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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682128 #
Numero do processo: 10880.007814/00-34
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO DECADENCIAL - O termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o da resolução do Senado da República que suspendeu do ordenamento jurídico a lei declarada inconstitucional. Preliminar acolhida para afastar a decadência. PIS - COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-14404
Decisão: I) Por unanimidade de votos, acolheu-se a preliminar para afastar a decadência; e b) no mérito, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e II) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionário. Vencidos os conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 Recorrente : FIORELLI COMERCIAL DE VEÍCULOS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS — REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO DECADENCIAL — O termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o da resolução do Senado da República que suspendeu do ordenamento jurídico a lei declarada inconstitucional. Preliminar acolhida para afastar a decadência. PIS — COMPENSAÇAO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória n° 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 40, da Lei n° 9.250/95. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FIORELLI COMERCIAL DE VEÍCULOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por unanimidade de votos: a) em acolher a preliminar para afastar a decadência; e b) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e II) pelo voto de qualidade, em negar provimento, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Rairnar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2002 ue iiihneiroter Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Monteio e Ana Neyle Olímpio Holanda. Imp/cUja 1 29 CC-MF 4)- Fl Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 Recorrente : FIORELLI COMERCIAL DE VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela, transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP de fl. 99: "Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, apresentado em 19 de maio de 2000 (fls. 01), referente ao período de apuração de janeiro de 1990 a setembro de 1995 (fls. 02/04). 2. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls. 72/76), sob a alegação de que o direito de a contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativos a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 26 de novembro de 1999. Afirmou, ainda, que a sistemática de cálculo do PIS, prevista no parágrafo único do art 6° da Lei Complementar 7, de 1970, foi alterada pela Lei 7.981, de 15 de dezembro de 1988 e legislação posterior, tornando incorreto o cálculo efetivado pela contribuinte, sem aplicar a correção monetária entre o fato gerador e o pagamento. 3. Cientificada da decisão em 05 de setembro de 2001, a contribuinte impugnou o despacho decisório em 19/09/2001 (lh. 84/95), alegando, em síntese e fundamentalmente, que: 3.1 - a MP 1.244, publicada em 15 de dezembro de 1995, e as seguintes, até meados de 1998, embora tenha dispensado a constituição dos créditos pela Fazenda Pública, impediram a restituição pelo Poder Público dos excedentes pagos; 3.2 - somente após a edição da MP 1621-36, de 10 de junho de 1998, tornou-se possível a restituição perante a administração, não podendo ocorrer a decadência no período em que o contribuinte estava impedido de pleitear os valores por expressa disposição legal; 3.3 - a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 3.4 - o Ato Declaratório SRF 96/99 é inaplicável ao caso, não podendo ser aplicado retroativamente, conforme artigos 100 e 146 do Código Tributário II 2 • • 22 CC-MP • At_ Fl. Ministério da Fazenda •-• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 Nacional e é contrário ao disposto na IN SRF 32/97, que convalidou as compensações entre Finsocial e Cotins após cinco anos dos recolhimentos; 3.5 - requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à restituição dos valores pagos a maior a titulo de PIS." Em de 10 de janeiro de 2002, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP manifestou-se por meio do Acórdão n° 339 de fl. 97, que assim foi ementado: Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de a extinção ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. PIS. BASE DE CÁLCULO. PRAZO DE RECOLHIMENTO. O art 60 da Lei Complementar 7, de 1970, veicula norma sobre prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição ao PIS. Solicitação Indeferida". Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, a Recorrente apresentou, em 11/04/2002 (fls. 115/128), Recurso Voluntário a este Conselho, onde repisa os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade apresentada às fls. 84 a 95 e pugna pela reforma da decisão recorrida. É o relatório. et 3 2Q CC-MF Fl ;,N` . Ministério da Fazenda w„.t.a,::• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a titulo de PIS que a reclamante entende haver pago a maior, com base nos Decretos- Leis nos 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Por meio da Decisão/DRF/GUA/SESIT/n° 073/01, o pleito foi indeferido, sob a alegação de que, primeiramente, os créditos requeridos haviam sido alcançados pela decadência e, em segundo lugar, a repartição fiscal entendeu incorreto o cálculo da interessada formulado com base na indexação do sexto mês subseqüente ao fato gerador (semestralidade), o que redundaria na não existência de valor a restituir. A propósito da questão da decadência, peço licença aos meus pares para adotar como razão de decidir os argumentos do Conselheiro Renato Scalco Isquierdo, exteriorizados no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.520, consubstanciado no Acórdão n°203-07.487, onde destaco: "A apreciação que se pretende nesta assentada diz respeito ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o erercício do direito de pleitear a restituição de indébitos tributários, previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional - C7N, que fundamentou o indeferimento do pleito pela autoridade julgadora monocrática. A propósito, entendo que o prazo contido no citado dispositivo do CIN não se aplica ao presente caso, primeiro porque, no momento do recolhimento, a legislação então vigente e a própria Administração Tributária que, de forma correta, diga-se de passagem, porquanto em obediência a determinação legal em pleno vigor, não permitia outra alternativa para que a recorrente visse cumprida sua obrigação de pagar e, segundo, porque, em nome da segurança jurídica, não se pode admitir a hipótese de que a contagem de prazo prescricional, para o exercício de um direito, tenha início antes da data de sua aquisição, o qual somente foi personificado, de forma efetiva, mediante a edição da Resolução do Senado Federal n°49/95. Somente a partir da edição da referida Resolução do Senado é que restou pacificado o entendimento de que a cobrança da Contribuição para o PIS deveria 4 ,, 29 CC-MF ,. -A... Fl. ;))49n. 's*,-'. Ministério da FazendaSt*, sa:::,r, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 limitar-se aos parâmetros da Lei Complementar ii° 07/70, sem os efeitos dos decretos-leis declarados inconstitucionais. A jurisprudência emanada dos Conselhos de Contribuintes caminha nessa direção, conforme se pode verificar, por exemplo, do julgado cujos excertos, com a devida vênia, passo a transcrever, constantes do Acórdão n.° 108-05.79 I, Sessão de 13/07/99, da lavra do i. Conselheiro Dr. José Antonio Minatel, que adoto como razões de decidir: EMENTA 'RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN - O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. VOTO Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. II- na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha I reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' 5 2' CC-MF Fl. ."...4 : Ministério da Fazenda .'igat Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n9 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTIV, nos seguintes termos: 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II— erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CIN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos uni lateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, dai referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária'. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito circulo do próprio sujei to passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, dai a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'data da extinção do crédito tributário', para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio C7N. Assim, quando 27o indébito é exteriorizado em situação Mica não litigiosa, rece adequado que 6 22C( Fl. . . . ;strt Ministério da Fazenda 4t4,ità, s,_:0‘ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do C7N). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (CTN). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE n° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121. 136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido.' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — In Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' — pág. 290 — Editora Dialética — 1.999)' Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, no presente caso, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art 165 do CIN, contando-se o prazo de prescrição a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/95, que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida.' Assim, em razão do acima exposto, é de concluir-se não haver ocorrido a perda do direito de a recorrente pleitear a repetição do indébito referente a períodos anteriores a dezembro de 1994, pois o pedido de restituição/compensação em questão foi protocolado em 19/05/2.000, ou seja, ainda dentro do período qüinqüenal legal para formular tal pretensão. /19 7 22 CC-MF Fl. Ministério da Fazenda w.:4,.- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 No tocante à semestralidade, a questão foi magistralmente enfrentada pelo Conselheiro Natanael Martins, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n°11.004, originário da 7° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Rendendo homenagem ao brilhante pronunciamento do insigne relator, transcrevo excerto desse voto para fundamentar minha decisão: 'As autoridades administrativas, como visto no presente caso, promoveram o lançamento com base na Lei Complementar n° 07/70, justamente a que a reclamante traz à baila para demonstrar a impropriedade do ato administrativo levado a efeito. É que, na sistemática da Lei Complementar n° 07/70, a contribuição devida em cada mês, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, a seguir transcrito, deve ser calculada com base no faturamento verificado no sexto mês anterior: 'Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b ' do artigo 3° será processada mensalmente a partir de I° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no !aturamento de fevereiro; e assim sucessivamente'. (grifou-se). Não se trata, à evidência, como crê o Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n°56/95, bem como a r. Decisão de fls. 110/113, de mera regra de prazo, mas, sim, de regra ínsita na própria materialidade da hipótese da incidência, na medida em que estipula a própria base imponível da contribuição. Neste sentido é o pensamento de Mitsuo Narahashi, externado em estudo inédito que realizou pouco após a edição da Lei Complementar n° 07/70: 'Decorre, no texto acima transcrito, que a empresa não está recolhendo a contribuição de seis meses atrás. Recolhe a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao !aturamento de seis meses atrás. O fato gerador (elemento temporal) ocorre no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. Uma empresa que inicia suas atividades não tem débitos para com o PIS, com base no faturamento, durante os seis primeiros meses de atividade, ainda que já se tenha formado a base de cálculo dessa obrigação. Da mesma forma, uma empresa que encerra suas atividades agora, não recolherá a contribuição calculada sobre o faturamento dos últimos seis meses, pois, quando se completar o fato gerador, terá deixado de existir'. Outro não é o entendimento de Carlos Mário Venoso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: 8 2Q CC-MF Fl.; t1-.01 . • • Ministerio da Fazendafl Segundo Conselho de Contribuintes Processo ti2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece- me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis messes anteriores a esta data' (Mesa de Debates do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, 'in' Revista de Direito Tributário n°64, pg. 149, Malheiros Editores). Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J. A Lima Gonçalves, em parecer inédito sobre a matéria, espancando qualquer dúvida ainda existente, asseveraram: 'O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato 'faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar e a perspectiva dimensível desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do faturamento. O período a ser considerado — por expressa disposição legal - para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pela intérprete ou aplicado,- da lei. A própria Lei Complementar n° 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível. Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6°: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explícita disposição legal — o autolançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 é explícito: a aplicação da aliquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. 9 r CC-MF• 31/4* Fl. 43.2,0`-- Ministério da Fazenda 4g,035- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n9 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n° 7/70 evidencia que nenhum deles.., com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis 11°S 2.445/88 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, autolançamento). Deveras, há disposição acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável.' Se se tratasse de mera regra de prazo, a Lei Completar, à evidência, não usaria a expressão 'a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no !aturamento de fevereiro, e assim sucessivamente', mas simplesmente diria: 'o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o último dia do sexto mês posterior'. Com razão, pois, a jurisprudência da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, vem assim se expressando: Acórdão n° 101-87.950: PIS/FATURAME1VTO — CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás, vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar ti" 07/70 pelos Dec.-leis les 2.245/88 e 2.449/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE- I48754-2)'. Acórdão n°101-88.969 'PIS/ FATURAMENTO — Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07/09/70, e Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o !aturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da aliquota de 0,75% Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pelas Suprema Corte'. Resta registrar que o STJ, através das I° e 20 Turmas da 10 Seção de Direito Público já pacificou este entendimento." 10 2g CC-MF ••' Fl. • • • . Ministerio da Fazenda tfit Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814/00-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 Merece ainda ser aqui citado o entendimento do Conselheiro Jorge Olmiro Freire sobre matéria idêntica a aqui em análise, externado no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.000, consubstanciado no Acórdão n° 201-75.390: 'E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRFI e também do STJ Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. E a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 2 veio tomar pacifico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende- se da ementa a seguir transcrita: 'TRIBUTÁRIO - PIS - SE1VIESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. I. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. 32, letra 'a' da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal. 2.Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador corno base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o /aturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 62, parágrafo único da LC 07/70. 3.A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4.Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e á posição da jurisprudência. Recurso Especial improviclo. Portanto, até a edição da MP' ri-9 1.212/95, convertida na Lei rfi 9.715/98, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis it° 7.691/88; 8.019/90; 8.218/91; 8.383/91; 8.850/94 e 9.069/95 e MP rre 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador." o Acórdão CSRF/02-0.871 1 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STL Também nos RD n`'s 203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior a ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 1 1080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 2 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliana Calmon, j. em 29/0512001, acórdão não formalizado, corrente ano, teve votação unânime nesse sentido 2 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliana Cahnon, j em 29/05/2001, acórdão não formalizado. 1 1 1 22 CC-MF Fl • ,•,,tit:':-V Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.007814100-34 Recurso n2 : 120.525 Acórdão n2 : 202-14.404 Diante do exposto, não há como negar que, até a entrada em vigor das alterações na legislação de regência do PIS, introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/1995, a base de cálculo dessa contribuição deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. No tocante à atualização dos valores do indébito, deve-se observar os índices estabelecidos nas normas legais da espécie, porquanto a correção monetária, em matéria fiscal, depende sempre de lei que a preveja. Desse modo, a correção monetária dos indébitos, até 31.12.1995, deverá ater-se aos índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COS1T/COSAR n° 08, de 27.06.97, que correspondem àqueles previstos nas normas legais da espécie, bem como aos admitidos pela Administração, com base nos pressupostos do Parecer AGU n° 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n° 8.383/91, quando não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. A partir de 01.0 1.96, sobre os indébitos passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, por força do art. 39, § 40, da Lei n° 9.250/95. Em resumo, é de se admitir o direito da Recorrente aos indébitos do PIS, recolhidos com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, considerando como base de cálculo, até o mês de fevereiro de 1996, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, indébitos esses corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, até 31.12.1995, sendo que, a partir dessa data, passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n°73, de 15.09.97. Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso. Salala das Sessões, em 03 de dezembro de 2002 19:-. 4-er e ,.... r--. In11'.1QUE PINHEIRO TORRES 12

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Numero do processo: 10855.002133/2002-93
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IPI. MULTA REGULAMENTAR. USO DE NOTAS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM À SAÍDA EFETIVA DO PRODUTO. Se restar provado que o contribuinte registrou e utilizou-se de notas fiscais que não correspondiam à efetiva saída das mercadorias/produtos nelas descritos do estabelecimento emitente, é devida a multa regulamentar equivalente ao valor comercial das mercadorias, consignado nestas notas. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-77762
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IPI- ação fiscal - penalidades (multas isoladas)
Nome do relator: Adriana Gomes Rêgo Galvão
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'0-=inu Segundo Conselho de Contribuintes De CY1 / O 1 / O .t Processo n2 : 10855.002133/2002-93 VISTO Recurso n2 : 122.423 Acórdão n2 : 201-77.762 Recorrente : ROSA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPI. MULTA REGULAMENTAR. USO DE NOTAS FISCAIS QUE NÃO CORRESPONDEM À SAÍDA EFETIVA DO PRODUTO. Se restar provado que o contribuinte registrou e utilizou-se de notas fiscais que não correspondiam à efetiva saída das • mercadorias/produtos nelas descritos do estabelecimento • emitente, é devida a multa regulamentar equivalente ao valor comercial das mercadorias, consignado nestas notas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROSA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de • Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2004. Lo- Josefa Maria Coelho Marques Presidente cytactniarrx",..t..4 4 _ricksyuctor— Adriana Gomesreal Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Antonio Carlos Atulim, Sérgio Gomes Velloso, José Antonio Francisco, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. MIN DA FAZENDA - 2." CC CONFERE COM O ORIGINAL BRASILIA 0-/.2 g to y VISTO MIN t JA FAZENDA - 2.° CC 22 CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE COM C ORIGINAL Fl.Segundo Conselho de Contribuintes BRA A 42_ 1 0 3 I Processo n2 : 10855.002133/2002-93 —v I ST c• Recurso n2 : 122.423 Acórdão n2 : 201-77.762 Recorrente : ROSA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS RELATÓRIO Rosa S/A Indústria e Comércio de Produtos Agrícolas, devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 1.30811.316, contra o Acórdão n2 2.007, de 27/8/2002, prolatado pela 2!! Turma de Julgamento da. Delegacia. da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, fls. 1.293/1.299, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de IPI, fls. 423/424, relativo a fatos geradores ocorridos de janeiro de 1998 a novembro de 1999. Da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fl. 424, consta que o lançamento diz respeito à multa regulamentar prevista no art. 365, inciso 1_1, do ItliPI/82 (art. 463, inciso II, do RIPI/98), tendo em vista que a autuada utilizou em sua escrita_ fiscal, como documentos comprobatório de aquisições, notas fiscais que não representam saídas efetivas de mercadorias/produtos dos estabelecimentos emitentes, razão porque foram considerados inidõneos pela Fiscalização, ante a inexistência de fato dos emitentes, conforme Termos de Constatação lavrados quando da diligência a estes estabelecimentos, e anexados aos autos, juntamente com a documentação que corrobora o afirmado. Tempestivamente a contribuinte insurge-se contra a exigência fiscal, conforme impugnação às fls. 427/431, sintetizada pela decisão recorrida nos seguintes termos: "Preliminarmente 1.Que a glosa dos documentos fiscais só se le,gitizna se o fisco comprovar a publicação da declaração de inidoneidade da vendedora no DOU, sendo, qz.se esta declaração deve ser precedida de processo administrativo-fiscal, onde as firmas que vão ser declaradas iniclôneas tenham curador ad hoc, e que o auto de infração deve conter em seu corpo a data do Diário Oficial e a página em que se publicou a areclaroçao; 2.É exigida a publicidade de todo ato administrativo para conhecimento de terceiros; 3. Considerando-se os aspectos que envolvem os princípios gerais de direito, as finalidades do ato, e o chamado fato de terceiro', em princípio, sem prova de vinculação ou conluio, não se pode obrigar quem dele não foi parte; 4.Não é correto que a compradora responda pelos atos lesivas, em relação ao fisco, da firma considerada inidánea; 5.Não tendo afirma compradora sido parte no eventual processo administrativo-fiscal que apurou a inidoneidade da firma vendedora, estaria sendo usada a 'prova emprestada' contra afirma compradora autuada; 6.Ainda que publicada a declaração de inidozzeidade no Diário Oficial, o alcance da mesma em relação à firma compradora, seria u-na forma oblíqua para aumentar a arrecadação do IP1; No Mérito •P • -a 2 MIN DA FAZENDA - 2. CC 2Q CC-MF •• Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O CRIGINAli, Fl. N••••:4 SUJA ‘42 1122_j__Qj Processo n2 : 10855.002133/2002-93 Recurso n2 : 122.423 VISTO Acórdão Q : 201-77.762 7. As provas carreadas para os autos comprovam a ocorrência da transação comercial realizada pela impugnante, atestando os referidos pagamentos das aquisições efetuadas, como também a lisura de sua vida e atividade para com o Fisco; 8. O comportamento fiscal é intolerável, pois se baseia na presunção de que a recorrente obrou de má-fé; 9. Entende que o Fisco pretende manter um trabalho fiscal baseado em atos declarató rios internos, chegando às raias do absurdo de imputar a outrem a responsabilidade que é exclusivamente de terceiros. Reforça este entendimento citando decisões do Poder Judiciário." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP manteve o lançamento, conforme o Acórdão citado, cuja ementa apresenta o seguinte teor: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 1998, 1999 Ementa: NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. MULTA REGULAMENTAR. Provado pela fiscalização que a empresa registrou e utilizou em proveito próprio notas fiscais que não correspondiam à saída efetiva de produtos nela descritos, do estabelecimento emitente, fica caracterizado o ilícito que acarreta a aplicação de multa igual ao valor comercial das mercadorias, consignado nas referidas notas. Lançamento Procedente". Ciente da decisão de primeira instância em 19/09/2002, fl. 1.307, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 21/10/2002, onde, em síntese, repisa os mesmos argumentos aduzidos na impugnação. À fl. 1.317 consta o arrolamento de bens. É o relatório. t ,,1,9 AisAt ,r 3 2Q CC-MF Ministério da Fazenda moi ti)! FAZENUA — 2,`" Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORtettffit. ,4r AS11j4 eU Lr-9—J _Q.Y Processo n2 : 10855.002133/2002-93 Recurso n2 : 122.423 Acórdão n2 : 201-77.762 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ADRIANA GOMES RÉGO GALVÃO O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão porque dele tomo conhecimento. Como preliminar, alega a recorrente a nulidade do lançamento ao questionar se é correto que a empresa compradora responda pelos atos da vendedora considerada inidônea, se não estaria sendo usada prova emprestada, já que não foi parte de eventual processo administrativo fiscal que apurou a inidoneidade da firma vendedora, e se não se estaria sendo usado um regime especial discriminatório, apto e aparelhado a aumentar a arrecadação do IPI, como meio gravoso, que fere os arts. 5 2, incisos LV, I, IV, in fine, 170, caput, XIII, e 170, IV, da Constituição Federal. Neste sentido, cumpre esclarecer à recorrente que, na medida em que a lei estabelece uma penalidade para aqueles que "em proveito próprio ou alheio, utilizarem, receberem ou registrarem" nota fiscal que não corresponda à efetiva saída do produto nela descrito, do estabelecimento emitente, basta que fique caracterizada a utilização da nota pelo comprador e a não correspondência entre o que ela discrimina e a efetiva saída para restar caracterizada a aplicação da multa, de forma que não se faz necessário qualquer processo de inidoneidade para tal fim, e, ainda, o caput do artigo esclarece: "Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penalidades", de forma que a multa deve ser aplicada, não obstante a declaração de inidoneidade dos emitentes das referidas notas, bem assim de outras penalidades que porventura lhes sejam aplicadas. Não se trata, portanto, de hipótese de prova emprestada, tampouco de violação aos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, vez que foram devidamente observados, pois, ao teor do art. 14 do Decreto n 2 70.235/72, somente com a impugnação instaura-se a fase litigiosa; assim, como foi deferido à contribuinte prazo regular para apresentação de impugnação e juntada de eventuais provas de que as supostas compras ocorreram tal qual descritas nas respectivas notas, o simples fato de não tomar ciência de qualquer processo relativo à inidoneidade da documentação emitida por terceiro, não acarreta, de forma alguma, a nulidade do presente lançamento. Aliás, mesmo antes de instaurada a fase litigiosa, em razão do Termo de Intimação n2 5, fls. 32/35, e do Termo de Intimação n2 6, fls. 36/38, a autuada deveria ter apresentado à Fiscalização os comprovantes dos efetivos pagamentos nas notas fiscais neles relacionadas, emitidas pelas empresas CRPQ COMERCIAL LTDA., PROKIMICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., NAX COMERCIAL LTDA. E ITAPÊ COMERCIAL LTDA., bem assim os comprovantes da efetividade estas transações (armazenamento/acondicionamento, transportes etc.). Também não há que se falar em ofensa aos princípios gerais da atividade econômica, quando estes cedem lugar ao princípio da estrita legalidade, pois, se, quando d. 1 4 * 4tVç' 4 MIN DA FAZENDA - 2.° CC - 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. VP'--;í:,n.'t,r Segundo Conselho de Contribuintes HIZASh_IA (W. ! 09 Processo 112 : 10855.002133/2002-93 IMSTO Recurso J : 122.423 - Acórdão n2 : 201-77.762 análise do mérito, restar caracterizada a situação descrita em lei, à luz do art. 142 do CTN, o lançamento de ofício torna-se obrigatório. Neste sentido, rejeito as preliminares apresentadas. No mérito, a questão cinge-se na verificação das provas trazidas aos autos, quer pelos autuantes, quer pela autuada. Da documentação acostada aos autos pela Fiscalização, destaco: 1) Termo de Constatação de fls. 39/41, segundo o qual a fiscalização constatou, e demonstra pela documentação de fls. 48/231, que as notas fiscais emitidas pela empresa PROKIMICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. eram inidôneas, nos seguintes termos: "Conforme consta de nossos cadastros, essa empresa tem sede na cidade de Campina do Monte Alegre, a Rua Amâncio Borba, 138 - Centro. Dirigimo-nos ao endereço citado e constatamos que a empresa não tem e nunca teve funcionamento nesse endereço. Em seguida fomos até a Prefeitura do Município de Campina do Monte Alegre onde fomos atendidos pelo Sr. Prefeito Municipal que determinou ao setor de cadastro da Prefeitura que se fizesse o levantamento quanto a existência da empresa naquela citada. Após as devidas consultas o setor de cadastro informou que aquela empresa não chegou a se instalar na cidade, apenas demonstrou a intenção de instalar depósito de álcool, fato que determinou a lavratura, por parte do Sr. Prefeito Municipal, da DECLARAÇÃO TRIB. 007/2001, na qual consta que a empresa Prokimica Comércio e Representações Ltda, nunca efetivou sua inscrição junto ao cadastro da Prefeitura e portanto, nunca operou naquele endereço. Dirigimo-nos ainda, a empresa Artes Gráficas Angatuba Lida, com endereço a Rua Padre Amadeu 268 - Centro Angatuba - SP, representada pela Sr. Francisco Edson a Rodrigues - CPF 238.105.808-72 e lavramos o Termo de Intimação para apresentação de Autorização de Impressão de Documentos Fiscais n°5363 de 05/97 para a empresa Prokimica Comércio e Representações Ltda. A empresa gráfica nos apresentou a Autorização de Impressão de Documentos Fiscais n° 5363 em nome da empresa Prokimica Comércio e Representações Ltda, no qual consta a confecção de notas fiscais de n° 0001 a 1500, tendo representado a empresa o Sr. Antonio Fernando Modesto de Paula- RG 9.410.645. Ainda nesta data de 15/JULHO/2001, a empresa Artes Gráficas _Angatuba, representada pelo Sr. Edemar de Morais Ferreira, tendo sido perguntado sobre a confecção da nota fiscal de n° 000110 o mesmo alega que aquele documento fiscal apresentado a ele, não foi confeccionado por sua empresa, conforme consta da Declaração em anexo. Após essas constatações, providenciamos Intimação via postal com AR para a pessoa que consta como responsável e sócio da empresa Prokimica Comercio e Representações Ltda, para o fim de regularização cadastral da mesma, junto a SRF. A Intimação foi expedida em nome de SIDINEI DA SILVA MOURA - CPF 137. 197.298/26, sendo que até apresente data, nada foi regularizado. Após essas considerações, e pela falta de comprovação de pagamentos e ainda falta de comprovação quanto a efetividade das transações, concluímos que os documentos fiscais emitidos pela empresa PROKIMICA COMERCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA - CNPJ àíSM-- 5 MIN , : A FAZENDA - 2.° CC Ministério da Fazenda i CONFERE COM O ORIGINAL 2Q CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes 31A IA 12 Fl. • Processo n2 : 10855.002133/2002-93 """"" '''''' Recurso n2 : 122.423 Acórdão n2 : 201-77.762 00.268.517/0001-66, não representam saídas efetivas de mercadorias/produtos devendo os mesmos serem considerados inidôneos, por inexistência de fato do emitente (.)." (negritado pelo original) 2) Termo de Constatação de fls. 232/234, segundo o qual a fiscalização constatou, e demonstra pela documentação de fls. 238/408, que as notas fiscais emitidas pela empresa NAX COMERCIAL LTDA. eram inidôneas, nos seguintes termos: "Diligenciamos nos endereços constantes dos cadastros da SRF e constatamos que essa empresa não tem sede e nem funcionamento na Rua Marcos Arruda, 284 — Belenzinho — SP. Conforme pudemos apurar, neste endereço funciona a empresa GRÁFICA ROMA LTDA CNPJ 51.574.523/0001-82 e ainda, conforme declaração do Sr. Marco Antonio Tonusse (sócio da gráfica) a empresa NAX COMERCIAL LTDA não operou comercialmente neste endereço e mais, informou-nos ainda que diversas outras autoridades, inclusive policial, já diligenciaram neste endereço a procura da NAX COMERCIAL LTDA. Ainda em procedimento de Diligencia Fiscal, obtivemos junto a administradora do imóvel situado no endereço da Rua Marcos Arruda n°284, declaração firmada pelos Srs. Carlos Alberto Bellangero e Sra. Eliana Elide Copola Bellangero, proprietários do imóvel, que os mesmos nunca mantiveram contato e que não conhecem a firma NAX COMERCIAL LTDA ou o SR. SISNAIVDO PINTO DE AGUIAR FILHO. Dirigimo-nos então, ao escritório contábil do Sr. JAIRO LUIZ GRAJCAR — CPF 153.142.818-56 — CRC-SP 00108921, pessoa que consta como sendo o contador responsável da empresa NAX COMERCIAL LTDA e obtivemos as seguintes informações I. O mesmo declara ter exercido a função de contador, no início da empresa, voltando a exercê-la somente no começo deste ano (2001), até o dia 14 de Agosto de 2001; 2. Declarou que estranhava quando solicitava da empresa as notas fiscais de compras e só lhe remetiam as notas fiscais de vendas/saídas; 3. Declarou que em determinada data, a qual não se lembra, agentes do DECON da Av. Indianápolis fizeram a apreensão de alguns documentos, como GL4, cópias de CONTRATO SOCIAL, etc.; 4. Declarou que atualmente não exerce mais a função de contador da empresa, não sabendo informar o paradeiro dos sócios. Providenciamos, então, Intimação via postal aos sócios e responsáveis pela empresa NAX COMERCIAL LTDA, COM O FIM DE REGULARIZAÇÃO CADASTRAL JUNTO A SRF, tendo sido as correspondências devolvidas pela ECT ao remetente, por tratar-se de DESCONHECIDO. Após essas considerações, e pela falta de comprovação de pagamentos e ainda falta de comprovação quanto a efetividade das transações, concluímos que os documentos fiscais emitidos pela empresa NAX COMERCIAL LTDA — CNPJ 00.452.567/0001-07 não representam saídas efetivas de mercadorias/produtos devendo os mesmos serem considerados INIDÔNEOS por inexistência de fato do emitente (.)"• (negritei) 3) Termo de Constatação de fl. 409, segundo o qual a Fiscalização observa que o CNPJ n2 03.097.726/0001-82 pertence à empresa ITAFi COMERCIAL LTDA., que W")\-- 6 MIN UA FAZEN(3A - 2." Ce 2Q CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O 0RICA-4AL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BRASILIA / c, q / O (I/ Processo n-2 : 10855.002133/2002-93 V ISTO Recurso n2 : 122.423 Acórdão n2 : 201-77.762 declarada inapta em 23/02/2001, com efeitos a partir de 15/04/1999, por inexistente de fato, através do Processo n2 10882.002372/00-47, porém, a autuada escriturou a nota fiscal n2 000224, datada de 29/11/1999, de emissão desta empresa, o que levou os autuantes a também aplicaram a multa regulamentar a que se refere o art. 463, inciso II, do RIPI198. A documentação comprobatória dos fatos encontra-se acostada às fls. 410/415. Em contrapartida, a recorrente apresentou: 1) relativamente à empresa Prokimica: a) documentos que nada comprovam, como os de fls. 449, 450, 452, já que, além de não confirmarem as operações, são documentos particulares, que podem ser produzidos por qualquer um, a qualquer tempo; b) uma cópia de AR, à fl. 451, que consta como destinatário a Prolcimica e remetente, a autuada, porém, não se sabe sequer a data precisa da postagern, que só informa dia e mês; e outra à fl. 457, com data de postagem em 06/02/1998; c) um relatório do SCI — Segurança ao Crédito e Informações, fl. 454, datado de 16/02/1998, que informa que a Prolcimica foi protestada em 12/97, porém, qualquer pessoa inexistente de fato pode ser objeto de protesto; d) comunicações da autuada à Prokimica, uma delas, de fl. 456, sem qualquer assinatura; e e) documentos de fls. 462/472, como contrato social da Prolcimica, que atestam sua existência de direito, porém, não de fato; 2) relativamente à empresa CRPQ, a documentação de fls. 492/516, 753/938, 1.128/1286, porém, não consta nos autos que a Fiscalização tenha considerado inidôneas as notas fiscais emitidas por esta empresa, de forma que esta documentação não merece qualquer análise; 3) com relação à empresa Itapê Comercial Ltda., notas fiscais, fls. 517/633, 992/1063, também emitidas por esta empresa, em favor da autuada, com data de emissão correspondente ao período em que havia sido declarada inapta. Além disso, comprovantes de depósitos e cópias de cheques, fls. 1064/1122, porém, todos eles datados a partir de novembro de 1999, de forma que nem a data, nem os valores coincidem com a nota fiscal considerada inidônea; 4) os documentos de fls. 634/750, que dizem respeito à própria autuada, mas que também não comprovam nada, já que correspondem ao Demonstrativo Auxiliar a Apuração do ICMS, e cópias do livro Registro de Entradas, já trazido aos autos pela Fiscalização, justamente para demonstrar que as notas foram utilizadas na escrita da fiscalizada; e 5) os documentos de fls. 939/991, que são notas fiscais emitidas por empresa diversa daquela, objeto de diligência, e que, portanto, não correspondem a notas fiscais consideradas inidôneas pela Fiscalização. Saliente-se que nada foi apresentado relativo às operações com a empresa NAX COMERCIAL LTDA. Assim, diante de todas as provas trazidas pela Fiscalização, as quais a recorrente não logrou infirmar, é de se concluir pela negativa das compras consignadas nas notas fiscais qux, W\k 2Q CC-MF Ministério da Fazenda MIN t'A F AZEN. A - 2_ ° Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE coM O CR tZ.3:U4 At. BRASÍLIA 0902 c)(y Processo n2 : 10855.002133/2002-93 Recurso n9 : 122.423 visro Acórdão n9 : 201-77.762 os autuantes entenderam ser inidôneas, fato este que caracteriza a utilização, na escrita fiscal, pela recorrente, de notas fiscais que correspondem à efetiva saída da mercadoria/produto do estabelecimento emitente e, estando tal conduta tipificada no art. 3 65, inciso II, do RIPI182, ou 463, II, do RIPI/98, é devida a multa regulamentar correspondente ao, valor comercial das mercadorias, consignado nestas notas. Deve ainda ficar esclarecido que as diligências foram realizadas em razão da não comprovação pela recorrente das operações questionadas pela Fiscalizaçãco, de forma que não se trata de trabalho fiscal baseado em atos declaratórios de controle interno, nem tampouco de uma exigência de responsabilidade exclusiva de terceiro, porque a própria lei imputa a cominação não apenas ao emitente da nota, mas também àquele que a utiliza. E não se trata de uma presunção de que a recorrente agiu de má-fé, porque tal penalidade tem natureza objetiva, isto é, deve e foi aplicada, independente da intenção do autuado. Oportuno também se faz esclarecer que a jurisprudência, trazida aos autos para reforçar a tese da defesa não tem força vinculante sobre o que ora se decide _ Logo, em face do exposto, nego provimento ao recurso vol untário. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2004. " ADRIANA GOar REG ALVÃO I 14)n 8

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Numero do processo: 10855.004766/2002-36
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DECADÊNCIA - GANHO DE CAPITAL - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Se a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, na qual a contagem do prazo decadencial dá-se na forma disciplinada no § 4º do artigo 150 do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Preliminar acolhida.
Numero da decisão: 102-46.670
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka (Relator) Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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Se a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, na qual a contagem do prazo decadencial dá-se na forma disciplinada no § 40 do artigo 150 do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Preliminar acolhida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ NELSON CARNEIRO DO VAL. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka (Relator) Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 2 . 6 S T 2005 ecmh MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10855.004766/2002-36 Acórdão n° 102-46.670 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ OLESKOVICZ, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO Ê. fi7 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA„tsf Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46..670 Recurso n° : 136.623 Recorrente : JOSÉ NELSON CARNEIRO DO VAL RELATÓRIO Litígio decorrente do inconformismo do contribuinte com a decisão de primeira instância, na qual a exigência tributária formalizada pelo Auto de Infração, de 28 de outubro de 2002, fls. 44 a 50, com crédito de R$ 1.759.464,63, foi considerada, por unanimidade de votos, procedente. As infrações que integraram o feito decorreram da falta de cálculo e recolhimento do Imposto de Renda incidente sobre ganhos de capital decorrentes da alienação das quotas de capital das empresas Espaço Projetos e Construções Ltda, CNPJ 46.768.966/0001-74, conforme Instrumento Particular de Venda, Compra, Cessão e Transferência de Cotas de Capital de Sociedade e Outras Avencas, doravante denominado apenas por IPVC, para facilitar a leitura e compreensão do texto, fls. 26 a 31, que teve um Aditamento, fls. 32 a 35; e Rad' Construções Ltda, CNPJ 68.457.076/0001-84, conforme IPVC, fls. 19 a 22. A primeira transação, apresenta-se documentada com um IPVC datado de 29 de julho de 1997, com firmas das partes e das testemunhas reconhecidas no 2.° Tabelionato de Notas de Sorocaba, fls. 26 a 31. Ainda, com um Aditamento, realizado em 30 de dezembro de 1997, e com observação dos mesmos requisitos formais. Esse ajuste teve como referência, a venda das quotas de capital da empresa Espaço Projetos e Construções Ltda, na qual este contribuinte, segundo o TCF, fl. 44, detinha 98 % (noventa e oito por cento) do capital social, e juntamente com Maria Lúcia Grohmann Rodrigues Carneiro do Val, que detém o restante, cedem-no para Dias Atra Filho. 3 j)V . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES NIN-in. SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 A cláusula segunda conteve ajuste para que os cessionários pagassem R$ 2.308.027,00, "a titulo de sinal e principio de pagamento, os quais são representados pelo Passivo da empresa, conforme anexo 5;" e R$ 250.000,00 em 20 (vinte) notas promissórias, com vencimento mensal a partir do mês de setembro desse ano. Observe-se que o contrato contém outras cláusulas, como a Décima Primeira, na qual se determina contratação de um seguro no valor de R$ 250.000,00 para garantia do contrato; a Décima Terceira, na qual os cedentes assumem o saldo do contrato de leasing de um caminhão 1214, modelo 1997, a Cláusula Décima Quarta, que confirma ser de responsabilidade do cessionário o contrato de financiamento n.° 378/94, entre a empresa e o Banespa para construção do edifício Jatobá, com saldo devedor de R$ 485.000,00, bem assim a administração dos correspondentes contratos e a respectiva receita, de R$ 386.000,00. Nessa cláusula fica quitada a unidade 101 do Condomínio Edifício Jatoba em favor deste contribuinte; e por último, a reserva do 8.° pavimento do edifício comercial a ser construído pela empresa na Av. Dom Aguirre, n.° 3.303, em Sorocaba, para este contribuinte, a preço de custo (cláusula décima sexta). Verifica-se, assim, que a venda destas quotas, diferentemente da outra, teve por referência um valor centrado no total do passivo, um saldo a pagar inicialmente em 20 (vinte) meses, um ônus por eventual saldo do leasing de um caminhão, a quitação do saldo devedor do apartamento n.° 101, no Condomínio Ed. Jatobá, e a diferença entre o preço de venda dos apartamentos no 8° andar do edifício comercial a ser construído na Av. Dom Aguirre, e o preço de custo. O contrato deveria estar acompanhado dos 7 (sete) anexos identificados na cláusula Décima Quinta, fl. 30, não presentes no processo. Esse contrato teve um aditamento no qual alteradas a cláusula segunda, para R$ 2.771.027,00, como sinal e princípio de pagamento, e o adquirente assume dívida de R$ 267.200,00, em 40 (quarenta) parcelas, com vencimento mensal a partir de Janeiro de 1998; e a cláusula décima terceira, o 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA•,~ Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46..670 contrato de leasing que passa a inteira responsabilidade do cessionário, mas permanecerá como garantia aos cedentes, até o final dos pagamentos. Outras alterações não serão identificadas pelo desprezível interesse na análise. Observe-se que o acordo inicial, na cláusula quarta, conteve previsão para revisão do valor do passivo caso este apresentasse uma variação de 10% a maior, e a diferença superior a esse limite seria deduzida das 5 (cinco) últimas parcelas. Como houve o aditamento, presume-se apurada uma diferença de passivo: observe-se que este foi alterado, passando de R$ 2.308.027,00, para R$ 2.771.027,00, que significa uma diferença de R$ 463.000,00, superior a 10% do valor original. Verifica-se que a importância parcelada também aumentou, passando de R$ 250.000,00 para R$ 267.000,00, de acordo com a valorização fixada no contrato e foi repactuada para 40 (quarenta) parcelas, não se concretizando qualquer dedução no preço das parcelas a receber, ação que deveria decorrer da obediência à cláusula quarta. Cabe esclarecer, ainda, que a venda das quotas dessa empresa foi oficializada perante o público com a correspondente alteração contratual, registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Prova desse fato é a cópia da Segunda Alteração Contratual que tem data de 30 de julho de 1997, registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo, em 7 de agosto desse ano — dado comprovado com a marca de perfuração — e nesse documento este sujeito passivo e Maria Lúcia Grohmann Rodrigues Carneiro, cedem e transferem suas quotas da empresa Espaço Projetos e Construções Ltda aos sócios ora admitidos: Elias Atra Filho, CPF 687.688.284-54, e Roseli Sueto Teixeira, CPF 148.569.478-77. Observe-se, no entanto, que o acordo registrado na JUCESP não contém indicação de valores pagos, apenas, aqueles relativos à transferência do 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA•.k 4 o. e1,14,0 Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 total de quotas de capital de cada um dos novos sócios, idêntico aos anteriores. Ainda, que o contrato particular externou ajuste com um adquirente enquanto a alteração na JUCESP, venda para duas pessoas. Para melhor compreensão do contrato, transcreve-se texto das Cláusulas Segunda, Terceira e Quarta. "Cláusula Segunda O Cessionário pagará aos Cedentes a importância de R$ 2.558.027,00 (dois milhões, quinhentos e cinqüenta e oito mil, vinte e sete reais), os quais serão pagos da seguinte forma: a) R$ 2.308.027,00, a título de sinal e princípio de pagamento, os quais são representados pelo Passivo da empresa, conforme anexo 5; b) R$ 250.000,00 representados por 20 notas de promissórias no valor de R$ 12 500,00 cada uma, com vencimentos em 13/09/97, 13/10/97, 12/11/97, 12/12/97, 12/01/98, 10/02/98, 12/03/98, 10/04/98, 11/05/98, 10/06/98, 10/07/98, 10/08/98, 08/09/98, 06/11/98, 07/12/98, 06/01/99, 05/02/99, 08/03/99 e 06/04/99. Todos os valores das notas promissórias acima deverão ser reajustados pela variação da caderneta de poupança, usando o índice do mês anterior, acrescidos de juros de 1,5% ao mês, cujo valor da variação apurado mensalmente será pago mediante simples recibo. Cláusula Terceira Por mera liberalidade, as Notas Promissórias e os recibos da correção acima, começarão a vencer 45 (quarenta e cinco) dias após a formalização deste instrumento, porém a data base para os reajustes permanece o dia 29/07/97. Estes prazos e vencimentos não interferem nos vencimentos das contas do passivo, as quais devem ser quitadas de imediato, nos seus respectivos vencimentos. Cláusula Quarta Fica pactuado que o valor do passivo de R$ 2.308.027,00 (dois milhões, trezentos e oito mil, vinte e sete reais), somente será revisto se houver uma variação de 10 % (dez por cento) a maior, e caso exista tal variação, superior aos 10% mencionados, tal valor será deduzido das 5 últimas parcelas." 6 141 ae; :4. 8- MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA4k;:ww, Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 Esses documentos foram obtidos junto aos arquivos da Secretaria da Receita Federal, segundo informação contida na Representação Fiscal para fins Penais, processo 10855.004765/2002-91, fl 2, apensado ao presente conforme despacho à fl. 55 O contribuinte apresentou declaração de ajuste anual, com observância do prazo legal, conforme cópia juntada às fls. 6 a 11, e nesta informou na declaração de bens, fl. 8, a venda das cotas de capital, sem, no entanto, externar o valor e apurar o ganho de capital. Verifica-se que a Autoridade Fiscal intimou o contribuinte a apresentar documentos que davam suporte aos dados declarados, inclusive extratos bancários do período, em 23 de abril de 2002, fls. 4 e 5; repetindo o pedido em 9 de agosto de 2002, fl. 12 e 13; e em 24 de setembro de 2002, fls. 14 e 15. De acordo com a informação contida no Termo de Constatação Fiscal-TCF, fls. 44 e 45, não houve atendimento a nenhuma das solicitações indicadas. Segundo informado no TCF, o custo de aquisição das cotas da empresa Espaço Projetos e Construções Ltda foi obtido do contrato social e da declaração de rendimentos da pessoa jurídica. Para a empresa !taci! Construções Ltda ou Itacil Obras Industriais Ltda, o custo foi o constante da declaração de rendimentos: R$ 15.000,00. Na primeira empresa citada este sujeito passivo detinha 98% (noventa e oito por cento) do capital social, e na segunda, 90% (noventa por cento) Segundo, ainda, o referido TCF, a qualificação da penalidade decorreu da constatação de inconsistências nos CPF's dos adquirentes e da inexistência de capacidade econômica destes para a realização da transação, dados que externam indícios de fraude, que foram somados ao fato de o contribuinte não ter atendido as solicitações da Autoridade Fiscal. O agravamento decorreu do não atendimento às Intimações. 7 " MINISTÉRIO DA FAZENDA „.,*..4i:itt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 A exigência teve suporte legal nos artigos 1.° a 3,° da lei n.° 7713, de 1988, 1.° e 2.° da lei n.° 8.134, de 1990, 7.°, 21 e 22, da lei n.° 8.981, de 1995, 17 e 23 da lei n.° 9.249, de 1995, e 22 a 24, da lei n° 9.250, de 1995. A multa de ofício, os artigos 44, II e § 2.° da lei n,° 9.430, de 1996, e os juros de mora, o artigo 61, § 3.° da lei n.° 9.430, de 1996. O patrono do contribuinte, Spencer Augusto Soares Leite, OAB/SP 174.622, impugnou a exigência trazendo argumentos que, em síntese, são transcritos de forma a demonstrar a posição expendida. De início, na narrativa dos fatos, protestou pela anulação do feito em razão da presença de erro de fato na apuração do ganho de capital, e que este nunca ocorreu. E, em seguida, alusão à característica confiscatória da penalidade e de serem os juros de mora "abusivos" em razão do cálculo pela SELIC, e cumuláveis. A inexistência de ganho de capital é justificada pela inclusão do passivo das duas empresas nas negociações como valores integrantes do preço de venda: R$ 189.996,00, da !taci', e R$ 2.771.027,00, da Espaço. Alegou que nessas hipóteses não teve o contribuinte disponibilidade econômica nem jurídica de renda; sob outra perspectiva, houve impropriedade na redação dos contratos, considerando que não se vende apenas o passivo da empresa. Considerando a exclusão dos passivos, o valor da venda da empresa Itacil seria nulo, enquanto da outra, R$ 267.000,00, portanto inferiores ao preço de aquisição. Quanto à penalidade, protestou pelo caráter confiscatório e trouxe como suporte a posição do STF na ADI n.° 5511/600 Esse, em síntese, o teor do protesto contra a exigência tributária. Juntados documentos à peça impugnatória, às fls. 65 a 80. 8 /4/ pA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 74;0 SEGUNDA CÂMARAskkz.-~ Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 Julgado em primeira instância, conforme Acórdão DRJ/SP011 n.° 02.270, de 27 de fevereiro de 2003, fls. 87 a 94, o respeitável colegiado da Quinta Turma decidiu pela manutenção do feito com suporte na falta de documentos a comprovar a existência de passivos nas ditas empresas. Ressaltado que a declaração de rendimentos da empresa Itacil Construções Ltda, exercício de 1997, última apresentada, não contém passivo, enquanto a Espaco Projetos e Construções Ltda, apresentava passivo na ordem de R$ 619.025,00, na declaração de rendimentos do exercício de 1997, última apresentada. Com esse posicionamento foi mantida a exigência quanto ao ganho de capital. A parte do crédito tributário relativa à qualificação da penalidade de ofício foi justificada pela inserção de dados inconsistentes com a situação das partes nos contratos analisados, entendida como externadora do intuito de retardar o conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do imposto. O agravamento teve suporte na falta de atendimento às solicitações da Autoridade Fiscal. Quanto ao efeito confiscatório, explicado que a norma é dirigida ao legislador e não ao aplicador, pois a este cabe, apenas, cumprir a determinação legal. Esclarecido, ainda, que o princípio aplica-se a tributo e não às penalidades. Não satisfeito com a decisão de primeira instância, o patrono, já identificado, ingressou com peça recursal dirigida ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, na qual pedido pela nulidade da decisão a quo com suporte no cerceamento do direito de defesa, dado pela falta de abordagem do pedido de perícia, e por não conter manifestação negativa nesse sentido. Observou que a decisão em contrário às pretensões do contribuinte decorreu da falta de provas do dito passivo. Aproveitando a argumentação, reiterou o pedido de perícia na peça recursal, agora motivado pela necessidade de levantar o passivo das empresas, mas não indicou o responsável. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 Em seguida, pedida a ineficácia do lançamento em razão de se encontrar erigido após o transcurso do prazo decadencial desse direito. Considerou para esse fim que o marco inicial de contagem situou-se na data da transação, em 29 de julho de 1997, cessão das quotas da Espaço, em 12 de julho de 1997, cessão das quotas da !taci', enquanto o prazo para revisão do lançamento expirou em Julho de 1997. Quanto ao ganho de capital, reiterou as alegações expendidas em primeira instância. Aditou argumento sobre a inexistência de provas no processo sobre o efetivo recebimento dos valores que integraram os contratos. Ainda, sobre a necessária ação judicial para conseguir receber os valores pactuados. Essas as alegações que integraram a peça recursal, ressaltando que foram reforçadas com a jurisprudência administrativa manifestada em julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes. Arrolamento de bens, fls. 51 e 52. É o Relatório. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA tws PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4:ki..-Mr'zr SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46..670 VOTO VENCIDO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e profiro voto. Duas questões devem ser objeto de análise prévia ao mérito: a nulidade da decisão de primeira instância em razão da falta de apreciação do pedido de perícia, e o pedido pela ineficácia do lançamento, motivado pelo transcurso do prazo decadencial do direito de formalizar o crédito tributário. Realmente a decisão a quo não conteve menção a pedido de perícia, mas esse fato não constitui mácula com intensidade suficiente para tornar nula a dita norma individual e concreta. O pedido de perícia requer formalidade' para sua apreciação, o que afasta observação a uma conduta genérica, como aquela contida na peça impugnatória, fl. 63. Assim, apenas contendo protesto por produção de todas as provas, o significado do texto permitiu interpretação no sentido de que o pedido não teve direcionamento para que as provas citadas seriam para dar suporte imediato às alegações postas na Impugnação, mas que, eventualmente, poderia o contribuinte pedir pela juntada de novas provas e perícia2. Decreto n.° 70.235, de 1972. - Art. 16. A impugnação mencionará. IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 9,121993) 2 "Protesta, ainda, pela produção de todas as provas em direito admitidas, mormente a pericial " Excerto da peça impugnatória, fl , 63, 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46..670 Considerando essa interpretação possível em razão do texto não muito adequado, e que o pedido não obedeceu às formalidades previstas no Decreto n.° 70.235, de 1972, artigo 16, IV, a decisão do colegiado a quo está correta. A outra questão que implica ineficácia do lançamento é a observação do prazo decadencial ao direito de formalizar o crédito tributário. Requerido marco inicial de contagem no dia 12 de julho de 1997 e 29 de julho desse ano, e prazo final em 12 e 29 de julho de 2002, respectivamente', situação que deixaria ineficaz a norma individual e concreta contida no Auto de Infração, em razão deste ser erigido em 28 de outubro de 2002, com ciência na mesma data. Como esse tipo de renda é de tributação "exclusiva", ou seja de incidência única 4, a formalização da exigência para esse tributo poderia ser realizada no próprio ano-calendário de referência, motivo para que o prazo previsto no artigo 173, I, do CTN( 5), tenha marco inicial de contagem no primeiro dia do ano- calendário subseqüente: 1. 0 de janeiro de 1998. E, nessa forma de interpretar, o 3 Observe-se que o recorrente, inadvertidamente, indicou a conclusão do prazo decadencial em Julho de 1997, conforme consta do texto à f1,104 Lei n.° 8,981, de 1995- Art., 21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto de renda, à alíquota de quinze por cento § 1° O imposto de que trata este artigo deverá ser pago até o último dia útil do mês subsequente ao da percepção dos ganhos § 2° Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do imposto de renda na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração, 5 Lei n.° 5.172, de 1966— CTN - Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados.: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. 12 44- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARAs‘to, Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 direito de formalizar o crédito tributário não se encontrava decaído em outubro do ano-calendário de 2002, pois o dito prazo expirava em 31 de dezembro desse ano. Não há como admitir a interpretação posta pelo recorrente, de que ocorrendo o fato gerador do tributo em Julho de 1997, estaria findo o direito de revisar o lançamento. O artigo 149, do CTN( 6), contém norma autorizativa da revisão do lançamento para diversas hipóteses elencadas nos seus incisos, enquanto no artigo 173, do CTN, a norma é limitadora dessa atitude em relação ao tempo, 5 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Rejeita-se a ineficácia do feito, que teria fundo na inexistência do direito de lançar pela extinção do referido prazo legal em momento anterior. Quanto ao mérito, verifica-se argumentação no sentido da inexistência do ganho de capital em razão do preço de venda tomado pela Autoridade Fiscal conter valor referente ao passivo da empresa, e contra a qualificação e agravamento da multa de ofício, por impingir valor que a caracteriza como "confiscatória". A documentação que serviu de suporte à imposição tributária foi composta por contratos particulares de compra, venda e outras transações, alteração contratual do capital de empresa, e aditamento de contrato. Essa documentação teve origem nos arquivos da SRF. Quanto à venda das quotas da empresa Rad' Construções Ltda o documento que serviu de suporte foi o IPVC, lavrado em 12 de julho de 1997, fls. 19 CTN - Art.. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: - Parágrafo único A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA 111.71 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES WitM SEGUNDA CÂMARA44kw Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 a 25. Este é assinado pelas partes, tem duas testemunhas e as firmas reconhecidas no 2.° Tabelionato de Notas de Sorocaba, em 14 de julho de 1997. Quanto ao teor do compromisso, trata-se, em tese, da entrega de uma empresa detentora de um passivo de R$ 189.996,00 (cento e oitenta e nove mil, novecentos e noventa e seis reais). E compõem o acordo, 4 (quatro) anexos, númerados de 1 a 4, enquanto o de número 3 não existe, e todos os três restantes dizem respeito à dívidas da empresa: 1- Relatório de fornecedores atrasados, 2 — Relatório de Contas e 4 — Relatório de Impostos e Encargos Atrasados. Nessa empresa, segundo a informação que consta do TCF, f1.44, o contribuinte participava com 90% (noventa por cento) do capital. A questão a decidir diz respeito ao efetivo recebimento da parte equivalente ao Passivo das empresas, consideradas nos contratos como pagamento à vista. O contrato de venda da Itacil Construções Ltda estaria perfeito se a empresa não tivesse qualquer patrimônio e somente dívidas, mas essa hipótese é muito improvável em razão do pouco interesse econômico que despertaria uma pessoa jurídica em tais condições. Sob outra perspectiva, fica difícil de se imaginar uma empresa sem patrimônio, pois inviabilizaria a negociação com os fornecedores pela falta de garantias Regra geral as construtoras possuem ativos a realizar representados pelas unidades imobiliárias construídas e ainda não vendidas, ou direitos a receber, pelas unidades construídas ou em construção, já vendidas, como constou da cláusula Décima Quarta do contrato de venda das cotas da Espaço Projetos e Construções Ltda. Assim, em princípio, o contrato externou uma venda da empresa com avaliação desta nas dívidas havidas. Assumir a posição da defesa quanto a eventual erro de redação nos contratos, é admitir, no caso da empresa Espaço, sua ineficácia pela contradição 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 havida entre o teor da cláusula Segunda, "a", como uma passagem de dívidas das empresas negociadas, com aqueles das cláusulas Décima Terceira e Décima Quarta, porque abrangidos pela primeira. Observe-se que tanto o contrato com o BANESPA, quanto o leasing junto ao Banco Bandeirante foram celebrados com a empresa, situação jurídica que permitiria presumir pela inserção no valor das dívidas, ou seja, desnecessário destacar nas referidas cláusulas que essas dívidas teriam o mesmo tratamento, salvo quanto ao saldo ao final do leasing. Já no caso da Itacil, difícil aceitar que haveria interesse por uma empresa que somente teria dívidas. Não se vislumbra vantagens para a parte adquirente, salvo se houvesse um patrimônio para continuidade que compensasse parte da dívida, ou, na mesma linha, receitas a receber. No entanto, o contrato não especifica essa situação, o que torna mais correta a interpretação da Autoridade Fiscal. Vale ressaltar, ainda, que, apesar do texto não confirmar o recebimento dos valores à vista relativos aos passivos, a declaração de rendimentos possui valor significativo no Banco Boa Vista, em 31 de dezembro de 1997, não justificado pela movimentação dos demais valores da declaração de bens, nem pela renda declarada, situação que poderia ser justificada com parte do patrimônio vendido. Esta última hipótese não foi averiguada no procedimento. Some-se a esses detalhes a invalidade do cadastro na SRF dos adquirentes. Isto posto, rejeita-se a alegação de erro na redação dos ditos contratos. Quanto ao caráter confiscatório da multa, com a devida vênia reitera-se o posicionamento do respeitável colegiado a quo. 15 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 O princípio do não-confisco não se dirige ao aplicador da norma, porque a este prevalece o princípio da legalidade' obrigando-o a seguir as determinações contidas nas normas postas. Ressalte-se que o maior ônus da penalidade decorreu da qualificação, pelo evidente intuito de fraudar o fisco' e do agravamento com suporte na infração consubstanciada pelo desprezo às solicitações da Autoridade Fiscal'. O evidente intúito de fraudar o Fisco deve estar caracterizado com as ações praticadas no tempo passado em que ocorreram os fatos. Nesta situação, demonstra-se, claramente a intenção de retardar o conhecimento do fato gerador do tributo, porque mesmo tendo o contribuinte declarado as transações de venda das ditas quotas, fl. 8, deixou de apurar e pagar o tributo sobre o ganho de capital havido, deixou de informar o valor correto efetivamente percebido relativo às transações, e efetuou alteração contratual na qual cedeu e transferiu suas quotas para Elias Atra Filho e Roseli Sueto Teixeira, quando a real transação ocorreu, apenas, com o primeiro, e, ainda, como se o preço de venda fosse igual ao de aquisição. A configuração desse intuito de fraudar o fisco é complementada com o não atendimento às solicitações da Autoridade Fiscal, pois essa atitude, em conjunto com os demais dados do processo, permite visualizar um sujeito passivo que tinha conhecimento do dever de oferecer à tributação tais valores, mas deixou- os, intencionalmente, fora do campo de incidência e do conhecimento da Administração Tributária. Quanto ao pedido de perícia, apenas para esclarecer, verifica-se que não foi formalizado com observação dos requisitos contidos na lei e identificados no início. Ademais, desnecessária qualquer investigação junto às 7 Conforme artigo 37 da CF188 Conforme Artigo 44, II, da lei n.° 9430, de 1996 9 Conforme Artigo 44, § 2 ° da lei n ° 9 430, de 1996 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 empresas porque, conforme se verifica na alteração contratual da empresa Espaço, a alienação formal, dada pela alteração contratual registrada na JUCESP segue o custo das quotas contabilizado Isto posto, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e quanto ao mérito, para negar provimento ao recurso Sala das Sessões - DF, em 16 de março de 2005. ç----._._ NAURY FRAGOSO TAN7A 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES --ogt - SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 VOTO VENCEDOR Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, Redator designado A questão posta a nossa apreciação deu-se em razão de divergência na determinação do marco inicial da contagem do prazo decadencial do direito de constituir o crédito tributário sobre omissão de ganho de capital referente a alienação de quotas de capital conforme depreende-se do relatório (fls, 19/22 e 26/35). No presente caso, o eminente relator Conselheiro Naury Fragoso Tanaka, para afastar a incidência da regra jurídica inserta no art. 150, § 4° do CTN, parte da premissa seguinte: "O artigo 149, do CTN(6), "( ,) contém norma autorizativa da revisão do lançamento para diversas hipóteses elencadas nos seus incisos, enquanto no artigo 173, do CTN, a norma é limitadora dessa atitude em relação ao tempo, 5 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" O argumento do Recorrente é que o Imposto de Renda Pessoa Física se classifica dentre aqueles que se sujeitam ao lançamento por homologação. Dessa forma, a decadência do direito de lançar desloca-se da hipótese prevista no inciso I do artigo 173 para o parágrafo 4° do artigo 150, ambos do Código Tributário Nacional. O nobre relator apreciou e rejeitou a preliminar de decadência do direito de a Fazenda Pública Federal constituir o crédito tributário, ao entendimento 6 CTN — Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (—) Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. 18 W,% MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 de que o dito prazo teve início em primeiro de janeiro de 1998, com término em 31 de dezembro de 2002. Data vênia do consignado pelo digno relator, entendemos que a interpretação dada às disposições legais que estabelecem as modalidades de lançamento (artigos 147 a 150, do CTN), se apresentam, no mínimo, equivocadas. Este Conselho, já teve a oportunidade de se manifestar sobre a matéria, cabendo ressaltar especificamente a decisão consubstanciada no acórdão n.° 101-93.887, sessão de 09/07/2002, da lavra do insigne Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral, do qual pedimos vênia para transcrever o seguinte trecho: Nesse sentido, o CTN fixa três modalidades de lançamento a que os tributos e contribuições estarão sujeitos, cabendo à Lei ordinária, instituidora da exação, disciplinar a que modalidade determinado imposto se submete. Daí temos que a formalização do crédito tributário deve ocorrer por meio de Ato Administrativo de Lançamento que,: i) tenha por base declaração prestada pelo sujeito passivo ou por terceiro, contendo informações sobre matéria de fato, indispensáveis á sua efetivação (DECLARAÇÃO); ii) a própria Lei instituidora da exação determina que a iniciativa parta da autoridade administrativa (DE OFICIO); e iii) a legislação atribua o pagamento do tributo ou contribuição, sem o prévio exame da autoridade administrativa (HOMOLOGAÇÃO). O artigo 149 do CTN encerra, na essência, dois comandos; a) um que contempla a prática do Ato Administrativo de Lançamento, nos termos da Lei que instituiu a exação (exemplificativamente, o 1PTU, o IPVA etc.) e b) outro que outorga à autoridade administrativa o dever-poder de rever o lançamento tributário, qualquer que seja a modalidade a que o imposto ou contribuição, em princípio, estejam submetidos." Dessa forma, no caso do IRPF, ainda que se entendesse estivesse o mesmo submetido à modalidade de lançamento por declaração, ou mesmo por homologação, uma vez presentes os pressupostos contidos nos incisos II a IX, do artigo 149, do CTN, cabe à autoridade administrativa, de ofício, rever ou mesmo promover o lançamento tributário. /ri 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s';-*Az;W SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 É importante destacar a regra jurídica inserta no parágrafo único do artigo 149, do CTN, verbis: "Art 149, („ ) Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública" Infere-se no caso em discussão a possibilidade de verificação por meio da norma do artigo 149 do codex tributário vigente, relativa à revisão do lançamento dentro de cinco anos, nas hipóteses pelo mesmo previstas — revisão de lançamento por erro de fato, erro de direito, omissão, fraude, etc. — o que não é possível é a revisão do lançamento pela mudança de critérios jurídicos, ou seja, que os fatos motivadores da revisão do lançamento sejam diversos do rol listado no artigo 149 do CTN, e que tenha havido alteração nos critérios jurídicos após a ocorrência do fato gerador e sua respectiva informação na DIRPF. Com efeito, nos fundamentos do acórdão n.° 101-93.887, observou o ilustre Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral: ) Fácil é concluir, portanto, que em se tratando de revisão de lançamento anteriormente efetuado, a autoridade administrativa deve: a) primeiro, verificar qual a modalidade de lançamento o imposto ou contribuição está submetido,' b) aplicar, conforme o caso, os mandamentos jurídicos de que tratam os artigos 173 e 150 § 4°, do CTN; c) observar, sempre, a norma legal do parágrafo único do artigo 149, retro transcrito, para poder rever, só então, o lançamento tributário anteriormente efetuado." No caso dos autos, a modalidade do lançamento que se contempla é por homologação, cabendo ao contribuinte pessoa física, a determinação da matéria tributável apurada mensalmente, momento em que ocorre o fato gerador do 717 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA - ===r=w, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 tributo, marco inicial da contagem do prazo determinante da decadência, consoante se infere dos acórdãos n.° 101-93.457, 103-20.798, 108-05.093, e tantos outros. Tratando desta matéria, em acórdão da lavra do Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral, a Colenda Primeira Câmara deste Conselho, acolheu — à unanimidade — a preliminar de decadência, como se observa do acórdão n.° 101- 93.146, de 15/08/2000, cuja ementa tem a seguinte redação10: "DECADÊNCIA - I.R.P.J. - EXERCÍCIO DE 1993 - O imposto de renda pessoa jurídica se subsume à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do "quantum" devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação, Assim, o fisco dispõe do prazo de 5 anos, contado da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja completado o pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex-vi do disposto no parágrafo 40 do art, 150 do CTN) A ausência de recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento, vez que o contribuinte continua sujeito aos encargos decorrentes da obrigação inadimplida (atualização, multa, juros etc, a partir da data de vencimento originalmente previsto, ressalvado o disposto no art 106 do CTN)." Sobre o ato administrativo do lançamento 11 , em fundamentado voto, consignou o saudoso Conselheiro Edson Vianna de Brito, na fundamentação do acórdão n.° 107-02.787: ) O lançamento, como é cediço, é o procedimento administrativo tendente a constituir o crédito tributário, Sua definição está contida no art, 142 do CTN, nos seguintes termos: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento tendente a verificar a io No mesmo sentido acórdãos: 101-92 545, de 23/02/1999; 104-16 695, de 10/11/98; CSRF n° 01-0 174, rei Cons Amador Outerelo Fernandez 1-1 Nesse sentido acórdão do saudoso Conselheiro Raul Pimentel n ° 101-92 642, de 14/04/1999, verbis: "DECADÊNCIA — Tratando-se de lançamento por homologação (art 150 do CTN, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador A ausência de recolhimento de prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo" 21 /751 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, Parágrafo único A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." São três as modalidades de lançamento, previstas no CTN, a saber a) o lançamento por declaração (art, 147); b) o lançamento de ofício (art. 149); c) o lançamento por homologação (art 150), A característica de cada uma dessas modalidades de lançamento está no grau de participação do sujeito passivo na prestação de informações à autoridade administrativa para que esta possa constituir o crédito tributário. O lançamento por declaração é aquele "efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação" Em outras palavras, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo informa à autoridade administrativa, através de um documento, todos os dados e informações necessárias para que aquela autoridade possa, nos termos do art 142 do CTN, retro transcrito, determinar o montante do tributo devido, com a conseqüente notificação de lançamento ao sujeito passivo, na qual constará o valor devido, bem como o prazo limite para a sua quitação, Em resumo, ocorrido o fato gerador do tributo — situação prevista em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária — o sujeito passivo presta à autoridade administrativa as informações relativas a este fato, de modo que possa constituir o crédito tributário. O lançamento de ofício é aquele efetuado nas hipóteses descritas no art. 149 do CTN, podendo, ser definido, em linhas gerais, como aquele em que a iniciativa compete à autoridade administrativa, seja em razão de determinação legal, tendo em vista a natureza do tributo, como também nos casos de omissão do sujeito passivo em relação à determinada matéria, Observe-se que essa modalidade de lançamento substitui as demais, nos casos previstos em lei, Já o lançamento por homologação prevista no art. 150 do CTN ocorre em relação aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Referido dispositivo tem a seguinte redação.' "Art, 150, O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa, (..) § 4° - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação" Aos tributos submetidos a esta modalidade de lançamento, a lei ordinária atribui ao sujeito passivo a obrigação (dever) de efetuar o pagamento, sem prévio exame da 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 autoridade administrativa„ Ou seja, ocorrido o fato gerador que, como já dissemos, é a situação definida em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, cabe ao sujeito passivo determinar; nos termos da lei de regência, a matéria tributável, o montante devido, quando for o caso, bem como proceder ao seu pagamento nos prazos fixados em lei. Obseive-se que, não há, até este momento, qualquer interferência da autoridade administrativa, para efeito de exigir o pagamento do tributo devido, Estou com convencido de que esta modalidade de lançamento é que vem sendo aplicado à maioria dos tributos previstos no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. (,,„) Como se sabe, o fato gerador do imposto sobre a renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, representa, em linhas gerais, pelo acréscimo patrimonial verificado em dois momentos distintos„ Em assim sendo, cada aquisição de renda — fato gerador do tributo, nos termos do art, 43 do CTN — dá nascimento ao vínculo obrigacional tributária A ocorrência desses fatos geradores é que permite exigir o imposto no decorrer no chamado período-base, (..) Parece-me clara, portanto, que a obrigatoriedade de o contribuinte antecipar o pagamento (..), nos moldes previstos na legislação atual, dada a ocorrência da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, sem que haja qualquer exame prévio do fisco, seja na determinação da base de cálculo, seja na fixação do quantum devido, implica em atribuir' ao imposto de renda pessoa jurídica a qualidade de tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos estritos termos do art„ 150 do CTN," Desse contexto, parece-nos evidente que em nosso ordenamento jurídico tributário, a modalidade de lançamento por homologação é que vem sendo aplicada à maioria dos tributos previsto em nosso sistema, inclusive o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Nesta esteira, transcreve-se posicionamento do professor Hugo de Brito Machado, esposado em sua obra Cursos de Direito Administrativo, 13a edição, Editora Malheiros (pág„ 124): "Por homologação é o lançamento feito quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação, Opera-se pelo ato em que a autoridade tomando conhecimento da determinação feito pelo sujeito passivo, expressamente o homologa (CTN art. 150). O pagamento antecipado extingue o crédito sob condição resolutiva da ulterior homologação(CTN, art. 150, §1°), Isto significa que tal extinção não é definitiva, 4,4 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 -; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10855.004766/2002-36 Acórdão n° 102-46.670 Sobrevindo ato homologatório do lançamento, o crédito se considera extinto por força do estipulado no art, 156, VI, do CTN. As leis geralmente não fixam prazos para homologação. Prevalece, pois, a regra da homologação tácita no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Findo esse prazo sem um pronunciamento da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, ou fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 4°)„" Neste mesmo sentido, confira-se os ensinamentos do professor 'yes Gandra Martins, em Comentários ao Código Tributário Nacional, Editora Saraiva (pág.. 414): "Isto posto, posso passar ao exame objetivo do art.. 173. O referido dispositivo prevê três hipóteses distintas„ Em relação à prime ira, oriunda da antiga legislação do imposto de renda, poucas dúvidas existem, em face da compreensão de que a 'constituição' a que a norma se refere é aquela possivel a partir de um lançamento ex officio ou por declaração, pois, no lançamento por homologação, a matéria regulada pelo art. 150, caput, e § § 1° e 4° prevê uma extinção ficta da obrigação pelo pagamento antecipado, homologado por decurso de prazo de cinco anos apenas," Verifica-se, pois, na própria legislação a distinção entre as modalidades do lançamento de um tributo, de onde identifica-se a existência do dever de cumprimento da obrigação tributária a qual será submetido o sujeito passivo, ou seja, se dependente de manifestação do Fisco, com base em informações prestadas pelos contribuintes, diz-se lançamento por declaração, circunstância pela qual, antes de cientificado do lançamento, não há falar em débito do sujeito passivo, e se, independentemente do aparecimento da administração tributária o obrigado deve perpetrar o cálculo e pagar o tributo, na forma prevista na legislação, diz-se lançamento por homologação, que tecnicamente, não denomina-se lançamento, eis que na espécie declara-se a existência de um crédito já extinto pelo pagamento.. Por sua vez, confira-se os enunciados insertos na legislação regulamentar (RIR/1999): Á 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Lk SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 "Art, 898. O direito de proceder ao lançamento do crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados: Art, 899. Nos casos de lançamento do imposto por homologação, o disposto no artigo anterior extingue-se após cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador; se a lei não fixar prazo para homologação, observado o disposto no art, 902." Assim, sendo o lançamento ato privativo da administração (artigo 142, CTN), é de clareza solar o tempo ou prazo fatal de 5 (cinco) anos, a partir do fato gerador para que este seja perpetrado e acabado, salvo exceções (dolo, fraude, simulação), na forma do enunciado do artigo 150, § 40 do CTN. E, para outras modalidades de lançamento estabeleceu-se o artigo 173 do CTN. Na espécie, ocorre lançamento por homologação, modalidade em que a legislação transfere ao contribuinte/sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento independente da manifestação da autoridade administrativa. Sobre o tema, confiram-se os julgados seguintes deste Egrégio Conselho de Contribuintes: "DECADÊNCIA — GANHO DE CAPITAL — A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento, Se a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial dá-se na forma disciplinada no § 40 do artigo 150 do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador, (Acórdão n„° CSRF/01-04„601, sessão de 11/08/2003, rel. Cons, Dorival Padovan), xxx "IRPF — DECADÊNCIA — GANHO DE CAPITAL — Em face da sistemática de apuração mensal do imposto de renda com tributação exclusiva na qual se insere o Ganho de Capital a contagem do prazo decadencial dá-se na forma disciplinada no § 40 do artigo 150 do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial o mês da ocorrência do fato gerador, (Acórdão n.° CSRF/01-04,804, sessão de 02/12/2003, rei, Cons, José Ribamar Barros Penha). 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e~,u, SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855..004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46.670 xxx "GANHO DE CAPITAL - DECADÊNCIA - No caso de ganho de capital, a decadência tem seu termo inicial na data do negócio. Preliminar acolhida,." (Acórdão n„° 106-12.750, sessão de 19/06/2002, rei.. Cons. Edison Carlos Fernandes)„ xxx "IRPF - GANHO DE CAPITAL - DECADÊNCIA - Sendo a tributação sobre o ganho de capital definitiva, não sujeita a ajuste na declaração e independente de prévio exame da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art.. 150, § 4° do CTN), devendo o prazo decadenciál ser contando do fato gerador; havendo ou não pagamento,. Recurso provido. (Acórdão n.° 106-14.144, sessão de 12/08/2004, rei.. Cons. José Carlos da Matta Rivitti), xxx "IRPF - GANHO DE CAPITAL - DECADÊNCIA - Sendo a tributação sobre o ganho de capital definitiva, não sujeita a ajuste na declaração e independente de prévio exame da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4° do CTN), devendo o prazo decadencial ser contando do fato gerador Decadência acolhida," (Acórdão n„° 106-14,420, sessão de 23/02/2005, rel. Cons. Romeu Bueno de Camargo), xxx "IRPF - GANHO DE CAPITAL - DECADÊNCIA - Sendo a tributação sobre o ganho de capital definitiva, não sujeita a ajuste na declaração e independente de prévio exame da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4° do CTN), devendo o prazo decadencial ser contando do fato gerador, havendo ou não recolhimento, Recurso provido," (Acórdão n.° 104-18.750, sessão de 21/05/2002, rel., Cons. Remis Almeida Estol), xxx "IRPF — PRELIMINAR — DECADÊNCIA — No imposto de renda da pessoa física, por se tratar de um tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial inicia- se a partir da data da ocorrência do fato gerador, que, no caso de ganho de capital, ocorre na data da alienação, e termina depois de transcorrido o prazo de cinco anos, conforme prevê o § 4°, do art. 150, do Código Tributário Nacional, Preliminar de Decadência." (Acórdão n.°,106-13,005, sessão de 05/11/2002, rel. Cons. Thaisa Jansen Pereira). Por tais fundamentos considera-se abarcados pela modalidade de lançamento por homologação, os rendimentos relativos a ganho de capital omitidos na forma proposta pelo Fisco por meio do ato administrativo pelo qual foi constituído o crédito tributário após o interstício qüinqüenal previsto no artigo 150, § 4°, do CTN.. kh- 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.004766/2002-36 Acórdão n° : 102-46670 De outro lado, independentemente, de analisar-se a modalidade de lançamento do IRPF, em termos da matéria — ganho de capital — cuja tributação é exclusiva, não há falar em outro dispositivo senão o previsto no artigo 150, § 40 do Código Tributário Nacional. No caso vertente, o marco inicial para prazo decadencial ao direito de formalizar a exigência do crédito tributário ocorreu em 12/07/1997 e 29/07/1997, datas dos respectivos fatos geradores. O prazo fatal escoou-se em 12 e 29 de julho de 2002, enquanto o auto de infração foi considerado cientificado ao sujeito passivo em 28/10/2002 (fl. 48), transcorrido o qüinqüênio legal aplicado à espécie. Neste contexto, desnecessária apresentação de outros fundamentos sobre as demais questões expendidas pelo recorrente. Pelo exposto, diante dos fatos devidamente caracterizados, sobretudo quando não resta dúvida da ocorrência do prazo qüinqüenal entre a ocorrência do fato gerador do imposto e a formalização do lançamento, é de se afastar a pretensão da Fazenda Nacional exigir o crédito tributário em relação aos períodos apontados anteriormente. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 16 de março de 2005. LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA 27 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004832/99-02
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRRF - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos programas de incentivo à aposentadoria são meras indenizações, reparando ao beneficiário a perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-19.044
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Maria Clélia Pereira de Andrade
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IRRF - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos programas de incentivo à aposentadoria são meras indenizações, reparando ao beneficiário a perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARCHIMEDES DE ANDRADE NETO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1 1J LEI • MARIA SCH RRER LEITÃO PRESIDENTE , ARIA CL LIA PEREI II E AN I ' :# E RELATORA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 FORMALIZADO EM: 06 DEZ 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, ALBERTO ZOUN.ii (Suplente convocado), JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado), JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL.vi 2 ' 41/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 1 Acórdão n°. : 104-19.044 Recurso n°. : 129.221 Recorrente : ARCHIMEDES DE ANDRADE NETO RELATÓRIO O contribuinte acima mencionado apresentou pedido de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte referente ao exercício de 1993, ano calendário 1994, incidente sobre valores recebidos em decorrência de adesão ao Programa de Incentivo à Aposentadoria (PIA), instituído pela empresa IBM do Brasil, apresentando, para tanto, cópia do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fl. 5) e da DIRPF do respectivo exercício (7/11). A Inspetoria da Receita Federal em São Sebastião - SP (fls. 16), através da Decisão de fls 16, indefere a solicitação alegando a decadência do direito a pleitear a restituição do imposto de renda na fonte, com base no art. 168, I, c/c o art. 165, I, ambos do Código Tributário Nacional e, ainda, no AD SRF n° 96, de 16 de novembro de 1999 e Parecer PGFN/CAT n° 1538, de 1999. Inconformado, apresenta o interessado, às fls. 10/22, a sua manifestação de inconformidade, com as seguintes alegações, em síntese, que: - impugnou, em 27 de junho de 1995, através do processo n°. 13805.002771/95-06, o lançamento de oficio da Receita Federal, referente à aplicação de multa decorrente da declaração inexata de Imposto de Renda do ano-base de 1992, alocando os valores das verbas indenizatórias da demissão voluntária como sendo rendimentos não tributáveis, requerendo, também, a restituição da quantia retida indevidamente na fonte pagadora; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 - o Sr. Delegado da Receita Federal ao proferir o despacho decisório, em maio de 1996, entendeu por bem cancelar a multa, mas nega o pedido de restituição; - em decorrência da publicação, em 08/01/1998, da Instrução Normativa 165, entrou novamente com pedido de restituição em 1999, já que com a IN foi reaberto o prazo para pleiteá-la; - com base no primeiro pedido que originou o processo administrativo ante citado que se deve verificar se há ou não a prescrição e não com base no segundo, que é uma extensão do primeiro, pois apenas reabre a discussão na esfera administrativa em decorrência da IN 165, que garantiu o direito já pleiteado anteriormente e que, ainda que não tivesse feito o primeiro pedido, o atual é conseqüência da IN/SRF n° 165, que reabriu novo prazo à questão. A DRJ em São Paulo - SP indeferiu a solicitação, conforme argumentos consubstanciados na ementa a seguir transcrita: "PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA (PDV) - RESTITUIÇÃO DO IR- FONTE SOBRE VERBA INDENIZATÓRIA - Extingue-se em cinco anos, contados da data da retenção, o prazo para pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte em razão de PDV." Esse entendimento é firmado com base no disposto nos artigos 165, inciso I, e 168, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional e, ainda, no Ato Declaratório Normativo SRF n° 096, de 1999. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SPii PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 Cientificado da decisão em 18 de junho de 2001, interpõe o interessado em 12 de julho de 2001, o recurso voluntário de fls. 33/36. Leio em sessão, aos ilustres pares, as razões apresentadas na defesa (lidas na íntegra). É o Relatório. 5 '; •••.' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 VOTO Conselheira MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, faz-se necessário analisar a matéria relacionada com a decadência. Decidiu a autoridade monocrática, a exemplo do decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal, que estaria decadente o direito de o contribuinte pleitear a restituição, ambos entendendo que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da extinção do crédito tributário, já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previsto no Código Tributário Nacional. Portanto, a matéria submetida ao Colegiado restringe-se à questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, _ inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA.0, ''-'1•;¡,:n‘ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 Feito isso, parece-me induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes desse momento, as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito erga omnes quanto à intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivando na Instrução Normativa n° 165, de 31 de dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA-* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t•P QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 Instrução Normativa n° 165, ou seja, 6 de janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Nesse contexto, reconhecendo que o pedido de restituição foi protocolado antes de esgotado o prazo decadencial, inexistindo razão para se falar em decadência. No aspecto meritório, o que se discute nestes autos, é se os rendimentos recebidos em decorrência da adesão aos chamados Planos de Desligamento Voluntário e seus correlatos estão ou não sujeitos à incidência do imposto de renda da pessoa física beneficiária. No aspecto jurídico, a adoção de planos ou programas de demissão voluntária, tem sido justificada pela necessidade de redução de número de empregados, face ao imperioso ajuste pelos quais as empresas e as pessoas jurídicas de direito público vem passando em conseqüência de uma realidade econômica mais severa e competitiva. Se de um lado as empresas privadas têm que se adequar aos novos tempos de concorrência acirrada, de outro as entidades da Administração Pública têm, a todo custo, que adotar medidas com vistas à redução do déficit do setor público. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 Como decorrência expandiu-se a utilização de planos de demissão e aposentadoria incentivada. De início, há que se consignar que não há questionamento em tomo da incidência do imposto de renda quando se trata de rendimento recebidos por servidor público. Isto porque a Lei n°9468 de 10 de julho de 1997, ao mesmo tempo em que instituiu o PROGRAMA DE Desligamento Voluntário (PDV) dos servidores públicos civis da Administração direta, autárquica e fundacional da União, expressamente considerou tais rendimentos como indenizações isentas dos impostos (vide art. 14 da referida Lei). Em casos como o dos autos, o Fisco Federal sempre entendeu que os rendimentos eram tributáveis, adotando um único entendimento, a saber: a ausência de expressa previsão legal outorgando a isenção sobre a remuneração, conforme exposto, inclusive no PN-CST n°01, de agosto de 1995. Os contribuintes, por sua vez, desde há muito sustentam a natureza eminentemente indenizatória destes rendimentos, dando início a grande discussão sobre o tema, seja através do judiciário, seja nos termos do Processo Administrativo Fiscal da União, razão pela qual ora analisa-se a questão por este Colegiado. De fato, não se pode ficar resignado à cômoda posição fiscalista sem que se proceda a um sério exame da natureza jurídica dos rendimentos para, então saber se o fato a um sério exame da natureza jurídica dos rendimentos para, então saber se o fato está inserido na hipótese legal de incidência do tributo. O eminente jurista JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA, adverte que "conceito legal do fato gerador é a idéia abstrata usada pela lei para representar, genericamente, a situação de fato, cuja ocorrência faz nascer a obrigação - tributária; mas cada obrigação particular não nasce do conceito legal de fato gerador, e sim 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 de acontecimento concreto compreendido nesse conceito" (crf. Imposto sobre a Renda — Pessoas Jurídicas, Justec-Editora, 1979, vol. 1, pág. 166/7). O fato é que indenização não é acréscimo patrimonial, porque apenas recompõe o patrimônio daquele que sofreu uma perda por motivo alheio à sua vontade. As indenizações, portanto, restringem-se a restabelecer o status quo ante do patrimônio do beneficiário motivada pela compensação de algo que, pela vontade do próprio não se perderia. Nesta ordem de idéias, as reparações estão fora da esfera de incidência do imposto, já que não acrescem o patrimônio. Portanto, chega-se à conclusão que os rendimentos oriundos dos planos de desligamento voluntário, recebidos no bojo das denominadas verbas rescisórias, estão a reparar a perda involuntária do emprego, indenizando, portanto, o beneficiário pela perda de algo que este, voluntariamente, repito, não perderia. Este Colegiado inclusive, já tem decidido em favor de contribuintes admitindo, portanto, a isenção do imposto de renda sobre valores recebidos a título de indenização decorrentes de demissões incentivadas. E nem diga que a adesão aos referidos planos ou programas se dá de forma voluntária. A uma, porque não seria crível que aquele que se desligasse da empresa durante a vigência do "plano" pudesse receber, tão somente, as verbas previstas em lei, A duas, porque como bem asseverou o Min. DEMÓCRITO REINALDO, "no programa de incentivo à dissolução do pacto laborai, objetiva a empresa (ou órgão da administração pública), diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a rescisão sem justa causa, prejudicial aos interesses" (Recurso Especial n° 126.767/SP, STJ, Primeira Turma, DJ 15/12/97). io • MINISTÉRIO DA FAZENDA :°/-" I'.nW PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.004832/99-02 Acórdão n°. : 104-19.044 Esta é a situação do recorrente que, indiscutivelmente, participou do plano de desligamento voluntário fazendo jus, portanto, à isenção pleiteada. Diante de tais considerações, voto no sentido de Dar provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 17 de outubro de 2002 MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE 11 Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.007997/99-09
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE - PRAZO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PARECER COSIT Nº 4/99 - O Parecer COSIT nº 4/99 concede o prazo de 5 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa nº 165 de 31.12.98. O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-45.054
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka.
Nome do relator: Leonardo Mussi da Silva
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O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CÉLIO LUGÃO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. ," MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997/99-09 Acórdão n°. :102-45.054 1. ANTONIO D 1 FREITAS DUTRA PRESIDE NTE ,t LEONA s USSI DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: „1 9 OU T £U01 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 1 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA - y„ . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997/99-09 Acórdão n°. :102-45.054 Recurso n°. :125.900 Recorrente : CÉU° LUGÂ0 RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de imposto de renda incidente sobre os pagamentos feitos a título de Programa de Demissão Voluntária - PDV, formulado pelo contribuinte acima qualificado. O pleito foi negado pela DRJ ao fundamento de ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte em razão de adesão ao PDV - Programa de Demissão Voluntária. Inconformado, recorre o contribuinte para este Conselho, requerendo a reforma da decisão recorrida. È o relatório. 011\- 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA :;;,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997/99-09 Acórdão n°. :102-45.054 VOTO Conselheiro LEONARDO MUSS! DA SILVA, Relato,. O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. O Parecer COSIT no 04 de 28.01.99, ao tratar do prazo para restituição do indébito tributário, notadamente sobre a devolução do imposto de renda pago indevidamente em virtude do recebimento de verbas de adesão à Programas de Demissão Voluntária - PDV, asseverou: "2. A questão proposta guarda correlação com a matéria tratada no Parecer Cosit n° 58/1998, na medida em que se trata de exigência que vinha sendo feita com base em interpretação da legislação tributária federal adotada pela SRF, mediante o Parecer Normativo Cosit n° 01, de 8 de agosto de 1995 e que resultava na caracterização da hipótese de incidência do imposto, sendo que, em face do Parecer PGFN/CRJ N° 1278/1998, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, a SRF editou a IN n° 165/1998, cancelando os lançamentos, e o AD 003/1999, facultando a restituição do imposto. 3. Assim, idêntico tratamento deve ser dado a esses pedidos de restituição, pelo que se transcrevem os itens 22 a 26 do citado Parecer Cosit: "22. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, 'a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo' ( Curso de Direito Tributário,r ed., 1995, p.311). 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.007997199-09 Acórdão n°. :102-45.054 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed, Forense, Rio, 1993, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável.- que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF." 4. Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que quando da análise dos pedidos de restituição do imposto de renda pessoa física, cobrado com base nos valores do PDV caracterizados como verbas indenizatórias, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, contados da data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal que autorizou a revisão do ofício dos lançamentos, ou seja, da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, publicada no DOU de 6 de janeiro de 1999." Este Parecer ficou assim ementado: V‘P/\ MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA - Processo n°. :10880.007997199-09 Acórdão n°. :102-45.054 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA INCIDENTE SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS — PDV — RESTITUIÇÃO - HIPÓTESES. Os Delegados e Inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir o imposto de renda pessoa física, cobrado anteriormente à caracterização do rendimento como verba de natureza indenizatória, apenas após a publicação do ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda a todos os contribuintes os efeitos do Parecer PGFN aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168." Assim, diante da expressa disposição do Parecer, o Recorrente tem o direito de requerer até dezembro de 2003 - cinco anos após a edição da IN n° 165198 - a restituição do indébito do tributo indevidamente recolhido por ocasião do recebimento de valores em razão à adesão à PDV, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo para restituição do pedido feito pelo contribuinte. O reconhecimento da não incidência do imposto de renda sobre os rendimentos que se examina, relativamente à adesão a PDV ou a programa para aposentadoria, se deu inclusive pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo k461\-- 6 1 ,- MINISTÉRIO DA FAZENDA 9- .Á PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10880.007997199-09 Acórdão n°. :102-45.054 Parecer PGFN/CRJ/N° 1.278/98, que foi aprovado pelo Ministro da Fazenda, e, mais recentemente, pelo próprio autoridade lançadora, por intermédio do Ato Declaratório n. 95/99, verbis: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, e n° 04, de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentaria pela Previdência Oficial ou Privada." No caso dos autos, resta robustamente comprovado que as verbas percebidas pelo contribuinte foram a título de adesão à programa de demissão voluntária. Voto, por conseguinte, no sentido de dar provimento ao recurso, assegurando o direito do Recorrente à restituição do valor pago indevidamente do imposto de renda incidente sobre as verbas percebidas por adesão à PDV em 1985, cujo valor correto será apurado pela autoridade executora do julgado, respeitando sempre o contraditório. Sala das Sessões - DF, em 19 de setembro de 2001. n ;,.e , LEONARD • -MUS I DA SILVA 7 , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.012088/97-86
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE – É nula a exigência fiscal constituída através de lançamento que não atenda às normas previstas nos Artigos 142 do CTN e 11 do Decreto Nº 70.235/72. Recurso negado. (Publicado no D.O.U de 11/02/1999).
Numero da decisão: 103-19782
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EX OFFICIO.
Nome do relator: Silvio Gomes Cardozo
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Sessão de : 08 DE DEZEMBRO DE 1998 Acórdão N° :103-19.782 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - É nula a exigência fiscal constituída através de lançamento que não atenda às normas previstas nos Artigos 142 do CTN e 11 do Decreto n° 70.235/72. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO - SP. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso "ex officio", nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C l : Ne ROB " GU - BER PRESIDENTE SILVI OM*CARDOZO RELATOR FORMALIZADO EM: 29 JAN 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, SANDRA MARIA DIAS , NUNES, NEICYR DE ALMEIDA E VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente, justificadamente, o Con lheiro ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO. MS1214/12/981 MINISTÉRIO DA FAZENDA n:`" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo N° : 10880.012088197-86 Acórdão N° :103-19.782 Recurso N° :116.582 - -EX OFFICIO" Recorrente : DRJ em SÃO PAULO - SP RELATÓRIO O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO - SP, com base no Artigo 34, Inciso I, do Decreto N° 70.235172, com a nova redação dada pela Lei N° 8.748/93, recorre a este Colegiado da sua decisão que declarou nula a Notificação de Lançamento Suplementar (fis.04108) do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, lavrada contra a RILISA TRADING S/A. O aludido lançamento foi, tempestivamente, impugnado pela contribuinte, conforme impugnação às folhas 01/03, tendo a autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRJ/SPO/SP/N° 015082/97 (fis.39/40), julgado improcedente a exigência fiscal consubstanciada na Notificação de Lançamento Suplementar e exonerado o sujeito passivo, do pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 3.560.820,60 (três milhões, quinhentos e sessenta mil, oitocentos e vinte reais e sessenta centa ). É o Relatório. MS1214/12/93 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cer Processo N° : 10880.012088/97-86 Acórdão N° :103-19.782 VOTO Conselheiro SILVIO GOMES CARDOZO, Relator Trata-se de recurso "ex officio", interposto pela autoridade julgadora de primeira instância, por força da legislação processual administrativa. Como informado no relatório, a autoridade monocrática exonerou o sujeito passivo da obrigação tributária descrita na Notificação de Lançamento Suplementar N° 21- 03557, e recorreu a este Colegiado, tendo em vista que a parcela exonerada está acima do limite de alçada, fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por força do Migo 67 da Lei N°9.532/97 e Portaria N° 333, de 11/12/97 do Ministro de Estado da Fazenda. Como é sabido, a presente exigência fiscal, constituída através de "Demonstrativo de Lançamento Suplementar", tem provocado decisões de nulidade, nas diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, por não atender às disposições legais que versam sobre a matéria. Com efeito, o Código Tributário Nacional, Lei N° 5.172/66, ao tratar da constituição do crédito tributário, assim dispôs no seu Migo 142: `M. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do crédito devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. § Único - A atividade administrativa de la çamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funciona " MSR*1412/98 3 J e 11 . MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;;;:;•> Processo N° :10880.012088/97-86 Acórdão N° :103-19.782 Por sua vez, o Decreto N° 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, determina em seu Migo 11: "Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obriga- toriamente: 1. a qualificação do notificado; II. o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III. a disposição legal infringida, se for o caso; IV. a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. § Único - Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." A própria administração fiscal, pronunciou-se a respeito da matéria editando a Instrução Normativa - SRF N° 94, de 24 de dezembro de 1997, conforme transcrição abaixo: "Art. 5°- Em conformidade com o disposto no Art. 142 da Lei N° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN) o auto de infração lavrado de acordo com o artigo anterior conterá obrigatoriamente: 1. a identificação do sujeito passivo; II. a matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; III. a norma legal infringida; IV. o montante do tributo ou contribuição; V. a penalidade aplicável: VI. o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN • autuante; VII. o local, a data e a hora da lavratura; VIII. a intimação para o sujeito passivo pagar ou impugnar a exigência no prazo de trinta dias contados a partir da data da ciência do lançamento. Art. 6° - Sem prejuízo do disposto no Art. 173, Inciso II, da Lei N° 5.172/66, será declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no Art. 5°: 1. pelo Delegado da Receita Federal de Julglmento, na hipótese de»2 MSR*14/12/93 4 ' 0, MINISTÉRIO DA FAZENDA • ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ), 4 N "'et.> Processo N° : 10880.012088197-86 Acórdão N° :103-19.782 impugnação do lançamento, inclusive no que se refere aos processos pendentes de julgamento, ainda que essa preliminar não sido suscitada pelo sujeito passivo." Como previsto nos diplomas acima, a constituição do crédito tributário pela autoridade fiscal deve atender aos requisitos de legalidade previstos na legislação que regem a matéria. Tendo em vista que a notificação de lançamento deixou de atender a vários requisitos previstos na legislação, não estando portanto conformado às regras legais, entendo que a decisão da autoridade julgadora de primeira instância em anular o lançamento é irrepreensível e portanto definitiva, razão pela qual, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. CONCLUSÃO: Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso '1ex-officio' interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO — SP. Sala de Sessões - DF, em 08 de dezembro de 199 SILVI • e's M CARDOZO MSR*14/12/93 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA Ni • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > Processo N° : 10880.012088/97-86 Acórdão N° :103-19.782 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 29 JAN1999 dg/ 51, NDID• RODR GUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em, 03 4 02-/ 9 f? • NILTON CÉLIO LOCATE I PROCURADOR DA(FAZEN N CIONAL M8R'14/12/03 6 Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001366/98-40
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. APLICAÇÃO DA LEI PELO ACÓRDÃO. DECISÃO “ULTRA PETITA”. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.- Os Conselhos de Contribuintes, segundo o seu Regimento Interno, são competentes para julgar processos “sobre a aplicação da legislação tributária”, não incorrendo em nulidade o acórdão que, independentemente de alegação da parte, determinada a aplicação correta da lei, segundo sua jurisprudência pacífica. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.217
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Josefa Maria Coelho Marques
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Sessão de : 24 de janeiro de 2006. Acórdão : CSRF/02-02.217 NORMAS PROCESSUAIS. APLICAÇÃO DA LEI PELO ACÓRDÃO. DECISÃO "ULTRA PETITA". NULIDADE. INOCORRÉNCIA.- Os Conselhos de Contribuintes, segundo o seu Regimento Interno, são competentes para julgar processos "sobre a aplicação da legislação tributária", não incorrendo em nulidade o acórdão que, independentemente de alegação da parte, determinada a aplicação correta da lei, segundo sua jurisprudência pacifica. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 014vu:ot. 4,04) • " SE A MARIA COELHO MARQUES RELATORA FORMALIZADO EM: 06 JUL 20% Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, ANTONIO CARLOS ATULIM, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, ANTONIO . . Processo If : 10855.001366/98-40 Acórdão : CSRF/02-02.217 BEZERRA NETO, FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, ADRIENE MARIA DE MIRANDA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 1631- 2 Processo n* : 10855.001366/98-40 Acórdão : CSRF/02-02.217 Recurso n* : RP/203-110590 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : AUTO POSTO BEIRA LINHA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso do procurador (fls. 257 a 265), admitido pelo despacho de fl. 266, apresentado contra o acórdão 203-08.439 (fls. 252 a 255), da 3 ! Câmara do 2* Conselho de Contribuintes, que deu provimento parcial ao recurso voluntário da interessada, relativamente à semestralidade da base de cálculo da Contribuição para o PIS. O acórdão teve a seguinte ementa: PIS — LEGALIDADE — SEMESTRAIJDADE — A contribuição para o PIS preenche todos os requisitos constitucionais e legais. Com fundamento no art. 462 do Código de Processo Civil, é de ser admitida a semestralidade de que trata o parágrafo único do art. 6* da LC nt 7/70. Recurso parcialmente provido. Alegou a recorrente que a interessada, na impugnação, requereu a anulação ou o cancelamento do auto de infração, pelo fato de o Judiciário já ter supostamente decidido que a contribuição não seria devida. Assim, em momento algum teria a interessada requerido a aplicação da semestralidade, tendo sido determinada de oficio pelo acórdão recorrido. O acórdão, dessa forma, teria decidido "ultra petita", devendo ser declarado nulo. Regularmente intimada, a interessada deixou de apresentar as contra-razões. É o relatório. c("P 3 Processo n2 : 10855.001366/98-40 Acórdão : CSRF/02-02.217 VOTO Conselheira-JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, Relatora O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele se deve tomar conhecimento. Primeiramente, esclareço a posição da CSRF e do r Conselho de Contribuintes a respeito da semestralidade da base de cálculo do PIS. A questão está pacificada no âmbito da jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que acolheu a tese de que a disposição do art. 6 2 , parágrafo único, da LC n2 7, de 1970, trata de elemento da base de cálculo da contribuição. PIS. LC 7/70. Semestralidade. Ao analisar o disposto no artigo 62, parágrafo único, da Lei Complementar no 7/70, há de se concluir que Vaturamento" representa a base de cálculo do PIS ((aturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da Medida Provisória n2 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês anterior. Recurso provido. (CSRF/02-01.443.) O Superior Tribunal de Justiça pacificou o seu entendimento no Resp 144708, conforme demonstra reprodução da ementa do acórdão pronunciado no agravo regimental no REsp 652.419/RS: 9. A I° Seção, deste Superior Tribunal de Justiça, em data de 29/05/01, concluiu o julgamento do Resp ne 144.708/RS, da relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon (seguido dos Resp nes 248.893/SC e 258.651/SC), firmando posicionamento pelo reconhecimento da característica da semestralidade da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem a incidência de correção monetária. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. O fundamento da tese reside na interpretação de que o parágrafo único do art. 62 da LC n2 7, de 1970, criou um elemento temporal agregado à hipótese de incidência do PIS. Dessa forma, pela aplicação do disposto no art. 114 do CTN, somente surge a obrigação tributária no momento em que se completam os seis meses (na realidade, cinco meses mais um dia) previstos na lei. Não há, dessa forma, desvinculação entre a ocorrência do fato gerador e a apuração da base de cálculo, uma vez que a ocorrência do fato gerador está estritamente relacionada à apuração da base de cálculo e apenas submetido a um prazo, que se conta dessa apuração. A questão trazida a julgamento pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento da semestralidade pelo acórdão recorrido, sem que tenha sido argüido pela recorrente, o que caracterizaria hipótese de decisão "ultra petita". 4 ig°1/4- • • Processo if : 10855.001366/98-40 Acórdão : C S RF/02-02.217 Há que se esclarecer, primeiramente, que se trata de matéria concernente à interpretação da lei, sendo os Conselhos de Contribuintes, na forma de seu Regimento, competentes para interpretar a lei tributária, no âmbito dos recursos cujos julgamentos lhes são atribuídos. Dessa forma, nada impede que a Câmara dê a correta interpretação à lei, ainda que a matéria não tenha sido suscitada pela recorrente. Ademais, a questão da legalidade pode ser *énfrentada sob dois pontos de vista, no presente caso. O primeiro deles é o utilizado pela Fazenda Nacional em seu recurso, considerando o aspecto formal da impugnação de lançamento e as normas do processo administrativo fiscal. Entretanto, a não concessão da semestralidade, ainda que não requerida, importaria em ilegalidade quanto à aplicação da lei. Se a jurisprudência administrativa e a judicial são pacificas na interpretação do art. 62 da LC n2 7, de 1970, no sentido de que há semestralidade na base de cálculo do PIS, a aplicação de outra interpretação também ofende a lei, na medida em que pretende aplicar a lei com sentido diverso do admitido pelo consenso. Trata-se de questão de interpretação da lei, e não de questão de fato. Sendo assim, a Câmara verificou que aos fatos apurados no auto de infração não foi corretamente aplicada a lei, o que justifica a sua correção de oficio. Nesse contexto, não faria o menor sentido que, ao contribuinte que não tenha contestado especificamente a interpretação legal de como deva ser apurada a base de cálculo, não se dê o mesmo tratamento que aos demais contribuintes, relativamente a uma matéria sobre a qual a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e do Superior Tribunal de Justiça é pacífica. Assim, em face do principio da verdade material, a correção da base de cálculo não representa ofensa à lei. À vistas do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, 24 de janeiro de 2006. Gliztama.- - • SE A MARIA COELHO MARQ S é4,11 5 Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001772/99-60
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - 1) Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório (Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 8.748/93, Portaria SRF nº 4.980/94). Entre as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento inclui-se o julgamento, em primeira instância, de processo relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 5º da Portaria MF nº 384/94). 2) A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. 3) São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I, Decreto nº 70.235/72). Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-14622
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt e Raimar da Silva Aguiar.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Ana Neyle Olimpio Holanda
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Entre as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento inclui-se o julgamento, em primeira instância, de processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 5 0, Portaria MF n° 384/94). 2) A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. 3) São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I, Decreto n° 70.235/72). Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA PROFISSIONAL E AGRÍCOLA SÃO GERALDO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 18 de março de 2003 AL' Pfti-h-fi7oC Presidente • intrigleCkminollS-nd"— Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adriene Maria de Miranda (Suplente), Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Eduardo da Rocha Schrnidt. cl/opr 1 41,1.4n CC—MF "4 s.)... Ministério da Fazenda Fl. " .',.• 1!' Segundo Conselho de Contribuintes Off Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 Recorrente : ESCOLA PROFISSIONAL E AGRÍCOLA SÃO GERALDO. RELATÓRIO Trata o presente processo de auto de infração referente à contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, decorrente de ação fiscal que teve por base o argumento de que a entidade autuada, indevidamente enquadrada como "departamento" da Congregação do Santíssimo Redentor, teria personalidade jurídica própria e desenvolveria atividades de cunho mercantil, que não guardariam qualquer relação com aquelas constantes do estatuto social da entidade que afirma ser a sua mantenedora, sendo, portanto, obrigada ao recolhimento da contribuição em tela. Conforme conclusão do Relatório Fiscal, as atividades exercidas pela autuada, além de não se coadunarem com os objetivos estatutários da Congregação do Santíssimo Redentor, configuram-se como essencialmente mercantilistas, o que afastaria de plano as benesses fiscais concedidas às entidades filantrópicas sem fins lucrativos, colocando esses estabelecimentos no mundo das empresas em geral. A exigência fiscal teve como suporte legal o disposto no artigo 3°, alínea "b ", da Lei Complementar n° 7/70, c/c artigo 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73; Título 5, Capítulo 1, Seção I, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142/82, artigos 2°, I, 3 0, 8°, I, e 9°, da Medida Provisória n° 1.212/95 e suas reedições, convalidadas pela Lei n°9.715/98, artigos 2°, I, 3 0, 8°, I, e 9°, da Lei n°9.715/98. A autuada apresentou a impugnação de fls. 67 a 94, acompanhada dos documentos de fls. 103 a 197, em que se apresenta como Congregação do Santíssimo Redentor — Escola Profissional Agrícola São Geraldo, trazendo, em síntese, os seguintes argumentos em sua defesa- 1. é entidade de caráter beneficente, filantrópico, de assistência social e educacional, sem fins lucrativos, dispondo de certificados de utilidade pública federal, estadual e municipal, sendo, também, reconhecida como entidade filantrópica pelo Ministério da Previdência e Assistência Social; 2. para cumprir seus objetivos sociais, necessita de recursos que advêm, principalmente, de seus "departamentos", que fazem parte do seu patrimônio, e são integralmente aplicados em seus objetivos sociais, sendo que os resultados positivos se destinam a manter, como um todo, a Congregação do Santíssimo Redentor; 3. não há como se tratar individualmente os seus "departamentos", mas tão- somente como integrantes de "um todo" representado pela Congregação do Santíssimo Redentor; ie 2 Ministério da Fazenda r CC-MF Fl. ..mt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 4. os seus "departamentos" não possuem inscrição própria no CNPJ, mas se utilizam daquela da Congregação, apenas com alteração nos dígitos finais (0001, 0002, 0003 e assim sucessivamente), onde o nome de cada "departamento" se encontra precedido da sigla CSR, que significaria Congregação Santíssimo Redentor; 5. a Lei Complementar n° 7/70, que instituiu a contribuição para o PIS, determinou que as entidades sem fins lucrativos contribuiriam para o Fundo na forma da lei, sendo que a Resolução do Banco Central n° 174, de 25/02/1971, regulamentou que a incidência se daria sobre a folha de pagamento mensal, à aliquota de 1%, sendo que, pelo princípio da reserva de lei, nos termos do artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional, a Resolução referida não poderia regulamentar a matéria, por ser veiculo legislativo inadequado; 6. posteriormente, surgiu o Decreto-Lei n° 2.303/86, que determinou ser devida a contribuição para o PIS à aliquota de 1% sobre a folha de pagamentos, entretanto, esta norma não teve o condão de suprir a falta de lei, pois a esta altura a contribuição para o PIS já tinha natureza de tributo, em razão da EC n° 8/77, e as disposições a ele relativas não poderiam ser veiculada por decreto-lei; e 7. embora a rigor não estivesse obrigada a recolher, por falta de lei estabelecendo a base de cálculo, a entidade recolhe mensalmente a contribuição sobre a folha de salários, não podendo dela ser exigida contribuição sobre o faturamento, em razão da imunidade tributária prevista no artigo 195, § 7 0 , da CF/88, que seria regulada pelo disposto nos arts. 9° e 14 do CTN. Com base em tais argumentos, pugna pelo arquivamento da ação fiscal. Defrontando tais alegações, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP decidiu por julgar procedente em parte o lançamento, deste excluindo, em conformidade com a IN SRF n° 06, de 19/01/2000, o principal e os consectários legais pertinentes aos períodos de apuração compreendidos entre e inclusive 01/10/1995 a 29/02/1996, amparando sua decisão nos seguintes argumentos: 1. não está apta a avaliar a constitucionalidade ou a legalidade dos fundamentos legais do ato, contra o qual a contribuinte manifesta sua inconformidade; 2. não tem competência para negar a aplicação de lei ou ato normativo, cujo cumprimento a Secretaria da Receita Federal impõe a seus funcionários; 3. na espécie, cabe a disciplina veiculada pelo artigo 55, § 2°, da Lei n° 8.212/91, sendo que aqui não se discute o fato da mantenedora ter ou não o it 94 22 CC-MF tr. Ministério da Fazendat.. Fl. Is'itiOr Segundo Conselho de Contribuintes 'n Processo n° 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 direito de gozar o beneficio da imunidade, mas sim, o fato dessa mesma limitação constitucional alcançar ou não as entidade mantidas por aquela; 4. não obstante os argumentos de serem consideradas mantenedora e mantidas como um único núcleo propulsor de atividades beneficientes e de assistência social cada uma das entidades mantidas pela Congregação do Santíssimo Redentor teria personalidade jurídica própria; 5. posicionamento do STF que daria supedâneo à sua argumentação limita-se às partes envolvidas, não apresentando eficácia erga omnes; 6. a circunstância do reflexo concorrencial da atividade da entidade mantida não tem relevo algum para efeito do reconhecimento ou não da imunidade; e 7. agente autuante se conteve nos estritos lindes do que preceitua o § 2° do artigo 55 da Lei n°8.212/91. Irresignado o sujeito passivo apresentou o recurso voluntário de fls. 217/246, que veio acompanhado dos Documentos de fls. 247/249, onde, em suma, reitera os fundamentos de sua impugnação. Para dar seguimento ao recurso apresentado, a autuada impetrou o Mandado de Segurança n° 2000.61.03.002818-9, no sentido de se eximir da exigência do depósito recursal previsto nos termos do artigo 32 da MP n° 1.976-62, cuja liminar foi concedida em 06/07/2000. É o relatório. ‘9-4 4 . 1 22 CC-MF w. ,±-ei ,..4 Ministério da Fazenda Fl. ".k) -,•-•;: t Segundo Conselho de Contribuintes .n;.'STI,W;fr '-•-!;" li Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA Preliminarmente à análise das questões trazidas no recurso apresentado, I obrigo-me a tecer algumas considerações que justificam a averiguação do perfeito saneamento do processo administrativo pelos órgãos julgadores de segunda instância. A meu sentir, o recurso voluntário, além do efeito suspensivo, literalmente inscrito no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, possui também o efeito devolutivo, pois tem o escopo de obter da instância julgadora ad quem, mediante o reexame da quaestio, a reforma total ou parcial da decisão proferida em primeira instância. Nas palavras de Antônio da Silva Cabral' (...) por força do recurso o conhecimento da questão é transferido do julgadora singular para um órgão colegiado, e esta transferência envolve não só as questões de direito como também as questões de fato. Para o I autor, o recurso voluntário remete à instância superior o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas no processo, como também a observância à forma dos atos processuais, que devem obedecer às normas que ditam como devem proceder os agentes públicos, de modo a obter-se uma melhor prestação jurisdicional ao sujeito passivo. Nesse passo, observamos que a decisão singular foi emitida por pessoa outra, que não o(a) Delegado(a) da Receita Federal de Julgamento, por delegação de competência. Fato que deve ser à luz da alteração introduzida no Decreto n° 70.235/72 pelo artigo 2° da Lei n° 8.748/93, regulamentada pela Portaria SRF n° 4.980, de 04/10/94, que em seu artigo 2°, in , litteris: "Art. 2 ". Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado tempestivamente, o contraditório, inclusive os referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão dos Delegados da Receita Federal relativo ao indeferimento de solicitação de retificação de declaração do imposto de renda, restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita FederaL " (grifamos) A irresignação do sujeito passivo contra o lançamento, por via de impugnação, instaura a fase litigiosa do processo administrativo, ou seja, invoca o poder de Estado para dirimir a controvérsia surgida com a exigência fiscal, através da primeira instância de julgamento, as Delegacias da Receita Federal de Julgamento, tendo-lhe assegurado, em caso de decisão que lhe seja desfavorável, o recurso voluntário aos Conselhos de Contribuintes. 9-- 1 Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, p.413. '1 5 • r CC-MF .0" Ministério da Fazenda tt Fl.• *C.a' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão 0 : 202-14.622 Nesse contexto, faz-se por demais importante para o sujeito passivo que a decisão proferida seja exarada da forma mais clara, analisando todos os argumentos de defesa, com total publicidade, e, acima de tudo, emitida pelo agente público legalmente competente para expedi-la. Por isso, a Portaria MF n° 384/94, que regulamenta a Lei n° 8.748/93, em seu artigo 5 0, traz, numerus clausus, as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: "Art. 5: São atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: I — julgar, em primeira instáncia, processos relativos a tributos e contribuicães administrados pela Secretaria da Receita Federal, e recorrer "ex officio" aos Conselhos de Contribuintes, nos casos previstos em lei. II— baixar atos internos relacionados com a execução de serviços, observadas as instruções das unidades centrais e regionais sobre a matéria tratada." (grifamos) Os excertos legais acima expostos, com clareza solar, determinam as atribuições dos(as) Delegados(as) da Receita Federal de Julgamento, ou seja, delimitam qual o poder daqueles agentes públicos para executar a parcela de atividade que lhe é atribuída, demarcando-lhes a competência, sem autorizar que as atribuições referidas sejam sub-delegadas. Renato Alessi, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2 , afirma que a competência está submetida às seguintes regras: 1. decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em beneficio do interesse público; e 3.pode ser objeto de delegação ou avocacão, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. (grifamos) Observe-se, ainda, que a espécie exige a observância da Lei n° 9.784 3 , de 29/01/1999, cujo Capitulo VI — Da Competência, em seu artigo 13, determina: "Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: 2 Direito Administrativo, 33 ed., Editora Atlas, p.156. 3 No artigo 69, da Lei n° 9.784/99, inscreve-se a determinação de que os processos administrativos especificos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos daquela lei. A norma especifica para reger o processo administrativo fiscal é o Decreto n° 70.235/72. Entretanto, tal norma não trata, especificamente, das situações que impedem a delegação de competência. Nesse caso, aplica-se subsidiariamente a Lei n° 9.784/99. 6 , 22 CC-MF Ministério da Fazendaté, : .,z%)•,0, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 1 - - -. Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 I — a edição de atos de caráter normativo; II — a decisão de recursos administrativos • III — as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade." Sob esse enfoque, observamos que a delegação de competência conferida pela Portaria n° 032, de 24/04/1998, da DRJ/Campinas, a outro agente público, que não o(a) Delegado(a) da Receita Federal de Julgamento encontra-se em total confronto com as normas legais, vez que são atribuições exclusivas dos(as) Delegados(as) da Receita Federal de Julgamento julgar, em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Impende que seja observado que a decisão em questão foi proferida em 22/05/2000, portanto, posteriormente à vigência da Lei n° 9.784/99. Frente às disposições legais trazidas a lume, e esteada na melhor doutrina, outra não poderia ser a nossa posição, tendo-se que não seria razoável, do ponto de vista administrativo, que o agente público delegasse a outrem a função fim a que se destinam as Delegacias da Receita Federal de Julgamento. Admitimos, outrossim, que tal portaria de sub- delegação se preste para autorizar a realização de atos meios, ou seja, aqueles chamados de atos de administração, e que não se configuram como atos que devem ser praticados exclusivamente por quem a lei determinou. Os atos administrativos são assinalados pela observância a uma forma determinada, indispensável para a segurança e certeza dos administrados quanto ao processo deliberativo e ao teor da manifestação do Estado, impondo-se aos seus executores uma completa submissão às pautas normativas. E a autoridade julgadora monocrática, em não proceder conforme as disposições da Lei n° 8.748/93 e da Portaria MF n° 384194, exarou um ato que, por não observar requisitos que a lei considera indispensável, ressente-se de vicio insanável, estando inquinado de completa nulidade, como determinado pelo inciso I, artigo 59, do Decreto n° 70.235/72. A retirada do ato praticado sem a observância das normas legais implica a desconsideração de todos os outros dele decorrentes, vez que o ato produzido com esse vício insanável contamina todos os outros praticados a partir da sua expedição, posicionamento que se esteia na mais abalizada doutrina, conforme excerto do administrativista Hely Lopes Meirelles4, quando se refere aos atos nulos, a seguir transcrito: "(..) é o que nasce afetado de vicio insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explicita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a i invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em 4 Direito Administrativo Brasileiro, 17 3 edição, Malheiros Editores: 1992, p. 156.3v li 7 22CC-MF 1, ts•ef?ti Ministério da Fazenda Fl. Is̀ Pjr;;;It: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.001772/99-60 Recurso n° : 115.203 Acórdão n° : 202-14.622 qualquer desses casos o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário (..), mas essa declaração opera ex tunc, isto é retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação ás partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas." (destaques do original) Ao Contencioso Administrativo, no direito brasileiro, é atribuída a função primordial de exercer o controle da legalidade dos atos da Administração Pública, através da revisão dos mesmos, cabendo às instâncias julgadoras administrativas reconhecer e declarar nulo o ato que se deu em desconformidade com as determinações legais. Máxime, como já ressaltamos, quando, por efeito da interposição dos recursos administrativos, é levado ao pleno conhecimento do julgador ad quem a matéria discutida pela instância inferior, com a transferência, para o juizo superior, do ato decisório recorrido, que, reexaminando-o, profere novo julgamento, que, embora limitado ao recurso interposto, sob o ditame da máxima: tantum devolutum, quantum appellatum, não pode olvidar a averiguação, de oficio, da validade dos atos praticados. O recurso é fórmula encontrada para o Estado efetuar o controle da legalidade do ato administrativo de julgamento, sendo, na sua essência, um remédio contra a prestação jurisdicional que contém defeito. A pretensa imutabilidade das decisões administrativas diz respeito, obviamente, àquelas que tenham sido proferidas com observância dos requisitos de validade que se aplicam aos atos administrativos, incluindo-se entre tais a exigência da observância dos requisitos legais. Com essas considerações, voto no sentido de que a decisão de primeira instância seja anulada, para que outra seja produzida na forma do bom direito. Sala das Sessões, em 18 de março de 2003 f].v.4t. lbek-ncto — KANNEYLE OLÍMPIO HOLANDA 8

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4680991 #
Numero do processo: 10875.002270/98-14
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ARBITRAMENTO DE LUCRO – Na forma prevista no artigo 539, inciso I, a autoridade tributária arbitrará o lucro, para efeito de tributação do Imposto de Renda, quando a pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. LANÇAMENTOS DECORRENTES – O decidido quanto à tributação principal faz coisa julgada nos lançamentos decorrentes ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – Sua incidência sobre o lucro arbitrado na pessoa jurídica ocorreu somente a partir do mês de janeiro de 1995, quando entrou em vigor as novas disposições sobre a contribuição introduzidas pela MP nr. 812/94. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 101-92703
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, PARA EXCLUIR DA TRIBUTAÇÃO A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL NO ANO CALENDÁRIO DE 1994.
Nome do relator: Raul Pimentel
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Recorrida : DRJ em Campinas — SP. Sessão de : 09 de junho de 1999 Acórdão nr. : 101-92.703 ARBITRAMENTO DE LUCRO — Na forma prevista no artigo 539, inciso I, a autoridade tributária arbitrará o lucro, para efeito de tributação do Imposto de Renda, quando a pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. LANÇAMENTOS DECORRENTES — O decidido quanto à tributação principal faz coisa julgada nos lançamentos decorrentes ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — Sua incidência sobre o lucro arbitrado na pessoa jurídica ocorreu somente a partir do mês de janeiro de 1995, quando entrou em vigor as novas disposições sobre a contribuição introduzidas pela MP nr. 812/94. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DICON DISTRIBUIDORA DE TUBOS E AÇO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso para excluir da tributação a Contribuição Social no ano calendário de 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. EP *IM PE-4- DRIGUES RESID E : Processo n.°. : 10975.002270/98-14 2 Acórdão n.°. : 101-92.703 41~ RAUL P1MENTEL RELATOR 't FORMALIZADO EM: U t ç v Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI CELSO ALVES FE1TOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. , 3 I ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ., Processo nP 10875-002.270/98-14 Acórdão n2 101-92.703 . RELATORIO . „ DICON DISTRIBUIDORA DE TUBOS E AÇO LTDA., , empresa COM sede em Guarulhos-SP, recorre de decisão . prolatada pelo Delegado da Receita Federal de julgamento em . , Campinas-SP, através da qual foi parcialmente confirmado O lançamento de ofício do Imposto de Renda dos anos-calendário . , de 1994 a 1997, acrescido de encargos legais, conforme Auto , de Infração de fls. 85/91, e, por decorrJincia, do Imposto de Renda Retido na Fonte, sob O enquadramento legal do 1 1artigo 52 e parágrafo único da Lei n2 9.064/95; artigo 54, , Ç.,5 18 e 28 da Lei n8 8.981/95, e da Contribuição_Social, ,,, com fundamento nos artigos 38 e 39 da Lei n2 8.541/92 e „ legislação posterior. . A retrocitada empresa deixou de apresentar declaração do imposto de Renda, deixando de recolher os tributos a ela pertinente, COMO também deixou de apresentar ao fisco sua escrituração fiscal referente ao período de dezembro de 1994 a junho de 1966 e, tampouco, escrituração contábil que permitisse apurar O lucro real, razão pela qual , teve o lucro arbitrado, tendo COMO base de arbitramento a , receita declarada ao Estado de S. Paulo, com fundamento no j 1 , \ , artigo 539 e incisos, e 541 do RIR/94; arti go 72 da Portaria 1 1 ....1, 4 1 Processo nr. 10875.002270/98-14 . Acórdão rir. 1.01-92.703 MF 524/93; artigo S2 e parágrafos da IN SRF n2 79/93, e „ , artigo 16 da Lei n2 9.249/95. ..!.. I „I O lançamento foi impugnado às fls. 124/139, tendo a interessada arguido a nulidade do feito sob a , I„ alegação de que os fiscais autuantes não possuíam capacidade • . ., , , profissional para realizarem exame de escrita, tarefa ,, „ I reservada aos profissionais da contabilidade, de acordo com os artigos 12, 25 e 26 do Dec. lei n2 9.295/46, alegado 1 quanto ao mérito, resumidamente, que sua documentação 1 fiscal fora furtada juntamente com um veículo que a I , transportava para ser examinada pelo fisco estadual; que I denunciara a ocorrncia, sendo intimada a adotar novos livros fiscais, reconstituir a escrita fiscal e apresentar relação dos documentos que geraram crédito do ICMS, tudo no I prazo de quinze dias, não o fazendo devido ao pouco prazo „I I concedido. No que diz respeito ao fisco federal, sustenta I que OS livros e documentos deixaram de ser apresentados por • I se encontrarem extraviados, que os fiscais autuantes „ utilizou o valor do faturamento informado na Guia de I informaçbes e Apuração do ICMS sem observar o disposto nos artigos 31, parágrafo único, e 34 da Lei n2 8.981/95, que determinam a exclusão dos valores de vendas canceladas e vendas incentivadas, sendo incorretos, também, o percentual aplicado sobre a base de cálculo. 1 ( ! \i' J\3 O lançamento foi parcialmente mantido pela , J ... , . 5 Processo nr. 10875.002270/98-14 Acórdão nr. 101-92.703 autoridade julgadora de primeiro grau através da Decisão de fls. 159/165, assim ementada: "IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS JURIDICA (período: dezembro/94 a dezembro/97) ARBITRAMENTO DOS LUCROS - ROUBO/EXTRAVIO: As alega- ções de roubo dos livros e documentos não é sufici- ente para ilidir a tributação com base em arbitra- mento nos lucros, mormente quando não atendidas as exig'?incias contidas no artigo 210, parágrafo lo. do RIR/94, inclusive quanto à forma e prazo para comunicação da ocorrg4lcia. ARBITRAMENTO DOS LUCROS - BASE DE CALCULO - PROVA EMPRESTADA: O arbitramento deve ter por base a receita bruta preferencialmente, de sorte que a adoção da receita declarada pela própria empresa não pode ser questionada por ela, salvo se compro- vada a sua inexatidão lnexistindo arbitramento condicional, o regular lançamento efetuado pela autoridade administrativa só pode ser modificado ou extinto através de uma das formas estabelecidas no Código Tributário Nacional (Ac. lo. CC 101- .76.435/96) AGRAVAMENTO DAS PERCENTAGENS: A partir de 01-01-95, não há previsão legal para agravamento de percenta- gens. TRIBUTAÇA0 REFLEXA - IR Fonte: Lavrado o auto prin- cipal (IRPj), devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN, devendo estes seguir a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem. EXIGENCIAS FISCAIS PARCIALMENTE PROCEDENTES TRIBUTAÇA0 REFLEXA - CSL: Lavrado o auto principal (IRP3), devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único do CTN, devendo estes seguir a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem. EXIGENCIA FISCAL PROCEDENTE" Segue-se á5 fls. 174/192 o tempestivo recurso para este Colegiado, acompanhado das contra-razões • \ i 1 í,Processo nr. 10875.002270198-14 6 Ao5rdão nr. 101-92.703 I 1 1 oferecidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. I 188/191, lidos em Plenário. l' * , E o Relatório , 1 1 1 1 1 1 , n i i I , 1 ; i' 1 . , , 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n2 10875-002.270/98-14 Acórdão n2 101-92.703 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: :, Recurso tempestivo, dele torno conhecimento. Como vimos do relato, trata-se de arbitramento , , do lucro de pessoa jurídica que não possuía, por ocasião da , lavratura do Auto Fiscal, escrituração contábil 2 fiscal para comprovar o lucro real sobre o qual recairia a tributação do Imposto de Renda dos períodos de 1994 a 1997. Reporto-me, inicialmente, aos fundamentos _ utilizados pelo julgadora singular na parte referente à capacidade profissional dos agentes do fisco federal para realizar exames de escrita. Junte-se o fato de não ter sido realizado qualquer exame contábil, sendo que o arbitramento do lucro ocorreu exatamente pela falta de escrituração. Na forma prevista no artigo 539, inciso I, a autoridade tributária arbitrará o lucro para efeito de tributação do Imposto de Renda quando a pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro real não mantiver ! escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. \ _ .- i No caso, a escrituração não foi apresentada \J.\ por ocasião da ação fiscal sob a alegação de que fora , ___ ,,__ I ., 8 Processo nr. 10875.002270/98-14 Acórdão nr. 101-92.703 , furtada do interior de um veículo que a transportava, , perdendo a contribuinte a oportunidade de sua restauração, ,„ como faculta o artigo 210, § l g do RIR/94. .. Por outro lado, deve ser lembrado que o arbitramento não é penalidade imposta ao contribuinte e sim salvaguarda da Fazenda Nacional para exigir legitimamente, diante de casos fortuitos ou de força maior, o que lhe è devido como imposto. Subsistem razbes, portanto, para a mantença da tributação do imposto de Renda nos valores apresentados pela autoridade julgadora de primeiro grau. Igual sorte deve caber aos lançamentos decorrentes, com exceção da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido prevista nos artigos •g e 2g da Lei ng 7.689/88, exigida com base nos artigos 38 e 39 da Lei ng 8.541/92, dado que sua incicrència sobre lucro arbitrado, tendo em vista o princípio da legalidade e da tipificação cerrada consagrado no Código Tributário Nacional, ocorreu somente a partir do mVs de janeiro de 1995, quando entrou em vigor as novas disposiOes sobre a contribuição introduzidas . pela MP ng 812/94. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da tributação a Contribuição Social no / o calendário de 1994. \ Processo nr. 10875.002270/98-14 9 Acórdão nr. 101-92.703 Brasn'a-DF, 09 d :1 o ,;„,000~c" er • -% RAUL PIMENTEL, Relato- ; :. Processo n.°. : 10975.002270/98-14 s Acórdão n.°. : 101-92.703 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). /- i Brasília-DF, em '--) ' %-- • _ 7------ _ ... . _. - EaSf; .-c--,--- j--- 1n1 PEREIRÁ RQIGUES// PRESIDENTE /.. Ciente em / ROD-. k. e - IRA DE MELLO PROCURADO - DA FAZENDA NACIONAL/ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001437/99-76
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA.. Por meio do Parecer COSIT Nº 58, DE 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Constituição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP nº 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF nº 96, em 31/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação
Numero da decisão: 303-31.295
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência, devendo o processo retornar à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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materia_s : Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario

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ementa_s : FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA.. Por meio do Parecer COSIT Nº 58, DE 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Constituição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP nº 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF nº 96, em 31/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T15:04:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T15:04:44Z; Last-Modified: 2009-08-07T15:04:44Z; dcterms:modified: 2009-08-07T15:04:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T15:04:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T15:04:44Z; meta:save-date: 2009-08-07T15:04:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T15:04:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T15:04:44Z; created: 2009-08-07T15:04:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 23; Creation-Date: 2009-08-07T15:04:44Z; pdf:charsPerPage: 1747; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T15:04:44Z | Conteúdo => C,Vb 44,:t» MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10865.001437/99-76 SESSÃO DE : 18 de março de 2004 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 RECURSO N° 126.848 RECORRENTE : CAFÉ WENZEL LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n°58, de 27110198, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MI' n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declarat6rio SRF • n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência, devendo o processo retornar à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de março de 2004 111 JOÃO ,9 f • DA COSTA Presit nte 410 ge„..02440 ANELISE DAUDT PRIETO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Esteve Presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA 'CARLA FERRAZ. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 RECORRENTE : CAFÉ WENZEL LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATORA : ANELISE DAUDT PRIETO RELATÓRIO Adoto o relatório do julgado recorrido, verbis: "A contribuinte acima identificada solicitou compensação dos valores da Contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) excedentes à aplicação da alíquota de 0,5%, referentes ao períodos de 09/1989 a 07/1991, conforme planilha de fl. 13, com débitos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Ccdins). Dando prosseguimento ao processo, a DRF/Piracicaba-SP emitiu Despacho Decisório de fls. 71 a 78, indeferindo o pedido de compensação, argumentando que, como o crédito a compensar mais recente remonta a setembro de 1991, o prazo para se pleitear a compensação venceria em setembro de 1996, assim, todos os períodos já foram alcançados pela decadência, pois o pedido de compensação foi protocolizado em setembro de 1999. Inconformada com a decisão supra, a interessada, representada pelos srs. Oswaldo Pereira de Castro e Flávia Oliveira Souza, apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 85 a 93, alegando, em síntese, que nos tributos lançados por homologação, como é o presente caso, a extinção do crédito estaria sujeita a uma condição resolutória, qual seja, a homologação, tácita, após cinco anos, ou expressa, por parte do Fisco. Assim, o prazo para se pleitear restituição/compensação é de cinco anos contados da homologação do pagamento, que é quando ocorreria a extinção do crédito, como neste caso não houve homologação expressa, na prática o prazo para se exercer o direito à repetição do indébito seria de dez anos." O julgado a guo indeferiu a solicitação, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1989 a 30/09/199 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESt. TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Ementa: COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. INDEFERIMENTO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação." Tempestivamente a contribuinte apresentou recurso voluntário, onde repetiu os argumentos trazidos por ocasião da manifestação de inconformidade. • É o relatório. IP 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 VOTO Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DO PRAZO DE DEZ ANOS PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÀO O Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tomar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, o referido artigo 122 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais O em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, inciso 1, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. No que conceme ao prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, artigo 45, inciso I, lembro que o mesmo diz respeito tão somente à decadência do direito de constituir o crédito tributário, o que é bem diverso do direito de pleitear a restituição do pagamento indevido. Note-se que o próprio CTN, que regula os institutos da decadência e prescrição, trata de formas bem diferenciadas o direito de constituir o crédito e o direito de pleitear a sua restituição. A outra tese de dez anos do direito de o contribuinte pleitear a restituição do débito com o Fisco, para o caso de lançamento por homologação, traz como fundamento que o termo inicial não seria o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, sob a alegação de que a /49 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 realização do crédito só se realizaria com a posterior homologação do pagamento. Como normalmente a extinção do crédito se realiza com a homologação tácita, que ocorre cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Eurico Marcos Diniz de Santi l rebate aquela posição de forma muito lúcida, conforme transcrevo a seguir: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamenlo anlect)ado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e 4111 independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA 2, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negóciojurídicor , pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.3 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, • vigora com plena eficácia o pagamento, 4a partir do qual podem Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 2 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 3 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resoluária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Dava» tribuidrio brasileiro, p. 344." 4 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratório de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaraário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex ame, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NaHRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Em suma, entendo que o prazo para proceder à restituição do 411 indébito em pauta é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DA DECISÀO DO STF E SEUS EFEITOS Vários pedidos de restituição/compensação trazem como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, publicada no D. J. de 02/04/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra h do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Aquele decirum, que tratava da majoração das alíquotas do Finsocial, recebeu a seguinte ementa: • "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL. À teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a i participação mediante bases de incidência próprias — folha de tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutária, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se a func. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença. Autos n° 96.0902460-2, fpf Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regaras insertas no Decreto-lei n 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL Incompatibilidade manifesta do artigo 9° da Lei n° 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omites pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF5 . Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Lando, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga ames, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacífico"6. 'Constituição Federal, artigo 52, inciso X. 6 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omnes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•7 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os 411 quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida dasempresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699- 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 2Q O disposto neste artigo não implicará restituição "ex oficio" de , quantias pagas." Prossegue explicando que: O "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 7Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989, 7.894. de 24 de novembro de 1989. e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 39 O /aze disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capta. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex oficio" Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. • 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ar oficio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ar oficio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex oficio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP ri2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" P15) 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Isto porque, como já falado, entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. No caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, não tem eficácia erga O/7MS Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de dectrum do Pretório Excelso. Além disso, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas I • pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: Urt 1°,4s deu:rifes do Supremo 7T:4~a! Federal quefaem, de forma inequívoca e deflnitivg interpretará» do talo constitucional deverão ser unfjOirremente ohserwadas pela Albnimátrapro Plhlica Federal &reta e indiretg obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreta ist' 1° Transitada em julgado dechlio do Supremo ?Muni Federal que declare a inconstitucknalidade de lei ou ato normativo, em gelo /keret.; a decidia, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vskor da norma declarada inconstitucional; salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional mio /Md, for suscetível de revislo administrativa oujaárcial5wee to MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidente &muni, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito er tune,. outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administraçaio Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisaio administrativa ou judiciaL 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status guo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COS1T, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e • depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido adesistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in 5Irt. 165 O sujeito passivo tem direito, Ma'ependentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, sela qual for a modalidade do seu paramento ressalvado o disposto no is' ido aruko 162 nos seguintes casos: I -coárança ou pagamento espontâneo ~ufa Indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicávd 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 ou da natureza ou circunstancias materiais' do fato gerador efetivamente ocorrido,. 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da al4uota aplicável no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento,. flf -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. Uri 168- O direito de pleitear a restauição ertingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, coutados: e . f — nas ~teses dos incisos I e tido arder, la da data do crdnedo do erlái» irlômado: ff- na hOosvese do Melro tf/ do artigo MS, da data em que se tornar definitiva a decirão aa'minirtrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condeneztária (o destaque não consta da norma) 14. Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- (' se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.22I/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: t. Á interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário iVacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse ti,ao de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de /119P 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 restimição formulado perante a autoridade admintrirativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anulara decisão adminirtratka a'enegatória do pedido de restituição. Mexi:sie, portam, dirposiMio legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capua-, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduzida a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1° Região é que ele decorre de simples constru ão teórica, 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO INI° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXEMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, à verbis: geral; a jiMfilói do juk quanto aos tatos, é Matar; completar e compreendo; porém ilit0 alterar; cortegú; substitui,: Pode melhorar o dirpositko, graças à inte&retaçâo /na e hdbil;• porém, Aio negar a 1e4 decidir o contrdrio do que a mesma estabelece /I jurráprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar: Mo cria reconhece o que etz:rte; mio formula descobre e revela °preceito em náror e adaptdvelà espécie .E.ramina a Cele°, perquirindo dar circunstâncias culturais epsicoldgicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírfrotfaz a critica dos t:rpositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupaçâo de fazer prevalecer a justiça ideal (richees RechO; porém tudo procura achar e resolver com a lei jamais com a üzlenclo descoberta de agkpor contaprdpria proeter ou contra legem". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 7nerirte, • portanto, dirpositivo legal estabelecendo a prescrição para a açãodo contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEERO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, 'frelz inconstfruclonalálade, seja ilegalidade do tributo e que "Os Ir/lutos resultantes é inconstaucionalid'ad*, ou & ata Ilegal e arbitrário, sio as casos mairfieçuentes de aplicação da inciso 4 da art (i» Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, Ng. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de • Brito Machado: "Tenho sustentado, e constfrui entendimento pacifico no dmbito da Adm./dr/ração Tributária Federa‘ que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da bzconstitucionalidade das leis: Inúmeras, reiteradas e um/Armes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do iffinktério da Fazenda o atestam. "Issim, sendo o pedido de restituição findado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há dá-eito a ser pie/Modo admi»irtrativamente. Mio se pode cogitar da incidência do art. 164 iIIMO/ do C YTH ken:Weide o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade admátirtrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por Mconstitucional, somente nasce com a declaração de /Etre 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 inconstitucional/da& pelo STP: em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada incoustituciona4 na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de Mconstitucionandade da lei a decadéncia ocorre depois. de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proférida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decüão proferida Mcidenter tantum pelo STF" a?estituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, .1983, p. lá* OTem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a friconstitucionandade da lei tributária; mas no que concerne a esta não existe prescrição. Á inteipreIação conjunta dos artigos MS e 169, do CTY,' demonstra que tais' dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O ar/ MS diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade adm./tiro-ativa. E o art. 169 diz respeito ei ação para anular decisão adminirtrativa denegatária do pedido de restiluição. ineair/e, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do cai/ft/bulir/e, para haver tributo cobrado com base em lei que considere hiconstüucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade adminirtrativa... somente nasce com a declaração de á:constitue/mia/idade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, capei) portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde Éfing 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em AD1n, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou• fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex Éme de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. O Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de unta lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em n fie() 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33 Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito az- tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, verbis- 'Wecurso extraordinário não conhecido -Á declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem tyèdo tudo quanto se /az à sua sombra -Declarada Mváliela uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salva naturalmente as atingidas por presericia'. (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex ame da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah Mitio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao stalus quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse ler efeito. 4 1 . Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex &medas decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah Mitio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconshitichnalidade seja ilegalidade do trihato", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que Øexige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado 09 Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a «tio do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito er Imre de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão fic eadministrativa ou judicial; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; • Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.8 Mas entendo que, à Caf7/9 mio deve ser declarada a decadência. Com efeito, desde que este Colegiado passou a ter competência para julgar os pedidos de restituição das diferenças da Contribuição para o Finsocial vinha me posicionando no sentido de que teria ocorrido a decadência do direito do contribuinte. " "1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 Entretanto, devo admitir que, a partir de uma reflexão sobre o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1990, entendi ser necessário fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faria jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Isto porque aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração aplicar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD • SRF 96/99. Portanto, ao pedido da contribuinte, protocolado em 22/09/99, antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Então, não há como declarar a decadência. DA POSSÍVEL NULIDADE DA DECISÀO Á QUO Finalmente, deve ser enfocada a possibilidade da declaração de nulidade da decisão recorrida, com a qual não concordo. Isto porque a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 • leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decifram não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Vale ainda ressaltar que o artigo 60 determina que "as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito 9 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplica do retroativa de nova interpretavio."(grifei) 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.848 ACÓRDÃO N° : 303-31.295 passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Então, considerando que a decisão recorrida foi reformada no que concerne à preliminar de decadência e principalmente tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição, entendo que os autos devem retomar à primeira instância julgadora para que esta se pronuncie em relação à matéria não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Tal entendimento deve-se também ao fato de que os processos relativos ao Finsocial não se encontram em condições de imediato julgamento. Com efeito, normalmente falta inclusive a verificação da existência de ação judicial sobre o • mesmo assunto, da atividade da empresa, do efetivo recolhimento, bem como o cálculo dos valores excedentes. À vista do exposto, voto pelo retomo dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 peL_ateit" ANELISE DAUDT PRIETO - elatora • 22 , a I d ,.A. MINISTÉRIO DA FAZENDA ;S17) , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .-...- 10 TERCEIRA CÂMARA Processo n. °:10865.001437/99-76 Recurso n.° 126.848 1 .TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.295. • Brasília - DF 14 de abril de 2004 João Panda Costa Preside7é da Terceira Câmara Ciente em: J S i 04-1°M 1 Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1

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