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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8039566 #
Numero do processo: 19515.720738/2015-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. VALOR INFERIOR. NÃO CONHECIMENTO. Não se toma conhecimento de recurso de ofício interposto em relação a decisão que exonera crédito tributário em montante inferior ao limite de alçada fixado. HIPÓTESES DE NULIDADE. AUSÊNCIA. LANÇAMENTO. REGULARIDADE. Não se comprovando situação que se enquadre nas hipóteses do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não ocorre a nulidade do lançamento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. VÍCIOS. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. OMISSÃO. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, ou determinar o lucro real. RECEITA BRUTA CONHECIDA. LUCRO ARBITRADO. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, acrescidos de vinte por cento, não cabendo se falar em cotejo entre receitas, custos e despesas. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Configuram omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. TRANSFERÊNCIAS. MESMA PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. Para efeito de determinação da receita omitida, no caso de lançamento por presunção legal com base em depósitos bancários de origem não comprovada, não serão considerados os créditos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS PRATICADAS PELO CONTRIBUINTE Não sendo realizado o devido apontamento e a comprovação das condutas praticadas pelo contribuinte, para fins de qualificação da multa de ofício, esta deve ser aplicada no percentual de 75%, uma vez que a simples omissão de receitas, mesmo que de forma reiterada, não tem o condão de justificar aquela qualificação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 DECADÊNCIA. CONTAGEM. DATA DO FATO GERADOR. O direito de a Fazenda Pública rever lançamento por homologação extingue-se no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, quando não caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou quando ausente o pagamento antecipado do tributo.
Numero da decisão: 1302-004.123
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade; por maioria, em reconhecer a decadência do lançamento do IRPJ e CSLL relativo ao 1º e 2º trimestre de 2010, vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo (relator), Gustavo Guimarães da Fonseca e Ricardo Marozzi Gregório, e dos fatos geradores de PIS e da Cofins de janeiro a junho de 2010, vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo e Ricardo Marozzi Gregório; e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário quanto ao montante total dos tributos devidos, nos termos do voto do relator, e, por maioria, em dar provimento ao recurso para cancelar a multa qualificada, vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo e Ricardo Marozzi Gregório. E, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias. O conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca solicitou a apresentação de declaração de votos. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lúcia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (Suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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LIMITE DE ALÇADA. VALOR INFERIOR. NÃO CONHECIMENTO. Não se toma conhecimento de recurso de ofício interposto em relação a decisão que exonera crédito tributário em montante inferior ao limite de alçada fixado. HIPÓTESES DE NULIDADE. AUSÊNCIA. LANÇAMENTO. REGULARIDADE. Não se comprovando situação que se enquadre nas hipóteses do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não ocorre a nulidade do lançamento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. VÍCIOS. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. OMISSÃO. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, ou determinar o lucro real. RECEITA BRUTA CONHECIDA. LUCRO ARBITRADO. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, acrescidos de vinte por cento, não cabendo se falar em cotejo entre receitas, custos e despesas. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Configuram omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 07 38 /2 01 5- 18 Fl. 3272DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. TRANSFERÊNCIAS. MESMA PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. Para efeito de determinação da receita omitida, no caso de lançamento por presunção legal com base em depósitos bancários de origem não comprovada, não serão considerados os créditos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS PRATICADAS PELO CONTRIBUINTE Não sendo realizado o devido apontamento e a comprovação das condutas praticadas pelo contribuinte, para fins de qualificação da multa de ofício, esta deve ser aplicada no percentual de 75%, uma vez que a simples omissão de receitas, mesmo que de forma reiterada, não tem o condão de justificar aquela qualificação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 DECADÊNCIA. CONTAGEM. DATA DO FATO GERADOR. O direito de a Fazenda Pública rever lançamento por homologação extingue-se no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, quando não caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou quando ausente o pagamento antecipado do tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade; por maioria, em reconhecer a decadência do lançamento do IRPJ e CSLL relativo ao 1º e 2º trimestre de 2010, vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo (relator), Gustavo Guimarães da Fonseca e Ricardo Marozzi Gregório, e dos fatos geradores de PIS e da Cofins de janeiro a junho de 2010, vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo e Ricardo Marozzi Gregório; e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário quanto ao montante total dos tributos devidos, nos termos do voto do relator, e, por maioria, em dar provimento ao recurso para cancelar a multa qualificada, vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo e Ricardo Marozzi Gregório. E, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias. O conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca solicitou a apresentação de declaração de votos. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Redator designado Fl. 3273DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lúcia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (Suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em relação ao Acórdão nº 11-54.636, de 30 de janeiro de 2017, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife/PE (fls. 2.576/2.615), que julgou procedente em parte a impugnação ao lançamento de que tratam os presentes autos, e cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 NULIDADE. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não se tratando das situações previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, incabível falar em nulidade do lançamento fiscal. CONTRADITÓRIO E DIREITO DE DEFESA Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, inexistindo cerceamento do direito de defesa quando, na fase de impugnação, foi concedida oportunidade ao autuado de apresentar documentos e esclarecimentos. Havendo no lançamento informações e justificativas que permitam ao contribuinte oferecer impugnação fundamentada e completa, também não se caracteriza situação de cerceamento ao direito de defesa. DECADÊNCIA. Demonstrada a ocorrência de fraude, o prazo de decadência é de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM DOS RECURSOS. NÃO COMPROVAÇÃO.TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes. MULTA QUALIFICADA DE 150% Falta de escrituração de depósitos bancários e de pagamento dos tributos devidos caracterizam a conduta dolosa da contribuinte ensejadora da qualificação da multa. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INDEFERIMENTO POR SER PRESCINDÍVEL. A diligência e a perícia requeridas são indeferidas, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações da Lei nº 8.748/1993, por se tratar de medida absolutamente prescindível, já que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento. O presente processo cuida de autos de infração relativos ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Fl. 3274DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), referente ao ano-calendário de 2010 (fls. 226 a 272). O lançamento se embasou na constatação de infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, e, para o IRPJ/CSLL, foi realizado a partir do Lucro Arbitrado, tendo em vista que a escrituração mantida pelo sujeito passivo não permitiria identificar a efetiva movimentação financeira e seria imprestável para a determinação do Lucro Real. Os fatos apurados estão descritos no Termo de Verificação Fiscal de fls. 469/496, cabendo destacar os seguintes trechos: A VOX LINE CONTACT CENTER INTERMEDIAÇAO DE PEDIDOS LTDA. foi constituída em 2001, como uma SOCIEDADE CIVIL, cujo objeto social é a exploração de Prestação de Serviços Via Telefone 0800 , na coleta de pedidos junto a rede de Fast Food da marca HABIB's ,conforme seu instrumento constitutivo registrado no 1 Oficial de Registro Civil da Pessoa Jurídica de São Paulo , sob o número 270713. Atualmente, seu objeto social é a exploração de serviços de terceirização dos serviços de Call Center , telemarketing, televendas , possuindo outros clientes não relacionados diretamente ao Grupo Habib's. (...) 4.2)Da Conciliação entre a contabilidade e os extratos bancários Desde já adianto que são inúmeras as divergências encontradas entre a conciliação bancária (extratos bancários) e a contabilidade apresentada .Na realidade a contabilidade mostrou-se imprestável para identificar sua movimentação financeira e consequentemente para apurar seu lucro real. Seguem alguns exemplos das divergências encontradas: 4.2.1)Não contabilização de várias contas bancárias de sua titularidade.no ano de 2010 Em sua contabilidade , existem apenas duas contas contábeis relativas aos bancos , conforme tabela abaixo. A relação de contas bancárias (extratos bancários) de titularidade da empresa fiscalizada (obtida por meio de solicitação direta aos bancos) é muito maior. Percebe-se que na contabilidade estão lançados cerca de R$ 66.347.031,00 a débito nas contas 11012-2 e 11026-5. O somatório nas contas bancárias é de mais de R$ 101.000.000,00.Analisando-se cada um dos valores contabilizados, apesar das pequenas divergências encontradas, percebe-se que as contas contábeis 11012-2 e 11026-5 referem-se às contas- correntes bancárias 003.0000475-0 (CEF) e 323005440(HSBC). Dessa forma , não houve a correta contabilização das contas-correntes abaixo listadas: -003.0000111.4 (CEF) -3230137851 (HSBC) Fl. 3275DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 -3231241237 (HSBC) -3231946478 (HSBC) 4.2.2)Contabilização parcial dos extratos bancário na conta CAIXA Percebe-se que uma parte dos valores relativos aos extratos bancários que não foram devidamente contabilizados ( 4 contas correntes acima listadas) foram indevidamente lançados na conta contábil CAIXA (11.004-9). A título exemplificativo, segue relação de todos valores creditados em seus extratos bancários no dia 04/01/2010 (somente foram movimentadas duas contas bancárias neste referido dia). (...) 4.2.3)Lançamentos efetuados na conta CAIXA de forma consolidada e impossibilidade de conciliação desses valores com os extratos bancários. Outro erro encontrado em sua contabilidade é a impossibilidade de se verificar de forma analítica , quais os valores encontrados nos extratos bancários foram contabilizados e os que não foram, pois a empresa faz lançamentos contábeis de forma consolidada no último dia do mês e não é capaz de discriminar sua composição. (...) 4.2.4)Lançamentos contábeis irreais Além de não contabilizar corretamente sua movimentação bancária , há inúmeros lançamentos contábeis que não refletem de modo algum a realidade dos fatos.A título exemplificativo seguem alguns casos: 4.2.4.1) Aumento de Capital Social no valor de R$ 3.000.000,00 Em 14/10/2010 ,a conta contábil 11.004-9 (caixa) foi debitada em contrapartida à conta contábil 20.403-4 (capital social). Esse lançamento traduz a entrada de dinheiro que foi utilizada para aumentar o capital social em R$ 3.000.000,00. Como a empresa não contabiliza corretamente sua movimentação fianceira e acaba misturando os valores que transitam pela sua conta bancária , com aqueles que não transitam (em espécie) , temos de analisar se esse aumento de capital , com “suposto” aporte de recursos dos sócios, transitou pelos extratos bancários. Analisando-se os extratos bancários , verifica-se que no dia 14/10/2010 , um pouco mais de R$ 32.000,00 entraram em suas contas bancárias. Mesmo se analisarmos os extratos bancários de dias próximos, verifica-se que não há depósito nenhum que respalde esse valor. Não houve esse aporte de recursos através dos bancos. Além disso , analisando-se os sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil , verifica-se que não há movimentação informada em DIMOF (demonstração de movimentação financeira) de nenhum dos sócios. A empresa foi intimada em 10/06/2015, através de Termo de Intimação fiscal , a esclarecer o fato, não o fez. 4.2.4.2)Emprestimo de Mutuo no valor de R$ 6.295.720,00 Em 24/10/2010 , a conta do ativo 11207-8 (emprestimo de mutuo) foi debitada em contrapartida a conta 11.004-9(Caixa). Em síntese houve a saída de recursos da empresa em contrapartida a um direito , ou seja, a empresa emprestou dinheiro. Da mesma forma que o item anterior, foi analisada a possibilidade deesses (sic) valores terem transitado por seus extratos bancários. Analisando-se os débitos nos extratos bancários no dia 24/10/2010, verifica-se que houve a saída de apenas R$ 295,00 no dia. Fl. 3276DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Assim, "criou-se" um direito (conta contábil 11207-8) que não existe. Não houve saída de recurso da empresa. O dolo do contribuinte fica evidente quando este direito é liquidado no ano seguinte. Interessante notar que contabilmente o dinheiro foi "emprestado" pela VOX LINE à outra empresa do grupo Habib's (UPSTAGE Intermediação de Pedidos Ltda) via conta CAIXA , já o pagamento , pelo "suposto" mutuário, dessa importância foi realizado através de depósitos bancários em dinheiro. Abaixo seguem os lançamentos de liquidação. Para que fique mais claro , criou-se um empréstimo que na verdade não existe, através da conta caixa e no ano seguinte justifica-se a origem de recursos creditados em suas contas bancárias pela liquidação do mútuo. A empresa apresentou contrato de mutuo entre as empresas contratantes,ambas representadas pelo sr.José Maria Gonçalves do Carmo,termo de quitação do mutuo e lançamentos relativos à quitação. Observação do auditor:Não foi comprovada a saída de recursos da Vox Line.Se o recurso não saiu , trata-se na verdade de simulação, com vistas a justificar a entrada de recursos , quando do pagamento. (...) 4.2.4.3)Saldo Inicial da conta CAIXA Verifica-se que contabilmente ,a empresa iniciou o ano de 2010 com RS 4.432.804,58, na conta 11004-9 (CAIXA). Somando-se o saldo inicial nos extratos bancários chegamos a pouco mais de R$ 1.000.000,00.Isso quer dizer que contabilmente a empresa diz ter começado o ano de 2010 , com mais de R$ 3.000.000,00 em espécie!Uma empresa de CALL-CENTER! 4.2.4.4)Reembolso de Telefonia A empresa diz ter recebido , através da conta 11004-9 (CAIXA) valores relevantes a título de reembolso de telefonia, ou seja, os franqueados HABIB's reembolsam valores despendidos pela VOX LINE. Esses valores também não transitaram pelos extratos bancários , ou seja, contabilmente foram recebidos em espécie.Como um franqueado , localizado nas mais diferentes regiões do pais , pode pagar o reembolso em espécie, sem transitar pelas contas bancárias? Conclusão relativa aos itens 4.2.4.1 a a 4.2.4.4 , a melhor interpretração para as divergências entre a contabilidade do disponível (caixa e bancos) e os extratos bancários é que os créditos dos extratos são tão volumosos , que num tentativa de justificá-los, mas sem oferecê-los a tributação, utilizam-se de lançamentos contábeis que não existem na realidade, são ficções contábeis com o intuito de dar uma aparência geral de regularidade , mas quando se analisam os lançamentos individualmente, verificam-se as divergências. A Recorrente foi intimada e reintimada a demonstrar a origem dos valores creditados nos extratos bancários, bem como a fazer a conciliação diária dos referidos valores com os valores debitados no Disponível que foram oferecidos à tributação. A pessoa jurídica, Fl. 3277DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 contudo, preferiu não fazer a referida conciliação, limitando-se a informar que parte dos valores que transitaram pela conta contábil Caixa foi oferecida à tributação e era oriundo de saques nas suas contas bancárias. Assim, no lançamento, considerou-se como “faturamento conhecido os créditos de seus extratos bancários , excluídos transferências de mesma titularidade , estornos , devoluções , emprestimos bancários e todos os demais sem efeito fiscal que estão discriminados no anexo " CREDITOS SEM EFEITO FISCAL" ”. Foi aplicada, ainda, multa de ofício qualificada de 150%, por se entender presentes as hipóteses dos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, já que os fatos apurados caracterizariam “o dolo do contribuinte em sonegar tributos”, alinhando-se à situação descrita em Petição Inicial de ação cível impetrada por ex-franqueada junto à 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre na qual detalha esquema de sonegação fiscal no âmbito do Grupo Habib’s, do qual a autuada seria integrante. Cientificado do lançamento, o sujeito passivo apresentou a Impugnação de fls. 506/536, por meio da qual alega: (i) a nulidade dos autos de infração por falta de instrução probatória; (ii) a decadência do direito de constituir os créditos tributários relativos aos meses de janeiro a junho de 2010; (iii) o indevido arbitramento do lucro cumulado com a exigência baseada em presunção de omissão de receitas; (iv) que apresentou justificativa para a quase totalidade dos depósitos bancários questionados, restando uma diferença de R$ 8.249.483,70, sendo que a autoridade fiscal considerou como resultado da pessoa jurídica valores referentes a duplicatas descontadas, reembolso e bônus extra de telefonia, descontos concedidos, empréstimos contraídos, venda de ativos pelo valor de custo e meras transferências patrimoniais; (v) a fragilidade do arbitramento do lucro, por conta de não exaurimento das análises e conciliações e existência de vícios no critério de apuração da base de cálculo; (vi) a necessidade de exclusão de diversos valores da receita bruta considerada, conforme resultado de auditoria independente contratada; (vii) equívoco na metodologia de apuração, quando em lugar de deduzir os valores dos tributos pagos, com base nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), a autoridade fiscal deveria ter excluído a respectiva receita bruta; (viii) a falta de exclusão dos valores apurados a título de Cofins e Contribuição ao PIS, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; (ix) a insustentabilidade da aplicação da multa qualificada, por ter se embasado nos mesmos fundamentos e argumentos que embasaram o arbitramento do lucro, bem como pelo fato de a exigência se embasar em presunção legal de omissão de receitas; A pessoa jurídica requer ao final o endereçamento das comunicações referentes ao presente processo, exclusivamente, ao seu advogado. Fl. 3278DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Na mesma data da apresentação da Impugnação, a Recorrente apresentou Petição (fl. 503), por meio da qual sustenta que a mídia digital que constituiria o “doc. 03” da sua peça recursal não teria sido aceita “pelo setor de protocolo da Receita Federal do Brasil, sob a justificativa de que o sistema e-processo não admite arquivos em formato diferente de “.pdf” ”, pugnando assim pela conversão do julgamento em diligência, para que a autoridade julgadora tenha acesso ao referido documento. Em 16/10/2015, apresentou documentos complementares ao citado “doc. 03”, repetindo o já exposto na petição anteriormente apresentada (fls. 1.228/2.574). A decisão de primeira instância rejeitou a preliminar de nulidade, considerou presentes as justificativas para a apuração com base no Lucro Arbitrado, e rejeitou a argumentação de impossibilidade da cumulação do arbitramento com a constituição do crédito tributário com base em presunção legal de omissão de receitas. Em relação à base de cálculo utilizada no lançamento, o Acórdão apenas acatou como comprovada a origem do depósito de R$ 3.143.410,58, referente a venda de ativos. Por fim, a decisão manteve a multa qualificada, rejeitou a alegação de decadência e indeferiu o pedido de diligência, por considerá-la prescindível. Em função da exoneração parcial do crédito constituído, foi interposto Recurso de Ofício ao CARF. Após a ciência, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário (fls. 2.633/2.666), reiterando as alegações já trazidas na Impugnação e sustentando, ainda, a nulidade do lançamento pela ausência de intimação específica para a comprovação da origem de todos os depósitos considerados no lançamento de ofício. O processo foi distribuído, por sorteio, ao Conselheiro Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa. Em momentos posteriores, a Recorrente juntou aos autos Parecer elaborado pelo Professor Sérgio de Iudícibus (fls. 2.714/2.758) e Relatório emitido pela Ernest & Young (fls. 2.762/2.886). Por meio da Resolução nº 1302-000.646, de 20 de setembro de 2018 (fls. 2.887/2.907), esta Turma Julgadora resolveu converter o julgamento em diligência, a fim de que a autoridade fiscal esclarecesse se o sujeito passivo foi intimado para comprovar a origem dos recursos creditados em suas contas bancárias, por meio de indicação individualizada de tais depósitos; bem como para que fosse respondida uma série de questionamentos sobre dúvidas suscitadas pelos elementos de prova juntados aos autos. A diligência resultou no Relatório de fls. 3.070/3.082, do qual a Recorrente foi cientificado, e em relação ao qual se manifestou às fls. 3.096/3.270. Ante a renúncia ao mandato do Relator original, o presente processo foi redistribuído, por sorteio, a este Conselheiro. É o relatório. Voto Vencido Fl. 3279DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator. I. DO RECURSO DE OFÍCIO Como relatado, em face da exoneração parcial do crédito pelo acórdão recorrido, foi interposto recurso de ofício pelo colegiado a quo. No caso em análise, porém, o montante exonerado relativo ao pagamento de tributo e encargos de multa importou em R$ 760.548,24, valor inferior ao limite de R$ 1.000.000,00 fixado pela Portaria MF nº 03, de 03 de janeiro de 2008, bem como ao atual limite de R$ 2.500.000,00, estabelecido por meio da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Isto posto, voto pelo não conhecimento do Recurso de Ofício, posto que o crédito exonerado é inferior ao limite de alçada fixado pelo ato ministerial. II. DO RECURSO VOLUNTÁRIO II.1 – Da admissibilidade do Recurso A análise acerca da admissibilidade do recurso já foi efetuada por ocasião da conversão em diligência do julgamento do presente processo, concluindo-se que o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele se tomou conhecimento. II.2 – Dos antecedentes ao procedimento fiscal Anteriormente ao exame do Recurso Voluntário, cabe trazer os fatos que, segundo o TVF, provocaram o início do procedimento fiscal que resultou na lavratura dos autos de infração sob julgamento: 3.1)Diligência Fiscal em face da Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e outras Pessoas Jurídicas do grupo 1. O grupo Habib´s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos , tais como esfihas, pizzas , sorvetes, pasteis , etc. O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antonio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. Para que se tenha uma idéia do funcionamento do grupo.Este é assim estruturado: • EMPRESA A: Empresa que comercializa a marca HABIB”s (ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI); • EMPRESAS B: ligadas a Publicidade ( PPM PROPAGANDA), Teleatendimento (VOX LINE CONTACT), Empresa de Cobrança (MJP GESTÃO DE NEGÓCIOS e PLATINA GESTÃO DE NEGOCIOS). • EMPRESAS C: relacionadas a consultoria e investimento em outras pessoas jurídicas do grupo (WFK COMERCIAL, RSS COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BELSARAIVA COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BBS HOLDING, ARS COMERCIAL e COZIBEL). Todas essas pessoas jurídicas estão localizadas no mesmo endereço: Rua Nelson Hungria, 90, Vila Tramontano, São Paulo; • EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da federação. • EMPRESAS E: franqueadoras máster. São onze pessoas jurídicas, autorizadas a explorar a marca em determinda região do pais. • EMPRESAS F: restaurantes franqueados.Mais de 300 restaurantes,espalhados pelo Brasil.A maior quantidade e relevância dos restaurantes está concentrada no Estado de São Paulo. Fl. 3280DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 A EMPRESA A tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva. As EMPRESAS B têm como sócios os irmãos Saraiva e pessoas jurídica pertencentes as “EMPRESAS C”, que, por sua vez, têm como sócios os irmãos Saraiva e empresas investidoras do próprio “grupo”, ou seja o controle delas fecha-se dentro das pessoas dos irmãos. Das “EMPRESAS D”, treze têm como sócios empresas do grupo C, sendo que em algumas, como a New Italian e a Nova Rio, os irmãos Saraiva também aparecem como sócios. Em relação às franqueadores master - “EMPRESAS E” - das dez existentes, seis tem como sócios as “EMPREAS C” .Por fim, com relação as “EMPRESA F”, foram verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60% delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva. Com relação as franqueadoras master, uma das que não tinha como controladores, direta ou indiretamente, os irmãos era a localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA, conforme descrito no item seguinte. DENÚNCIA ENCAMINHADA PELA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, RELACIONADA A FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL DO PROCESSO CIVIL DE Nº 001/1/13.0077187-0: As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação civil impetrada junto a 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se abaixo trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib”s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.” Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto, Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquriram a Máster Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse Estado. Foi adquirido, ainda, os direitos a operar por 10 anos uma cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar, supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. Na forma descrita na alínea A deste Termo, os contratos celebrados com a ALSARAIVA formalizaram os dois tipos de franquias, além de uma cozinha central. O valor total da aquisição foi R$9.000.000,00, além de R$1.000.000,00 de taxas de adesão e R$500.000,00 pela assessoria técnica da ALSARAIVA. O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); Foram celebrados os seguintes Instrumentos Particulares: 1. de compra e venda de quotas sociais e outras avenças, de 12/09/2011, através dos quais foram transferidos os oito restaurantes; 2. de master franquia unitária restaurante Habib's Número MF 18/11, de 01/10/2011, através do qual a Alsaraiva tranferiu, pelo prazo de dez anos, o “controle” das franquias do RS; 3. de franquia, em 01/10/2011, no qual se possibilitou a operacionalização dos restaurantes. A ciência dos autores na ação cível, adquirentes da Habib's Master RS e os restaurantes, sobre o problema mencionado a respeito da cadeia de sonegação fiscal, iniciou quanto da contratação de um escritório de Cuiabá para análise da situação fiscal, contábil e tributária de todas as Pessoas Jurídicas, relacionadas aos contratos de franquia mencionados. Fl. 3281DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Seguem as conclusões do trabalho de auditoria explanadas na PI (Itens 60 a 64), todos indicando problemas relacionados à falta do registro da real receita bruta das Pessoas Jurídicas: I) Financeiras: a) falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um espelhamento com os registro contábeis; b) cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na conta caixa para paga mentos de obrigações – a falta de identificação do cheque sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do feito, com o resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa; c) “registro de saldo de contas a receber inconsistente em razão de falta de conciliação com os registros reais”. II. Estoque: registro feito sem qualquer verificação física. III. Inventário: falta de registro e consequente falta de depreciação o que prejudica o resultado contábil das pessoas jurídicas. IV. Contas a pagar: passivo fictício de fornecedores e títulos a pagar – registro de obrigações já pagas – devido a falta de registro de recursos financeiros, “em razão da omissão de receita” (destaque da fiscalização). V. Obrigações trabalhistas: pagamento de verbas “por fora” de forma que o passivo não refletia a realidade do valor devido pelas pessoas jurídicas. VI. Receitas e Despesas: Omissão no reconhecimento de receitas acarretando falta de registro de compras e pagamentos. VII.Fiscal/Tributário: “as empresas que exploram os restaurantes são optantes pelo regime do simples nacional. Tal opção apresenta risco, pois o quadro societário é comum a todas as empresas, que têm a mesma atividade e exploram a mesma rede de franquia, caracterizando grupo econômico e manobra tributária fraudulenta situação que, se detectada por qualquer autoridade fiscalizadora, poderá ocasionar o desenquadramento do grupo de empresas de foram retroativa aos últimos r anos, implicando na cobrança de imposto e contribuições que seriam devidos se as empresas optas sem pelo lucro presumido” (sic). VIII. Folha de pagamento: excesso de jornada, falta de registro, adulteração de ponto etc. O responsável pelo grupo Habib´s ao ser questionado sobre o problema, teve o seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrivência da rede.” (sic) Com relação aos produtos comercializados pela rede de restaurantes HABIB’S, consta da inicial (Item 106) : “Todo o controle de gestão deste abastecimento, requisição e vendas é feito via software Habib's, intitulado de SIAG, que é um software de gestão das lojas Habib's, com a conexão direta com a franqueadora. As lojas subfranqueadas enviam seus pedidos à cozinha central que, por sua vez, produz/processa estes alimentos e os entrega diariamente nas lojas mais próximas à central de produção e, a cada 2 dias, aos restaurantes mais distantes (no caso do Rio Grande do Sul: Caxias do Sul e Pelotas são abastecidas a cada 2 dias)” (sic), sendo certo que a cozinha distribui produtos de fabricação própria (70%) e também da fabricação do grupo Habib's (30%). A franqueadora Alsaraiva determina todos os preços e margem de lucro a serem aferidos seja pela cozinha central seja pelos restaurantes subfranqueados. Fl. 3282DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Na PI, nos itens de 111 a 116, é descrito o esquema de sonegação fiscal dentro da cadeia do grupo HABIB’S: 1) Existem empresas do Grupo Habib's responsáveis pela fabricação de produtos comercializados por toda a rede de restaurantes: New Italian Fast Fod, Arabian Bread Pães e PROMILAT; 2) Os preços de alguns produtos adquiridos pelas cozinhas localizadas nos Estados das empresas referidas no item precedente vêm registrados nas notas fiscais com apenas 50% do valor da transação; 3) As cozinhas pagam um boleto representativo da nota fiscal e o restante através de um “boleto frio” ou através de depósito bancário em contas-correntes indicadas pelos fornecedores. 4) Consequência: as cozinhas centrais também emitem notas fiscais com valores inferiores ao real a seus clientes (subfranqueados), recebendo, igualmente, uma quantia sem registro; 5) Consequência da consequência: os restaurantes agem igualmente sem registrar a sua real venda. Na PI são citados diversos exemplos do modus operandi do grupo.Conforme acima descrito são utilizadas diversas contas bancárias , de diferentes pessoas jurídicas do GRUPO HABIBS para depósitos em dinheiro ou em cheque relativos a parte não oferecida a tributação.A título exemplificativo: (...) Na PI, posteriormente, é descrita a operacionalização eletrônica da sonegação (Itens122 a 129): 1. Loja subfranqueada faz pedido de itens à cozinha central, através do sistema PEDIDONET – http//rede1.listaprodutos.com; a cozinha recebe o pedido via Sistema Front Back. (ambos os softwares foram desenvolvidos e são geridos pela ALSARAIVA); 2. O último software exporta automaticamente o pedido para outro software – Dizyon – que imprimirá a nota fiscal à subfranqueada. 3. Diversos itens da nota fiscal gerada a partir do software do item antecedente são lançados com valores inferiores aos que serão efetivamente pagos. Assim, existe um conjunto de software que administra um sistema de sonegação em cascata. Conforme descrito na alínea A deste Termo, referente as diligências fiscais, todos os equipamentos esistemas, por força contratual, são adquiridos de fornecedores indicados pela franqueadora, a ALSARAIVA. Continuando, o item 186 da PI descreve que “O software de gestão da rede instalado nos restaurantes subfranqueados e na cozinha central (SIGEF) e que recebe, diariamente, todas as receitas (fluxo de caixa diário) e despesas e, portanto registra os valores exatos da performance financeira de cada restaurante/cozinha central, CONVERTE automaticamente estes valores, de modo que, ao serem emitidos os RD – Relatórios de Despesas e os RF – Relatórios de Resumo Financeiro, aparecem apenas 50% dos valores efetivamente realizados pelas lojas subfranqueadas. Na nomenclatura Habib's, estes valores, lançados a 50% do valor real, são intitulados de “Conforme”. Para exemplificar, um faturamento real de R$100.000,00 será lançado no sistema “conforme” como sendo R$50.000,00.” (sic) Os itens de 213 a 217 da PI, trata de uma das reuniões feita com a cúpula da franqueadora ALSARAIVA na tentativa de solucionar os problemas transcritos na peça processual (PI). Nessas reuniões compareceram os responsáveis e administradores do grupo: ALBERTO SARAIVA (presidente do Grupo Habib's) e BELCHIOR SARAIVA (vice-presidente do grupo Habib's), JOSÉ ANTONIO (diretor de operações de máster franquia de São Paulo), ANA PAULA CEZAR (administradora da Fl. 3283DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 ALSARAIVA) e DEMÉTRIO (diretor de operações da franqueadora). Ratifica-se com tal fato que os irmão Saraiva são os controladores e responsáveis pelo grupo HABIB'S. A Petição Inicial do Processo Cível encontra-se anexado ao Processo do Auto de Infração, do qual este Termo é parte integrante, na qual encontram-se indicados outros fatos além daqueles transcritos. Diante dos fortes indícios de sonegação envolvendo as empresas do grupo, utilizou-se dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil para verificar em quais delas haveria a necessidade de averiguação , mais direta , através de fiscalização.Assim foi aberta fiscalização na empresa VOX LINE. II.3 – Do procedimento fiscal e das provas Igualmente, anteriormente a qualquer manifestação quanto às razões recursais do sujeito passivo, considero relevante apresentar um histórico acerca dos procedimentos adotados pela autoridade fiscal e do esforço probatório realizado pela Recorrente. Considero que tal análise permitirá, com mais propriedade, a decisão quanto às matérias contidas no Recurso Voluntário. Em primeiro lugar, em atendimento ao Termo de Início do Procedimento Fiscal e Reintimação, a Recorrente apresentou o arquivo “RAZÃO VOX 2010.TXT” (Fl. 11) e autorizou a requisição direta, por parte da autoridade fiscal, dos seus extratos bancários (fl. 131). Por meio do Termo de Intimação Fiscal de fls. 132/133, a Recorrente foi intimada a realizar a conciliação entre os valores contabilizados nas contas CAIXA e BANCOS e aqueles constantes dos extratos bancários, já que a autoridade fiscal constatou que alguns lançamentos realizados nas contas bancárias haviam sido contabilizados na conta CAIXA, bem como que os lançamentos realizados nesta conta haviam sido efetuados de modo consolidado, dificultando a conciliação. Em anexo àquele Termo, já havia arquivo com a identificação individualizada de todos os créditos registrados nas contas bancárias da Recorrente. Já naquela oportunidade, a Recorrente foi advertida acerca da possibilidade de arbitramento do lucro, caso a sua escrituração contivesse vícios, erros ou deficiências que a tornassem imprestável para a identificação da efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, bem como para a determinação do lucro real. No mesmo termo, a Recorrente foi intimada, ainda, para comprovar a origem do saldo inicial da conta CAIXA, no ano de 2010 (R$ 4.432.804,58); a apresentar a documentação de suporte a origem e transferência dos recursos referentes ao aumento de capital de R$ 3.000.000,00; e a esclarecer os detalhes da operação relacionada com o crédito de R$ 6.295.720,00 a crédito da conta CAIXA. Por meio do Termo de Intimação Fiscal de fls. 195/200, a Recorrente foi instada, mais uma vez, a realizar a conciliação entre os lançamentos diários realizados nas contas CAIXA e BANCOS e os valores constantes dos extratos bancários, apresentando os documentos que justificassem a origem de tais montantes. Na resposta aos referidos Termos (fls. 201/213), a Recorrente buscou, apenas, justificar a diferença global de R$ 26.349.166,90 entre os montantes registrados a créditos nos extratos bancários (R$ 86.368.124,59) e os valores registrados contabilmente a crédito da conta CLIENTES (R$ 60.018.957,69). Assim, sem a apresentação de qualquer documento comprobatório, tentou justificar um total de R$ 18.388.382,71, do seguinte modo: Não obstante, desde logo cumpre apontar que o resultado tributado da Manifestante no ano de 2010, conforme sua DIPJ, não foi de apenas R$ 60.018.957,69 (lançamentos de Fl. 3284DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 bancos contra crédito na conta contábil cliente), devendo considerar, também: (i) R$ 981.205,73 referente à duplicatas descontadas, lançadas na conta 11087; (ii) R$ 2.219.003,84 a título de reembolso de telefonia e bônus extra sobre telefonia, lançados nas contas 66552 e 6653; bem como (iii) R$ 900.281,04 a título de descontos lançados na conta 55715. Ou seja, nos itens "i" e "ii" a Manifestante recebia bancos e creditava, respectivamente, duplicatas (11087), reembolso de telefonia (66552) e bônus extras sobre telefonia (66553), não apenas clientes (como se limitou a fiscalização). No item "iii", a Manifestante concedia descontos (55715) e igualmente creditada clientes, fatos estes que majoram e ampliam a coluna "c" da planilha disponibilizada pela fiscalização. Além disso, existem depósitos bancários que não sensibilizaram o resultado, razão pela qual devem ser excluídos da coluna "h" da planilha elaborada pela fiscalização, a saber: (i) R$ 743.647,00 de empréstimos contraídos, conforme conta 20118; e (ii) R$ 3.143.410,58 a título de venda de ativos transferidos a custo, conforme conta 66620. Por fim, existe um total de R$ 10.400.834,52 de depósitos bancários, cujo lançamento contábil ocorreu a crédito contra a conta 11004-9, representando, pois, mera transferência patrimonial, portanto já contemplada na conciliação do resultado da Manifestante, não podendo ser considerado novamente na movimentação bancária. Em razão do exposto, relativamente à diferença apontada inicialmente pela fiscalização, a Manifestante espera ter justificado, até o momento, o montante de R$ 18.388.382,71 (doc. 02), seja em razão das receitas tributadas que transitaram por outras contas contábeis que não apenas a de clientes, seja em razão dos depósitos bancários sem reflexo fiscal. O “doc. 02”, referido pela Recorrente é apenas uma planilha, na qual aponta a justificativa para as diferenças globais entre extratos e contabilidade, conforme excerto a seguir: Pelo Termo de fl. 214, a Recorrente foi intimada, mais uma vez, para realizar a conciliação entre os valores creditados em seus extratos bancários e os lançamentos contábeis; e pelo Termo de fls. 215/216, foi reintimada a comprovar a origem do saldo inicial da conta CAIXA, no ano de 2010, a apresentar a documentação referente ao aumento de capital de R$ 3.000.000,00; e a esclarecer os detalhes da operação relacionada com o crédito de R$ 6.295.720,00 a crédito da conta CAIXA. Na resposta apresentada (fls. 217/225), a Recorrente se limitou a informar que o saldo inicial da conta CAIXA reflete o saldo final escriturado em 2009; a apresentar a alteração Fl. 3285DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 contratual que deliberou pelo aumento do capital social; e a fornecer Instrumento Particular de Contrato de Mútuo e Termo de Quitação relacionado com suposta operação realizada com a pessoa jurídica Upstage – Customer Centre – Intermediação de Pedidos Ltda. Com a Impugnação, a Recorrente alegou que trabalho de auditoria independente (Mazars), teria identificado a origem de R$ 62.025.283,50 dos R$ 86.368.124,59, sendo que R$ 17.196.310,48 não se refeririam a receita bruta, conforme quadro a seguir: A referida conciliação estaria em mídia digital não juntada aos autos (o arquivo foi juntado, posteriormente, à fl. 2.784). No Recurso Voluntário, a Recorrente alega que o trabalho acima representa a conciliação de “TODA a movimentação bancária (origem dos depósitos)”, repetindo porém o quadro acima. O Parecer elaborado pelo Professor Sérgio de Iudícibus não inova muito em relação ao já provado, apenas registrando leve alteração no montante de movimentação bancária apontada como faturamento de 2010, conforme quadro a seguir: O cerne do referido Parecer é a conclusão de que a escrituração da Recorrente conteria os registros dos valores recebidos a título de prestação de serviços e de toda a movimentação financeira de suas contas correntes. Já o Relatório elaborado pela Ernst & Young, a partir do trabalho realizado pela Mazars (fls. 2.764/2.783) realizou o cotejo entre as informações decorrentes do referido trabalho, com as notas fiscais de serviço relativas ao mês de janeiro de 2010, concluindo que “significativa parcela” tem “comprovado vínculo com a movimentação dos extratos bancários”. O citado Fl. 3286DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 relatório apontou, ainda, valores referentes a transferências entre contas da Recorrente que não teriam sido desconsiderados no lançamento. Por fim, após a Diligência determinada por esta Turma, foi emitido novo Parecer pela Ernst & Young (fls. 3.107/3.125), que conclui: Podemos considerar que o Livro Razão demonstra um total de R$ 69.499.425,84, ao passo que a DIPJ 2011 reflete o mesmo valor. Dessa sorte, é possível constatar que 100% (cem por cento) do valor refletido no livro razão em conta de resultado, decorrente de prestação de serviços no período em análise está declarado na DIPJ do mesmo período. (...) Ao utilizarmos a média percentual do período todo, verificamos que a diferença entre o declarado e a base fiscal seria de 94,10%. (...) Foi possível identificar a conciliação do montante de R$ 8.521.902,61, sendo que parte das movimentações refletidas nos extratos bancários são transferências entre contas, e este valor está sendo considerado no cálculo do arbitramento como sendo base tributável. II.4 – Da preliminar de nulidade Após todo o exposto, a primeira conclusão a que se chega é que, como decidido no Acórdão recorrido, é possível se constatar que os autos de infração lavrados não padecem de qualquer nulidade. Todos os requisitos previstos no Art. 142 do CTN e no Art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, foram rigorosamente observados pela autoridade fiscal. In verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Não se vislumbra, ainda, qualquer fato, ao longo do procedimento fiscal, que possa ser enquadrado entre as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do mesmo Decreto nº 70.235, de 1972. Fl. 3287DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 A autoridade fiscal realizou o esforço investigativo, concedendo à Recorrente diversas oportunidades para o esclarecimento dos fatos questionados, não se podendo falar em preterição do direito de defesa. Quaisquer equívocos de valor cometidos na apuração do crédito tributário serão corrigidos por meio do recurso apresentado pelo sujeito passivo, não eivando de nulidade a autuação. Isto posto, rejeito a preliminar suscitada. II.5 – Da decadência A Recorrente sustenta a decadência do direito de o Fisco constituir os créditos tributários relativos aos períodos de janeiro a junho de 2010. Considerando que a forma de contagem do prazo decadencial está relacionada à existência ou não de fraude, deixo para analisar tal questão juntamente com o exame da qualificação da multa de ofício. II.6 – Do arbitramento do lucro Como relatado, a autoridade fiscal realizou o lançamento tomando por base o lucro arbitrado, por entender que o sujeito passivo incidiu na hipótese tratada no art. 530, inciso II, alíneas a) e b), do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99): Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): (...) II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; A conclusão do responsável pelo lançamento decorreu da constatação de que a Recorrente registrou em sua escrituração contábil a movimentação de apenas duas de suas seis contas bancárias, registrando débitos no montante de R$ 66.347.031,00, enquanto a movimentação, a partir dos extratos bancários, seria de R$ 101.515.507,42. Em relação às demais contas bancárias, foi observado o registro parcial na conta contábil CAIXA (11.004-9) e, ainda assim, por meio de lançamentos consolidados, no último dia de cada mês, impossibilitando, assim, a conciliação com os registros contidos nos extratos bancários. Por tal razão, foram concedidas à Recorrente repetidas oportunidades para a realização da conciliação dos valores, de modo a permitir a identificação da efetiva movimentação financeira. O sujeito passivo, porém, limitou-se a tentar justificar a divergência entre o montante total contabilizado na conta CLIENTES e o montante total registrado a crédito dos extratos bancários (observe que a demonstração sequer se refere à totalidade dos créditos, que importaram em R$ 101.515.507,42, mas ao valor líquido das transferências de mesma titularidade constatadas pela autoridade fiscal, ou seja, R$ 86.368.214,59. Somente a partir da Impugnação é que a Recorrente passou a tentar realizar a conciliação que demonstraria a sua efetiva movimentação financeira, algo inconcluso até esta data. Fl. 3288DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art1 Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Assim, sequer é necessária a análise acerca das outras irregularidades apontadas pela autoridade fiscal (tais como lançamentos contábeis irreais a débito da conta CAIXA e saldo inicial desta conta em montante superior a R$ 4.000.000,00), ou da questão de saber se era possível se determinar o lucro real a partir da escrituração contábil do sujeito passivo. À data do lançamento de ofício, cerca de um terço da movimentação bancária da Recorrente não se encontrava identificada na sua escrituração contábil, de modo que correta a decisão da autoridade fiscal de apurar os impostos com base no lucro arbitrado. A referida conclusão não pode ser alterada com base na conciliação posteriormente apresentada pela Recorrente, pelas mesmas razões que levaram à edição da Súmula CARF nº 59 1 . Ou seja, o arbitramento motivado pela omissão do contribuinte em cumprir as exigências legais não é invalidado pelo cumprimento realizado após o lançamento de ofício, na medida em que isto representaria um benefício ao contribuinte pela sua própria torpeza, convertendo-se em uma estratégia para a anulação do lançamento, já que a autuação teria que ser cancelada, não podendo ser ajustada a outra forma de apuração do lucro. Pelo exposto, entendo correto o arbitramento. II.7 – Da omissão com base em depósitos bancários Para a apuração dos valores devidos, a autoridade fiscal se valeu do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; É que a Recorrente foi intimada, por meio do Termo de fls. 195/200, a apresentar a documentação que comprovasse a origem dos valores creditados em sua conta bancária, mas não o fez. Em primeiro lugar, cabe rechaçar a alegação da Recorrente de que o arbitramento do lucro com base no Art. 530, inciso II, do RIR/99 seria incompatível com a presunção legal de omissão de receitas acima transcrita. Ora, o fato de a escrituração do sujeito passivo não identificar perfeitamente a movimentação contida nos extratos bancários não invalida o conteúdo destes, mas apenas daquela, levando à apuração dos tributos por meio da base arbitrada, conforme disposições legais. De outra parte, a não comprovação da origem dos depósitos registrados nos mesmos extratos bancários leva à incidência da presunção legal de omissão de 1 Súmula CARF nº 59 - A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 3289DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 receitas. Nenhuma incompatibilidade entre os dispositivos e procedimentos. Pelo contrário, cabe lembrar a disposição do art. 24 da Lei nº 9.249, de 1995, replicado no art. 537 do RIR/99, ou seja, dentro do Capítulo destinado ao Lucro Arbitrado, que, expressamente, determina o cômputo das receitas omitidas (sem ressalvas) na base de cálculo do IRPJ e respectivo adicional. O lançamento com base no lucro arbitrado sobre receitas consideradas omitidas a partir de depósitos bancários tem sido, historicamente, acatada, desde o tempo do Conselho de Contribuintes: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - Será arbitrado o lucro da pessoa jurídica quando esta deixar de apresentar ao Fisco os Livros Contábeis e Fiscais necessários à apuração do imposto com base no lucro real ou presumido, devendo ser abatido deste o valor do imposto devidamente declarado. Constituem omissão de receita os valores correspondentes a depósitos ou créditos bancários para os quais a pessoa jurídica regularmente intimada não tenha justificado a origem de tais recursos, excetuando-se as transferências inter bancárias, cabendo o arbitramento do lucro caso a Fiscalizada não apresente os livros contábeis e fiscais. (Acórdão nº 105-15.898, de 16 de agosto de 2006, Relator Conselheiro Luís Alberto Bacelar Vidal) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A presunção estabelecida pelo artigo 42 da Lei n º. 9.430, de 1996, foi regularmente introduzida no sistema normativo e determina que o contribuinte deva ser regularmente intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em contas de depósito ou de investimentos. Tratando-se de presunção relativa, o sujeito passivo fica incumbido de afastá-la, mediante a apresentação de provas que afastem os indícios. Não logrando fazê-lo, fica caracterizada a omissão de receitas. Tributam-se como omissão de receita os valores creditados em contas correntes em instituições financeiras, em relação aos quais, o titular, regularmente intimado, não comprove a origem mediante documentação hábil e idônea. ARBITRAMENTO DOS LUCROS. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa contendo toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária, na hipótese do parágrafo único do art. 527 do RIR/99 (RIR/99, arts. 527, 529 e 530, III). (Acórdão nº 1801-01.046, de 13 de junho de 2012, Relatora Conselheira Maria de Lourdes Ramirez) A Recorrente alega, ainda, supostos vícios na apuração do lucro arbitrado, já que haveria critérios para o caso da receita bruta ser conhecida (art. 532 do RIR/99) e critérios para o caso da receita bruta não ser conhecida (art. 535 do RIR/99). Equivoca-se, porém, a Recorrente ao afirmar que a receita omitida com base em presunção legal deve-se sujeitar ao cálculo do lucro arbitrado por meio das alternativas previstas neste último dispositivo normativo. A receita omitida é receita bruta conhecida (por presunção legal, mas conhecida) e se sujeita ao cálculo do lucro arbitrado na forma usual. Neste sentido: LUCRO ARBITRADO. CABIMENTO. Constatada que a escrituração da fiscalizada apresenta erros e falhas que a tornem imprestável para fins de determinação do Lucro Real, impõe-se o arbitramento do lucro Fl. 3290DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 na forma do artigo 530, inciso II, do RIR/1999, computando-se as receitas omitidas apuradas pela fiscalização na base de cálculo da tributação. O mesmo procedimento de apuração da base de cálculo do IRPJ pelo critério do lucro arbitrado está autorizado quando o contribuinte não apresenta ao Fisco os livros fiscais obrigatórios, especialmente o Lalur e o Livro para Registro de Inventário. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A não comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento, após regular intimação, autoriza o lançamento do tributo correspondente, por presunção legal de omissão de rendimentos, transferindo o ônus da prova ao contribuinte em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a movimentação bancária detectada. (Acórdão nº 1201-002.468, de 18 de setembro de 2018, Relatora Conselheira Ester Marques Lins de Sousa) No que se refere aos valores devidos, cabe verificar se os elementos de prova reunidos ao longo de todo o trâmite processual impõem algum ajuste nas bases de cálculo utilizadas no lançamento fiscal. A autuação tomou por base os créditos bancários cuja origem o sujeito passivo não justificou (no total de R$ 101.515.507,42) e dele reduziu os valores relativos a transferências entre contas da própria Recorrente (R$ 15.147.382,83, conforme discriminado à fl. 462), chegando ao total de receitas de R$ 86.368.214,59. Este montante foi considerado como a base de cálculo dos tributos, mas os valores apurados foram reduzidos daqueles já confessados pelo sujeito passivo, por meio de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), chegando-se, então, aos valores exigidos nos autos de infração. A Recorrente, por sua vez, alega que teria identificado a origem de depósitos bancários no total de R$ 66.111.289,46 (conforme planilha anexada à fl. 2.784), dos quais R$ 17.196.310,48 se refeririam a valores não tributáveis. Passemos, então, à análise das provas contidas no processo: II.7.1 – Valores de faturamento Segundo a Recorrente, dos créditos bancários, R$ 46.918.300,89 corresponderiam a faturamento, sendo que R$ 2.081.897,29 teriam sido faturados em 2009. O Acórdão recorrido registrou, inicialmente, que os valores relativos a faturamento, de fato, não devem ser desconsiderados no lançamento, já que a contabilidade da Recorrente foi desconsiderada. Quanto aos valores supostamente relativos a faturamento realizado em 2009, não teria havido a devida individualização e comprovação. A Recorrente alega que, tratando-se de valores cuja origem foi comprovada deveriam, sim, ser excluídos da tributação. Com razão a decisão recorrida. Os valores dos depósitos bancários cuja origem sejam receitas não devem ser excluídos da base de cálculo de apuração dos tributos. No caso, a tributação deixa de ser, apenas, por presunção legal e fica comprovado diretamente o auferimento de receitas. O que deve acontecer, para evitar a dupla tributação das referidas receitas é a dedução dos montantes apurados dos impostos pagos, conforme previsão do art. 540 do RIR/99: Fl. 3291DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Art. 540. Poderá ser deduzido do imposto apurado na forma deste Subtítulo o imposto pago ou retido na fonte sobre as receitas que integraram a base de cálculo, vedada qualquer dedução a título de incentivo fiscal (Lei nº 9.532, de 1997, art. 10). A autoridade fiscal respeitou tal dispositivo no lançamento. Em relação aos valores que seriam decorrentes de receitas faturadas no ano de 2009, a Recorrente não aponta, na planilha de fl. 2.784 os créditos nos extratos bancários correspondentes, limitando-se a apresentar notas fiscais. O mesmo se diga em relação a supostas retenções na fonte, cuja comprovação a Recorrente busca efetuar apenas por meio das notas fiscais. Exceção deve ser feita em relação às notas fiscais que totalizam R$ 1.075.168,84, que, comprovadamente, referem-se a receitas faturadas em 2009 (notas fiscais nº 34128, 34129, 34130, 34131, 34132, 34133, 34136, 34137 e 34139 e registradas nos extratos bancários em 2010, em 04/01/2010, conforme, inclusive, confirmadas pela Diligência realizada. Cabe, deste modo, dar provimento ao Recurso Voluntário, quanto a este tópico, para excluir o montante de R$ 1.075.168,84 do lançamento. II.7.2 – Valores de reembolso A Recorrente alega que, dos créditos bancários, R$ 212.586,25 diriam respeito a valores de reembolsos de telefonia, operações que seriam comuns no segmento de call center. Como esclarecido no Termo de Verificação Fiscal (TVF), corresponderiam a operações em que “os franqueados HABIB’s reembolsam valores despendidos pela VOX LINE”. Conforme o Acórdão recorrido, a Recorrente não identificou datas e valores dos referidos reembolsos, não havendo comprovação de que o referido montante transitou pelas contas bancárias. A situação não se alterou, nem mesmo, com a realização da diligência determinada por esta Turma. A Recorrente foi intimada a comprovar os referidos reembolsos, por meio de documentação hábil e idônea, mas nada apresentou em resposta. Na manifestação pós-diligência, silenciou a respeito de tais valores. Deste modo, ausente qualquer prova de que os valores referentes aos alegados reembolsos estariam contidos nos créditos bancários em que se fundou o lançamento, não há razão para excluí-los das bases de cálculo. II.7.3 – Valores de juros Em relação a tal tópico, a Recorrente apenas aponta o montante de R$ 158.503,70 na planilha dos valores que entende deverem ser excluídos da tributação. Não obstante, não traz qualquer demonstração relativa aos referidos valores e, como registrado no relatório de diligência sequer comprova que submeteu tais valores à tributação, já que sua escrituração contábil não aponta registro de receitas financeiras. Mais uma vez, portanto, não procede a pretensão de exclusão de tal montante da base de cálculo do lançamento. II.7.4 – Transferência bancárias entre contas Segundo a Recorrente, dos créditos bancários, R$ 8.971.002,61 corresponderia a transferências bancárias entre contas de sua titularidade, que não teriam sido retiradas da base de cálculo pela autoridade fiscal, conforme detalhadas na planilha anexada à fl. 2.784. Fl. 3292DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Na diligência realizada a pedido desta Turma Julgadora, a Recorrente foi intimada a apresentar a documentação que comprove que as transferências se deram entre contas de sua titularidade, porém se limitou a apresentar planilha (fls. 2.919/2.920), o que não se revela suficiente para a comprovação. No relatório fiscal, o responsável pela diligência aponta que diversos valores indicados pela Recorrente possuem como histórico nos extratos bancários a descrição “SAQUE C/CHEQUE” ou “PAGTO C/CHEQUE”, o que não permitiria a imediata constatação de que se referem a valores sacados de uma conta bancária da Recorrente e depositados em outra conta de sua titularidade. Os extratos bancários de fls. 600/621, 622/623, 627/667, 668/726 e 727/732, porém, contém elementos que, a meu ver, são suficientes para comprovar que as operações apontadas se referem a transferências entre contas da Recorrente. É que há perfeita identidade entre datas e valores dos débitos e créditos registrados nos extratos bancários, sendo que, em alguns casos, é possível se observar com clareza a entrada dos recursos a crédito de uma conta bancária (valores incluídos na base de cálculo do lançamento) e, na mesma data ou no dia subsequente débito e crédito em contas da Recorrente, caracterizando a transferência e impondo a retirada do novo crédito da base de cálculo, sob pena de dupla incidência (como exemplo, o crédito de R$ 128.590,91, em 23/09/2010, e de R$ 1.890.986,37, em 04/10/2010. Deve ser dado provimento ao Recurso Voluntário, portanto, quanto a este tópico, para excluir o montante de R$ 8.971.002,61 do lançamento. II.7.5 – Integralização de capital Segundo a Recorrente, créditos bancários no total de R$ 3.000.000,00 teriam como origem aportes para aumento do capital social, conforme deliberado na 11ª alteração do seu contrato social. No TVF, tal alegação foi rechaçada, posto que os extratos bancários não registravam os referidos aportes e a Recorrente, devidamente intimada, não apresentou a comprovação necessária. Com a Impugnação, a Recorrente apontou dois depósitos realizados em 22/03/2010 e um depósito realizado em 13/05/2010, na conta bancária nº 0323-00054-40, no valor de R$ 1.000.000,00 (cada), como a origem dos recursos para o referido aumento de capital. O Acordão recorrido porém mostrou que a alteração contratual em questão é datada de 25/06/2010, com registro em cartório em 22/07/2010; que, segundo a referida alteração, o aumento se daria por meio do aporte dos oito sócios da pessoa jurídica; e, por fim, que a Recorrente não comprovou que os valores depositados tiveram como origem os citados sócios. No Recurso Voluntário, a Recorrente alega alteração de fundamento da autuação e aventa a possibilidade de ajustes particulares entre os sócios, para a integralização dos valores previstos na alteração contratual. Na diligência realizada, a autoridade fiscal aponta a inexistência de informações relativas aos aportes nas Declarações de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF) e Declaração de Rendimentos Anuais do Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (DIRPF) dos sócios. Fl. 3293DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Nenhum novo argumento é acrescentado pela Recorrente na sua manifestação pós-diligência. Concluo, portanto, pela integral manutenção da decisão recorrida. Em primeiro lugar, não há qualquer alteração de fundamentação. Simplesmente, o TVF rejeitou a alegação referente à integralização de capital já que nem mesmo a Recorrente apontou o trâmite por contas bancárias dos aportes dos sócios. A decisão recorrida, por sua vez, após a indicação dos depósitos que supostamente amparariam o aumento de capital, valorou as provas e as rejeitou pelas inconsistências ali apontadas. Trata-se da natural evolução da dialética processual. Quanto ao mérito da questão, há que se concordar que inexiste prova aceitável de que os depósitos apontados pela Recorrente estão relacionados com o aumento de capital em discussão, razão pela qual não há reparos a se realizar no lançamento. II.7.6 – Da dedução dos tributos pagos, em lugar da redução da receita bruta A Recorrente aponta erro na metodologia utilizada na autuação, já que, segundo ela, em lugar de serem reduzidos os valores pagos/confessados em DCTF, deveria ter havido a redução da receita bruta sobre a qual incidiu tais tributos. A questão já foi, parcialmente, esclarecida com a transcrição do art. 540 do RIR/99, acima. Como já abordado, a autuação se deu, exclusivamente, com base, na presunção legal de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não identificada. Não foi considerado qualquer valor de receita bruta conhecida diretamente, ante a omissão da Recorrente em realizar a conciliação da sua movimentação bancária e de justificar a origem dos depósitos bancários. Assim, a metodologia adotada se revela plenamente alinhada ao previsto no referido art. 540 do RIR/99, ou seja, do montante apurado com base no lucro arbitrado, excluem- se os valores já pagos. Não procede, portanto, a insurgência da Recorrente. II.7.7 – Da falta de exclusão dos valores de PIS/Cofins Por fim, a Recorrente alega que os valores constituídos no lançamento, a título de Cofins e Contribuição ao PIS/Pasep deveria ter sido excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme determinado pelo art. 41 da Lei nº 8.981, de 1995. Mais uma vez, a questão se soluciona pela aplicação direta do dispositivo legal. Em primeiro lugar, como apontado na decisão recorrida, o dispositivo em questão se refere a dedução dos tributos na apuração do Lucro Real. O lançamento foi realizado com base no lucro arbitrado. Ademais, em reprovável atitude, a Recorrente deixa de transcrever o §1º do dispositivo invocado: § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. Fl. 3294DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151ii Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Ou seja, mesmo na apuração do Lucro Real, os valores cuja exigibilidade esteja suspensa (como ocorre com aqueles lançados a título de Cofins e Contribuição ao PIS/Pasep, nos presentes autos), não seriam dedutíveis da base de cálculo. Rejeita-se, portanto, mais esta alegação. II.8 – Da multa de ofício qualificada A multa de ofício foi aplicada pela autoridade fiscal no percentual qualificado de 150%, uma vez que entendeu caracterizadas as condutas de sonegação, fraude e conluio, tal qual descritas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. A justificativa para tanto foi, assim, exposta: Esta fiscalização entendeu que os fatos narrados neste relatório são suficientes para caracterizar o dolo do contribuinte em sonegar tributos.O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil , tem total condições , se desejasse , de contabilizar corretamente sua movimentação financeira.Além disso , foram dadas todas as oportunidades , inclusive , arquivos em excel com os valores dos extratos e da contabilidade, para que fosse demonstrada a origem dos recursos. A escrituração contábil disponibilizada à fiscalização corrobora com a situação explanada na Petição Inicial.Existem muitos valores que nem sequer foram contabilizados.Trata-se de prática reiterada quando verificada a grande quantidade de créditos em suas contas correntes em relação aos quais a autuada não comprovou sua origem. O padrão de conduta, repetido ao longo de todo o ano de 2010, manifesta atos específicos e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de lançamentos irreais, com vistas a tentar justificar a quantidade de recursos disponíveis. A escrituração do Livro Diário, daí a sua denominação “diário”, objetiva registrar diariamente todos os fatos que ocorrem na empresa e que acarretem ou possam a vir ocasionar modificação patrimonial. Em vez disso , a empresa opta por totalizar no último dia de cada mês , um valor que não consegue conciliar! A autoridade fiscal, entendeu, portanto que os vícios presentes na escrituração contábil do sujeito passivo não decorreriam de mero equívoco, mas eram movidos pela intenção dolosa de cometer as condutas descritas nos dispositivos legais acima transcritos. A decisão recorrida rejeitou a alegação do sujeito passivo de que a qualificação da multa teria se dado sob os mesmos fundamentos que teria embasado o arbitramento (o que seria vedado pelas Súmulas CARF nº 14 e 25) e de que teria se baseado em fraude em tese e em prática reiterada de infração. Fl. 3295DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Para os julgadores, a reiteração das condutas praticadas pela Recorrente, ao longo de doze meses consecutivos, faria emergir o dolo, já que “é impossível que, ao longo desse tempo, o erro não viesse a ser percebido, na hipótese de ser oriundo de uma conduta involuntária, em especial tratando-se de valores vultosos como ocorre no caso”. Assim, entendeu: demonstradas e comprovadas uma série de irregularidades na escrituração contábil caracterizando o intuito de sonegação ao impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. São elas: a existência de quatro contas correntes bancárias sem registro na contabilidade; confusão entre os registros da conta CAIXA e das contas de bancos; a impossibilidade de realização da conciliação entre os registros dos extratos bancários e os lançamentos contábeis; além de lançamentos contábeis sem correspondência fática tais como o aumento de capital, o empréstimo de mútuo e o reembolso de telefonia. Merece destaque que a contribuinte apesar de possuir seis contas correntes bancárias, apenas escriturava duas delas, demonstrando um claro intuito de subtrair do conhecimento da Fazenda Pública quatro dessas contas. Fatos esses comprovados por documentos enviados pelas instituições financeiras, quando a Autoridade Fiscal teve conhecimento, pois a contribuinte foi intimada e não apresentou essa documentação. Observe-se que algumas irregularidades encontram-se comprovadas com lastro documental que não corresponde à realidade, como a 11ª alteração do Contrato Social e o contrato de mútuo, que caracterizam claramente a ocorrência de fraude. Como já analisado supra, a não comprovação da integralização dos valores estipulados na 11ª alteração do Contrato Social caracterizam fraude, conforme foi relatado: (...) Se praticada intencionalmente, a infração já vem, desde o início, marcada pelo dolo, que rende ensejo à aplicação da multa qualificada. Se nasceu de um erro involuntário que, ao ser constatado, não foi corrigido, também existe conduta dolosa, que justifica a multa mais gravosa. Assim sendo, quer na primeira ou na segunda hipótese, a multa qualificada é cabível. A Recorrente nada apresenta de novo em seu Recurso. No presente processo, de concreto, tem-se os seguintes fatos: (i) a escrituração contábil da Recorrente não continha toda a movimentação bancária da pessoa jurídica, inclusive omitindo inteiramente contas bancárias; (ii) mesmo após todo o trâmite processual, a realização de auditoria independente, e pareceres de especialistas, a Recorrente somente conseguiu comprovar a escrituração de R$ 72.662.274,47 (R$ 15.147.382,83 + R$ 48.543.889,03 + R$ 8.971.002,61 + R$ 1.075.084) dos R$ 101.515.507,42 de créditos em suas contas bancárias, o que revela o grau de precariedade dos seus registros contábeis e o pouco zelo em mantê-los de modo a permitir a identificação dos fatos geradores por parte da administração tributária; (iii) além disso, a escrituração contábil continha vícios de grande monta, a exemplo da contabilização de valores de movimentação bancária na conta CAIXA, registro de operações não comprovadas (aportes e aumento de capital social no valor de R$ 3.000.000,00, mútuo no valor de R$ 6.295.720,00, reembolsos de telefonia de R$ 2.052.331,42 em espécie), Fl. 3296DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 lançamentos realizados de forma consolidada ao final dos meses, inclusive na conta CAIXA (o que possibilitaria a ocultação de saldos credores nesta conta contábil), valores milionários na conta CAIXA (a exemplo do saldo inicial de R$ 4.432.804,58), revelando, mais uma vez, a criação de obstáculos à apuração fiscal. Deste modo, considero que as condutas da Recorrente não merecem o mesmo tratamento de um simples equívoco ou ausência de recolhimento, pois, em linha com as condutas empregadas pelo grupo econômico que integra (como revelado acima e em outros processos administrativos, dentre os quais o de nº 19515.721124/2015-45, julgado por esta Turma, em novembro de 2018), há evidente dolo capaz de caracterizar as condutas tipificadas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, e de justificar a aplicação da multa de ofício qualificada. Em razão disto, fica afastada também a alegação de decadência, já que o prazo deve ser contado na forma do art. 173, inciso I, do CTN, conforme Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). II.9 – Dos valores exonerados Em conformidade com o exposto, em adição ao montante de R$ 3.143.410,58 exonerado na decisão de primeira instância, devem ser excluídos também os seguintes valores, no total de R$ 10.046.171,45: PERÍODO VALOR (R$) JANEIRO 1.326.268,84 FEVEREIRO 303.000,00 MARÇO 368.260,00 ABRIL 1.660.000,00 MAIO 1.101.500,00 JUNHO 948.412,26 JULHO 366.000,00 AGOSTO 452.510,80 SETEMBRO 258.351,61 OUTUBRO 2.341.986,37 NOVEMBRO 420.000,00 DEZEMBRO 499.881,57 III. CONCLUSÃO Isto posto, voto NÃO CONHECER do Recurso de Ofício e, em relação ao Recurso Voluntário, por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por DAR PROVIMENTO PARCIAL, apenas para excluir das bases de cálculo utilizadas no lançamento os valores discriminados no item precedente. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Voto Vencedor Flávio Machado Vilhena Dias – Redator designado Fl. 3297DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 Em que pese o bem fundamentado voto do ilustre relator, a Turma de Julgamento, por maioria de votos, entendeu por julgar como procedente em parte o Recurso Voluntário, em especial no ponto em que o Recorrente se insurge em relação à qualificação da multa de ofício. Assim, coube a este conselheiro elaborar o voto vencedor, o que se passa a fazer. Como se depreende do Termo de Verificação Fiscal (fls. 469 a 496), o agente autuante, após citar a legislação aplicável à qualificação da multa de ofício, assim justificou a aplicação da penalidade no percentual de 150%, in verbis: Esta fiscalização entendeu que os fatos narrados neste relatório são suficientes para caracterizar o dolo do contribuinte em sonegar tributos. O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil , tem total condições , se desejasse , de contabilizar corretamente sua movimentação financeira. Além disso , foram dadas todas as oportunidades , inclusive , arquivos em excel com os valores dos extratos e da contabilidade , para que fosse demonstrada a origem dos recursos. A escrituração contábil disponibilizada à fiscalização corrobora com a situação explanada na Petição Inicial. Existem muitos valores que nem sequer foram contabilizados. Trata-se de prática reiterada quando verificada a grande quantidade de créditos em suas contas correntes em relação aos quais a autuada não comprovou sua origem. O padrão de conduta, repetido ao longo de todo o ano de 2010, manifesta atos específicos e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de lançamentos irreais, com vistas a tentar justificar a quantidade de recursos disponíveis. A escrituração do Livro Diário, daí a sua denominação “diário”, objetiva registrar diariamente todos os fatos que ocorrem na empresa e que acarretem ou possam a vir ocasionar modificação patrimonial. Em vez disso , a empresa opta por totalizar no último dia de cada mês , um valor que não consegue conciliar! Contudo, quando se analisa a motivação do agente autuante, o que se verifica é que não houve o apontamento, tampouco a comprovação de condutas praticadas que pudessem, de alguma forma, fundamentar a qualificação da multa. A única acusação do agente autuante é pela prática reiterada da omissão de receita. Prática esta que foi identificada pela trabalho realizado pela fiscalização, sendo constituídos os respectivos créditos tributários. Como sabido, o parágrafo 1º do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, determina a aplicação da penalidade em dobro quando constatada a prática de alguma das condutas previstas no artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. Cita-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Por sua vez, os dispositivos da Lei nº 4.502/64 que autorizam a qualificação da multa são os seguintes: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: Fl. 3298DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72 Entretanto, no presente caso, além das omissões de receitas identificadas, a fiscalização não demonstrou quaisquer condutas praticadas pelo Recorrente no sentido de "excluir ou modificar as características essenciais" do fato gerador, com o único intuito de reduzir a carga tributária, nos exatos termos preconizados pelo artigo 72 da Lei nº 4.502/64. Não se pode perder de vista, por outro lado, que esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem posição consolidada, no sentido de que a simples omissão de receitas não é suficiente para fundamentar a qualificação da multa de ofício. Neste sentido, veja-se a redação das súmulas nº 14 e 25 do CARF: Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Assim, em que pese a constatação de que o Recorrente omitiu receitas que deveriam ser levadas à tributação, caberia à fiscalização demonstrar e comprovar quais as condutas praticadas pelo contribuinte a ensejar a qualificação da multa de ofício, nos termos da legislação em vigor, o que não aconteceu no presente caso. Portanto, não sendo realizado o devido apontamento daquelas condutas, deve ser afastada a qualificação da multa de ofício, devendo esta ser aplicada no percentual de 75%. Por outro lado, não sendo identificada qualquer conduta praticada com dolo, fraude e/ou simulação, para fins de contagem do prazo decadencial deve ser considerado o que prescreve o artigo 150, § 4º do CTN, ou seja, o prazo decadencial de 05 anos para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário deve ser contado a partir do fato gerador da obrigação tributária. Desta forma, impõe-se, também, a declaração da decadência parcial do crédito tributário constituído, notadamente os 02 primeiros trimestres de 2010 (IRPJ e CSLL) e dos meses de janeiro a junho de 2010 com relação à contribuição ao PIS e à COFINS. Desta feita, pedindo-se venia ao ilustre relator, vota-se por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para que afastar a aplicação da multa qualificada no patamar de 150% e reconhecer a decadência parcial do crédito tributário constituído pela fiscalização, qual seja: 02 primeiros trimestres de 2010 (IRPJ e CSLL) e dos meses de janeiro a junho de 2010 com relação à contribuição ao PIS e à COFINS. Fl. 3299DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Declaração de Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca Com a devida vênia ao D. Relator, e não obstante a sua bem fundamentada decisão, permito-me, aqui, divergir, ainda que tão somente em relação ao acolhimento do pedido afeito à decadência. Com efeito, como já pude me manifestar hipótese semelhante à ora em apreço, as regras atinentes à decadência, em especial, os artigos 150, § 4º e 173, I, do CTN devem ser apreciadas à luz do caso concreto e das premissas jurídico-teleológicas aqui aplicáveis. Particularmente, os motivos que ensejaram a criação de regras distintas para a contagem do prazo decadencial fundam-se no interesse público e, principalmente, no princípio republicano. Há, claramente, uma intenção de se defender o interesse público, representado pela atividade arrecadadora, de que todos contribuam de forma equânime, ou igualitária, com recursos para a manutenção do Estado e dos desígnios constitucionais a este imposto. Neste passo, a fixação do marco inicial da contagem do prazo para a decadência concernente à tributos sujeitos à lançamento de ofício ou àqueles que, não obstante, inicialmente sujeitos ao regramento inserto no art. 150, §4º, por questões fático-contextuais, observem o ar.t 173, I, tem a sua razão de ser não só no citado princípio republicano, mas, também, na própria eficiência da administração pública. É que, em ambos casos, os órgãos fiscais, em tese, não dispõem de conhecimento prévio acerca da ocorrência do fato gerador, justamente pela falta de informações concernentes aos fatos que, uma vez tipificados, concretizam e evidenciam o surgimento da obrigação tributária. É razoável, e por isso mesmo, legítima, a regra contida no art. 173, I, ao dispor sobre um marco inicial distinto para a contagem do um prazo, considerando-se, pois, tal marco, como a conclusão do exercício financeiro. No caso, vejam bem, a própria recorrente deixou de se insurgir contra o arbitramento em si que, destaque-se, só ocorre, e só pode ocorrer (afora a hipótese do art. 531 do antigo RIR), mediante lançamento de ofício. E isto, porque, declinado no próprio voto vencedor, a falta de livros e dados contábeis e fiscais (mormente o livro caixa) impedia o cálculo das exações por meio do lucro real... ou seja, até a conclusão do processo fiscalizatório, inexistiam, às autoridades fiscais, informações suficientes para se atestar, sequer, a própria ocorrência do fato gerador, dado que as demonstrações contábeis e fiscais até aí apresentadas, não lhes franqueavam conhecer, na íntegra, a concretização de todos os aspectos da norma de incidência. Para além de dúvidas razoáveis, afora a hipótese de auto-arbitramento, as condições fático-contextuais se afeiçoam às premissas legais que justificam e, reprise-se, legitimam a regra contida no art. 173, I, em detrimento daquela preconizada pelo art. 150, § 4º, ambos do CTN. Notem, que não votei pelo afastamento da decadência, aqui, por discordar dos preceitos da Súmula/STJ 555 invocada pelo D. Relator (não discordo, igualmente, da tese de que a declaração de débitos, a par de seu não pagamento, conforma a hipótese aventada pelo STJ quando do julgamento do REsp 973.733/SC - i.e., houve a constituição da obrigação tributária Fl. 3300DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1302-004.123 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720738/2015-18 por meio de confissão durante o período fiscalizado). Nada obstante, a falta de exibição da escrita contábil/fiscal culminaria, inclusive, com a ocultação, ou a modificação, das características essenciais do fato gerador (art. 72 da Lei 4.502/64), de sorte a, justamente, dificultar o seu pleno conhecimento pelo Fisco (mesmo que semelhante vício não tenha dado azo à qualificação da multa de ofício, notadamente a luz dos preceitos das Súmulas/CARF 14 e 25). No entendimento deste Conselheiro, as características que demandam a aplicação do arbitramento, encerram, sempre, a necessidade de lançamento de ofício cujo prazo deve obedecer ao regramento previsto pelo art. 173, I, do CTN, sendo estas as razões (e não a desconsideração dos preceitos da Sumula 555 ou do precedente do STJ, julgado sob o rito de recursos repetitivos) que me levaram a divergir, aqui, dos meus pares (inclusive do Relator). Assim, neste ponto, voto por afastar a prejudicial de mérito em análise. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 3301DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.921412/2012-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido
Numero da decisão: 3301-006.776
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro.

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INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. STJ, RESP Nº 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp nº 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp nº 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC. Recurso Parcialmente Provido Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito, vencidos os Conselheiros Liziane Angelotti Meira, Salvador Cândido Brandão Junior e Winderley Morais Pereira, que votaram por negar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 14 12 /2 01 2- 94 Fl. 69DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17/4/18. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 3301-006.729, proferido no âmbito do processo n° 10980.910736/2012-05, paradigma deste julgamento: Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do indeferimento do pedido de restituição constante do Per/Dcomp, nos termos do despacho decisório emitido pela DRF Curitiba/PR. . No aludido Per/Dcomp, a contribuinte pleiteou a restituição, que corresponde a uma parte do pagamento de COFINS, sob o código 2172. Segundo o despacho decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado ao débito de COFINS(2172) do período de apuração correspondente. Na manifestação apresentada, a contribuinte, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, diz que não há autorização para incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins “o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento.” Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento a manifestação de inconformidade. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2002 a 31/10/2002 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS ou da Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, repisando as alegações apresentadas na manifestação de inconformidade. É o relatório. Fl. 70DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Tendo que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, ao presente recurso aplica-se o decidido no Acórdão nº 3301-006.729, paradigma ao qual está vinculado. : Ressalte-se, por pertinente, que a decisão do paradigma foi contrária ou meu entendimento pessoal quanto à matéria em litígio. Porém, ao presente processo deve ser aplicado o entendimento que prevaleceu no colegiado, nos termos do voto vencedor do acórdão paradigma, a seguir transcrito: “No Recurso Extraordinário n° 574.706-PR, discutiu-se o conceito jurídico-constitucional de faturamento ou receita, base de cálculo das contribuições, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n° 20/1998. O texto constitucional, em sua redação originária, estabelecia a incidência das contribuições sobre “o faturamento”. Após a EC nº 20/98, a incidência se dá sobre “a receita ou o faturamento”. Em apertada síntese, as alegações voltaram-se à existência de direito líquido e certo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que faturamento seria o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se podendo admitir a abrangência de outras parcelas que escapam a essa estrutura e, o ICMS não representaria patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), mas sim ônus fiscal ao qual as empresas estão sujeitas. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em 16/05/2008. Concluído o julgamento, foi dado provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. O acórdão foi publicado no Diário de Justiça de 02/10/2017. Assim, o STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Restou a ementa assim redigida: Fl. 71DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Foram vencidos os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, os quais votaram pela constitucionalidade da exação, mantendo o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O voto condutor da Ministra Cármen Lúcia adotou o entendimento do STF, expresso nos RE n° 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no sentido de que faturamento é “receita bruta de vendas e de serviços.” Como precedente da tese fixada no acordão em comento, cita a Relatora também o Recurso Extraordinário n° 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o STF fixou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014) Ao interpretar o RE n° 240.785, a Ministra apontou que: a- tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e b- a base de cálculo Fl. 72DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 da Cofins, constitucionalmente prevista, não comporta a inclusão de receita de terceiros, como é o caso do ICMS, de competência dos Estados. Assim, o ICMS não constitui receita do contribuinte, ainda que contabilmente seja escriturado, pois tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública Estadual, para a qual será transferido. Ressalte-se que na decisão não houve modulação de efeitos. O requerimento de modulação feito pela PGFN, na tribuna, foi no sentido de que a decisão somente surta efeitos a partir de janeiro de 2018. Entretanto, como consignou a Relatora Ministra Cármen Lúcia, nos autos nada constava sobre a modulação, já que a empresa obteve provimento em primeira instância, perdeu em segunda instância e, no seu recurso extraordinário, logrou-se vencedora. Todavia, entenderam os Ministros que a modulação poderia ser suscitada por embargos de declaração. Posteriormente, foram interpostos os embargos de declaração pela Fazenda Nacional, em 19/10/2017, apontando a existência de contradição, obscuridade, erro material e omissão e, pleiteando efeitos infringentes. A PGFN requereu a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos. Ademais, reitera o pedido de sobrestamento de todos os processos pendentes sobre a matéria, até o trânsito em julgado. Até a data do julgamento deste processo administrativo, não houve qualquer manifestação do STF quanto à modulação. Segundo o art. 14 do Novo CPC/15, a norma processual se aplica imediatamente aos processos em curso: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Dispõe também o Novo CPC/15 que os recursos não suspendem a eficácia das decisões, tampouco a propositura de Embargos de Declaração: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Fl. 73DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 1 o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Diante das prescrições do novo CPC, os tribunais judiciais têm aplicado imediatamente o entendimento do STF: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B DO CPC/1973. RE 574.796/PR. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Instado o incidente de retratação em face do v. acórdão recorrido, em observância ao entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida RE n° 574.796/PR. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.796/PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Efetuado o juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973, para dar provimento à apelação da impetrante. (TRF 3, Apel. 0020471-95.1993.4.03.6100, DJ 21/12/2017) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 1013, § 3º, DO NCPC. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. (1). 1. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, existindo entre elas identidade de partes, causa de pedir e pedido. Não identificada a tríplice identidade, porque diferentes os pedidos, a litispendência não pode ser invocada como justa causa para extinção do feito sem resolução do mérito. 2. Anulada a sentença e encontrando-se a relação processual devidamente formada, inexistindo necessidade de produção de outras provas e não vislumbrando qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa de qualquer das partes, é possível a apreciação do mérito, nesta instância recursal, nos termos do disposto no art. 1013, § 3º, do CPC/2015. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). 4. Especificamente em relação à Lei 12.973/2014 se encontra consolidado o entendimento no sentido de a ampliação do conceito do faturamento não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, tanto mais diante da consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Apelação provida, para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 1013, § 3º, do CPC/2015, julgar procedente o pedido. (TRF 1, Apel. 0011389-06.2017.4.01.3400/DF, DJ 01/12/2017). Fl. 74DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 Quanto à aplicação dessa decisão em sede de processo administrativo, dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) A aplicação do RE n° 574.706 – RG nos processos administrativos, enquanto não houver o trânsito em julgado, é questão muito debatida. Isso porque dispõe o § 2º, do art. 62 do RICARF, o seguinte: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Nos termos do art. 62, caput do RICARF, é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Tal vedação é também prescrita pela Súmula n° 2 do CARF: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. O CARF vem negando a aplicação da decisão do RE n° 574.706, socorrendo-se da aplicação do REsp n° 1.144.469/PR, o qual já está transitado em julgado. Todavia, não me parece o melhor fundamento, porquanto o STJ realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado em recurso repetitivo. Confira-se: AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.355.713 – SC, DJ 24/08/2017: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. ICMS. INTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 674.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao Fl. 75DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. III – Esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS. IV – A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V – Agravo Interno improvido. Consta no voto da Ministra Regina Helena Costa: Entretanto, possui razão a Agravada, acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria em exame, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na esteira de entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Corte realinhou o posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. O STJ, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, AgInt no AgRg no AgRg no Ag, em RESp 430.921 – SP, DJ 07/11/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. E ainda, o AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, DJ 24/08/2017: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado Fl. 76DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O REsp. 1.144.469/PR tratou, ainda, da incidência do ICMS no PIS/COFINS repassados a terceiro, verifica-se que neste ponto não há divergência quanto à matéria (item 12 da ementa - REsp. 1.144.469/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1a. Seção, DJe 2.12.2016). Assim, não assiste razão à parte agravante quanto a este ponto. 4. Agravo Interno da empresa provido para dar parcial provimento ao Agravo e reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017). Ademais, o art. 927, III c/c art. 928, II do CPC/15 prescrevem que os juízes e os tribunais obrigatoriamente observarão o julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Com isso, a não aplicação da decisão judicial “repetitiva” (com teor de precedente) no processo administrativo viola o monopólio da última palavra pelo STF, em matéria de interpretação constitucional. Por conseguinte, estando o acórdão do RE n° 574.706 RG desprovido de causa suspensiva, tal situação se coaduna com a prescrição do RICARF que exige a condição de “decisão definitiva de mérito” para ser aplicada obrigatoriamente pelos Conselheiros. Inclusive, recentemente, o STJ se manifestou no sentido da obrigatoriedade da aplicação do decisum, independentemente do trânsito em julgado (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 282.685 – CE, DJ 27/02/2018): TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 2. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. Fl. 77DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.776 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921412/2012-94 Em suma, entendo que a aplicação do RE n° 574.706 é obrigatória. Ressalte-se que não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo- se o Despacho Decisório à matéria de direito. Por conseguinte, cabe ao contribuinte comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido.” Conclusão Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário.” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por dar parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, devendo a Unidade de Origem apurar o valor do crédito. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator Fl. 78DF CARF MF

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Numero do processo: 10830.008952/2009-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS. CONDIÇÕES. A dedução de despesas pleiteadas na declaração de ajuste anual do contribuinte está condicionada ao cumprimento dos requisitos legais e à comprovação por meio de documentação hábil e idônea. Cabe ao contribuinte juntar à sua defesa todos os documentos necessários à confirmação das deduções glosadas no lançamento. GUARDA DE DOCUMENTOS. DEDUÇÕES. DECADÊNCIA. Os documentos comprobatórios das deduções despesas realizadas pelo contribuinte em sua DIRPF devem ser guardados até o fim do prazo decadencial do Fisco de constituir o crédito tributário sobre as deduções pleiteadas.
Numero da decisão: 2202-005.707
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Marcelo de Sousa Sáteles (Relator), Martin da Silva Gesto, Marcelo Rocha Paura (Suplente Convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima.
Nome do relator: MARCELO DE SOUSA SATELES
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CONDIÇÕES. A dedução de despesas pleiteadas na declaração de ajuste anual do contribuinte está condicionada ao cumprimento dos requisitos legais e à comprovação por meio de documentação hábil e idônea. Cabe ao contribuinte juntar à sua defesa todos os documentos necessários à confirmação das deduções glosadas no lançamento. GUARDA DE DOCUMENTOS. DEDUÇÕES. DECADÊNCIA. Os documentos comprobatórios das deduções despesas realizadas pelo contribuinte em sua DIRPF devem ser guardados até o fim do prazo decadencial do Fisco de constituir o crédito tributário sobre as deduções pleiteadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Marcelo de Sousa Sáteles (Relator), Martin da Silva Gesto, Marcelo Rocha Paura (Suplente Convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 00 89 52 /2 00 9- 07 Fl. 79DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-005.707 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.008952/2009-07 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 16-44.645, proferido pela 19 a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo - SP (DRJ/SP1) que julgou procedente em parte a impugnação, mantendo em parte o crédito tributário lançado. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: Trata-se de exigência constante da Notificação de Lançamento lavrada contra o contribuinte acima identificado, relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física Exercício 2006, ano calendário 2005. no qual se apurou crédito tributário no valor total de R$ 26.898,66. De acordo com o contido na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 07/10, a autoridade fiscal procedeu ao lançamento das seguintes infrações na notificação fiscal em exame:  Dedução Indevida de Dependentes - glosado o valor de RS 2.808.00. em virtude de o contribuinte não haver feito prova da relação de dependência com Josias de Souza Pires, identificado no código 31 - pais ou avós e da incapacidade física e mental da irmã Fabiana Nogueira da Rocha;  Dedução Indevida de Despesa de Instrução - glosado o valor de RS 2.198.00. por falta de comprovação do pagamento de despesas com instrução de dependente:  Dedução Indevida de Despesas Médicas - glosado o valor de RS 41.000-00, pela falta de apresentação de documentação hábil para comprovação das despesas:  Omissão de Rendimentos do Trabalho com Vínculo e/ou sem Vínculo Empregatício - constatada a omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, no valor de RS 2.183,67, correspondente à diferença entre os rendimentos declarados e os recebidos pelo declarante da empresa Lucent Technologies Comércio e Seivicos Ltda, CNPJ 57.359.747/0001-58. Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou a impugnação de fl. 02. na qual requer o cancelamento do débito fiscal reclamado, alegando que: > devido ao tempo passado do recebimento de sua restituição, que ocorreu em 2006, entendeu que o processo estava encerrado, razão pela qual eliminou a documentação; > conseguiu a 2 a via para alguns documentos e para outros não, sendo que dos documentos solicitados e encaminhados anteriormente, alguns não foram considerados, como por exemplo, "abono de férias vendidas " RS 2.183,67 (não tributadas) — comprovadas por demonstrativo de pagamento e declaração de despesa de instrução — declarante e dependente, que ora reapresenta; > em relação ao dependente Josias de Souza Pire, anexa o documento de identidade de Ilda Maria Pires Préstelo (mãe de Andreia Regina Préstelo), onde consta filiação de Josias e quanto a Fabiana Nogueira da Rocha (irmã do declarante), junta a sua cédula de identidade; > os comprovantes das despesas médicas foram eliminados e não conseguiu obterá 2 a via dos mesmos. Fl. 80DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-005.707 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.008952/2009-07 A impugnação foi julgada parcialmente procedente pela DRJ/SP1, tendo sido restabelecida a dedução com o dependente Josias de Souza Pires (R$ 1.404,00), bem como excluída a infração de omissão de rendimentos (R$ 2.183,67). A decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. COMPROVAÇÃO DOS DADOS INFORMADOS. GUARDA DE DOCUMENTOS. O contribuinte é obrigado a conservar em ordem, enquanto não ocorrer o prazo decadência 1 , toda a documentação que embasou o preenchimento de sua declaração de rendimentos, posto que, todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação. GLOSA DE DEDUÇÃO. DEPENDENTE. AVÔ. Demonstrado que a pessoa incluída como dependente na declaração do contribuinte satisfaz as condições para tal, deve ser restabelecida a dedução. GLOSA DE DEDUÇÃO. DEPENDENTE. IRMÃ. O irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, somente poderá ser considerado dependente se for demonstrado que o contribuinte detém a guarda judicial, ou de qualquer idade se demonstrado que o mesmo seja incapacitado física ou mentalmente para o trabalho. GLOSA DE DEDUÇÃO. DESPESA COM INSTRUÇÃO. COMPROVAÇÃO. Mantém-se a glosa da dedução de despesas com instrução, quando não comprovadas. GLOSA DE DEDUÇÃO COM DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. Mantidas as glosas de despesas médicas, visto que o direito às suas deduções condiciona-se à comprovação da efetividade dos serviços prestados, bem como dos correspondentes pagamentos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO ASSALARIADO. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. Comprovado nos autos que o valor considerado omitido se refere ao abono pecuniário de férias de que trata o artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual não está sujeito à incidência do imposto de renda, não há que se falar em omissão. A exigência foi mantida em parte no julgamento de primeiro grau (efls. 41/49), cientificado o sujeito passivo em 05/04/2018 (efls. 68), ensejando a interposição de recurso voluntário em 27/04/2018 (efls. 55/), alegando, em apertada síntese, que: - apresentou todas as justificativas e comprovações que dispunha no momento, informando e comprovando, através do Boletim de Ocorrência 57/2010 emitido em 11/01/2010 pela Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, que seu imóvel havia sido assaltado na noite do dia 08/01/2010, e que entre os vários bens e valores levados pelos meliantes havia caixas com documentos pessoais do REQUERENTE, constando entre eles documentos do imposto de renda dos períodos 2004 a 2009. O requerente, por questões de controle e agilidade de localização guarda esses documentos em um único local, local esses que foi vasculhado com seu conteúdo levado como produto do fato ora descrito. Fl. 81DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-005.707 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.008952/2009-07 - tem o requerente para si, a dedução que tal fato processual administrativo, é no mínimo estranho, pois baseia-se em condição esclarecedora condicional que sabidamente ele não vai conseguir apresentar e na primeira fase administrativa do processo isso constou nos autos. - constando naquela fase preliminar recursal, informações e provas que o requerente não dispunha de maiores meios de comprovação pelo fato já exposto e comprovado não se torna agora plausível que glosas sejam realizadas indicando necessidade de comprovação de dados informados naquela declaração já ressarcida em seu excesso de retenção, comprovações essas por via documental, de documentos que sabidamente o requerente não os têm. - requer, por fim, a reforma da decisão de origem, para restabelecer as deduções glosadas pela fiscalização. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo de Sousa Sáteles, Relator. O recurso foi apresentada tempestivamente, atendendo também aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Primeiramente, cabe destacar quais são as infrações cometidas pelo contribuinte, segundo a fiscalização, as quais são objeto do recurso voluntario apresentado pelo Recorrente:  Dedução Indevida de Dependentes - glosado o valor de RS 1.404,00, em virtude de o contribuinte não haver feito prova da relação de dependência de sua irmã, Fabiana Nogueira da Rocha, por ter da incapacidade física e mental;  Dedução Indevida de Despesa de Instrução - glosado o valor de RS 2.198.00. por falta de comprovação do pagamento de despesas com instrução de dependente;  Dedução Indevida de Despesas Médicas - glosado o valor de RS 41.000-00, pela falta de apresentação de documentação hábil para comprovação das despesas: Nos termos do disposto no artigo 73 do Decreto n. 3.000, de 26 de março de 1999, vigente à época dos fatos, todas as deduções pleiteadas pelos contribuinte em suas DIRPF estão sujeitas à comprovação, in verbis: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, art. 11, § 3°). § 1 o Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, art. 11, § 4°). (...) Fl. 82DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-005.707 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.008952/2009-07 Sobre a guarda de documentos, há que se observar que, muito embora, as informações contidas nas declarações de rendimentos sejam, a priori, consideradas como "a expressão da verdade", não faz tal fato, isoladamente, prova de sua veracidade. Assim, tais informações estão sujeitas à auditoria pelo fisco, ocasião em que pode ser exigida a apresentação de documentos a fim de comprovar os dados nelas inseridos. Daí porque a guarda de documentos deve ser observada em relação aos períodos ainda não decaídos e aos créditos não prescritos, e é de responsabilidade exclusiva do contribuinte. Isso está estabelecido no Decreto n° 3.000, de 1999, Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, na seção que trata de declaração das pessoas físicas, art. 797: Art. 797. É dispensada a juntada, à declaração de rendimentos, de comprovantes de deduções e outros valores pagos, obrigando-se, todavia, os contribuintes, a manter em boa guarda os aludidos documentos, que poderão ser exigidos pelas autoridades lançadoras, quando estas julgarem necessário. (Decreto-Lei n° 352/68, art. 4 o ). O contribuinte não junta aos autos, seja na fase inquisitória, ou na fase recursal, os comprovantes das despesas médicas, de instrução e nem comprova a relação de dependência de sua irmão Fabiana Nogueira da Rocha. Apenas em sede de recurso voluntário, o contribuinte justifica a falta de entrega dos documentos, que comprovariam as deduções pleiteadas em sua DIRPF, alegando que seu imóvel havia sido assaltado na noite do dia 08/01/2010, e que entre os vários bens e valores levados pelos meliantes havia caixas com documentos pessoais do requerente, constando entre eles documentos do imposto de renda dos períodos 2004 a 2009, conforme Boletim de Ocorrência 57/2010 (efls. 59/62). No que pese a informação constante no Boletim de Ocorrência de que foram furtados os documentos relacionados ao seu imposto de renda dos períodos 2004 a 2009, entendo ser possível ao contribuinte entrar em contato com os prestadores de serviços médicos e educacional, solicitando uma segunda via dos comprovantes das deduções de despesas médicas e instrução declaradas por ele em sua DIRPF. Do mesmo modo, poderia o Recorrente entrar em contado com o médico de sua irmã Fabiana Nogueira da Rocha e solicitar um relatório médico detalhado, onde ficasse demonstrado de forma clara que sua irmão era incapaz física e mental, no ano calendário 2005. É de se observar que os profissionais que prestam serviços de saúde costumam ter sob sua guarda permanente tal documentação, por se tratar de histórico médico do paciente, não importando o tempo decorrido. Perfeitamente viável, portanto, a sua apresentação. Com isso, concluo que não estão comprovadas nos autos as deduções das despesas médicas, de instrução e nem comprovada a relação de dependência de sua irmão Fabiana Nogueira da Rocha. Fl. 83DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-005.707 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.008952/2009-07 Conclusão Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles Fl. 84DF CARF MF

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Numero do processo: 10825.000940/2004-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999, 2000 RECURSO DE OFÍCIO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. NÃO CONHECIMENTO. Não preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso de ofício, previstos na Portaria MF n. 63/2017, não se conhece do recurso de ofício. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Não há falar do advento de decadência em face do lançamento quando não transcorrido o prazo quinquenal do art. 150, § 4°., ou do art. 173, I, ambos do CTN. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TITULARIDADE CONJUNTA. Os co-titulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos , sob pena de exclusão, da base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em relação às quais não se intimou todos os co-titulares.
Numero da decisão: 2402-007.839
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, por não atingimento do limite de alçada, e dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Sérgio da Silva, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini, Luis Henrique Dias Lima, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros da Silveira.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
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2402­007.839  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  8 de novembro de 2019  Matéria  IRPF  Recorrente  WILSON BATISTA SOUTO E FAZENDA NACIONAL  Recorrida  WILSON BATISTA SOUTO E FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 1999, 2000  RECURSO DE OFÍCIO.  REQUISITOS.  NÃO  PREENCHIMENTO.  NÃO  CONHECIMENTO.  Não  preenchidos  os  requisitos  de  admissibilidade  do  recurso  de  ofício,  previstos na Portaria MF n. 63/2017, não se conhece do recurso de ofício.  Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica­se o limite de alçada  vigente na data de sua apreciação em segunda instância.  PRELIMINAR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.  Não há  falar do advento de decadência  em face do  lançamento quando não  transcorrido o prazo quinquenal do art. 150, § 4°., ou do art. 173, I, ambos do  CTN.  DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TITULARIDADE CONJUNTA.  Os co­titulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos  em  separado  devem  ser  intimados  para  comprovar  a  origem  dos  depósitos  nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base  na  presunção  legal  de  omissão  de  receitas  ou  rendimentos  ,  sob  pena  de  exclusão, da base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas  conjuntas em relação às quais não se intimou todos os co­titulares.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do  recurso de ofício, por não atingimento do  limite de alçada, e dar provimento ao  recurso voluntário.      AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 00 09 40 /2 00 4- 91 Fl. 402DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 403          2   (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima ­ Relator    Participaram do presente  julgamento os conselheiros Paulo Sérgio da Silva,  Gregório  Rechmann  Júnior,  Francisco  Ibiapino  Luz,  Renata  Toratti  Cassini,  Luis  Henrique  Dias  Lima,  Rafael  Mazzer  de  Oliveira  Ramos,  Ana  Claudia  Borges  de  Oliveira  e  Denny  Medeiros da Silveira.  Relatório  Cuida­se  de  recurso  de  ofício  e  de  recurso  voluntário  em  de  decisão  de  primeira  instância  que  julgou  procedente  em  parte  e  manteve  em  parte  o  crédito  tributário  constituído mediante o Auto de Infração ­ Imposto de Renda Pessoa Física ­ Anos­calendário  1999  e  2000  ­  no  valor  total  de R$  4.103.749,65  ­  com  fulcro  em  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  com  origem  não  comprovada  (e­fls.  06/11),  conforme  discriminado no Termo de Verificação Fiscal (e­fls. 12/13).  Cientificado  do  teor  da  decisão  de  primeira  instância  em  14/05/2010  (e­fl.  390),  o  impugnante,  agora Recorrente,  interpôs  recurso  voluntário  em 10/06/2010,  alegando,  em  apertada  síntese,  preliminar  de  decadência,  e,  no mérito,  que o  acórdão  recorrido:  i)  não  adentrou no mérito da impugnação; ii) não se aprofundou na alegação quanto à titularidade de  recursos movimentados em uma das contas investigadas; iii) não observou a transferência entre  contas da mesma titularidade; iv) não observou que as contas bancárias eram movimentadas de  forma  conjunta  por  outras  pessoas,  que  não  foram  intimadas  no  curso  da  Fiscalização;  v)  é  improcedente o agravamento da multa em decorrência de lançamento de ofício.  Sem contrarrazões.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Luís Henrique Dias Lima ­ Relator  Do recurso de ofício  O recurso de ofício interposto pela DRJ tem amparo no art. 34, I, do Decreto  n. 70.235/1972, verbis:  Art. 34. A autoridade de primeira  instância  recorrerá de ofício  sempre que a decisão:  Fl. 403DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 404          3 I  ­  exonerar  o  sujeito  passivo  do  pagamento  de  tributo  e  encargos  de  multa  de  valor  total  (lançamento  principal  e  decorrentes)  a  ser  fixado  em  ato  do  Ministro  de  Estado  da  Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)  (Produção  de efeito)   [...](grifei)  A autoridade julgadora de primeira instância observou a Portaria MF n. 3, de  03 de janeiro de 2008, então vigente, que estabelece, em seu art. 1°., o limite para interposição  de recurso de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento e encargos  de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00.  Ocorre  que,  em  conformidade  com  o Enunciado  n.  103  de Súmula CARF,  para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica­se o limite de alçada vigente na data de  sua apreciação em segunda instância:  Para  fins  de  conhecimento  de  recurso  de  ofício,  aplica­se  o  limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda  instância.  Destarte,  aplica­se,  no  caso  em  apreço,  a  Portaria  MF  n.  63,  de  09  de  fevereiro de 2017, atualmente em vigor, que estabelece o limite para interposição de recurso de  ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributos e encargos de  multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00, bem assim quando a decisão excluir sujeito  passivo da lide, ainda que mantida a  totalidade da exigência do crédito tributário, nos termos  do seu art. 1°., §§ 1° e 2°., verbis:  Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  recorrerá  de  ofício  sempre  que  a  decisão  exonerar  sujeito  passivo  do  pagamento  de  tributo  e  encargos  de  multa,  em  valor  total  superior  a  R$  2.500.000,00  (dois  milhões  e  quinhentos  mil  reais).  § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.  §  2º  Aplica­se  o  disposto  no  caput  quando  a  decisão  excluir  sujeito  passivo  da  lide,  ainda  que  mantida  a  totalidade  da  exigência do crédito tributário.  [...](grifei)  Na espécie, verifica­se que a autoridade lançadora exonerou o sujeito passivo  de  pagamento  de  tributo  e  encargos  de  multa  no  valor  de  R$  1.588.060,94,  conforme  discriminado no quadro abaixo:  Fl. 404DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 405          4   Nessa perspectiva, resta constatado que o valor exonerado é inferior ao limite  estabelecido  na  Portaria  MF  n.  63,  de  09  de  fevereiro  de  2017,  do  que  decorre  o  não  conhecimento do recurso de ofício.  Do recurso voluntário  O  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade previstos no Decreto n. 70.235/1972, portanto, dele conheço.  Para melhor contextualização da lide, transcrevo, no essencial, o relatório da  decisão recorrida:  [...]  A  ação  fiscal  foi  instaurada  com  o  objetivo  de  verificar  movimentação  financeira  incompatível  com  os  rendimentos  declarados  e  os  procedimentos  adotados  no  seu  curso  encontram­se detalhadamente descritos no Termo de Verificação  Fiscal.  A  ciência  do  auto  de  infração  foi  dada  pessoalmente  ao  contribuinte na data de 22/06/2004 (fl.05).  Em  19/07/2004,  o  interessado  apresentou  a  impugnação  de  t1s.309/340,  na  qual  aduz  as  razões  de  defesa  que  a  seguir  se  reproduzem sinteticamente:  PRELIMINARMENTE  Decadência  Argúi a decadência do direito de a Fazenda Nacional proceder  ao  lançamento  relativamente  aos  meses  de  janeiro  a  maio  de  1999,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  contado  pela regra contida no artigo 150 do Código Tributário Nacional,  que  trata  do  lançamento  por  homologação,  combinado  com  os  dispositivos  legais  que  estabelecem  a  incidência  mensal  do  imposto de renda das pessoas físicas.  Ilegalidade do lançamento  Argui  a  nulidade  do  lançamento  calcado  em  provas  ilícitas,  referindo­se aos dados decorrentes de análise de movimentação  bancária  obtida  com  fundamento  na  Lei  Complementar  Fl. 405DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 406          5 105/2001  e  na  Lei  10.174/2001.  Sustenta  a  inaplicabilidade  desses diplomas  legais para dar respaldo ao procedimento, sob  pena  de  se  ferir  o  princípio  constitucional  da  irretroatividade  das leis (CF, art.5°, XXXVI).  MÉRITO  Depósitos bancários de origem não comprovada   Contrapõe­se  ao  lançamento  com  base  em  depósitos  bancários  afirmando  que  estes  não  podem  caracterizar  fato  gerador  de  imposto  de  renda  no  conceito  adotado  pelo Código  Tributário  Nacional  (artigo 43). Traz à  colação doutrina  e  jurisprudência  administrativa  e  judicial,  registrando,  ainda,  o  entendimento  exteriorizado  pela  Orientação  Normativa  Interna  n°  13/79  expedida  pela  Coordenação  do  Sistema  de  Tributação  e  do  Decreto 2.471/88.  Examina a questão da utilização das presunções pelo legislador  para concluir pela inadequação da presunção legal estabelecida  pelo  artigo  42  da  Lei  9.430/1996  porquanto  não  pode  esta  alterar  o  conceito  de  renda  e  proventos  insculpido  na  Carta  Magna  e no  código  de Exações,  ante  a norma  geral  de  direito  tributário inserta no artigo 110 do CTN.  Por  outro  lado,  afirma,  ao  tempo  em  que  possibilita  ao  contribuinte  afastar  a  presunção  de  omissão  de  rendimentos  através  da  apresentação  de  “documentação  hábil  e  idônea”,  a  própria  legislação  tributária  não  obriga  as  pessoas  físicas  a  manter  escrituração  de  receitas  e  despesas,  nem  tampouco  a  guarda  de  extratos  bancários  por  determinado  prazo.  Somente  com  o  advento  dessa  obrigatoriedade  é  possível  exigir  a  identificação da origem de cada crédito tributário.  Análise dos créditos bancários  Reclama que a exigência foi  formalizada com erros, merecendo  reparos.  Primeiro,  porque  ignorou  o  parágrafo  6°  do  artigo  42  da  Lei  9.430/96,  introduzido  pelo  artigo  58  da  Lei  10.637/2002,  que  determina  a  divisão  dos  depósitos  de  origem  não  comprovada  pelo  número  de  titulares  da  conta  conjunta,  no  caso  de  declarações  apresentadas  em  separado.  No  seu  caso,  uma  das  contas é mantida em conjunto com sua esposa e outra com o Sr.  Antonio Duarte  Junior,  o  que  requer  a  intimação  de  todos  os  titulares para comprovação da origem dos depósitos.  Acrescenta  que  a  fiscalização  deixou  de  excluir  para  cada  um  dos  períodos  fiscalizados,  os  rendimentos  declarados  por  ele  bem como pelos demais titulares das contas examinadas.  Argumenta,  ainda,  que,  intimado  a  comprovar  a  origem  dos  valores  creditados  em  suas  contas  correntes,  alegou  que  parte  dos depósitos efetuados na conta 38.491 do Banco Bradesco S/A  era proveniente da movimentação da empresa W.A Distribuidora  Fl. 406DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 407          6 Ltda.,  da  qual  era  sócio  majoritário  à  época  dos  fatos,  em  virtude  da  inexistência  de  conta  bancária  em  nome  da  pessoa  jurídica. Não obstante, a fiscalização abriu mão de proceder as  pertinentes investigações capazes de corroborar a assertiva.  Por  fim,  afirma  que  a  relação  pormenorizada  dos  créditos  bancários elaborada pela Fiscalização demonstra imprecisão na  determinação  da  data  de  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária.  Refere­se  ao  fato  de  que  a  conta  38.941  mantida  junto  ao  Banco  Bradesco  registrou  ingressos  de  recursos  provenientes  de Caderneta  de  Poupança  dos  titulares  sob a nomenclatura de “Baixa Autom. Poupança”, atingindo o  montante de R$1.869.935,33 entre outubro de 1999 e dezembro  de  2000.  Assevera  que  tal  fato  significa  transferência  entre  contas da mesma  titularidade e não novo  ingresso de  recursos,  devendo,  portanto,  ser  excluídos  da  tributação.  Aponta  outras  transferências entre as contas fiscalizadas, demonstrando­as no  resumo anexado à fl.340.  Multa agravada  Insurge­se contra o agravamento da multa efetuado com base no  disposto  no  artigo  959  do  RIR/99,  alegando  que  seu  comando  direciona­se  ao  contribuinte  que  se  recusa  ou  resiste  ao  atendimento  da  intimação,  não  abarcando  situações  de  mero  atraso  na  prestação  das  informações,  mormente  quando  estas  dependem  do  concurso  de  terceiros.  Analisa  em  ordem  cronológica  o  atendimento  às  intimações  expedidas  pela  fiscalização  para  demonstrar  que  à  exceção  feita  à  primeira  intimação  ­  cujo  atendimento  demandava  a  obtenção  de  documentos junto a terceiros ­  todas as demais foram atendidas  no prazo estabelecido de 20 dias.  [...]  Nas suas razões de decidir, a instância julgadora de primeira instância, após  apreciação detalhada de todos os argumentos trazidos na impugnação, pugnou pela procedência  apenas em relação aos rendimentos vinculados à cotitularidade e a transferências entre contas,  conforme resumido no quadro abaixo:    Em  face  das  demais  alegações  do  impugnante,  agora Recorrente,  a  decisão  recorrida  convergiu  com  a  autoridade  lançadora,  caracterizando­se,  portanto,  a  procedência  parcial da impugnação.  Fl. 407DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 408          7   Em  sede  de  recurso  voluntário,  o  Recorrente  repisa,  em  linhas  gerais,  os  principais argumentos aduzidos na impugnação, que passo à análise.  Preliminar de decadência  O Recorrente, em sede de preliminar, alega o advento da decadência em face  dos períodos de apuração correspondentes aos meses de janeiro a maio de 1999 com fulcro na  regra especial do art. 150, § 4°., do CTN.  É  cediço  que  o  fato  gerador  do  IRPF  é  complexivo  ou  periódico,  vez  que  compreende  a  disponibilidade  econômica  ou  jurídica  adquirida  pelo  contribuinte  em  determinado ciclo que se inicia no dia primeiro de janeiro e se finda no dia 31 de dezembro de  cada ano­calendário.  Nesse sentido, o Enunciado n. 38 de Súmula CARF:  O  fato  gerador  do  Imposto  sobre  a  Renda  da  Pessoa  Física,  relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada,  ocorre  no  dia  31  de  dezembro do ano­calendário.  Desta feita, aplica­se ao IRPF a regra geral de decadência insculpida no art.  173, I, do CTN, desde que inexistente recolhimento antecipado a título de carnê­leão, imposto  complementar, imposto pago no exterior ou de IRRF , a atrair a incidência da regra especial de  decadência prevista no art. 150, § 4°., do CTN, c/c comando do Enunciado n. 123 de Súmula  CARF.  Na espécie, não obstante o Recorrente ter informado, na Declaração de ajuste  Anual do Exercício 2000 ­ Ano­calendário 1999 ­ e do Exercício 2001 ­Ano­calendário 2000  (e­fls. 40/45), imposto de renda retido na fonte, carnê­leão/mensalão/imposto pago no exterior  e  também ter apurado  imposto a pagar,  eventos com potencial para atrair a  regra especial do  art. 150, § 4°., do CTN, c/c comando do Enunciado n. 123 de Súmula CARF, verifica­se que,  ainda assim, não há falar de decadência, vez que o crédito tributário em apreço aperfeiçoou­se  em 22/06/2004, com a ciência pessoal do Recorrente e, mesmo o ano­calendário mais distante,  1999, por aquela não seria alcançado,  tendo em vista que, para esse ano­calendário (1999), a  decadência ocorreria apenas em 31/12/2004.  Destarte,  se,  pela  regra  mais  favorável  ao  Recorrente  (art.  150.  §  4°.,  do  CTN) não há decadência para o ano­calendário 1999, por óbvio,  também não há para o ano­ calendário 2000 (prazo fatal 31/12/2005), e, da mesma forma, com mais razão ainda, também  não há, para ambos anos­calendário, se considerarmos a regra geral do art. 173, I, do CTN.  Do mérito  No mérito,  o Recorrente  alega  que o  acórdão  recorrido:  i)  não  adentrou  no  mérito  da  impugnação;  ii)  não  se  aprofundou  na  alegação  quanto  à  titularidade  de  recursos  movimentados em uma das contas investigadas; iii) não observou a transferência entre contas  da mesma titularidade; iv) não observou que as contas bancárias eram movimentadas de forma  Fl. 408DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 409          8 conjunta  por  outras  pessoas,  que  não  foram  intimadas  no  curso  da  Fiscalização;  v)  é  improcedente o agravamento da multa em decorrência de lançamento de ofício.  Pois bem.  Inicio a análise das questões de mérito pela co­titularidade de contas, vez que  me parece ser a mais sensível, exatamente por se tratar de matéria sumulada por este Conselho.  Nesse ponto, assim se manifestou o Recorrente:  [...]  DA TITULARIDADE DAS CONTAS BANCÁRIAS  Diante da comprovação de que as contas bancárias fiscalizadas  eram movimentadas de  forma conjunta com outras pessoas que  apresentavam  declaração  de  rendimentos  separadamente  em  relação ao ora Recorrente as quais não restaram  intimadas no  transcurso  do  trabalho  fiscal  ­,  a  decisão  primária  houve  por  bem, em atenção ao disposto no art. 42, § 6° da Lei n° 9.430/96,  reduzir  em  50%  o  total  dos  depósitos  tidos  por  não  comprovados.  Ocorre, entretanto, que a aplicação do disposto no art.. 42, § 6°  da  Lei  n°  9.430/96  demanda  a  prévia  intimação  de  todos  os  titulares  das  contas  bancárias  fiscalizadas,  com  vistas  a  oportunizar aos mesmos a comprovação da origem dos recursos  movimentados.  Ausente a  requerida  intimação,  tal  qual  verifica­se no presente  processo, resta maculado por completo o lançamento tributário,  conforme  se  denota  da  pacífica  e  reiterada  jurisprudência  administrativa  oriunda  desse  E.  Colegiado,  reproduzida  nas  ementas abaixo transcritas, não pode ser ignorada:  [...]  Desprovido  dessa  providência,  o  lançamento  traduz  inseguranças,  tanto  na  descrição  dos  fatos  como  na  base  de  cálculo do tributo.  Além  disso,  afronta  também  o  §  3°,  do  art.  42,  da  Lei  n°  9.430/96,  que  impõe  à  fiscalização  análise  individualizada  dos  créditos na determinação da receita omitida. Isso porque, para a  validade  do  lançamento  importa  vincular  cada  depósito  a  seu  verdadeiro  autor,  circunstância  impossível  quando  apenas  um  dos  titulares  é  eleito  para  justificar  a  origem  dos  recursos  depositados.  [...]  O  entendimento  pacífico  desse  Colegiado  Administrativo  está  consolidado  no  enunciado  da  Súmula  n°  29,  aprovada  nas  sessões do Pleno e das Turmas da Câmara Superior de Recursos  Fiscais, divulgado através da Portaria n° 106, de 21/12/2009:  Fl. 409DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 410          9 Os  co­titulares  da  conta  bancária  que  apresentem  declaração  de  rendimentos  em  separado  devem  ser  intimados  para  comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que  precede à lavratura do auto de infração com base na presunção  legal  de  omissão  de  receitas  ou  rendimentos,  sob  pena  de  exclusão,  da  base  de  cálculo  do  lançamento,  dos  valores  referentes  às  contas  conjuntas  em  relação  às  quais  não  se  intimou todos os co­titulares. (grifei)  [...]  Tendo em vista não constar do presente processo intimação aos  demais titulares das contas bancárias fiscalizadas, haverá de ser  afastada  a  imposição  tributária  incidente  sobre  todos  os  depósitos nelas consignados.(grifei)  [...]  Pois bem.  Ao enfrentar essa matéria, a decisão  recorrida manifestou seu entendimento  nos seguintes termos:  DA TITULARIDADE DAS CONTAS EXAMINADAS  Alega o  impugnante que, conforme  se pode aferir  nos próprios  extratos bancários colacionados ao processo, a titularidade das  contas examinadas era dividida com outras pessoas, da seguinte  forma:    Os documentos de fis.114/117 e 123/134 comprovam que a conta  1.718.363­1, mantida junto ao Banco ABN AMRO REAL era de  titularidade do contribuinte e de sua esposa.  Por  sua  vez,  as  fichas  cadastrais  de  fls.166/168,  relativas  às  contas mantidas  junto  ao Bradesco  S/A,  demonstram  que  estas  eram  solidárias  (e/ou),  não  tendo  sido  fornecido  os  dados  cadastrais  do  co­titular  em  vista  da  inexistência  de  processo  administrativo  instaurado contra a pessoa deste. Assim, é de se  acolher a alegação do impugnante.(grifei)  Via de conseqüência, mister  se  faz observar o comando do §6°  do artigo 42 da Lei 9.430/1996, a seguir, in verbis:  §  6  °  Na  hipótese  de  contas  de  depósito  ou  de  investimento  mantidas  em  conjunto,  cuja  declaração  de  rendimentos  ou  de  informações  dos  titulares  tenham  sido  apresentadas  em  separado, e não havendo comprovação da origem dos  recursos  Fl. 410DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 411          10 nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será  imputado  a  cada  titular  mediante  divisão  entre  o  total  dos  rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.  De  acordo  com  o  dispositivo  acima,  a  tributação,  no  caso  em  que  os  titulares  de  contas  conjuntas  apresentem declaração  de  rendimentos  em  separado,  a  omissão  de  rendimentos  deve  ser  dividida  pela  quantidade  de  titulares.  Consultas  ao  sistema  IRPF/Cons,  da  RFB,  confirmam  as  declarações  apresentadas  pelo cônjuge do contribuinte, para os anos­calendário objeto de  autuação, bem como as declarações de Antonio Duarte Ferreira  Junior (CPF 128.424.228­56), concluindo­se que as declarações  do autuado foram apresentadas em separado.  Portanto,  no  caso  dos  autos,  verificada  a  existência  de  co­ titulares  nas  contas  atribuídas  ao  ora  impugnante,  devem  os  rendimentos a este imputados ser divididos por dois, conforme a  seguir:(grifei)    Conforme reconhece a DRJ, a autoridade lançadora não procedeu à intimação  dos co­titulares das contas examinadas para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados,  não obstante terem apresentado declarações de rendimentos em separado.  Com  espeque  no  comando  do  art.  42,  §  6°.,  da  Lei  n.  9.430/1996,  a  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  dividiu  os  rendimentos  por  dois,  exonerando,  portanto, a metade dos rendimentos atribuídos na fiscalização.  Ocorre que a leitura do art. 42, § 6°., da Lei n. 9.430/1996 deve ser efetuada  de  forma  conjunta  com  o  disposto  no  Enunciado  n.  29  de  Súmula  CARF,  de  natureza  vinculante, que determina que os co­titulares da conta bancária que apresentem declaração de  rendimentos  em  separado  devem  ser  intimados  para  comprovar  a  origem  dos  depósitos  nela  efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de  omissão  de  receitas  ou  rendimentos,  sob  pena  de  exclusão,  da  base  de  cálculo  do  lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em relação às quais não se intimou  todos os co­titulares.  Nessa  perspectiva,  a  teor  do Enunciado  n.  29  de Súmula CARF,  deveria  a  DRJ ter desconsiderado não apenas a metade dos rendimentos apurados pela Fiscalização, mas  sim, a sua totalidade.  Desta  forma,  é  procedente  a  alegação  do  Recorrente  nesse  ponto,  e,  considerando­se que a totalidade dos rendimentos apurados pela Fiscalização (base de cálculo  do  lançamento)  nos  anos­calendário  1999  e  2000  decorrem  das  contas  conjuntas,  cujos  co­ titulares  apresentaram  declarações  de  rendimentos  em  separado  e  não  foram  intimados  a  comprovar  a  origem  dos  depósitos  nelas  efetuados,  impõe­se  o  cancelamento  integral  do  lançamento em apreço.  Fl. 411DF CARF MF Processo nº 10825.000940/2004­91  Acórdão n.º 2402­007.839  S2­C4T2  Fl. 412          11 Nesse  contexto,  declino  da  apreciação  das  demais  questões  de  mérito  suscitadas pelo Recorrente.  Ante  o  exposto,  voto  por  não  conhecer  do  recurso  de  ofício,  conhecer  do  voluntário, para rejeitar a preliminar de decadência, e, no mérito, dar­lhe provimento.  (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima                                Fl. 412DF CARF MF

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Numero do processo: 13900.000049/2003-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1998 COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO INTEGRAL DO SALDO NEGATIVO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. INDÉBITO JURIDICAMENTE CARACTERIZADO. DEMANDA DE NOVA ANÁLISE DE PROVAS. Verificada a legalidade da manobra de compensação pretendida pelo contribuinte, afastando-se entendimento anterior pela sua vedação, devem ser, materialmente, analisadas a procedência e a quantificação do crédito pretendido antes da sua homologação.
Numero da decisão: 1402-004.119
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário e determinar o retorno dos autos à Unidade de origem para que seja proferido novo despacho decisório, analisando a procedência do direito creditório pleiteado e a compensação pretendida, restando vencido o Relator, que dava provimento integral ao Recurso Voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1998 COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO INTEGRAL DO SALDO NEGATIVO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. INDÉBITO JURIDICAMENTE CARACTERIZADO. DEMANDA DE NOVA ANÁLISE DE PROVAS. Verificada a legalidade da manobra de compensação pretendida pelo contribuinte, afastando-se entendimento anterior pela sua vedação, devem ser, materialmente, analisadas a procedência e a quantificação do crédito pretendido antes da sua homologação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário e determinar o retorno dos autos à Unidade de origem para que seja proferido novo despacho decisório, analisando a procedência do direito creditório pleiteado e a compensação pretendida, restando vencido o Relator, que dava provimento integral ao Recurso Voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Redator designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 90 0. 00 00 49 /2 00 3- 11 Fl. 321DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 322DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 Relatório Trata-se de julgamento de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade e negou o pedido de restituição da Recorrente. Trata-se de pedido de restituição apresentado pela Recorrente em 29 de janeiro de 2003, correspondente ao montante atualizado até aquela data de R$ l.705.857,00 (um milhão, setecentos e cinco mil e oitocentos e cinqüenta e sete reais), decorrente de valores apurados a título de saldo negativo de IRPJ oriundo do aproveitamento extemporâneo (no ano-calendário de 1998) do diferencial da correção monetária do balanço patrimonial do ano-calendário de 1990, efetuada de acordo com a variação entre o Índice de Preços do Consumidor IPC e o Bônus de Tesouro Nacional Fiscal - BTNÍ. O r. Despacho Decisório, acompanhando o Parecer SEORT (fls. 183/189), reconheceu apenas o valor de R$ 110.514,06 do total de R$ 1.705.857,00 do saldo negativo do ano-calendário de 1998 que a Recorrente pretende restituir. Este valor reconhecido representa a parcela de 15% atinente ao ano-calendário de 1998. O r. Despacho Decisório negou o direito ao restante do crédito da Recorrente por entender que a Lei 8.200/91 concedia um benefício temporário que permitia reduzir a base de cálculo do IRPJ e que como a legislação tributária determina que se interprete de forma literal benefícios e isenções não poderia mais usufruir do montante do crédito que não estava mais albergado pelo período escalonado da lei supra mencionada. O v. acórdão da DRJ negou o direito da Recorrente por entender que em sede deste processo administrativo, não se pode devolver a discussão sobre o escalonamento previsto no artigo terceiro da Lei 8.200/91 que já foi analisada no julgamento do mandado de segurança, cujo qual a contribuinte desistiu da demando para aderir ao parcelamento da MP 38/2002. A Recorrente ofereceu manifestação de inconformidade alegando que apesar de ter desistido do mandado de segurança devido sua adesão ao parcelamento da MP 38/2002, ainda tem direito de se beneficiar do crédito de forma não escalonada (ou seja de uma vez só) no ano- calendário de 1998. Fl. 323DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 Afirma que o pedido do mandado de segurança não é o mesmo objeto do pedido de restituição eis que no judiciário o pedido era para que pudesse utilizar do saldo devedor de correção monetária do balanço do exercício de 1990, integralmente no ano de 1991, sem ter de esperar o escalonamento previsto no artigo terceiro da lei 8.200/1991. (Apenas para não deixar dúvidas, o escalonamento previsto no artigo terceiro determina que a parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que correspondesse à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, quando se tratasse de saldo devedor, poderia ser deduzida em determinação do lucro real em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, sendo que a nova redação dada pela Lei 8.682, de 1993, alterou esse prazo para seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor). Já no pedido de restituição o objeto é a possibilidade de se utilizar do credito liquido e certo de uma vez só, após o período de escalonamento previsto na lei, ou seja no ano- calendário de 1998. Não se discute nestes autos do processo administrativo a constitucionalidade do dispositivo da Lei 8.200-91. Alega também que não existe previsão legal que impeça a Recorrente de utilizar o crédito de forma postergada e que tal postergação não gera prejuízo ao Erário. De resto adoto o relatório do v. acórdão recorrido para aprofundar os fatos e alegações feitas nos autos: “Trata, o presente processo, de Pedido de Restituição do saldo negativo de IRPJ do exercício de 1999, em face da situação abaixo descrita. 1.1. A Lei n° 8.200, de 28 de junho de 1991, art. 3", determinou que a parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao periodo- base de 1990, que correspondesse à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, quando se tratasse de saldo devedor, poderia ser deduzida na determinação do lucro real em quatro periodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano (nova redação dada pela Lei n” 8. 682, de 1993, alterou esse prazo para seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor). 1.2. O contribuinte, procedendo à correção monetária de suas demonstrações financeiras, concluiu que possuía um saldo devedor e, portanto, se enquadrava na situação acima. 1.3. No entanto, inconformado com a restrição oriunda do escalonamento da dedução do seu saldo devedor, ingressou com 0 Mandado de Segurança n" 97.03.64218-7 objetivando permissão judicial para a imediata dedução integral desse valor. Fl. 324DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 1.4. O contribuinte obteve autorizaçao judicial para deduzir, já no exercício de 1992, todo o saldo negativo referente à correção monetária das demonstrações financeiras do exercício de 1991. 1.5. A União ainda apelava das decisões anteriores, quando foi editada a Medida Provisória n” 38, de 14 de maio de 2002, oferecendo condições favoráveis de pagamento/parcelamento de tributos discutidos judicialmente, desde que o contribuinte desistísse das respectivas ações judiciais. 1.6. Neste contexto, 0 contribuinte desistiu de deduzir 0 aludido saldo negativo do lucro real do exercicio de 1992, recalculando o IRPJ devido nesse ano e parcelando-o com as vantagens da MP n" 38, de 2002 (Processo Administrativo de Parcelamento n° 13900. 000320/2002-38) (fls. 156 a 163). 1.7. Procedendo dessa forma, o contribuinte entendeu que o saldo negativo referente à correção monetária das demonstrações financeiras do exercício de 1991 lhe restaria incólume para ser deduzido do lucro real do exercício de 1999; assim, recalculando o IRPJ Ex. 1999, pede a diferença no presente processo (fls. 22 a 26 c/c 153 e 154). 2. Após o breve relato do quadro que se apresenta, passa-se à sua análise. 3.1 A MP n"38, de 2002, assim dispunha: 'Art. II. Poderão ser pagos ou parcelados, até o ultimo dia útil do mês de julho de 2002, nas condições estabelecidas pelo art. 1 7 da Lei na 9. 779, de 19 de janeiro de 1999, e no art. ll da Medida Provisória ng 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 30 de abril de 2002, relativamente a ações ajuizadas até esta data. § 12 Para os fins do disposto neste artigo, a dispensa de acréscimos legais alcança: 1 - as multas, moratórias ou punitivas; II - relativamente aos juros de mora, exclusivamente, o período até janeiro de 1999, sendo devido esse encargo apartir do mês: a) de fevereiro do referido ano, no caso de fatos geradores ocorridos até janeiro de 1999, b) seguinte ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos. § 2 Para efeito do disposto neste artigo, a pessoa jurídica deverá . comprovar a desistência expressa e irrevogável de todas as ações judiciais que tenham por objeto os tributos a serem pagos ou parcelados na forma do caput e renunciar a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundam as referidas açoes. § 3 A opção pelo parcelamento referido no caput dar-se-á pelo pagamento da primeira parcela, no mesmo prazo estabelecido para o pagamento integral. § 4 Aplica-se o disposto neste artigo às contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social › INSS, observada a regulamentação editada por esse órgão. 3.2. É certo que a medida provisória acima não foi convertida em lei e perdeu a sua eficácia, conforme ato declaratória do presidente da Mesa do Congresso Nacional, de 10 de outubro de 2002. No entanto, vez que não foi editado o decreto legislativo a que se refere o art. 62, § 3Í da Constituição Federal, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua Fl. 325DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 vigência conservar-se-ão por elas regidas. O 3.3. Prosseguindo, o contribuinte comprovou: - que possuía ação judicial na qual discutia um débito cujo fato gerador era anterior a 30 de abril de 2002 (IRPJ Ex. 1992) Úls. 139 a 149; e 152); - a desistência expressa e irrevogável da ação judicial Úls. 130, 132 e 134); - a renúncia a qualquer alegação de direito relativamente à matéria nela discutida (fl. 130); - a opção pelo parcelamento através do pagamento da primeiro parcela, no mesmo prazo estabelecido para o pagamento integral (último dia útil do mês de julho de 2002) (fls. 160 e 162). 3.4. Entende-se, pois, que o contribuinte satisfazia as condições de gozo do beneficio previsto na MP n” 38, de 2002. 4. Passa-se à análise da utilização do saldo negativo referente à correção monetária das demonstrações financeiras do exercício de 1991, deduzido do lucro real do exercício de 1999. 4.1. A Lei n” 8.200, de 1991, art. 3Í assim dispõe: 'Art. 3 "A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao periodo-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do B TNF iscal, terá o seguinte tratamento fiscal: 1 - Poderá ser deduzida, na determinação do lucro real, em seis anoscalendário, apartir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor. (Redação dada gelo Lei n"8.682 de 1993) 4.2. A despeito dos citados acórdãos do Conselho de Contribuintes relativamente a casos assemelhados ao presente, a Lei n” 8.200, de 1991, ao autorizar a utilização do saldo negativo referente à correção monetária das demonstrações financeiras do exercicio de 1991, determina, de forma explícita, como esta dedução deve ser efetuada, não podendo, o contribuinte, à sua conveniência, escolher o percentual e o exercício que lhe forem mais vantajosos. 4.3. No presente caso, o contribuinte, por conveniência, desistiu do mandado de segurança em que havia obtido ganho de causa em todas as instâncias (direito plenamente lícito e aqui não contestado), para aproveitar o saldo negativo da CM 1991 num percentual de 100% no exercicio de 1999; nasce, daí, um questionamento: poderia o contribuinte ter escolhido deduzir aquele valor na forma de 50% no exercício de 1998, e 50% no exercicio de 1999? Haveria, tecnicamente, alguma diferença entre uma opção e outra? 4.4. Entende-se que, do ponto de vista da Lei n" 8.200, de 1991, não há diferença entre as opções acima e as duas descumprem os seus mandamentos. 4.5. Para que fosse possível a dedução da CM 1991 do lucro real dos exercícios mencionados pela Lei n” 8.200, de 1991, foi necessária a sua edição se 0 arcabouço legal existente à sua época permitisse tal dedução, essa lei seria inócua, imprestável; situação juridicamente inadmissível. Dai se conclui que a redução do lucro real pelos mecanismos nela previstos tem natureza de benefício. Fl. 326DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 4.6. A conclusão acima se robustece quando a Constituição Federal trata a redução da base de cálculo do imposto no mesmo contexto de outros beneficios: [...] 4. 7. No mesmo sentido, inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, tais como, A1-AgR 526737 / RS - Rio Grande do Sul; RE 205262 / SP - São Paulo; A1-ED 497755 /PR - Paraná; e o ADI 2320 / SC - Santa Catarina, em cuja ementa se lê: [...] A redução de base de cálculo é, segundo o plenário deste Tribunal, espécie de isenção parcial, o que implica benefício fiscal e aplicação do preceito constitucional mencionado. Precedentes. 3, A disciplina aplicada à isenção estende-se às hipóteses de redução da base de cálculo. [...] 4.8. Resta claro que a dedução da CM 1991 do lucro real configura redução da base de cálculo do IRPJ, benefício que, segundo o plenário do STF, e espécie de isenção parcial. 4.9. Por sua vez, o Código Tributário Nacional art. 111, inc. 11, estabelece que se deve interpretar literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção. 4.10. Dessa forma, nos exatos termos da Lei n” 8.200, de 1991, com redação dada pela Lei n"8. 682, de 1993, o contribuinte tem o direito de deduzir do lucro real do exercício de 1999 (ano-calendário 1998), 15% do saldo negativo referente à correção monetária das demonstrações financeiras do exercicio de 1991. a cifra deduzida acima desse valor, no montante de R$3.683. 794,17 (85% da CMB declarada/fl. 48), deve ser adicionada ao lucro real do período para . efeito de cálculo do crédito pleiteada. 5. O valor de R$l.513.496, 00 declarado como imposto de renda mensal pago por estimativa (DIPJ Ex. 1999, ficha 13, linha 16) foi confirmado (/Is. 50 a 56 c/c 164a 167). 6. O valor de R$235. 856, 75 informado como IRRF (DIPJ Ex. 1999, ficha 13, linha 13)foi confirmado Úls. 56 c/c 168 a 182). 7. [tabela] 8. Por todo o exposto, PROPONHO: I que seja reconhecido o crédito de R$110.514,06; [...]" Cientificada por meio do TERMO DE COMUNICAÇAO SEORT N°: 13884163/2009 (fls. 198), recebido por via postal em 28/01/2009 (AR de fls. 199), e O inconfoimada com os termos do parecer acima transcrito, a interessada apresentou, em 26/02/2009, por meio de seu representante legal, manifestação de inconformidade, de fls. 202/217, acompanhada dos documentos de fls. 219/239, abaixo sintetizada. - Após resumo dos fatos, quanto ao direito, subdivide sua peça de defesa em dois tópicos principais, assim intitulados: 1) Da Possibilidade de dedução do saldo de correção monetária do balanço deforma integral - Direito adquirido e 2) Da Postergação de Despesas - Ausência de Prejuízos ao Erário. Fl. 327DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 - Quanto ao primeiro deles, desenvolve 0 raciocínio de que, após cumprir o que determinou a Lei n° 8.200, de 1991, relativamente à possibilidade de reajustar 0 balanço de 1990, adequando-o à variação ocorrida entre o indice de preços ao consumidor (IPC) e o BTNfiscal, constatou a existência de valores a lhe serem restituidos, 0 que teria dado ensejo ao pedido de restituição de fl. 01. - Acrescenta, ainda, ser esse um Direito Adquirido, posto que de acordo com o artigo 3° da citada lei, quando tal variação entre os índices mencionados redundasse em saldo devedor de correção monetária de balanço, poderia o mesmo ser deduzido, à guisa de despesa, na determinação do lucro real, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% e de 15%, nos demais anos, até 1998, e, quando assim procedeu, já havia transcorrido 0 período do escalonamento determinado na norma legal. Mais à frente dirá que a lei não vedou a dedução integral após o transcurso daquele prazo, devendo-se rechaçar a interpretação que restrinja tal direito, porquanto não teria sido essa a intenção do legislador. - Assevera, também, que, por discordar da sistemática do escalonamento, impetrou Mandado de Segurança, no qual obteve favorável decisão de primeira instância, a qual fora confimiada pelo Tribunal Regional da Terceira Região, com o fim de deduzir de forma integral a despesa em comento, entretanto teria a fiscalização lavrado auto de infração por entender descumprido o que determinava a lei. E nesse compasso, alega: "Assim. diante do débito decorrente da autuação lavrada e considerando a anistia prevista na MP 38/02. a Manifestante efetuou o seu pagamento, desistindo da demanda impetrada no Judiciário. " (Destaque do original). - Sustenta ter cumprido com suas obrigações acessórias, retificando, inclusive, sua declaração do ano-calendário de 1998, e que a glosa de parte do valor objeto de seu pedido de restituição fere seu direito adquirido de dedução integral do saldo de correção monetária do balanço de 1990 no ano-calendário de 1998. A corroborar suas afinnações, cita jurisprudência. _ - No tópico seguinte, como já dito, aborda a questão da postergação de despesas, para, em suma, defender a tese de que em razão do procedimento por ela adotado não houve prejuízo ao Erário, tanto que a fiscalização não apontou qualquer fundamento nesse sentido, tendo, ao contrário, limitado-se a “determinar a dedução do percentual de 15% correspondente ao ano- calendário de 1998, sem cuidar da recomposição do lucro real nos períodos subseqüentes e sem apurar eventuais diferenças em decorrência da postergação... - Cita ainda o art. 6° e parágrafos do Decreto-lei n° 1.568, de 1977, bem como o Parecer Normativo COSIT n° 2, de 1996, ressaltando que, havendo inexatidão quanto ao periodo-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento do lucro, só estará autorizado o lançamento de imposto, diferença de imposto, correção monetária ou multa, se dela resultar: a) a postergação do pagamento do imposto para exercício posterior ao em que seria devido; ou b) a redução indevida do lucro real em qualquer período-base. Acrescenta ser esta a tese abraçada pelo Conselho de Contribuintes e cita jurisprudência. Complementando seu raciocinio, afirma que se houve algum efeito, o fato de ter postergado a dedução do saldo de correção monetária de 1990, este 0 foi em favor do Fisco, uma vez que já poderia, ao longo do período do escalonamento, ter recolhido menos imposto aos cofres públicos. Fl. 328DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 - Ao final, requer a reforma do Despacho Decisório, para que seja reconhecido integralmente o valor objeto do pedido de restituição, sugerindo, ainda, se necessário for, a baixa do processo em diligência para apuração de qualquer fato julgado pertinente. O v. acórdão recorrido negou provimento a manifestação de inconformidade e registrou a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1998 SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DEDUÇÃO INTEGRAL (NÃO ESCALONADA) DA CORREÇÃO MONETARIA DE BALANÇO. IMPOSSIBILIDADE. Incabível o reconhecimento de direito creditório objeto de litígio se este decorre de dedução integral, no ano-calendário de 1998, do saldo devedor de correção monetária das demonstrações financeiras do exercício de 1991, em dissonância com o escalonamento previsto em lei. ARGUIÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de questionamentos relacionados a ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário repetindo as mesmas alegações da manifestação de inconformidade. É o relatório. Fl. 329DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo, trata de matéria de competência desta Corte Administrativa e preenche todos os demais requisitos de admissibilidade previstos em lei, portanto, dele tomo conhecimento. Quanto à alegação da Recorrente de que deve ser afastado o motivo utilizado pelo v. acórdão recorrido para negar o pedido de restituição referente ao objeto do mandado de segurança e o do presente pedido de restituição serem o mesmo, confrontando a MP 32/2002 relativa a anistia/parcelamento, impossibilitando assim de se discutir novamente neste processo administrativo a dedução integral do saldo negativo composto pelo crédito de correção monetária das demonstrações financeiras do exercício de 1990, entendo que deve ser provida. Ou seja, deve ser afastado o entendimento do v. acórdão recorrido no sentido de que a impetração do mandado de segurança e posterior adesão ao programa de parcelamento com a respectiva confissão do débito e a renúncia de defesa, impossibilitaria nova discussão sobre o direito creditório em sede do processo administrativo tributário relativamente à dedução da diferença da correção monetária do balanço. Conforme muito bem apontado pela Recorrente, no mandado de segurança o pedido teve como foco afastar o escalonamento da dedução da CBM determinado pelo artigo 3° da lei 8200/91, para antecipar a dedução da despesa no ano de 1991 e não o próprio direito à dedução integral do crédito, que se pretende restituir nestes autos no ano-calendário de 1998. No mandado de segurança se discutiu a constitucionalidade do artigo 3° da Lei 8.200/91, enquanto que no presente processo administrativo a Recorrente requer a restituição de um crédito que não está mais submetido ao escalonamento da Lei acima citada, ou seja a dedução no ano-calendário de 1998. Apenas para esclarece o principal motivo do mandado de segurança, o artigo 3° da Lei 8.200/91, assim dispunha: Fl. 330DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 Art. 3 ”A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entra a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I - Poderá ser deduzida. na determinação do lucro real. em seis anos- calendário a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor. (Redação dada pela Lei n. 8.682, de 19932 Vejam D. Julgadores, a Recorrente, ao impetrar o mandado de segurança objetivava afastar o escalonamento determinado pelo inciso I do artigo 3° da lei 8.200/91, uma vez que, sendo legitima detentora da despesa ocasionada pela diferença de correção monetária de balanço e julgava ter o direito de fazer a sua imediata dedução na base do IRPJ do ano-base de 1991, e não em 06 (seis) anos como determinava a lei. Portanto, a renúncia/desistência ao mandado de segurança, na prática, sujeitou novamente a Recorrente ao que determinava o inciso I do artigo 3° da Lei 8.200, ou seja, ao dever de deduzir paulatinamente, em seis anos-calendário, o saldo devedor decorrente da correção monetária de balanço de 1990. Assim, entendo que a DRJ conferiu uma interpretação, tanto à legislação quanto ao mérito do mandado de segurança e do presente pedido de restituição, absolutamente equivocada. Portanto, não deve subsistir o entendimento do v. acórdão exarado, no sentido de que a adesão ao parcelamento da MP 32/2002 e a renúncia do mandado de segurança teria implicado em deixar de lado o direito ao crédito, ou seja, à própria dedução da diferença da correção monetária do balanço de 1990, uma vez que, de fato, a renúncia implicou em deixar de litigar pela dedução antecipada do direito, em 1991, sem ter que cumprir o escalonamento, mas nunca do próprio direito à dedução da despesa de forma integral após o período do escalonamento, como se pretende no presente pedido de restituição. Outro ponto importante, é que o pedido de restituição não esbarra no fundamento da inconstitucionalidade da lei 8.200/91, como fez o mandado de segurança, vez que neste processo administrativo não se está tratando de afastar o escalonamento da lei, mas sim comprovar que, como a dedução aconteceu de fato após o transcurso dos seis anos-calendário, há em prol da Recorrente o direito decorrente das próprias disposições legais vigentes, ao aproveitamento do diferencial inflacionário reconhecido pela Lei 8.200/91. Sendo assim, entendo que a análise do crédito de saldo negativo de IRPJ não fere o disposto na MP 32/2002 relativa ao parcelamento, eis que o mandado de segurança tratou de tentar afastar o escalonamento disposto no artigo terceiro da Lei 8.200/91 e no presente processo Fl. 331DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 administrativo o objeto é verificar a liquidez e certeza do crédito de saldo negativo de IRPJ após ter passado o período do escalonamento. Quanto ao direito a restituição integral do crédito, vejamos. Não consta nos autos, qualquer informação de que o crédito requerido pela Recorrente carece de certeza e liquidez, ou que tenha algum vício. O único motivo utilizado pelo r. Despacho Decisório para não reconhecer o direito creditório e não homologar a compensação é devido ao fato de ser extemporâneo ao escalonamento previsto no artigo terceiro da Lei 8.200/91. Sendo assim, entendo que o r. Despacho Decisório não deve ser mantido, eis que entendo que a Lei 8.200/91 não prevê de forma expressa qualquer impossibilidade de aproveitamento deste crédito após o período de escalonamento previsto no artigo terceiro do mesmo diploma legal. Ressalte-se que, em nenhum momento a Lei n° 8.200/91 traz qualquer espécie de vedação quanto a dedução integral após o escalonamento previsto no art. 3° ou mesmo prazo para o seu aproveitamento, devendo, no meu entender, ser rechaçada qualquer interpretação que restrinja o direito do Recorrente, mormente quando esta não foi a intenção do legislador. Também entendo que impedir a Recorrente de se utilizar do saldo decorrente das variações do ano de 1990 para dedução integral no ano-calendário de 1998, é tornar as disposições da Lei 8.200/91 inócuas, haja vista que dessa forma estaria sendo descumprida a finalidade da lei, qual seja, excluir os efeitos fiscais da dedução do saldo da correção monetária do balanço de 1990, bem como impõe restrição não prevista na lei tributária ao direito adquirido da Recorrente. Desse modo, urna vez demonstrado que a Recorrente deduziu o saldo da correção monetária do balanço de 1990 após o decurso do prazo escalonado previsto na legislação aplicável, o fez sob o fundamento de tratar-se de direito adquirido, e no meu entendimento não há que se falar em glosa ou restrição de parte do valor pleiteado em pedido de restituição. Esse entendimento pode ser visto na ementa do v. acórdão abaixo, onde no caso o colegiado entendeu que não prevalece a glosa feita por meio de lançamento de ofício se o contribuinte já tinha o direito adquirido de deduzir integralmente a diferença do IPC/BTNF. Vejamos. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE DO LANÇAMENTO - Rejeita-se preliminar de nulidade do lançamento quando não configurado vício ou omissão de que possa ter decorrido o cerceamento do direito de defesa. IRPJ – DIFERENÇA IPC/BTNF – LEI N° 8.200/91 – EXCLUSÃO DO SALDO Fl. 332DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 DEVEDOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL DO ANO DE 2002 – O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei n° 8.200/91 no julgamento do RE n° 201.465-6 entendendo tratar-se a utilização do IPC como índice de correção monetária das demonstrações financeiras um benefício concedido à contribuinte, sendo válidas as determinações contidas no Decreto nº 332/91 a respeito do escalonamento do aproveitamento de seus efeitos para o período compreendido entre os anos de 1993 e 1998. Válida a exclusão da diferença IPC/BTNF no ano-calendário de 2002, pois essa compensação extemporânea não causou prejuízo ao Fisco. IRPJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DE VALORES CONTROLADOS NA PARTE “B” DO LALUR – ÍNDICE SELIC - Por falta de previsão legal, é incabível a correção monetária dos valores controlados na Parte “B” do LALUR no ano-calendário de 2002, com base na Selic, pois tal procedimento foi extinto em 31/12/95. (...) Recurso parcialmente provido. (CARF - 13855.001676/2003-62 – Relator: Nelson Lósso Filho – Acórdão n. 108-08.308 - Data da Sessão 18/05/2005) (g.n.) No mesmo entendimento: IRPJ - DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC/BTNF - POSTERGAÇÃO - Não prevalece a exigência. se por ocasião do lançamento de ofício, o contribuinte já tinha ADQUIRIDO O DIREITO de deduzir integralmente a diferença do IPC/BTNF, e a fiscalização deixou de observar a determinação expressa do §4°, art 6 ° do Decreto-lei n°. 1.598/77. O saldo devedor poderia ser deduzido à razão de 25%, em 1993 e 15% de 1994 a 1998. A ação fiscal se deu no ano-calendário de 1999, assim, deveria o ƒisco ter admitido a dedução integral. LANÇAMENTO REFZEXO (PIS-REPIQ UE) - T ratando-se de autuação reflexa, a decisão proferida no lançamento matriz é aplicável à imputação decorrente, em razão da íntima relação de casa e efeito que a vincula. (Conselho de Contribuintes, Recurso n°. 144.316, 3" Turma, sessão de 16/08/2006). Da leitura das ementas dos v. acórdãos acima colacionadas, pode-se extrair que a interpretação da referida Lei 8.200/91 não deve ser restritiva no sentido de que apenas nos seis anos (1993 à 1998) a contribuinte poderia deduzir tal valor referente a diferença do IPC/BTNF na apuração do Lucro Real, eis que o direito a compensação foi garantido na legislação de regência. Ademais, no caso, a exclusão do montante relativo ao saldo da correção monetária após o prazo para escalonamento não causou qualquer prejuízo para ao Erário. Sendo assim, por mais que tenha transcorrido o prazo escalonado previsto no artigo 3° da Lei n° 8.200/91, sem que a Recorrente tivesse feito uso da faculdade lá prevista, entendo que a mesma esta acobertada pelo seu direito adquirido de deduzir extemporaneamente a Fl. 333DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 despesa do saldo da correção monetária apurado em 1990, no ano-calendário de 1998, devendo o pedido de restituição ser totalmente provido. Quanto a alegação subsidiária da Recorrente de que ocorreu postergação de despesas e que não ocorreu prejuízo ao Erário, deixo de analisá-la mais pois acolhi o pedido principal referente ao reconhecimento do crédito considerando-o como direito adquirido. Ademais, apenas argumentando, sob este ponto, concordo com o v. acórdão recorrido no sentido de que o presente processo não se trata de exigência (Auto de Infração) cujo valor devesse ser apurado levando em conta eventual pagamento posterior, mas sim à apreciação de pedido de restituição relativo a período no qual a Recorrente apurou saldo negativo de IRPJ reconhecendo despesa de correção monetária em momento posterior ao escalonamento previsto em lei, no ano-calendário de1998. Ou seja, não se trata de postergação de despesa, mas sim de restituição de crédito adquirido em momento que não foi utilizado durante o período em que a lei determinava o escalonamento da utilização deste crédito. Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por conhecer do Recurso Voluntário e a ele dar provimento para reconhecer o crédito de saldo negativo de IPRJ no importe de R$ 1.595.342,94. É como voto. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Fl. 334DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 Voto Vencedor Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Redator designado Com a devida vênia, ouso discordar de parte do entendimento adotado pelo I. Conselheiro Relator, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, em seu fundamentado e robusto voto. A divergência não é atinente à legalidade da postura intentada pelo Contribuinte na sua compensação e tampouco sobre a existência ou não do crédito. Mais do que isso: endossa- se o posicionamento jurídico adotado pelo I. Relator. A discordância aqui registrada trata-se exclusivamente da impossibilidade de, agora, dar provimento integral ao Recurso Voluntário da Contribuinte, para se reconhecer integralmente o crédito pretendido, homologando as compensações correspondentes. Isso pois, como se observa em muitos outros processos que tramitam nessa C. 1ª Seção, desde o r. Despacho Decisório até a prolatação do v. Acórdão recorrido da DRJ a quo, a denegação da pretensão da Contribuinte sempre baseou-se na suposta – e, data máxima vênia, equivocada – ilegitimidade legal da conduta da Contribuinte na apuração de seu crédito, referente à possibilidade de dedução integral, na apuração do lucro real do ano-calendário de 1998, do saldo devedor de correção monetária do balanço, apurado de conformidade com a Lei n° 8.200/91. Tal questão já foi superada por esta C. 2ª Turma Ordinária, nos termos do voto do Relator, adotado nesse ponto pelos demais Julgadores. Contudo, exatamente por ter entendido a Administração Tributária, até então, pela ausência de plena legalidade na manobra da Contribuinte, a documentação e as provas materiais referente à formação e precisa quantificação do crédito apurado não foram devidamente analisadas, vez que prejudicadas pela negativa jurídica estampada as r. decisões. Posto isso, uma vez superada tal motivação e fundamento para a denegação do crédito integralmente pretendido pela ora Recorrente, a medida jurisdicional adequada nessa presente oportunidade é retorno dos autos à Unidade Local para a apuração dos documentos e provas da existência e monta do direito creditório pleiteado, com vistas confirmá-lo – Fl. 335DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.119 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13900.000049/2003-11 conferindo-se também eventual novo direito de reclamação e recurso à Contribuinte, se necessário. Nesse sentido, tal análise não deve ser direta e imediatamente feita por esta C. 2ª Instância de jurisdição administrativa, sobre pena de supressão do iter regular processual, bem como do próprio direito de defesa da Contribuinte, devendo ser proferido novo Despacho Decisório, com o prosseguimento do regular do processo. Diante de todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar as vedações jurídicas da compensação integral pretendida pela Contribuinte, invocada tanto no r. Despacho Decisório, como no v. Acórdão recorrido. Devem ser os autos encaminhados à D. Unidade Local competente para a prolatação de novo Despacho Decisório, considerando apenas a materialidade e a quantificação do crédito utilizado na compensação, analisando a documentação já acostada aos autos e os sistemas de informações internos da RFB. Deverá também ser retomado o curso natural e ordinário do processo administrativo após tal nova decisão, com os atos e recursos previstos na legislação vigente e aplicável. (assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Fl. 336DF CARF MF

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Numero do processo: 10803.000122/2008-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 PRELIMINAR. NULIDADE. Ensejam a nulidade dos atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não há que se falar em cerceamento de direito de defesa, quando a contribuinte teve ampla possibilidade de se defender e não logrou êxito em suas comprovações. O cerceamento do direito de defesa deve ser devidamente comprovado, o que não ocorreu, Preliminar rejeitada. O fluxo de caixa utilizado para apuração do acréscimo patrimonial a descoberto dos cônjuges, que declararam em separado, foi o mesmo, não se vislumbrando qualquer vício material. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Nos termos da legislação de regência, a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. APURAÇÃO MENSAL. As quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva, são objeto de tributação. Valores declarados como dinheiro em espécie não podem ser aceitos como origem nas planilhas de evolução patrimonial quando não apresentada prova inconteste de sua existência no término do ano-calendário em que tal disponibilidade foi declarada. MULTA QUALIFICADA. A aplicação das multas de ofício decorre do cumprimento da norma legal. Não comprovada a prática dolosa, com evidente intuito de fraude, tendente a reduzir expressivamente o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, não se justifica a aplicação da multa qualificada.
Numero da decisão: 2201-005.771
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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NULIDADE. Ensejam a nulidade dos atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não há que se falar em cerceamento de direito de defesa, quando a contribuinte teve ampla possibilidade de se defender e não logrou êxito em suas comprovações. O cerceamento do direito de defesa deve ser devidamente comprovado, o que não ocorreu, Preliminar rejeitada. O fluxo de caixa utilizado para apuração do acréscimo patrimonial a descoberto dos cônjuges, que declararam em separado, foi o mesmo, não se vislumbrando qualquer vício material. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Nos termos da legislação de regência, a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. APURAÇÃO MENSAL. As quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva, são objeto de tributação. Valores declarados como dinheiro em espécie não podem ser aceitos como origem nas planilhas de evolução patrimonial quando não apresentada prova inconteste de sua existência no término do ano-calendário em que tal disponibilidade foi declarada. MULTA QUALIFICADA. A aplicação das multas de ofício decorre do cumprimento da norma legal. Não comprovada a prática dolosa, com evidente intuito de fraude, tendente a reduzir AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 3. 00 01 22 /2 00 8- 70 Fl. 860DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 expressivamente o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, não se justifica a aplicação da multa qualificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 776/816, interposto da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, de fls. 756/771, a qual julgou procedente em parte, o lançamento decorrente da falta de pagamento do Imposto de Renda da Pessoa Física ano-calendário 2003. Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado auto de infração de fls. 02 a 07, acompanhado dos demonstrativos de fls. 08 a 11 e Termo de Verificação e Conclusão Fiscal de fls. 12 a 42 (planilhas de fls. 43 a 58), relativo ao imposto sobre a renda das pessoas físicas ano-calendário de 2003, por meio do qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 241.405,79, dos quais, R$ 76.471,45 são referentes a imposto, R$ 114.707,17 são cobrados a título de multa proporcional, R$ 48.062,30 correspondem a juros de mora calculados até 31/10/2008 e R$ 2.164,87 referem-se a multa exigida isoladamente. Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 04 a 07, a exigência decorreu das seguintes infrações à legislação tributária: 1. omissão de rendimentos tendo em vista 50% dos valores apurados a título de variação patrimonial a descoberto, onde verificou-se excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados/comprovados, conforme demonstrado no Termo de Verificação e de Conclusão Fiscal anexo. A variação patrimonial a descoberto do ano-calendário de 2003 foi apurada com base nas informações fornecidas pelo cônjuge, Marcionil Xavier, CPF 271.117.688-68, cujo procedimento fiscal foi determinado pelo MPF n° 08.1.90.00-2008-06688-3. O enquadramento legal, bem como as datas dos fatos geradores e os valores tributáveis estão relacionados às fls. 04/05; 2. omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantida no Banco Itaú S/A, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações conforme Termo de Verificação e de Fl. 861DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 Conclusão Fiscal anexo. Os valores tributáveis, data dos fatos geradores e enquadramento legal encontram-se descritos às fls. 05/06; 3. falta de recolhimento do imposto de renda da pessoa física, devido a título de carnê- leão - rendimentos de aluguel recebido de pessoa física, apurado conforme Termo de Verificação e de Conclusão Fiscal anexo. Os valores tributáveis, data dos fatos geradores e enquadramento legal encontram-se descritos às fls. 06/07. A multa de ofício sobre as omissões de rendimentos foi aplicada no percentual de 150% com base legal no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96 (fl. 11), e a multa isolada no percentual de 50% de acordo com a redação dada ao artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 pelo art. 14 da Lei n° 11.488/07, c/c o artigo 160, inciso II, alínea “c” da Lei n° 5.172/66 (fls. 06/07). O Termo de Verificação e Conclusão Fiscal (fls. 12/42), parte integrante do auto de infração, fornece explicações detalhadas sobre a apuração das infrações e demonstra a evolução patrimonial da contribuinte por meio de planilha. Foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, em obediência à Portaria RFB nº 665/2008, que originou o processo n° l0803.000l23/2008-14. Da Impugnação A contribuinte foi intimada e impugnou (fls. 699/734) o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. Após breve relato dos fatos mediante transcrição de trechos do Termo de Verificação e Conclusão Fiscal e breve abordagem dos princípios da legalidade objetiva, verdade material e do dever de investigação, com a conclusão que, pela análise do procedimento adotado pelo AFRFB, tais princípios não foram observados, alega, em síntese que: DA NULIDADE DO LANÇAMENTO POR VÍCIO MATERIAL - a fiscalização utilizou dois fluxos de caixa para apuração da pretensa variação patrimonial, ofendendo as normas vigentes, pois sendo a impugnante casado sob regime de comunhão universal de bens e apresentando declaração em separado, na apuração de variação patrimonial o fluxo de origens e aplicações de recursos deve ser único e o resultado lançado na proporção de 50% para cada cônjuge conforme dispõe a Solução de Consulta Interna n° 39 da Cosit, de 12/09/2008; - ao elaborar dois fluxos de apuração a fiscalização distorceu totalmente o montante da possível variação patrimonial, criando exigência tributária totalmente indevida, inexistente e ilegal (transcreve jurisprudência administrativa); DA APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA - a primeira análise, voltada apenas para a falta de descrição objetiva, em item em separado da circunstância que propiciaram a aplicação da multa majorada e a definição precisa do tipo apenado poderia ser suficiente para o desagravamento da multa, uma vez que o agravamento exige comprovação do dolo e tipificação da conduta delituosa, desde o primeiro momento; - conforme consta do Termo de Verificação e Conclusão Fiscal, os agentes fiscais chegaram à conclusão da ocorrência, em tese, das hipóteses previstas no inciso I dos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/64, pela simples aplicação do artigo 42 da Lei n° 9.430/96; - não há na doutrina ou na jurisprudência nenhum precedente de uma imputação de dolo em tese, sendo que para aplicação da multa qualificada a fiscalização deve comprovar a ocorrência do dolo, o que não ocorreu no caso em tela, sendo que os sujeitos passivos sempre que intimados forneceram respostas concretas e documentadas, e acostaram as provas dos referidos depósitos desconsideradas pela fiscalização (transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes); Fl. 862DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 - a matéria foi recentemente sumulada pelo E. Primeiro Conselho de Contribuintes (discorre sobre a legislação que atribuiu às súmulas enunciadas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal); DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS 1. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - R$ 167.735,50 - a fiscalização afirma a existência de omissão de receita originária de depósitos bancários de origem não comprovada no valor de R$ 167.735,50 sendo este valor composto dos montantes apontados nos itens 16 e 18 da Parte I do Termo de Verificação e Conclusão Fiscal; - o item 16 trata-se de Empréstimos considerados não comprovados pela fiscalização - R$ 127.985,00 e, tendo em vista que as considerações da fiscalização em relação à fiscalizada tem tudo a ver com a impugnação ao auto de infração lavrado contra seu cônjuge, anexa-se a esta impugnação as discussões levadas ao processo do mesmo, uma vez que a comprovação da origem dos citados depósitos está consignada naquele processo; - os elementos trazidos pelo cônjuge ao seu processo constituem prova irrefutável da veracidade do contrato de mútuo no valor de R$ 320.000,00 firmado com o Sr. Haigazum Kassardjian, CPF 371.713.488-49, refutados pelos senhores fiscais de forma tendenciosa e sem o menor embasamento jurídico; - apesar de todas as insinuações, os fiscais autuantes afirmam no Termo de Verificação e Conclusão Fiscal que tanto o credor, como o devedor declararam o “empréstimo” nas respectivas declarações de imposto de renda de pessoa física; - a alegação de não comprovação da operação de mútuo pela falta de registro no Cartório de Títulos e Documentos, assim como a nota promissória sem reconhecimento de firma, demonstra ausência de informação sobre a legislação vigente no nosso País; - a fragilidade da cultura jurídica já esbarra nos artigos citados do Código Civil, Lei n° 3.071/1916, já revogados pela Lei n° 10.406, de 10/01/2002; - o contrato de mútuo, no novo Código Civil, continua unilateral e real, dependendo para o seu aperfeiçoamento da tradição da coisa mutuada, sendo que a autenticidade de um documento particular nasce da assinatura de quem o cria; - foi apresentado à fiscalização o contrato original de mútuo e os autuantes afirmam no Termo de Verificação e Conclusão Fiscal que todos os elementos foram colocados à disposição pelo fiscalizado, não tendo a fiscalização demonstrado em nenhum momento que tais elementos não eram verdadeiros ou que eram simulados, sendo a pretensa parte formal, com a deficiência jurídica já demonstrada, a única alegação para impugnar o mútuo; - outra descabida afirmação que denota o desconhecimento da matéria que trata de títulos de crédito é a de que a nota promissória no valor de R$ 320.000,00 também não comprova a realização do mútuo pois no documento particular não consta registro e nem sequer o reconhecimento de firma; - o registro da nota promissória já de longo tempo foi abolido (artigo 1° do Decreto-lei n° 1.700, de 18/10/1979), e não existe previsão de reconhecimento de firma da assinatura nem no Decreto n° 2.044, de 31/12/1908, que define a letra de câmbio e a Nota Promissória e regula as Operações Cambiais, nem no Decreto n° 57.663/1966, que promulgou a LUG, e estabelece em seu artigo 75 os requisitos da nota promissória; - a jurisprudência administrativa é uníssona em não aceitar os argumentos oferecidos pela fiscalização embasando a exigência fiscal em ataque (transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes); DA GLOSA DOS VALORES DE R$ 45.000,00, R$ 10.000,00 E R$ 50.000,00 - a glosa do valor de R$ 45.000,00 como recurso proveniente da DAA 2002, ano- calendário de 2001, entregue tempestivamente e do valor de R$ 10.000,00 proveniente Fl. 863DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 de economia durante o ano-calendário de 2002, por não terem sido apresentadas provas cabais de suas existências e a glosa de R$ 50.000,00 do recebimento em dinheiro no mês de dezembro de 2002, de nota promissória constante nas declarações anteriores, por falta de documentação comprobatória, são improcedentes pelo simples fato que o MPF- F 08.l.90.00-2008-06688-3 não contempla reexame para o ano-calendário de 2001 (já objeto de ação fiscal) e exame para o ano-calendário de 2002; - para o reexame de período já fiscalizado é necessária a autorização da autoridade competente (transcreve jurisprudência administrativa), e a sua falta impede à fiscalização adentrar por anos já examinados como é o caso de 2001, sendo nula a glosa de R$ 45.000,00 por ferir princípio da Legalidade Restrita; - é nula, também, a glosa do valor de R$ 10.000,00 pois não existe MPF-F autorizando qualquer procedimento fiscal referente ao ano-calendário de 2002, sendo que o Mandado de Procedimento Fiscal ganhou destaque como requisito administrativo imprescindível par o início de operações fiscais por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil; - a glosa de R$ 50.000,00 também é totalmente improcedente pois a fiscalização alega somente que não foram fornecidos elementos de convicção e prova inconteste do pagamento e recebimento do montante de R$ 50.000,00, cabendo ao fisco a prova da inexistência do negócio sendo que foi informada na DAA 2002, ano-calendário de 2001, o direito ao recebimento do valor e na DAA 2003, ano-calendário 2002, não existe tal valor; Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 756/757): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA-IRPF Ano-calendário: 2003 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Constatado que o procedimento fiscal foi realizado com estrita observância das normas de regência, tendo sido os atos e termos lavrados por servidor competente e respeitado o direito de defesa do contribuinte, fica afastada a hipótese de nulidade do lançamento. O fluxo de caixa utilizado para apuração do acréscimo patrimonial a descoberto dos cônjuges, que declararam em separado, foi o mesmo, não se vislumbrando qualquer vício material. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n° 9430/96, que teve vigência a partir de 01/01/1997, estabeleceu, em seu art. 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. O acréscimo patrimonial, não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou isentos e tributados exclusivamente na fonte só é elidido mediante a apresentação de documentação hábil que não deixe margem a dúvida. Valores declarados como dinheiro em espécie não podem ser aceitos como origem nas planilhas de evolução patrimonial quando não apresentada prova inconteste de sua existência no término do ano-calendário em que tal disponibilidade foi declarada. MULTA QUALIFICADA. Configurada a existência de dolo, impõe-se ao infrator a aplicação da multa qualificada prevista na legislação de regência. Fl. 864DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 Contudo, o lançamento de multa qualificada exige que a autoridade fiscalizadora traga elementos para os autos que provem a presença de elemento subjetivo na conduta do contribuinte de forma a demonstrar que este quis os resultados que o art. 72 da lei 4.502/64 elenca como caracterizadores da fraude, ou mesmo que assumiu o risco de produzi-los. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EXTENSÃO. As decisões administrativas não têm caráter de norma geral, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão àquela objeto da decisão. Lançamento Procedente em Parte Da parte procedente temos: Do Recurso Voluntário A Recorrente, devidamente intimada da decisão da DRJ, apresentou o recurso voluntário de fls. 776/816, praticamente reproduzindo os argumentos trazidos em sede de impugnação. Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. O presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Preliminar de nulidade da autuação pelo cerceamento do direito de defesa . De acordo com esta preliminar de nulidade, a autuação deveria ser declarada nula pelo cerceamento do direito de defesa devido à desconsideração de documentos apresentados, seja antes da lavratura do auto, quanto em sede de impugnação, que não teriam sido analisadas quando da prolação da decisão recorrida. Fl. 865DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 São considerados nulos, no processo administrativo fiscal, os atos expedidos por pessoa incompetente ou com a falta de atenção ao direito de defesa, conforme preceitua o artigo 59 do Decreto nº 70.235 de 1972: "Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir- lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) " Ou seja, para que uma decisão ou mesmo para que o auto de infração seja declarado nulo, deve ter sido proferido por pessoa incompetente ou mesmo violar a ampla defesa do contribuinte. Por outro lado, a decisão recorrida assim justificou a ausência de nulidade nos presentes autos: A nulidade no processo administrativo é tratada pelos arts. 59 e 60 do Decreto 70.235/72 e alterações posteriores, que dispõem: “Art 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1º. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. §2º. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litigio. Segundo o Decreto 70.235/72 só é nulo, portanto, o auto de infração que for lavrado por autoridade incompetente ou se o for em desacordo com o seu artigo 10, que estabelece os requisitos que deve conter obrigatoriamente o auto de infração, a seguir transcrito: "Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III ~ a descrição do fato; Fl. 866DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 IV- a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; VI ~ a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. " Verifica-se, pelo exame do processo, que foram observados quando da lavratura do auto de infração todos os requisitos previstos no dispositivo acima transcrito e, ainda, que não ocorreram os pressupostos elencados no art. 59 do Decreto 70.235/72, uma vez que o auto de infração foi lavrado por servidores competentes - Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil - perfeitamente identificados pelo nome, matrícula e assinatura em todos os atos emitidos pelos mesmos, no decorrer do procedimento fiscal, conforme designado pelos Mandados de Procedimento Fiscal de fls. 59/60. A recorrente, por outro lado, teve conhecimento da existência do citado procedimento fiscal, tendo sido concedido-lhe o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar, já na fase de instrução do processo, em resposta às intimações que recebeu, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Por fim, a mesma teve ciência do auto de infração, exercendo amplamente o seu direito de defesa, conforme impugnação apresentada e ora analisada. A alegação de que houve vício material por ofensa às normas vigentes, decorrente da elaboração de dois fluxos de caixa para apuração da pretensa variação patrimonial, não se sustenta quando da análise dos autos. O fluxo financeiro que resultou na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto elaborado é um só, o que consta à fl. 43. Do total apurado como acréscimo patrimonial a descoberto no ano-calendário em questão, 50% foi lançado na contribuinte e 50% no cônjuge, perfazendo idêntico valor lançado a este título nos cônjuges, como demonstra a tabela a seguir e se comprova nos autos de infração que compõem 0 presente processo e o processo n° 10803000108/2008-10 do contribuinte Marcionil Xavier, CPF 271.117.688-68. Assim, não há qualquer vício material que comprometa o lançamento. Ademais, a violação à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos existir fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte, o que não se verificou no caso concreto. Não basta apontar alegações genéricas, sem demonstrar com efetividade qual a violação efetiva do direito de defesa restou configurado. O simples fato de a decisão não ter sido proferida nos moldes requeridos pela recorrente, não implica em cerceamento do direito ou qualquer nulidade. Dos depósitos bancários Fl. 867DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 Com relação aos depósitos bancários, esta questão foi devidamente tratada na decisão recorrida, com a qual concordo e utilizo-a como fundamento para minha decisão: DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS A recorrente questiona não há base jurídica para a desconsideração do contrato de mútuo e da nota promissória, como origem dos depósitos no montante de R$ 127.985,00 efetuados no Banco Itaú, ademais que a própria fiscalização reconhece que o empréstimo foi registrado nas declarações tanto do credor como do devedor. A tributação com base em depósitos bancários que deu suporte a presente autuação está prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, com as alterações introduzidas pelo art. 4° da Lei n° 9.481/1997 e art. 58 da Lei n° 10.637/2002, que assim dispõe: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1 ° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferida ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II -no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000, 00 (doze mil reais). §4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (....) Art. 88. Revogam-se: (...) XVIII- o §5. “do art. 6. "da Lei n.”8. 021, de I2 de abril de 1990 " Desta forma, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições financeiras, ou seja, tem-se a autorização para considerar ocorrido 0 fato gerador quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Fl. 868DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 Via de regra, para alegar a ocorrência de fato gerador, a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador – as chamadas presunções legais , a produção de tais provas é dispensada. Diz o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: “Art 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintiva do direito do autor. (...) Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.” No texto abaixo reproduzido, extraído de Imposto sobre a Renda-Pessoas Jurídicas- JUSTEC-RJ-1979-pag.806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: "O efeito prática da presunçao legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fator econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe' no caso.” A presunção legal estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9430/96 é presunção relativa, presunção juris tantum, que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao contribuinte a sua produção. Não comprovada a origem dos recursos, pelo contribuinte, tem a Autoridade Fiscal o poder/dever de autuar a omissão do valor dos depósitos bancários recebidos. A recorrente questiona, apenas, a não consideração do contrato de mútuo firmado entre seu cônjuge e o Sr. Haigazum Kassardjiian como origem dos depósitos relacionados às fls. 14/15. Da leitura do Termo de Verificação e Conclusão Fiscal, mais pontualmente das folhas 14 a 19, extrai-se que a fiscalização não aceitou como comprovação da origem dos depósitos efetuados na conta da recorrente, o alegado empréstimo oriundo do contrato de mútuo celebrado entre seu cônjuge e o Sr. Haigazum Kassardjiian, por várias razões, quais sejam: (1) o não registro do contrato de mútuo e sua prorrogação no competente Cartório de Títulos e Documentos para ter efeito perante terceiros; (2) não constava da nota promissória registro e nem reconhecimento de firma; (3) os valores foram todos depositados em dinheiro e em montantes inferiores a R$ 10.000,00 - não havendo como comprovar categoricamente que os recursos foram provenientes do credor assinalado no contrato de mútuo. A recorrente questiona na impugnação apenas a desconsideração do contrato de mútuo pela falta de registro, destacando que a fiscalização utilizou dispositivos do Código Civil de 1916, já revogado, e frisando que a autenticidade do documento particular nasce com a assinatura de quem o cria, e a desconsideração da nota promissória por falta de registro e reconhecimento de firma, que não são requisitos deste documento conforme a legislação. Apesar desta julgadora entender que as formalidades do contrato de mútuo e da nota promissória não são a razão primordial da falta de comprovação da origem dos depósitos em tela, é de se esclarecer que, quanto ao registro do contrato de mútuo, tem entendido esta turma de julgamento que documentos particulares, apesar de ter validade entre as partes, como meio hábil de prova deve-se observar os princípios contidos no Código Civil, arts. 219 e 221, que assim dispõem: Fl. 869DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 “Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. ” A citação do artigo 135 do Código Civil de 1916 pela fiscalização no TVCF, no lugar do artigo 221 da Lei n° 10.406, de 10/01/2002, não modifica a abordagem da questão sendo que as disposições são semelhantes. Fechado este breve parênteses, a questão que aqui se impõem é analisar se a contribuinte apresentou provas hábeis e idôneas de que os valores depositados em dinheiro na sua conta correntes mantida no Banco Itaú, entre 27/01/2003 e 27/05/2003' relacionados no TVCF (fls. 14/15), originaram-se do cumprimento do contrato de mútuo pelo credor. Dos autos, tem-se que os depósitos foram feitos todos em dinheiro e, intimado, o credor afirmou ter feito depósitos em dinheiro, porém não apresentou saques de suas contas compatíveis com os depósitos em datas e valores. A presunção do artigo 42 da Lei n° 9430/96 admite prova em contrário, mas esta deve ser feita pela contribuinte .individualmente por depósito como é feito o lançamento. O contrato de mútuo, a nota promissória (abstraindo-se da necessidade ou não de reconhecimento de firma), a declaração tempestiva do empréstimo nas declarações (as declarações entregues pelos contribuintes fornecem apenas a informação nelas consignadas, porém não comprovam por si só os fatos declarados), são insuficientes para comprovar a origem dos depósitos porque não demonstram que tais depósitos foram efetuados pelo Sr. Haigazum Kassardjiian, em cumprimento ao contrato de mútuo como alegado. Assim, é de se manter a tributação dos depósitos bancários como efetuada. Em suas alegações, a recorrente dá a entender que seria dever da autoridade autuante demonstrar o consumo da renda e esta alegação já foi objeto de súmula por este Egrégio CARF: Súmula CARF nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Por outro lado, não merece prosperar a alegação do recorrente de se reconhecidos os valores constantes dos mútuos apresentados e se fossem ser considerados a fim de justificar a evolução patrimonial da recorrentePara que os mútuos fossem aceitos, o recorrente deveria apresentar o fluxo de retorno dos valores que deveriam ter sido devolvidos até o prazo final do contrato. Portanto, não há o que prover quanto a este ponto. Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Verifica-se dos autos do processo que a autoridade lançadora constatou, por meio do levantamento de entradas e saídas de recursos — fluxo financeiro ("fluxo de caixa"), que o contribuinte consumia/aplicava mais do que possuía de recursos com origem justificada. Fl. 870DF CARF MF https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 Comprovado, por meio de demonstrativos de origens e aplicações de recursos fluxo financeiro, que o contribuinte efetuou gastos além da disponibilidade de recursos declarados, fica claro do ponto de vista lógico que houve omissão de rendimentos. Tratando-se de omissão de rendimentos não declarados, o montante apurado pela fiscalização deve ser objeto de tributação consubstanciada em lançamento tributário de ofício, com a aplicação da correspondente multa. A legislação tributária expressamente identifica o acréscimo patrimonial como fato gerador do imposto de renda, conforme previsão contida no art. 43, II, do Código Tributário Nacional, que o define como a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos e os proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais. Art.43 O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. A exemplo do Código Tributário Nacional, a Lei 7.713/88 estabelece que o imposto de renda incide sobre o rendimento bruto (art. 3º caput) constituído, também, pelos acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. Lei 7.713 de 1988: Art.3° O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos artigos 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. (...). O Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, dispõe no art. 55, XIII, que as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial não justificado são tributáveis. (vigente à época) Art. 55. São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24, § 2º, inciso IV, e 70, § 3º, inciso I): (...) XIII as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva; Os artigos 806 e 807 do mesmo diploma normativo estabelecem, ainda, que a autoridade fiscal pode exigir do contribuinte os esclarecimentos necessários acerca da origem dos recursos, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento do patrimônio. Art. 806. A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio (Lei nº 4.069, de 1962, art. 51, § 1º). Art. 807. O acréscimo do patrimônio da pessoa física está sujeito à tributação quando a autoridade lançadora comprovar, à vista das declarações de rendimentos e de bens, não corresponder esse aumento aos rendimentos declarados, salvo se o contribuinte Fl. 871DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 provar que aquele acréscimo teve origem em rendimentos não tributáveis, sujeitos à tributação definitiva ou já tributados exclusivamente na fonte. Com base na legislação acima citada, verifica-se que o acréscimo patrimonial a descoberto está sujeito à tributação, salvo se o contribuinte comprovar por meio de documentos hábeis que aquele acréscimo teve origem nos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. O acréscimo patrimonial trata-se, portanto, de verdadeira regra de incidência do imposto de renda. Como todos os outros fatos geradores, cabe à autoridade fiscal comprovar a sua ocorrência para fins do lançamento de ofício, já que é seu o ônus da comprovação dos fatos constitutivos do direito de efetuar o lançamento (artigo 149, inciso IV, do Código Tributário Nacional). Esta comprovação é feita mediante a utilização de fluxos de caixa planilhas em que são inseridas todas as origens de recursos comprovadas no decorrer da ação fiscal e todos os gastos e disponibilidades no mesmo período. De tal análise, podem surgir inconformidades entre as origens e as aplicações apuradas, o que denota a ocorrência de acréscimo não justificado que, conforme expressa disposição legal, é fato gerador do imposto de renda. Trata-se de previsão bastante lógica, posto que ninguém realiza gasto sem que possua recursos disponíveis para tal. Por sua vez, cabe ao contribuinte demonstrar que os acréscimos patrimoniais levantados são suportados por rendimentos já tributados, isentos ou não tributáveis, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea. Esta comprovação é a única forma de elidir a tributação em comento. É de se ver que o ônus dessa prova recai exclusivamente sobre o contribuinte, não bastando, para tal mister, a simples apresentação de justificativas trazidas na peça impugnatória, mas, também, que estas sejam amparadas por provas hábeis, idôneas e robustas. Não cabe à autoridade fiscal efetuar diligências com o objetivo de produzir provas que são de responsabilidade do contribuinte. Ao Fisco cabe apenas a comprovação dos dispêndios e a utilização de todas as origens de recursos as quais o contribuinte lograr comprovar. Enquanto na omissão, deve-se restar devidamente comprovada a percepção de rendimentos não declarados; no acréscimo não justificado, são os gastos superiores aos rendimentos declarados que devem ser evidenciados. Desse modo, o demonstrativo de evolução patrimonial trata de reproduzir a vida financeira e patrimonial do contribuinte ao longo do ano-calendário. Para que este método seja efetivo, todas as informações de entrada de recursos e de dispêndios devem ser computadas. De outra forma, os resultados não refletiriam esta realidade. Sendo assim, nada prover. Multa Qualificada Configurada a existência de dolo, impõe-se ao infrator a aplicação da multa qualificada prevista na legislação de regência. Contudo, o lançamento de multa qualificada exige que a autoridade fiscalizadora traga elementos para os autos que provem a presença de elemento subjetivo na conduta do contribuinte de forma a demonstrar que este quis os resultados que os arts. 71, 72 e 73, da lei 4.502/64 elenca como caracterizadores da fraude, ou mesmo que assumiu o risco de produzi-los. Fl. 872DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 No caso em tela, o afirmado acima não restou configurado, conforme se verifica do Termo de Verificação Fiscal – TVF (fls. 41/43): Depósitos Não Comprovados - Sub Total 3 - R$ 39.750,50 - A fiscalizada devidamente intimada não comprovou a origem 'dos depósitos mediante apresentação de documentação hábil e idônea. Esclareceu a origem dos recursos das seguintes formas: ' Depósitos de meu esposo Marcioni/ Xavier: “foram originários da disponibilidade de caixa que existiu no período,.... os depósitos relacionados, tiveram origem em "Depósitos com Recursos Próprios. Pelo acima exposto, há elementos suficientes para a caracterização do intuito doloso, restando evidenciado que a fiscalizada, em contra-partida aos vultosos depósitos em dinheiro em sua conta bancária não comprovou a origem mediante documentação hábil e idônea, obtendo acréscimo patrimonial, cuja conduta foi tendente a manter distante da tributação montantes significativos de rendimentos auferidos. Esta prática, inclui-se entre as ações dolosas elisivas, de impedir ou retardar intencionalmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias à sua mensuração, configurando, em tese, nos Crime Contra a Ordem Tributária, definida no inciso I do art. 1°, e, inciso I do art. 2° da Lei 8.137/90: “Art 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: . I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; ll - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...) Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;” A exigência da muita qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) está fundamentada no art. 4°, inciso II da Lei 8.218/1991 me no art. 44, inciso II da Lei 9430/1996 clc art. 106, inciso II, “c” da Lei 5172/1966, que prevê o agravamento em 100% da multa de ofício de 75%, nos casos de sonegação, fraude ou conluio. V Para elucidar a questão, transcreve-se a seguir o artigo 44, inciso Il, da Lei 9.430/1996 com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 89 da Lei ng 7. 713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Fl. 873DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n-9 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades -administrativas ou criminais cabíveis. § 2º Os percentuais de multa a que se refere, o inciso I do caput e o § 19 deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. § 3° Aplicam-se às multas de que trata este artigo às reduções previstas no art. 6° da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991. § 4° As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. ” Por sua vez, a Lei n° 4.502/64 disciplina a matéria da seguinte forma: ”Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72. A fiscalizada apresentou intuito doloso para ocultar do fisco os rendimentos tributáveis, omitindo rendimentos, cujo lançamento com base em depósitos ou créditos bancários, tem como fundamento legal o artigo 42 da lei 9.430/1996. Tal omissão enquadra-se, na hipótese prevista no inciso I, dos artigos 71 e 72, da Lei n° 4.502/64: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação 'hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A tributação do acréscimo patrimonial está prevista nos Arts. 55, inciso Xlll, 806 e 807 do RIR/99. Art. 807. O acréscimo do patrimônio da pessoa física está sujeito à tributação quando a autoridade lançadora comprovar, à vista das declarações de rendimentos e de bens, não corresponder esse aumento aos rendimentos declarados, salvo se o contribuinte provar que aquele acréscimo teve origem em rendimentos não tributáveis, sujeitos à tributação definitiva ou já tributados exclusivamente na fonte. Em obediência aos disposto na Portaria RFB n° 665/2008, formalizamos a Representação Fiscal para Fins Penais, conforme processo administrativo n° 10803.000.123/2008-14. Além de não restar devidamente demonstrado o dolo, a fraude ou a simulação, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 25: Fl. 874DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-005.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10803.000122/2008-70 Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Sendo assim, deve ser retirada a qualificadora da multa, devendo ficar no patamar de 75%. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e dou-lhe parcial provimento para determinar que a multa se mantenha no patamar de 75%. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 875DF CARF MF https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portaria-383.pdf

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8039620 #
Numero do processo: 15374.943356/2009-13
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 24/02/2005 COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO DE ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Tendo sido interrompida pela unidade de origem a análise do direito creditório por premissa afastada em sede de recurso voluntário, deve-se retornar o processo àquela unidade para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra.
Numero da decisão: 1001-001.553
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para aplicação da Súmula CARF nº 84, afastando a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações e determinando o retorno do processo à DRF de origem para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva, Andréa Machado Millan e André Severo Chaves.
Nome do relator: SERGIO ABELSON
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POSSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Tendo sido interrompida pela unidade de origem a análise do direito creditório por premissa afastada em sede de recurso voluntário, deve-se retornar o processo àquela unidade para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para aplicação da Súmula CARF nº 84, afastando a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações e determinando o retorno do processo à DRF de origem para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva, Andréa Machado Millan e André Severo Chaves. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 94 33 56 /2 00 9- 13 Fl. 449DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.553 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.943356/2009-13 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas 87/89) que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o despacho decisório à folha 09, que não homologou a compensação constante da DCOMP 13879,08373.090606.1.3.04-5059, de crédito correspondente a pagamento indevido ou a maior no montante de R$ 4.486,95, tendo em vista que os valores do DARF informado como origem do crédito, de período de apuração 31/01/2005, data de arrecadação 24/02/2005, código de receita 2484 (CSLL - DEMAIS PJ QUE APURAM O IRPJ COM BASE EM LUCRO REAL - ESTIMATIVA MENSAL) e valor total de R$ 4.486,95, informado como origem do crédito, conforme art. 10 da IN SRF nº 600/2005, não podem ser utilizados em compensações que não tenham como crédito o saldo negativo do referido tributo ao final do período de apuração. Em sua manifestação de inconformidade (folhas 11/14), a contribuinte alega, em síntese do necessário, erro de fato no preenchimento do valor correspondente ao débito de estimativa de CSLL de janeiro de 2005 na DCTF original, a qual foi retificada, informando que tal débito está corretamente apurado na DIPJ relativa ao período. Anexa cópias das declarações para comprovação. No acórdão a quo, a não-homologação foi mantida por concordância com as razões do despacho decisório. Ciência do acórdão DRJ em 14/09/2011 (folha 447). Recurso voluntário apresentado em 04/10/2011 (folha 93). A recorrente, às folhas 93/99, em síntese do necessário, reitera suas alegações anteriores e reapresenta cópias das mencionadas declarações. É o relatório. Fl. 450DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.553 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.943356/2009-13 Voto Conselheiro Sérgio Abelson, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço. O Despacho Decisório emitido pela DRF de origem e o acórdão recorrido apresentam entendimento ultrapassado quando afirmam que foi constatada a improcedência do crédito informado no PER/DCOMP por tratar-se de pagamento a titulo de estimativa mensal de pessoa Jurídica tributada pelo lucro real, caso em que o recolhimento somente pode ser utilizado na dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período. Isto porque, tendo em vista a publicação da Solução de Consulta Interna nº 19 – Cosit, de 5/12/2011, que homogeneizou o entendimento da RFB a respeito da possibilidade de restituição ou compensação de pagamentos indevidos de estimativas, conforme ementa transcrita a seguir, é cabível a análise da existência do direito creditório pleiteado pela contribuinte na DCOMP em análise. ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO O art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, que admite a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, é preceito de caráter interpretativo das normas materiais que definem a formação do indébito na apuração anual do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicando-se, portanto, aos PER/DCOMP originais transmitidos anteriormente a 1º de janeiro de 2009 e que estejam pendentes de decisão administrativa. Caracteriza-se como indébito de estimativa inclusive o pagamento a maior ou indevido efetuado a este título após o encerramento do período de apuração, seja pela quitação do débito de estimativa de dezembro dentro do prazo de vencimento, seja pelo pagamento em atraso da estimativa devida referente a qualquer mês do período, realizado em ano posterior ao do período da estimativa apurada, mesmo na hipótese de a restituição ter sido solicitada ou a compensação declarada na vigência das IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005. A nova interpretação dada pelo art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, aplica-se inclusive aos PER/DCOMP retificadores apresentados a partir de 1º de janeiro de 2009, relativos a PER/DCOMP originais transmitidos durante o período de vigência da IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005, desde que estes se encontrem pendentes de decisão administrativa. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, arts. 2º e 74; IN SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004; IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005; IN RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008. Isto posto, verifica-se que, pela Solução de Consulta supra, restou decidido pela aplicação do disposto no art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, que passou a permitir a compensação de pagamentos indevidos de estimativas, aos processos pendentes de decisão administrativa. Tal entendimento é consolidado na Súmula CARF nº 84: É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de Fl. 451DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.553 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.943356/2009-13 estimativa. (Súmula revisada conforme Ata da Sessão Extraordinária de 03/09/2018, DOU de 11/09/2018). Assim, para que não haja supressão de instância no julgamento, deve o processo retornar à DRF que proferiu o Despacho Decisório em questão para que, afastada a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações, seja o mérito analisado na íntegra naquela unidade de origem. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento em parte ao recurso, para aplicação da Súmula CARF nº 84, afastando a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações e determinando o retorno do processo à DRF de origem para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson Fl. 452DF CARF MF http://portal.imprensanacional.gov.br/web/guest/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/40320339/do1-2018-09-11-ata-de-julgamento-40320301 http://portal.imprensanacional.gov.br/web/guest/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/40320339/do1-2018-09-11-ata-de-julgamento-40320301

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7987615 #
Numero do processo: 10805.904423/2012-31
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 RESSARCIMENTO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A ausência de obrigatoriedade de retificação das declarações acessórias não exonera o contribuinte de apresentar outros meios de provas no processo administrativo fiscal que busca compensação de tributo recolhido a maior.
Numero da decisão: 3003-000.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A ausência de obrigatoriedade de retificação das declarações acessórias não exonera o contribuinte de apresentar outros meios de provas no processo administrativo fiscal que busca compensação de tributo recolhido a maior. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Adoto relatório produzido pela DRJ visto que sintetiza corretamente os fatos. Vejamos: Tratam os autos da Declaração de Compensação (DCOMP) de nº 16689.28324.240810.1.3.04-1091, transmitida eletronicamente em 24/08/2010, com base em créditos relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 44 23 /2 01 2- 31 Fl. 171DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.585 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.904423/2012-31 A contribuinte declarou no PER/DCOMP a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: Características do DARF: A partir das características do DARF foi identificado que o referido pagamento havia sido utilizado integralmente, de modo que não existia crédito disponível para efetuar a compensação solicitada. Assim, em 05/11/2012, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl. 42), cuja decisão não homologou a compensação dos débitos confessados por inexistência de crédito. O valor do principal correspondente aos débitos informados é de R$ 20.553,02. Cientificado dessa decisão em 13/11/2012, bem como da cobrança dos débitos confessados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou, manifestação de inconformidade à fl. 2 a 6, acrescida de documentação anexa. Em sua defesa, em síntese, a contribuinte enfatiza a existência do crédito pleiteado. Acrescenta que os valores teriam sido informados corretamente no Dacon do período, mas que a DCTF do período teria sido preenchida com erro. Anexa documentos no intuito de demonstrar suas alegações. Ao final, solicita que sejam avaliados os documentos apresentados e que seja homologado o crédito integral do referido processo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre (RS) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 10-37.629 com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2010 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, replicando, em síntese os argumentos do Manifesto de Inconformidade e juntando como provas DARF de Fl. 172DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.585 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.904423/2012-31 recolhimento de CONFINS referente ao período de junho de 2010, DCTF de junho de 2010, e documentos denominados de contábeis e fiscais que demonstram a correta apuração da COFINS referente a junho de 2010. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos e requisitos de admissibilidade. A controvérsia pode ser resumida nas razões da não homologação do pedido de compensação de créditos da COFINS postulado pela recorrente. Alega a recorrente que efetuou o pagamento da COFINS, do período de apuração de 06/2010, por meio de DARF no valor de R$ 430.576,42, sendo que o valor correto seria de R$ 408.810,68, ocorrendo um saldo pago a maior de R$ 20.349,52 e por essa razão pretende se compensar desse valor com débitos do mesmo tributo. A negativa de homologação do pedido de ressarcimento se deu pela ausência de créditos disponíveis para a compensação requerida, nos termos do despacho decisório e das conclusões da DRJ no voto proferido, conforme trecho abaixo transcrito: Na data de transmissão deste PER/DCOMP, a DCTF apresentada pela contribuinte continha a informação de que o pagamento que teria originado o crédito pleiteado foi integralmente utilizado para extinguir débito da contribuinte apurado no período, de modo que não existia crédito disponível para ser utilizado na compensação declarada. Nota-se, então, que o crédito que a interessada alega possuir seria decorrente de apuração de valor devido a menor, apurado em data posterior à época da entrega das declarações originais e que o crédito pleiteado não tinha liquidez e certeza no momento da transmissão do PER/DCOMP. Tal fato foi reconhecido pela própria contribuinte em sua Manifestação de Inconformidade. Nesse sentido a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade pela ausência de provas e retificação da DCTF. Em sede de Recurso Voluntário a recorrente reconhece que deixou de retificar a DCTF, contudo, afirma que os valores declarados na DACON estão corretos e discorre sobre a existência do crédito, fruto do pagamento a maior, juntando como meio de provas DARF do valor pago a maior, DCTF de jun/2010, DACON de junho de 2010 e planilha de fechamento do PIS/COFINS referente a junho de 2010 com a qual pretende comprovar a apuração do tributo. É imperioso destacar que o princípio da verdade material deve ser buscado na medida em que não se contraponha ao que consta na norma regente do processo administrativo fiscal, pois assim determina a legislação, Decreto 70.235 de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) Fl. 173DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.585 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.904423/2012-31 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (...) As provas que foram juntadas apenas no Recurso Voluntário, embora já tenha precluido a oportunidade de faze-lo, foram apreciadas, contudo, ainda assim demonstram-se insuficientes. Créditos líquido e certos, por óbvio, são aqueles comprovados, especialmente quando contestados dentro de um processo, seja ele judicial ou administrativo. Conforme relatado e destacado acima, o julgador de piso condicionou o pedido de compensação à retificação da DCTF, bem como demonstrou que as declarações soam como confissões, caso contrario, não teria razão de existir, sendo assegurado ao contribuinte a oportunidade de retificação, nos termos do preceito legal contido no CTN, vejamos: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. O contribuinte por sua vez não efetuou a retificação da declaração, mesmo assumindo tal equívoco. Com efeito, para a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado, faz-se necessário que as alegações da recorrente sejam embasadas em escrituração contábil-fiscal e documentação hábil e idônea que a lastreie, pertinente ao tributo gerador do crédito alegado. Apesar da prevalência do princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo, as alegações da requerente deveriam estar acompanhadas dos elementos que pudéssemos considerar como indícios de prova dos créditos alegado, necessários para que o julgador possa aferir a pertinência dos argumentos apresentados, o que não se verifica no caso em tela. Com relação ao argumento central da decisão recorrida, entendo que a retificação da DCTF não é condição sine qua non para a apreciação do direito creditório da recorrente. A falta de retificação de DCTF (assim como de DIPJ e DACON) não representam fundamento suficiente para afastar a apreciação do mérito de eventual erro no valor da contribuição informado na DCTF original. Não obstante, mesmo que a DCTF não possa ser retificada, isso não significa que o sujeito passivo não possa apresentar outros elementos de prova para demonstrar seu direito creditório, devendo, neste caso, o tribunal administrativo analisar se as provas eventualmente trazidas ao processo são suficientes e necessárias para demonstrar o crédito pleiteado. Fl. 174DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.585 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.904423/2012-31 Na esteira de tal entendimento, vide, por exemplo, o Parecer Normativo COSIT nº. 2, de 28 de agosto de 2015, cujos excertos, pertinentes à matéria ora analisada, são transcritos a seguir: EMENTA (...)A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios. (...) CONCLUSÃO DO PARECER (...)e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios;(...) Da leitura dos excertos, observa-se que a própria Receita Federal do Brasil reconhece que a não retificação da DCTF, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não fulminado pela decadência, seja comprovado por outros meios – a propósito, há inúmeras decisões, no âmbito das Delegacias de Julgamento da RFB que reconhecem a eficácia de outros meios de prova para suplantar a falta de retificação de DCTF. No caso dos autos, a manifestante alegou, em sede de impugnação, que seu direito creditório seria decorrente de pagamento indevido de contribuição social declarada a maior na DCTF original. Contudo, para comprovar suas alegações, a manifestante juntou ao Recurso Voluntário planilha com o resumo de sua apuração fiscal, sendo este documento insuficientes, visto que caberia ainda a análise do Balancete, Livro Diário e Livro Razão com a finalidade de validar a apuração dos créditos naquele período. Analisando a decisão recorrida, verifica-se que o colegiado de primeira instância andou bem ao apreciar os argumentos de defesa à luz da falta de provas apresentadas. Nesse cenário, importa lembrar, antes de tudo, que é inerente à análise das declarações de compensação a demonstração, pelo sujeito passivo, do direito creditório pleiteado por meio da apresentação de documentação hábil e idônea. Nesse contexto, em casos em que o direito creditório pleiteado decorre do reconhecimento de equívoco na informação do valor de tributo constituído em DCTF, o mínimo que se espera é que aquele que alega erro demonstre qual a apuração correta. No que se refere ao ônus do contribuinte em instruir o processo com todas as provas necessárias ao julgamento, colaciono o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Fl. 175DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.585 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.904423/2012-31 Como se sabe, a parte incumbida do ônus probatório possui o amplo direito de produzir a prova. A parte adversa, em contrapartida, tem o amplo direito à contraprova, pois só assim o contraditório e a ampla defesa serão igualmente garantidas às partes. O ônus da prova é a incumbência que a parte possui de comprovados fatos que lhe são favoráveis no processo, visando à influência sobre a convicção do julgador, nesse sentido, a organização e vinculação dos documentos (hábeis e idôneos) com as matérias impugnadas e a reunião de suas declarações, pertinentes ao tributo em análise, seria indispensável para um convencimento. Modernamente defende-se a divisão do ônus probandi entre as partes sob a égide da paridade de tratamento entre estas. Francesco Carnelutti, no clássico Teoria Geral do Direito 1 , assim leciona: Quando um determinado fato é afirmado, cada uma das partes tem interesse em fornecer a prova dele, uma delas a de sua existência e a outra a da sua inexistência; o interesse na prova do fato é, portanto, bilateral ou recíproco.(grifei) Diante da complexidade de um processo de compensação tributária o recorrente deve se preocupar em formar o convencimento do julgador de forma que este seja capaz de fazer presunções simples, aquelas que são consequências do próprio raciocínio do homem em face dos acontecimentos que observa ordinariamente. Elas são construídas pelo aplicador do direito, de acordo com o seu entendimento e convicções. No dizer de Giuseppe Chiovenda 2 : São aquelas de que o juiz, como homem, se utiliza no correr da lide para formar sua convicção, exatamente como faria qualquer raciocinador fora do processo. Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um ato constitui causa ou efeito de outro, ou de outro se acompanha, após, conhecida a existência de um dos dois, presumimos a existência do outro. A presunção equivale, pois, a uma convicção fundada sobre a ordem normal das coisas. (grifei) Por fim, concluo que apenas com os elementos que constam nos autos não é possível validar as alegações da recorrente e por essa razão o acórdão proferido pela DRJ mostra-se irretocável. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a não homologação das compensações. É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa 1 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. (Tradução de Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: Lejus, 1999, p.541 (in Temas Atuais de Direito Tributário) 2 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil Trad.J. Guimarães Menegale. São Paulo: 1969. v. III.p. 139 Fl. 176DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-000.585 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.904423/2012-31 Fl. 177DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.907939/2011-71
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES E ARMAZENAGEM. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes e armazenagem utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. Os serviços de frete e armazenagem, nessa condição, não são insumos do processo produtivo. Se o insumo adquirido não dá direito ao crédito, o mesmo tratamento será dado aos demais valores incluídos no custo de aquisição.
Numero da decisão: 9303-009.531
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial, para restabelecer a glosa em relação aos fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.907913/2011-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES E ARMAZENAGEM. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes e armazenagem utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. Os serviços de frete e armazenagem, nessa condição, não são insumos do processo produtivo. Se o insumo adquirido não dá direito ao crédito, o mesmo tratamento será dado aos demais valores incluídos no custo de aquisição. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial, para restabelecer a glosa em relação aos fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada) e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.907913/2011-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 79 39 /2 01 1- 71 Fl. 393DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 Relatório Cuida-se de julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018. Dessa forma, adoto os seguintes excertos do relatório constante do Acórdão nº 9303-009.512, proferido no âmbito do processo paradigma deste julgamento: Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, buscando a reforma do acórdão recorrido, cuja ementa tem os seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido diretamente contestada. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria atinente à glosa não contestada por ocasião da manifestação de inconformidade. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. FRETE E ARMAZENAMENTO. CUSTO DE AQUISIÇÃO DO ADQUIRENTE. CRÉDITO VÁLIDO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE CRÉDITO DO BEM TRANSPORTADO/ARMAZENADO. A apuração do crédito de frete e de armazenamento não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado/armazenado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão. Uma vez provado que o dispêndio configura custo de aquisição para o adquirente, ele deve ser tratado como tal, i.e., custo e, por conseguinte, gerar crédito em sua integralidade. INSUMOS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS. TRANSPORTE. POSSIBILIDADE. Os itens relativos a embalagem para transporte, desde que não se trate de um bem ativável, deve ser considerado para o cálculo do crédito no sistema não cumulativo de PIS e Cofins, eis que a proteção ou acondicionamento do produto final para transporte também é um gasto essencial e pertinente ao processo produtivo, de forma que o produto final destinado à venda mantenha-se com características desejadas quando chegar ao comprador. Recurso voluntário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. Fl. 394DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao recurso da seguinte forma: a) por unanimidade de votos, foram revertidas as glosas relativas às aquisições de paletes "one way"; e b) por maioria de votos, foram revertidas as glosas sobre fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos. Vencidos os Conselheiros Jorge Freire, Waldir Navarro Bezerra e Maria Aparecida Martins de Paula. Na sequência, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial e suscitou divergência com relação às seguintes matérias: (i) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre o custo das embalagens de transporte – pallets “one way”; e (ii) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre as despesas de frete e armazenagem a título de insumo. Para comprovar a divergência jurisprudencial, colacionou como paradigmas os acórdãos n.º 3101-000.795 e 3302-003.607 (i); e 3302-003.212 e 3301-002.298 (ii), respectivamente. Nos termos do despacho do proferido pelo Presidente de Câmara, foi dado seguimento ao apelo especial. Por sua vez, o Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial, postulando a sua negativa de provimento. De outro lado, ao recurso especial interposto pelo Sujeito Passivo, foi negado seguimento, o que restou confirmado em sede de julgamento do agravo. É o relatório. Fl. 395DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 Voto Conselheira Rodrigo da Costa Pôssas – Relator Da admissibilidade O recurso especial de divergência atende aos pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Uma vez que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, reproduzo as razões de decidir dos votos vencedores consignados no Acórdão nº 9303-009.512, paradigma desta decisão: “No mérito, a Fazenda Nacional insurge-se requerendo a reversão das glosas dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos para os seguintes pontos: (i) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não- cumulativas sobre o custo das embalagens de transporte – pallets “one way”; e (ii) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não- cumulativas sobre as despesas de frete e armazenagem a título de insumo. De início, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, para posteriormente adentrar-se à análise dos itens individualmente. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou Fl. 396DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 397DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e Fl. 398DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. Fl. 399DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. Fl. 400DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 401DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Fl. 402DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Na perspectiva do conceito de insumos segundo o critério da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, são analisados os itens suscitados pela Fazenda Nacional em seu recurso: (i) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre o custo das embalagens de transporte – pallets “one way”; e (ii) direito à tomada de créditos das contribuições sociais não-cumulativas sobre as despesas de frete e armazenagem a título de insumo. No que tange aos materiais de embalagem - os pallets “one way” ­ guardam nítida relação de pertinência, relevância e essencialidade com a atividade produtiva do Sujeito Passivo, constituindo-se em insumos do processo produtivo passíveis de creditamento de PIS e COFINS não cumulativos. Esta 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais tem entendimento de que são insumos, gerando crédito de PIS e COFINS pela sistemática não-cumulativa. Nesse sentido, é o acórdão nº 9303-003.477 proferido por este Colegiado, cujos fundamentos foram assim explicitados: [...] Quanto às embalagens de transporte, não identifico qualquer óbice ao seu aproveitamento mesmo no tocante ao IPI e ainda que se adote o entendimento constante do PN CST 65/79. É que, como já disse, ele apenas se destina à configuração de produto intermediário por analogia com o conceito de matérias primas nada tendo a ver com o material de embalagem. Este é referido na própria legislação do IPI de forma absolutamente genérica, sem qualquer ressalva, a não ser a de que não seja bem do ativo permanente. [...] E não é muito diferente minha motivação para dar provimento ao recurso do contribuinte no que tange aos pallets: consoante sua defesa, não contestada em específico no auto, são eles empregados para a movimentação de cargas dentro do estabelecimento, isto é, antes de encerrado o seu processo produtivo com a disponibilização do produto final para venda. É também afirmado que sua vida útil não supera aquela que o mantém no ativo circulante. [....] (...) 4 4 Deixo de transcrever o texto do voto vencido, reproduzindo, em substituição, o do voto vencedor em relação às mesmas matérias. Referidos votos encontram-se consignados no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 403DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 Com (....), quanto a possibilidade de aproveitamento de créditos, das contribuições não cumulativas, dos serviços de fretes e armazenagem utilizados na aquisição de insumos desonerados das referidas contribuições. Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, importante registrar o conceito de insumos que será utilizado no presente voto. Conceito de insumos Importante esclarecer, que parte desse colegiado, nas sessões de julgamento precedentes, inclusive eu, não compartilhava do entendimento de que a legislação da não cumulatividade do PIS e da Cofins dava margem para compreender o conceito de insumos no sentido de sua relevância e essencialidade às atividades da empresa como um todo. No nosso entender a legislação do PIS/Cofins traz uma espécie de numerus clausus em relação aos bens e serviços considerados como insumos para fins de creditamento, ou seja, fora daqueles itens expressamente admitidos pela lei, não há possibilidade de aceitá-los dentro do conceito de insumo. Embora não aplicável a legislação restritiva do IPI, o insumo era restrito ao item aplicado e consumido diretamente no processo produtivo, não se admitindo bens ou serviços que, embora relevantes, fossem aplicados nas etapas pré-industriais ou pós-industriais, a exemplo dos conhecidos insumos de insumos, como é o caso do adubo utilizado na plantação da cana-de-açúcar, quando o produto final colocado à venda é o açúcar ou o álcool. Porém, o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos de que tratam os arts. 1036 e seguintes do NCPC, trouxe um novo delineamento ao trazer a interpretação do conceito de insumos que entende deve ser dada pela leitura do inciso II dos art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Sobre o assunto, a Fazenda Nacional editou a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, na qual traz que o STJ em referido julgamento teria assentado as seguintes teses: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Portanto, por força do efeito vinculante da citada decisão do STJ, esse conselheiro passará a adotar o entendimento muito bem explanado na citada nota da PGFN. Para que o conceito doravante adotado seja bem esclarecido, transcrevo abaixo excertos da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, os quais considero esclarecedores dos critérios a serem adotados. (...) Fl. 404DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques. 18. (...) Destarte, entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não-cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de “custos e despesas operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda. (...) 36. Com a edição das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, o legislador infraconstitucional elencou vários elementos que como regra integram cadeias produtivas, considerando-os, de forma expressa, como ensejadores de créditos de PIS e COFINS, dentro da sistemática da não-cumulatividade. Há, pois, itens dentro do processo produtivo cuja indispensabilidade material os faz essenciais ou relevantes, de forma que a atividade-fim da empresa não é possível de ser mantida sem a presença deles, existindo outros cuja essencialidade decorre por imposição legal, não se podendo conceber a realização da atividade produtiva em descumprimento do comando legal. São itens que, se hipoteticamente subtraídos, não obstante não impeçam a consecução dos objetivos da empresa, são exigidos pela lei, devendo, assim, ser considerados insumos. (...) 38. Não devem ser consideradas insumos as despesas com as quais a empresa precisa arcar para o exercício das suas atividades que não estejam intrinsicamente relacionadas ao exercício de sua atividade-fim e que seriam mero custo operacional. Isso porque há bens e serviços que possuem papel importante para as atividades da empresa, inclusive para obtenção de vantagem concorrencial, mas cujo nexo de causalidade não está atrelado à sua atividade precípua, ou seja, ao processo produtivo relacionado ao produto ou serviço. 39. Vale dizer que embora a decisão do STJ não tenha discutido especificamente sobre as atividades realizadas pela empresa que ensejariam a existência de insumos para fins de creditamento, na medida em que a tese firmada refere-se apenas à atividade econômica do contribuinte, é certo, a partir Fl. 405DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 dos fundamentos constantes no Acórdão, que somente haveria insumos nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. Desse modo, é inegável que inexistem insumos em atividades administrativas, jurídicas, contábeis, comerciais, ainda que realizadas pelo contribuinte, se tais atividades não configurarem a sua atividade-fim. (...) 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. (...) 50. Outro aspecto que pode ser destacado na decisão do STJ é que, ao entender que insumo é um conceito jurídico indeterminado, permitiu-se uma conceituação diferenciada, de modo que é possível que seja adotada definição diferente a depender da situação, o que não configuraria confusão, diferentemente do que alegava o contribuinte no Recurso Especial. 51. O STJ entendeu que deve ser analisado, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vale ressaltar que o STJ não adentrou em tal análise casuística já que seria incompatível com a via especial. 52. Determinou-se, pois, o retorno dos autos, para que observadas as balizas estabelecidas no julgado, fosse apreciada a possibilidade de dedução dos créditos relativos aos custos e despesas pleiteados pelo contribuinte à luz do objeto social daquela empresa, ressaltando-se as limitações do exame na via mandamental, considerando as restrições atinentes aos aspectos probatórios. (...) Analisando o caso concreto apreciado pelo STJ no RESP 1.221.170/PR, observa- se que estava em discussão os seguintes itens que a recorrente, uma empresa do ramo de alimentos, mais especificamente, avicultura, pleiteava: " 'Custos Gerais de Fabricação' (água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções) e 'Despesas Gerais Comerciais' (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões)". Ressalte-se que referido acórdão reconheceu a possibilidade de ser possível o creditamento somente em relação aos seguintes itens: água, combustíveis e lubrificantes, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção EPI e Fl. 406DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 materiais de limpeza. De plano percebe-se que o acórdão, apesar de aparentemente ter reconhecido um conceito de insumos bastante amplo ao adotar termos não muito objetivos, como essencialidade ou relevância, afastou a possibilidade de creditamento de todas as despesas gerais comerciais, aí incluídas despesas de frete e outras que se poderiam acreditar relevantes ou essenciais. Anote ainda que, mesmo para os itens teoricamente aceitos, devolveu-se para que o Tribunal recorrido avaliasse a sua essencialidade ou relevância, à luz da atividade produtiva exercida pelo recorrente. Assim, uma conclusão inequívoca que penso poder ser aplicada é que não é cabível o entendimento muito aventado pelos contribuintes e por alguns doutrinadores, de que todos os custos e despesas operacionais seriam possíveis de creditamento. De forma, que doravante, à luz do que foi decidido pelo STJ no RESP 1.221.170/PR, adotarei o critério da relevância e da essencialidade sempre indagando a aplicação do insumo ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços. Por exemplo, por mais relevantes que possam ser na atividade econômica do contribuinte, as despesas de cunho nitidamente administrativo e/ou comercial não perfazem o conceito de insumos definidos pelo STJ. Da mesma forma, demais despesas relevantes consumidas antes de iniciado ou após encerrado o ciclo de produção ou da prestação de serviços. Situação específica dos fretes É de conhecimento notório que, em estabelecimentos industriais, especialmente do que se cuida no presente processo, existem vários tipos de serviços de fretes. São exemplos: 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; e 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. A legislação do PIS e da Cofins, no regime não-cumulativo, prevê os seguintes tipos de créditos que podem ser aqui aplicados: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela Fl. 407DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Da leitura do texto transcrito, conclui-se que para admitir o crédito sobre o serviço de frete, só existem duas hipóteses: 1) como insumo do bem ou serviço em produção, inc. II, ou 2) como decorrente da operação de venda, inc. IX. Portanto antes de conceder ou reconhecer o direito ao crédito, devemos nos indagar se o serviço de frete é insumo, ou se está inserido na operação de venda. Passemos então a analisar como se encaixam os diversos tipos de fretes, citados no exemplo. 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; Trata-se de um serviço prestado antes de iniciado o processo fabril, portanto não há como afirmar que se trata de um insumo do processo industrial. Assim, o que é efetivamente insumo é o bem ou mercadoria transportada, sendo que esse frete integrará o custo deste insumo e, nesta condição, o seu valor agregado ao insumo, poderá gerar o direito ao crédito, caso o insumo gere direito ao crédito. Ou seja, o valor deste frete, por si só, não gera direito ao crédito. Este crédito está definitivamente vinculado ao insumo. Se o insumo gerar crédito, por consequência o valor do frete que está agregado ao seu custo, dará direito ao crédito, independentemente se houve incidência das contribuições sobre o serviço de frete, a exemplo do que ocorre nos fretes prestados por pessoas físicas. Ao contrário, caso o insumo não gere direito ao crédito, como nos casos de alíquota zero, suspensão ou isenção, o serviço de frete, agregado a esses insumos também não farão jus ao crédito. 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; Aqui, ao contrário do exemplo anterior, os serviços de frete, contratados juntos a pessoas jurídicas e utilizados no âmbito do processo produtivo, como por exemplo, o transporte de insumos e produtos em fabricação, entre estabelecimentos fabris do contribuinte, geram direito ao crédito na condição de insumo, nos exatos termos do que consta no inc. II do art. 3º, acima transcrito. 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; Aqui, indubitável que o serviço de frete não pode ser considerado insumo nos termos do inc. II do art. 3º acima transcrito, pois aqui não temos mais processo produtivo. O processo produtivo já se concluiu e o produto acabado não está mais em processo de industrialização. Observe também que esta operação também não se encaixa no inc. IX do art. 3º, pois não se trata de frete na operação de venda, Fl. 408DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 conquanto o produto ainda não foi vendido. Conclusão inequívoca é de que não existe previsão legal para que o contribuinte aproprie deste crédito. 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. Aqui, a situação encaixa-se à perfeição no inc. IX do art. 3º, acima transcrito, sendo indiscutível o direito ao creditamento. Ressalte-se mais uma vez, que este crédito não é decorrente do conceito de insumos, propriamente dito, mas em razão de previsão legal expressa. Se esse serviço fosse insumo, certamente seria dispensável a existência do referido inciso na legislação de regência. Com o conceito de insumos acima delineado, e as observações pertinentes aos diversos serviços de frete, passemos a analisar o caso concreto em discussão. Direito ao crédito sobre fretes no transporte de insumos não sujeitos ao pagamento das contribuições. Como bem relatado, o acórdão recorrido reconheceu que os serviços de fretes e armazenagem nas aquisições de insumos, sejam ou não esses insumos onerados pelas contribuições, são, por si só, considerados insumos da atividade produtiva. Ou seja os serviços de fretes e armazenagem nas aquisições de matérias primas, produtos intermediários e de embalagens, utilizados no processo produtivo, seriam considerados, de forma autônoma, insumo da produção industrial e, nessa condição, faria jus ao crédito da não cumulatividade, por força do inc. II do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Veja trecho do voto vencedor em que tal fato fica patente: (...) 4. Tal entendimento, todavia, é indevido. A apuração dos créditos em tela não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado/armazenado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão, até que porque não haveria qualquer sentido nisso, já que o frete e o armazenamento sofreram a incidência integral da contribuição e, por isso, não podem ser comparados ao procedimento aplicável ao bem transportado/armazenado. Não se comparam elementos distintos por absoluta impropriedade de meio e inconsistência de conclusão. (...) Assim, nesse ponto reside nossa discordância. Como visto na análise do item 1, sobre os tipos de fretes, entendemos que o frete na aquisição de insumos a serem utilizados no processo industrial, por si só, não é insumo, pois de fato é um serviço desvinculado da área industrial. Quando da aquisição do frete, sequer iniciou-se o processo de produção. Este crédito está definitivamente vinculado ao insumo. Se o insumo gerar crédito, por consequência o valor do frete que está agregado ao seu custo, dará direito ao crédito. Ao contrário, caso o insumo não gere direito ao crédito, como nos casos de alíquota zero, suspensão ou isenção, o serviço de frete, agregado a esses insumos também não farão jus ao crédito. O mesmo raciocínio é aplicável aos serviços de armazenamento utilizados por Fl. 409DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-009.531 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13888.907939/2011-71 ocasião da aquisição dos insumos. Se ele integrar o custo do insumo, o crédito será gerado pelo próprio insumo se este foi onerado pela contribuição. (...)” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame as situações fáticas e jurídicas encontram correspondência com as verificadas na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, para restabelecer a glosa em relação aos fretes e despesa de armazenagem sobre as aquisições de insumos. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Relator Fl. 410DF CARF MF

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Numero do processo: 10715.000819/2009-11
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2004 RETROATIVIDADE DE NORMA BENÉFICA ANTES DE JULGAMENTO DEFINITIVO. De acordo com o art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional, é de ser aplicada norma que aumenta o prazo para apresentação do registro de dados de embarque, por deixar de considerá-lo intempestivo no prazo mais exíguo exigido pela regra revogada. É de se excluir do presente lançamento todo e qualquer registro de embarque porventura feito em prazo inferior a sete dias, em estrita observância ao que determina a IN SRF nº 28/94, com a redação dada pela IN RFB nº 1096/2010.
Numero da decisão: 9303-009.814
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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De acordo com o art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional, é de ser aplicada norma que aumenta o prazo para apresentação do registro de dados de embarque, por deixar de considerá-lo intempestivo no prazo mais exíguo exigido pela regra revogada. É de se excluir do presente lançamento todo e qualquer registro de embarque porventura feito em prazo inferior a sete dias, em estrita observância ao que determina a IN SRF nº 28/94, com a redação dada pela IN RFB nº 1096/2010. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 08 19 /2 00 9- 11 Fl. 208DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.814 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10715.000819/2009-11 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo contra acórdão nº 3802-00.555, da 2ª Turma Especial da 3ª Seção que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário, consignando a seguinte ementa: “Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2004 Ementa: REGISTRO DOS DADOS DE EMBARQUE DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. REALIZAÇÃO INTEMPESTIVA. INFRAÇÃO. PENALIDADE. A apresentação de registro de dados de embarque de mercadorias feita fora do prazo definido na Instrução Normativa SRF nº 28/94 constitui, por si só, infração de caráter objetivo, independente da intenção do agente, nos termos do art. 136 do Código Tributário Nacional, sujeitando seu infrator à penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-lei nº 37/66. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2004 Ementa: RETROATIVIDADE DE NORMA BENÉFICA ANTES DE JULGAMENTO DEFINITIVO. De acordo com o art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional, é de ser aplicada norma que aumenta o prazo para apresentação do registro de dados de embarque, por deixar de considerá-lo intempestivo no prazo mais exíguo exigido pela regra revogada. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2004 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVOS ARGUMENTOS TRAZIDOS AO PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. De acordo com os arts. 16, III, e 17, do Decreto nº 70.235/72, não são passíveis de conhecimento em sede recursal argumentos novos, que não tenham sido apreciados pela instância a quo.” Fl. 209DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.814 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10715.000819/2009-11 Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão que proveu parcialmente o recurso voluntário a fim de se aplicar a redação do art. 37 da IN SRF nº 28/94 dada pela IN RFB nº 1096/2010, excluindo-se do lançamento, por conseguinte, todos os registros de embarque apresentados dentro do prazo de sete dias contados da data do embarque das mercadorias transportadas. Traz, entre outros, não ser aplicável o instituto da retroatividade benigna para excluir a referida multa administrativa em relação aos registros de embarque apresentados dentro do prazo de 7 dias. Em Despacho às fls. 160 a 162, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões foram apresentadas pelo sujeito passivo, trazendo precedentes favoráveis à aplicação da retroatividade benigna, com o intuito de se manter a decisão recorrida. E, ainda, se insurge quanto à possibilidade de reconhecimento de denúncia espontânea e da ausência de prejuízo ao erário. É o relatório. Voto Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora. Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, entendo que devo conhecê-lo, eis que atendidos os requisitos dispostos no art. 67 do RICARF/2015 – Portaria MF 343/15. O que concordo com o exame de admissibilidade do r. acórdão. Quanto à matéria trazida em recurso, antecipo meu entendimento pela concordância ao decidido em acórdão recorrido – o que peço licença para transcrever o voto na parte que interessa: Fl. 210DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.814 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10715.000819/2009-11 “[...] Isso porque a própria autoridade administrativa já houvera reconhecido a aplicação da norma mais benéfica para o sujeito passivo, uma vez que o art. 37 da IN SRF nº 28/94, com a redação dada pela IN SRF nº 510/2005, passou a considerar intempestivos – infracionais, portanto – os registros de embarque apresentados somente após dois dias, e não mais as exíguas 24 horas exigidas à época da ocorrência dos fatos geradores. Ora, fez-se o quanto exigido pelo art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional, que exige a aplicação retroativa da norma que deixe de considerar como infração algum ato não definitivamente julgado. Incabíveis, destarte, os argumentos do sujeito passivo quanto à suposta nulidade material do auto de infração por penalização do contribuinte “com base em norma inexistente no momento do fato gerador” (item II.2 do Recurso Voluntário), já que, em verdade, o sujeito passivo foi beneficiado pela aplicação da redação da IN SRF nº 28/94 inovada pela IN SRF nº 510/2005. O Recorrente, todavia, mesmo pretendendo anular o auto de infração pela aplicação de norma posterior à vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, ampara-se no critério adotado pela autoridade administrativa (e reafirmado pela instância a quo) para buscar a aplicação de norma mais recente, que, alterando novamente a redação da IN SRF nº 28/94, aumentou o prazo para apresentação dos registros de embarque para sete dias. Trata-se da IN RFB nº 1096/2010, que, modificando o art. 37 da IN SRF nº 28/94, deixou referida norma com a seguinte redação: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. § 1º Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, ferroviária, fluvial ou lacustre, o registro de dados do embarque, no Siscomex, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação da mercadoria e dos documentos na unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) de despacho. Fl. 211DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.814 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10715.000819/2009-11 § 2º Na hipótese de o registro da declaração para despacho aduaneiro de exportação ser efetuado depois do embarque da mercadoria ou de sua saída do contado da data do registro da declaração. § 3º Os dados de embarque da mercadoria poderão ser informados pela fiscalização aduaneira nas hipóteses estabelecidas em ato da Coordenação- Geral de Administração Aduaneira (Coana). De fato, a regra ora vigente possui disposição que beneficia o sujeito passivo, ao considerar intempestivos somente os registros de embarque apresentados após o decurso de sete dias contados da data da realização do embarque. É de se aplicar então o art. 106, II, a, do Código Tributário Nacional, o qual impõe a retroatividade da norma que deixa de considerar infrações certos atos ainda não definitivamente julgados. No caso particular, não é mais infração, para os fins da legislação aduaneira, a apresentação do registro de embarque após dois dias contados da data da realização do embarque, desde que essa apresentação não ocorra em tempo superior a sete dias. Desse modo, é de se excluir do presente lançamento todo e qualquer registro de embarque porventura feito em prazo inferior a sete dias, em estrita observância ao que determina a IN SRF nº 28/94, com a redação dada pela IN RFB nº 1096/2010.[...]” Em vista do exposto, sem mais delongas, considerando o entendimento já pacificado por essa turma, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Fl. 212DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.814 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10715.000819/2009-11 Fl. 213DF CARF MF

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