de um acessório (ágio) que necessariamente deve seguir o principal (investimento). A sua amortização, como mencionado, decorre do fundamento econômico a ele subjacente. Apenas para tornar claro esse conceito, destaquese que a amortização do ágio é a forma contábil de se registrar a perda de valor no tempo de um ativo intangível em função de seu uso. O mesmo ocorre com os ativos tangíveis da sociedade, que têm seu valor ajustado no tempo pela depreciação ou pela exaustão”. Colacionou diversos julgados do CARF. Dessa forma, seja pela jurisprudência consolidada do E. CARF, seja pela ausência de vedação legal ou pela coerência no que se refere à contraposição dos lucros e custo para obtenção desses lucros, é de se reconhecer a transferência da participação e respectivo ágio realizada pela CCSA à Recorrente, e consequentemente a possibilidade de dedução das despesas com amortização do ágio após a incorporação das empresas Gaby 1, Gaby 2 e Gaby 3 pela Recorrente”. 4. DA DECADÊNCIA/PRECLUSÃO DO DIREITO DE QUESTIONAR OS FATOS QUE DERAM ORIGEM AO ÁGIO: Diz que “considerandose que a Recorrente comprovou a absoluta insubsistência da multa qualificada no presente caso, a qual, inclusive, foi corretamente cancelada pela Turma Julgadora, em função da ausência da prática de atos dolosos pela Recorrente, deve se aplicar o artigo 150, § 40, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial. Portanto, é fato notório que o Fisco não poderia efetuar os lançamentos de ofício, em 2016, sobre fatos pretéritos, já consumados no tempo em razão do decurso do prazo decadencial (fato societário que gerou o direito à utilização do ágio, que ocorreu em 2005), para alcançar os efeitos decorrentes desses fatos, em períodos subsequentes (amortização do ágio em 2011)”. 5. DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO, NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL, DA DESPESA COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO CONSIDERADA INDEDUTÍVEL PELA FISCALIZAÇÃO: Diz que “resta equivocado o entendimento da Autoridade Fiscal, mantido pela DRJ/BHE, no que tange à lavratura do auto de infração da CSLL, tendo em vista que referida contribuição tem regras que lhe são próprias, de forma que não se pode aceitar a aplicação, para fins de composição da base de cálculo da Contribuição em questão, de regras que são próprias do IRPJ, sob pena de afronta a um dos mais importantes princípios norteadores do Direito Tributário, qual seja o Princípio da Legalidade”. 6. DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DA MULTA ISOLADA EM RAZÃO DA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRP) E DA CSLL POR ESTIMATIVA: Aduz que “tendo em vista que as disposições trazidas pela Medida Provisória nO 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, em nada modificaram a natureza e materialidade da multa isolada aplicável na hipótese de não recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL, não resta dúvida quanto à insubsistência da pretensão fiscal, haja vista que não se permite Fl. 5643DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.635 19 nem encontra respaldo legal a aplicação cumulativa da multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício pelo não pagamento do tributo”. 7. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA: Afirma que “como é sabido, não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa. Multa é penalidade pecuniária, não é tributo. É o que se verifica com clareza pela leitura da definição de "tributo", contida no artigo 30 do Código Tributário Nacional. A multa fiscal, de forma diversa, decorre de infração cometida pelo contribuinte”. 8. MATÉRIAS RECONHECIDAS PELA TURMA JULGADORA RELACIONADAS AO ÁGIO RECURSO DE OFÍCIO: Diz que “restando comprovada a legitimidade da transferência do ágio e o seu aproveitamento fiscal pela Recorrente, única matéria que remanesce em discussão no presente Recurso Voluntário, a Recorrente reitera os argumentos já consignados na Impugnação Administrativa que foram acolhidos pela DRJ, uma vez que são objeto de Recurso de Ofício a este E. Conselho, bem como requer que a este seja negado provimento”. 9. AD ARGUMENTANDUM – VEDAÇÃO AO CONFISCO: Diz que “na remota hipótese de o Recurso de Ofício ser provido, é inequívoca a necessidade do retorno dos autos à Turma a quo, para que os argumentos acima elencados sejam apreciados e julgados, em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e ao duplo grau de jurisdição”. 10. Requereu o acolhimento das razões expostas em sede de Recurso Voluntário. Às fls. 5.590/5.592 dos autos – PETIÇÃO DO CONTRIBUINTE – requerendo “a aplicação imediata do artigo 24 do DecretoLei no 4.657/42, incluído pela Lei 13.655/2018, com o consequente cancelamento das autuações fiscais”. Às fls. 5.593 dos autos – CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA 1401000.587 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária para “oportunizar a Procuradoria da Fazenda Nacional a manifestação sobre a petição de fls. 5.590/5.592 dos autos, garantindose assim a igualdade de tratamento às partes do processo”. Às fls. 5.562 dos autos – PETIÇÃO DA PFN, alegando resumidamente, as seguintes razões: “O artigo 24 da LINDB não tem por objeto regulamentar o lançamento fiscal e as decisões proferidas no Processo Administrativo Fiscal”; “O ato do lançamento não consubstancia “revisão” de ato da Administração, não sendo possível concluir, do art. 24 da LINDB, que o auditorfiscal, ao Fl. 5644DF CARF MF 20 efetuar o lançamento, esteja amarrado à jurisprudência administrativa ou judicial existente à época dos fatos geradores; ademais, apenas Lei Complementar poderia dispor sobre norma geral afeta à atividade do lançamento”; “Tampouco faz sentido, diante do texto normativo, concluir que os órgãos responsáveis pelo julgamento de recursos administrativos, ao “revisar o lançamento” estejam vinculados à jurisprudência majoritária existente à época dos fatos geradores”; “O artigo 24 simplesmente determina que, se a Administração pratica ato que gera uma situação consolidada (por exemplo, emite uma licença de funcionamento, assina um contrato, autoriza um pagamento), a mudança posterior de entendimento sobre a validade deste ato não pode afetar a situação consolidada que a própria Administração gerou”; “O Código Tributário Nacional (CTN) possui regramento próprio e particular sobre os atos e decisões dotados de caráter normativo (art. 100, I a IV), sobre as consequências de sua observância pelo administrado (art. 100, parágrafo único), bem como sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos – leiase, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário (art. 146). Tratase de normatização específica quanto às questões que o art. 24 (norma geral) se propõe a regulamentar”; “A Lei 13.655/2018 não atribui eficácia normativa à jurisprudência majoritária vigente à época dos fatos geradores, não a enquadrando no conceito de decisão normativa, nos termos do art. 100, II, do CTN”. Requereu “que não sejam conhecidos os argumentos suscitados na petição de fls.5.590/5.592 e, caso conhecidos, sejam julgados improcedentes, conforme manifestação”. Às fls. 5.624 DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO para prosseguimentos do julgamento por esta TO. É o relatório do essencial. Voto Vencido Conselheiro Daniel Ribeiro Silva Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao eprocesso. Fl. 5645DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.636 21 Os recursos são tempestivos e preenchem os requisitos de admissibilidade, por isso deles conheço. Do Recurso de Ofício Inicio a análise pelo Recurso de Ofício em face da exclusão da responsabilização solidária e redução da multa qualificada. Nesse ponto, apesar de objetivo, o Acórdão recorrido foi absolutamente correto na apreciação quanto à redução da multa qualificada: Exatamente isso o que aconteceu. O autuante lançou diversos parágrafos tratando de sonegação, simulação e conseqüente majoração da penalidade, entretanto não justificou o porque da adequação da norma aos fatos concretos. Simplesmente justificou a majoração da penalidade no argumento que a CCSA desde o início tinha a intenção de transferir o ágio para a Autuada. Ora, além da CCSA não ser a autuada, o autuante não demonstrou quais as provas que levam a essa conclusão, basicamente partiu da presunção de que entendendo que o ágio era indedutível, a contribuinte agiu dolosamente para reduzir tributos. E tal fato resta absolutamente claro em sua conclusão fundada no fato de que, ao repetir tais atos ao longo de 8 anos a Contribuinte sabia o que fazia, e assumiu os riscos. Ora, esse não é argumento hábil para qualificação da multa, ainda mais diante do fato de que a Contribuinte defende e entende que o ágio era dedutível. Assim é que, manter a dedutibilidade a cada ano é conseqüência lógica das suas convicções. Se assim não fizesse, certamente a autoridade fiscal estaria usando isso como fundamento para reforçar sua tese de indedutibilidade do ágio. Assim é que não há o que se reparar na decisão recorrida quanto à redução da multa qualificada. Da mesma forma, não há reparos a fazer na exclusão da responsabilidade solidária. Neste ponto é ainda mais frágil o TVF, basta, para tanto, ler o trecho da acusação que justifica a responsabilização solidária: Fl. 5646DF CARF MF 22 Tratase, mais uma vez, de punição por presunção, como se o simples fato de os responsabilizados serem gestores ou membros do Conselho de Administração fosse suficiente para imputar responsabilização solidária, o que não pode ser mantido. Deveria o agente fiscal justificar qual a atuação de cada um dos responsáveis solidários, bem como o adequado fundamento da sua responsabilização. E assim não o fez. Face a tudo o quanto exposto, voto pelo não provimento do Recurso de Ofício. Do Recurso Voluntário São objeto de insurgência do Recurso Voluntário: (i) ilegalidade da incidência de juros sobre a multa; (ii) decadência; (iii) a possibilidade de transferência e amortização do ágio; (iv) a inexistência de previsão legal para adição na base de cálculo da CSLL, da despesa de amortização de ágio considerada indedutível; (v) da impossibilidade de cumulação de multa isolada e de ofício; (vi) vedação ao confisco. Adicionalmente, pleiteia o Recorrente a aplicação do art. 24 da LINDB. Preliminar Aplicabilidade do Art. 24 da LINDB Preliminarmente, impõese a análise da aplicabilidade e do alcance do artigo 24 da LINDB ao/no caso concreto. O dispositivo tem a seguinte redação: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideramse orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Defende a Recorrente que tal dispositivo tem aplicação imediata ao caso, devendo ser cancelada a autuação fiscal, já que o procedimento por ela adotado se deu com base nas orientações da época, sendo pautado na jurisprudência majoritária deste CARF. Todavia, entendo que não é este o alcance da norma. Não há como negar que o valor que se busca com tal norma é nobre, qual seja, o de garantir a segurança jurídica, em especial aos contribuintes que acabam por serem obrigados a interpretar e aplicar uma legislação tributária absolutamente complexa. Fl. 5647DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.637 23 Entretanto, entendo que não se pode buscar, sob esse pretexto, ampliar o alcance ou impor a aplicação de uma norma (expressiva de um valor jurídico importante), sobre outras normas jurídicas já postas e absolutamente aplicáveis. Seria, a meu ver, buscar a segurança gerando ainda mais insegurança ao próprio sistema jurídico. É fato conhecido que o contexto de criação da norma tiveram como pano de fundo os processos de controle das contratações públicas, em especial aqueles das instâncias de controle dos gastos públicos, como o TCU e a CGU. Tal fato é manifestado claramente quando se aprecia a justificação do PL, de autoria do Senador Antônio Anastasia: Como fruto da consolidação da democracia e da crescente institucionalização do Poder Público, o Brasil desenvolveu, com o passar dos anos, ampla legislação administrativa que regula o funcionamento, a atuação dos mais diversos órgãos do Estado, bem como viabiliza o controle externo e interno do seu desempenho. Ocorre que, quanto mais se avança na produção dessa legislação, mais se retrocede em termos de segurança jurídica. O aumento de regras sobre processos e controle da administração têm provocado aumento da incerteza e da imprevisibilidade e esse efeito deletério pode colocar em risco os ganhos de estabilidade institucional. Outrossim, exatamente por isso que o texto da norma fala em ato administrativo, contrato administrativo, ajuste administrativo, processo administrativo ou norma administrativa. É a conclusão que se chega da concordância verbal do dispositivo, bem como da interpretação sistemática do seu parágrafo único e demais artigos inseridos da alteração legislativa. Portanto, a desconsideração dos efeitos tributários de um ato ou contrato feito por um particular, por exemplo, foge, a meu ver, da aplicação da norma. Outrossim, a própria utilização da terminologia "revisão" também afasta a aplicação do art. 24 ao processo administrativo tributário. Isto porque, o conceito de lançamento previsto no art. 142 do CTN não se amolda a tal conceito. O lançamento, definitivamente, não se configura como procedimento de “revisão”. Ademais, mesmo que, forçando a interpretação da norma se defenda que o lançamento (como ato administrativo) estaria sendo revisto por este Conselho Administrativo (posição que discordo), o ato administrativo não se completou, especialmente por ter sido impugnado pelo contribuinte. Outrossim, também não há como se falar em situação plenamente constituída. Como bem manifestado pela Conselheira Livia Di Carli em voto sobre o tema: Fl. 5648DF CARF MF 24 A entrega de declaração pelo contribuinte, pelo que se opera o "autolançamento" ou o "lançamento por homologação", não gera situação plenamente constituída, já que por definição a apuração feita pelo contribuinte é sempre provisória e precária, sujeita a homologação da autoridade competente, não havendo que se falar em "situação plenamente constituída" antes da homologação (expressa ou tácita) pela autoridade fiscal. Outrossim, uma série de conceitos abstratos tornaria a norma de difícil ou impossível aplicação. Por exemplo, qual o conceito de jurisprudência majoritária? Como aferir isso? Tratarseia de jurisprudência majoritária administrativa? De jurisprudência judicial? E se houver divergência de posicionamentos nas duas esferas? A existência de uma maioria simples de decisões em um sentido por si só importaria na chamada jurisprudência majoritária? Ainda, qual o elemento temporal já que o lançamento sempre se reporta a atos passados? Seria a jurisprudência do momento dos fatos ou do lançamento? Essas questões são tormentosas e de difícil solução. Entretanto, ressalto que o direito processual já estabelece uma lógica de precedentes (baseado no mesmo valor de segurança jurídica), a exemplo de decisões com repercussão geral ou as próprias súmulas administrativas vinculantes deste CARF. Em todos esses casos há um procedimento específico para sua produção, e defender a aplicação direta do art. 24 da LINDB me parece ser tentar burlar um sistema de precedentes já posto. Ainda, necessário lembrar que o direito tributário possui regramento próprio na Constituição Federal que não pode ser ignorado, em especial quando se analisa a hierarquia das fontes normativas. O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Ademais, merece menção que o Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV Direito SP realizou recente colóquio com o objetivo de debater os possíveis impactos da Nova Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) no direito tributário (https://direitosp.fgv.br/evento/novaleideintroducaonormasdireitobrasileirolindbobjetivandopri ncipiosestruturantesd). No referido evento, um dos idealizadores do projeto de lei que gerou a alteração da LINDB (Prof. Carlos Ari Sundfeld) ao ser indagado sobre a aplicação do art. 24 da LINDB ao processo administrativo tributário, foi contundente ao afirmar que no direito tributário já existem os artigos 100 e 146 do CTN que trazem o "mesmo valor" buscado pela LINDB, e que o art. 24 não se prestaria como algo novo, mas sim um reforço de aplicação à norma já existente. Fl. 5649DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.638 25 Isto porque que o CTN possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares (das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos) exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Jamais o principal de tributo. Da mesma forma, o artigo 146 do CTN traz regramento próprio sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos – leiase, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário. Ou ainda, o próprio art. 112 do CTN determina a interpretação mais benéfica ao contribuinte de normas que cominem penalidade. Diante disso, dar ao artigo 24 da LINDB o alcance que a Recorrente pretende é, ao fim e ao cabo, acreditar que lei ordinária federal poderia trazer uma espécie de exceção à norma do artigo 100 do CTN, o que vai de encontro a regras básicas de interpretação das normas em um sistema constitucional complexo como o brasileiro. Permitome citar, novamente, trecho de voto da Conselheira Livia Di Carli sobre o tema: o alcance pretendido pela Recorrente em nome da "segurança jurídica" acabaria por "engessar" o contencioso administrativo, impossibilitandoo de evoluir com eficiência, retirando dos debates tributários a tecnicidade da especialização dos Tribunais/Conselhos de Recursos Fiscais, que diuturnamente lidam com casos que envolvem critérios contábeis, situações e documentos específicos que o Poder Judiciário não tem condição (e nem estrutura) para analisar, o que acabaria por aumentar a vulnerabilidade dos contribuintes trazendo, veja só, insegurança jurídica. Ainda, mesmo que passando por cima de tudo o quanto argumentado acima, hipoteticamente se entenda que o art. 24 da LINDB deva ser aplicado, outra questão se põe para análise. Teria o art. 24 natureza puramente interpretativa? Tal indagação é importante para se aferir a possível retroatividade da norma, e a conclusão que chego é que não. A natureza do art. 24 não é tão somente interpretativa, isto porque supostamente impõe um dever ao julgador, dever este que afeta a própria materialidade do crédito tributário. Tratase de norma de natureza material sob esse prisma. Assim é que, mesmo que se concluísse pela aplicabilidade da norma ao direito e processo administrativo tributário, tal aplicação, a meu ver, apenas teria efeito para fatos geradores ocorridos após a sua edição, o que não aproveitaria a Recorrente. Fl. 5650DF CARF MF 26 Outrossim, também analisando hipoteticamente, em casos mais complexos como situações de amortização de ágio, as especificidades e situações fáticas de cada caso impediriam a utilização generalizada do referido dispositivo. Isto porque, o enquadramento de uma empresa como "veículo" demanda a análise fáticoprobatória, que torna cada decisão sobre o tema absolutamente única e peculiar. Face ao exposto, voto por rejeitar a preliminar de aplicação do artigo 24 da LINDB ao caso em questão. Da vedação ao confisco De logo, deixo de conhecer o argumento, mesmo que subsidiário, de vedação ao princípio do confisco vez que não compete ao CARF a análise de constitucionalidade da legislação tributária (Súmula CARF n. 02). Por sua vez, sendo a penalidade aplicável prevista na legislação vigente, não há o que se questionar quanto à constitucionalidade de sua aplicação nesta esfera. Da ilegalidade da incidência de juros sobre multa No que se refere à alegação de ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício, basta observar o disposto nos artigos 113, 139 e 161 do CTN para se chegar à conclusão de que os juros moratórios não apenas incidem sobre o principal, mas também sobre a multa de ofício proporcional, já que ambos compõem o crédito tributário constituído, in verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1o. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. (...) Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. (...) Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. §1 Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. §2 O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Não por outra razão, a Lei 9.430/1996, ao tratar da formalização da exigência de crédito tributário composto exclusivamente por multa ou juros de mora afirma, expressamente, a possibilidade de tal incidência: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Fl. 5651DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.639 27 Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Ademais, o entendimento de se considerar legítima a incidência de juros de mora sobre a multa fiscal encontra sustentação na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1.335.688PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/2012), que reiterou o entendimento no sentido de ser “legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário”, seguindo a linha já adotada pela Segunda Turma do mesmo Tribunal (REsp nº 1.129.990/PR, em 1/9/2009). Outrossim, a matéria foi sumulada pos este CARF através da Súmula n. 108. Assim, não dou provimento ao Recurso Voluntário quanto a este ponto. Entretanto, sendo vencedor o voto que sigo a proferir, tal questão restaria prejudicada. Da possibilidade de transferência e amortização do ágio Inicialmente, observo que não acolho o argumento da Recorrente de que o prazo para as autoridades fiscais questionarem as operações deve ser contado a partir do registro contábil do ágio pela adquirente. Isso porque o registro contábil do ágio não é fato gerador de tributo nem há, aí, lançamento. Ora, sendo o prazo decadencial aquele após o qual o fisco perde o direito de constituir o crédito tributário, e sendo tal constituição possível apenas quando ocorre o fato gerador, fica fácil perceber que não há que se falar em início de contagem do prazo decadencial pelo mero registro contábil de uma potencial despesa. Assim se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais a respeito dos prejuízos fiscais, cujo paralelo pode ser traçado com o ágio: ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. (acórdão 9101002.387, julgado em 13/07/2016) Outrossim, essa questão também foi objeto de recente Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 116 Fl. 5652DF CARF MF 28 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, devese levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Superada a questão da decadência, passo à análise das demais razões de mérito no que se refere à dedutibilidade do ágio. Inicialmente, cumpre esclarecer que, tal questão é complexa e tem gerado posicionamentos divergentes no âmbito da DRJ e CARF. Como relatado, a recorrente sofreu sucessivos lançamentos que abarcam a mesma matéria. Em alguns dos lançamentos, os Relatores da DRJ entenderam que assistia razão ao contribuinte quanto ao direito à amortização do ágio, mas vencidos pela maioria. Em outros casos o caminho tem sido semelhante. Outrossim, em julgamentos proferidos pelas Turmas Ordinárias e pela CSRF, a posição desfavorável à Recorrente vem sendo adotada, em regra, por voto de qualidade. Faço essa ressalva para demonstrar que a matéria tem suscitado dúvidas no âmbito do próprio CARF, bem como a tese defendida pela Recorrente tem encontrado guarida, por vezes, em votos proferidos pelos próprios representantes fazendários. Dito isto, passo a decidir. A operação trata de aquisição do investimento LOMA NEGRA CIA S/A ("LOMA NEGRA"), com sede na Argentina, pela CAMARGO CORRÊA S/A ("CCSA"), controladora da então Camargo Corrêa Cimentos S/A (atualmente denominada INTERCEMENT BRASIL S/A, "Contribuinte"), com ágio na ordem de 1,5 bilhões de reais. São assim descritas as operações pela autoridade fiscal: 1. no primeiro semestre de 2005, a pessoa jurídica CAMARGO CORRÊA S/A, CNPJ nº 01.098.905/000109, controladora da autuada, manteve negociações com pessoas físicas e jurídicas visando adquirir o controle da pessoa jurídica LOMA NEGRA CIA S/A.; 2. para a concretização do negócio, foram constituídas três pessoas jurídicas (GABY 1, GABY 2 e GABY 3); 3. em 30 de junho de 2005, por meio de contrato de COMPRA E VENDA DE AÇÕES, a CAMARGO CORRÊA S/A adquiriu as ações das pessoas jurídicas GABY 1, GABY 2 e GABY 3, passando a deter indiretamente 100% das ações da pessoa jurídica HOLDTOTAL S/A e 93,43% das ações da pessoa jurídica LOMA NEGRA; 4. em 30 de novembro de 2005, a CAMARGO CORRÊA S/A transferiu a titularidade das suas ações das pessoas jurídicas GABY 1, GABY 2 e GABY 3 para a fiscalizada, sua controlada, por meio de aumento de capital e pagamento de uma dívida que Fl. 5653DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.640 29 tinha com a pessoa jurídica CAUÊ INVESTIMENTS LIMITED, transferida para a fiscalizada por meio de subrogação; 5. ao adquirir GABY 1, GABY 2 e GABY 3, a CAMARGO CORRÊA S/A pagou um ágio de R$ 1.571.603.219,37, e, ao transferir a titularidade das citadas empresas para a fiscalizada, o fez transferindo, também, o referido ágio; 6. em 1º de dezembro de 2005, a fiscalizada incorporou as empresas GABY 1, GABY 2 e GABY 3, passando a amortizar o ágio referenciado. Verificase, pelo relatório que: 1. os alienantes do investimento LOMA NEGRA criam as empresas holding GABY, GABY 2 e GABY 3, que passam a controlar diretamente o investimento LOMA NEGRA; 2. a CCSA adquire as empresas GABY 1, GABY 2 e GABY 3, controladoras do investimento LOMA NEGRA, com ágio; 3. a CSSA transfere a titularidade da GABY 1, GABY 2 e GABY 3 para a Contribuinte; 4. a Contribuinte promove a incorporação das empresas GABY 1, GABY 2 e GABY 3, e passa a amortizar o ágio. O ágio analisado se refere à aquisição de participação societária relevante em empresas (investidas) por outras empresas (investidoras). Cumpre ressaltar, de pronto, que apesar de ser um dos fundamentos do TVF, bem como acaba sendo matéria de debate em outros lançamentos realizados contra a mesma empresa, não vejo que o presente caso em nada se compare à discussão da utilização de "empresaveículo". Em diversos precedentes, mesmo desfavoráveis ao contribuinte, os julgadores tem, inclusive, se manifestado sobre a legalidade das operações realizadas nas duas etapas, cingindose o debate à análise da possibilidade de se transferir o ágio a ser deduzido. Isto porque, segundo o entendimento do voto vencedor ora Recorrido, se a participação societária tiver sido adquirida por uma pessoa jurídica que posteriormente transfira essa participação para outra pessoa jurídica, a esta última não se aplica a possibilidade de amortização fiscal prevista no artigo 386 do RIR/99. No período de ocorrência dos fatos, o legislador reconhecia como justificativa negocial para o pagamento de ágio (ou deságio) a expectativa de rentabilidade futura da empresa investida, o valor de mercado de bens do ativo da empresa investida superior Fl. 5654DF CARF MF 30 ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Com edição da Lei n. 9.532/97, o legislador ordinário passou a permitir o aproveitamento do ágio à fração 1/60 ao mês, desde o momento em que o ágio escriturado pela investidora viesse a ser confrontado, em um mesmo acervo patrimonial (confusão patrimonial), com os lucros advindos da empresa investida que justificaram o pagamento desse sobrepreço por expectativa de rentabilidade futura. A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de rentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do cumprimento de uma regra básica, que pressupõe o fenômeno societário da absorção patrimonial, com a reunião (por incorporação, fusão ou cisão) do patrimônio da pessoa jurídica investidora com a pessoa jurídica investida, a fim de que o aludido ágio registrado naquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta. Concretizada a absorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em aquisição precedente pode ser amortizado nos balanços levantados após a ocorrência de um desses eventos, ainda que a incorporada ou cindida seja a investidora (incorporação reversa). Parte da doutrina defende que os arts. 7 e 8 da Lei n. 9.532/97 veiculariam beneficio fiscal, com uma espécie de estímulo a investimento na aquisição de empresas privadas com perspectivas de crescimento de rentabilidade, como incentivo à geração de riqueza, de empregos e, como conseqüência, de incrementar a própria arrecadação tributária. Entretanto, em que pese tal norma tenha uma potencialidade de indução de conduta, entendo ser mais correto o entendimento de que o referido texto tenha previsto mera norma de dedutibilidade para apuração fiscal, que inclusive limita quantitativamente a amortização do ágio em questão à fração 1/60 ao mês. O legislador simplesmente impõe que o ágio em questão seja processado contra os lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição. O claro objetivo do legislador foi de garantir segurança jurídica para um momento de intensidade nas operações econômicas, em pleno plano de desestatização. E exatamente por isso prevê uma regra operacional básica e objetiva. Por sua vez, com a edição da Lei n. 12.973/2014 o tratamento fiscal do ágio sofreu algumas modificações, mas mantevese em praticamente inalterado. Entretanto, o legislador alterou as regras sobre a apuração e o aproveitamento do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, trazendo nova regulamentação quanto às exigências para a amortização do ágio. A lei passou a exigir a elaboração de um laudo específico e em determinado prazo (o que não existia anteriormente) e passou a vedar a apuração de ágio na aquisição de investimento relevante realizada entre partes dependentes. O objetivo foi o de reduzir temas considerados litigiosos. Como bem asseverado pelo colega Conselheiro Luis Flávio Neto em recente voto onde analisa caso do mesmo contribuinte na CSRF (Acórdão n. 9101003.397): Fl. 5655DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.641 31 O silêncio do legislador, na reforma de 2014, em relação a temas igualmente contenciosos, como o da transferência de investimento com ágio analisado nos presentes autos, pode ser compreendido como inexistência de oposição às possíveis restruturações societárias que o participar venha a sofrer. Referido silêncio pode ser considerado como reconhecimento do direito de autoorganização garantido ao particular pelo princípio da livre iniciativa, de forma que não haverá nenhuma sanção a isso no que concerne ao aproveitamento do ágio legitimamente apurado na operação originária de aquisição de investimento relevante. Tratase de um silêncio eloquente. Da análise da norma de dedutibilidade do ágio prevista à época dos fatos, são condições que compõe a regra básica para o seu aproveitamento: 1. A aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; 2. Fluxo financeiro ou sacrifício econômico envolvido na operação de aquisição; 3. Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; 4. A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição); 5. Absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou viceversa). Não se pode concluir que o legislador nacional buscou induzir a concentração de empresas ou concentração econômica, pura e simplesmente. O objetivo do legislador foi o de alcançar uma solução para o emparelhamento de receitas e despesas, o que se dá com a realização do investimento, integrando em uma mesma entidade o acervo investido e o investimento. Tal necessidade decorre da utilização pelo legislador brasileiro da teoria da entidade empresarial, com contabilização em apartado, diferentemente da adotada pelo direito norte americano, onde há comunicação natural das despesas com o ágio e as receitas cuja expectativa de geração futura justificou a sua assunção. Assim é que, passando as empresas (investidora e investida) a comporem um mesmo grupo econômico, naturalmente a despesa decorrente do sobrepreço em razão da expectativa de rentabilidade futura, naturalmente deveria ir de encontro com o resultado do seu investimento. Fl. 5656DF CARF MF 32 E é nessa linha que parte da doutrina defende inexistir prejuízo ao Fisco ao permitir a dedutibilidade do ágio, vez que isso seria uma conseqüência natural do encontro das despesas com a aquisição e o resultado do investimento que justificou a aquisição com sobrepreço. O que coube ao legislador foi a preocupação de estabelecer uma regra básica à dedutibilidade, bem como estabelecer critérios objetivos para se evitar o aproveitamento de ágio superior ao efetivamente devido. Ressaltese, novamente, que o legislador em momento algum há disposição expressa na Lei n. 9.532/97 que vede a realização de reorganizações societárias periféricas e intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de empresaveículo ou, ainda, que vede a transferência do ágio. Como bem observado pelo colega Conselheiro Luis Flávio Neto no já citado Acórdão CSRF n. . 9101003.397: O que há é uma tese sobre uma “interpretação” da Lei n. 9.532/97, pela qual a PFN sustenta a perda da possibilidade de amortização do ágio em face de reorganizações societárias com empresas veículo. Como não há disposição expressa nesse sentido que dê ensejo a argumentos contundentes apoiados em interpretação literal, é necessário investigar se uma interpretação sistemática, teleológica ou mesmo histórica apoiariam tal tese. De início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental básica prescrita pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de opção) pela amortização fiscal do ágio em aquisição oneroso de investimento, a chamada empresa veículo funciona como instrumento para o emparelhamento das receitas (da empresa investida) com as despesas da amortização do ágio (apurados pela empresa investidora), o que, afinal, pressupõe alguma forma de “push down accounting”. Daí a assertiva de VICTOR BORGES POLIZELLI: “Enfatizase: a ‘empresa veículo’ foi legalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição para o carregamento do ágio para baixo, para a empresa investida”. Além disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e expressa do legislador para a limitação de liberdades fundamentais, qualquer interpretação que conduza a tal limitação deverá ser avaliada a partir das normas constitucionais que tutelam a liberdade que se pretende restringir. Na ausência de tal manifestação expressa de forma clara pelo legislador, a análise sistemática do ordenamento demanda, antes de tudo, verificar se a interpretação em questão contraria liberdade constitucional de empresa, de investimento, de organização e de contratação, me parece ser dever do julgador administrativo evitála. A razoabilidade dessa tese deve enfrentar esse teste fatal. Fl. 5657DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.642 33 Ora, diante da ausência de restrição legal à transferência do ágio, bem como diante dos princípios constitucionais que norteiam as liberdades individuais dos contribuintes, e da clara opção fiscal de dedutibilidade de despesas relativas ao ágio, qualquer restrição à liberdade deve ser pautada por regras claras e expressas em lei. Como bem conclui o referido colega Conselheiro em seu voto, se o legislador assim não o fez, não há esforço dialético, que diante de uma análise sistemática das normas constitucionais, que permita ser razoável impor qualquer restrição às reorganizações societárias intermediárias ao encontro patrimonial da entidade investida com o investimento faz que pereça o direito à amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura legitimamente apurado. Desta feita, não havendo restrição expressa à transferência do ágio, e prevalecendo a liberdade negocial, bem como sendo cumprida a regra operacional básica prevista na legislação, não há como se impedir a dedutibilidade do ágio. Ressalto mais uma vez que, o aproveitamento do ágio é mero encontro da despesa realizada pela investidora com a rentabilidade que justificou o pagamento do sobrepreço. Tratase de conseqüência que deveria ser natural. Não há prejuízo ao Fisco. Tenho me manifestado de forma contrária a certas ingerências que o Fisco tem imposto na administração e forma de realização dos negócios pelas empresas. Enquanto se tem de um lado a obrigação do administrador buscar a forma mais eficiente e menos custosa para gestão dos seus negócios (desde que lícita), por outro lado muitas vezes vemos o Fisco fazendo "exercícios negociais" buscando verificar se as operações e negócios realizados poderiam ter sido feitas por um meio que gerasse maior arrecadação tributária. Um fenômeno chamado por alguns doutrinadores, como Eurico de Santi, de "Planejamento Tributário Às Avessas". Entretanto, se estabelecerem interpretações absolutamente restritivas, apenas com o fito de impedir a dedutibilidade do ágio, é pura manifestação de uma tentativa de "planejamento tributário as avessas", ou a busca de se obter uma tributação que naturalmente não se obteria. Nesta situação, o Fisco faz um verdadeiro exercício interpretativo na tentativa de restringir a dedutibilidade do ágio. Em muitas vezes, faz um verdadeiro exercício de imaginação simulando situações em que a tributação seria maior, nesta senda, havendo hipótese de tributação mais gravosa, enquadra a opção fiscal adotada pelo contribuinte como abusiva. Tratase de verdadeira ingerência na liberdade negocial do contribuinte. Por outro lado, a utilização da chamada empresaveículo, expressão que tem sido usada como sinônimo de ilegalidade tributária, por si só, não torna a operação ilegal, se desacompanhada de qualquer ato fraudulento ou simulado, especialmente quando restar demonstrada a existência de alternativas que resultem no mesmo resultado tributário obtido. Em que pese não tenha sido esse o fundamento do presente lançamento, cumpre ressaltar tal posição vez que o mesmo ágio foi assim considerado em outros lançamentos. Esta linha de jurisprudência já é adotada por este Conselho: Fl. 5658DF CARF MF 34 "AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei. (Acórdão 1102000.982 1° Câmara / 2° Turma Ordinária Sessão de 04/12/2013 Voto Vencedor Conselheiro José Evande Carvalho Araujo) Destaquese trecho de voto proferido no Acórdão n. 1201001.267: "(...) Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentarse uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar se, de pronto, a autuação.". O que não o fez. Entretanto, no caso em análise a situação é muito mais restrita. Não estou aqui nem a ingressar no campo da análise dos discutíveis propósitos negociais extrafiscais, que demandam debate muito maior face ao alto grau de subjetividade. Mas o fato é que, se o chamado planejamento tributário abusivo deve ser rechaçado, igualmente o "planejamento tributário as avessas" também deve ser. No presente caso, não existem grandes discussões acerca da legitimidade das operações societárias realizadas, mas sim, quanto à possibilidade de transferência do ágio. Pois bem, como já me manifestei acima, entendendo que o legislador é o ator competente para impor restrições à opção fiscal de dedutibilidade do ágio, e assim não o fez, a interpretação sistemática que se deve ter é a de que é permitida a realização da referida transferência. Isto, desde que, todas as demais condições da regra básica prevista em lei sejam cumpridas. E também entendo que estejam. Neste ponto, cumpre mais uma vez me valer do brilhante voto proferido pelo Colega Conselheiro Luis Flávio Neto, no já citado Acórdão CSRF n. . 9101003.397: Fl. 5659DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.643 35 5. Aplicação das normas jurídicas ao caso concreto. É relevante repisar o contexto fático das reestruturações societárias realizadas no bojo do contribuinte, tal como descrito no acórdão recorrido (efls. 1497 e seg.), in verbis: “1. no primeiro semestre de 2005, a pessoa jurídica CAMARGO CORREÂ S/A, CNPJ no 01.098.905/000109, controladora da autuada, manteve negociações com pessoas físicas e jurídicas visando adquirir o controle da pessoa jurídica LOMA NEGRA CIA S/A.; 2. para a concretização do negócio, foram constituídas três pessoas jurídicas (GABY 1, GABY 2 e GABY 3); 3. em 30 de junho de 2005, por meio de contrato de COMPRA E VENDA DE AÇÕES, a CAMARGO CORRÊA S/A adquiriu as ações das pessoas jurídicas GABY 1, GABY 2 e GABY 3, passando a deter indiretamente 100% das ações da pessoa jurídica HOLDTOTAL S/A e 93,43% das ações da pessoa jurídica LOMA NEGRA; 4. em 30 de novembro de 2005, a CAMARGO CORRÊA S/A transferiu a titularidade das suas ações das pessoas jurídicas GABY 1, GABY 2 e GABY 3 para a fiscalizada, sua controlada, por meio de aumento de capital e pagamento de uma dívida que tinha com a pessoa jurídica CAUÊ INVESTIMENTS LIMITED, transferida para a fiscalizada por meio de subrogação; 5. ao adquirir GABY 1, GABY 2 e GABY 3, a CAMARGO CORRÊA S/A pagou um ágio de R$ 1.571.603.219,37, e, ao transferir a titularidade das citadas empresas para a fiscalizada, o fez transferindo, também, o referido ágio; 6. em 1o de dezembro de 2005, a fiscalizada incorporou as empresas GABY 1, GABY 2 e GABY 3, passando a amortizar o ágio referenciado.” Conforme os fundamentos explicitados acima, a transferência do investimento para a Camargo Correa Cimentos, empresa efetivamente operacional, em nada interfere na apuração e amortização fiscal do ágio. Assim, permissa vênia, compreendo equivocadas algumas das premissas adotadas pelo i. Conselheiro relator do acórdão recorrido, quando afirma, in verbis: “Apesar de concordar com a decisão de primeiro grau no sentido de que não restam configurados nos autos circunstâncias que indiquem a constituição de “empresaveículo” no âmbito de um planejamento tributário, rejeito o argumento ali esposado de que a legislação fiscal não proíbe que a controladora repasse o controle de empresas adquirida com ágio efetivamente pago, à sua controlada , pelo valor total pago. Não se trata, como parece crer a Turma Julgadora de primeiro grau, de vedação ao repasse de controle de empresas, mas, sim, de ausência de lei autorizadora de transferen̂cia de ágio por meio de subscricã̧o de aumento de capital e de quitação de dívida." Fl. 5660DF CARF MF 36 Ocorre que o legislador prescreveu normas que tornaram a adoção de “empresas veículo” (com propósito específico de atuar na reestruturações societária ou não) indiferente para a apuração do ágio ou, em muitas situações, necessária. Afinal, não se pode esquecer que a edição da Lei n. 9.532/97 foi impulsionada diante das privatizações pretendidas como plano de governo à época, as quais, inclusive por questões regulatórias, exigiriam a utilização de “empresa veículo”. Salvo hipótese de dolo para evasão de tributos (o que não me parece que restou demonstrado nos autos), é oponível ao fisco a aquisição de investimento relevante por empresaveículo, com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, na qual todas as exigências da legislação tributária, contábil e societária tenham sido cumpridas. Além disso, todos os demais requisitos exigidos pela Lei n. 9.532/97 foram cumpridos pela contribuinte. Foi cumprida a exigência do efetivo desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial e o ágio por expectativa de rentabilidade futura. Foi cumprido o requisito da demonstração a expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Notese que as oposições trazidas pela fiscalização quanto à expectativa de rentabilidade futura das empresas adquiridas e as demonstrações trazidas foram afastadas tanto pela DRJ quanto pela Turma a quo. Nesse sentido, vale repisar o quanto decidido pela DRJ, quando do julgamento da impugnação apresentada pela ora recorrente, in verbis: “Observase também que, a controladora da fiscalizada, a empresa Camargo Correa S.A. (CCSA), realmente pagou pelas empresas Gaby1. Gaby2 e Gaby3, com ágio calculado pelo relatório de rentabilidade futura efetuado pelo banco Goldman Sachs, tendo inclusive havido um ligeiro desconto no valor pago. Cabe lembrar que por serem grupos econômicos distintos, a CCSA teria o máximo empenho em pagar o menor valor possível, e não ao contrário, como é feito em criação de ágio entre empresas do mesmo grupo econômico. Assim, é descabida a argumentacã̧o tecida pelo auditor fiscal a respeito: “Mostrase de hialina clareza a flagrante intencã̧o do grupo econômico de adquirir as empresas com o fim único de transferir o ágio. Tratase de um caso típico de "empresas veículos", criada com este cínico intuito. A recente jurispruden̂cia administrativa vem sendo firmada no sentido de se exigir um propósito negocial em operacõ̧es societárias que visem apenas e tão somente a alcanca̧r benefícios fiscais, tal como no caso "sub examine". A título meramente ilustrativo, é oportuno transcrever excerto de julgado do então Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme Medida Provisória n° 449/2008): Fl. 5661DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.644 37 O citado acórdão do CARF dizia respeito à incorporacõ̧es com ágio efetuadas através de empresas veiculo, dentro de um mesmo grupo econômico, no tipo de operação já descrito acima, o que não se aplica ao caso presente. É absurda ainda a ainda a argumentacã̧o apresentada pelo auditor fiscal quando alega que “Relembrando que as empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 foram compradas pelo valor de US$ 775.818.303, em 09/11/2005, apesar de ser constituída por um Patrimônio Líquido de US$ 136 milhões e com um ágio de US$ 639,8 milhões e no estudo elaborado peio grupo econômico Camargo Corrêa e seus assessores financeiros, a Média Revisada do Valor do Capital era de US$ 829 milhões, em 29/03/2005. Diante dos fatos apresentados, cabe indagar: O Grupo Camargo Corrêa pagou algum ágio ou teve ganho de capital na compra das empresas Gaby's ?” (grifouse) O auditor fiscal parece se esquecer que ganho de capital em transações de compra e venda, só existe para a vendedora que venda o bem com um preco̧ maior que a avaliação histórica dele na contabilidade. O lucro na venda constitui o ponto de partida para o cálculo do ganho de capital a ser pago pela vendedora do bem. Também parece não lembrar que ágios em aquisicã̧o de bens são legais e podem ser amortizados, tanto que os arts. 385 e 386 do RIR/99 autorizam expressamente essa amortizacã̧o. Conforme autoriza o §2o do artigo 385, a contribuinte pode indicar qualquer um dos itens desse parágrafo como fundamento do ágio. Reproduzse a seguir o citado artigo, para maior clareza: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisicã̧o em (DecretoLei ns 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisicã̧o, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisicã̧o, que será a diferenca̧ entre o custo deaquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1o. valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto Lei n. 1.598, de 1977, art. 20, § 1). § 2o. lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto Lei n1.598, de 1977, art. 20, §22): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; Fl. 5662DF CARF MF 38 II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3o. lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituracã̧o (Decreto Lei n? 1.598, de 1977, art. 20, § 3). Conforme se observa acima, o legislador deixou para os contribuintes a escolha de qual fundamento de ágio seria utilizado, não obrigando de maneira alguma que a avaliacã̧o fosse feita pelo fundo de comércio como parece acreditar o auditor fiscal, podendo perfeitamente utilizar como fundamento de ágio, o valor de rentabilidade da controlada com base em previsão de resultados futuros. Cabe notar que o próprio auditor fiscal declara e a contribuinte confirma, o fundamento para a apuração do valor do ágio foi o relatório efetuado pelo banco Goldman Sachs, com base em previsão de exercícios futuros e esse relatório não foi contestado pelo auditor fiscal, que no entanto tece uma argumentação um tanto contraditória nos parágrafos 2.2.3.8 até 2.2.3. 17. pois afirma em um parágrafo que o fundamento do ágio deveria ser o de expectativa de rentabilidade futuro e nos seguintes despreza essa avaliação em favor da avaliação do fundo de comércio, esquecendo que a avaliação de fundo de comércio, faz parte integrante do valor calculado com base em previsão de resultados futuros. Realmente não se poderia partir para avaliacã̧o de valores de resultados futuros sem ter o valor atual do bem, que é composto necessariamente pelo valor de fundo de comércio e outros intangíveis. Uma vez que a argumentacã̧o sobre fundo de comércio não invalida o relatório do Banco Goldman Sachs, pois o auditor fiscal não comprovou que os valores apresentados no relatório do banco seriam falsos ou estariam errados, limitandose a tecer longos argumentos sobre o fundo de comercio em teoria. Assinalase também que , durante o procedimento fiscal , a fiscalizada mandou elaborar um Estudo do valor das empresas Gaby 1, Gaby2 e Gaby3, pela empresa KPMG Corporate LTDA , estudo esse que serviu apenas validador do outro estudo, e onde esta declarado que “"que o escopo do trabalho não incluiu a elaboração de nova avaliação econômicofinanceira da Loma Negra, assim como das Empresas, mas apenas a formalização do estudo de rentabilidade futura feito quando da Transacã̧o. Nesse sentido não somos responsáveis pelas premissas de projeções do estudo derentabilidade futura da Loma Negra." (pág. 5, parágrafo 3o do Estudo de Valor das empresas Gabyl Holding, LLC, Gaby2 Holding, LLC Gaby3 Holding, LLC, realizado pela KPMG Corporate Finance Ltd.) O auditor fiscal utilizou esse trecho como argumentação para descaracterizar a avaliação feita pelo banco Goldman Sachs mas , na realidade, o que está dito apenas confirma que a avaliação foi feita à época da transação e que os valores não foram criados em 2010 por ocasião do no estudo , que manteve os valores apurados anteriormente, servindo apenas para formalizar , no Brasil, o mesmo estudo feito pelo banco americano. Fl. 5663DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.645 39 Convém reparar que a argumentação tecida pelo auditor fiscal vai no sentido que a fiscalizada teria procurado obter o maior valor possível de ágio para aproveitarse do que o auditor fiscal denomina “a benesse da amortizacã̧o do ágio” o que não é muito coerente, pois , como já dito, seria muito mais vantajoso para o grupo Camargo Correa, pagar o menor preço possível pela aquisição e não o contrário. As afirmacõ̧es do auditor fiscal , como já dito, só fariam sentido se a transação tivesse ocorrido entre empresas do mesmo grupo econômico, com aquisições “pagas” em ações da empresa “compradora” que ai sim, tem o maior interesse em criar o maior ágio possível, para ser amortizado posteriormente por ela ou pela sua incorporadora.” Igualmente foi cumprida a exigência do art. 8o, “b”, da Lei 9.532/97, com a absorção patrimonial da pessoa jurídica que detinha o investimento adquirido com ágio. Assim, foi cumprida a exigência de que a amortização do ágio apurado pela investidora se processasse contra os lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição. Assim é que, concordando com as conclusões a que chegou o Nobre Colega Conselheiro no referido paradigma, e concluindo restarem cumpridos os requisitos previstos na regra básica legal para aproveitamento do ágio, entendo que deva ser dado provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte. Ademais, além de tudo o quanto exposto, era possível obter o mesmo resultado se a Recorrente tivesse efetuado a compra direta, com empréstimos realizados pelo grupo econômico. Desta forma, havendo outra forma de se obter o mesmo resultado econômico, não há o que se questionar a operação societária realizada, que foi um claro exercício da liberdade negocial assegurada ao contribuinte. Esse também é entendimento firmado no CARF: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei. (Acórdão 1102000.982 1° Câmara / 2° Turma Ordinária Sessão de 04/12/2013 Voto Vencedor Conselheiro José Evande Carvalho Araujo) No mesmo sentido foi o voto do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no Acórdão 1302001.186 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária: Fl. 5664DF CARF MF 40 Por outro lado, a constituição da NAVPAR teve como propósito possibilitar o aproveitamento do ágio, como afirma a autoridade lançadora? A resposta é irrefragavelmente não, pelas seguintes razões. Primeiro, ninguém discute a existência do ágio e o seu efetivo pagamento pela recorrente aos membros da família Schwec. Logo, mesmo que não existisse a NAVPAR, se a recorrente e a Sogil tivessem adquirido diretamente o controle da Auto Viação Navegantes com ágio, poderiam cindila e passar a deduzir a amortização do ágio das suas bases tributáveis. Logo, fica evidente que esse malabarismo societário se deve a razões meramente empresariais, que os obrigavam a preservar a Auto Viação Navegantes, ou seja, preferindo assim criar uma intermediária. Além disso, caso viesse a ser declarado nulo o ato de constituição da NAVPAR, por ser um ato simulado, subsistiria o ato dissimulado, o qual consistiria em uma participação da recorrente na Auto Viação Navegantes com ágio no mesmo valor que fora registrado na aquisição da NAVPAR, sendo que, por óbvio, para que a sua amortização viesse a ser dedutível do IR e da CSLL, bastava que houvesse a mesma operação que foi feita com a NAVPAR. Logo, ainda que se admita a existência de um pacto prévio de constituição da NAVPAR, este não serviu para dissimular ato tributariamente mais oneroso, pois os efeitos tributários seriam os mesmos caso a NAVPAR não viesse a ser constituída, razão pela qual entendo que não houve simulação fiscal. Face ao exposto, voto no sentido de dar provimento nesse ponto ao recurso voluntário. Da inexistência de previsão legal para adição na base de cálculo da CSLL, da despesa de amortização de ágio considerada indedutível. Igualmente assiste razão ao contribuinte no que se refere à CSLL. Na sessão de 03/05/2016, a CSRF proferiu o acórdão n. 9101002.310, no qual compreendeu que as normas que determinavam a adição da amortização contábil do ágio para fins de IRPJ não poderiam ser transplantadas para a CSLL. A decisão restou assim ementada: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007. Fl. 5665DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.646 41 CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995. Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA. A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo. Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido. Concordo com a decisão que tomou o referido Colegiado. Não há fundamento legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. Assim, também dou provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte quanto a este ponto. Da impossibilidade de cumulação da multa de ofício e isolada Em que pese a questão possa ser prejudicada caso vencedor o voto deste relator, entendo que deva enfrentar esta questão de mérito para evitar possíveis futuros questionamentos em sede de embargos. No que se refere à alegação de impossibilidade da duplicidade da multa isolada e de ofício, também concordo com as razões do Recorrente. Isto porque, sigo o entendimento acerca da impossibilidade da aplicação simultânea sobre a mesma infração da multa isolada pelo não pagamento de estimativas apuradas no curso do anocalendário e da Fl. 5666DF CARF MF 42 multa proporcional concernente à falta de pagamento do tributo devido apurado no balanço final do mesmo anocalendário. Tal fato se deve à conclusão de que o não pagamento das estimativas é apenas uma etapa preparatória da execução da infração. Uma vez que as estimativas são meras antecipações dos tributos devidos, a concomitância significa dupla imposição de penalidade sobre o mesmo fato. Neste ponto me permito valer dos fundamentos aduzidos pelo Conselheiro Guilherme Adolfo Mendes no Acórdão 120100.235: As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norna punitiva, inibese o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3" A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplicase ao fato praticado durante sua vigência. Fl. 5667DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.647 43 O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplicase o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, punese o falso. É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever de antecipar. Assim, punese com multa proporcional. Todavia, se há uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, punese a não antecipação com multa isolada. Digase ainda que a questão é objeto de Súmula do CARF nº 105, que entendo permanecer aplicável aos fatos geradores posteriores à edição da Lei nº 11.488/07 in verbis: Fl. 5668DF CARF MF 44 Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Outrossim, tal posição encontra guarida em diversas decisões deste Conselho, incluindose esta mesma Turma Ordinária, seja pela aplicação do princípio da consunção (também aplicável ao caso), seja pela própria impossibilidade de cumulação. Assim, entendo assistir razão ao recorrente quanto a este ponto. Conclusões Face ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário quanto a (i) possibilidade de transferência e amortização do ágio; (ii) a inexistência de previsão legal para adição na base de cálculo da CSLL, da despesa de amortização de ágio considerada indedutível, e; (iii) da impossibilidade de cumulação de multa isolada e de ofício. Tendo em vista a conclusão do meu voto, os demais argumentos de mérito restam prejudicados, em que pese enfrentados no voto. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 5669DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.648 45 Voto Vencedor Cláudio de Andrade Camerano Redator Designado De se destacar que o presente voto vencedor referese à (i) manutenção da glosa das despesas com amortização de ágio e (ii) a adição na base de cálculo da CSLL das referidas despesas. Nestes itens, por maioria de votos (voto de qualidade), foi negado provimento ao Recurso Voluntário. Assim, de se acatar o que foi decidido pelo Relator e ratificado por esta Turma Ordinária, relativamente às demais questões trazidas no Recurso, com exceção das matérias supra identificadas, objeto deste voto vencedor. Da amortização do ágio: glosa Apesar do voto bem articulado proferido pelo nobre Conselheiro Relator, neste item em questão, divirjo, data vênia, de seu entendimento. Reproduzo excertos da decisão de piso, para relembramos a situação: De acordo com o autor do feito, as despesas com a amortização do ágio gerado com a aquisição das empresas Gaby 1, Gaby 2 e Gaby 3, foram glosadas porque o fundamento econômico seria o valor de fundo de comércio e intangíveis ao invés da expectativa de rentabilidade futura, bem como o laudo de avaliação elaborado pela KPMG, que justificou este ágio, teria sido apresentado em momento muito superior ao da transação. Além do mais, a amortização do ágio teria sido feita de forma indevida pela impugnante, uma vez que a aquisição das empresas Gaby´s não foi feita por ela, não atendendo ao disposto nos artigos 385 e 386 do RIR. Por sua vez, a contribuinte alega que a aquisição com ágio das empresas Gaby´s pela CCSA teve como fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura baseado no estudo elaborado pela Banco Goldman Sachs, devidamente apresentado à fiscalização, e que foram apenas ratificados posteriormente pelo citado laudo de avaliação elaborado pela KPMG. Que a fiscalização não desconsiderou os estudos apresentados nem fez prova de que o fundamento econômico seria a aquisição de fundo de comércio. Que sob o ponto de vista contábil, Fundo de comércio e expectativa de rentabilidade futura seriam sinônimos. Quanto à transferência da participação adquirida com ágio à título de aumento de capital e pagamento de dívida, da CCSA para a contribuinte, informa que a legislação não veda esta transação. Que o fato de não existir lei que autoriza expressamente a transferência do ágio não significa que isto seja vedado, porém, o fato de não haver lei que proíba tal operação representa, sim, a possibilidade de sua implementação. Se a participação nessas empresas, cuja expectativa de rentabilidade futura sustentou o ágio, foi transferida, é razoável que o ágio Fl. 5670DF CARF MF 46 acompanhe essa participação. Ad argumentandum, alega que a integralização de capital na Impugnante dá ensejo ao nascimento de um novo ágio, o qual também preenche todos os requisitos de validade e sua amortização fiscal é plenamente legítima. A questão a ser enfrentada é verificar se há embasamento legal para a Recorrente deduzir, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a amortização de ágio registrado em sua contabilidade, decorrente de determinadas operações societárias que culminaram com a transferência à Camargo Correa Cimentos S/A (atualmente denominada de Intercement Brasil S/A), por meio de incorporação, de ativo que continha o registro de ágio. Do Termo de Verificação Fiscal TVF, já relatoriado no âmbito do voto do Relator, em apertada síntese, de se dizer que estamos diante de caso relativo à aquisição de participação societária, por parte da Camargo Correa S/A (CCSA) de empresas sediadas no exterior Gaby 1, Gaby 2 e Gaby 3 , as quais detinham ações da Holdtotal S/A e Loma Negra C.I.A.S.A., pagamento então efetuado com ágio. Posteriormente, a CCSA integraliza o capital de sua controlada, a empresa Camargo Correa Cimentos S/A (CCC), sendo sua atual denominação de Intercement Brasil S/A, a Recorrente, utilizandose nesta integralização as ações adquiridas no exterior. Com esta engenharia societária, a CCC, sendo agora a titular das empresas Gaby 1, Gaby 2 e Gaby 3, promove a incorporação destas três empresas e passa a amortizar o ágio trazido por estas empresas, simples assim: Eis o relato fiscal: Em 01 de dezembro de 2005, a empresa CCC incorporou as empresas Gaby1, Gaby2, Gaby3, conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada nesta data, iniciando a amortização do ágio nesse mesmo mês a razão de 01/96 avos, totalizando R$ 16.371.148,13 por mês e R$ 196.453.777,56 por ano. Em 07 de dezembro de 2005, foi providenciado o encerramento/cancelamento das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3, no Estado de Delaware, nos EUA, tendo em vista que foram extintas pelas incorporações realizadas no Brasil, em 01/12/2005. Mediante uma simples operação de incorporação, a recorrente está se beneficiando de uma dedutibilidade de quase duzentos milhões de reais por ano, entendendo estar ao abrigo legal do art.386 do RIR/99. E isto sem sacrificar um único ativo! A questão que ora se analisa requer algo mais que a simples constatação da licitude de cada uma das operações realizadas. Para além da legalidade de cada ato individualmente considerado, impõese a verificação do conjunto de operações, em face dos princípios que informam o ordenamento jurídico. A questão não requer muitas divagações, devese ter em mente que o ágio representa um custo (se o investimento for alienado) ou despesa se for objeto de amortizações. A legislação permite que o ágio possa ser amortizado, impedindo, entretanto, sua dedução fiscal, confirme consta no art.391 do RIR/99, ressalvado o disposto no art.426 do RIR/99 (alienação do investimento). Fl. 5671DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.649 47 Ainda, a possibilidade (fiscal) de deduzir o ágio na apuração do lucro restringese ao caso previsto no art. 386, III, do RIR/99 (art. 7º, III, da Lei n° 9.532/97), qual seja: em que a pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio fundamentado em rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, caso em que a amortização poderá ocorrer à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. Reproduzo o texto legal do caput do art.386 do RIR/99: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) [...]III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998). Então, o que se persegue é o que alguns chamam de confusão patrimonial, que nada mais é do que a união dos patrimônios das empresas envolvidas, a real investidora (que adquiriu a participação societária com ágio) e a investida, ocasião em que a amortização do ágio passa a ser autorizada com efeitos imediatos na base de cálculo do IRPJ. Particularmente, em outro viés que me agrada mais, este encontro de contas nada mais é do que a observância ao regime de competência, que ilustra o princípio da confrontação entre receitas e despesas. Relembremos de seu conceito, conforme se extrai da obra Contabilidade Financeira Introdução Aos Conceitos, Métodos e Aplicações, de Roman L.Weil, Katherine Schipper e Jennifer Francis, tradução da 14ª edição norteamericana, 2016: Contabilidade pelo regime de competência O regime de competência reconhece a receita quando uma empresa vende bens (empresas industriais ou comerciais) ou presta serviços (empresas de serviços). As despesas são reconhecidas no período em que a empresa reconhece as receitas que esses custos ajudaram a produzir. Assim, a contabilidade pelo regime de competência busca confrontar despesas com receitas. Quando o consumo dos benefícios futuros de um ativo não está correlacionado a uma receita específica, a empresa reconhece esses gastos como despesa no período em que a empresa utiliza os benefícios. Despesas representam saída de ativos incorrida para gerar receitas. Enquanto o ágio pago (sacrifício de ativos) na aquisição em debate permanecer com a adquirente CCSA, ele (o ágio) fica, digamos, congelado, em face do regime Fl. 5672DF CARF MF 48 de competência, uma vez que ainda não se materializaram os benefícios futuros desta saída de ativos com os lucros ou receitas esperados, ou seja, o custo/despesa representado pelo ágio e as receitas pertinentes (resultados futuros) que se espera obter/gerar ainda não se comunicaram, daí a sua indedutibilidade fiscal. Agora, quando se perfectibiliza o encontro da despesa/custo (do ágio, sacrifício de ativo do investidor) com a expectativa de rentabilidade futura da investida, ou seja, as receitas esperadas e auferidas pela investida, daí a legislação tributária brasileira aceitar a dedutibilidade fiscal da despesa (amortização do ágio). E NÃO é o que temos nos autos, pois a incorporação das empresas que detinham o investimento com ágio foi feita pela CCC (Recorrente), que não fora a adquirente real, de forma que não se verificou aí o desejável encontro de patrimônios. Veja que o art.386 do RIR/99 é muito claro: a amortização do ágio, entenda a dedução fiscal , surgido de aquisição de participação societária é permitida a quem adquiriu tal investimento com o sobrepreço, não sendo cabível a sua transferência a outra empresa por meio de aumento de capital, até porque não há lei que possibilite transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Só me resta concordar com a decisão de piso: Apesar da incorporação das Gaby´s realizada pela contribuinte em 01 de dezembro de 2005, não foi ela quem adquiriu as empresas. O inciso III do artigo 386 somente pode ser utilizado se atendido o disposto no artigo 385 do RIR/99. Esta é condição para existência daquela. Sendo assim, entendo acertada a glosa destas despesas. Quanto ao argumento de que a integralização de capital na Impugnante dá ensejo ao nascimento de um novo ágio, entendo totalmente descabido. Neste caso, não se tratam de partes independentes, mas sim de empresas do mesmo grupo econômico (CCSA e CCC). Como já informado acima, um dos pressupostos para a formação do ágio é que o negócio ocorra entre partes independentes. Com relação ao argumento da Recorrente de que haveria uma eventual inovação na decisão da DRJ, que teria considerado um fundamento econômico do ágio não coincidente com o da autoridade fiscal, isto não tem a menor relevância, uma vez que se discute aqui se o ágio em debate é amortizável ou não. Acerca disto, oportuno reproduzir excerto do Acórdão 130200.834, referente processo 10880.721862/201045, trazido aos autos no Termo de Verificação Fiscal, acórdão este que tratou da mesma matéria na empresa fiscalizada, mas do ano de 2005: Como se vê, a autoridade autuante serviuse de quatro fundamentos para sustentar a autuação. Tenho, pois, que dois desses fundamentos não procedem. Com efeito, a discussão acerca do fundamento econômico ágio só se apresentaria relevante se não estivesse em discussão, também, a própria titularidade do dispêndio (ágio). Penso que as razões descritas nas letras “a” e “c” acima se complementam, mas, conflitam com a referenciada pela letra Fl. 5673DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.650 49 “b”, ou seja, se o ágio não é passível de amortização em virtude de a contribuinte não se enquadrar nas disposições da lei, vez que não foi ela quem suportou a despesa com ágio, perde relevância discutir o fundamento econômico desse mesmo ágio. [...] [grifo não é do original] A seguir, ementa de julgado do CARF que denota enorme similaridade ao caso que ora se mostrou: Sessão de 17/08/2016 Acórdão 9101 002.428 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2000, 2001, 2002 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora originária, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Ainda que o ágio tenha sido criado em operação envolvendo terceiros independentes e efetivo pagamento do preço, se houver a transferência do ágio registrado na investidora originária para outra empresa, pertencente ao mesmo grupo econômico, por meio de operações meramente contábeis e sem circulação de riqueza, não mais se torna possível o pretendido aproveitamento tributário do ágio. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos, aplicase à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. Portanto, voto em negar provimento ao recurso em relação à dedutibilidade das despesas com ágio. Do Lançamento da CSLL Em resumo, assim se posicionou o conselheiro relator em seu voto acerca da indedutibilidade da CSLL: Da inexistência de previsão legal para adição na base de cálculo da CSLL, da despesa de amortização de ágio considerada indedutível. Igualmente assiste razão ao contribuinte no que se refere à CSLL. Fl. 5674DF CARF MF 50 Na sessão de 03/05/2016, a CSRF proferiu o acórdão n. 9101002.310, no qual compreendeu que as normas que determinavam a adição da amortização contábil do ágio para fins de IRPJ não poderiam ser transplantadas para a CSLL. A decisão restou assim ementada: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007. CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995. Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA. A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo. Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido." Concordo com a decisão que tomou o referido Colegiado. Não há fundamento legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. Assim, também dou provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte quanto a este ponto. Fl. 5675DF CARF MF Processo nº 16561.720241/201629 Acórdão n.º 1401003.183 S1C4T1 Fl. 5.651 51 Com a devida vênia, divirjo de tal entendimento. De se reproduzir as disposições contidas no caput do Art. 57 da Lei 8.981/95: Art. 57. Aplicamse à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38,mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei n 9.065, de 1995) A despeito do entendimento do nobre Relator, segundo o qual não se poderia utilizar o artigo 57 da Lei 8.981/95 para justificar a adição de despesas tidas como indedutíveis perante a legislação do IRPJ, na base de cálculo da CSLL, é de se reconhecer exatamente o contrário. Ora, o citado dispositivo reflete a intenção do legislador de evitar a repetição desnecessária de comandos legais para disciplinar a metodologia de determinação das bases imponíveis das duas exações, naquilo em que as sistemáticas tinham de comum. Por exemplo: como as bases imponíveis do IRPJ e da CSLL partem do lucro líquido ou o resultado contábil do período de apuração tornase dispensável repetir os conceitos de receita bruta, receita líquida, custos e despesas operacionais, etc, aplicáveis à CSLL, se os mesmos estão devidamente definidos na legislação do IRPJ. No que tange à CSLL, a exigência fiscal apurada no IRPJ ocasiona insuficiência na determinação da base de cálculo desta contribuição, o que ensejou a lavratura do respectivo auto de infração. A exigência fiscal relativa a esta contribuição é mera decorrência dos fatos apurados no auto de infração do imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ). Subsistindo a matéria fática que ensejou o lançamento matriz (IRPJ), igual sorte deve colher aquele auto de infração lavrado por mera decorrência, tendo em vista o nexo causal entre eles. A seguir, alguns julgados do CARF neste sentido: Acórdão 1201002.687 Sessão de 11/12/2018 REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA. Amortização de Ágio é despesa submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. Acórdão 1401001.747 Sessão de 05/10/2016 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Exercício: 2009, 2010 INDEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO SURGIDO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO EM SOCIEDADES COLIGADAS OU CONTROLADAS AVALIADOS Fl. 5676DF CARF MF 52 PELO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. O art. 13, inciso III, da Lei nº 9.249/95, obriga o contribuinte a não computar na determinação da Base de Cálculo da CSLL as contrapartidas da amortização do ágio surgido na aquisição de investimento em sociedades coligadas ou controladas avaliado pelo patrimônio líquido. Ou seja, estas despesas de amortização de ágio são indedutíveis para efeitos de apuração da Base de Cálculo da CSLL. Processo 16327.721471/201254 Acórdão 1402002.241 Sessão de 06/07/2016 Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Anocalendário: 2007, 2008, 2009, 2010 CSLL. ADIÇÃO DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. A adição, à base de cálculo da CSLL, de despesas com amortização de ágio deduzidas indevidamente pela contribuinte encontra amparo nas normas que regem a exigência da referida contribuição. Conclusão Voto em negar provimento ao recurso em relação à dedutibilidade das despesas com ágio e na inexistência de base legal para adição na base de cálculo da CSLL das referidas despesas. (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 5677DF CARF MF
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Numero do processo: 10768.010738/98-17
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/09/1991 a 31/12/1996
DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE Nº 08.
De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência, o prazo de 5 (cinco) anos nos termos do que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DEPÓSITO JUDICIAL NÃO SE CONFUNDE COM PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CONTADOS A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO.
Configurado o lançamento por homologação e realizado recolhimento antecipado do tributo, o prazo de decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento de ofício é contado a partir da ocorrência do fato gerador. Na inexistência de recolhimento antecipado, o prazo decadencial é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
A realização dos depósitos judiciais não equivale a pagamento antecipado do tributo. Portanto, no caso, o prazo decadencial deverá ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Numero da decisão: 9303-008.101
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Demes Brito. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Vanessa Marini Cecconello - Relatora.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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INCONSTITUCIONALIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE Nº 08. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência, o prazo de 5 (cinco) anos nos termos do que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DEPÓSITO JUDICIAL NÃO SE CONFUNDE COM PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CONTADOS A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO. Configurado o lançamento por homologação e realizado recolhimento antecipado do tributo, o prazo de decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento de ofício é contado a partir da ocorrência do fato gerador. Na inexistência de recolhimento antecipado, o prazo decadencial é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A realização dos depósitos judiciais não equivale a pagamento antecipado do tributo. Portanto, no caso, o prazo decadencial deverá ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 76 8. 01 07 38 /9 8- 17 Fl. 811DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.294 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Demes Brito. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Relatora. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL (efls. 745 a 756) com fulcro nos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/09, buscando a reforma do Acórdão nº 340100.223 (efls. 719 a 727, e reproduzido às efls. 770 a 783) proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, em 17/09/2009, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, com ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/1991 a 31/12/1996 NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. O contribuinte que busca a tutela jurisdicional abdica da esfera administrativa, na parte em que trata do mesmo objeto. DECADÊNCIA. CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8/2008. Editada a Súmula vinculante do STF n° 8/2008, segundo a qual é inconstitucional o art. 45 da Lei n° 8.212/91, o prazo para a Fazenda proceder ao lançamento do PIS é de cinco anos a contar da ocorrência do Fl. 812DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.295 3 fato gerador, nos termos dos art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, sendo irrelevante a antecipação do pagamento. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA JUDICIAL. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. A existência de medida judicial não impede o lançamento de oficio, que se não efetivado em tempo hábil será atingido pela decadência. AÇÃO JUDICIAL COM DEPÓSITO INTEGRAL. IMPROCEDÊNCIA DE MULTA E JUROS. Não cabe o lançamento de multa nem de juros de mora, na constituição de crédito tributário cujo montante foi integralmente depositado. Recurso provido em parte. O presente processo tem origem em lançamento efetuado para prevenir a decadência da contribuição para o PIS relativo aos fatos geradores ocorridos no período de apuração de 01/09/1991 a 31/12/1996. A Contribuinte ingressou com o mandado de segurança nº. 91.010.72323, no qual obteve êxito para não mais recolher o PIS nos moldes do art. 1º, inciso V, do DecretoLei n.º 2.445/88, mas sim na forma do art. 3º da Lei Complementar n.º 07/70, com base na semestralidade. Nos autos do mandado de segurança, conforme autorizado em sede de liminar e confirmado em sentença, foram realizados depósitos judiciais da integralidade das diferenças entre os valores apurados com base na Lei Complementar n.º 07/70 e àqueles em exigência pela Autoridade Coatora nos termos do DecretoLei n.º 2.445/88. Após a realização de duas diligências no processo administrativo, a DRJ deu provimento parcial à impugnação do Sujeito Passivo, consoante Acórdão n.º 11.181 (efls. 567 a 578), em razão da comprovação de pagamentos nos períodos de apuração de 11/1995, 04/1996, 07/1996, 08/1996, 09/1996 e 12/1996 e à redução da base de cálculo nos demais. Com relação à decadência, entendeu pela rejeição da preliminar em razão da aplicação do prazo de 10 (dez) anos do art. 45 da Lei n.º 8.212/91, então vigente. Não resignada, interpôs recurso voluntário, sobrevindo o acórdão que lhe deu parcial provimento e declarou a decadência de parte do lançamento, com fulcro no art. 150, §4º do CTN, em observância à Súmula Vinculante nº 08 do STF, por considerar os depósitos judiciais como equivalentes ao pagamento. Do acórdão de recurso voluntário, a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (efls. 730 a 734) apontando a existência de omissão no que tange às matérias relativas aos depósitos judiciais e juros de mora, além da matéria da decadência frente aos depósitos judiciais. Os aclaratórios foram recebidos e providos para sanar as omissões apontadas, complementando a fundamentação do julgado, sem efeitos infringentes, nos termos do Acórdão n.º 3401002.250 (efls. 737 a 742), que foi assim ementado: Fl. 813DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.296 4 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1991 a 31/12/1996 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO COMPLEMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Constatada contradição no acórdão, cabe complementálo, sem efeitos infringentes porque o resultado não foi alterado com o acolhimento dos embargos de declaração. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1991 a 31/03/1993 DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. EXISTÊNCIA DE DEPÓSITO. DATA DO FATO GERADOR. CTN, ART. 150, § 4º. STJ. RECURSO REPETITIVO. Consoante interpretação do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, a ser reproduzida no CARF conforme o art. 62A do Regimento Interno deste Tribunal Administrativo, alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário ofício é contado da ocorrência do fato gerador, nos termos do parágrafo 4º do art. 150 do CTN, quando efetuado o pagamento antecipado exigido nesse artigo. A mesma interpretação é aplicada na situação de depósito, judicial ou administrativo, e ainda que parcial, por restar impossibilitada a exigência do pagamento no montante correspondente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do(a) relator(a). (grifouse) Nessa oportunidade, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial (efls. 745 a 756) suscitando divergência jurisprudencial quanto (a) à equivalência do depósito judicial a pagamento antecipado, para fins de aplicação da regra do § 4º do art. 150 do CTN na contagem do prazo decadencial e (b) a dispensa de constituição de crédito tributário quando houver depósito judicial. Para comprovar o dissídio interpretativo, colacionou como paradigmas, respectivamente, os acórdãos 9900000.267, para a primeira matéria; e 202 18.171, com relação à segunda matéria. Nas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta, em síntese, que quanto à decadência, não tendo ocorrido o recolhimento antecipado do tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário regerseá pelo disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Fl. 814DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.297 5 Foi admitido o recurso especial da Fazenda Nacional por meio do despacho nº s/n.º, de 10 de agosto de 2015 (efls. 758 a 762), proferido pelo ilustre Presidente da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por entender comprovada a divergência jurisprudencial. Devidamente cientificado o Contribuinte (efls. 764 e 789), não foram apresentadas contrarrazões. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. É o Relatório. Voto Vencido Conselheira Vanessa Marini Cecconello Relatora Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. Mérito 1. Decadência No que tange à divergência jurisprudencial quanto à decadência, a discussão fica restrita à determinação da regra aplicável como termo inicial para a contagem do prazo de decadência, se do art. 150, §4º ou do art. 173, I, ambos do CTN. A presente autuação abarcou os fatos geradores ocorridos nos períodos de apuração de 01/09/1991 a 31/12/1996, inclusive, recaindo a discussão acerca da decadência do direito de o Fisco proceder ao lançamento de PIS sobre o período relativo aos fatos geradores ocorridos antes de abril de 1993. A divergência a ser apreciada referese ao termo inicial de contagem da decadência do direito de lançamento, se a data do fato gerador artigo 150, §4º do CTN ou Fl. 815DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.298 6 primeiro dia do exercício seguinte ao em que poderia ser lançado, no caso de não existir pagamento antecipado artigo 173, I do CTN. Pertinente esclarecer que, em razão da declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei 8.212/91 pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar os recursos extraordinários nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante STF nº 08, indubitável estarse diante de hipótese de aplicação do prazo decadencial de 5 (cinco) anos do Código Tributário Nacional: Súmula Vinculante STF nº 08 São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do DecretoLei nº 1.5g69/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. Portanto, após a edição da Súmula Vinculante nº 08, a controvérsia a respeito do prazo decadencial para as contribuições previdenciárias cingese à aplicação dos artigos 150, §4º ou 173, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 62A do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, e reproduzido em sua íntegra no art. 62, §2º do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, no que tange à contagem do prazo decadencial de tributos e contribuições deve ser observado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça firmado no julgamento do recurso especial nº 973.733, pela sistemática dos recursos repetitivos, restando superada a tese da irrelevância de ter ocorrido ou não pagamento, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005) Fl. 816DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.299 7 [...] Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso do PIS, na inteligência do acórdão do STJ cuja ementa transcreveuse acima: (i) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I do CTN) em caso de dolo, fraude ou simulação; quando não houver pagamento antecipado ou inexistir declaração prévia do débito; ou (ii) a partir do fato gerador (art. 150, §4º do CTN) nas hipóteses de pagamento parcial ou integral do débito ou existência de declaração prévia do mesmo. Feitas estas considerações, passese ao exame do artigo de lei aplicável ao caso destes autos. O litígio decorre de auto de infração lavrado para exigência da contribuição para o PIS nos períodos de apuração de 09/1991 a 03/1993, inclusive, ou seja, anteriores a abril de 1993. A Contribuinte teve ciência do auto de infração em 28/04/1998 (efls. 293 a 294). Conforme restou comprovado nos autos do presente processo administrativo, relativo aos períodos de 09/1991 a 03/1993 no âmbito da discussão judicial em sede de mandado de segurança para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a Contribuinte efetuou o depósito judicial das parcelas controversas a título de contribuição para o PIS (efls. 43 a 44). Uma vez sendo os valores depositados em juízo automaticamente convertidos em renda da União quando do trânsito em julgado da demanda judicial, conforme efetivamente comprovado nos presentes autos, temse que o depósito judicial equivale ao pagamento do crédito tributário. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa do julgado proferido no agravo regimento no recurso especial nº 1163271/PR, de Relatoria do Ministro Castro Meira, in verbis: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. ART. 151, II, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA. DECADÊNCIA. 1. Com o depósito do montante integral temse verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN. 2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontrase constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. Precedentes da Primeira Seção. Fl. 817DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.300 8 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1163271/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 04/05/2012) Em consonância com o entendimento do STJ consignado no recurso especial nº. 973.733, em sede de recurso repetitivo, de observância obrigatória por este Colegiado, as circunstâncias acima descritas levam à conclusão de que havendo o recolhimento antecipado do tributo, bem como o depósito judicial, que é equivalente ao pagamento antecipado do tributo, a contagem do prazo decadencial deve se dar na forma do art. 150, §4º do CTN, observandose o prazo de 05 (cinco) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador. Portanto, tendo ocorrido a ciência do auto de infração em 28/04/1998, encontramse extintos pela decadência os créditos tributários de PIS dos períodos de apuração anteriores a abril de 1993, não merecendo reforma o acórdão recorrido. Diante do exposto, negase provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional neste ponto. 2. Necessidade de lançamento quando há depósito judicial Com relação a esse tópico, entendese pela possibilidade de ser efetuado o lançamento, nos termos do acórdão recorrido, consoante art. 50, §1º da Lei n. 9784/98. Transcrevese a fundamentação: Fl. 818DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.301 9 Fl. 819DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.302 10 Diante do exposto, negase provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o Voto. (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Redator designado Com a devida vênia, divirjo da posição adotada pela i. relatora em seu bem elaborado voto. O cerne da questão é decidir se os depósitos judiciais em tela equivaleriam a recolhimentos antecipados, para fins de atração da regra decadencial do art. 150, § 4° da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional CTN). Caso a resposta seja positiva, o prazo decadencial para o fisco realizar o lançamento de ofício será contado a partir da ocorrência do fato gerador, no termos do referido art. 150, § 4° do CTN. Caso contrário, aplicase a regra geral, do art. 173, I, do CTN, com o prazo decadencial contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. De uma maneira prática, a aplicação alternativa das duas regras acima resulta em uma diferença de até um ano no prazo decadencial. Pois bem, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, órgão máximo de interpretação das leis federais, firmou o entendimento de que a regra do art. 150, §4o, do CTN, só deve ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173, do CTN, nos demais casos. Vejase a ementa do Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro Fl. 820DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.303 11 dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (destaques do original) Observese que o acórdão do REsp nº 973.733/SC foi submetido ao regime do art. 543C do Código de Processo Civil, reservado aos recursos repetitivos, o que significa que essa interpretação deverá ser aplicada pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário e, por conta do disposto no art. 62 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 2015, esse entendimento deve ser reproduzido nas decisões dos colegiados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme a seguir reproduzido: Fl. 821DF CARF MF Processo nº 10768.010738/9817 Acórdão n.º 9303008.101 CSRFT3 Fl. 1.304 12 Art. 62. ... § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Portanto, resta apenas definir se os depósitos judiciais realizados no caso sob análise equivaleriam a pagamentos antecipados. Entendo que o depósito judicial apresenta natureza jurídica diversa daquela do recolhimento de tributos. Com efeito, o depósito indica justamente a intenção de não recolher o tributo, de modo que ele não se presta para atrair a regra decadencial do art. 150, § 4º do CTN. Situação especial seria aquela em que os depósitos judiciais já tivessem sido convertidos em renda da união, em momento anterior ao do lançamento. Nessa situação, então não teríamos um mero depósito judicial, mas sim um efetivo recolhimento determinado pela justiça. No presente caso, em que pese ser referida a existência de depósitos judiciais, não encontrei prova da conversão do depósito em renda em momento anterior ao lançamento. Portanto, sem prova de extinção de crédito tributário até a data do lançamento, concluo que se deva aplicar ao lançamento em litígio a regra decadencial geral do art. 173, I, do CTN. Em face do exposto, voto pelo provimento do recurso especial de divergência da Fazenda Nacional, para rejeitar a prejudicial de equiparação entre depósito judicial e pagamento antecipado do tributo e, consequentemente, afastada a decadência do direito ao lançamento do tributo, restabelecer o crédito tributário lançado. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 822DF CARF MF
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Numero do processo: 16682.901648/2013-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/04/2012 a 30/04/2012
PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na via administrativa. Caracteriza-se a concomitância quando o pedido e a causa de pedir dos processos administrativos e judiciais guardam irrefutável identidade.
Numero da decisão: 3302-006.869
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Walker Araújo, Jose Renato Pereira de Deus, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Corintho Oliveira Machado.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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CONCOMITÂNCIA. A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na via administrativa. Caracterizase a concomitância quando o pedido e a causa de pedir dos processos administrativos e judiciais guardam irrefutável identidade. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Walker Araújo, Jose Renato Pereira de Deus, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Corintho Oliveira Machado. Relatório Trata o presente processo do Pedido de Restituição (PER), transmitido pelo contribuinte acima identificado, no qual solicita a restituição de PIS. Consta no processo Despacho Decisório Eletrônico proferido pela unidade de origem, o qual concluiu pela improcedência do crédito original informado no PER, sob o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 90 16 48 /2 01 3- 36 Fl. 355DF CARF MF Processo nº 16682.901648/201336 Acórdão n.º 3302006.869 S3C3T2 Fl. 3 2 fundamento de que o pagamento relacionado havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Cientificado desta decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, julgada improcedente pela DRJ, nos termos do Acórdão nº 12089.011. Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta que: a) A ausência de retificação de DCTF ou de qualquer outra obrigação acessória jamais poderia ser impeditivo do reconhecimento do seu direito ao crédito, na medida em que o Fisco possui outros meios de apurar a existência de eventual indébito tributário. Assim, não restam dúvidas de que a falta de retificação da DCTF não deve implicar na perda do direito ao crédito; b) Não há concomitância entre o presente processo e o Mandado de Segurança n° 002418579.2013.4.02.5101. A lide proposta foi no sentido de que fosse reconhecido o direito líquido e certo da recorrente não se sujeitar à incidência do PIS/Cofins sobre as receitas de interconexão, bem como para reconhecer o crédito referente a eventuais valores pagos indevidamente, relativamente a contribuições apuradas e recolhidas após a impetração do writ. O objeto da ação judicial se destina apenas às contribuições de PIS e Cofins apuradas e recolhidas após a distribuição do referido MS; c) No caso concreto, há uma divisão muito clara. Os pagamentos indevidos de PIS/COFINS sobre receitas de interconexão de redes, apuradas antes de 23.9.2013, foram objeto de pedido administrativo de restituição. Apenas os pagamentos realizados com base em apurações de PIS/COFINS feitas partir de 23.9.2013, foram objeto do pedido judicial formulado no Mandado de Segurança n° 002418579.2013.4.02.5101. Bem verdade que há certa semelhança entre as causas de pedir dos processos administrativos e judicial. Ambos estão fundados na “não incidência do PIS/COFINS sobre receitas de interconexão”. Todavia, os pedidos efetuados para se afastar o PIS e a COFINS sobre as receitas de interconexão, bem como para se reconhecer o crédito sobre pagamentos indevidos realizados envolvem a mesma discussão para períodos de apuração distintos. Frisese: os pedidos administrativos se voltam às contribuições apuradas e pagas antes da impetração do mandado de segurança. Já aquelas apuradas e pagas após o ajuizamento da ação judicial são objeto do mandado de segurança. Diante desse cenário, verificase que não há concomitância entre o mandado de segurança em curso perante o Poder Judiciário e o presente processo administrativo, tendo em vista que os períodos de apuração relativos ao crédito referente ao indébito tributário são distintos; d) Os valores recebidos pela Recorrente e repassados a outras operadoras a título de interconexão de redes não configuram receita tributável pelo PIS e COFINS, pois não se trata de “receita” auferida pela Recorrente, quer do ponto de vista jurídico, quer mesmo do ponto de vista contábil. No caso dos valores recebidos pela Recorrente e repassados a terceiros a título de interconexão de redes, o que se verifica é um mero e transitório ingresso de recursos que devem ser repassados ao terceiro que cedeu seus meios de rede à Recorrente. Não há, portanto, qualquer efetivo acréscimo patrimonial da Recorrente, porque já há um imediato e compulsório destino para aquele valor recebido, que é repassado para as outras operadoras de telecomunicação; e) A tributação nos moldes pretendidos pelo Fisco implica a tributação pelo PIS/COFINS da receita total auferida pela Recorrente pela prestação do serviço de Fl. 356DF CARF MF Processo nº 16682.901648/201336 Acórdão n.º 3302006.869 S3C3T2 Fl. 4 3 telecomunicação, incluindo a parcela que será repassada a terceiros pela interconexão de redes. E, além dessa tributação, nos termos da pretensão fiscal, haveria uma nova incidência do PIS/COFINS pelo terceiro que realiza a interconexão, no momento em que ele apropriar a receita que lhe é repassada, caracterizando o bis in idem tributário; f) A base de cálculo do PIS/COFINS não deve ser integrada por elementos estranhos à receita auferida, notadamente pelos valores que devem ser repassados a terceiros a título de interconexão de redes. Na prática, isso faz com que todo o valor pago pela Recorrente a título de PIS/COFINS sobre esses valores de interconexão de redes seja qualificado como indébito tributário, que lhe deve ser restituído. Termina o recurso requerendo o provimento para que seja reformado o acórdão recorrido, a fim de que seja deferido o pedido de restituição formulado. É o breve relatório. Voto Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Acórdão nº 3302006.815, de 25 de abril de 2019, proferido no julgamento do processo 16682.900008/201490, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão nº 3302006.815): "O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise. O cerne da questão está em decidir se há concomitância entre esse processo administrativo e o Mandado de Segurança n° 002418579.2013.4.02.5101. Para tanto, é necessário analisar os objetos dos respectivos processos. Conforme já mencionado na decisão a quo, o indébito pleiteado no Pedido de Restituição decorre, nas palavras do contribuinte, “da indevida inclusão na base de cálculo do PIS de valores referentes a ingressos de numerário em razão de contratos de interconexão, os quais não constituem "receita" da Manifestante”. Portanto, defende em processo administrativo a não incidência do PIS/COFINS sobre tarifas de interconexão. Vejamos o objeto do MS nº 002418579.2013.4.02.5101: Pela petição inicial, temos os seguintes pedidos: a) concessão de medida liminar para assegurar o direito liquido e certo da impetrante à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, IV, do CTN, das Fl. 357DF CARF MF Processo nº 16682.901648/201336 Acórdão n.º 3302006.869 S3C3T2 Fl. 5 4 contribuições ao PIS e a Cofins, sobre os meros ingressos apurados mensalmente pelo regime de competência pela impetrante decorrentes tão somente das tarifas de interconexão recebidas dos usuários pela coprestação dos serviços de telecomunicações prestados pelas demais operadoras e a elas integralmente repassadas (serviços de transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza); b) determinação à Autoridade Coatora sobre o contudo da decisão liminar, bem como acerca do conteúdo do presente mandamus, para que no prazo legal, preste as informações que entender necessárias, com a posterior oitiva do representante do Ministério Público; c) Ciência à União Federal, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009; d) ao final, a concessão da segurança para confirmar a liminar requerida e assegurar o direito liquido e certo de a impetrante não se sujeitar à incidência das contribuições ao PIS e à Cofins, sobre meros ingressos apurados mensalmente pelo regime da competência pela impetrante decorrentes tão somente das tarifas de interconexão recebidas dos usuários pela coprestação dos serviços de telecomunicações prestados pelas demais operadoras e a elas integralmente repassadas (serviços de transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza), sob pena de violação ao art. 2º da Lei nº 9,718/99 e aos arts. 5º, II; 145 § 1º; 150, I e IV e 195, I, "b" da Constituição Republicana de 1988, com a consequente compensação do indébito dessas contribuições, apurados desde a distribuição do presente writ, devidamente atualizado pela Taxa Selic, após o trânsito em julgado, nos termos dos artigos 165, 170 e 170A do CTN. A sentença de primeiro grau do Mandado de Segurança nº 002418579.2013.4.02.5101, assim decidiu: Tratase de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por INTELIG COMUNICAÇÕES LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE MAIORES CONTRIBUINTES NO RIO DE JANEIRO DEMAC, objetivando a declaração de não incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, sobre os ingressos apurados mensalmente pelo regime de competência pela Impetrante, decorrentes de tarifas de interconexão serviços prestados pelas demais operadoras, que são posteriormente repassados àquelas congêneres, bem como a declaração do direito de compensar o indébito referente a estas contribuições, apurado desde a distribuição do writ. Sustenta, em apertada síntese, que as chamadas "tarifas de interconexão" não constituem receita, e sim meros ingressos econômicos ou financeiros, tendo cm vista que são recebidas, cm um primeiro momento, pela Impetrante, porem repassadas cm seguida às operadoras que efetivamente prestaram os serviços ao cliente usuário da Impetrante. (...) Fl. 358DF CARF MF Processo nº 16682.901648/201336 Acórdão n.º 3302006.869 S3C3T2 Fl. 6 5 Pelo exposto, com fulcro no art. 269. I, do CPC. JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar ao Impetrado que se abstenha de exigir da Impetrante que recolha o PIS e a Cofins, incluindo na base de cálculo o valor recebido pela Impetrante e posteriormente repassado a operadora congênere, que prestou efetivamente o serviço, a título de "tarifa de interconexão", bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação do indébito, apurado desde a distribuição do presente, na forma da lei de regência, de acordo com a modalidade escolhida pelas Impetrantes, aplicandose a SELIC como critério de atualização do indébito, vedada a cumulação com qualquer outro índice, nos termos da fundamentação supra. Analisando as razões jurídicas apresentadas na peça recursal, fico convencido da identidade das demandas administrativa e judicial, pois nas duas esferas o que se discute é a inexistência de relação jurídica tributária do PIS e da Cofins em relação as receitas de interconexão. O próprio recorrente reconhece essa congruência entre os processos administrativo e judicial. Sua alegação para afastar a concomitância se ampara no fato de que os pagamentos indevidos de PIS/COFINS sobre receitas de interconexão de redes, apuradas antes de 23.9.2013, foram objeto de pedido administrativo de restituição, e que apenas os pagamentos realizados com base em apurações de PIS/COFINS feitas partir de 23.9.2013, foram objeto do pedido judicial formulado no Mandado de Segurança n° 0024185 79.2013.4.02.5101. Não comungo do entendimento no qual a concomitância é afastada pela falta de identidade entre os períodos de apuração apontados nos processos judicial e administrativo. O diferencial entre os períodos de apuração, aqueles contemplados pelo mandamus e os não contemplados, na minha visão, referese somente à possibilidade de o recorrente utilizálos para pedido de compensação antes do trânsito em julgado, por ordem judicial, conforme sua solicitação na exordial. Os demais períodos de apuração, os que foram apurados antes da distribuições do writ, deverão esperar o trânsito em julgado da ação para poderem se credenciar a objeto de um pedido de restituição, com possíveis compensações. Digo isso, pois a decisão do Poder Judiciário sobre a incidência do PIS e da Cofins nas receitas oriundas das tarifas de interconexão, terá reflexos para todos os períodos de apuração, independentemente se foi contemplado no pedido do MS nº 002418579.2013.4.02.5101 ou não Isso se deve ao fato de que na existência de processos paralelos, com objeto e finalidade idênticos, não é salutar que haja decisões com efeitos redundantes ou antagônicos. Em qualquer das hipóteses, prevalecerá a decisão judicial, motivo pelo qual a concomitância de processos ofende o princípio da economia processual. Em face disso, a opção do contribuinte pela via judicial encerra o processo administrativo fiscal em definitivo, em qualquer das fases em que ele se encontre. Fl. 359DF CARF MF Processo nº 16682.901648/201336 Acórdão n.º 3302006.869 S3C3T2 Fl. 7 6 Registrese que a coisa julgada a ser proferida no âmbito do Poder Judiciário jamais poderia ser alterada no processo administrativo, pois tal procedimento feriria a Constituição Federal, que adota o modelo de jurisdição una, onde são soberanas as decisões judiciais. Sendo assim, nos casos em que o sujeito passivo opta pela via judicial para a discussão de matéria tributária implica na renúncia ao poder de recorrer nesta instância, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830/80 e do § 2º, art. 1º do Decretolei nº 1.737, de 1979. Ratificando este entendimento, foi aprovado o enunciado de Súmula CARF nº 01, in verbis: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Na linha do entendimento fixado, não conheço do recurso quanto à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e na parte conhecida, nego provimento ao recurso por enxergar identidade entre os pedidos e as causas de pedir apresentados no MS nº 2007.70.00.0222765 e neste recurso administrativo." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 360DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13609.720698/2018-13
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2016
IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM OU SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NEGATIVA DE RECEBIMENTO DE PAGAMENTOS PELO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO OU PAGAMENTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE.
A impugnação deve ser instruída com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar.
Pelo princípio da verdade material, restando demonstrado por documentos hábeis e idôneos, mesmo que em sede recursal, que não houve o recebimento de rendimentos tidos por omitidos, torna-se indevida a exigência e, por conseguinte, no particular, insubsistente o crédito tributário lançado.
Numero da decisão: 2003-000.070
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes Presidente
(assinado digitalmente)
Wilderson Botto Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente), Wilderson Botto e Francisco Ibiapino Luz.
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM OU SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NEGATIVA DE RECEBIMENTO DE PAGAMENTOS PELO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO OU PAGAMENTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. A impugnação deve ser instruída com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Pelo princípio da verdade material, restando demonstrado por documentos hábeis e idôneos, mesmo que em sede recursal, que não houve o recebimento de rendimentos tidos por omitidos, tornase indevida a exigência e, por conseguinte, no particular, insubsistente o crédito tributário lançado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (assinado digitalmente) Wilderson Botto – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 72 06 98 /2 01 8- 13 Fl. 98DF CARF MF 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente), Wilderson Botto e Francisco Ibiapino Luz. Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 84/95) contra o acórdão nº 0967.409 proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora (MG) DRJ/JFA (fls. 74/76), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte (fls. 2/24) em face da lavratura da notificação de lançamento de IRPF (fls. 20/25) objeto do presente feito, cujas infrações podem assim ser descritas (fls. 63/68): Infração: OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM VÍNCULO OU SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO, SUJEITOS À TABELA PROGRESSIVA, recebidos de pessoa jurídica, Fonte Pagadora: 06.008.876/000160 – Vandir C Silva CPF 373.713.476.68. Beneficiário: Vanessa Vieira Vasconcelos – CPF 456.044.79691 Padrão. Valor: R$ 7.011,67. Infração: DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. Contribuinte declarou a maior o gato com plano de saúde Aliança Administradora de Benefícios de Saúde S/A, no valor de R$ 2.621,66. Diante do apurado, a fiscalização promoveu o ajuste do imposto declarado, resultando da cobrança de imposto suplementar no valor de R$ 486,05, que acrescido dos encargos legais, totalizou R$ 888,39 (fls. 67). Cientificado, o contribuinte apresentou impugnação parcial tempestiva, insurgindose apenas contra a glosa da omissão de rendimentos no valor de R$ 7.011,67, vinculada ao cônjuge e dependente na declaração de ajuste anual do anocalendário de 2016, exercício de 2017, Vanessa Vieira Vasconcelos Padrão, sob a alegação de que os rendimentos tidos por omitidos foram gerados em face de informações equivocadas prestadas pelo escritório de contabilidade que fez a declaração das empresas tidas como fontes pagadoras FRANCISCO S MAIA EPP, CNPJ nº 02.259.198/000158, e VANDIR C SILVA, CNPJ nº 06.008.876/0001 60. Sendo certo que sua dependente só manteve vínculo de trabalho com a primeira empresa (Francisco S Maia EPP), e só dela auferiu rendimentos do trabalho assalariado com vínculo empregatício (código 0561) no anocalendário de 2016. A DRJ/JFA, ao apreciar o feito, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário remanescente (fls. 76), por entender: Nos termos despendidos na peça de defesa do contribuinte, destacase a concordância alusiva à infração nominada dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 2.621,66. Tratase, portanto, de matéria incontroversa do lançamento, afastada do presente julgado de acordo com o previsto no art. 17 do Decreto n. 70.235/1972. O questionamento do impugnante cingese à omissão de rendimentos no valor de R$ 7.011,67, vinculada ao cônjuge e Fl. 99DF CARF MF Processo nº 13609.720698/201813 Acórdão n.º 2003000.070 S2C0T3 Fl. 99 3 dependente na DAA/2017, Vanessa Vieira Vasconcelos Padrão. A adução do notificado, em resumo, consistiu em afirmar que os rendimentos tidos por omitidos foram gerados em face de informações equivocadas prestadas em nome das fontes pagadoras Francisco S Maia EPP, CNPJ 02.259.198/000158, e Vandir C Silva, CNPJ 06.008.876/000160. Embora verossimilhante a narrativa do sujeito passivo, incontestável é o fato de que permanecem nos sistemas da RFB as DIRF alusivas àquelas duas pessoas jurídicas promovendo pagamentos à indigitada dependente no decorrer do ano calendário 2016. (...) Em assim sendo, supondo que o interessado efetivamente houvesse identificado a causa geradora da infração em comento, deveria tomar as devidas medidas para saneála, mesmo porque a mera alegação não afasta a plausibilidade de uma pessoa perceber o mesmo rendimento de duas pessoas jurídicas, sobretudo se referirse a uma mesma função e idêntica carga horária. Também, nesse mesmo compasso, não há como estender a compreensão sugerida pelo notificado para outros exercícios. Voto, então, por considerar improcedente a impugnação naquilo em que contraditou o lançamento. Intimado via postal, por AR (31/08/2018) (fls. 80/81), o contribuinte apresentou (em 18/09/2018) Recurso Voluntário (fls. 84/95), insurgindose contra a manutenção da autuação, repisando basicamente as alegações da impugnação e requerendo, ao final, (i) o cancelamento da exigência reclamada, mediante a retificação da notificação de lançamento com a exclusão da glosa operada; (ii) que a empresa Vandir C Silva, CNPJ 06.008.876/000160, seja intimada a retificar sua DIRF 2016/2017; e (iii) o reprocessamento de sua DIRF com a liberação do imposto a restituir a que faz jus. Instruiu a peça recursal, com destaque, para os seguintes documentos: (i) cópia da CTPS de sua dependente, contendo os vínculos profissionais registrados (fls. 89/90); (ii) declaração prestada pelo titular da empresa Vandir C Silva, CNPJ 06.008.876/000160, com firma reconhecida no Cartório do 3º Ofício de Notas de Sete LagoasMG (fls. 91). Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto – Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Fl. 100DF CARF MF 4 MÉRITO Da omissão de rendimentos recebidos por dependente apurada: O Recorrente alega que, em virtude de erro praticado por escritório de contabilidade restou declarado que sua esposa/dependente, Vanessa Vieira Vasconcelos Padrão, CPF nº 456.044.79691, obteve rendimentos do trabalho assalariado com vínculo empregatício (código receita 0561), no anocalendário de 2016, exercício de 2017, de duas fontes pagadoras – FRANCISCO S MAIA EPP, CNPJ nº 02.259.198/000158, e VANDIR C SILVA, CNPJ nº 06.008.876/000160 – nos valores iguais de R$ 7.011,67, sendo certo que a mesma trabalhou apenas para uma delas, qual seja, FRANCISCO S MAIA EPP, e só desta auferiu rendimentos. A DRJ/CGE, por seu turno, embora reconhecendo a verossimilhança das alegações suscitadas na peça impugnatória, houve por bem manter a autuação, no particular, entendendo que o contribuinte, ao apurar a falha, “deveria tomar as devidas medidas para saneála, mesmo porque a mera alegação não afasta a plausibilidade de uma pessoa perceber o mesmo rendimento de duas pessoas jurídicas, sobretudo se referirse a uma mesma função e idêntica carga horária” (fls. 76). Temse, portanto, que a controvérsia suscitada nos autos, consiste em saber se a apurada omissão de rendimentos do trabalho assalariado com vínculo empregatício (código receita 0561), paga no anocalendário de 2016 pela empresa Vandir C Silva, CNPJ nº 06.008.876/000160, de fato procede. Pois bem. Razão assiste ao Recorrente. Os documentos carreados aos autos, sobretudo os que instruem o recurso voluntário – com especial destaque para as páginas da CTPS (fls. 69/70) e declaração prestada pelo titular da empresa Vandir C Silva (fls. 70), declaração essa com as assinaturas autenticadas no Cartório do 3º Ofício de Notas de Sete LagoasMG – não deixam margem dúvida a demonstrar que a esposa/dependente do Recorrente não manteve contrato ou vínculo de trabalho a empresa Vandir C Silva, bem como não recebeu da indigitada empresa os rendimentos supostamente omitidos no valor de R$ 7.011,67. Pelos registros lançados em CTPS, no período de 02/07/2012 a 29/06/2016, a dependente apenas e somente laborou para a empresa FRANCISCO S MAIA EPP, CNPJ nº 02.259.198/000158, cujos dados podem ser confirmados na DIRF/2017 (fls. 20), com a declaração do vínculo (0561), período pago (janeiro a junho) e rendimentos tributáveis no período. Destarte, em nome da verdade material evidenciouse a não ocorrência da alegada omissão de rendimentos, haja vista que não restou comprovado ter a esposa/dependente ter percebido o valor tido por omitido, não devendo o Recorrente ser responsabilizado por conduta que não deu causa (omissão de declaração), cabendo à unidade fiscal de origem promover os respectivos acertos na DAA/2017 de forma a refletir a correta conduta e expungir o excesso lançado. Por fim, nunca é demais relembrar que a Administração tem o dever de zelar pelos interesses primários (os de toda sociedade) em detrimento aos interesses secundários (da arrecadação). E um dos interesses primários mais caros a ser preservado, é que somente se cobre do administrado aquilo que ele realmente deva, no montante em que se deva, sob pena de Fl. 101DF CARF MF Processo nº 13609.720698/201813 Acórdão n.º 2003000.070 S2C0T3 Fl. 100 5 se configurar indevida invasão no direito de propriedade, resultando no enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, nos termos do voto em epígrafe, para afastar a omissão de rendimentos apurada e, no particular, declarar a insubsistência do crédito tributário suplementar recorrido. (assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 102DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.904584/2009-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2002
PER/DCOMP. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE.
Não havendo comprovação da liquidez e certeza do crédito objeto de PER/DComp, é de se negar o pedido repetitório.
Numero da decisão: 1401-003.225
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Declarou-se impedida de participar do julgamento a Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin substituída pela conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo nº 10880.904582/2009-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Carlos André Soares Nogueira (relator), Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Declarou-se impedida de participar do julgamento a Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin substituída pela conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo nº 10880.904582/2009-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Carlos André Soares Nogueira (relator), Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente).
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LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Não havendo comprovação da liquidez e certeza do crédito objeto de PER/DComp, é de se negar o pedido repetitório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Declarouse impedida de participar do julgamento a Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin substituída pela conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplicase o decidido no julgamento do processo nº 10880.904582/200937, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Carlos André Soares Nogueira (relator), Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 45 84 /2 00 9- 26 Fl. 82DF CARF MF Processo nº 10880.904584/200926 Acórdão n.º 1401003.225 S1C4T1 Fl. 3 2 Relatório Trata o presente processo de PER/DComp por meio do qual o contribuinte pediu a restituição de pagamento a maior ou indevido e declarou a compensação de débitos. A Delegacia da Receita Federal indeferiu o pedido e não homologou a compensação declarada em face de o DARF indicado pelo contribuinte ter sido inteiramente utilizado para a quitação de débito declarado em DCTF, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos informados no PER/DComp. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade no qual aduziu que, sendo um consultório de odontologia, enquadraseia na regra que prevê a tributação de serviços hospitalares, com percentual de presunção do IRPJ de 8% e da CSLL de 12%, ao invés do percentual de 32% dos serviços em geral. Contudo, os débitos originalmente declarados em DCTF foram apurados com o percentual de 32%. Assim, a diferença entre os montantes calculados com o percentual de 32%, efetivamente recolhidos, e o montantes devidos com a aplicação do percentual mais benéfico configurariam pagamento indevido ou a maior. Esta diferença é que estaria sendo pleiteada no PER/DComp sob análise. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento não acolheu a manifestação de inconformidade do contribuinte. O fundamento utilizado pela DRJ para indeferir o pedido de reforma do Despacho Decisório da DRF foi a ausência de comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado. Alegou a DRJ que a DCTF constitui confissão de dívida e que, portanto, para que o débito declarado, que não foi retificado pelo contribuinte, seja desconstituído é preciso que sejam apresentadas provas contundentes de que a verdade material é outra. Destacou a DRJ que o ônus de comprovar o direito creditório é do contribuinte, mas que este não detalhou a composição da receita auferida no período e não trouxe nenhuma comprovação de que se enquadre na prestação de serviços hospitalares de que trata o artigo 23 da IN SRF nº 306/2003 (notas fiscais de serviço, relatórios). Irresignado, o contribuinte manejou o recurso voluntário ora sob análise, no qual reiterou os argumentos da manifestação de inconformidade. Fl. 83DF CARF MF Processo nº 10880.904584/200926 Acórdão n.º 1401003.225 S1C4T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1401003.220, de 19/03/2019, proferido no julgamento do Processo nº 10880.904582/2009 37, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº1401003.220): O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos legais. Dele, tomo conhecimento. Conforme relatado, a DRJ delineou de forma correta a controvérsia posta para solução. Tratase de matéria probatória. Tratase de determinar a liquidez e certeza do crédito objeto do pedido de repetição, com declaração de compensação, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional. No recurso voluntário, o contribuinte fez longa defesa da interpretação do artigo 23 da IN SRF nº 306/2003, vigente à época dos fatos, de forma a enquadrar sua atividade consultório de odontologia como serviço hospitalar. Com isso, defendeu o direito a apurar o lucro presumido conforme a alíquota mais benéfica e não a alíquota aplicável aos serviços em geral. Contudo, esta não é a questão posta. Nem a DRF no Despacho Decisório, nem a DRJ no Acórdão de Manifestação de Inconformidade fundamentaram suas decisões na inaplicabilidade do disposto no artigo 23 da IN SRF nº 306/2003 ao contribuinte. A questão posta desde o início é a desconstituição de débito constituído por meio de DCTF, que requer a comprovação de qual é o débito condizente com a verdade material. Em outras palavras, se o contribuinte equivocouse na DCTF e na DIPJ e declarou débitos maiores do que os devidos, deve comprovar qual o montante efetivamente devido e, por consequência, comprovar a liquidez e certeza do crédito pleiteado. É preciso lembrar que, de acordo com artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, o contribuinte deve apresentar na manifestação de inconformidade "os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir". Fl. 84DF CARF MF Processo nº 10880.904584/200926 Acórdão n.º 1401003.225 S1C4T1 Fl. 5 4 No mesmo sentido, o artigo 373, I, do Código de Processo Civil determina que incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Não é demais lembrar, também, que a determinação da aplicação do percentual de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) é dirigido à atividade e não à pessoa que desenvolve serviços hospitalares. É o que se depreende da dicção do artigo 15, § 1º, III, "a", e § 2º, da Lei nº 9.249/95, verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; (...) 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. (...)”. grifei. Assim, não basta que o contribuinte faça prova, por meio do contrato social, de que desenvolve atividades enquadradas no conceito de serviços hospitalares para que, automaticamente, toda a receita operacional auferida seja enquadrada nos percentuais de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL). É preciso que o contribuinte junte elementos para vincular a receita à atividade de serviço hospitalar. Daí a DRJ mencionar notas fiscais e relatórios. Também é preciso juntar elementos de prova da contabilidade para se determinar se as receitas declaradas estão de acordo com a escrita comercial (ou Livro Caixa). Sem a apresentação de tais elementos probatórios, o pedido do contribuinte carece de liquidez e certeza. Conclusão. Portanto, não tendo o contribuinte logrado apresentar elementos mínimos de prova da liquidez e certeza do crédito pleiteado, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 85DF CARF MF Processo nº 10880.904584/200926 Acórdão n.º 1401003.225 S1C4T1 Fl. 6 5 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 86DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.900707/2012-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-001.942
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Cynthia Elena de Campos.
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Cynthia Elena de Campos. Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia de Julgamento em Ribeirão Preto que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Versa o processo sobre Pedido de Restituição de crédito de contribuição não cumulativa, relativamente a alegado pagamento, transmitido através do PER/Dcomp. O referido pleito foi indeferido por despacho decisório eletrônico, sob o seguinte fundamento: "A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição". A interessada apresentou manifestação de inconformidade, sustentando seu direito creditório no fato de que as receitas auferidas pela contribuinte seriam referentes a RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 00 70 7/ 20 12 -5 5 Fl. 108DF CARF MF Processo nº 10880.900707/201255 Resolução nº 3402001.942 S3C4T2 Fl. 3 2 serviços prestados para empresa residente no exterior, e, portanto, estariam fora do campo de incidência do PIS e da Cofins, nos termos do inciso I, §1º do art. 149 da Constituição Federal ou do inciso II do art. 6º da lei nº 10.833/2003. A Delegacia de Julgamento não acatou os argumentos da impugnante, sob os seguintes fundamentos principais: A nota fiscal juntada não comprova uma transação internacional, já que nas operações comerciais com partes domiciliadas no exterior, o documento comprobatório é a fatura/invoice. Nos contratos de câmbio apresentados, não há qualquer referência a fatura ou nota fiscal. A interessada não retificou a DCTF, e mesmo que o tivesse feito, a mera retificação não poderia ser aceita como prova. A fim de comprovar a efetiva prestação de serviços para o exterior, ela deveria ter apresentado: fatura de prestação de serviços no exterior (commercial invoice), contrato de prestação de serviços firmado entre ele e a empresa, livros fiscais e contábeis que discriminassem as receitas auferidas pelo contribuinte e os pagamentos recebidos. Cientificada dessa decisão, a interessada apresentou recurso voluntário, repisando que o pagamento foi indevido eis que se trataria de efetiva exportação de serviços, sujeita à imunidade/não incidência das contribuições ao PIS e da Cofins. A fim de esclarecer qualquer dúvida acerca da contratação envolvida, a recorrente acostou o contrato de prestação de serviço, bem como todos os extratos bancários dos períodos objeto dos pedidos de restituição. Subsidiariamente, requereu a recorrente a conversão do julgamento em diligência para que fossem apresentados os documentos julgados necessários à comprovação da prestação do serviço e pagamento indevido. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução 3402001.939, de 24 de abril de 2019, proferido no julgamento do processo 10880.900705/201266, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3402001.939): "Atendidos aos requisitos de admissibilidade tomase conhecimento do recurso voluntário. Não obstante a recorrente não tenha retificado a DCTF relativamente ao débito que originaria o alegado pagamento indevido, este CARF tem entendido que: "Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, Fl. 109DF CARF MF Processo nº 10880.900707/201255 Resolução nº 3402001.942 S3C4T2 Fl. 4 3 por meio de prova idônea, contábil e fiscal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado" (Acórdão nº 3301005.595, de 13 de dezembro de 2018, Rel. Salvador Cândido Brandão Junior). Nos termos do art. 16, §4º, "c" do Decreto nº 70.235/761, a recorrente apresentou o contrato de prestação de serviço com a empresa estrangeira reclamado na decisão recorrida e comprovantes dos pagamentos correspondentes. Esses documentos, juntamente com outros que constam nos autos, podem representar um indício de que as receitas tributadas seriam decorrentes de "serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas"; e, consequentemente, estariam beneficiadas pela isenção das contribuições de PIS/Cofins, nos termos do art. 14 da Medida Provisória nº 2.15835 ou do art. 6º, inciso II da Lei nº 10.833/2003 e do art. 5º, inciso II da Lei nº 10.637/2002. Conforme assentado na Resolução nº 3401000.737, da 4ª Câmara/ 1ª Turma Ordinária, em sessão de 24/07/2013, esta 3ª Seção de Julgamento do CARF tem orientado sua jurisprudência no sentido de que, em situações em que há alguns indícios de provas, o julgamento pode ser convertido em diligência para análise da documentação acostada. Ademais, a fiscalização pode, caso entenda necessário, proceder ao exame de livros de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes de lançamentos neles efetuados, bem como efetuar intimações à recorrente para apresentação de esclarecimentos e documentos, no intuito de apurar se efetivamente houve erro na DCTF transmitida para o período e o alegado pagamento indevido decorrente da isenção das receitas tributadas. Nessa esteira, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/72 e nos arts. 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, voto no sentido de determinar a realização de diligência para que a Unidade de Origem, independentemente de retificação da DCTF do período de apuração: a) Analise a suficiência da documentação acostada aos autos para comprovar o direito creditório alegado e, sendo o caso, intime a recorrente a apresentar, dentro de prazo razoável, os documentos e esclarecimentos que, conforme entendimento da fiscalização, falte para a referida comprovação; b) Elabore Relatório Conclusivo acerca da verificação de toda a documentação juntada aos autos pela recorrente e sua habilidade para 1 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) (...) Fl. 110DF CARF MF Processo nº 10880.900707/201255 Resolução nº 3402001.942 S3C4T2 Fl. 5 4 comprovar ou não a legitimidade do direito creditório pleiteado e em que medida; c) Intime a recorrente do resultado da diligência, concedendolhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011; e d) Por fim, devolva os autos a este Colegiado para prosseguimento no julgamento." Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem, independentemente de retificação da DCTF do período de apuração: a) Analise a suficiência da documentação acostada aos autos para comprovar o direito creditório alegado e, sendo o caso, intime a recorrente a apresentar, dentro de prazo razoável, os documentos e esclarecimentos que, conforme entendimento da fiscalização, falte para a referida comprovação; b) Elabore Relatório Conclusivo acerca da verificação de toda a documentação juntada aos autos pela recorrente e sua habilidade para comprovar ou não a legitimidade do direito creditório pleiteado e em que medida; c) Intime a recorrente do resultado da diligência, concedendolhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011; e d) Por fim, devolva os autos a este Colegiado para prosseguimento no julgamento. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 111DF CARF MF
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